SEGUNDO SEMESTRE

La colaboración intersubjetiva toma la forma de contrato cuando el vínculo resulta exigible. Los contratos
en tanto reflejan la vinculación humana y la condición de cercanía y colaboración, los contratos se
representan con base a las posiciones en las que se asume: frente a frente (comoraventa), de la mano
(sociedad, matrimonio, consorcio) y uno delante de otro (mandato).

Hay contratos típicos legales porque la normatividad los define, disciplina y regula, pero hay contratos que
no alcanzan la tipicidad legal y estos son atípicos legalmente, pero no obstante, algunos de ellos son típicos
sociales como el leasing y el factoring.

CONTRATO DE SEGURO Y REASEGURO.

CONTRATO DE SEGURO.
El propósito económico de este contrato es transferir o trasladar un riesgo. La otra cara del riesgo es la
ocurrencia que es el siniestro.

Antecedentes.
Mutualismo es ayudarnos entre todos con un aporte.
Antigono Donati, "Trattato del diritto delle assicurazioni private"
"La asociación de varias personas con finalidades de asistencia y repartición de los riesgos es un
fenómeno normal de humanidad, y se puede decir que nace con ella: inicialmente la familia, después el
clan y la tribu, la realizaron naturalmente. Más tarde, con el surgimiento de la organización estatal, la
asociación para mutua asistencia se transforma en un fenómeno voluntario; la encontramos en la
India, Persia, Palestina, Fenicia, existiendo referencias a ella en el Talmud y en el Código de
Hammurabi."
Donati define que la asociación de varias personas con finalidad de repartición de riesgos es un fenómeno
normal de la humanidad.

La primera institución del mutualismo es la familia. De acuerdo con Ehrenberg, "La familia es la más
antigua comunidad de riesgo; es también la más absoluta.
Los gremios medievales son extensiones de los individuos para socorrerse mutuamente, de suerte que en
un ambiente tal no podia prosperar el seguro porque nadie queria, pagar para que otro asumiera un riesgo,
cuando su propia comunidad lo hacia. Ehrenberg dice que la familia es la más antigua comunidad de
riesgo. Es un asistencialismo o mutualismo y allí difícilmente alguien iba a pagar para que alguien le
prestara ayuda.
Jean Halperin, "Los seguros en el régimen capitalista"
"Los antiguos tenían la noción del riesgo y procuraron buscar protección contra los daños que
económicamente les amenazaban.
Hicieron ensayos de previsión y de asistencia...Así ocurría, conforme al Talmud [Babba Kama 116 b],
con el convenio "en virtud del cual los conductores de asnos se obligaban a proporcionar otro asno al
que lo hubiese perdido por muerte, huida, robo o destrucción por animales salvajes; lo mismo sucede
con la práctica citada en la misma fuente, en virtud de la cual los que sin culpa perdieran un navio,
tenian derecho a obtener otro, por cuenta común de los marinos.
Los fenicios y griegos tuvieron el "préstamo a la gruesa":
..contrato en virtud del cual una persona presta una cierta cantidad sobre una cosa expuesta a un
riesgo -un navío o
unas mercancias en viaje- estipulando un interés extraordinario, ya que la cosa puede perderse, en
cuyo caso el prestador perderá la cantidad prestada.
"En derecho romano se conoce el "nauticum foenus" , que no es sino una variedad de préstamo a la
gruesa: en caso de feliz arribo, el prestador percibirá, además del importe del préstamo, el precio del
riesgo ("pretium periculi"), que es la prima de la gruesa, perdiendo, en cambio, su dinero en caso de
naufragio. El nauticum foenus era un contrato mediante el cual una persona le prestaba dinero a un
navegante quien se iba a x puerto y si llegaba con éxito le debía entregar al acreedor un capital más
intereses exorbitantes, pero si tenía algún tipo de siniestro o no llegaba al puerto se quedaba con el
capital y no pagaba intereses.
Halperin en los seguros en el régimen capitalista dice que los antiguos pretendan asegurar los riesgos
buscando asistencia. El hablaba que los conductores de asnos se obligaban a proporcionar otro asno a
quien lo hubiere perdido por robo, muerte o destrucción. Esto es un sistema de mutualismo.
Fenicios y griegos, junto a los romanos (naticum foenus), tuvieron el Préstamo a la gruesa el que se define
como un antecedente del seguro. Consistía este préstamo en : X tiene un barco y va a llevar una carga, le
prestan mil pesos a X para que vaya al puerto. Si llega a salvo al puerto devuelve el dinero más intereses
extraordinarios, por el contrario, si hay un ataque de piratas o un naufragio, X se quedaba con el dinero sin
obligación de pagar intereses o de restitución, ya que era un préstamo frente al riesgo.
Jean Halperin, "Los seguros en el régimen capitalista"
Solo con el mercantilismo marítimo de las ciudades italianas y flamencas, surgió el seguro.
En Génova, se encontró el primer seguro en el protocolo de un notario, que data de 1347. Otros rastros
históricos se hallan en Florencia, Cagliari, Pisa en el mismo siglo XIV.
Los gremios medievales buscaban socorrerse, no prosperaba el seguro porque la comunidad apoyaba sin
necesidad de pago. Solo en el mercantilismo marítimo antecedentes del capitalismo las ciudades italianas
marítimas constituían fundamento del comercio y también las ciudades flamencas.
Jean Halperin, "Los seguros en el régimen capitalista"
"Al principio, como muchos escritos de la misma especie, estas pólizas llevaron el nombre de "scritte"
 (escritos"; pero pronto recibieron título definitivo: el de "polizza", que designa, en el lenguaje italiano
de la época, todo documento probatorio que no tenia que adoptar forma solemne. Estas polizas se
redactaban y firmaban por los corredores."
El concepto póliza devenía de Italia. Los seguros recibieron con el paso de tiempo del nombre de póliza,
antes se llamaban scripte que estana provisto de una formalidad, pero la póliza ya no requería de una
formalidad dada la necesidad de agilizar el tráfico comercial. Las pólizas se redactaban y firmaban por los
corredores.
Existe una tesis en atención a la cual el seguro surgió como una nueva figura contractual para evadir la
prohibición de la usura en el prestamo a la gruesa, en tanto que las normas canónicas prescribían que
el dinero sin trabajo no debia
reportar ganancia.
Así, como la contraprestación por la prima era la asunción del riesgo, se hizo viable el contrato de
seguro.

El mutualismo o cooperativismo es ayudar entre todos. En el medioevo no se concebía el seguro porque

todos recibían frente al siniestro con fundamento en ese fondo común. El seguro es producto del
capitalismo porque ya no asume propiamente quien lo padece sino que lo transfiere a otro el riesgo gracias
al pago de una prima.

Definiciones.
Picard: El seguro es una operación por medio de la cual una parte, asegurado, se hace prometer
mediante una remuneración (prima) para el o para un tercero en caso de realización de un riesgo, una
prestación por otra parte, asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos los asegura o
cubre.
Joseph Hemard, en Picard et Bresson, "Les assurances terrestres en droit trancais.
“El seguro es una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una
remuneracion, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación
por otra parte, el asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa
conforme a las leyes de la estadística."
CSJ SC 19 DIC 2008 rad 2000-00075: El seguro es un contrato por virtud del cual una persona se
obliga a cambio de una prestación pecuniaria (prima), dentro de los límites pactados y ante la
ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al
asegurado los daños sufridos o dado el caso, a satisfacer un capital o renta.
"El seguro es un contrato por virtud del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una
prestación pecuniaria cierta que se denomina 'prima', dentro de los límites pactados y ante la
ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al
'asegurado los daños sufridos”.
 Artículo 1036 CCO: Contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.
ARTÍCULO 1036. <CONTRATO DE SEGURO>. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 389 de
1997. El nuevo texto es el siguiente:> El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio
y de ejecución sucesiva.

Características.
Consensual: No requiere formalidad para su existencia, pero si se requiere para su prueba. De manera
que para probar la existencia si debe haber una prueba documental o confesión del asegurador según
el 1046 CCO.
ARTÍCULO 1046. <PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGURO - PÓLIZA>. <Artículo subrogado por el artículo 3o. de la Ley
389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión.
Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de
los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se
denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador.
La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero.
PARÁGRAFO. El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del
beneficiario duplicados o copias de la póliza.
Bilateral: Las partes se obligan recíprocamente: Tomador: Pagar la prima (mantener el estado del
riesgo e informacion) y Asegurador: responder por la ocurrencia del siniestro.
El tomador está obligado a pagar la prima y mantener el estado del riesgo; el asegurador, a pagar la
indemnización.
Oneroso: Utilidad para ambas partes. La utilidad del tomador consiste en el derecho al pago de la
indemnización, o a su pago efectivo cuando se verifica el siniestro; la del asegurador, es el pago de la
prima. Cada una se grava en beneticio de la otra.
Aleatorio: Cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, se llama aleatorio. [1498].
Al igual que el contrato de juego y apuesta. Es aleatorio y no se puede pedir el equilibrio, porque lo
que se contrata es un alea, no se conoce si ocurrirá el siniestro o no, pero igualmente se paga la prima
para adquirir el siniestro, no hay un real equilibrio entre lo que se da o recibe como si sucede con los
contratos conmutativos.
En virtud de la estadística, las aseguradoras podrían conocer aproximadamente cuántos siniestros
podrían ocurrir, en virtud de ello se cuestiona si efectivamente este contrato puede ser considerado
aleatorio o no.
Algunos autores indican que no es aleatorio por las probabilidades y estadística. No obstante, si es
aleatorio. Al menos respecto del asegurado o/y tomador siempre será aleatorio, nunca es seguro.
Algunos autores indican que no se trata de un contrato aleatorio porque las probabilidades
 estadísticas y las técnicas de dispersión del riesgo conducen a que la aseguradora tenga cubiertas las
posibilidades en su condición de empresa e industria, de manera que no es la suerte lo que determina
las consecuencias del negocio para ella. No obstante, visto cada contrato individualmente sí es
aleatorio.
Ejecución sucesiva: No es de ejecucion instantánea. Su cumplimiento se funda en el amparo del
riesgo durante un lapso determinado o contratado. Persisten durante el tiempo las obligaciones. Es
un contrato que se ejecuta a lo largo del tiempo.
Durante la ejecución persisten obligaciones a cargo del tomador como mantener el estado del riesgo,
comunicar circunstancias de agravación, observar las garantías dadas; a cargo del asegurador, pagar
el siniestro, informar de coaseguros existentes, etc.

Carácter indemnizatorio.
El contrato de seguro es estrictamente indemnizatorio, es decir, cubre los daños contratados y/o cubiertos,
no más porque eso será un sobreaseguro. No podrán constituir fuente de enriquecimiento, la aseguradora
no va más allá del detrimento económico sufrido.
En los seguros de personas, se discute este carácter, ya que la vida no tiene precio, además, existe la
posibilidad de designar a cualquier persona cómo beneficiario.
En los términos del artículo 1088 del C.Co, "respecto del asegurado los seguros de daños serán contratos de
mera indemnización y jamás serán fuente de enriquecimiento lo que significa que la aseguradora, de
acuerdo con el límite máximo, jamas irá más allá del detrimento económico efectivo.

Tipicidad.
El contrato de seguro es típico, está definido y disciplinado en el CCO. Legalmente se encuentra calificado y
regulado de forma detallada y amplia en el ordenamiento jurídico.
[CSJ, Sentencia, 22 de octubre de 2002, Exp 5817]:
Desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella
particular forma de regular ciertas situaciones generales a través de "tipos", los cuales no son otra cosa
que conductas y fenómenos sociales individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto
de datos y elementos particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello
con miras a facilitar un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo
normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos.
Socialmente, constituye una herramienta usual de colaboración intersubjetiva.

Con el contrato de seguro se busca certidumbre de que aunque ocurra un siniestro haya un cubrimiento
financiero del riesgo.
Contratos forward: Contratos compra de futuros. Por ejemplo, contratos sobre la variación de la tasa
del dólar. Esos contratos, al igual que el de seguro, piensan salir de la incertidumbre.
Uno de los tipos contractuales que más aluden a la certeza o seguridad es el contrato de seguros.

Clasificaciones.
Seguro terrestre.
A. Seguros de daños.
B. Seguros de personas.
Seguro marítimo. El contrato de seguro nació en ciudades italianas: Amalfi, Piza, Venezia.

Seguros de daños.
Se agrupan bajo un nombre que emplean todas las personas que saben de seguros: RAMOS. Los ramos
sacan un poco la tipicidad del contrato, Un ramo es una tipificación técnica en torno a un tipo de seguros:
Seguros de autos: Tienen distintas COBERTURAS, por ejemplo, hurtos, AMIT (actos malintencionados
de terceros), accidentes (se incluye responsabilidad civil extracontractual).
SOAT. Seguro obligatorio de accidentes de tránsito. Constituye un seguro que va en contra de la teoría
de la autonomía, en cuanto este es un seguro obligatorio.
Seguro de cumplimiento. La entidad estatal contrata un constructor para hacer la nueva sede del
SENA. Ejemplo: Centros poblados. La garantía que fue prestada fue una garantía bancaria falsa:
garantía de cumplimiento, en ese caso no fue un seguro, sino una garantía bancaria. Cuando hay
riesgo de cumplimiento, una parte contractual le pide al otro un seguro para cobrar perjuicios
derivados por el incumplimiento a la aseguradora.
Responsabilidad civil. Surge entre los individuos con o sin fuente contractual. Es la póliza de
responsabilidad civil. Ejemplo. Los anestesiologos hicieron u gremio y tienen una póliza de
responsabilidad civil extra contractual.
Seguro de incendio.
Seguro por terremoto. Chile aseguro toda su infraestructura y ocurrió un terremoto, las aseguradoras
pagaron.
Seguro de desempleo.
Seguro de transporte. Mercancías de mariscos, automóviles, etc.
Seguro de sustracción.
Seguro de montaje y manejo.
Todo riesgo contratista. Es de contratación estatal por excelencia.
Póliza hogar. Alude a daños que acaben la casa o ante hurtos.
Corriente débil.
Lucro cesante.
Agropecuario. Muerte de ganado.
Minas y petroleos.
 Crédito comercial.
Crédito a la exportación.
Vidrios.

