1. COMPRAVENTA.

En el caso argentino, Vélez Sársfield disciplinó la compraventa

como un contrato principalísimo, eje de las transacciones de cambio, al que dedicó
110 artículos. Esta regulación fue pensada para una economía agraria en la que eran
fundamentales la venta de inmuebles y animales y una escasa movilidad en la
circulación de los bienes.
Hoy existe la fragmentación del tipo general de contrato y por ello debe en cada caso
establecerse si estamos ante un contratos discrecional, por adhesión o de consumo.
Si nos encontramos frente a una compraventa u otro de los contratos descriptos en
la parte especial, habrá que determinar si es celebrada entre iguales —en cuyo caso se
aplicarán las normas generales del título II del Libro tercero—, o si se trata de un
contrato celebrado por adhesión —para los cuales rige la sección 2º, capítulo 3,
título II del Libro tercero— o de consumo, siendo aplicable, en este último caso, el
título III del Libro tercero.
“hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa
y la otra a pagar un precio en dinero” . En ese sentido el contrato de compraventa
genera la obligación de transferir propiedad y no implica la transferencia en sí misma.
prevé la aplicación supletoria de las normas referidas al contrato de compraventa a
otros contratos y, en especial, a aquellos en los que una parte se obliga a transferir
derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso,
o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso,
habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en
dinero; o a transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero. Esto
se da por el “criterio moderno”,-diferente de tradicional-, que considera compraventa
a toda enajenación de derechos, cualquiera sea su naturaleza, a cambio de la entrega
de un precio en dinero. O sea que la norma en consideración dispone que las reglas de
la compraventa se aplican supletoriamente para los restantes contratos en los que
se transfieren o constituyen derechos reales distintos al dominio, aunque se excluyen
los derechos reales de garantía, y siempre que el adquirente pague el precio en dinero.
Lo propio con la adquisición de títulos valores que si bien no constituye un contrato
de compraventa su semejanza determina la aplicación de sus normas, se trata de una
pauta interpretativa. En la permuta ambas partes se obligan a transferirse
recíprocamente la propiedad de dos cosas, cuando el valor de la cosa igualase o
fuese menor el valor en dinero, habrá compraventa. En la obra o servicios se
establece que cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un
precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas
de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las
obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Además,
dispone que si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas asume
la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios,
se aplican las reglas del contrato de obra. Lo que importa es determinar, en definitiva,
la importancia del trabajo en relación con el valor de los materiales. Habrá contrato
de obra si la obligación principal consiste en suministrar mano de obra o prestar
otros servicios, o cuando quien encarga el trabajo se obliga a entregar una porción
substancial de los materiales necesarios. En nuestra legislación positiva, la palabra
compraventa está reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisión del
dominio sobre una cosa, en la cesión, el cesionario tendrá derecho a exigir del deudor
lo que éste debía al cedente, hay dación en pago cuando el acreedor recibe
voluntariamente por pago de la deuda una cosa, una suma de dinero, un derecho o la
realización de un servicio, en sustitución de lo que se le debía entregar o del hecho
que se le debía prestar, mientras la dación en pago supone una obligación preexistente,
que queda extinguida por ese acto.
Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a
la razón hablar de ventas forzosas. Sin embargo, la realidad jurídica pone de
manifiesto este hecho: que algunas veces los dueños son obligados a desprenderse
del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. “nadie está obligado
a vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacer
hacerlo”.
Acá sí parece existir una venta forzosa, pues la ley no deja margen a tal administrador:
debe vender.
La compraventa es un contrato consensual; puesto que, salvo los supuestos que a
continuación se indican, la ley no ha establecido ninguna exigencia formal; queda
perfeccionado por el mero consentimiento de las partes. compraventa de inmuebles
debe hacerse por escritura pública el contrato sería formal relativo.
Determinados bienes tienen establecida, a su vez, formalidades especiales. En cuanto
a la prueba del contrato, cuando no se exige la escritura pública, siendo éste
consensual y no formal, puede ser acreditado por cualquier medio que permita llegar
a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, excepto disposición
legal que establezca un medio especial pueden venderse todas las cosas que pueden
ser objeto de los contratos.
El objeto de la compraventa debe ser una cosa en sentido propio, objeto material
susceptible de apreciación económica. Se interpreta a cosa en el sentido estricto,
cosa cuya venta no esté prohibida por la ley o que sea contraria a la moral y a las
buenas costumbres. La cosa debe ser determinada o determinable. Cuando se trata de
una cosa cierta, tal cuadro, tal caballo, tal inmueble, tal automóvil, la determinación
se concreta entonces con la mera designación de la cosa, En cambio cuando el objeto
se refiere a bienes de especie o de género, dispone el art. 1005 del CCC que estos
deben estar determinados en su especie o género, aunque no esté determinada su
cantidad, si esta es determinable. Debe tener existencia real o posible, cosa futura, un
caso se vende una cosa inexistente como existente y por ello el contrato es nulo.
Venta de cosa futura, en cambio, la cosa se vende como tal, o sea conociendo ambas
partes que la cosa no existe en el momento de celebración del contrato. Puede
ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador
tendrá derecho a demandar la entrega de la parte que existiese con reducción
proporcional del precio, podrá dejar sin efecto el contrato. Venta aleatoria de cosa
existente el comprador asume el riesgo de que haya dejado de existir total o
parcialmente. La diferencia con el primer párrafo es que no se oculta el riesgo que
pesa sobre la cosa existente. En principio, la compraventa debe tener un objeto
actual, la venta de cosa futura es —dentro de ciertos límites— posible. Denominación
común de venta de cosa futura se comprenden dos hipótesis diferentes: la venta de
una cosa para el caso de que llegue a existir; la sujeta a la condición suspensiva de
que la cosa efectivamente llegue a existir.
emptio rei speratae: venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de
que la cosa no llegue a existir, sin culpa del vendedor. Pero, si hay culpa del vendedor,
el comprador no está obligado a pagar el precio
emptio spei: Cuando una persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio
que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador
Código Civil derogado prohibió la venta de cosa ajena. El vendedor se obliga a
transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador, solo cuando se trata de cosas
ciertas y determinadas, la ajenidad se reconoce como tal por ambas partes, y reúna
las siguientes condiciones:
PRECIO EN DINERO, 765 CCC no es imperativa, sino meramente supletoria y por ende
las partes podrán pactar en la compraventa que se pague en moneda extranjera y no
por el equivalente en moneda nacional.
PRECIO DETERMINADO O DETERMINABLE, es determinado cuando
i) los contratantes lo fijan expresamente
ii) cuando acuerdan que sea un tercero —designado por las partes— el que lo
establezca,
iii) cuando lo vinculan con el precio de otra cosa cierta
Precio serio y precio vil, pueden distinguirse los siguientes supuestos:
no convenido por unidad de medida de superficie: Si la diferencia entre la superficie
real del inmueble y la fijada en el contrato es igual o menor al cinco por ciento,
ninguna de las partes puede hacer reclamo alguno. Pero si la diferencia es mayor a ese
5%, entonces: (i) el comprador podrá pedir la disminución del precio, si la superficie
real es menor que la establecida en el contrato; (ii) el vendedor podrá pedir que se lo
aumente, si la superficie es mayor que la fijada. Confiere al comprador el derecho a
resolver el contrato cuando la superficie real sea mayor que la acordada y estuviera,
por tanto, obligado a pagar un precio superio
Venta ad corpus: se hace sin indicación del área. En tal caso, las medidas no juegan
ningún papel en la operación.
Convenido por unidad de medida de superficie:
Venta “ad mensuram”, las partes fijaron el precio del inmueble por unidad de medida
(por metro cuadrado, por hectárea) sin designar la superficie total del inmueble, no
puede haber reclamo fundado en la mayor o menor extensión pues lo que vale es el
precio de la unidad de medida pactado.
Venta de un inmueble, acordándose el precio por unidad de medida de superficie y
estableciéndose la medida total del bien, se faculta al comprador a resolver el
contrato sólo si la superficie real del inmueble excede en más de un cinco por ciento
a la expresada en el contrato.
2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: vendedor está obligado a transferir al comprador
la propiedad de la cosa vendida, obliga al vendedor a poner a disposición del
comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la
venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia
dominial se concrete. Debe entregar la cosa con todos sus accesorios, la cosa debe
entregarse “libre de toda relación de poder y de oposición de tercero”, también está
obligado a conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva
la tradición.
La custodia no es por tanto una prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del
reclamo del comprador por sí misma. Lo que a éste le interesa es solamente el
resultado; es decir que la cosa se le entregue.
Los gastos de entrega de la cosa son a cargo del vendedor y que deben ser puestos a
disposición del comprador, y se añade que en materia de compraventa inmobiliaria,
también son a cargo del vendedor los gastos de estudio del título y sus antecedentes
y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.
Están a cargo del comprador, los que no son gastos de entrega sino simultáneos o
posteriores a ella y hechos en beneficio de él, el vendedor debe entregar el inmueble
inmediatamente de la escrituración, la entrega de la cosa mueble debe hacerse dentro
de las veinticuatro horas de celebrado el contrato, plazo fijado en el contrato,
plazo que resulte de los usos, y el vendedor está obligado a recibir el precio.
Código Civil y Comercial omite toda referencia a esta obligación
PAGO DEL PRECIO
Tiempo: debe pagarse en el momento fijado en el contrato, se presume que la venta es
al contado, es decir, que debe pagarse el precio cuando se entrega la cosa
Lugar: sitio fijado en el contrato
RECEPCIÓN DE LA COSA existe la implícita obligación correlativa del comprador de
recibir la cosa en el tal tiempo y lugar. Realizar todos los actos que razonablemente
cabe esperar, para que el vendedor pueda efectuar la entrega y, consiguientemente,
aquél pueda hacerse cargo de la cosa
PAGO DE LOS GASTOS, pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la
escritura pública y los demás posteriores a la venta
3. COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES
Precio: precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato
para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico
mercantil de que se trate
en el marco de la compraventa de cosas muebles, relativiza el requisito de que las
partes fijen el precio o que convengan la manera de determinarlo
Entrega el vendedor debe entregar una factura que debe describirla, su precio (o la
parte de éste que haya sido pagado) y los demás términos de la venta, obligación de
entregar la factura, la factura es un instrumento privado. Si la factura no fija un
plazo para el pago, la norma propuesta presume que la venta es al contado. La factura
que no ha sido cuestionada dentro de los diez días de haber sido recibida por el
comprador, se presume que ha sido aceptada en todo su contenido, si no fuera de uso
emitir factura, de todas maneras el vendedor debe entregar un documento que
acredite la venta
En los casos de cosas que no están a la vista y deben ser remitidas por el vendedor al
comprador, la cosa debe adecuarse al contrato al momento de su entrega al
comprador, al transportista o al tercero designado para recibirla
Si las cosas muebles se entregan en fardo o bajo cubierta que impiden su examen y
reconocimiento, el comprador puede reclamar en los diez días inmediatos a la entrega,
cualquier falta en la cantidad o la inadecuación de las cosas al contrato.
Plazo de caducidad de diez días, desde su recepción, para revisarla y reclamar la falta
de adecuación de la cosa o de cantidad respecto de lo pactado. A la par, le otorga la
posibilidad al vendedor de exigirle al comprador la verificación en el mismo acto de
entrega
La entrega de documentos en la compraventa de cosas muebles
Debe hacerlo en el momento, lugar y forma fijados por el contrato.
Plazo La entrega de la cosa mueble vendida debe hacerse dentro de las veinticuatro
horas de celebrado el contrato, excepto que de la convención o de los usos resulte
otro plazo, igualmente las partes gozan de autonomía contractual, en tal supuesto,
de una interpretación estricta y restrictiva. La buena fe en la ejecución del contrato
así lo impone, por ejemplo, si existe la necesidad de acondicionar, embalar y/o
transportar a ciertas distancias las cosas vendidas
Lugar dos hipótesis:
venta de cosas ciertas: lugar donde la cosa se encontraba al momento de celebrarse
el contrato
venta de cosas que no reúnen aquel carácter por resultar genéricas: prevé que será
el del domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación e, incluso, si el
deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en
el anterior
Puesta a disposición de las cosas vendidas Hay entrega de la cosa al comprador
cuando el vendedor la ha puesto en cierto lugar y de forma incondicional, siempre que
así se hubiera pactado. Confiere al comprador, en este caso, el derecho a revisar la
cosa y expresar su disconformidad dentro de los diez días de que la hubiera retirado
Riesgos Están a cargo del vendedor los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y los
gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador en los términos, cuando
ella no ha sido entregada al comprador sino puesta a disposición de él, del
transportista o de un tercero.
Recepción de la cosa y pago del precio. El pago se hace contra la entrega de la cosa.
El comprador no está obligado a pagar el precio mientras no tiene la posibilidad de
examinar las cosas, a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por
las partes sean incompatibles con esta posibilidad
Modalidades
Venta ad gustum: el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla y de
rechazar la cosa si no le satisface. La venta ad gustum no da derecho al vendedor a
exigir el pago del precio, sino solamente a reclamar que la cosa sea probada
Venta a satisfacción del comprador: la venta a satisfacción del comprador sólo
confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciación, pero que debe
ser ejercida dentro de límites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor
prueba que la cosa tenía todas las cualidades prometidas, el comprador no puede
rechazarla
Venta según muestra: Ésta es una especie de la venta de calidad determinada, ha
mediado la previa entrega por el vendedor al comprador de una muestra de la
mercadería respectiva. Por ello, el comprador no puede rehusar la recepción de la
cosa si ella es de igual calidad que la muestra
Venta por junto, o por cuenta, peso o medida: La venta es por junto cuando las cosas
son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. a peso en el caso
de venta de cereales, cuyo precio se fija por tonelada, a cuenta en el caso de cosas
envasadas, cuyo precio se fija por unidad, es a medida en el caso de géneros, cuyo
precio se fija por metros.
La regla es que el comprador no puede ser obligado a recibir una porción de las cosas
prometidas, ni siquiera en el caso de que el vendedor prometa entregarle más tarde el
resto. El único caso en el que está obligado a recibir parte de la cosa es si así se lo
convino. Es debido el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas
vendidas
4. CLÁUSULAS ESPECIALES EN LA COMPRAVENTA
PLAZOS pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si se trata
de cosas inmuebles, dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la
celebración del contrato. Es un plazo de caducidad y un plazo perentorio e
improrrogable
PACTO DE RETROVENTA el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa
vendida y entregada al comprador devolviendo el precio, venta hecha bajo condición
resolutoria. Si nada se dijera sobre el punto, debe interpretarse que las partes
entendieron ajustar el mismo precio de la venta. Titular del derecho de rescate es
desde luego el vendedor. En cuanto a los efectos del pacto de retroventa, ejercido
el derecho que confiere el pacto de retroventa (usualmente llamado rescate) genera
la resolución retroactiva del contrato de compraventa, esto implica que la tradición
o, en su caso, la inscripción registral, sólo habrá transmitido el dominio revocable.
Y que las partes se deberán entregar o restituir, de manera recíproca, las
prestaciones convenidas. El cumplimiento de la condición resolutoria obliga a la
entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la
celebración del acto. Los derechos que hayan adquirido terceros sobre la cosa en
razón de actos de disposición sobre la misma cosa no resultan afectados, en la medida,
por supuesto, que esos terceros sean de buena fe.
PACTO DE REVENTA el vendedor se reserva el derecho de devolver la cosa vendida y
entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución
convenidos. Permite dejar sin efecto la enajenación, facultad se concede al
comprador, es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa, él deberá devolver la
cosa libre de gravámenes, en el estado en que la compró
PACTO DE PREFERENCIA el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con
prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho
que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos. El vendedor debe
ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida dicha
comunicación. Reglas de la compraventa bajo condición resolutoria, el pacto de
preferencia genérico es transmisible a terceros, preferencia pactada en el contrato
de compraventa "...es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos . Es un
derecho de ambos y decidirán si lo ejercen (o no) en función de las circunstancias del
caso esa comunicación debe ser una declaración con los requisitos de la oferta. En
el Código Civil y Comercial, el pacto de preferencia —si la cosa es registrable— es
oponible al tercero interesado
LOS PACTOS EN LAS COSAS REGISTRABLES al igual que en los dos pactos
anteriores, si el tercero conoció (o pudo conocer) la existencia del pacto de
preferencia, el mismo le es oponible y no podrá hacer valer los derechos que hubiera
adquirido del comprador.
VENTA CONDICIONAL condición es la cláusula de los actos jurídicos por la cual las
partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.