Seguros de personas.
Encaminados a proteger la salud y la vida de las personas.
Accidentes personales.
Colectivo vida.
Educativo. Global education.
Enfermedades de alto costo.
Exequias.
Pensiones.
Rentas voluntarias.
Salud.
Vida grupo.
Vida individual.

Seguridad social.
Son otros tipos de seguros. Hay ramos de la seguridad social:
Riesgos laborales.
Provisional de invalidez y sobre vivencia.
Pensiones ley 100.
Beneficios económicos periódicos.

Contrato de adhesión.
La inmensa mayoría de las ocasiones, el contrato de seguros es de adhesión. Modelos predispuestos o
redactados por el asegurador en los cuales no puede discutir mucho los asegurados, o si tienen la
posibilidad, es muy limitado, esto es más cuando los asegurados son grandes cómo en el caso de
Hidroituango.
Los textos del contrato deben ser probados por la super financiera antes de ser puestos en el mercado.
Interpretación en contra de quien redactó la cláusula: Además, el CCIV dicta que ante la duda,
ambigüedades, se interpretarán en contra de quien las predispuso en el título contractual.
El predisponer el texto cómo aseguradora no hace el texto como abusivo, debe haber una cláusula que si lo
hace para entenderlo así. El contrato de seguro debe interpretarse en atención de lo que era la real
intención de las partes y si no se puede hallar, esa duda o contradicción se interpretará como forma residual
en contra de quien redactó el contrato según la ley civil y la jurisprudencia.
Contrato en consideración a la persona.
Asume el llamado riesgo moral, es decir, potencialidad de peligro.
Son causa determinante para la aceptación de una propuesta de seguro, esas condiciones del solicitante. El
seguro en principio es un contrato intuitu personae, pero eso cae en desuso y puede ser un contrato de
masa.
Así, haya una consideración de que el contrato es intuito personae permite que la aseguradora diga que al
aspirante a asegurado no lo asegurará. Esto significa que hay autonomía y libertad para contratar y de
decisión respecto de con quien contratar y de asumir o no el riesgo.
El contrato de seguros se realiza en consideración de la persona que pretende ser asegurado, de manera
que existe autonomía para las aseguradoras de determinar a quien asegura y a quien no, sin que esto se
transforme en un permiso para que la aseguradora deje de asumir riesgos a cambio de primas.

Ejemplo y es más o menos el supuesto de la sentencia. X denunció a M por el delito de extorsion y pide
medidas cautelares porque produjo muchos años. Solicita el embargo de sus bienes. Como M no ha sido
condenado y al embargar sus bienes se puede causar perjuicios, hay que constituir una póliza por si el
embargo le causa a M un daño ; en el proceso se vinculó mediante llamamiento en garantía a una
aseguradora, de manera que también se demandó a la aseguradora porque M tenía un seguro ante estos
casos. Ninguna aseguradora quería prestar la póliza de seguro de la caución porque hay pacto entre las
aseguradoras para cuidarse entre ellas. Cuando hay una aseguradora demandada, las otras
aseguradoras no prestan la póliza y se están casi que cartelizando e inhiben el acceso a la justicia. (La
sentencia no dice explícitamente o sea, no afirma que haya un cartel).
Por lo anterior, la Corte Constitucional le dice a las aseguradoras que están generando una obstrucción a la
justicia. Las aseguradoras se defendieron bajo su autonomía de la voluntad, y la Cc dijo que eso debe
mirarse con razones objetivas no por un pacto entre aseguradoras. En el caso no hay una causa objetiva
para negarse a prestar la póliza.
La CC le ordenó a las aseguradoras expedir la póliza judicial que asegure al individuo en cuestión ya que se
estaban negando por mera arbitrariedad y capricho.

Derecho de subrogación.
El tercero que paga una obligación ajena se subroga en calidad de acreedor respecto del deudor a quien le
pago su obligación. Las aseguradoras se subrogan cuando pagan en calidad de su asegurado para que
quien incumplió o generó el siniestro le pague. Ejemplo. Sentencia de caso INAVES.
Artículo 1096. Subrogación del asegurador que paga la indemnización.

Preguntas de la sentencia 31 marzo 1981.

1. ¿La aseguradora estaba legitimada en la causa por activa para demandar a la Flota? Si hay
legitimación de parte de la demandante porque la subrogación que operaba en su favor tenía fuente
 legal. Y para que la reaseguradora este legitimada debe haber una fuente convencional.
2. ¿En el evento en que la Flota resultare condenada y la aseguradora recibiere la condena, se
produciría un enriquecimiento sin causa a favor de la aseguradora en atención a que ya había
recibido el pago del siniestro por parte de la reaseguradora? Si se le llega a pagar la condena, entre
la aseguradora y la reaseguradora habrá cesión de la indemnización, en ese orden de ideas no se
trabaja solo para la aseguradora sino para los dos.

Buena fe.
Claramente, todos los contratos se deben celebrar y ejecutar de buena fe, de acuerdo con los artículos
871 del Código de Comercio y
83 de la Constitución Política, no obstante, en materia de seguro, el principio cobra aplicación más
determinante.
Al momento de celebrar el contrato hay buena fe de que el otro está diciendo la verdad. Se confía en lo que
se dice sobre el riesgo y posible siniestro.
Ocultamiento de la información: Se “castiga” la reticencia.
Contrato de banca seguros: cuando se está en la fila y se ofrecen seguros y se firma un formulario se
parte del la buena fe y dice que está sano, pero cuando se presenta el siniestro se investiga todo
entonces no es tan así ya que investigan el estado de la persona y se hubo reticencia frente a la
información caso en el cual el contrato no tendría efectos.

Partes del contrato de seguro.

El CCO en el 1037 indica que son parte del contrato de seguros: asegurador y tomador.
ARTÍCULO 1037. <PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO>. Son partes del contrato de seguro:
1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y
reglamentos, y
2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.
Tener en cuenta estas figuras:
Tomador: Quien toma el seguro o la póliza. Quien suscribe el contrato, está obligado a pagar la prima.
Ese tomador puede ser al mismo tiempo asegurado y beneficiario. Pero hay ocasiones en las que no.
Es quien traslada los riesgos que originariamente debería asumir.
¿podrá ser tomador un patrimonio autónomo? sí en virtud de la representación de la fiduciaria.
Asegurado: Titular del interés asegurable.
Beneficiario: Quien va a recibir la indemnización. Titular del derecho asegurable a ser indemnizado.

Tomador.
Es la persona natural o jurídica que obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos de la entidad
aseguradora en los términos del numeral 2 del art. 1037 del C.Co. Es quien celebra el contrato y asume, en
principio las obligaciones.

La obligación tiene dos momentos que son el débito y la responsabilidad:

Débito: es la prestación que se debe.

Responsabilidad: autoriza a exigir la ejecución in natura o pedir el subrogado pecuniario. Se activa

por el incumplimiento.

ARTICULO 2488. <PERSECUCIÓN UNIVERSAL DE BIENES>. Toda obligación personal da al acreedor el

derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677.

"Definición de patrimonio" - se responde con la totalidad de bienes. El seguro constituye una excepción a
ese principio porque ya no se responde con mi patrimonio sino con otro por el traslado del riesgo. Hay una
subrogación legal.
Tomador: Persona natural o jurídica que obrando en cuenta propia o ajena traslada el riesgo a la
entidad aseguradora. Quien suscribe el contrato y está obligado a pagar la prima.

Obligaciones del tomador:

Declarar el estado del riesgo. Es un deber de información para que la aseguradora pueda tomar el
riesgo con transparencia y certeza.
Información de la ocurrencia del siniestro.
Informar acerca de la agravación del riesgo. Ejemplo: X tiene un seguro de vida, pero ahora es fiscal
en zona peligrosa del país.
Transmisión del interés asegurable.
Coexistencia de seguros:
Hay una diferencia entre seguros de daños y de personas.
El seguro es de carácter indemnizatorio, no busca que haya enriquecimientos injustificados, se
indemniza lo que se pierde, ejemplo: si se asegura una mercancía por un valor de 1000 ante tres
aseguradoras, las tres resarcen por ese valor, no cada una por ese valor, pero eso en caso de seguros
de daños, en el caso de personas, como el seguro de vida, como la vida no tiene precio, el beneficiario
puede recibir y acumular toda la cantidad de indemnizaciones o compensaciones posibles.
Para la subrogación legal en algunas ocasiones se necesita de la ayuda del tomador.
Informar para que el asegurador ejerza los derechos de la subrogación.
Pagar la prima. El tomador es quien la paga salvo disposiciones legales en contrario. Artículo 1066. El
tomador del seguro está obligado al pago de la prima salvo disposición legal o contractual en
 contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del mes siguiente a partir de la entrega de la póliza o
certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella.
La prima es un concepto que tiene diferentes significados incluso en el derecho.

Aseguradora.
Se debe presentar una solicitud. Montar una aseguradora no es lo mismo que una tienda, su
funcionamiento tiene más exigencias por intervención del art. 334 CN.
Deben tener un monto específico y reservas, la idea es que sepan ma o menos cuántos siniestros habrán. La
reservas es la cantidad de dinero o bienes con los que debe contar para respaldar la existencia de cualquier
siniestro.
El control interno que ejerce la Superintendencia busca que todos los procedimientos de la empresa surtan
según sus reglas y las normas del ordenamiento.

ARTICULO 54. NORMAS ESPECIALES SOBRE LA CONSTITUCION DE INTERMEDIARIOS DE SEGUROS.

1. Intermediarios de seguros. Lo dispuesto en el presente capítulo no se aplica a los intermediarios de seguros, cuya
constitución se somete a las normas generales del Código de Comercio.
2. Inscripción. De acuerdo con el artículo 1349 del Código de Comercio, la sociedad corredora de seguros deberá
inscribirse en la Superintendencia Bancaria, organismo que la proveerá de un certificado que la acredite como corredor,
con el cual podrá ejercer las actividades propias de su objeto social ante todos los aseguradores y el público en general.
3. Requisitos para la inscripción. De acuerdo con el artículo 1350 del Código de Comercio, para hacer la inscripción de que
trata el numeral anterior, la sociedad deberá demostrar que sus socios gestores y administradores son personas idóneas,
de conformidad con la ley y el reglamento que dicte la Superintendencia Bancaria y declarar, bajo juramento, que ni la
sociedad, ni los socios incurren en las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas por el numeral 2. del artículo 77
del presente Estatuto.
4. Inscripción de agencias y agentes. La inscripción de la agencia y del agente colocador se efectuará a solicitud de una
compañía o de un grupo de compañías acreditando las condiciones exigidas en los numerales 2. y 3. del artículo 43 del
presente Estatuto, las cuales por el hecho de la designación se hacen responsables por los actos de la agencia y del agente
colocador en el ejercicio de sus funciones.
El candidato no deberá encontrarse en ninguna de las inhabilidades previstas en el presente Estatuto.
La aseguradora es la persona jurídica que asume los riesgos autorizadamente. Una entidad para funcionar
como aseguradora se somete a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Es necesario la
vigilancia porque ellos captan recursos y por ello la requieren y eso es un mandato constitucional, es una
operación bursátil sometida a la inspección y vigilancia.
Además, requiere de la autorización de la Superintendencia Financiera para prestar este servicio según el
estatuto orgánico financiero. Ese mismo estatuto (artículo 53) dicta el contenido de la solicitud del
certificado de autorización que le solicitan a la superintendencia en mención:
 1. Proyecto de estatutos sociales.
2. El monto de su capital.
3. Hoja de vida de las personas que se van a asociar y de quienes actuarán como administradores.
4. Estudio acerca de la factibilidad de la empresa.
5. Demás información solicitada por la superintendencia para los fines previstos por la ley.
Obligaciones:
Entregar la póliza o una copia de ella. Esto es relevante porque sirve como elemento probatorio.
Pagar la indemnización. Se debe pagar dentro del mes siguiente a la fecha en la que el asegurador
acreditó su derecho o le haya acreditado la documentación acerca del siniestro. Si se excede del mes
se deberán intereses moratorios.
La circunstancia de que haya un reasegurador que no le haya pagado no legitima a la aseguradora a
suspender el pago de la indemnización.

Elementos esenciales del contrato de seguro.

ARTÍCULO 1045. <ELEMENTOS ESENCIALES>. Son elementos esenciales del contrato de seguro:
1) El interés asegurable;
2) El riesgo asegurable;
3) La prima o precio del seguro, y
4) La obligación condicional del asegurador.
En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno.

Interés asegurable.
Porción del patrimonio respecto de la cual quiero transferir el riesgo. Ahora bien, se cubre el daño
emergente y lucro cesante.
ARTÍCULO 1088. <CARÁCTER INDEMNIZATORIO DEL SEGURO>. Respecto del asegurado, los seguros de daños serán
contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá
comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.
<Inciso adicionado por el artículo 242 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para el caso del seguro
paramétrico o por índice, el pago por la ocurrencia del riesgo asegurado se hará efectivo con la realización del índice o los
índices definidos en el contrato de seguro.
Si de mala fe se asegura una cosa por un valor exorbitante que luego resulta no tener, se presenta la
posibilidad de que la aseguradora pretenda la declaratoria de nulidad del contrato con retención de la
prima a título de pena.
ARTÍCULO 1091. <NULIDAD DEL CONTRATO POR SOBRESEGURO>. El exceso del seguro sobre el valor real del interés
asegurado producirá la nulidad del contrato, con retención de la prima a título de pena, cuando de parte del asegurado
haya habido intención manifiesta de defraudar al asegurador. En los demás casos podrá promoverse su reducción por
cualquiera de las partes contratantes, mediante la devolución o rebaja de la prima correspondiente al importe del exceso y
al período no transcurrido del seguro.
La reducción no podrá efectuarse después de ocurrido un siniestro total.

Daños punitivos: En Colombia la responsabilidad y el seguro tiene una tarea exclusivamente

indemnizatoria. En el sistema angloamericano existen los daños punitivos que consisten en un castigo que
le impone el ordenamiento a quien cometió un error, así sea en la ejecución de un contrato, no solamente
en ese sistema que lo llevan al punto de no pérdida sino que además hay una función de castigo o
preventiva. Acá no pasa eso porque acá solo se mira el perjuicio y se paga el perjuicio.
En Colombia algunas normas prevén el daño punitivo:
Quien cobre intereses por encima de la tasa de usura tiene sanciones penales y civiles (Yo a usted le
cobre 20 pesos en exceso de lo que le podría cobrar y eso es usura, el ordenamiento obliga a devolver
esos 20 pesos y como castigo entregar el doble que son otros 20 como un castigo).
Otro ejemplo puede ser el exceso del interés asegurable que produce la nulidad del contrato y
retención de la prima como castigo. El ordenamiento no entrar a hacer una evaluación de perjuicios y
ya, sino que también castiga al asegurado por ir en contra de la uberrima buena fe exigida.

Personas.
ARTÍCULO 1137. <INTERÉS ASEGURABLE>. Toda persona tiene interés asegurable:
1) En su propia vida;
2) En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos, y
3) En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible
de una evaluación cierta.
En los seguros individuales sobre la vida de un tercero, se requiere el consentimiento escrito del asegurado, con indicación
del valor del seguro y del nombre del beneficiario. Los menores adultos darán su consentimiento personalmente y no por
conducto de sus representantes legales.
En defecto del interés o del consentimiento requeridos al tenor de los incisos que anteceden, o en caso de suscripción
sobre la vida de un incapaz absoluto, el contrato no producirá efecto alguno y el asegurador estará obligado a restituir las
primas percibidas. Sólo podrá retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe.
Tiene interés asegurable toda persona en su propia vida;
En quien pueden reclamar alimentos.
En aquellas cuya muerte o incapacidad pueden generarle un perjuicio económico, aunque este no sea
susceptible de evaluación directa.
En los individuales sobre la vida de un tercero se requiere el consentimiento del asegurado.
Mientras que en el seguro de daños el límite es el valor real, en los seguros de personas no hay límites
sino que será el asignado por las partes contratantes.
Riesgo asegurable.
ARTÍCULO 1054. <DEFINICIÓN DE RIESGO>. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la
voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los
hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato
de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no
cumplimiento.
ARTÍCULO 1055. <RIESGOS INASEGURABLES>. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador,
asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo
producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.
Circunstancia o acaecimiento que puede llegar a afectar ese interés.
El riesgo es incierto y es una característica muy importante. El riesgo interesa por ser elemento esencial,
una vez que el riesgo ocurre se transforma en siniestro y así se general la obligación de indemnización del
asegurador.
ARTÍCULO 1072. <DEFINICIÓN DE SINIESTRO>. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.
“Da lo mismo no tener el derecho que no probarlo”.
ARTÍCULO 1077. <CARGA DE LA PRUEBA>. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la
cuantía de la pérdida, si fuere el caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.
<Inciso adicionado por el artículo 243 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de los seguros
paramétricos o por índice, la ocurrencia del siniestro y su cuantía quedarán demostrados con la realización del índice o los
índices, de acuerdo con el modelo utilizado en el diseño del seguro y definido en el respectivo contrato.
Le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. Una vez
probado que eso ocurrió, hay 30 días para que la aseguradora pague salvo que compruebe alguno de los
eximentes de responsabilidad.

Prima.
Contraprestación a que tiene derecho el asegurador. La asume el tomador. La obligación condicional de
pagar frente a la ocurrencia del siniestro es la causa de que exista la prima.
ARTÍCULO 1068. <MORA EN EL PAGO DE LA PRIMA>. <Artículo subrogado por el artículo 82 de la Ley 45 de 1990. El nuevo
texto es el siguiente:> La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con
fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de
la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.
Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres
destacados.
Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes.
ARTÍCULO 1069. <PAGO FRACCIONADO>. El pago fraccionado de la prima no afecta la unidad del contrato de seguro, ni la
de los distintos amparos individuales que acceden a él.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará al pago de las primas que se causen a través de la vigencia del contrato y a las de
renovación del mismo.
Cuando el pago fue fraccionado y ocurre el siniestro y no se ha pagado el total de prima, en efecto, la
aseguradora cubrirá el siniestro pero se descuenta lo que le faltó pagar al tomador, es una forma de operar
de la compensación.

Obligación condicional. Indemnización.

ARTÍCULO 1080. <PLAZO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS>.
<Inciso modificado por el parágrafo del Artículo 111 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> El asegurador
estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario
acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el
asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella,
un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.
El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago
de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.
El asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior
<inciso primero original del artículo>, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador.
ARTÍCULO 1074. <OBLIGACIÓN DE EVITAR LA EXTENSIÓN Y PROPAGACIÓN DEL SINIESTRO>.Ocurrido el siniestro, el
asegurado estará obligado a evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas.
El asegurador se hará cargo, dentro de las normas que regulan el importe de la indemnización, de los gastos razonables en
que incurra el asegurado en cumplimiento de tales obligaciones.
ARTÍCULO 1078. <REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO>. Si el asegurado o el beneficiario
incumplieren las obligaciones que les corresponden en caso de siniestro, el asegurador sólo podrá deducir de la
indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento.
La mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado
siniestro, causará la pérdida de tal derecho.

Póliza.
Condición de la póliza.
La póliza debe ser intervenida y supervisada por la Superintendencia Financiera antes de salir al público.
ARTÍCULO 1047. <CONDICIONES DE LA PÓLIZA>. La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales
del contrato:
1) La razón o denominación social del asegurador;
2) El nombre del tomador;
3) Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador;
4) La calidad en que actúe el tomador del seguro;
5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro;
6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas
y otras;
7) La suma aseguradora o el modo de precisarla;
8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago;
9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo:
10) La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y
11) Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.
PARÁGRAFO. <Parágrafo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> En los casos en
que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el
asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo
de riesgo.
ARTÍCULO 1048. <DOCUMENTOS ADICIONALES QUE HACEN PARTE DE LA PÓLIZA>. Hacen parte de la
póliza:
1) La solicitud de seguro firmada por el tomador, y
2) Los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza.
PARÁGRAFO. El tomador podrá en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el asegurador le dé copia
debidamente autorizada de la solicitud y de sus anexos, así como de los documentos que den fe de la
inspección del riesgo.
ARTÍCULO 1049. <ANEXOS Y RENOVACIONES>. Los anexos deberán indicar la identidad precisa de la
póliza a que acceden. Las renovaciones contendrán, además el término de ampliación de vigencia del
contrato. En caso contrario, se entenderá que la ampliación se ha hecho por un término igual al del contrato
original.
ARTÍCULO 1050. <PÓLIZA FLOTANTE Y AUTOMÁTICA>. La póliza flotante y la automática se limitarán a
describir las condiciones generales del seguro, dejando la identificación o valoración de los intereses del
contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en
declaraciones posteriores. Estas se harán constar mediante anexo a la póliza, certificado de seguro o por
otros medios sancionados por la costumbre. Así
ARTÍCULO 1051. <PÓLIZA NOMINATIVA O A LA ORDEN>. La póliza puede ser nominativa o a la orden. La
cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia
previa. La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador podrá oponer al
cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario.
ARTÍCULO 1052. <PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD>. Las firmas de las pólizas de seguro y de los demás
documentos que las modifiquen o adicionen se presumen auténticas.
ARTÍCULO 1053. <CASOS EN QUE LA PÓLIZA PRESTA MÉRITO EJECUTIVO>. <Apartes tachados
derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014.
En los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo subrogado por el artículo 80 de la Ley 45 de
1990. El nuevo texto es el siguiente:> La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en
los siguientes casos:
1) En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo.
2) En los seguros de vida, en general, respecto de los valores de cesión o rescate, y
3) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los
represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las
condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo
1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada. Si la reclamación no hubiere sido
objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda.

Inexactitud y silencio.
Inexactitud o reticencia: de acuerdo con Efrén Ossa, la reticencia entraña una conducta pasiva que puede
consistir en la omisión, encubrimiento de un hecho o circunstancia sobre los cuales se ha reclamado la
atención del tomador o cuya importancia ha debido motivar su declaración espontánea, mientras que la
inexactitud implica una conducta activa en virtud de la cual se contradice su declaración expresa con la
realidad.

ARTÍCULO 1058. <DECLARACIÓN DEL ESTADO DEL RIESGO Y SANCIONES POR INEXACTITUD O
RETICENCIA>. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que
determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La
reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren
retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad
relativa del seguro.
Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud
producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen
agravación objetiva del estado del riesgo.
Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo,
pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación
asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la
tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.
Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el
contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la
declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.

Reticencia es ocultar u omitir mientras que inexactitud es mentir.

ARTÍCULO 1059. <RETENCIÓN DE LA PRIMA A TÍTULO DE PENA>. Rescindido el contrato en los

términos del artículo anterior, el asegurador tendrá derecho a retener la totalidad de la prima a título
 de pena.

El efecto es la nulidad del contrato.

Garantías.
No son las reales o personales, propias de nuestro sistema, sino que es básicamente una promesa. (Artículo
1061 CCO). No hay una verdadera pignoracion, prenda o hipoteca, o fianza, es una palabra o promesa.
La garantía debe constar en la póliza o documentos accesorios o anexos a ella.
Da lugar a la anulación del contrato silencio, inexactitud, sobre seguro y violation de las garantías.

Terminación o revocación unilateral.

Algunos contratos se pueden terminar unilateralmente y en este permite. Se va a la aseguradora, se pide el
valor de la prima que no ha sigo devengada.
Cualquiera de las partes lo puede hacer, el asegurado lo puede hacer en cualquier momento mediante aviso
escrito al asegurador. El asegurador debe hacerlo con al menos diez días de antelación a partir de la fecha
del envío de la noticia escrita.
Salvo cuestiones en las que se halle vinculado el orden público, acceso a la justicia o situación de personas
de especial protección, no es necesario alegar una justa causa para la terminación unilateral del contrato.
Artículo 1071 CCO.
ARTÍCULO 1071. <REVOCACIÓN>. El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los
contratantes. Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección
conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el
asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador.
En el primer caso la revocación da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o sea la
que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza a surtir efectos la revocación y
la de vencimiento del contrato. La devolución se computará de igual modo, si la revocación resulta del
mutuo acuerdo de las partes.
En el segundo caso, el importe de la prima devengada y el de la devolución se calcularán tomando en
cuenta la tarifa de seguros a corto plazo.
Serán también revocables la póliza flotante y la automática a que se refiere el artículo 1050.

Lo puede terminar cualquiera de las partes en cualquier momento. Se devuelve el valor de la prima no
devengada y se va a otra aseguradora o no.

Se debe avisar 10 días antes.

Si es por parte de la aseguradora se sigue lo mismo, podría alegarse que es así salvo se relacione con
 el orden público o proteja a sujetos de especial protección.

Subrogación legal en seguro de daños.

El asegurador que paga se subroga por ministerio de la ley en los derechos del asegurador contras las
personas responsables del siniestro.
Artículo 1096 CCO.
NO OPERA LA SUBROGACIÓN LEGAL EN LOS SEGUROS DE PERSONAS.

ARTÍCULO 1096. <SUBROGACIÓN DEL ASEGURADOR QUE PAGA LA INDEMNIZACIÓN>. El asegurador

que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su
importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas
podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado.
Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor,
ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada.
ARTÍCULO 1039. <SEGURO POR CUENTA DE UN TERCERO Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES>. El
seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o determinable. En tal caso, al
tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada.
No obstante, al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan ser cumplidas más que
por él mismo.

Deducible.
Este contrato es herramienta de la atomización del riesgo.
El asegurado soporta una cuota en el riesgo o en la pérdida o afronta la primera parte del daño salvo
estipulación en contrario. La infracción de la norma produce la terminación del contrato.
Cuanto asume la aseguradora y el asegurado.
Deducible es distinto de franquicia.
El deducible es la porción del siniestro que asume la parte, a pesar de que la aseguradora pague la
diferencia. La franquicia es el límite mínimo que si no se llega a exceder, la aseguradora no paga.
Artículo 1103.
ARTÍCULO 1103. <DEDUCIBLE>. Las cláusulas según las cuales el asegurado deba soportar una cuota
en el riesgo o en la pérdida, o afrontar la primera parte del daño, implican, salvo estipulación en
contrario, la prohibición para el asegurado de protegerse respecto de tales cuotas, mediante la
contratación de un seguro adicional. La infracción de esta norma producirá la terminación del contrato
original.

Deducible: que se asume un porcentaje del riesgo. No confundirlo con la franquicia, esta es en materia de
seguros un límite mínimo sin el que no se llega a exceder no se cubre el seguro - todo valor inferior no lo
reconoce el seguro sino el asegurado.