Condición suspensiva el hecho es futuro e incierto, condición resolutoria va a
depender de que el hecho se produzca. El cumplimiento de la condición obliga a las
partes a entregarse o restituirse recíprocamente
Cuando la condición fuese resolutoria, la compraventa tendrá los efectos
siguientes: La compraventa produce los efectos propios del contrato, el comprador
podrá comportarse como verdadero dueño, pero el vendedor podrá pedir que se
ordenen medidas conservatorias, sólo transmite un dominio revocable.
Cuando la condición fuese suspensiva, la compraventa tendrá los efectos siguientes:
vendedor no tiene obligación de entregar la cosa vendida, ni el comprador de pagar
el precio, El comprador podrá pedir que se ordenen medidas conservatorias, éste no
adquiere el dominio de ella y será considerado como administrador de cosa ajena,
Se juzgará que es resolutoria siempre que, pendiente la condición, el vendedor hubiese
hecho tradición de la cosa al comprador.
5. EL BOLETO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES
Vélez Sarsfield, en la redacción originaria del Código Civil, no preveía ninguna norma
respecto al boleto de compraventa inmobiliaria.
6. PERMUTA
“Permuta es el trueque de una cosa por otra”. Las partes se han obligado a
transferirse recíprocamente la propiedad de cosas que no son dinero , la permuta se
rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga
una regulación especial. La entrega recíproca de las cosas constituye la principal
obligación a cargo de los contratantes, la cosa objeto del contrato de permuta debe
conservarse en el mismo estado en que se encontraba al tiempo de la celebración ,
debe entregarse con sus accesorios y libre de toda relación de poder y de oposición
de terceros, en el lugar y día acordados, los gastos del contrato, que incluyen los
gastos de entrega, son soportados por los contratantes por partes iguales . Si uno
de los permutantes es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida, tiene
derecho a pedir que se le restituya la cosa que él dio a cambio o su valor al tiempo de
la evicción. También tiene derecho a exigir que se le dé una cosa equivalente a la
pérdida por evicción, si ella fuese fungible tiene derecho a pedir que se le indemnicen
los daños sufridos.
LOCACION
Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce
temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187). Finalidad
típica es la cesión del uso y goce sobre una cosa, el contenido constituido por la
transferencia de la tenencia en tanto el locatario ejerce dicho uso y goce
reconociendo en otro la propiedad. Por ello causa derechos personales.
Es bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, de tracto sucesivo, no formal, de
consumo (según el caso), celebrado por adhesión a clausulas generales
predispuestas (según el caso).
DIFERENCIAS
1) Con el depósito. el depositario es un guardián de ella, que no puede usarla ni
percibir sus frutos (art. 1358), a menos que tal derecho le fuera otorgado
expresamente. el depositario sólo responde por no haber puesto en la guarda de la
cosa la misma diligencia que en las suyas propias o en las exigibles acorde a su
profesión (art. 1358),
2) Con el comodato. el comodato es esencialmente gratuito (art. 1533). el
comodatario sólo tiene derecho al uso, y debe restituir la cosa con sus frutos en el
tiempo y lugar convenidos (art. 1536, inc. d),
3) Con el préstamo de consumo o mutuo. el prestatario sólo está obligado a devolver
otra cosa de igual calidad y cantidad, es decir, el contrato ha significado la
transmisión del dominio de la cosa fungible al prestatario, que puede disponer
libremente de él (art. 1525). el mutuo sólo sobre cosas fungibles (art. 1525). las
obligaciones del prestamista se agotan con la entrega del capital (art. 1530).
4) Con el contrato de depósito en caja de seguridad.
5) Con el contrato de garaje.
6) Con el usufructo. La diferencia esencial residiría en que el usufructo es un
derecho real, en tanto que la locación tiene carácter personal.

En el Código Civil de Vélez la locación era un contrato no formal. El Código Civil y

Comercial, mediante el artículo 1188 ha establecido la formalidad de que sea
formulado por escrito cuando el objeto de la locación sean inmuebles o bienes
muebles registrables. Puesto que la locación es un contrato consensual, puede
probarse por cualquier medio, siguiendo las pautas de los artículos 1019 y 1020.
Dar en locación constituye, en general, un acto de administración. En cuanto a los
incapaces de hecho las restricciones concretamente establecidas en el CCC son los
siguientes:
a) Menores emancipados. tienen plena capacidad para dar y recibir cosas en locación.
b) Inhabilitados. pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar en locación una
cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilitó se lo impida
expresamente (art. 49).
c) Los padres están autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero
el contrato lleva implícita la condición de que acabará cuando concluya la patria
potestad (art. 691).
d) Los tutores y curadores no pueden, sin autorización judicial, arrendar bienes del
menor por un plazo mayor de tres años y aun los contratos que se hicieren
autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar con la mayor edad o
la emancipación del menor (art. 121, inc. c); ni pueden tampoco, sin autorización
judicial, tomar en arrendamiento, en representación del menor, bienes raíces que no
fuesen para la casa habitación (art. 121, inc. d).
Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para celebrar contratos
de locación por más de tres años sobre los inmuebles que estén a su cargo o para
cobrar anticipados por el mismo período (art. 1191) (locación cosas muebles o
universalidades). el artículo 375, inc. k), exige tales facultades especiales cuando se
pretenda cobrar alquileres anticipados por más de un año (locación inmuebles).
Excepto pacto en contrario, la locación se transmite activa y pasivamente por causa
de muerte. Subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada
(art. 1189). El pacto en contrario bloquearía aquel efecto de transmisión de los
derechos y obligaciones, el punto es si ello podría concretarse válidamente tanto
para la transmisión mortis causa como para la transmisión por actos entre vivos. la
enajenación de la finca no afecta el contrato de locación y el locatario tiene
derecho a seguir en el uso y goce de la cosa por todo el término convenido. Tal regla
ya se encontraba reconocida en el Código de Vélez y la reitera el CCC en su art. 1189,
inc. b). Se discute si se aplica sólo a los inmuebles o también a las cosas muebles. debe
entenderse que se aplica a todos los contratos de locación.
La regla es que el fallecimiento del locatario no extingue la locación, prosiguiendo
el contrato con sus herederos. todos los sucesores del causante son responsables
por los arrendamientos hasta el día de la restitución de la cosa locada.
El abandono al cual se refiere la norma es el desinterés material de la cosa por parte
del locatario. Se exterioriza a través de comportamientos que evidencien
inequívocamente la intención del locatario de desprenderse del uso y goce de la cosa
arrendada, no por el mero hecho de hallarse ausente en forma transitoria. Sin
embargo, si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a
habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser
continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo
contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible
trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento . El derecho del
continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario (art.
1190). Cabe ratificar sin embargo que no habiendo ninguna persona con derecho a
acogerse al beneficio, el artículo 1189 recobra su imperio y los herederos tienen
derecho a continuar con el contrato de locación.
2. ELEMENTOS DEL CONTRATO
El objeto del contrato de locación debe ser una cosa (art. 16). La norma del art. 1192
prevé que toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser
objeto del contrato de locación, si es determinable, aunque sea sólo en su especie. Se
comprenden en el contrato, a falta de previsión en contrario, los productos y los
frutos ordinarios.
Pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles y los muebles, tal la
alusión a "toda" cosa. debe tratarse de cosas no fungibles. Le basta con que la cosa
sea determinable. Se esta aceptado su indeterminación. Ahora bien, cabe aclarar que
esa indeterminación presenta cierto marco o limitación. La locación de una cosa
futura es válida. Debe tratarse de cosas cuya "tenencia esté en el comercio" (art.
1192). Se comprenden en este precepto tanto las cosas sujetas a una inenajenabilidad
absoluta como a una inenajenabilidad relativa por depender de una licencia o
autorización previa. Respecto a la locación de cosa ajena, deben aplicarse las reglas
esenciales ya estudiadas en ocasión de la compraventa.
constituye un requisito tipificante del contrato de locación la temporalidad del uso
y goce concedido al locatario. Un contrato que concediera al locatario el goce
perpetuo de la cosa —lo que supone la transmisibilidad indefinida de su derecho a los
herederos— importaría un verdadero desmembramiento del dominio. Y como todo lo
referente a la propiedad interesa tan directamente al orden público, es menester que
la ley intervenga, fijando a las locaciones un plazo máximo, más allá del cual el
término estipulado sería ineficaz. estipulando un máximo de veinte años para los
destinos habitacionales y cincuenta años para los otros destinos . La referencia a
“otros destinos” implica que el plazo de 50 años se autoriza para una locación
exclusivamente comercial o industrial como también las llamadas “locaciones mixtas”,
donde parte del inmueble tiene destino habitacional y el resto comercial. segundo
párrafo del artículo 1197 que establece que si hubiere renovaciones o prórrogas del
contrato, el plazo máximo se debe contabilizar desde el primer contrato. El Código
Civil y Comercial respetó la idea de establecer un plazo mínimo de vigencia de la
locación, pero se unificó dicho plazo tanto si el arriendo es con fines de vivienda,
como si lo es con fines de comercio o industria en un tiempo de duración único de dos
años (art. 1198). El art. 1198, segundo párrafo, se encarga de precisar que “el
locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa”. Ello
constituye un recaudo para evitar las renuncias sistemáticas y anticipadas Existía
consenso en la doctrina y en la jurisprudencia, bajo el régimen legal anterior al CCC,
en que los plazos mínimos legales se aplican a los contratos originarios y no a las
prórrogas del contrato o a los contratos sucesivos. Las excepciones previstas son
las siguientes:
a) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos
internacionales, como también las destinadas a habitación de su personal extranjero
diplomático o consular;
b) las locaciones de habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo,
descanso o similares; cuando el plazo de la locación supere los tres meses, se
presumirá que no fue hecho con esos fines
c) las locaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de cosas.
d) las locaciones de locales que exponen u ofertan cosas o servicios en un predio
ferial;
e) las locaciones celebradas para el cumplimiento de una finalidad determinada, la
cual debe estar expresada en el contrato y normalmente ser cumplida en el plazo
menor pactado.
el CCC determina en el art. 1217, inciso b), que la locación se extingue por “el
cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto en el 1218, según el
caso”. A su vez, el art. 1218, bajo el epígrafe “continuación de la locación concluida”,
prescribe que “si vence el plazo convenido o el plazo mínimo legal en ausencia de
convención, y el locador continúa en la tenencia de la cosa, no hay tácita
reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos
contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato
mediante comunicación fehaciente”.
Tácita reconducción. Constituye una institución propia de los contratos de tracto
sucesivo en virtud de la cual la continuidad del contrato luego de vencido el plazo
pactado, sin que medie manifestación expresa de las partes, importa tenerlo por
nuevamente concertado, en las condiciones originariamente convenidas, por idéntico
plazo o por uno diferente. no existe en nuestro ordenamiento y en materia locativa,
tácita reconducción. Prórroga de la locación. Constituye un nuevo acuerdo de
voluntades, normalmente adoptado antes del vencimiento del plazo, mediante el cual
se modifica dicho elemento del contrato, extendiendo su vigencia por el nuevo término
que se pacte. Según ya fuera señalado, tales plazos rigen sólo para el contrato
originario y no para sus prórrogas y es por ello que, a esos solos fines, se hace
necesario distinguir entre prórroga y nuevo contrato de locación. Si solo se modifica
el plazo y el precio del contrato habrá prórroga pero si, en cambio, se modifican
algunos de sus otros elementos (se incluye otro locatario, se modifican las
obligaciones de las partes, habrá un nuevo contrato y no una mera prórroga). La
opción de prórroga. Deben diferenciarse los supuestos enunciados –modificación y
prórroga de la locación- de lo que constituye estrictamente una “opción de
prórroga”, que consiste en un pacto expreso, incorporado al contrato originario,
donde se concede al locatario la facultad potestativa de optar por continuar en el
uso y goce por un plazo que se determina y que puede ser igual o menor al inicialmente
convenido.
la prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la locación
y toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el
locatario. Requisitos: Para su cobro se concede vía ejecutiva. A falta de convención,
el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y si es
inmueble, por período mensual. Según el art. 1208 CCC, la regla es que el alquiler
debe pagarse en forma anticipada. A su vez, si se alquila una cosa mueble debe pagarse
de contado y si es inmueble, por periodos mensuales. Se ha aceptado la posibilidad de
que el precio que paga el locatario sea determinable en dinero; caso contrario,
faltaría uno de los elementos esenciales del contrato de locación de cosas. Falta el
precio si no está establecido en el contrato, en tal caso, éste podría ser considerado
como nulo por carecer de un elemento esencial. Sin embargo si la cosa se hubiera
entregado sin determinación de precio, se presumía iuris tantum que las partes se
sujetaron al precio corriente del día, en el lugar de entrega de la cosa. El precio será
cierto cuando: a) las partes lo determinasen en una suma que el locatario debe pagar;
b) cuando se deje su determinación al arbitrio de una tercera persona y c) cuando lo
sea con referencia a alguna cosa cierta. Si la cosa aún no ha sido entregada y no existe
precio, el contrato es nulo en tanto y en cuanto, desde luego, el precio no resulte
determinable.
La Ley 27.551 modificó sustancialmente la regulación del precio de la locación
contenida en el CCC 2015. En ese sentido y según lo que expresamente dispone el art.
14º de dicha ley, en los contratos de locación de inmuebles destinados a vivienda el
alquiler debe fijarse en un valor único y por períodos mensuales. A su vez la norma
prescribe que ese valor sólo puede actualizarse -anualmente- teniendo en cuenta un
índice conformado, por partes iguales, por las variaciones del índice de precios al
consumidor (IPC) y de la remuneración imponible promedio de los trabajadores
estables (RIPTE). Respecto a estas locaciones -fundamentalmente con destino
comercial- la Ley 27.551 y el CCC dejan librado a la voluntad de las partes fijar el
canon locativo. Por ello -además de poder pactarse en periodos que no sean
mensuales- es posible, en las locaciones no habitacionales, establecer y actualizar el
alquiler de acuerdo con las siguientes alternativas:
I) Precio en moneda extranjera
II) Alquileres progresivos o escalonados
iii) Indexación y cláusulas de reajuste en la locación comercial.

A) OBLIGACIONES DEL LOCADOR

Debe tenerse presente que se trata de obligaciones establecidas por la ley para el
caso de que las partes no hubieran convenido otra cosa. Reina aquí el principio de la
libertad contractual (art. 962). El locador debe entregar la cosa conforme a lo
acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para
su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido
(art. 1200). es evidente que el locador debe entregar la cosa y sus accesorios en buen
estado de conservación, circunstancia que se puede considerar implícita en el
concepto estado apropiado para su destino. El lugar de entrega será el pactado, se
trate de muebles o inmuebles. En cuanto al momento de la entrega, igual que respecto
al lugar, será el acordado. En caso de incumplimiento de la obligación de entrega, el
locatario tiene a su disposición las siguientes acciones: puede reclamar el
cumplimiento del contrato y pedir al tribunal que lo ponga en posesión de la cosa, si
el locador se negara a cumplir la sentencia que lo condena a entregar. puede pedir la
resolución del contrato (arts. 1084, 1087 y 1088). el locatario puede demandar los
daños que le resulten de la falta de entrega, siempre que no hubiere mediado fuerza
mayor.
es obligación del locador conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. El
locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce pactado y
efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o
defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o
caso fortuito. el locador deberá conservar la cosa en buen estado, acorde a su
destino. Pero también debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa
por el inquilino y defenderlo contra las turbaciones de terceros. En consecuencia,
salvo pacto en contrario, el locador deberá reparar los deterioros derivados de:
caso fortuito o fuerza mayor (v. gr. una inclemencia climática), de los vicios o
defectos propios de la cosa (v. gr. la ruptura de una cañería de agua), del uso o goce
acordado e incluso de la derivada de la culpa del locador o de sus dependientes. Lo
propio en caso de requerimientos funcionales o habilitaciones. Son a cargo del
locador todas las instalaciones requeridas conforme el destino funcional de la
cosa.