PREGUNTA EXAMEN

Prescripción.
Ante la ocurrencia del siniestro no se puede quedar toda la vida esperando para demandar, en materia de
seguro hay un norma especial de prescripción y el término es de dos años desde el momento en que el
interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Los dos años
cuentan respecto del interesado, es decir, el asegurado.
Ejemplo. Inundación finca de los pollos. Tuvo conocimiento el día que se inundó o debió haber tenido
comunicación ese día en virtud de la diligencia.
Pero, la prescripción extraordinaria es de cinco años y corre respecto de toda clase de personas (diferentes
al interesado), en la ordinaria es solo por los interesados y por un plazo de dos años.
Estos términos son de naturaleza imperativa y no se pueden modificar por las partes.
Artículo 1081.
ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se derivan del
contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado
haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a
contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.

Seguros en contratos estatales.

Decreto 1082 de 2015:
ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.1. Riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación. El cumplimiento
de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de
las ofertas; (ii) los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las
Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las
actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los
términos de la ley y del presente título.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 110)

ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden
otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:
1. Contrato de seguro contenido en una póliza.
2. Patrimonio autónomo.
 3. Garantía Bancaria.

Son muy y importantes porque no se pueden celebrar contratos sin un seguro salvo los que se celebran
entre entidades estatales (Inter estatales).
Esa garantía usualmente se da en virtud de un contrato de seguro contenido en una póliza, pero también
puede ser una fiducia en garantía, garantía bancaria o patrimonio autónomo. Para amparar
fundamentalmente:

ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe

cubrir:
1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la
Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la
apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por
la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando
a ello hubiere lugar.
3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:
3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al
contratista;
3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al
contratista;
3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé
entregas parciales; y
3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.
4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir
a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales
del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la
ejecución del contrato amparado.
La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten
fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.
5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados
por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a
satisfacción.
6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la
deficiente calidad del servicio prestado.
7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto
funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.
 8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados
de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.

Nota: SIEMPRE se debe cumplir la responsabilidad civil extracontractual.

ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.8. Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual. La Entidad

Estatal debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo
considere necesario con ocasión de los Riesgos del contrato, el otorgamiento de una póliza de
responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de terceros
derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u omisiones de
su contratista.
La Entidad Estatal debe exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también los
perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad
extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los subcontratistas autorizados
o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro propio con el mismo objeto y
que la Entidad Estatal sea el asegurado.

CONTRATO DE REASEGURO.
Caso de Hidroituango. Se tomó un seguro con una aseguradora. Pero, el siniestro no fue pagado por
tal aseguradora sino por otra que fue Mapfre RE ya que entre esas aseguradoras había un contrato de
reaseguro.
El reaseguro es el seguro del seguro.
El reaseguro es el contrato en virtud del cual una aseguradora le transfiere el riesgo a una
reaseguradora. En el tráfico internacional, las reaseguradoras celebran con otras aseguradoras un contrato
de retrocesión que es el seguro del reaseguro, y esta puede hacer otra retrocesión con otra aseguradora, así
sucesivamente.

La aseguradora recibe el pago de la prima, que es el precio del seguro. La aseguradora puede ver que el
riesgo es muy alto y por ello, la aseguradora retiene un porcentaje y le cede el resto a la reaseguradora.
Pero, la aseguradora le responde al tomador/beneficiario por el total, ya que no se le puede reclamar a la
reaseguradora, ya que el vínculo es con la aseguradora y el tomador. La aseguradora no puede condicionar
su cumplimiento al cumplimiento de la reaseguro, eso sería un COASEGURO: Distintas aseguradoras
asumen un porcentaje del riesgo y hay un asunción directa del riesgo. Así como hay coaseguro, puede haber
coreaseguro.

El seguro y su negocio comprende la necesidad de transferir el riesgo. En el seguro no hay mutualidad. En el

reaseguro hay un mecanismo de atomización del riesgo. Todas las reaseguradoras que hay en Colombia son
extranjeras y se registran en el REACOEX de la Superintendencia financiera, además debían tener una
calificación realizada por las calificadoras de riesgo.
Ceder parte del riesgo implica ceder parte de la prima.

Los corredores/agentes de reaseguro intermedian y ponen en contacto a las partes, ayudando en su

reclamación cuando quiere que sucede un siniestro.

Características:
El reaseguro es el contrato mediante el cual el reasegurado se ha asegurado contra las consecuencias de la
obligación.
Este contrato es independiente del contrato de seguros, pero con una razón de ser que es
precisamente el contrato de seguro anterior. Esto forma parte de la coligación contractual, pero son
contratos independientes con objetos distintos, pero están coligados respecto de la finalidad.
Superpone un contrato de seguro a otro contrato de seguro, siendo el primitivo asegurador parte en
ambos contratos: asegurador en el primero y asegurado en el segundo.
Ejecuta la necesidad de atomización y homogeneidad de los riesgos.
Puede dar lugar a la retrocesión y esos contratos son fundamentalmente contratos de reaseguro.
El asegurado le transfiere el riesgo al asegurador, este al reaseguradora y este al retrocesionario.
Instrumento típico para conseguir la distribución del riesgo.
Distinto del coaseguro, porque allí todas las aseguradoras responden frente al asegurado. Los
coaseguradores tienen una asuncion directa.
Cláusulas de camino libre: En virtud de ellas se pretende que se le pueda cobrar directamente al
reasegurador. Cláusulas irregulares.
Cláusula de pago simultáneo: Pago con condición al pago de la reaseguradora. Se discute la validez
de estas cláusulas. Son cláusulas irregulares. Un doctrinante dice que estas cláusulas y de la de
camino libre distorsionan la figura. Prohibida por el código de comercio.
Cláusulas y usos: Las cláusulas forman parte de la última fase del proceso formativo del uso. V.
Ehrenberg.

Historia.
Reaseguro más antiguo: 1370. Viaje de Génova a Sluys. Se reaseguro la parte del viaje más peligrosa,
trayecto entre Cádiz y Sluys.

Derecho positivo colombiano.

Está dentro del Código Civil, tiene pocos artículos en el CCO.
Artículo 88 de la ley 45 de 1990.
 Tener en cuenta la prescripción de la acción del seguro.
Acá hay un principio muy importante que es el de la COMUNIDAD DE SUERTE (FOLLOW THE
FORTUNE). Principio que se distorsiona por las cláusulas. Estos principios NO pueden modificarse por
las partes, es una norma de naturaleza imperativa.
Artículo 15 y 16 Código Civil.
¿Se puede prohibir el reaseguro? Con base en los artículos 15 y 16 se sabe que hay normas que no se
pueden cambiar o ignorar, en virtud que es ius cogens y hay otras que si pueden desatenderse en
virtud de la AV. Las cláusulas podrían estipularse en virtud de la AV, porque no hay norma que prohiba
la prohibición del reaseguro o una norma que imponga el reaseguro.
Artículo 1135 Código de comercio.
No es un contrato a favor de tercero. El asegurado carece de acción directa contra la reaseguradora.
El campo del reaseguro y su negocio es idéntico en todos los países. Esa identidad no está
conformada por normas legales de ningún país sino por la LEX MERCATORIA, como sinónimo de usos
o costumbre internacional. Es un contrato homogéneo en el mundo viniendo de cualquier tradición
jurídica.

Se puede pactar en contra de la costumbre internacional, pero si no se dice nada la costumbre hace las
veces de norma supletoria y eso es justamente lo que dice EHRENBERG.

Modalidades de reaseguro:
1. En atención a la asunción del riesgo:
A. Facultativos. Se estipula bajo una forma unitaria, especial o individual cada riesgo propuesto para
reasegurar o retroceder, el cual es objeto de un estudio independiente y se puede aceptar o rehusar.
Este se predica de los grandes riesgos, como el de Hidroituango por ejemplo.
Hay todo un estudio en torno a ese riesgo particular y concreto.
B. Obligatorio, automático o tratados. Aquel donde el asegurador conviene ceder y el reasegurador
aceptar sucesiones de riesgos originales dentro de ciertos límites y condiciones preestablecidas en el
clausulado del contrato. El asegurador queda obligado a recurrir al reasegurador y este a aceptar lo
que le manden dentro de los límites.
Se predica de los riesgos pequeños. La reaseguradora no individualiza el objeto, sino que reasegura
todo el ramo total, el grupo en su totalidad.
2. Contenido:
A. Proporcional. Así como hay cesión de riesgo, hay una cesión de la prima. Hay una participación a
prorrata en las primas y en las indemnizaciones por siniestro, sin tener en cuenta en absoluto la
cuantía de estas.
B. No proporcional. Hay una prima, pero no está en función de un porcentaje sino de un rango de
dinero y se paga un valor por una prima. Base determinada por la cuantía del siniestro y no se toma
 como referencia la participación en la prima correspondiente.

Características tradicionales:
1. La gestión directa del riesgo corresponde al asegurador sin intervención del reasegurador. La
gestión del riesgo es estar pendiente de si el riesgo se agravó o si aminoró, porque el asegurador debe
conocer eso. En virtud de la buena fe el asegurador está obligado a informar. Ademas, debe ver si se
aminora o agrava el riesgo.
Aparecen los ajustadores que miran si el riesgo se concretó efectivamente en siniestro y conforme al
seguro y reaseguro la aseguradora debe nombrar a los ajustadores.
Además, es gestión directa todo el tema de los abogados.
2. La buena fe se predica para el cumplimiento de las obligaciones de reasegurador y asegurador.
La buena fe debe estar presente en todos los negocios, la doctrina señala que hay casos de máxima
buena fe, es decir, uberrimae bonna fides.
3. La debida y oportuna información debe brindar el asegurador al reasegurador sobre la
circunstancia del riesgo y ocurrencia de siniestro. Acá se concreta la buena fe.
4. Comunidad de suertes, el asegurador conduce a que el reasegurador está obligado frente al
asegurador en los mismos términos en que este lo está frente al asegurado.
5. El asegurador nunca podrá retardar o abstenerse de hacer el pago pretextando que el
reasegurador no le ha pagado, de manera que la cláusula de pago simultáneo podría ser ilegal.
CÓDIGO DE COMERCIO.
6. No existe relación directa entre el asegurado y la reaseguradora, de manera que no hay acción directa
en contra de la reaseguradora.
7. 1080 CCO El contrato de reaseguro no varía el de seguro ni la oportunidad de pago en el caso de
siniestro, puesto que no se podrá diferir a pretexto del reaseguro.

Principios del reaseguro.

Quien maneja y administra el riesgo es el asegurador.
La inmensa buena fe.
Comunidad de suertes.

Cláusulas de cooperación y control.

Son estipulaciones que asignan a las reaseguradoras facultades que ponen en riesgo el principio de la
gestión del riesgo.
Se ha advertido la presencia de cláusulas de cooperación y control, las cuales corresponden a diferentes
estipulaciones que en el concierto internacional asignan a los reaseguradores una serie de facultades que
van en contra, o al menos, ponen en riesgo la vigencia del principio de gestión del riesgo por el asegurador.
Cláusulas de información.
Modificaciones objetivas que conciernen al contrato de seguro originario, las cuales intentan que el
asegurador tenga y mantenga informado al reasegurador de aspectos precisos o técnicos.

Cláusulas de ajuste o liquidación del siniestro.

Se debe consultar al reasegurador la liquidación de los siniestros.
Son cláusulas mediante las cuales imponen la obligación al asegurador de consultar con el reasegurador, en
forma previa, todo lo referente al ajuste y ulterior liquidación de los siniestros o pérdidas experimentadas y
reportadas o reclamadas al reasegurado

Cláusula de pago del siniestro o del cumplimiento de la prestación asegurada.

Es inválida. Acá hay un problema que es el fronting en donde hay cesión del 100% del riesgo.
Cláusulas de pago del siniestro o del cumplimiento de la prestación asegurada, las cuales pretenden que el
reasegurador maneje la decisión de la aseguradora sobre si paga o no el siniestro al beneficiario y sobre
cuál sería la cuantía.

Cláusulas de pago simultáneo.

(symultaneous payment clauses), en virtud de las cuales el asegurador supedita el pago del siniestro a la
provisión de fondos del reasegurador;

Cláusula relativas a la insolvencia del asegurador.

Si el asegurador está insolvente, se le puede cobrar directamente al reasegurador.

Cláusula de camino libre.

Facultan al asegurado a cobrar directamente al reasegurador. En principio sería ilegal.

Cláusula de sujeción o prevalencia hermenéutica.

Prevalece en interpretación el reaseguro respecto del de seguro en los sistemas de interpretación.

FRONTING.
Una aseguradora corre el riesgo de un país mediante la modalidad facultativa y lo cede parcial o totalmente.
Cuándo es total la aseguradora se transforma simplemente en un intermediario.
Se refiere a aquellos casos en los cuales una aseguradora cubre un riesgo en un país y mediante la
modalidad facultativa lo cede de manera parcial o total a una reasegurados que no está autorizada para
cubrir riesgos directamente en el país.
Esto no es tan claro cuando la cesión del riesgo es total, en virtud de que la aseguradora directa se vuelve
casi que en un simple intermediario.
Sentencia 05 de abril de 2013.
Teniendo en consideración que el contrato de seguro se celebra entre la aseguradora y la entidad
estatal, y que el reasegurador es un tercero en la relación, ¿tiene eficacia la exigencia sobre un monto
específico de cobertura en materia de reaseguro? R/ Hay que analizar si es irrelevante o nula la cláusula
del pliego de condiciones sobre el reaseguro, porque hay que tener en cuenta que no hay relación directa
entre el asegurado y la reaseguradora.

CONTRATO DE FRANQUICIA
Elementos esenciales..
Es un contrato atípico legal, pero típico social. ¿Podría tener elementos esenciales? Si, se definen
socialmente.
Algunos ejemplos típicos de franquicia: IBIS, SUBWAY Y MCDONALDS.
En virtud de ello, los elementos esenciales de la franquicia serían:
Pago inicial (entrance fee) y generalmente tiene unos pagos sucesivos que se llama regalías (royalties).
Derecho de explotación de la propiedad intelectual correspondiente, que está constituida por una
marca, nombre comercial, eventualmente patentes y características del know how, el cuál muchas
veces se mantiene bajo la modalidad de secretos empresariales.

Origen.
En primer lugar, se indica en el contexto histórico, que los nobles y soberanos europeos otorgaban
autorización a algunos súbditos para realizar la explotación comercial de actividades de mercado,
pesca, forestales, etc.
Nobles y soberanos europeos autorizaban a sus súbditos para realizar la explotación comercial de
actividades de mercado, era una franquicia consistente en un permiso.
Existe en algun sector de la doctrina inglesa, la creencia que la Franquicia tuvo su origen a comienzos
del siglo xIX cuando como consecuencia de la expansión de la población urbana, se produjo un
importante crecimiento de la demanda de cerveza en las ciudades. Entonces, los fabricantes de cerveza
se enfrentaron con el problema de cómo abastecer el mercado sim tener que recurrir a abrir centenares
de bares, alternativa que no les era atractiva debido a los problemas de administración que esto
conllevaría. La solución a que llegaron consistio en alquilar locales a bajo precio a personas que se
comprometian a adquirir su suministro de fábrica. La persona que recibía el suministro quedaba en
cierta medida a merced del proveedor en lo que se refiere a precio y calidad pero, en detinitiva, los
Intereses de ambos eran identicos. Si el producto y el servicio eran malos, los clientes se irian a otro
sitio y tanto una como otra parte tendrían perdidas.
En algún sector de la doctrina inglesa se dice que tuvo origen en el SXIX, como consecuencia de la
expansión de la población que se produjo en virtud del crecimiento de la demanda de cerveza en las
ciudades. Los fabricantes de cerveza se enfrentaron con el problema de cómo abastecer el mercado sin
tener que recurrir a abrir su propios bares por los problemas de administración. La solución fue alquilar
locales a bajo precio a personas que se comprometían a adquirir suministro de fábrica. La persona que
recibía el suministro quedaba a merced del proveedor en lo que se refiere a precio y en calidad, pero en
definitiva los intereses de ambos eran idénticos. Si el producto y el servicio eran malos, los clientes se irían
a otro sitio y tanto una como otra parte tendrían pérdidas.
El fabricante le entregaba la cerveza a x para que la distribuya y venda, y X explotaba la cerveza.

Maquinas de coser.
Aproximándose al concepto actual del concepto de franquicia, el antecedente más próximo es el caso de las
franquicias de marca y de producto se remontan a mediados del siglo XIX.
Ahora bien, aproximándonos un poco al concepto actual de Franquicia, el antecedente es mucho más
próximo. El caso de las Franquicias de marca y de producto se remontan a mediados del siglo XIX
cuando la empresa estadounidense, I.M.SINGER AND CO. tuvo como obstáculo para su crecimiento, la
distribución de sus ahora famosas máquinas de coser. La solución implementada fue la de cambiar el
carácter de empleados que tenían las personas encargadas de la distribución, y a partir de ese
momento, convertidos en empresarios independientes a los cuales en lugar de pagarles por vender las
mercancías, se les cobraba el valor de las máquinas, dejando que la ganancia consistiera en la
diferencia entre el precio de compra y el de venta al consumidor.

Industria automotriz.
Es el desarrollo experimentado por la industria automotriz que desde antes de la Primera Guerra
Mundial, y como consecuencia directa de la legislación antitrust vigente en esa época en los Estados
Unidos, que prohibía la venta directa de los automóviles por parte de los constructores a los
consumidores, que la Franquicia nació. Fue así como la empresa GENERAL MOTOR S adoptó un
sistema idéntico al de SINGER, obteniendo un éxito tal, que hasta la actualidad se utiliza el sistema de
concesión o franquicia de distribución en el sector automotriz.
En primer lugar, se indica en el contexto histórico, que los nobles y soberanos europeos otorgaban
autorización a algunos súbditos para realizar la explotación comercial de actividades de mercado,
pesca, forestales, etc.

Gasolineras.
Las gasolineras son un caso muy importante dentro del desarrollo del sistema de Franquicia, Hasta
1930 los propietarios de las estaciones de gasolina eran de dos tipos: Las mismas empresas petroleras y
las gasolineras independientes que operaban con autorización expresa de las primeras.
 Cuando los propietarios de las gasolineras independientes cayeron en una agresiva guerra de precios,
la STANDARD OIL CO. Adopto como estrategia para no ver comprometidas sus ganancias en el negocio,
por rentar las estaciones de su propiedad a los administradores de las mismas.

Coca cola.
Otra importante precursora de las franquicias fue COCA COLA, la cual después de su nacimiento y
paulatino desarrollo, otorgó derechos a dos inversionistas para vender el producto en botellas en casi
todos los estados de Estados Unidos. Es así cómo en 1899 estos inversionistas establecieron la primera
embotelladora absorbiendo el 100% del costó de instalación y encargándose de su manejo a cambio de
recibir el concentrado necesario para el producto y apoyo publicitario. Conforme creció la demanda del
producto, los dos empresarios franquiciaron los derechos del producto para distintas zonas
geográficas, dada su falta de recursos y habilidad administrativa a nivel nacional.
Ellos compraban el concentrado de Coca Cola y los revendían a los franquiciados. En 1919 ya existían
mil embotelladoras que participaban en el negocio.

Concepto general.
"Franquicia es el método de colaboración entre dos o más empresas comerciales, franquiciante y
franquiciado(s), por el cual el primero, propietario de un nombre comercial o de una razon social conocidos,
de siglas, de símbolos, , de marcas de rabrica de productos o de servicios, asi como de un saber-hacer
particular (know-how) pone a disposicion del segundo, el derecho de utilizar a cambio de un precio, regalía
o
ventaja en particular...la colección de productos o de servicios, originales o específicos para ser explotada
obligatoria y totalmente según las técnicas comerciales experimentadas, puestas al día y periódicamente
recicladas de manera exclusiva, con el fin de realizar un mejor impacto sobre un determinado mercado y de
obtener un desarrollo acelerado de la actividad comercial de las empresas concernidas;
este contrato puede estar acompañado de una ayuda industrial, comercial o financiera que permita la
integración en la actividad comercial del concedente framquiciante y de cierto control de este respecto del
franquiciado, principiante en una técnica original y de un saber hacer fuera de lo común que permite el
mantenimiento de la imagen de la marca del producto o servicio vendido y del desarrollo de la clientela a
menor costó y con una más grande rentabilidad para las dos partes, las cuales conservan jurídicamente una
independencia total”.

Partes.
Las partes contratantes en el franchising, en los términos anglosajones, son el franchisee y el franchisor.
El franchisee es el sujeto que obra en el marco del franchising, y el franchisor es el sujeto que otorga
dicho franchising.
El contrato se denomina franchising, en los términos anglosejones son: franchisee y franchisor.
Franquicia, quien la otorga que es dueño del completo de negocio: franquiciador, franquiciante o empresa
madre.
Quien adquiere y paga regalías: Franquinciatario.
Al tratar de realizar una traducción fiel a nuestro idioma, las personas que se desenvuelven en el
negocio de la Franquicia, han llamado con distintos términos a las partes de contrato; así, al otorgante
de la Franquicia se le ha llamado franquiciador, franqueador, franquiciante, empresa madre; mientras
que al adquirente o comprador se le ha llamado franquiriente, franquiciado, franqueado,
franquiciatario.

Clases.
Se deben diferenciar las modalidades de franquicia. Hay unos que simplemente venden sus productos y
otros, la fabricación (ejemplo concentrado de la coca cola).
1. Franquicia de distribución o comercial: El franquiciado se compromete a vender algunos productos
en un almacén que porta la enseña comercial del franquiciado. La empresa franquiciante suministra
productos y know how al franquiciado para que este los ofrezca y venda en el mercado. La calidad que
detenta el franquiciante en relación con los productos que involucra en el negocio puede ser la de
fabricante de los mismos, o la de empresario que encarga la fabricación de estos para su posterior
distribución. Ejemplo. Purificación García no se fabrica la ropa, es simplemente la venta; Carolina
Herrera.
2. Franquicia de servicios: El franquiciante concede al franquiciatario la facultad de prestar a terceros los
servicios propios de la franquicia, bajo los distintivos de la red y las instrucciones del franquiciador, el
cual ha de contar con el know how perfectamente definido. No se vende una cosa, sino que se prestan
servicios. Ejemplo. Hoteles IBIS, alquiler de vehículos HERTZ.
3. Franquicias de producción o industriales: El franquiciado fabrica según las indicaciones del
franquiciador los productos que vende bajo la marca de este último. Dentro de los tipos de franquicia,
este es poco frecuente.
Se entrega todo al franquiciatario que hasta llega a construir el producto. Allí hay licencia,
transferencia de patentes y de tecnología. Ejemplo. Coca cola, yogurt yoplait, Parmalat.
4. Franquicia de producto y marca registrada: Consiste en un arreglo en virtud el cual el franquiciante,
además de entregar el uso del nombre comercial o de la marca, se constituye cómo proveedor
exclusivo de los productos o servicios que comercializará el franquiciado. Diferencia el negocio en
virtud de la complejidad, es decir, que tanto interviene el franquiciatario. Ejemplo. Carolina herrera.
5. Franquicia de formato de negocio:El franquiciante ofrece al franquiciado en forma integral su nombre
comercial, marcas, conocimientos, experiencias, criterios, especificaciones para la construcción o
adaptación del local, en general es la forma de conducir el negocio.
 Se entrega el paquete entero de la franquicia. Ejemplo. McDonald’s.
6. Franquicia simple. Franquicia maestra: La simple es la que viene la gran compañia y le dice al
empresario que ponga su local. Y la maestra es cuando además de dar la franquicia, dan el derecho
para conceder subfranquicias. Ejemplo. Arcos Dorados en Colombia.

Definiciones.
En Unidroit se desarrollan diferentes proyectos como los PICC (principios de los contratos comerciales
internacionales), tienen una convención muy interesante sobre bienes culturales, etc. Unidroit ha hecho
una guía sobre los acuerdos de franquicia.
Se entregan marcas, nombres comerciales, frecuentemente patentes, know how. Pero, si hay una franquicia
de producción se entregan las patentes.
Código civil argentino: tipificó la franquicia.
En Colombia no está tipificado, pero han habido proyectos de ley y de decreto para tipificar este NJ.
(Proyecto de decreto de Colombia 2021). Se habla más que todo de la franquicia formato de negocio.
En la versión 2023 de la Universidad Nacional para modificar el código civil también se tipifica la
franquicia.
Características.
Atipicidad legal.
Bilateralidad. Cada parte asume obligaciones.
Consensualidad.
Onerosidad.
Conmutativo.
Intuito personae.
De adhesión o libre discusión.
Principal.
Ejecución sucesiva.
Es de colaboración empresarial
Elementos.
Licencia de marca. Contrato nominado; elemento fundamental en el contrato y en si es un contrato.
Derecho de uso de la enseña comercial. La enseña es el aviso que cuelga de la tienda y por lo
general, coincide con el nombre comercial.
Know how.
Asistencia técnica.
Productos y servicios.
Pagos.
Regalías.
Caso Juan Valdez.
Definición del contrato de franquicia*
Sentencia del 24 de marzo de 2009
Sala Plena del Consejo de Estado
Salvamente de Voto de Ramiro Saavedra Becerra
Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo
Radicación No.: 25000-23-25-000-2004-00739-01
Actor: Luis Dario Capador Martinez y otros
Demandados: Nación - Ministerio de Hacienda y Otros
Referencia: Acción Popular

Antecedentes: Juan Valdez es una marca que es propiedad del Fondo Nacional del Café.
¿Por qué se llama así? Por temas de pronunciación en inglés. En algún momento los caficultores
colombianos se dieron cuenta que siendo la marca de café más famoso del mundo no ganaban nada en
comparación a demás empresas. Por ello, se instituyó una comisión para la institucional cafetera que en los
90s dijo que debían hacer un negocio que les generara más riqueza.
En términos generales la marca le pertenece a la República de Colombia lo que no es usual porque por lo
general las marcas comerciales pertenecen a empresas comerciales, aunque no es directamente porque es
el Fondo Nacional del Café, este es un fondo parafiscal.
¿Qué es un fondo parafiscal? Tuvo origen en Colombia hace 100 años y consiste en que como al
Estado le interesa incentivar un negocio se realiza algo para que los privados y el Estado se relacionen
de manera que por cada cantidad que vendadn los privados deben darle un porcentaje al Estado en
forma de tributo. No son impuesto, pero están ahí cerca - se invierte ese dinero en el mismo sector del
que se hizo el aporte. Destinación al progreso de ese mismo grupo.
Fondo creado por el dinero que cada uno de los caficultores aporta. Es una cantidad de bienes
dentro de los cuales está la marca Juan Valdez.
Este es administrado por la Federación Nacional de Cafeteros la cual es una entidad privada por
lo cual tenemos un privado que administra recursos públicos, lo hace con base en un contrato de
administración que celebra con el Presidente de la República.
Pertenece a todos los colombianos.
No está propiamente en el patrimonio fiscal, solo se manda a los gastos a los cuales se debe
invertir.

La Comisión quería hacerle competencia a todas las cadenas de café, tanto que querían poner una en
Seattle que es la casa de Starbucks.
Luego se constituye una compañía que se llama PROCAFECOL (comercialización, no los lleva la Federación
porque esta es sin ánimo de lucro) para que esta recibiera la marca Juan Valdez y la explotara, los dueños
eran 5 personas dentro del cual estaba la Federación Nacional de Cafeteros, siendo la administardora le
entregó la marca a una compañía que era del 94% de su propiedad.
2002: se inscribe en la Cámara para efectos de publicidad e inscribe como suyo al establecimiento de
comercio de Juan Valdez.