El locador no sólo tiene la obligación sino también el derecho de realizar las
reparaciones necesarias para mantener la cosa en el estado adecuado de
conservación que permita el uso acordado o el que sea conforme el destino de la
cosa (v.gr. vivienda, comercio). El Código dedica sólo dos artículos a las mejoras
(arts. 1211 y 1212), separándolas conceptualmente de las reparaciones. En el primer
artículo establece un régimen general de las mejoras, y en el segundo, las
consecuencias por su incumplimiento. el locatario puede hacer en la cosa arrendada
todas las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, con tal de que no
estén prohibidas en el contrato, no alteren su sustancia o forma, o ya haya sido
interpelado a devolverla (art. 1211), o fueren nocivas. Si el locatario realiza mejoras
que están prohibidas por la ley o convencionalmente, viola la obligación de
conservar la cosa en el estado en que la recibió (art. 1212). El locador tiene derecho:
a) a impedir su realización, para lo cual se hará valer el interdicto de obra nueva; b)
demandar la demolición de las ya realizadas; c) exigir al fin de la locación que la cosa
se le restituya en el estado en que la entregó; d) resolver el contrato. Hay también
otras mejoras, o, con más precisión, reparaciones que el locatario debe realizar: las
de carácter locativo o pequeño mantenimiento que, salvo convención en contrario,
pesan sobre el inquilino (arts. 1206 y 1207), y las que éste se haya comprometido
contractualmente a realizar, sea que el costo esté a su cargo o del locador. En
ausencia de convención sobre el pago de mejoras están a cargo del locador las:
Mejoras necesarias. (art. 1211)(art. 1202). Mejoras útiles y suntuarias o de mero lujo.
el locatario tiene derecho a retirarlas, siempre que no se hubiera convenido que
quedaren en beneficio de la cosa, o al hacerlo se la dañe, o no obtuviere provecho
con la separación (art. 1224).
Existencia de convención, ella prevalece por dominar en toda esta materia el principio
de la libertad contractual. Cuando los términos de la convención son claros, habrá
que sujetarse a ellos.
Si por caso fortuito o fuerza mayor el locatario se ve impedido de usar o gozar de la
cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión
del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o
gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones
continúan como antes (art. 1203). A modo de síntesis, consideramos que la norma
analizada exige la concurrencia de tres circunstancias como presupuesto de su
aplicación, a saber: (i) que exista una concreta dificultad o imposibilidad de usar o
gozar de la cosa; (ii) que esa dificultad o imposibilidad se conecte causalmente con una
circunstancia que revista las notas propias del caso fortuito o fuerza mayor y (iii) que
el caso fortuito afecte a la cosa locada. Verificadas todas esas condiciones, podrían
generarse dos consecuencias: (a) la extinción, o (b) la suspensión del contrato.
La garantía por evicción y vicios redhibitorios es una obligación del locador. Ello
surge del art. 1220, por ejemplo, que refiere a la resolución imputable al locador.
También podría ocurrir que el locatario haya renunciado expresa o tácitamente (de
acuerdo a las circunstancias del caso o enunciaciones del contrato) a la garantía en
cuestión. Pudo hacerlo, por ejemplo, a fin de obtener una reducción del precio de la
locación. Lo propio ocurriría si no ha dado aviso oportuno al locador.
B) OBLIGACIONES DEL LOCATARIO
El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato (art. 1194,
párr. 1º). Si el contrato ha estipulado el destino para el cual la cosa puede ser usada,
no puede el locatario cambiarlo ni aun demostrando que no trae perjuicio alguno al
locador (art. 1205). Pero el locador no puede abusar de su derecho; no todo cambio
por insignificante que sea, lo autoriza a demandar por incumplimiento. La libertad de
las partes para convenir el destino y uso de la cosa locada tiene limitaciones legales
fundadas en razones de orden público y de moral. El contrato no podría tener un
objeto ilícito o deshonesto bajo pena de nulidad. Igualmente carecerá de efectos la
cláusula por la que se pretenda impedir el ingreso o excluir del inmueble alquilado,
cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se
encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del locatario o sublocatario,
aunque éste no habite el inmueble (art. 1195). Cuando el contrato no previere el uso
que debe darse a la cosa, se le dará el que tenía al momento de locarse, el que se da a
cosas análogas en el lugar donde se encuentra la cosa, o el que sea conforme con
su naturaleza (art. 1194, párr. 2º). Dispone el tercer párrafo del artículo 1194 que a
los efectos de este capítulo referido a la locación, si el destino es mixto se aplican
las normas correspondientes al habitacional. Si el arrendatario incurre en uso
abusivo de la cosa o la emplea en otro uso que aquel a que está destinada (lo que es
también una forma de abuso) el locador tendrá derecho a:
a) Demandar la cesación del uso abusivo.
b) Demandar la resolución del arrendamiento (art. 1219, inc. a). no cualquier abuso
puede justificar un pedido de resolución del contrato; debe tener alguna gravedad
c) Demandar la indemnización de los daños (art. 1078, inc. h).
conservarla en buen estado. Como consecuencia de ella, el locatario responde
frente al locador: a) de todo daño o deterioro causado a la cosa locada por su culpa
o por el hecho de las personas de su familia que habitan con él, sus dependientes,
huéspedes, visitantes ocasionales y subarrendatarios; b) del abandono de la cosa; c)
de toda obra nociva o que cambie su forma, o su destino, o que hubiera sido prohibida
en el contrato; d) de la omisión de las reparaciones locativas.
 A) Todo daño o deterioro que exista al tiempo de la restitución de la cosa, se
presume originado en la culpa del locatario o en la acción de personas por las
que debe responder. La parte final del artículo 1206 prevé una solución
novedosa: el locatario responde por la destrucción de la cosa por incendio no
originado en caso fortuito.
B) Por abandono debe entenderse toda prolongada ausencia sin dejar la cosa
bajo el cuidado de otra persona (noción que se desprende del art. 1206, párr.
1º, parte final). No es necesario que el abandono haya producido perjuicio al
locador para que éste tenga derecho a ejercer las acciones que la ley le
confiere, pues no se trata tan sólo de poner coto a los perjuicios ya sufridos,
sino también de prevenir eventuales y muy probables daños, derivados del
abandono en que la cosa ha sido dejada.
C) El locatario no puede hacer mejoras que cambien la forma de la cosa o alteren
su sustancia (art. 1211), o sean nocivas o muden su destino. Tampoco podrá realizar
las que le fueren prohibidas por el contrato (art. citado).
D) El locatario tiene a su cargo las mejoras de mero mantenimiento (art. 1207),
Concluido el contrato sin hacerse las reparaciones, el locador podrá
realizarlas por cuenta del locatario, o descontar el valor de ellas de las sumas
dadas en depósito.
E) Mejoras estipuladas. Es posible que en el contrato o, posteriormente, el
locatario se haya comprometido a la realización de ciertas obras o mejoras. Para
lograr el cumplimiento de esta promesa, el locador tiene a su disposición los
siguientes recursos:
a) Si el locatario ha asumido tal compromiso sin recibir suma alguna del locador ni
haberse estipulado en el contrato una reducción de los alquileres como
compensación, el locador podrá exigir judicialmente que se hagan en el plazo que la
sentencia determine, bajo apercibimiento de resolver el contrato (art. 887, inc. b). Si
el contrato estipulare plazo para la realización de las obras, la demanda por
cumplimiento podrá intentarse recién cuando ese plazo se haya vencido o cuando sea
cierto que no podrán hacerse dentro del término previsto (art. 887, inc. a).
b) Si el locatario hubiere recibido alguna cantidad o se hubiere beneficiado con una
rebaja de los alquileres como compensación por la realización de las obras, el
locador podrá exigir se lleven a cabo bajo apercibimiento de resolverse el contrato,
en cuyo caso podrá reclamar, además, la devolución de la suma entregada (o en su
caso, el pago de la diferencia de alquileres), con sus intereses.
El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen
en el destino que dé a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de las que graven la
cosa (art. 1209). hay que distinguir entre:
i) Las cargas y contribuciones que se originen en el destino que se da a la cosa locada,
los cuales están a cargo del locatario.
ii) Las cargas y contribuciones que graven específicamente la cosa locada están a
cargo del locador, sin admitirse pacto en contrario.
iii) Los demás consumos que refieren a otros servicios que benefician a locatario
(electricidad, gas, agua, televisión por cable, Internet) están cargo del locatario
iv) En cuanto a las expensas en la propiedad horizontal, el art. 1209 (modificado por
la Ley 17.551) dispone que solo las expensas ordinarias están a cargo del locatario,
o sea los gastos habituales que se vinculan con servicios normales y permanente a
disposición del locatario.
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada (art. 1223,
párr. 1º). Si se trata de una sublocación, cuando cesa la locación principal, concluye
también aquélla (art. 1216 in ine) y, por tanto, el sublocatario deberá restituir la cosa
en el tiempo que deba hacerlo el locatario principal. Pero si el contrato concluye
por cualquier causa imputable al locatario y debe procederse al desalojo, la
sentencia de desalojo no podrá ejecutarse contra el locatario en un plazo inferior a
diez días (art. 1223, párr. 3º).
El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en
el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a
restituirla. No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o
suntuarias, pero, si son mejoras necesarias, puede reclamar su valor al locador (art.
1211). Al respecto cabe una aclaración de importancia en punto a las mejoras
necesarias. De acuerdo al art. 1211, el locatario puede reclamar su valor al locador
si se trata de mejoras necesarias, salvo que se hubiere acordado lo contrario en el
contrato (v.gr. por recibir el locatario una reducción del precio del alquiler) o que
el locatario hubiere sido interpelado a restituir la cosa por el vencimiento del plazo
del contrato (lo propio si ha sido notificado del inicio del juicio de desalojo).
4. CESIÓN Y SUBLOCACIÓN el ccyc ha realizado una expresa regulación de dos
institutos dirigidos a permitir la modificación subjetiva de la relación contractual de
locación, posibilitando así su comercialización y dinamización, en un estadio de la
evolución jurídica donde la obligación dejo de ser concebida como una relación
personal, y por ende intransferible, para subrayar su carácter patrimonial y admitir,
así, su natural transmisibilidad. Se trata de la cesión de la locación y del subarriendo.
Diferencias. Como puede verse en los ejemplos anteriores, la sublocación será
siempre parcial (de una o más dependencias de un inmueble) mientras que la cesión será
también total. Esta cuestión aparece ahora resuelta expresamente por el art. 1213, in
fine, que prescribe que “se considera cesión a la sublocación de toda la cosa”. La
cesión de la locación importa la sustitución de una de las partes del contrato de
locación por el cesionario, quien ingresa de tal forma en la relación contractual
originaria. La sublocación constituye una especie del subcontrato o contrato
derivado La nota distintiva de la subcontratación en general y de la sublocación en
particular está dada por el reconocimiento de una acción directa entre los extremos
de la relación, o sea entre quienes no han contratado entre sí; en la locación, entre
el locador originario y el sublocatario.
Las principales diferencias son las siguientes:
* En la sublocación hay un nuevo contrato de locación que viene a superponerse al
primero (art. 1214); en la cesión es el mismo contrato originario que se transfiere al
cesionario, y las relaciones entre él y el cedente se regirán por las reglas de la
cesión la posición contractual (art. 1213)
* En cuanto a los efectos, la cesión sólo será válida respecto de terceros desde la
notificación al deudor cedido (art. 1620); en tanto que en la sublocación, la
notificación al locador principal es irrelevante respecto de terceros.
* El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de
conservación (art. 1215), derecho de que carece el cesionario.
* El cedente, en principio, carece de acción para demandar al locador por el
cumplimiento de sus obligaciones (art. 1637); en cambio el locatario-sublocador la
tiene.
* También puede señalarse una diferencia importante, en cuanto a la extinción de los
derechos derivados de uno y otro contrato para el beneficiario del traspaso: el
cesionario debe respetar fielmente las cláusulas del contrato originario y carece de
todo derecho contra el cedente si el contrato restringiera las contribuciones
normales que de acuerdo con la ley corresponden al locatario; en cambio, el
sublocatario cuyo contrato no especifica restricciones análogas a las contenidas
en el contrato originario, tiene acción contra el sublocador por la obligación de
garantía.
* El cesionario tiene acción directa contra el locador originario para obligarlo a
cumplir todas las obligaciones que éste contrajo respecto del locatario cedente
(art. 1637); en tanto que el sublocatario no puede exigir del primitivo locatario sino
el cumplimiento de los derechos que le confiera su propio contrato; así por ejemplo,
si el locador originario se hubiese obligado respecto de su inquilino a realizar
determinadas mejoras y este compromiso no estuviese contenido en el segundo
contrato, el sublocatario no podría exigir su cumplimiento del locador originario, en
tanto que sí podría hacerlo el cesionario.
* La cesión puede ser gratuita, en tanto que la sublocación es siempre onerosa.
Derecho de ceder y sublocar. Por un lado, la cesión del contrato de locación se rige
por lo dispuesto en el contrato de cesión de la posición contractual (art. 1213, párr.
1º); y el artículo 1636 establece que solo se puede transmitir a un tercero la posición
contractual, si las demás partes lo consienten, antes, simultáneamente o después de
la cesión. Por lo tanto, no puede haber cesión de la locación si no se cuenta con la
conformidad del cedido, que en este caso es el locador. Respecto a la sublocación,
el artículo 1214 admite que se pueda sublocar la cosa si no hay pacto en contrario.
dos supuestos. El primero, si se ha facultado genéricamente al locatario a
subalquilar; en este caso basta lo acordado. El segundo, si se ha guardado silencio
sobre la posibilidad de subalquilar: el mero silencio en el contrato original no es
suficiente para admitir la sublocación.
EFECTOS. CESIÓN:
a) Relaciones entre cedente y cesionario: Las relaciones entre cedente y cesionario
se rigen por las reglas de la cesión de derechos (arts. 1636 y sigs.).
b) Relaciones entre locador y locatario: También aquí se aplican las reglas generales
sobre cesión de la posición contractual.
c) Relaciones entre locador y cesionario: La cesión hecha en forma legítima crea una
relación directa entre locador y cesionario.
EFECTOS. SUBLOCACIÓN:
a) Relaciones entre sublocador y sublocatario: hay dos contratos de locación que
se superponen. Este nuevo convenio se regirá por las leyes de la locación (arts. 1214
a 1216), de donde se desprenden las siguientes consecuencias fundamentales:
a) Los efectos de la sublocación se gobernarán de acuerdo al contrato de
subarriendo y no de acuerdo con el contrato originario entre locador y locatario-
sublocador
b) El subarrendatario puede exigir que el sublocador le entregue la cosa en buen
estado y cumpla durante el contrato con todas las restantes obligaciones que la ley
impone al locador.
c) El subarrendatario debe usar y gozar de la cosa, no sólo teniendo en cuenta lo
convenido con el sublocador, sino además, sin transgredir el contrato principal (art.
1215, in fine).
b) Relaciones entre locador y locatario: no altera las relaciones entre locador y
locatario-sublocador, ni desobliga a éste, solución lógica porque se trata de un
contrato celebrado entre terceros que no puede afectar la situación jurídica del
locador.
c) Relaciones entre el locador y el sublocatario (acciones directas): el locador tiene
acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el
locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el
cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el
resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa. Recíprocamente, el
sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación (art. 1216). El
locador puede exigir al sublocatario el pago de los alquileres adeudados hasta el
monto que le debiera al locatario-sublocador.
4. EXTINCIÓN DE LA LOCACIÓN
De acuerdo al art. 1217 son modos especiales de extinción de la locación: a) el
cumplimiento del plazo convenido, o el requerimiento previsto en el art. 1218, según
el caso y b) la resolución anticipada del art. 1221.
El solo vencimiento del término contractual no determina la extinción automática
del contrato de locación, para que ello se produzca es necesario que el locatario
devuelva el bien o que el locador reclame la devolución.
Vencido el plazo de locación, el locador puede demandar la restitución de la cosa,
puesto que el locatario carece de título alguno para retenerla.
Conforme al art. 1219, el locador puede resolver el contrato:
A) Cambio de destino o uso irregular : El destino será el que las partes hubieren
acordado o en su defecto, será tal el que tenía la cosa al momento en que fue dada en
locación
B) Falta de conservación de la cosa locada o abandono
C) Falta de pago de la prestación dineraria convenida : Es evidente que el pago del
alquiler constituye la prestación esencial a cargo del locatario y aquella que tiene
en vista el locador al entregarle al primero el uso y goce de la cosa.
El art. 1220 prevé que el locatario puede resolver el contrato si el
locador incumple:
A) Obligación de conservación a cargo del locador
B) Obligación de saneamiento: Ya hemos explicado que tratándose la locación de una
transferencia a título oneroso, el locador debe garantizar por saneamiento al
locatario y su incumplimiento faculta a éste último a resolver el contrato
por incumplimiento (arts. 1033 y ss.). El art. 1221 CCC regula la rescisión anticipada
de la locación reconociendo a favor del locatario, en la locación de inmuebles
urbanos y cualquiera sea el destino, el derecho a resolver anticipadamente el
contrato sujeto a los siguientes recaudos: a) haber transcurrido, como mínimo, seis
meses de vigencia de la relación locativa; b) preavisar fehacientemente la voluntad
extintiva con al menos un mes de anticipación;
c) pagar una indemnización de un mes y medio de alquiler, si la facultad se ejerce en el
primer año del contrato, y de un mes, si se lo hace después. se trata en puridad de un
supuesto de rescisión (unilateral y de origen legal) pues no debe concurrir ninguna
circunstancia adicional a las enunciadas por la norma y no se requiere incumplimiento
de las partes, ni dar razones para ejercer la facultad conferida.