Nombre comercial: lo que identifica al empresario con el establecimiento de comercial.

Comité Nacional de Cafeteros: órgano máximo de dirección del Fondo Nacional del Café, lo que se hace
con el dinero debe ser aprobado por este.
Acá se autoriza que una entidad o cualquier otra para usar la marca pero DESPUÉS de que la empezaron a
usar, se autoriza después de que ya todo el mundo lo hizo. Esto son hechos cumplidos, según el derecho
administrativo - no se puede hacer. Respecto de los recursos públicos se tiene que obrar con apego a las
normas de los principios de planeación y se tienen que evitar conflictos de intereses. El valor del uso de la
marca lo establece un tercero que asigna la propia federación por lo cual hay un claro conflicto de interés.
Pedro Narvaez presenta una acción popular (Ley 472 de 1998). Decía que Juan Valdez pertenecía a todos los
caficultores del país y expresa su inconformdiad sobre las tiendas, la federación envía carta y le dice que no
puede hacer uso de la marca.
Hay un problema porque el Ministro autoriza, pero no todo el comité como debería ser.
Adelantarme de apuntes con grabación 14feb
El entrance fee fue de 20000 USD y las regalías fue el 2,5% sobre las ventas brutas.
En febrero de 2004 Procafecol le envía a la federación una carta con tres cheques.
Regalías para publicidad y defensa de la marca.
En abril de 2004 se presenta la demanda para amparar derechos colectivos:
1. Moralidad administrativa.
2. Competencia económica.
3. Defensa del patrimonio público.
El 09 de julio de 2004, año y medio después de iniciar la explotación Future Brand entrega…
Septiembre de 2004 Se suscribió la licencia de uso de marca que es un contrato distinto entre la
administradora del Fondo y Procafecol.

Problemas jurídicos:
1. Titularidad de las marcas.
2. Autorizaciones para conceder el uso de la marca Juan Valdez a Procafecol.
Los contratos en Colombia por regla general con consensuales, salvo excepción legal.
Al lado de las solemnidades legales, están las convencionales.
3. Contrato de licencia de uso de marca con Procafecol.
Hay un estatuto de contratación de la federación de cafeteros.
 Se administran recursos públicos.
Ese estatuto dicta que para administrar recursos debe haber concepto del comité de marcas y
patentes autorizándolo.
El escrito debía ser escrito conforme al estatuto.
Esto es indispensable en materia de recursos públicos: Debe haber una garantía, generalmente es
un contrato de seguro.
No hubo pólizas de cumplimiento.
El contrato se empezó a ejecutar sin que se hubiera firmado.
4. Falta de determinación clara respecto de la remuneración a favor del fondo.
Procafecol uso la marca 18 meses sin pagarle al fondo y sin establecerse el valor a pagar.
Esta no puede ser la forma de administrar recursos públicos.
5. Conflicto de intereses.
Future bran fue la firma que determinó cuánto sería el valor que Procafecol debía pagar al Fondo.
La federación contrató a FB para decir este FB cuanto debe pagar procafecol al fondo, pero quien
contrató a FB es accionista de Procafecol, de manera que tiene interés.
6. Inhabilidades e incompatibilidades.
En muchas ocasiones, un empleado no puede estar en los dos lados de la balanza.
Nunca se declaró el conflicto de intereses.

¿Es válida o no la licencia de la marca? ¿Existe o no el contrato?

En el estatuto dice que este contrato se somete al derecho civil y al derecho comercial.
Las solemnidades convencionales si se incumplen y las dos partes ejecutan el contrato: Las
solemnidades legales son de estricto cumplimiento, las convencionales no y las partes pueden
desestimarlas con su comportamiento y lo que hagan resulta válido en el ordenamiento.
En el caso habían solemnidades convencionales que no se cumplieron y las partes estuvieron de
acuerdo.
Esto no genera la inexistencia del vínculo.
¿Por tratarse de recurso públicos no está sometido a solemnidades? Es una linea de investigación
que indicaría ahí que el contrato no existe.
El contrato es válido y existente.El doctor acogería esta opción. Además, está sometido al derecho
privado y el derecho privado indica que puede primar la consensualidad.
¿Hay un contrato de franquicia o una licencia de marca?
Acá no se habló nunca del know how. Hace falta acá la transferencia del know how. ¿Podría hablarse un
contrato de franquicia? El contrato de franquicia incorpora dentro de sí elementos catalogados cómo
diferentes contratos:
BFF (business format franchising): Ejemplo de Mc Donald’s.
Licencia uso de marca.
 Licencia uso sobre enseña comercial.
Suministro de bienes.
Mandato para autorizar otorgamiento de subfranquicias.
Arrendamiento (Mc Donald’s es dueño de sus locales, por ende, los arrienda para sus franquicias).
Prestación de servicios/arrendamiento.
El contrato del caso se subsume más bien dentro de una licencia de marca.
¿el pago inicial es elemento esencial? ¿El pago inicial fue mucho o poco y qué se puede hacer al
respecto?
1. Del contrato de franquicia, sí.
2. Se debe ordenar un peritaje para saber si fue muy barato o caro.
¿Hay derecho colectivo implicado que haya sido presentado cómo vulnerado dentro de la demanda?
Si, la moralidad administrativa, defensa al patrimonio público y competencia económico.
No hubo seguro y se vulneraron los controles.
El patrimonio público se ve vulnerado por la administración que se le dio a los recursos.
El CE dijo que el negocio estaba bien hecho.

Sentencia caso ICFES

Corte: Consejo de Estado.
Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra.
Fecha: 17 de Julio de 2008.
Partes:
Accionante:Ricardo Perilla.
Demandado: ICFES y otros.
Naturaleza del proceso: Acción popular.

Hechos.
1. El ICFES junto a la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bellos SECAB y la Corporación para el
Desarrollo COMPLEXUS celebraron cinco contratos cuyos objetos estaban referidos al estudio,
creación e implementación del Sistema Nacional de Franquicia Educativa.
2. El representante legal de COMPLEXUS, Marco Velilla, y Patricia Martínez recibieron del ICFES viáticos y
pasajes para una participación en un Congreso con sede en distintas ciudades del país para el
segundo semestre del año 2000.
3. El 03 de abril de 2002 se suscribió un convenio de sistema nacional de franquicia educativa por parte
del ICFES, la UEC, Universidad Autónoma de Manizales, Universidad del Norte (Barranquilla),
Universidad Pontificia Bolivariana (Medellín, COMPLEXUS, UNESCO, Embaja de Francia en Colombia.
4. En el preámbulo del documento se lee que la finalidad del mismo es favorecer la integración
 interinstitucional progresiva de los signatarios y la consolidación del primer Centro Piloto del Sistema
Nacional de Franquicia Educativa.
5. En noviembre de 2002 un funcionario del ICFES (José Joaquín Alvarez) le dijo a la subdirectora de la
entidad sus objeciones frente al proyecto, estableciendo que una de ellas es que no había hipótesis o
conjeturas realmente adecuadas y definidas en tesis.
6. El 06 de diciembre de 2002, Marco Velilla le dijo a la subdirectora del ICFES (María Restrepo) que el
retiro de la directora del ICFES (Patricia Martínez) y el tránsito de gobierno llevaron a que existiera
incertidumbre respecto de la viabilidad del celebrado contrato 38 de 2002, pues, se retardaron con la
entrega de los materiales indispensables para continuar con unos programas.
7. Se solicitó una prórroga de tres meses para ese contrato.

Pretensiones de la acción popular:

Declarar que fueron vulnerados los derechos colectivos al Patrimonio Público y a la moralidad
administrativa.
Declarar civil y administrativamente responsables de manera solidaria al ICFES, Patricia Martinez y
Marco Velilla.
Declarar a COMPLEXUS civil y administrativamente responsable. Al igual que con el SCAB.
Indexación de acuerdo a la certificación que para efectos expide el DANE que tiene que ver con la
inflación o devaluación del peso colombiano.
Intereses moratorios.

Fundamentos de la acción:
El ICFES excedió sus atribuciones al suscribir estos contratos, ya que su función es la de ejercer
inspección y vigilancia sobre instituciones de educación superior y no la de participar en la
estructuración de programas académicos.
Mediante un contrato, el número 30, el contratista se obligó a diseñar un paquete de conocimiento
compuesto por cinco manuales para la implementación del Sistema de Franquicia, lo cual lleva
implícito la obligación de crear y poner en funcionamiento académico, lo cual llevaría a una nulidad
absoluta por ir en contra de prohibición legal.
La educación es un servicio público de manera que entregar una franquicia para explotar programas
de postgrados no debería ser posible.
El ICFES desconoció las normas de selección objetiva al fraccionar contratos con un mismo objeto
contractual.

Medidas cautelares:
Embargo y secuestro de bienes de los demandados.
Admisión de la demanda, notificación y aviso a la comunidad y denegación de las medidas cautelares:
La demanda fue admitida el 15 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y
hubo debida notificación.
Se denegaron las medidas cautelares solicitadas.

Contestación de la demanda: Los accionados explicaron el funcionamiento del Sistema Nacional de

Franquicia Educativa como mecanismo para ampliar la cobertura y mejorar la calidad de la educación
superior. De manera que no se violaron los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa ni
a la defensa del patrimonio público.

Audiencia de pacto de cumplimiento, apertura a pruebas y traslado para alegatos de conclusión: Se

declaró fallida la audiencia de pacto de cumplimiento.

Fallos de instancia:
Primera instancia: 17 de noviembre de 2005. Se denegaron las pretensiones de la demanda, se dijo
que el Sistema Nacional de Franquicia Educativa constituye estrategia para ampliar la cobertura de
programas académicos sin que se contraríe la autonomía universitaria.
Segunda instancia: El demandante apeló y estableció que son las instituciones de educación
superior quienes pueden poner en funcionamiento un programa académico, una vez estén
autorizadas por el ICFES. Y Marco Velilla interpuso recurso de reposición, el cual fue calificado como
improcedente. Pero, el Consejo de Estado fue quien admitió el recurso de apelación el 23 de febrero
de 2007.

Consideraciones:
Competencia: La sala es competente para conocer de la apelación en virtud de los artículos 15 y 16 de la Ley
472 de 1998.
El análisis se hace desde la óptica de los derechos colectivos.
Acción popular y contratos estatales: La acción popular es una herramienta para la protección de
derechos e intereses colectivos. Es procedente la acción popular para estudiar contratos estatales en
aquellos casos en que comparezcan al juicio popular las partes involucradas en el asunto.
Derechos colectivos presuntamente vulnerados:
Moralidad administrativa: Derecho fundamentado en la función administrativa que está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla bajo los principios de igualdad, eficacia,
celeridad, economía, publicidad y moralidad. La jurisprudencia ha conceptualizado la moralidad
desde su amenaza en consonancia con los valores y principios.
Defensa del patrimonio público: El patrimonio abarca todos los bienes materiales e
inmateriales que se encuentran en cabeza del Estado y aquellas que lo constituyen. Se protege en
 la defensa de su mantenimiento y esperando que sus elementos sean eficiente y
responsablemente administrados.
Trascendencia personal y social de la educación: La finalidad de la educación superior se centra en la
formación del individuo, contribuyendo a su realización personal, y también se enfoca en que ese proceso
cumpla con parámetros establecidos alrededor del bienestar social. Cuando una persona concurre a una
institución de educación superior pone en juego sus intereses personales y los de la Nación misma.

Instituciones de educación superior y autoridades gubernamentales: Las instituciones cuentan con

autonomía universitaria (artículo 29 ley 30 de 1992). Ambas están sometidas a la inspección y vigilancia del
ICFES.

Funciones del Icfes:

Estimular la cooperación entre las instituciones de educación superior y de estas con la comunidad
internacional.
Promover el desarrollo de la investigación en las instituciones de educación superior.
Apoyar la formación y consolidación de las comunidades académicas.
Servir como agente de Gobierno.
ETC.
Dentro del marco de sus funciones no existe impedimento alguno para contratar el desarrollo de un modelo
dirigido a promover la calidad y cobertura de programas de educación superior y ello no implicaba financiar
actividades propias de las instituciones de educación superior.

Contratos celebrados por el ICFES. Contratación directa. Fraccionamiento: La ley 80 de 1993 no

incorpora de manera expresa la prohibición de fraccionar contratos, sin embargo la prohibición cobra
vigencia a través de la aplicación de principios constitucionales como el de la igualdad, moralidad e
imparcialidad. Aunque los contratos podrían ser considerados como parte de un mismo objeto, la sala
entiende que hay contratos que contienen una aproximación general a lo que sería la implementación y
operación de la matriz de la franquicia.