Una novedad introducida por la Ley 27.551 al art. 1221 refiere a la posibilidad de que,
en las locaciones destinadas a vivienda, el locatario realice la notificación de su
voluntad de rescindir anticipadamente con una anticipación de 3 meses o más, en cuyo
caso -siempre que hayan transcurridos al menos 6 meses del contrato- no deberá
pagar la indemnización fijada en la norma.
6. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN
Si el destino es habitacional, previamente a la demanda de desalojo por falta de pago
de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al locatario el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a diez días
corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de
pago (art. 1222). El art. 1222 exige esa intimación previa si el destino es habitacional.
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. El
procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no se
aplica a la demanda de desalojo por las causas de los arts. 1217 y 1219, inc. c). El
plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días (1223).
El desalojo constituye la acción procesal dirigida exclusivamente a obtener la
restitución del inmueble arrendado, previa comprobación de la configuración de
alguna de las causales de extinción de la locación (normalmente, el vencimiento del
plazo o la falta de pago de los alquileres). La legitimación para obrar en un proceso
de desalojo corresponde a todos aquellos titulares de una acción personal que
pretendan excluir a otros de la detentación de un inmueble.
El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no
puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se sigue
daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno. El locador puede
adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual, pagando el
mayor valor que adquirió la cosa (art. 1224).
El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a percibir los
frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepción debe
compensar ese valor con la suma que le es debida (art. 1226). El derecho de retención
podría ser renunciado en el contrato.
Fiador/Garantía: La norma incluye en sus alcances no sólo al fiador –como se indica
en su primer párrafo- sino también al codeudor y al principal pagador –como se
consigna al declarar, en el tercer párrafo, la nulidad de la cláusula que
anticipadamente extienda las garantías más allá del vencimiento del plazo locativo-.
El art. 1225 dispone, por un lado, el cese automático de la garantía al vencimiento del
término de la locación y, por el otro, preceptúa que quedan exceptuadas de ese
particular efecto las obligaciones que deriven de “la no restitución a su debido tiempo
del inmueble locado”. A esos fines asume particular relevancia la conducta del
locador, quien debe estar muy atento a la defensa de sus derechos, requiriéndole al
locatario la entrega de la cosa, pues si no lo hace, la locación continuará en sus
mismos términos, pero sin la garantía debida. El tema de las garantías en la locación
resultó también modificado por la Ley 27.551. En ese sentido su art. 13º dispone,
respecto a las locaciones habitacionales, que el locatario debe ofrecer al locador
y éste debe elegir entre dos de las siguientes alternativas:
a) Título de propiedad inmueble
b) Aval bancario
c) Seguro de caución
d) Garantía de fianza o fiador solidario
e) Garantía personal del locatario acreditada con recibo de sueldo o certificado de
ingresos
A su vez se establece que la garantía no debe superar cinco veces el valor mensual de
la locación (salvo respecto al supuesto e) donde el monto de la garantía se eleva a
10 alquileres).
OBRAS Y SERVICIOS
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista
o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra,
llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio
mediante una retribución.
DIFERENCIACIÓN
En el contrato de obra y en el de servicios, una de las partes, denominada contratista
o prestador, respectivamente, se compromete a lograr un resultado determinado, en
el primer caso, o a prestar un servicio, en el segundo, sin subordinación respecto de
la otra parte, denominada comitente, el cual se obliga a pagar un precio determinado
o determinable en dinero. Ello, sin perjuicio, de que las partes acuerden la gratuidad.
La nota común en ambos contratos está dada por la actuación independiente . En el
contrato de obra el contratista se obliga a ejecutar una obra material o intelectual,
en cambio, en el contrato de servicios se obliga a proveer un servicio,
independientemente de la obtención de un resultado. La “obra” (u opus) consiste en un
resultado reproducible de la actividad, que es susceptible de entrega. Lo que
caracteriza a la obra es la posibilidad de reproducirse con independencia de su autor.
Los servicios, en cambio, consisten en un “hacer” específico –no en un “dar”-. En los
servicios se brinda una función intangible al adquirente. En los servicios se contrata
a la persona en cuanto productora de utilidad, en cambio en las obras se contrata a
la utilidad producida por la actividad de una persona.
De acuerdo al art. 1252, si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende
que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar
cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra
cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Los
servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho
laboral.
Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma del art. 1251 expresamente
admite que la misma no sólo podrá ser material sino también intelectual con lo que, de
acuerdo a lo previsto en el art. 1252, las reglas de esta sección primera se integran
a la normativa de tutela de la propiedad intelectual. La obra intelectual se rige por
Ley 11.723 de Propiedad Intelectual y por las reglas comunes de la Sección 1ª.
Un criterio de distinción para diferenciar del contrato de trabajo de la locación de
obra o de servicios finca en el hecho de que en el contrato de trabajo existe relación
de dependencia del trabajador respecto del patrón o empleador. Según la Ley de
Contrato de Trabajo el trabajo es una actividad que se presta en favor de quien tiene
la facultad de dirigirla (art. 4 LCT) y el objeto del contrato es “prestar servicios”
bajo la dependencia de otra persona (art. 21 LCT). Las dependencias pueden ser: -
dependencia económica- radica en que el trabajador depende de la retribución para su
subsistencia. La dependencia jurídica constituye un criterio más seguro. En ese
sentido el dependiente está sometido al poder de dirección del empleador. La
dependencia técnica es la posibilidad de ordenar el modo en que se realizará la
prestación.
La persona, humana o jurídica, que se compromete a ejecutar la obra se denomina
contratista y si se obliga a prestar un servicio se denomina prestador de servicios. La
persona, humana o jurídica, que encarga la obra o contrata el servicio se denomina
"comitente". es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado
final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma.
El contrato de obra o servicio presenta los siguientes caracteres: bilateral,
Excepcionalmente, si las partes acuerdan que la obra o el servicio se ejecuten o
preste sin contraprestación alguna (art. 1251), el contrato será unilateral.;
Oneroso, En el caso de que se hubiera acordado no percibir ningún precio o cuando
por las circunstancias se presumiera la intención de beneficiar, el contrato será
gratuito; Conmutativo; no formal; Consensual; Nominado y típico; De consumo (según
el caso); De adhesión (según el caso).
ASPECTOS OPERATIVOS: A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el
contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del
contrato (art. 1253). La discrecionalidad técnica constituye una regla de
interpretación a falta de instrucciones precisas por parte del comitente. No
obstante, cabe tener presente que no se trata de una regla absoluta, sencillamente
porque la discrecionalidad técnica encuentra límites en los conocimientos propios
del arte, ciencia o técnica pertinentes. El contratista o prestador de servicios puede
valerse de terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la
índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la
responsabilidad de la ejecución (art. 1254).
SERVICIOS DESTINADOS A CONSUMIDORES: La aplicación al contrato de obra o
servicios de las normas propias del contrato de consumo implica que varias
cuestiones deben ser resueltas según las reglas contenidas en la LDC, que en
algunos casos se aparta de las soluciones adoptadas en general por el CCC. Así
ocurrirá con la garantía reconocida en los arts. 11/18 LDC y las demás reglas
contenidas en los arts. 19/24 LDC
La regulación del Código Civil y Comercial no prescribe forma alguna para estos
contratos, por lo tanto, rigen sobre el particular los principios generales sobre
libertad de las formas. Excepcionalmente, el CCC impone recaudos formales no para
el contrato de servicio u obra en sí sino para determinadas vicisitudes que pueden
producirse posteriormente. Así la exigencia de la forma escrita se establece para
acreditar la conformidad del dueño de la obra sobre variaciones en la ejecución del
proyecto.
En cuanto a la prueba cabe tener presente la norma del art. 1019 que determina que
los contratos “que sean de uso instrumentar” no pueden ser probados
exclusivamente por testigos. Salvo contrataciones de escaso valor la mayoría de las
obras y servicios encuadrarían en la categoría de ser contratos de uso instrumentar.
Por ello es que en estos contratos es donde se ha aplicado con mayor frecuencia las
excepciones que consagra el art. 1020, o sea los supuestos en los cuales la
restricción probatoria contenida en el art. 1019 no resulta aplicable y donde las
partes pueden recurrir para probar el contrato a otros medios probatorios, inclusive
por testigos Ellos son “principio de prueba instrumental” y el comienzo de ejecución
del contrato.
De acuerdo al art. 1255, el precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en
su defecto, por decisión judicial. El precio es la contraprestación a cargo del
comitente. Por lo general se lo asimila al dinero, y si las partes no lo fijasen se
determinará por criterios supletorios como la ley o los usos y el contrato será
válido. En última instancia, si existiera desacuerdo entre las partes se podrá recurrir
al juez. El precio del contrato no es un concepto que se encuentre, necesariamente,
asociado al dinero. La prestación a cargo del comitente puede consistir en dinero o
en cosas que no sean dinero. Si nada se ha acordado, el pago del precio se deberá
realizar al tiempo de entrega de la cosa o de la prestación del servicio. Si bien no hay
normas específicas sobre el lugar de pago del precio cabe aplicar las reglas
generales, en especial, las referentes al pago. De modo tal que si nada se ha indicado,
el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación.
Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual
o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el
domicilio del acreedor.
A) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA Y DEL PRESTADOR(5). la regulación del Código
Civil derogado nada disponía, expresamente, al respecto. En efecto, el régimen
derogado no regulaba las obligaciones del locador ni las del locatario de obras o
servicios, ellas resultaban de la normativa general en materia de obligaciones y
contratos.
Conforme al art. 1256 el contratista o prestador de servicios está obligado a:
a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los
conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el
arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada (inc.
a], art. 1256).
b) inc. b) del art. 1256 el contratista o prestador debe informar al comitente
sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida.
c) El inc. c) del art. 1256 obliga al contratista o prestador a proveer los
materiales adecuados que resulten necesarios para la ejecución de la obra o
del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos.
La norma alude al deber de proveer los materiales necesarios para la ejecución
de la obra o servicio pero nada dispone respecto a la calidad de los mismos.
Ello obliga a cuestionarse cuáles son los materiales que deberán utilizar el
 contratista o proveedor cuando nada se establezca en el contrato. cabe
encontrarlas en el art. 762 donde si las partes nada hubieren acordado al
respecto, expresa o tácitamente, se debe cumplir entregando el material
necesario de calidad intermedia.El inc. d) del art. 1256 prevé el deber de usar
diligentemente los materiales provistos por el comitente, recordemos que,
conforme al inc. c) antes mencionado, si bien la regla implica la presunción de
que los materiales son provistos por el contratista o proveedor nada impide
que las partes acuerden lo contrario y que, por ende, sea el comitente quien
los provea. Cabe también tener presente que según lo dispone el art. 1262, in
fine, CCC, si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba
en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el
contratista quien provee los materiales.
d) Respecto del plazo, cabe destacar la obligación de ejecutar la obra o el
servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente
corresponda según su índole (inc. e], art. 1256). supuesto relevante es aquel al
que refiere la norma con la expresión "el que razonablemente corresponda".
En este caso, no existe un plazo expreso ni elementos concretos para
determinarlo más allá del que razonablemente corresponda en orden a la
conclusión de la obra, siempre respetando la calidad y condiciones de la misma.
Se entiende que la obra debe tener un ritmo adecuado de labor que permita al
contratista concluirla en el plazo determinado. Si ello no sucede, es factible
la resolución del contrato por su culpa por no haber brindado a la obra el
ritmo apropiado para que pueda concluirse en el plazo convenido o en que
razonablemente corresponda en función de las circunstancias del caso.
e) obligación relevante del contratista en el caso del contrato de obra: la
obligación de entregar la cosa. implícita en el art. 1256. Tal es así que si el
contratista no hace entrega de la obra contratada el comitente podría exigir
el cumplimiento del contrato (la entrega de la cosa) o plantear la resolución
por incumplimiento, en cualquiera de los dos casos, junto a los daños
ocasionados.En el CCC no hay referencia alguna al lugar de entrega de la
cosa. El lugar de entrega será el que se acordó.
B) OBLIGACIONES DEL COMITENTE(3)
a) Remitimos a lo desarrollado anteriormente en punto al –pagar el- precio y a sus
formas de fijarlo. Como ya hemos visto en el art. 1251, el precio se determina
por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial.
b) Esta obligación del comitente no es sino una especial y concreta manifestación
del deber de buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe (art. 961. En virtud de este deber de colaboración el
comitente debe hacer todo lo que de él dependa para el cumplimiento de la obra
(o la prestación del servicio). En definitiva, el comitente deberá dar
cumplimiento a todo cuanto se hubiere obligado en relación con la facilitación
de las obligaciones a cargo del contratista o prestador. El incumplimiento de
este deber de cooperación del comitente, coloca al contratista o proveedor
ante la posibilidad de suspender la continuación de la obra conforme lo
dispone la norma del art. 1031 del Código Civil y Comercial. En casos de
incumplimientos esenciales en los términos del art. 1084 del CCyCN, el
contratista podrá plantear la resolución del contrato por culpa del
comitente.
c) Ejecutada la obra conforme lo acordado y a los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia o
la técnica, el comitente se encuentra obligado a recibirla. Si no lo hiciere,
incurriría en mora y el contratista podría consignarla judicialmente y reclamar
el cumplimiento del contrato si hubiere obligaciones (v.gr. pagos) pendientes a
cargo del comitente.
3. REGLAS ESPECIALES PARA LAS OBRAS. En este contrato interesa el resultado del
trabajo y no la actividad en sí misma. Por tal razón, el elemento determinante de este
contrato es la obligación de resultado, que asume quien se compromete a ejecutar la
obra. Un notable acierto metodológico del CCC es la inclusión dentro de la
regulación del contrato de obra de los distintos sistemas de contratación. pero no
con un mero afán clasificatorio sino que de la ubicación de una obra en una u otra
categoría surgen –como se verá- diferencias regulatorias y efectos jurídicos
significativos.
SPOTA formuló el sistema clasificatorio que ahora adopta el CCC. En ese sentido
clasificó los sistemas de contratación del siguiente modo:
a) Contratos sin locación de obra material: por administración o economía
b) Contratos con locación de obra material:
1) Con precio predeterminado:
* ajuste alzado (absoluto y relativo)
* por unidad (unidad simple y unidad de medida)
2) Sin precio predeterminado: coste y costas
En la clasificación enunciada corresponde señalar lo siguiente:
i) Se habla de contrato con y sin locación de obra material pues puede ocurrir que en
el sistema por administración y economía –sin locación de obra material- exista sin
embargo uno o más contratos de otra naturaleza (contratación del arquitecto,
compraventa de materiales, etc.).
ii) Se hace referencia a contratos con y sin precio predeterminado porque precio
siempre debe existir y lo que ocurre es que en algunos sistemas ese precio está
determinado desde el inicio (en ajuste alzado y por unidad) y en otros se determina
recién al finalizar la obra (así en el sistema de coste y costas).
POR ADMINISTRACIÓN O ECONOMÍA En este caso el dueño es empresario de sí mismo y
contrata directamente los operarios, compra los materiales y dirige y controla su
propia obra. La ventaja de este sistema es que el dueño de la obra ahorra la utilidad
empresaria o beneficio que se encuentra en los demás sistemas (con locación de obra
material). También le otorga flexibilidad en cuanto a las modificaciones y cambios en
la obra. El inconveniente es que los aumentos en los materiales y el riesgo de la obra
pesan sobre el dueño (y no en el constructor como en los demás sistemas).
POR AJUSTE ALZADO (O RETRIBUCIÓN GLOBAL) En este sistema las partes contratan
en función de un precio fijo, determinado e invariable. En consecuencia, los
incrementos de los valores (sea en los materiales o en la mano de obra) perjudicarán
al contratista, pero no alterarán el precio. En el ajuste alzado (como en las otras
modalidades) la contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el
comitente. Si nada se ha pactado, se presume –salvo prueba en contrario- que es el
contratista quien provee los materiales (art. 1262 CCC). Por eso es importante, desde
la óptica del contratista o constructor, que deje debidamente aclarado que en el
precio global no están incluidos los materiales y que ellos deberán ser provistos por
el comitente. De lo contrario el silencio será interpretado del modo que indica la
norma. En el sistema de ajuste alzado la regla es, como vimos, la invariabilidad del
precio. Las únicas excepciones a esa regla son: (i) las variaciones al proyecto que
autoriza el art. 1264 (que analizaremos más adelante); y (ii) la excesiva onerosidad
sobreviniente (cfr. remisión al art. 1091 contenida en el art. 1255 in fine). También el
art. 1262, in fine, incluye una norma de clausura o cierre, según la cual, si nada se
convino ni surge de los usos, el contrato se considera celebrado por el sistema de
ajuste alzado.