Una aproximación a la franquicia: Contrato que se empezó a extender en EEUU en los 70s y
posteriormente penetró en LATAM. El franchisee es el sujeto que obra en el marco del franchising y el
franchisor es el sujeto que otorga dicho franchising.
Franquicia es un concepto de suma versatilidad. Franquicia es el método de colaboración entre dos o más
empresas comerciales, en el que el franquiciante es propietario de un nombre comercial o de razón social
conicidad, etc, y pone a disposición del franquiciado el derecho a utilizarlo a cambio de un precio/regalía la
colección de productos o servicios originales o específicos para ser explotada obligatoria y totalmente para
realizar un mejor impacto sobre un determinado mercado.
Orígenes y desarrollo de la figura: Tiene orígenes en EEUU cuando a mediados del siglo XIX la
empresa norteamericana IM Singer and CO. Cambió el carácter de los empleados…
Clasificación de las franquicias.
Franquicias de distribución o comerciales: La Corte de Justicia de Francia, en su
Declaración del 28 de enero de 1986, definió este tipo de contrato como aquel en virtud del
cual el franquiciado se compromete a vender algunos productos en un almacén que porta la
enseña del franquiciador. 56 En este caso, la empresa franquiciante suministra productos y
know how al franquiciado para que éste los ofrezca y venda en el mercado. La calidad que
detenta el franquiciante en relación con los productos que involucra en el negocio puede ser
la de fabricante de los mismos, o la de empresario que encarga la fabricación de estos para
su posterior distribución, o, simplemente, la de titular de una “oficina o central de compras”;
Franquicias de servicios: En la misma Declaración de la Corte de Justicia francesa del 28 de
enero de 1986 se define este tipo de contrato como aquel &quot;en virtud del cual el
franquiciado ofrece un servicio bajo la enseña y el nombre comercial, incluso la marca, de un
franquiciante, conformados bajo las directivas de este último&quot;. 57 En otras palabras, a
través de esta modalidad de franquicia, el franquiciante concede al franquiciado la facultad
de prestar a terceros los servicios propios de la franquicia, bajo los distintivos de la red y las
instrucciones del franquiciador, el cual ha de contar con un know-how perfectamente
definido y continuamente renovado. Encontramos este tipo de franquicias en el sector
hotelero (Ibis, Novotel, Holiday Inn), en el alquiler de vehículos (Hertz, Avis, Budget), en las
imprentas rápidas, en los almacenes fotográficos;
Franquicias de producción o industriales: La Declaración antes citada definió este tipo de
contrato como aquel en virtud del cual el franquiciado fabrica, según las indicaciones del
franquiciador, los productos que vende bajo la marca de este último. Dentro de los tipos de
franquicia, este contrato es el menos frecuente.Algunos de los más famosos ejemplos de este
tipo de franquicias son Coca-Cola y Yoplait. Este tipo de franquicia es mucho más compleja
que las anteriores por la forma como se involucran también las licencias de patentes,
transferencia de tecnología, marcas, know how, y porque constituye un sistema completo de
producción y comercialización;
Otras clasificaciones de la franquicia:
Franquicia de producto y marca registrada: Es también llamada por parte de la doctrina y
de la práctica como Product and Tradename franchising, o distributionship, y consiste en un
arreglo en virtud del cual el franquiciante, además de entregarle al franquiciado el uso del
nombre comercial o marca se constituye como proveedor exclusivo de los productos o
servicios que comercializará el franquiciado;
Franquicia de formato de negocio: La franquicia de formato de negocio, conocida bajo el
término de business format franchise, ofrece al franquiciado no sólo la marca o nombre
 comercial del franquiciador, sino un sistema completo de negocios. La palabra sistema tiene
una connotación sumamente amplia dentro del contexto de la franquicia de formato de
negocio y, desde luego, de gran importancia. El sistema que el franquiciador pone en manos
del franquiciado en este tipo de acuerdo, incluye en forma integral, su nombre comercial o
marcas, sus conocimientos y experiencias en la operación del negocio, sus criterios y
especificaciones para la construcción o adaptación del local, los parámetros y requisitos que
deberán ser cumplidos para la selección y contratación del personal, en la publicidad y
promoción de la franquicia y, en general, la forma en que deberá conducir el negocio.
Franquicia simple. Franquicia maestra: Existen otros criterios diferenciadores
dependiendo de las facultades conferidas al franquiciado: Se habla de franquicia simple
cuando el franquiciante le otorga derechos al franquiciado para operar un establecimiento
bajo su directa conducción y con todas las características propias del contrato; la franquicia
maestra o master franchise, se presenta cuando el franquiciante ha otorgado el derecho, no
sólo para operar directamente una franquicia, sino para cederla parcialmente a
subfranquiciados.
Referencia a los aspectos jurídicos:
Atipicidad legal.
Bilateralidad.
Consensualidad: Su carácter atípico hace que la legislación no lo considere como contrato
solemne ni como real. Salvo que la franquicia considere contrato estatal, donde deberá ser
escrito.
Oneroso.
Conmutativo.
Intuito personae: Debe existir una relación de confianza entre las partes contratantes, por
cuanto las condiciones empresariales o personales de cada una de ellas, determinan la
concreción del negocio;
De adhesión o libre discusión: En función del tipo de franquicia de que se trate, el franquiciante
puede tener un modelo de contrato predispuesto para que sea aceptado por el franquiciado, o
puede existir una libre negociación entre las partes para la elaboración del texto contractual
correspondiente y para la fijación de las obligaciones y derechos de las partes;
Principal:La existencia del contrato no depende de la de otro al cual le sea accesorio; por el
contrario muchas veces el contrato de franquicia es el contrato principal frente a los que pueden
celebrarse para ejecutarlo, como puede ser el caso de la licencia de derechos de propiedad
industrial, suministro, prestación de servicios, etc.;
De ejecución sucesiva: es un contrato que se prolonga en el tiempo y que resulta del tracto
sucesivo de las prestaciones correspondientes;
De colaboración empresarial: hace parte de aquel segmento de los negocios en los cuales se
 involucra vertical y horizontalmente a otros empresarios, de suerte que el contrato resulta ser la
herramienta para el desarrollo de un cierto sector del mercado.
Elementos que se incorporan generalmente en el contrato de franquicia así no se ubiquen dentro de la
calificación correspondiente del Código Civil:
Licencia de marca: Autorización concedida por el titular de un registro de marca para utilizarla.
Derecho de uso de la enseña comercial.
Know how: Conjunto de informaciones, procedimientos, conocimientos de índole comercial.
Asistencia técnica.
Productos y servicios.
Pago inicial (entrance fee): Suma de dinero que generalmente se paga por parte del franquiciado al
franquiciante al inicio del negocio; se considera que esta suma obedece al derecho o privilegio que el
franquiciado adquiere de hacer parte del negocio del franquiciante.
Regalías (Royalties): Pago periodico que se hace por parte del franquiciado al franquiciante.
Porcentaje sobre las ventas brutas del franquiciado.
Exclusividad.

Conclusión: Se encuentran limitaciones de carácter legal para su operatividad. Las instituciones de

educación superior no podían entregar en franquicia sus programas debidamente registrados a un tercero
para que éste los distribuya con el fin de ser ofrecidos por otras instituciones.
Se confirma la sentencia del 17 de noviembre de 2005.

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

Este es de los contratos más discutidos.
Es resultado de la cesantía comercial.
ARTÍCULO 1317. <AGENCIA COMERCIAL>. Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma
independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una
zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como
fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.
Definido por el artículo 1317 del CCO: Un comerciante asume de forma independiente (sin ser
empleado) y de manera estable (tiene una empresa permanente dedicada a ese negocio) el encargo
de promover o explotar negocios de un determinado ramo.
Promover es el “cómprenme”
No se puede ser agente de celulares y condimentos. Es agente en un determinado ramo.
Zona predeterminada del territorio nacional: elemento discutido. Hay gente que dice que esta zona
la definía por los 32 departamentos. Pero en otros contratos se decía que se entregaba la posibilidad
 del negocio solo dentro de unos departamentos.
El contrato de agencia es un contrato típico legal. Y trata los siguientes temas:
Obligaciones del agente.
Exclusividad.
Contenido e inscripción del agente en el RM.
Otras obligaciones.
Retribución. Gastos del agente.
Cesantía comercial e indemnización equitativa.
Justas causas para terminar: El contrato de agencia se puede terminar por justa causa o sin justa
causa.
Imperatividad de las normas colombianas.
Prescripción de las acciones.
Remision mandato,
Agencia de hecho,

Independencia del agente.

El agente es un personaje independiente con propia organización empresarial.
La CSJ definió que el agente asume el encargo de forma independiente. Es claro que el contrato se
diferencia claramente del contrato de trabajo, porque el trabajador queda vinculado con el empleador por
la subordinación.
El agente no es un subordinado del empresario.
Contrato realidad: Bajo una modalidad de contratación en realidad hay un elemento de trabajo.
Cada vez que una persona le paga a otra hay un riesgo de que caiga en relación laboral, pero si no hay
subordinación no se configura el contrato laboral.
Plan Anual de Negocios (PAN).
Es un esquema de trabajo donde el agente es quien llega al consumidor.
Ejemplo. Una empresa fabrica lavadoras y el agente las vende al comprador/consumidor.
La jurisprudencia dice que el agente obra con sus propios métodos de trabajo y con el personal que el
quiera contratar. Pero, en contratos en realidad la empresa le dice al agente que para relacionarse con los
consumidores se debe cumplir con el PAN y debe tenerse cautela del ISI (Índice de Satisfacción del
Inversionista o cliente), además, se exigía un curso de ventas.
A pesar de que una de las características es la independencia, en la actualidad muchos empresarios le
imponen al agente un PAN, ISI y el curso de ventas y otra cantidad de detalles relevantes. Poniendo en
riesgo la historia de la independencia.

Estabilidad.
El 15 de diciembre del 2006, la CSJ respecto de la estabilidad indicó que el agente debe ser estable.
La estabilidad excluye los encargos esporádicos.
Algo que no podría ser agencia: Hay gente que se dedica a vender casas, los corredores de finca raíz
(ejemplo: century 21). Si yo tengo una casa y le digo al corredor de finca raíz, este no será agente
porque no hay estabilidad, solo es la realización de UN negocio, eso no es estabilidad, así Century 21 u
otros sean empresas estables. Distinto sería si fuera con una constructora porque si tienen contrato de
agencia con alguien que explote todo su negocio.
Hay un contrato para múltiples prestaciones por un periodo determinado, no puede ser para hacer una sola
cosa porque eso no es estable.

Promover o explotar negocios.

Lo determinante en la agencia no son los contratos perfeccionados, sino la promoción del negocio.
Se paga la comisión o regalía por la promoción en sí, no está condicionada al éxito del negocio.
Legalmente hacia ese llano conduce la figura, aunque en la práctica no pasa.
Doctrina y jurisprudencia indican que el agente no se dedica a concluir negocios, sino a
promoverlos o explotarlos. De manera que casi que hay que pagar así no se cierre el negocio
promovido o explotado. Como en la práctica no pasa, esto termina siendo una excepción.
Se debe conquista la clientela para lograr la explotación de los negocios.

Actuación por cuenta ajena.

Elemento sumamente relevante. Es importante tener en cuenta el supuesto en el que la empresa le entrega
al agente y el agente comunica al consumidor. El agente no adquiere los productos de la empresa, el solo
ejecuta laborales de promoción, lo cual es distinto con el contrato de suministro para distribución.
Aquí el producto va directo desde la empresa al consumidor. No hay transferencia del dominio al agente
comercial. El cliente celebra el negocio directo con el empresario. EN LA AGENCIA NO SE LE TRANSFIERE
NINGUNA COSA AL AGENTE.
En ese orden de ideas, el agente no toma posición propia y celebra un negocio por cuenta ajena:
Figura de origen italiano.
El bien nunca entra en la contabilidad del agente.
Está dentro de la contabilidad del empresario para pasar a la contabilidad del consumidor.
La corte y la ley a veces hablan de distribuidor, pero eso está equivocado y debe decirse “agente”.
El agente simplemente promociona de manera estable e independiente. Distribuidor es quien
adquiere para sí los productos que promueve.
ACÁ EN COLOMBIA NO EXISTE EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN SINO DE SUMINISTRO PARA
DISTRIBUCIÓN Y ES DISTINTO AL DE AGENCIA: En el suministro el distribuidor si adquiere el o los
productos.
Hay gente que dice que estos tipos pueden coexistir. Y esto lo hacen para la famosa cesantía e
indemnización.
Determinación de: Zona y ramo productos.
Se ha abierto la discusión de si la determinación de la zona donde debe ejecutarse el contrato y el ramo de
productos son exigencias legales para la existencia o validez del contrato.
No afecta la existencia o validez sino su oponibilidad a terceros de buena fe exenta de culpa.
Inoponibilidad: el contrato o acto es válido, pero no es conocido por los terceros, entonces no se le puede
aplicar efectos correspondientes.
Ejemplo. Una empresa tiene un representante y es necesario que haya un contrato en donde se le
otorgue el poder. Hoy es 21 de febrero el RM dice que el representante es X. Pero se cambia el
representante pero no se hace la modificación en el RM. Los que celebren negocios con X son terceros
de buena fe, porque no han registrado a la nueva representante en el RM. El negocio de la empresa
con la nueva representante no es oponible porque no lo hicieron público.
Entonces, no se afecta ni existencia ni validez, pero si la oponibilidad, haciéndolo inoponible frente a
terceros de buena fe.

Cesantía comercial.
En el mercado se le dice cesantía comercial.
La figura del agente surgió a partir de la concepción de “empleado”, pero el sistema proteccionista quiere
proteger al agente como si fuera un empleado: Al momento de terminación del contrato de agencia por la
razón de que sea se le dará el promedio de lo recibido en los últimos tres años sobre una base mensual a
título de comisión, regalía o utilidad. Y eso se multiplica por cada año de duración del contrato. Es una
especie de cesantía, por eso se llama cesantía comercial.
Existe independientemente del número de años que haya durado la relación.
Se paga independientemente de la situación por la cual terminó el contrato: justa causa o no.
Se paga para recompensar el esfuerzo hecho por el agente.
Incluso por incumplimiento del agente se paga, esa es la posición mayoritaria, así haya una
doctrina que diga lo contrario.
La cesantía comercial se gana es abriendo el mercando y/o manteniéndolo.
Calcula: promedio mensual durante los últimos tres años y se multiplica por el número años de
duración de la agencia.
Si la duración es de menos de tres años: se toma el promedio por los años trabajados.