POR UNIDAD Constituye un elemento común de las dos modalidades en que la obra se
divide un unidades técnicas (kilómetros, metros cuadrados, metros cúbicos) y a cada
unidad técnica se le fija un precio (x pesos el kilómetro, x pesos el m2 o x pesos el m3).
1) Unidad simple: En este caso no se establece el total de la obra a ejecutar ni el
número de piezas a realizar. Mientras se haya concluido una unidad cualquiera de las
partes (comitente y empresario) le pueden dar fin al contrato sin responsabilidad
alguna. Una norma que causa alguna dificultad interpretativa es la contenida en el
art. 1266 –primer párrafo- cuando prescribe que el contrato por unidad puede
extinguirse cuando cualquiera de los contratantes lo decida, “ concluidas que sean
las partes designadas como límite mínimo”. De esta disposición legal se infiere que el
sistema de unidad admitiría dos variantes:
a) que no se fije un límite mínimo de unidades, en cuyo caso cualquier de las partes le
pone fin, concluida que sea una unidad;
b) que el contrato fije un número mínimo de unidades (por ejemplo 5 pianos o 50 metros
cúbicos) en cuyo caso debe considerarse que la “unidad de medida” está configurada
por ese límite mínimo (y no podrán entregarse unidades de 3 pianos o de 20 metros
cúbicos).
2) Unidad de medida: En este caso el precio se fija por unidad de medida (a tanto la
unidad o a tanto el metro cuadrado o cúbico) pero se designa también el número total
de piezas o la medida total.
DE COSTE Y COSTAS Como vimos este es un sistema de contratación “sin precio
predeterminado”. Esto implica que el comitente se obliga a pagar (al finalizar el
contrato o durante su ejecución) el total del costo de la obra, o sea el valor de los
materiales, la mano de obra, los gastos directos e indirectos y al retribución, tal
como lo establece el art. 1263 CCC. O sea que el “costo” total de la obra está
determinado por la suma del “coste” más las “costas”. El coste está integrado por los
gastos directos e indirectos de la obra, excluido el beneficio empresario. Los gastos
“directos” son aquellos que aumentan proporcionalmente en función la importancia
y cuantía de la obra (básicamente los materiales y la mano de obra). Los gastos
“indirectos”, también integran el “coste”, pero son por regla invariables y no guardan
relación directa con el tamaño o importancia de la obra (los gastos de administración,
seguros, el pago de un sereno, etc.) Las costas constituyen la utilidad o beneficio que
el empresario pretende obtener de la obra. En este sistema el empresario asume solo
el riesgo técnico (que la obra no presente vicios o defectos) pues el riesgo económico
está en cabeza del comitente (el empresario nunca pierde pues siempre se le retribuye
el total de los gastos con más el beneficio o ganancia). Dispone el art. 1264 que
“cualquiera sea el sistema de contratación, el contratista no puede variar el
proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente, excepto
Variaciones del proyecto convenido:
A) VARIACIÓN POR EL CONTRATISTA
1. Variaciones no necesarias que requieren autorización expresa del comitente: Se
trata de adiciones o modificaciones voluntarias o no necesarias (agregar una ventana,
ampliar una galería, techar un patio, elevar un tapial, etc.). El art. 1264 preceptúa que
para que el contratista pueda reclamar el costo de esas variaciones del proyecto
originario las mismas deben haber sido autorizadas por escrito por el comitente.
2. Variaciones necesarias e imprevisibles que requieren autorización expresa del
comitente: en cuyo caso el contratista debe notificarlo al comitente, inmediatamente,
con indicación del costo estimado. son requeridas necesariamente para la
continuidad de la obra. La norma exige no solo que se trate de modificaciones
“necesarias” sino también que “no hubiesen podido ser previstas al momento de la
contratación”. En consecuencia, aun siendo necesarias, si el contratista hubiera
podido preverlas, actuando diligentemente (por ejemplo haciendo estudios previos de
suelo u otras constataciones) no tendrá derecho a reclamo alguno. El art. 1264
preceptúa que, verificándose la necesidad de realizar estas alteraciones necesarias e
imprevisibles, el contratista debe comunicárselo de inmediato al comitente, con
indicación de su costo estimado. Si las variaciones implican un aumento superior a la
quinta parte (1/5 o sea el 20%) del precio pactado el comitente puede extinguir el
contrato comunicando su decisión dentro del plazo de 10 días.
B) VARIACIÓN POR EL COMITENTE
El comitente puede introducir variantes siempre que no alteren "sustancialmente la
naturaleza de la obra". De manera tal que si no existe un cambio sustancial en el
proyecto de la obra, el contratista no puede negarse a ejecutar la variante
introducida por el comitente. Es evidente que en no pocas situaciones las partes
discutirán, y con razón, acerca de lo que cada una considera (o no) como alteración
"sustancial de la naturaleza de la cosa.
En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el
comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la
calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados (art. 1269). Este
derecho no es más que la consagración concreta, en el caso, del deber de buena fe
que las partes se deben mutuamente. Este derecho puede ser regulado o reglamentado
por las partes en el contrato. Incluso, se podría pensar en la posibilidad de que se lo
acuerde no sólo como un derecho sino como una obligación del comitente. Ello será
válido en la medida en que no implique un supuesto de abuso por parte del contratista,
sobre todo cuando el acuerdo se celebra por medio de la adhesión a cláusulas
generales predispuestas por él (arts. 984 y ss.). Por otra parte, si la relación
calificara como de consumo el comitente contaría con el plus de protección que al
respecto brinda el régimen específico (arts. 1092 y ss. Código Civil y Comercial y LDC).
¿Podrían las partes acordar suprimir este derecho? En principio, por no existir
comprometidos intereses ajenos a las partes, el comitente podría renunciar (art. 944)
a este derecho. No obstante, será necesario analizar cada caso concreto para
determinar si esa renuncia no encubre una imposición abusiva por parte del
contratista y en el caso de configurarse una relación de consumo podría ser
calificada como nula en virtud del art. 37 de la LDC que establece que se tendrán por
no convenidas las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor.
4) RÉGIMEN DE LOS VICIOS DE LA OBRA. De acuerdo al art. 1270, la obra se considera
aceptada cuando concurren las circunstancias del art. 747). Si se conviene o es de
uso un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su
funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir la
aceptación (art. 1272). La recepción es el acto jurídico bilateral en el que una de las
partes, el contratista, entrega el resultado de su trabajo y la otra parte, el
comitente, la recibe, con los efectos del pago respecto del primero. La recepción de
la obra traslada al comitente los riesgos y cubre la responsabilidad del contratista
en lo que atañe a los vicios aparentes. La entrega y recepción de la obra no elimina la
responsabilidad del contratista de modo absoluto, pues, tal cese de responsabilidad
sólo opera respecto de los vicios manifiestos o aparentes, en cuanto comprobables
por su clara exteriorización
En efecto, la recepción, permite presumir la aprobación previa. Las normas sobre
vicios o defectos se aplican a las diferencias en la calidad de la obra (art. 1271). Se
establece, de esta manera, la equiparación de efectos entre los vicios o defectos y
las diferencias de calidad. Mientras que el vicio alude a defectos constructivos,
torne o no, a la cosa impropia para su destino; las diferencias, en cambio, manifiestan
una discordancia entre lo que ha resultado y lo que en su momento se acordó, pero
no traducen en sí mismas, vicios o defectos. Si se conviene o es de uso un plazo de
garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la
recepción se considera provisional y no hace presumir la aceptación. Si se trata de
vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó
un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista:
a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;
b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con
la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en
los arts. 1054 y concordantes (art. 1272).
Por regla, una vez aceptada la obra, el contratista queda liberado de la
responsabilidad por vicios y diferencias aparentes, mas no de aquellos que revistan el
carácter de ocultos. Para que la aceptación de la obra surta tal efecto respecto de
los vicios y diferencias aparentes éstos no deben afectar la solidez ni hacer a la obra
impropia para su destino; es decir, no deben ser vicios que encuadren en los supuestos
del art. 1273 CCyCN y al cual luego nos referiremos. Son vicios aparentes los que se
pueden descubrir con un examen practicado en la forma usual, según el tipo de obra
de la que se trate o aquellos que son fácilmente perceptibles o visibles, que pueden
ser descubiertos con diligencia ordinaria. Son aquellos defectos de la obra, en razón
de la inobservancia de las reglas del arte, que pueden ser descubiertos por el dueño
al verificarlas, obrando con la diligencia que exija la naturaleza de la obra y que
corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Se trata de
defectos de fácil comprobación, pueden ser estructurales, funcionales o estéticos,
pero presentan como denominador común que son perceptibles sin necesidad de
estudios o análisis técnicos pormenorizados.
Vicios no ostensibles u ocultos son los defectos o imperfecciones de la obra que no
pueden exteriorizarse, percibirse o apreciarse al momento de la recepción, o a través
de una investigación cuidadosa y atenta, se manifiestan luego. y su causa es imputable
al empresario (v.gr. defectos de la construcción). en punto al ejercicio de la
responsabilidad por defectos ocultos, que el adquirente tiene la carga de denunciar
expresamente la existencia del defecto oculto dentro de los sesenta días de haberse
manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de la carga de denunciar extingue la
responsabilidad (art. 1054). La denuncia a que refiere el art. 1054 consiste en un
comportamiento declarativo dirigido a anoticiar al garante de la configuración del
elemento fáctico que genera su responsabilidad, interpretado como cualquier
comunicación fehaciente.
El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener
larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que
comprometen su solidez (en cuanto utilidad material) y por los que la hacen impropia
para su destino (en cuanto utilidad funcional). El constructor sólo se libera si prueba
la incidencia de una causa ajena. Como la propia norma lo determina la
responsabilidad especial por ruina opera sólo respecto a obras en inmuebles de larga
duración.
En efecto, ya no se alude a ruina total o parcial (en Velez sarfield) sino a daños que
comprometen la solidez de la obra o que la hacen impropia para su destino , más allá de
la utilización de la expresión "ruina" en su encabezado.
En las hipótesis analizadas existe presunción de responsabilidad. Se trata de una
responsabilidad objetiva. Esto implica que el comitente no debe probar la culpa del
contratista. Se trata de una responsabilidad objetiva y sólo se libera de ella el
contratista si prueba la incidencia de una causa ajena, caso fortuito o incluso, la
culpa del comitente (v.gr. por el uso inadecuado o peligroso).
Agrega la norma que NO CALIFICA como causa ajena el vicio del suelo, aunque el
terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque
no sean provistos por el contratista (art. 1273). Ello así ya que el contratista tiene
la obligación de cerciorarse acerca de las condiciones, calidad y aptitud del suelo
sobre el cual construye. Si los daños se vinculan a la mala calidad de los materiales
igualmente la ley lo hace responsable en el entendimiento de que él tiene la obligación
de verificarlos, controlarlos y rechazarlos, en su caso, si no responden a las
condiciones mínimas para obtener una construcción sólida y segura. debe
considerarse incluido el vicio de la construcción (v.gr. ejecución defectuosa de la
obra; incumplimiento de las normas aplicables al arte de construir; etc.).
El art. 1276 ratifica esa regla al disponer que "toda cláusula que dispensa o limita la
responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una obra
realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su
destino, se tiene por no escrita". Según lo establece el art. 1274, la responsabilidad
prevista en el art. 1273 se extiende concurrentemente:
a)Se refiere a los llamados desarrolladores inmobiliarios que pueden tener su propia
constructora o contratan a terceros la ejecución de la obra, para ofrecerla luego
al público.
b)se trata de la modalidad de contratación conocida como por administración o
economía.
c)prescribe que la responsabilidad de estas personas lo será “según la causa del
daño”. Así, por ejemplo, el subcontratista contratado solo para la instalación de los
ascensores no responderá por un daño ajeno a esa instalación (por ejemplo, defectos
en los cimientos). En cambio el director de obra es susceptible de responder por
cualquier tipo de defecto (en los planos, en el suelo o en la construcción) pues su
función es controlar que la obra se realice de acuerdo a las reglas del arte.
En cuanto a los plazos de garantía por vicios o ruina de obra cabe distinguir entre:
los vicios que no afectan la solidez, ni hacen a la obra impropia para su destino éstos
pueden dividirse, tal como ya lo hemos analizado, en aparentes (art. 1272, inc. a) y
ocultos ("no ostensibles al momento de la recepción", art. 1272, inc. b).
La vigencia de la garantía por defectos ocultos se mantiene y caduca según el art.
1055, si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió y si la
cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro
Sexto. El art. 2564, que integra el Libro Sexto, establece el plazo de prescripción de
un año para el reclamo por vicios redhibitorios. En razón de lo anterior, hay que
distinguir el procedimiento para hacer valer la responsabilidad y los plazos
respectivos, tanto respecto a la caducidad y a la denuncia de la existencia de vicios
como en lo que refiere a la prescripción de la acción. En el caso de inmuebles el
comitente cuenta con tres años para denunciar los vicios, se hayan o no hecho
ostensibles desde que recibió el inmueble. Pasados los tres años sin haberse
exteriorizado el vicio o sin haber efectuado la denuncia, caduca el derecho del
comitente al reclamo correspondiente. En el caso de cosas muebles, el plazo de
caducidad es de seis meses y también se computa desde la recepción y, en su caso, desde
que se puso en funcionamiento. Ahora bien, desde que el vicio se exterioriza (se supone,
dentro del plazo de caducidad), el comitente tiene la carga de denunciar expresamente
su existencia al comitente en un plazo de sesenta días de haberse manifestado y si el
defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el comitente pudo
advertirlo. Si omite hacer la denuncia, caduca la acción, salvo que el contratista haya
conocido o debido conocer la existencia de los vicios.
En el caso de la responsabilidad especial por ruina la aceptación de la obra no tiene
efecto liberador de la responsabilidad del contratista. El art. 2564, establece
también el plazo de prescripción de un año para el reclamo contra el constructor por
responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o
de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga
duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina (art. 2564, inc. c). Para que
sea aplicable esta responsabilidad, tal como ya hemos señalado, el daño debe
producirse dentro de los diez años de aceptada la obra (art. 1275). El inicio del plazo
decenal es el del acto de aprobación.

Lo anteriormente expuesto es, desde luego, sin perjuicio de la responsabilidad

específica en el marco de una relación de consumo. En ese sentido las reglas
precedentemente analizadas refieren a un contrato paritario pues en el marco de la
relación de consumo debe estarse a los plazos prescriptivos generales y a las
previsiones específicas de la LDC en relación a las garantías y a la responsabilidad
por productos del art. 40 LDC.
5) REGLAS ESPECIALES PARA LOS SERVICIOS El art. 1278 del Código Civil y
Comercial remite, como hemos visto, a las normas correspondientes a las
"obligaciones de hacer" (arts. 773 a 777). La remisión efectuada no debe generar la
confusión entre dos conceptos que, en rigor, son distintos. Es claro que todo
servicio implica una obligación de hacer; pero no a la inversa. No toda obligación de
hacer es un servicio. Hay una relación de género a especie. Existen obligaciones de
hacer en diversos contratos, pero ello no implica que califiquen como servicios.
Luego, el texto del Código Civil y Comercial regula las cuestiones vinculadas a la
realización de un hecho (art. 775) y a la incorporación de terceros (art. 776),
situaciones tratadas específicamente para el contrato de servicios en los art. 1256 y
1254 respectivamente.
El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si nada
se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de
las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar
preaviso con razonable anticipación (art. 1279).
La expresión que utiliza la norma poner fin al contrato es, en rigor conceptual, una
rescisión unilateral (art. 1077 CCyCN). Al respecto la norma establece que dicha
facultad rescisoria requiere, para no ser abusiva, que se otorgue un preaviso. La
cláusula rescisoria unilateral e incausada se encuentra implícita en los contratos de
duración con plazo indeterminado y el ejercicio de dicha facultad requiere que quien
la ejerza otorgue un plazo de preaviso y en su defecto (o en caso de ser insuficiente)
deberá abonar una indemnización sustitutiva. En particular cabe tener en cuenta que
la rescisión se ejerce mediante una comunicación recepticia, extrajudicial y
constitutiva del nuevo estado relacional, liquidando las respectivas obligaciones de
las partes (art. 1078 incs. a, b y f del Código Civil y Comercial). Además, por regla y en
función de las particularidades del contrato de locación de servicios, las partes no
se reintegrarán prestaciones, quedando firmes las cumplidas, sin perjuicio de la
obligación de realizar pagos pendientes (art. 1081 inc. b).