Esta prestación ha generado profundos problemas en la jurisprudencia nacional, destacándose dos

momentos especiales:
1. 02 de diciembre de 1980: Muchos empresarios ponían a los agentes a renunciar a ese derecho. Pero,
se discutió si la norma era dispositiva o imperativa para ver si era susceptible de renuncia. Esta
primera disposición dijo que era imperativa, ya que se venía de un proteccionismo, entonces, el
 agente no podía renunciar a ella. Todas esas renuncias se consideraban nulas (nulidad absoluta
por objeto ilicito por contrariar la norma imperativa). Pero la Corte dijo que al principio del
contrato NO se puede renunciar a ella, sin embargo, si ya se termina el contrato de agencia y se
renuncia a ella, esta obligación básicamente se estaría condonando porque el agente renunció a ella.
La Corte no admitía la renuncia antes de la celebración, en la celebración ni en la ejecución, pero a la
terminación sí. También se admitían unos pagos anticipados por concepto de cesantía comercial.
2. 19 octubre de 2011: La CSJ dice que la posición era proteccionista frente al agente, pero eso ya
cambió. Hoy por hoy los agentes son más fuertes que los fabricantes o empresarios (comparación
entre Éxito y Alpina). Los profundos cambios de mutación del comercio han modificado el contexto
socio económico de la época. Por consiguiente, en nada de comporte el orden público ni los intereses
comerciales la renuncia a la cesantía comercial y esa es la jurisprudencia vigente.
Posición actual: Se puede renunciar a las cesantías comerciales. La cesantía comercial se debe pagar
independientemente de la causa de terminación del contrato. El agente siempre va a tener derecho a la
cesantía comercial: siempre. Ahora bien, el agente puede renunciar a ella según la jurisprudencia del 2011.

Terminación por justa causa. Indemnización equitativa.

El agente tiene derecho a la cesantía comercial (no está escrita en el código pero se entiende en virtud del
mercado jurídico y comercial, pero hay que explicar que no es una cesantía propiamente dicha porque esta
es del régimen laboral).
Pero, esto también es importante (segundo inciso).
Si el agente término por justa causa o el empresario terminó sin justa causa (hay terminación imputable a la
empresa). Para indemnizarla se acude a peritos (Esto era así antes de la inexequibilidad de la expresión
acerca de este peritaje).
Esta indemnización opera cuando el empresario es el responsable de la terminación del contrato. Para la
fijación de la indemnización se tiene en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el
agente adelantó en desarrollo del contrato.
Si es el agente quien da lugar a la terminación unilateral NO tendrá derecho a esta indemnización.
A la terminación del contrato hay lugar a la cesantía comercial y a la indemnización en caso de justa
causa del agente por culpa del empresario.
Peritos- Son expertos en un área específica de conocimiento. “Fijada por peritos”- Inexequibilidad en el
2006. Esta noción implicaría que los peritos administran justicia, posibilidad que no se encuentra en el
artículo 116 constitucional. Los peritos NO fijan, solo dan su opinión, el juez es quien decide si acoge o no el
dictamen pericial o peritaje. Pueden ver otros medios de prueba para determinar el perjuicio y por
consiguiente, la indemnización.

Exclusividad.
Se supone la exclusividad del empresario a favor del agente. En principio, conforme al artículo 1318, el
empresario solo puede tener un agente en una zona. Lo anterior es el elemento natural o lo que se
supone, es decir, si las partes no dicen nada, esa exclusividad se supone. Pero, las partes pueden in contra
de tal norma por ser supletoria o subsidiaria.
Por el contrario se supone la NO exclusividad del agente a favor del empresario. Si se guarda silencio,
se considera que no hay exclusividad por el agente.
PERO todo lo anterior está sometido a la AV, es decir, las partes pueden decir o pactar algo distinto.

Registro.
El contrato debe ser específico sobre los poderes y facultades del agente, ramo de las actividades, tiempo
de duración y territorio en que se desarrolle. El contrato debe registrarse en el registro mercantil.
Registro mercantil: Lo lleva la respectiva Cámara de Comercio.

Obligaciones. Remuneración. Gastos del agente.

Agente:
Obligación de promoción y explotación del negocio.
Informacion.
Remuneración:
El agente no se obliga a la venta e incluso si esta no se concreta, la ley permite la remuneración. Pero, lo
anterior en la práctica no es que se de.
El agente tendrá derecho a la remuneración aunque el negocio se frustre por culpa del empresario.
También debe darse la remuneración si el empresario hace ventas directas en la zona exclusiva del
agente.
Si el empresario frustra el trabajo del agente, igual debe darle la remuneración: el no cumplimiento
obedece a causas directas del empresario.
Gastos del agente:
En principio no se le reembolsan los gastos, pero en virtud de la AV, puede ser contrario. Esto porque el
agente es independiente y autónomo, pero el empresario igualmente si se pacta, puede reconocer ciertos
gastos, como los de publicidad o promoción. Estos serán deducibles como expensas generales del negocio,
cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo.
Impulsadoras: Costos que reconoce el empresario.

Derecho de retención.
Derecho en virtud el cual el acreedor respecto de un deudor puede conservar la tenencia de la cosa de un
deudor durante todo el tiempo en el cual el deudor no haya satisfecho su acreencia. Es una garantía y hay
gente que dice que es una suerte de derecho real.
"Artículo 1326. El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del
empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y
hasta el monto de dicha
indemnización."
Facultad de conservar la cosa en cabeza del acreedor, la cosa es del deudor.
Se puede tener hasta la satisfacción o aseguramiento del crédito.
Además de pagar, para devolver la cosa puede suscribirse una póliza de seguro para que el agente le
devuelva la mercancía al empresario.
Retinentes: El que retiene como:
Agente.
Arrendatario.
"El Derecho de Retención es aquel que le otorga al acreedor la facultad de conservar la cosa que está
obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le deba en razón de un crédito vinculado con
la misma obligación de restituir. Debe ser
retenera cor quigaranti hasta a satistascion al aseguramiento del crédito..."
Se puede ejercer el derecho de retención en la medida que haya una obligación insatisfecha.

Normas nacionales imperativas.

Artículo 1328. Todos los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan
sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Toda estipulación
en contrario se tendrá por no escrita.
Al agente se le protege y nuestras normas lo protegen: cesantía e indemnización. La sanción de estipulación
en contrario es ineficacia de pleno derecho.

Prescripción.
La prescripción de la acción o del derecho consiste a la expiración del plazo para ejercer un derecho, de
suerte que ya se pierde la oportunidad.
El término es de cinco años.
"Artículo 1329. Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años."
Prescripción: Tiene doble naturaleza jurídica: adquisitiva y extintiva. Acá se habla de la extintiva. Son
cinco años para demandar.
En seguros es de dos años el término de la prescripción y en otros casos es de cuatro años.

Remisión al mandato.
Agencia comercial como una modalidad de mandato.

Agencia de hecho.
Término infortunado o ambiguo.
El contrato de agencia es consensual, entonces es confuso cuando hay agencia de hecho, ¿qué los
diferencia? Siempre se ha discutido cuál es la agencia de hecho, porque la agencia se hace con o sin papel.
La SC de la CSJ en sentencia del 30 de junio de 2010 precisó sobre el particular:... la doctrina de las
relaciones contractuales de hecho, concierne a la manera como el negocio juridico se expresa, forma,
demacio dispoeriza en el campo jurídico, esto es, a la En atención a la particular naturaleza dinámica y
exigencias pragmáticas del tráfico jurídico, la forma del contrato, en linea de principio, de suyo y ante
sí, es libre.

Agencia comercial y agencia de seguro.

Un agente de seguros terminó su relación con la asegurador y dijo que ya era agente. La agencia de seguros
no está en el ordenamiento, de manera que por analogía, el agente de seguros pidió cesantías e
indemnización a la aseguradora. La CSJ dijo que no, que la agencia de seguros es contrato atípico con raíces
profundas en el mundo de los negocios, distinta a la agencia comercial, de manera que NO cabe la analogía.
Los clientes del agente comercial NO son del agente comercial, sino del empresario, en cambio los
agentes de seguros si tienen clientela propia.
Con un contrato atípico para calificarse, interpretarse o integrarse a tres métodos:
1. Absorción: ese contrato se regula por analogía en virtud de contratos típicos.
2. Combinación.
La franquicia se integraba por combinación.
3. Autonomía.

CONTRATOS DEL CONSUMIDOR

No es una modalidad nueva, es un contrato de compraventa, suministro, etc, pero es importante que sea
distinto porque hay una relación de consumo de por medio. No es una nueva modalidad o tipificación
contractual.
Todos somos consumidores.
Autoridades que protegen a los consumidores:
SIC.

Protección constitucional a los consumidores.

Artículo 78 de la Constitución Política.
Calidad.
Información.
Hay una norma reciente que tiene etiquetados todos los productos como aquellos que tienen exceso
sodio, grasas y azúcares.
La teoría general de los contratos ha sido generada sobre una idea de equilibrio entre las partes. Y
existen algunos contratos caracterizados por un desbalance estructural: contratos del consumidor.
 En la jerga internacional se habla de los contratos B to B y B to C. Hay otros rarísimos que es el de los
dos civiles: un civil no comerciante le vende su inmueble o un bien a otro civil (contratos C to C: es
chistoso denominarlos consumidores cuando en realidad no están consumiendo nada).
Son responsables de acuerdo con la ley quienes en la producción de bienes y servicios atente contra la
salud, seguridad y adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
Salud-Ejemplo arroz con pollo.
Seguridad- Compro el carro pequeño, me estrello y el carro queda destruido.
Adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios- una vez se vende un producto se debe
garantizar el aprovisionamiento suficiente para cubrir el mercado y para conseguir repuestos.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios.
Debida regulación.
Corte constitucional.
Los derechos del consumidor no se agotan allí, están relacionados con una protección efectiva por parte del
ordenamiento jurídico en torno a garantías, defectos.
Si se compra un carro y se daña se tiene el derecho a la reparación. Pero si hay daños posteriores a la
primera reparación, hay derecho a que se cambie por uno nuevo o a la devolución del dinero.
Se ordena, por mandato constitucional, la existencia de un campo de protección en favor del consumidor,
inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores.
En un plano de igualdad, ni comprador o vendedor necesitan que el legislador les de la mano, pero el
legislador si le da la mano al consumidor, al igual que entidades administrativas en virtud de
revisiones previas y autorización de los contratos que firman los consumidores.
Ejemplo. Sanciones por PRC.
Respecto del mercado hay dos campos:
1. Prácticas restrictivas de la competencia.
Protegen al consumidor principalmente.
Interés público de por medio.
Ejemplo: carteles o monopolios.
2. Competencia desleal.
Protección intereses privados.
Ampara al empresario respecto de su competencia que ejercer actos propios de competencia
desleal.
Aunque claramente también se puede afectar al consumidor.
También se le ayuda al consumidor con actuaciones judiciales. En virtud de las normas de consumo existe
el principio de IN DUBIO PRO CONSUMATORE en caso de dudas de la cláusula que no es clara y no favorece
el consumidor.
Desarrollo en el mercado del in dubio pro reo.
Sociedad de consumo y sus ventajas.
Abastecimiento suficiente de bienes y servicios.
Estandarización de bienes y servicios.
Acceso al público en general.
Libertad de elección.
Bienestar social.

Sociedad de consumo y desventajas.

Ambientales.
Producción de basuras y desechos.
Sobre explotación de recursos.
Cambio climático.
Culturales.
Despersonalización.
Pérdida de valores.
Dependencia del mercado.
Endeudamiento como modelo.
Socio económicas.
Falta de calidad e idoneidad del producto.
Defectuosa por mala fabricación o diseño.
Adulteración y mal etiquetado.
Falta de información.
Publicidad engañosa y desleal.
Restricción de la libertad.

Aparición del derecho de consumo siglo XX.

Apareció fundamentalmente en Estados Unidos como consecuencia del Wiley Act que obligaba a
productores de medicamentos y alimentos que cumplieran con lo que efectivamente era su producto.
En 1927 apareció la FDA que corresponde a lo que existe en Colombia: INVIMA.
Después del Wiley Act, John F Kennedy dijo que consumidores somos todos. Se establecieron como
derechos de los consumidores:
Seguridad.
Información.
Elección.
Derecho a ser oído.
En Europe se expidieron normas que protegían al consumidor. Resolución 543 de 1973.
Colombia.
El estatuto del consumidor anterior al actual es el D3466 expedido en virtud de autorización al presidente.

Normatividad de la protección al consumidor.

Hay dos cuerpos de normas. Unas aluden al derecho público y otras al privado.
Público: instituciones que protegen al consumidor.
Privado: Herramientas de protección contractual y extracontractual.
Derecho público del consumo.
Controles previos.
Control previo de los medicamentos por el INVIMA.
Controles posteriores.
Multas, sanciones o penas por infracción de las normas.
Derecho privado del consumo.
Desistimiento.
Garantías legales.
Prohibición cláusulas abusivas.
Medidas contra publicidad engañosa.
Reparación ante productos defectuosos.

Estatuto del consumidor.

Ley 1480 de 2011.
Objeto: Artículo 2.
Reclamaciones se pueden presentar ante productores o proveedores.
Este estatuto comprende prescripciones sustanciales y procesales.
El estatuto es una norma general de protección al consumidor, de manera que si hay normas especiales en
distintas áreas, se aplica preferentemente esa norma especial.
Algunas normas especiales:
Consumidor financiero (ley 1328 de 2009).
Turismo (Ley 1558 de 2012).
Salud.
Servicios públicos.

División del Estatuto.

1. Cap 1: objeto, ámbito de aplicación.
2. Título 2: calidad, idoneidad y seguridad.
3. Título 3: garantías.
4. Título 4: responsabilidad por daños.
 5. Título 5: de la información.
6. Título 6: publicidad.
7. Título 7: protección contractual.
8. Capítulo 1: protección especial.
9. Capítulo 2: condiciones generales y contratos de adhesión.
10. Cláusula 3: cláusulas abusivas.