6) EXTINCIÓN DEL CONTRATO
1. Fallecimiento del comitente: La muerte del comitente no extingue el contrato,
excepto que haga imposible o inútil la ejecución (art. 1259). La regla es que el
fallecimiento del comitente no extingue el contrato, salvo "imposibilidad" o
"inutilidad" de la ejecución.
2. Fallecimiento del contratista o prestador: La muerte del contratista o prestador
extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los
herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los
materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio
total convenido (art. 1260). El contrato se extingue por principio, salvo acuerdo en
contrario. De acuerdo al art. 1261, el comitente puede desistir del contrato por su
sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al
prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido
obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de
la norma conduce a una notoria injusticia. Como la rescisión opera para el futuro, es
lógico que el comitente deba pagar al contratista o prestador todos los gastos y
trabajos realizados. También la ley le reconoce, en atención a que se trata de una
rescisión por la sola voluntad del comitente, el derecho a que el prestador pueda
verse resarcido del lucro cesante, es decir de la utilidad que hubiera podido obtener.
Si la ejecución de una obra o su continuación se hace imposible por causa no imputable
a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho a
obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada (art. 1267). La
imposibilidad de llevarla a cabo implicará un incumplimiento del contrato; salvo, que
dicha imposibilidad tenga su causa en circunstancias ajenas al contratista, sea por la
culpa del comitente que origina su responsabilidad (v.gr. si el comitente incumplió la
entrega prometida de materiales), sea por el hecho de un tercero por el que no
responda el contratista (v.gr. en el caso de una decisión de autoridad pública), sea por
un caso fortuito o fuerza mayor (v.gr. inundación de un terreno sobre el cual se debía
edificar una vivienda).
Conforme al art. 1268, la destrucción o el deterioro de una parte importante de la
obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de las
partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos: a) si el
contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el
contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea
efectuada; b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala
calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque
el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente; c) si el
comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro
de parte importante de la obra, debe la remuneración pactada. d) Cuarto supuesto
(implícito): el contratista aporta los materiales.
REPRESENTACIÓN, PODER Y MANDATO
El Código de Vélez Sarsfield trataba conjuntamente mandato, representación y
apoderamiento, sin distinción alguna, lo cual respondía al modelo legislativo de su
sanción. LABAND, Las diferencias centrales son las siguientes:
i) El poder es un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad del
poderdante. El mandato, en cambio, es un contrato y por ello un acto jurídico
bilateral
ii) El poder rige las relaciones externas, o sea la que se producen entre el
representado y los terceros con quienes contrata el representante. El mandato, en
cambio, rige las relaciones internas entre mandante y mandatario (la retribución, las
instrucciones, la rendición de cuentas, los derechos y obligaciones de las partes)
iii) El poder se considera un acto jurídico abstracto (carente de causa) en cambio el
mandato es un acto jurídico causado. Ello es así en tanto en el poder la causa (por
ejemplo ilícita o inmoral) no deriva del acto de apoderamiento sino del acto para el
cual fue dado el poder, el cual será causado y por ende susceptible de ser impugnado
por falsedad, ilicitud o inmoralidad de la causa o motivo que lo inspira.
Así como en los párrafos precedentes diferenciamos el mandato del poder, también
corresponde caracterizar el restante instituto: la representación. Lo primero que
debe señalarse al respecto es que la representación no es un contrato ni un acto
jurídico, es una situación jurídica. La representación configura un género jurídico
que permite a una persona otorgar en nombre y por cuenta de otro, actos jurídicos
entre vivos, con la salvedad de aquellos que únicamente puedan ser otorgados por el
titular del derecho, por ser personalísimos del mismo o intuitu personae. La
representación, en cuanto institución, se traduce en la posibilidad de que el
representante, intermediario o apoderado actúe frente al tercero invocando el
nombre del representado y que el acto jurídico se realice por su orden y cuenta. El
representante declara su voluntad, pero lo hace a nombre del representado. De modo
tal que las consecuencias del acto jurídico cumplido por el representante no inciden
sobre su patrimonio sino que afectarán al patrimonio del representado. Por tal razón,
el acuerdo, en el que interviene el representante, se perfecciona entre el
representado y el tercero. La representación exige que se observen tres requisitos:
1. Obrar en "nombre ajeno", implica que el representante que realiza un acto jurídico
con un tercero no lo hace propio, sino que por actuar en "nombre de su representado"
los efectos jurídicos de dicho acto ocurren respecto de la persona y el patrimonio
del representado.
2. Objeto, tiene que ver con el "objeto" de la actuación en "nombre ajeno". El objeto
de la representación son actos jurídicos
3. El poder, procura o apoderamiento, no son sino el "título" que legitima la
representación. Ello así, porque lo invistió la ley (v.gr. representación necesaria) o
porque lo invistió (lo apoderó) la persona en cuyo nombre actuó (v.gr. representación
convencional). Ese acto de investir al representante voluntario es lo que se denomina
poder, procura o apoderamiento.
2. EL CONTRATO DE MANDATO De acuerdo al art. 1319 CCyCN hay contrato de
mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de
otra. De la definición legal surgen los aspectos centrales de la figura: (i) la
actuación de un sujeto (mandatario) en interés de otro (mandante) y (ii) respecto de la
realización de ciertos actos jurídicos.
CARACTERES DEL CONTRATO bilateral; oneroso; conmutativo; no formal-Distinta es
la situación de la forma del poder. En función de la diferenciación (y separación)
trazada por el nuevo CCyCN entre "mandato" y "representación" a lo que ya nos
hemos referido al principio, cabe recurrir a la normas de esta última para precisar
algunos detalles relevantes. Así, el art. 363 CCyCN prevé que "el apoderamiento debe
ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe
realizar".-;consensual ;nominado y típico.
FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Agrega la definición del art. 1319 CCyCN que el
mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. La ejecución del
mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella. El
contrato de mandato es consensual en cuanto a la forma de perfeccionamiento, ya
que se requieren las voluntades del mandante y del mandatario, tanto sea de manera
expresa como tácita. En cuanto al mandato tácito, la norma habilita el
perfeccionamiento de dos formas, esto es, mediante: a) la no oposición, pudiendo
hacerlo, cuando se sabe que alguien hace algo en su interés, y b) la ejecución del
mandato aun sin mediar declaración expresa sobre ella (art. 263) (art. 262).
Perdura en el nuevo ordenamiento que el objeto del mandato debe ser la realización
de actos jurídicos, y no la ejecución de trabajos materiales ni intelectuales o la
realización de actividades, en cuyo caso estaríamos en presencia de un contrato de
obra o de servicios, según el caso.
Si antes del cumplimiento del objeto del mandato no se exterioriza ningún acto
revocatorio del mismo, los efectos del acto otorgado por el mandatario quedan
firmes respecto del tercero contratante, para quien la situación ha de juzgarse en
función del contenido de los instrumentos mediante los cuales se concretó el
apoderamiento y en cuya virtud obró el mandatario. Por tanto, no son oponibles al
tercero el eventual exceso del mandatario. No es absoluto y cede cuando un tercero,
en razón de las circunstancias, puede razonablemente creer que aquél actúa en los
límites de sus poderes. La norma del art. 362, referido a la representación voluntaria,
dispone que los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el
representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado
conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y
previsión. En tanto que si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en
exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño
que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si
hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha
responsabilidad (art. 376). Por el contrario, si el representante carece de poder (v.gr.
por extinción o insuficiencia de facultades) tal efecto no operará (salvo que la
gestión sea ratificada). La apariencia de representación refiere a una hipótesis
distinta. Debe reconocerse la existencia de mandato aparente cuando una persona
obra a nombre de otra sin poderes suficientes, y sin embargo las circunstancias que
rodean su gestión hacen suponer razonablemente, que obra en ejercicio de un
mandato, lo que significa que el aparente mandante quede obligado frente al tercero
de buena fe. Es un instituto que procura la protección de los terceros. Distinto sería
el supuesto, claro está, en que el tercero hubiera obrado de mala fe. En efecto, se ha
juzgado, por ejemplo, que hubo un incorrecto proceder del mandatario, que traspasó
los límites de su mandato, si ante la carta documento que remitiera el vendedor en el
sentido de reajustar el precio del inmueble dado en venta no lo efectivizó. Por ello,
no habiendo ratificado el contrato, éste será nulo, si la parte con quien contrató el
mandatario conoció los poderes, y sus alcances, dados por el mandante.
El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución y agrega que son
necesarias facultades expresas para:
a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio;
b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben
identificarse los bienes a que se refiere;
c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce;
d) aceptar herencias;
e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u
otros bienes registrables;
f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;
g) reconocer obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que
no sean los ordinarios de la administración;
i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio
de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras;
j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración
empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones;
k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por más de un año;
l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones
habituales;
m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se
trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos
correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales.
Ahora tenemos, por un lado, un poder conferido en términos generales y por el otro
un poder conferido en términos expresos.
CAPACIDAD Dispone al art. 1323 CCyCN que en el mandato dado a un incapaz ningún
perjuicio se le causa a éste pues los actos por él celebrados repercuten en el
patrimonio del mandante y no en el del mandatario incapaz. Además si el mandante ha
elegido un incapaz para que actúe como su mandatario ello es un problema solo a él
atribuible. Si bien el art. 1323 legitima el mandato conferido a un incapaz, la norma
debe ser vinculada con el art. 364 CCyCN que exige que el representante cuente con
discernimiento. O sea que no sería válido ni obliga al mandante cuando al
representado le falta discernimiento, o sea en los siguientes casos: a) el acto de
quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la
persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales (art. 261 CCyCN).
El mandante puede designar un único mandatario o más de uno para llevar a cabo el
mismo o varios actos jurídicos. En tal caso, si el mandato se confiere a varias personas
sin estipular expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden
desempeñarse conjunta o separadamente (art. 1326). Por otra parte, el art. 378 del
CCyCN establece que la designación de varios representantes, sin indicación de que
deban actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entiende que faculta a
actuar indistintamente a cualquiera de ellos.
Sustitución de Mandato El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución
del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga
por indicación del mandante (art. 1327, 1ª parte). En la materia rige la autonomía de la
voluntad (arts. 377, 958, 962 y 1327) debiéndose estar a aquello previsto por el
mandante. Sin embargo, este último puede omitir toda mención sobre este aspecto o
bien autorizarla en forma expresa a favor de persona determinada o a determinar por
el mandatario. También puede prohibirla. El principio general es la posibilidad de
sustituir salvo disposición contractual en contrario . Los efectos que produce la
sustitución son diversos según los casos:
i) Cuando el mandatario sustituye el mandato en favor de la persona indicada por el
mandante, no incurre en ninguna responsabilidad por mal desempeño del sustituto
(art. 1327, 1ª parte); a esto se lo denomina cesión del mandato, que es una variante del
instituto general de la cesión de la posición contractual. El mandatario queda fuera
de la relación jurídica originaria con su mandante pues su lugar es ocupado por el
sustituto indicado por este último.
ii) Si el mandante prohíbe la sustitución, la actuación del sustituto no determina
responsabilidad sino la invalidez del acto celebrado por este último, en términos
idénticos a los previstos para el caso de actuación sin representación o en exceso de
ella (art. 376) y hace responsable al falso mandatario por los daños que hubiera
producido al tercero.
iii) También puede ocurrir que el mandante autoriza la sustitución en general pero no
designa el sustituto o que no hubiera dado autorización alguna para sustituir (pero
tampoco la hubiere prohibido). Al respecto lo razonable es que el mandatario no
quede desvinculado, sino que se haga responsable por el adecuado desempeño del
sustituto. Es decir, que cumpla con un deber de vigilancia sobre la actuación de quien
lo sustituye en el ejercicio del mandato.
Mandato con representación el mandante apodera al mandatario y, a través de ese
acto, confiere al mandatario la facultad de actuar en nombre de él. Sin
representación, la ausencia de facultades de representación a favor del mandatario
implica que él actúa, frente a terceros, en su propio nombre y no en nombre del
mandate.
En un caso –mandato representativo- el mandatario actúa en nombre y en interés del
mandante. En el otro supuesto –mandato sin representación- el mandatario actúa en
nombre propio pero en interés del mandante. En el mandato se puede actuar con o sin
representación, invocando el nombre del mandante o el suyo propio, pero siempre debe
hacerlo en interés del dominus. Si actúa en nombre e interés del mandante será el
mandato con representación y si actúa en nombre propio pero en interés del mandante
frente al tercero, será el mandato sin representación. Puede existir representación
sin mandato (porque aquella surge, por ejemplo, directamente de la ley) o bien,
mandato sin representación, como ocurre en aquellos casos en que el representante
celebra un acto jurídico en nombre propio. Por supuesto que la representación
voluntaria puede provenir de un contrato de mandato; pero así como este último es un
acto jurídico bilateral, la primera es unilateral.

3. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Veamos el detalle de las obligaciones que

enumera el CCyCN sin perder de vista que se trata de normas supletorias y que las
partes se encuentran facultadas para regular como mejor consideren el tema de sus
obligaciones y derechos. Todos los supuestos del art. 1324 son manifestaciones
concretas y derivaciones lógicas del deber de buena fe que debe primar en la relación
entre el mandante y mandatario.
A) CUMPLIMIENTO DE LOS ACTOS COMPRENDIDOS EN EL MANDATO conforme a las
instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su
objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por
las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución". La actuación del
mandatario se debe ceñir a los límites de su poder, es decir, a los actos comprendidos
en el mandato. Debe ejecutar el mandato dentro del marco de la función asignada (art.
366, aplicable al mandato —art. 1320—).
B) COMUNICACIÓN CON EL MANDATARIO debe dar aviso inmediato al mandante de
cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las
instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las
anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes. En cuanto al
apartamiento de las instrucciones, su razonabilidad la evaluará, en un primer
momento, el mandatario; al ser notificado, lo propio hará el mandante. Asimismo, la
adopción de las medidas indispensables y urgentes dependerá de lo que el mandatario
estime por tales. En materia de representación, la ley también impone como pauta
general del representante el deber de comunicación, que incluye los deberes de
información y de consulta (art. 372, inc. c]). Recordemos que estas disposiciones se
aplican al mandato (art. 1320).
C) CONFLICTO DE INTERESES en principio, que el mandato subsista cuando los
intereses de las partes sean incompatibles. Por ello debe informar sin demora al
mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda
motivar la modificación o la revocación del mandato (art. 1324, inc. c).
D) CONFIDENCIALIDAD mantener en reserva toda información que adquiera con
motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser
divulgada (art. 1324, inc. d]). Esta disposición reitera una explicitación de la regla de
que todo representante debe mantener reserva (art. 372, inc. a).
E) DESTINO DE LOS VALORES RECIBIDOS Es una regla coincidente con el art. 372,
inc. c) CCyCN que establece las obligaciones del representante de comunicación, que
incluye información y consulta. Además de informarle, el mandatario también debe
poner los valores, cosas, etc., a disposición del mandante, entregándoselos, tal como
prevé el inc. i) del art. 1324 o remitiéndoselos, según lo que el mandante indique en el
momento o haya indicado anteriormente al otorgar el mandato.
F) RENDICIÓN DE CUENTAS al mandante por el desempeño y el resultado de su
mandato; la rendición tendrá lugar en las oportunidades convenidas o al final del
mandato (arts. 1324, inc. f, 860, incs. a y c, y 861). Más allá de la previsión legal no se
puede pasar por alto que el mandante es el titular del negocio, por lo cual nada obsta
a que pueda exigir en cualquier momento una rendición parcial de las cuentas hasta
tal requerimiento, sin que por ello se vea afectada la vigencia del mandato. Para mayor
comprensión, recordamos que se entiende por cuenta la descripción de los
antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un
acto singular. Su rendición consiste en ponerlas en conocimiento de la persona
interesada (art. 858), en este caso del mandante.
G) ENTREGA DE GANANCIAS derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de
las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio. A nuestro criterio, la
solución es la misma. Partiendo del principio de que el mandatario no debe utilizar el
dinero que pertenece al mandante en provecho propio, si esa utilización ocurre se
genera un daño resarcible a favor del mandante, en el caso, la suma utilizada con más
los intereses que se deben desde que se produce cada perjuicio (art. 1748), es decir,
desde el aprovechamiento en cuestión.
H) INFORMAR LA EJECUCIÓN DEL MANDATO en cualquier momento, a requerimiento
del mandante. Se trata de una nueva y reiterativa mención del deber de información del
mandatario. La disposición se vincula con los incs. b), c) y e) del art. 1324 CCyCN. Lo
propio con el art. 372, inc. c) en materia de representación, aplicable al mandato, y que
recrea el deber del representante de comunicar e informar al representado. La única
diferencia es que mientras en los supuestos anteriores se aludía al deber de
información a instancia del propio mandatario (en particular incs. b] y c]), en este
supuesto se trata del requerimiento del mandante.
I) DOCUMENTACIÓN relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que
corresponde según las circunstancias.
J) PROVIDENCIAS CONSERVATORIAS URGENTES si el negocio encargado al
mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente,
aun cuando se excuse del encargo. Se procura proteger al mandante que, confiando
en la profesionalidad (en cuanto habitualidad del mandatario en cierta categoría de
negocios), le encarga un trabajo de esa naturaleza por lo que aquél puede, lógica y
razonablemente, esperar su aceptación.
4. OBLIGACIONES DEL MANDANTE
A) FACILITAR LA EJECUCIÓN DEL MANDATO es deber del mandante suministrar al
mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en
cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido
para ese fin. El mandante es el titular del interés involucrado en el negocio
encomendado y como tal debe cooperar a fin de que el mandatario logre el resultado
cometido.
B) INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS1 deberá indemnizar al mandatario los daños que sufra
como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario.
Ello así por cuanto no es cualquier daño el que debe resarcir sino aquel que presente
un nexo causal adecuado con la ejecución del mandato.
C) LIBERACIÓN DEL MANDATARIO de las obligaciones asumidas con terceros,
proveyéndole de los medios necesarios para ello (art. 1328, inc. c). Se sobreentiende,
con respecto a la obligación de liberar al mandatario, que es una pauta aplicable al
mandato sin representación, pues en este caso el mandatario queda obligado
personalmente por obligaciones que fueron contraídas en interés del mandante.
D) RETRIBUCIÓN Conforme al inc. d) el mandante deberá abonar al mandatario la
retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la
parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha
recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su
restitución.

5. EXTINCIÓN DEL MANDATO El contrato de mandato puede cesar por diversas causas
previstas por las partes o dispuestas por la ley. Dentro de las previsiones legales
cabe mencionar lo que dispone al respecto el art. 1329 CCyCN. El primer inciso de la
norma incluye dos alternativas que hacen a lo estipulado por las partes de acuerdo a
la voluntad común, cuando incorporaron al contrato alguna modalidad especial,
como ser un plazo o una condición resolutoria. El transcurso del plazo produce ipso
iure su extinción, sin necesidad de declaración alguna de las partes; finalmente, el
acaecimiento del hecho condicionante al que se subordinó el mandato produce la
disolución del contrato sin efecto retroactivo, salvo pacto en contrario, tal como
lo dispone el CCyCN (art. 346).

111 DI CHIAZZA, ob.cit.

El cumplimiento del negocio encargado agota el objeto del contrato y, por ende,
resulta coherente su terminación como tal. Se trata de la extinción por el
cumplimiento del mandato.
La revocación es la facultad discrecional del mandante para dejar sin efecto, por su
propia voluntad, el mandato conferido. Trata de una declaración de voluntad
unilateral e incausada. Otro aspecto importante de la revocación es su carácter
recepticio ya que produce efectos cuando llega a conocimiento del destinatario de
esa declaración que es el mandatario. De acuerdo al art. 1331 CCyCN la revocación
sin justa causa del mandato otorgado por tiempo o asunto determinado obliga al
mandante a indemnizar los daños causados; si el mandato fue dado por plazo
indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su
defecto, indemnizar los daños que cause su omisión. Las partes pueden pactar que el
negocio sea irrevocable. En el marco del nuevo CCyCN el art. 1330 refiere al
mandato irrevocable y habilita su pacto en los casos de los incisos b) y c) del art. 380
relativo a la extinción del poder. En el primer supuesto, puntualiza que pese a la
muerte de las partes, el mandato subsiste en caso de fallecimiento del representado,
siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de
un interés legítimo del representante o de un tercero). En el segundo supuesto, el inc.
c) del art. 380, al disponer la revocación del poder, habilita su carácter irrevocable,
pero con idénticas condiciones a las establecidas en el inciso anterior. La norma
agrega que el mandato irrevocable se extingue llegado el transcurso del plazo
fijado y puede revocarse si media justa causa
El mandato puede también concluir por un acontecimiento que afecta la vida o la
capacidad de las partes del contrato: la muerte o la declaración de incapacidad, tal
como lo señala el art. 1329 inc. c) del CCyCN. Ocurre que una cosa es que desde el
inicio el mandante otorgue un mandato a una persona incapaz, conociendo esa
circunstancia y asumiendo las consecuencias, que se haya otorgado un mandato a una
persona capaz que luego sufre una incapacidad, supuesto en el cual resulta harto
justificado disponer su extinción.
Otra causal de extinción del mandato es la renuncia que puede realizar el mandatario.
Ahora bien, como todo derecho, la facultad de renunciar tiene límites establecidos a
los fines de no afectar los derechos del mandante. Admitir la posibilidad de la
renuncia del mandatario –sin invocar justa causa- es como la contracara de la
facultad de revocar unilateralmente el mandato que el ordenamiento le confiere al
mandante. Se coloca así a las partes en un pie de igualdad y al mismo tiempo se subraya
de tal modo la característica de ser el mandato un negocio que requiere la confianza
recíproca de las partes.

6. Gestion de negocios
El código civil de vélez sarsfield no reguló autónomamente, como fuente específica
de obligaciones, al cuasicontrato. Sin embargo reguló la gestión de negocios y el
empleo útil. El nuevo ccc siguió el criterio adoptado por la moderna doctrina y el
derecho comparado. En los fundamentos del nuevo ordenamiento se señala, en tal
sentido, que “la tradición histórica, basada en el derecho romano, y luego francés,
admitió una clasificación cuatripartita de las obligaciones: el contrato,
cuasicontrato, delito y el cuasidelito. En este contexto, la gestión de negocios
ajenos y la repetición del pago de lo indebido fueron consideradas cuasicontratos y
así se enseña en muchas de las facultades de derechos del país. Sin embargo, la
mayoría de la doctrina actual considera innecesarias las categorías híbridas del
cuasicontrato y cuasidelito y se propone regular la gestión de negocios como una
fuente autónoma y la repetición del pago de lo indebido como una especie del
enriquecimiento sin causa. Esta es la tesis predominante, adoptada en el proyecto de
1998 y que seguimos en este anteproyecto”. Se coincide en sostener que la gestión de
negocios nace en el ámbito procesal, para representar al ausente citado en juicio.
Incluso, los ordenamientos procesales modernos han receptado el instituto,
confiriendo regulación expresa al gestor procesal (así art. 48 c.proc. Civ. Y com de la
nación). La gestión de negocios incide en dos reglas centrales del derecho privado
patrimonial cual es la ilicitud implicada en toda actuación en los negocios de otro –
de allí las cuestiones involucradas en la llamada “lesión al derecho de crédito”- como
la irrelevancia jurídica de todo lo actuado sobre la esfera ajena. No obstante, los
ordenamientos coinciden en admitir la figura con sustento en el principio de
solidaridad aunque sometiéndola a recaudos estrictos de procedencia. Se da
entonces prevalencia, en necesario equilibrio con la regla de no injerencia, al ánimo
altruista de prestar un servicio a otro, fundamento moral de la gestión de negocios
ajenos. Constituyen ejemplos clásicos de gestión de negocios el pago de una deuda
ajena, el ingreso a la casa de un vecino ausente para arreglar una cañería que se ha
roto y produce peligro de daños mayores, el alimentar a animales de otro.
2. Gestión de negocios. Caracterización. Requisitos. El art. 1781 dispone que “hay
gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un
negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin
estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente”. Requisitos de procedencia:
A) realización de un negocio lícito ajeno: Los actos que lleva adelante el gestor
pueden ser tanto jurídicos como materiales, radicando allí una diferencia con el
mandato A su vez, los negocios o asuntos pueden ser singulares o múltiples.
B) ausencia de una liberalidad: Si bien el instituto de la gestión de negocios está
inspirado en un principio de solidaridad, lo que conlleva un cierto ánimo de beneficiar
al dueño, evidenciado en la falta de derecho a reclamar retribución. La actuación del
gestor sin intención de reclamar el reembolso de los gastos obsta al ejercicio por
éste de la acción contraria. Es en ese sentido que no debe confundirse gratuidad con
liberalidad: la actuación del gestor es siempre gratuita, pues como regla no tiene
derecho a retribución, pero sin ánimo liberal, lo cual refiere al derecho a exigir el
reembolso de los gastos al dueño.
C) falta de autorización, mandato o representación legal. La inexistencia de mandato
–o más genéricamente de toda relación obligatoria- es condición –negativa- de
admisibilidad de la gestión
D) motivación razonable. Se sostenía, por alguna doctrina, que ese requisito debía
exigirse en la gestión de negocios pues ella implica la intromisión en un patrimonio
ajeno, sin la conformidad de su titular.
E) falta de prohibición del dueño del negocio o gestionado. Según el art 1783 ccc,
ante la prohibición del dueño de seguir adelante, la gestión concluye. Ello es así en
razón de que si bien el ordenamiento admite la injerencia del gestor, no lo exime de
respetar el patrimonio y los derechos ajenos cuando el dueño se ha opuesto a dicha
intervención. De haber mediado oposición, la continuidad de la intervención del
gestor constituye o un supuesto de ilicitud.
F) utilidad de la gestión. Si bien el concepto de utilidad es de difícil determinación, es
gracias a su existencia que el dueño del negocio estará obligado respecto del gestor,
en caso de darse los restantes requisitos. Mediante el reconocimiento del requisito
de la utilidad es que se puede compatibilizar la necesaria protección de la esfera
privada del dueño, por una parte, con el fomento de las actitudes solidarias, por la
otra. En cuanto a los criterios para establecer el requisito de la utilidad deben
formularse las siguientes distinciones:
A) tradicionalmente se distingue entre la utilidad inicial –“utiliter coeptum” y utilidad
final -“utiliter gestum”-. La primera supone un juicio de conveniencia en función de las
circunstancias existentes al comienzo de la gestión, mientras que a tenor del segundo
criterio enunciado, se valora el resultado. El ccc ha optado por el criterio de la
utilidad inicial
B) la utilidad debe apreciarse acudiendo a moldes abstractos, tomando como
parámetro no al dueño en concreto, sino en base criterios objetivos como el de buen
padre de familia o buen hombre de negocios.
3. Obligaciones del gestor.
A) avisar sin demora al dueño del negocio que asumió la gestión, y aguardar su
respuesta, Siempre que esperarla no resulte perjudicial. Se requiere la comunicación
sin demora al interesado sobre el inicio de la gestión y la espera de su respuesta, salvo
supuestos de urgencia.
B) actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del dueño del
negocio El gestor tiene la obligación de actuar como presumiblemente lo haría el
interesado, cuya ausencia se ha propuesto espontáneamente suplir. Este deber está
ratificado por el art. 1786 que hace responsable al gestor por el daño causado por
su culpa.
C) continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga posibilidad de asumirla
por sí Mismo o, en su caso, hasta concluirla La intervención del gestor en los
negocios del dueño ha sido voluntaria y espontánea, inspirada en el principio de
solidaridad. Como derivación necesaria de ello, no puede abandonar la gestión
arbitraria o caprichosamente, como si lo puede hacer el mandatario, renunciando al
mandato, en cualquier momento. La gestión tiene tres etapas: iniciación, continuación
y conclusión, siendo el primer producto del obrar espontaneo del gestor, mientras
que en las dos siguientes la ley le ha impuesto el deber jurídico de no abandonar los
intereses hasta que el dueño o sus herederos puedan gestionarlo.
D) proporcionar al dueño del negocio información adecuada respecto de la gestión
Esta es una obligación genérica de información que debe ser objetiva, veraz, completa
y accesible, Características que se derivan de la exigencia impuesta expresamente de
brindar información “adecuada”.
E) una vez concluida la gestión, rendir cuentas al dueño del negocio Tal carga es
impuesta por la ley a todo administrador de bienes ajenos y resulta por ende de
Aplicación al gestor, máxime que a su respecto no ha mediado comisión o encargo del
dominus. Para dar por concluida la gestión no basta con que las cuentas sean
presentadas sino que se requiere su aprobación, privada o judicial.
4. Obligaciones del dueño del negocio
A) obligación de reembolsar al gestor el valor de los gastos necesarios y útiles, con
los intereses Legales desde el día en que fueron hechos. Los voluntarios en principio
no deben ser restituidos, salvo que el dueño se hubiere beneficiado (salvat – acuña
anzorena). El curso de los intereses debidos por el dueño respecto a los gastos
incurridos por el gestor se devenga “desde el día en fueron hechos”. Se trata de un
supuesto de mora automática de origen legal, no requerido de interpelación.
B) obligación de liberar al gestor de las obligaciones personales que haya contraído
a causa de la Gestión
C) obligación de reparar los daños que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya
sufrido el Gestor en el ejercicio de la gestión.
D) obligación de remunerar al gestor si la gestión corresponde al ejercicio de su
actividad Profesional, o si es equitativo en las circunstancias del caso. La solución
adoptada por el nuevo ccc en realidad mantiene, como regla general, el carácter
gratuito de la actividad del gestor si bien se establecen ahora dos excepciones que
flexibilizan notoriamente aquella regla. En ese sentido el inc. D) del art. 1785
reconoce, en primer lugar, derecho a retribución si la gestión corresponde al
ejercicio de la actividad profesional del gestor. Al respecto, ya borda sostenía en el
régimen derogado que si el gestor contrata con un tercero el mismo servicio que él
presta, tendría derecho a la restitución a título de gasto, y en cambio se le niega tal
derecho cuando es el propio gestor quien presta dicho servicio, lo que es
manifiestamente injusto. La segundo excepción que se consagra es cuando, en función
de las circunstancias del caso, se considere equitativo remunerar la gestión.
5. Responsabilidad del gestor.
A) responsabilidad por culpa. Según el art. 1786 ccc “el gestor es responsable ante
el dueño del negocio por el daño que le haya Causado por su culpa. Su diligencia se
aprecia con referencia concreta a su actuación en los asuntos Propios; son pautas a
considerar, entre otras, si se trata de una gestión urgente, si procura librar al dueño
Del negocio de un perjuicio, y si actúa por motivos de amistad o de afección”. El art.
1786 se encarga de precisar las pautas o criterios a adoptar a los fines de apreciar
la culpa del gestor. En ese sentido se señalan los siguientes:
a) la diligencia con la que actúa el gestor en sus asuntos propios.
b) el carácter urgente de la gestión.
c) si procura librar al dueño del negocio de un perjuicio
d) si actúa por motivos de amistad o afección.
B) responsabilidad por caso fortuito. Se trata, en términos generales, de Hipótesis de
culpa o incluso de dolo, circunstancias que por sí misma justifican la responsabilidad
atribuida Por la ley. En ese sentido el art. 1787 ccc se encarga de precisar los
supuestos en que, excepcionalmente, el gestor responderá aún por el caso fortuito.
Son los siguientes:
a) cuando el gestor actúa contra la voluntad expresa del dueño
b) si el gestor emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño del
negocio Se trata de los llamados “nova et insolita negocia”. Para que pueda
responsabilizarse al gestor por el caso fortuito deben concurrir dos requisitos: uno
positivo o de inclusión, de acuerdo al cual la operación ha de ser arriesgada y otro,
negativo o de exclusión, consistente en que el dueño no tuviera costumbre de realizar
tal tipo de operaciones.
c) si el gestor pospone el interés del dueño del negocio frente al suyo Se da acá una
actuación con el propósito de obtener un lucro o en interés personal que debe ser
calificada como dolosa.
d) si el gestor no tiene las aptitudes necesarias para el negocio Quien decide –sin
mandato- realizar un negocio ajeno para recibir protección legal debe contar con las
habilidades y aptitudes necesarias para llevar adelante la gestión. Si carece de ellas,
por una razón elemental de prudencia y buena fe, debe abstenerse de hacerlo.
e) si la intervención del gestor impide la de otra persona más idónea.
6. Pluralidad de gestores y de dueños. Solidaridad. Según el art. 1788 son
solidariamente responsables los gestores que asumen conjuntamente el Negocio
ajeno y los varios dueños del negocio, frente al gestor.
7. Responsabilidad de dueño del negocio frente a terceros. Ratificación de la Gestión.
Según el art. 1784 el gestor queda personalmente obligado frente a terceros y sólo
se libera si el dueño del negocio ratifica su gestión, o asume sus obligaciones; y
siempre que ello no afecte a terceros de buena fe. A su vez, según el art. 1789 el dueño
del negocio queda obligado frente a los terceros por los actos cumplidos en su
nombre, si ratifica la gestión, si asume las obligaciones del gestor o si la gestión es
útilmente conducida. Según el art. 1790 si el dueño del negocio ratifica la gestión se
producen los efectos del mandato, entre partes y respecto de terceros, desde el día
en que aquélla comenzó. La conversión de la gestión en mandato que se deriva de la
ratificación por el dueño implica que, en tal caso, no serían de aplicación ni las reglas
del enriquecimiento sin causa, ni las de la gestión sino las propias del mandato
representativo. Por lo tanto el gestor quedará desobligado frente a los terceros
con quienes hubiera contratado, tendrá derecho a retribución y al resarcimiento de
todos los daños y perjuicios que hubiera sufrido a consecuencia de su intervención,
aun cuando la gestión no hubiera sido útilmente iniciada.
Empleo util
1. Caracterización Hay empleo útil cuando alguien sin ser mandatario, ni gestor de
negocios ajenos, y sin obligación Legal hace inversiones que aumentan el patrimonio
de otro o se impide su disminución. En la gestión, el gestor recupera todos los gastos
que ha efectuado con sus intereses desde la fecha en que los hizo, en tanto en el
empleo útil el crédito no excede el monto de la inversión hecha y de la utilidad
obtenida inicialmente por el beneficiario de la misma. A su vez se diferencia de la regla
normal de la actio in rem verso porque la utilidad se mide inicialmente, y no al tiempo
de promoción de la demanda. Al igual de lo previsto respecto a la gestión de negocios
(art. 1785, inciso a), los gastos incurridos en el empleo útil deben adicionarse los
intereses desde la fecha del pago. O sea una mora automática, de carácter legal, que
no requiere interpelación previa.
2. Los gastos funerarios Los gastos que se entienden incluidos en la norma que se
comenta son los de entierro, velatorio, coche fúnebre, sepultura, acompañamiento,
avisos, gastos municipales, responsos, compra de un sepulcro o gastos por oficios
religiosos para el sepelio. Deben considerarse excluidos, en cambio, los gastos
posteriores al sepelio, como así también los derivados del luto de la familia, las
ofrendas florales y los que se hagan en bien del alma del difunto, tales como misas y
funerales. En cuanto a la relevancia y razonabilidad de los gastos, para su estimación
deben tenerse en cuenta los usos del lugar, incluyéndose en el concepto a los usos
relativos a la religión del difunto y a sus condiciones socio- económicas. También debe
considerarse para el cálculo la fortuna del causante, su posición social y su
actuación pública.
3. Obligados al reembolso. El art. 1793 dispone que el acreedor tiene derecho a
demandar el reembolso de los siguientes sujetos:
A) a quien recibe la utilidad: o sea, el beneficiario de la erogación o quien obtuvo
provecho de ella.
B) a los herederos del difunto, en el caso de gastos funerarios: es un supuesto
aplicable exclusivamente a la hipótesis de empleo útil prevista en el art. 1792.
C) al tercero adquirente a título gratuito del bien que recibe la utilidad, pero sólo
hasta el valor de ella al tiempo de la adquisición.
1. DEPÓSITO El art. 1356 define el contrato de depósito aquel donde una parte se
obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con
sus frutos. En el contrato de depósito la obligación principal y tipificante –asumida
por el depositario- está constituida por la guarda y custodia de la cosa. La obligación
de restitución –sobrevalorada en el contexto histórico de su regulación como
contrato real- es común a otros contratos que implican la tenencia o el uso de una
cosa ajena y constituye el modo normal de extinguir la relación obligatoria. Por ello
el contrato de depósito presenta ahora los siguientes caracteres: Oneroso, Tal es la
regulación supletoria del respectivo contrato y la gratuidad debe derivar de
convención expresa; No formal, con excepción del recibo que deben otorgar las
empresas de depósito según el art. 1377, inciso a); Bilateral; De duración, El depósito
es un contrato de duración en tanto su objeto no puede cumplirse sino a través de su
prolongación temporal y de su cumplimiento continuo; De consumo (según el caso).
METODOLOGÍA Un aspecto a destacar (y que coincide con el tratamiento brindado al
resto de las figuras contractuales en el nuevo ordenamiento unificado) es la
eliminación de las pautas generales que se encuentran incluidas en las "disposiciones
generales de los contratos" (v.gr. capacidad de las partes, incumplimiento y
resolución, etc.) e incluso, en la "parte general" (v.gr. régimen de nulidades) del
CCyCN y que, por ende, resultan aplicables a todos los contratos. Como novedad
metodológica cabe observar también que se han incluido relaciones jurídicas que,
habitualmente, la doctrina y jurisprudencia consideraba regidas, vía analogía, por las
reglas de este contrato.
LA OBLIGACION DE GUARDA COMO FINALIDAD ESENCIAL Y TIPIFICANTE. La guarda y
conservación de una cosa ajena integra el plexo obligacional de diversos contratos
y su incumplimiento puede, incluso, generar una responsabilidad de índole
extracontractual.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES El art. 1358 determina las obligaciones del
depositario y en ese sentido prescribe que debe poner en la guarda de la cosa la
diligencia que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar
las cosas y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Las
obligaciones del depositante no están específicamente precisadas pero se derivan del
conjunto de la regulación legal del contrato, en el contexto de un contrato de
depósito ahora regulado como consensual y bilateral. La obligación de recibir la
cosa hace a la ejecución del contrato, no a su perfeccionamiento
OBLIGACION DE CUSTODIA Las partes pueden convenir en el depósito la forma en que
debe prestarse la prestación principal –la guarda y custodia de la cosa-
estableciendo así lo que el art. 1362 llama “modos específicos” de cumplir tal
obligación. El art. 1362 preceptúa también que si se producen circunstancias
sobrevinientes que exigen modificar las modalidades del depósito, el depositario debe
dar aviso de inmediato al depositante. La norma alude a la necesidad en que se
encuentra el depositario, derivada de circunstancias sobrevinientes, de modificar el
régimen originariamente acordado. En ese sentido se trata de una valoración que hace
exclusivamente el depositario, a su cuenta y riesgo, en el sentido que la adopción de
las modificaciones que hará respecto a las modalidades acordadas serán en beneficio
del depositante y para un mejor cumplimento de la obligación de guarda y custodia.
LA DILIGENCIA DEBIDA POR EL DEPOSITARIO Según el art. 1358 el depositario debe
poner en la guarda de la cosa la diligencia que usa para sus cosas o la que
corresponda a su profesión. No puede usar las cosas y debe restituirlas, con sus
frutos, cuando le sea requerido. El art. 1358 determina la prohibición de usar la cosa
impuesta al depositario. Ésta debe ser ahora la directiva general, en tanto no se han
previsto excepciones ni se ha contemplado la posibilidad de una autorización expresa
del uso por el depositante, tal como acontecía con el régimen legal anterior (arts.
2183 y 2208). La prohibición rige tanto para el depósito gratuito como oneroso.
Respecto al depósito irregular las reglas son distintas, acorde se verá al analizar el
art. 1367. El art. 1364 prescribe que si la cosa depositada perece sin culpa del
depositario, la pérdida debe ser soportada por el depositante. La norma debe ser
referenciada a la regla general del art. 1358, ya analizado, que fija los parámetros
en función de los cuales debe apreciarse la diligencia exigible al depositario.
RESTITUCIÓN DE LA COSA DEPOSITADA (PLAZO Y FRUTOS) El art. 1358 ratifica la
regla contenida en la caracterización del art. 1356 y determina, como otra de las
obligaciones del depositario, la de restituir la cosa. Esto implica el modo normal de
concluir el contrato y es de la naturaleza de cualquier tipo de depósito, ya sea que se
trate del “idem” (la misma cosa) –en el depósito regular- como del “tantundem” (cosa
de la misma especie y calidad)- en el irregular. En tanto el depositario es un simple
tenedor carece de título para beneficiarse de los frutos. Inversamente, el depositario
sólo debe los frutos percibidos pues en su calidad de simple custodio no está
obligado a cultivar la cosa. Respecto al plazo del depósito y de la consecuente
obligación de restituir, corresponden hacer el siguiente distingo:
i) Restitución anticipada por el depositante. art. 351. El contrato de depósito –por su
propia estructura típica y su función económica- constituye un supuesto donde el
plazo se considera fijado a favor del acreedor (en este caso, de la obligación de
restituir) o sea el depositario. La facultad de restitución anticipada, conferida siempre
al depositante –sea el depósito gratuito u oneroso- aparece referenciada
incidentalmente en el art. 1358, al delimitar las obligaciones del depositario y, más
precisamente, en el art. 1359, al disponer en relación al plazo del contrato. Se le
confiere al depositante una facultad de restitución discrecional, no requerida de
invocación de justa causa ni susceptible de generar, como regla, responsabilidad a
quien la ejercita.
ii) Restitución anticipada por el depositario. art. 1359 confiriendo también al
depositario, en su modalidad gratuita, el derecho a restituir anticipadamente la cosa,
si bien no se lo somete a la invocación o acreditación de circunstancia justificativa
alguna.
iii) Depósito sin plazo. Aun cuando el CCC no lo determina, si el contrato no fija plazo
para la restitución, debe entenderse que cualquiera de las partes puede ponerle fin
cuando quiera.
EL ACREEDOR DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR El art. 1363 preceptúa que “la
restitución debe hacerse al depositante o a quien éste indique. Si la cosa se deposita
también en interés de un tercero, el depositario no puede restituirla sin su
consentimiento”. Al configurar el depósito una relación de carácter obligacional –
contractual- que se entabla exclusivamente entre depositante y depositario sus
efectos sólo alcanzan, como regla, a las partes del contrato. En su mérito, el
legitimado para reclamar y recibir la cosa depositada, a la finalización del vínculo, es
la persona del depositante. El art. 1363 determina que la restitución también podrá
hacerse a quien el depositario indique. La individualización de este tercero habilitado
para recibir la cosa puede estar prevista en el propio contrato de depósito o resultar
de una manifestación unilateral del depositante, hecha conocer al depositario al
momento de la entrega. La segunda hipótesis contemplada por el art. 1363 –depósito
realizado en interés de un tercero- configura ciertamente una estipulación a favor de
terceros con los alcances contemplados por 1027 y 1028 del Código.
CLASES DE DEPÓSITO
I) DEPÓSITO VOLUNTARIO Si bien no se enuncia en el CCyCN lo que se denomina
"depósito voluntario" está claro que, como lo establecía el régimen derogado, es
aquel en el cual la elección del depositario depende de la voluntad del depositante
(así lo caracterizaba el art. 2187 Código de Vélez). al mismo se aplicarán las
disposiciones generales de los arts. 1356 a 1366
II) DEPÓSITO NECESARIO Según el art. 1368 “es depósito necesario aquél en que el
depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo
somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por
los viajeros”. El depósito necesario definido en el art. 1368 supone, según la propia
caracterización legal, un depositante que no puede elegir la persona del depositario
en razón de un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. O sea que el
depósito necesario aparece ahora precisado, en su acepción genérica, determinando
los supuestos incluidos en esta modalidad, donde la voluntariedad aparece
condicionada, sin perjuicio del reconocimiento de la índole contractual del vínculo.
Se enuncian las dos modalidades tradicionales de depósito necesario: el depositum
miserabile y el realizado en hoteles, si bien se dota de regulación autónoma
exclusivamente a la segunda modalidad.
DEPOSITO EN LOS HOTELES El art. 1369 preceptúa que “el depósito en los hoteles
tiene lugar por la introducción en ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los
entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las
llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos”.
la singularidad del contrato de hospedaje, que poco tiene que ver con el depósito
necesario y que contiene obligaciones principales y accesorias, entre las cuales está
la del hotelero de vigilar todo lo concerniente a las cosas introducidas por el
viajero, propiciándose por ello su autonomía. Se trata de un servicio que debe ser
estudiado y regulado dentro de los contratos de consumo y específicamente dentro
del turismo teniendo además en cuenta que la hotelería actual hay una organización
que aúna hoteles, compañías de turismo, servicios de transporte, todo lo cual
conforma un conglomerado de sujetos y empresas que actúan en red, frente a un
consumidor que sólo adhiere y con un alto grado de cautividad. Los arts. 1369 a 1374
dan respuesta a sólo un aspecto de la responsabilidad del hotelero: lo referido a la
guarda de los efectos introducidos por el viajero. Tanto las específicas reglas
citadas como otras cuestiones involucradas en la compleja relación de hotelería
exigen su integración con el resto del ordenamiento, teniendo en cuenta que estamos
en presencia de un contrato atípico. Encontrándose implícita en la relación de
hotelería una obligación de seguridad respecto a las personas hospedadas y debiendo
ella ser calificada como de resultado, el factor de atribución de responsabilidad
debe ser considerado objetivo en los términos enunciados por el art. 1723, pudiendo
el responsable liberarse sólo demostrando la causa ajena (art. 1722). El vínculo de
hotelería –en tanto servicio prestado por un proveedor profesional a un consumidor-
debe también ser juzgado según las normas de la ley de defensa del consumidor, ya sea
en lo referido a las cláusulas abusivas, a la oferta al público y a su integración con
la publicidad, al daño, a la prescripción y otros aspectos de esa normativa
protectoria que deben ser integrados según las directivas de los arts. 963 y 964.
El art. 1369 reproduce la previsión anterior del art. 2299. En ese sentido se determina
que la responsabilidad comienza con la introducción de los efectos de los viajeros
en el hotel. Esta delimitación espacial y temporal debe interpretarse en
correspondencia con lo dispuesto en el art. 1370 o sea que incluye el ingreso a las
cocheras “u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el
hotelero. En definitiva, el hotelero responderá de todo daño o pérdida sufrido por
los efectos personales del pasajero desde que éstos se encuentran bajo su esfera
de control. El art. 1370 prescribe que “El hotelero responde al viajero por los
daños y pérdidas sufridos en: a) los efectos introducidos en el hotel; b) el vehículo
guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a
disposición del viajero por el hotelero”.
i) Efectos introducidos por el viajero. El hotelero asume una responsabilidad objetiva
por todos los efectos que introduce el viajero en las condiciones señaladas en el
art. 1369.
ii) Los vehículos guardados. El posadero responde por los vehículos que el viajero
guarde en el hotel o en los lugares que específicamente se le indiquen.
Eximentes Según el art. 1371 “El hotelero no responde si los daños o pérdidas son
causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera”.
Según el art. 1371 el hotelero no responde por el caso fortuito o fuerza mayor,
eximentes ahora asimiladas y tratadas unificadamente según la previsión del art. 1730.
Dicha eximente sólo puede invocarse si refiere a un hecho que no ha podido ser
previsto o que previsto no ha podido ser evitado, pero –como la propia norma lo
determina- siempre que sea “ajeno a la actividad hotelera”. Ello importa ratificar la
directiva general contenida en el art. 1733, inciso e), en el sentido que el caso
fortuito no opera como eximente de responsabilidad cuando “constituye una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad”. De ello se infiere que el
hotelero asume el riesgo que es propio del servicio que presta –o sea el que se
produce en el ámbito “interno”- y se exime, en cambio, cuando el evento es “externo” a
su actividad.
ESTABLECIMIENTOS Y LOCALES ASIMILABLES Prescribe el art. 1375 que “Las normas
de esta Sección se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte,
restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos
similares que prestan sus servicios a título oneroso. La eximente prevista en la última
frase del artículo1371 no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento
que prestan sus servicios a título oneroso”.
En el caso de los garajes, lugares y playas de estacionamiento, cuando lo acordado
por las partes refiere exclusivamente a esa finalidad de guarda, deberá la relación ser
calificada derechamente como depósito, si bien sometida al estatuto especial previsto
respecto a la responsabilidad de los hoteleros por los efectos introducidos por los
viajeros. Habrá otros casos, en cambio, donde la guarda de vehículos en playas de
estacionamiento o lugares similares sea un servicio anexo a otra actividad principal
(shopping center, complejos cinematográficos, tiendas, etc.).
El art. 1375 determina la aplicación de las reglas del depósito necesario a todos los
establecimientos que enuncia –y similares- en tanto presten sus servicios “a título
oneroso”. La aclaración se reitera en el segundo párrafo, al limitar los alcances de
la eximente del art. 1371, segundo párrafo. Como puede verse esa especificación,
referida a la onerosidad del servicio, no aparece incluida al regular la
responsabilidad del hotelero por los efectos introducidos por los viajeros, en tanto
esa actividad –ejercida profesionalmente- es siempre onerosa. Distinta es la situación,
en cambio en las diversas actividades contempladas en el art. 1375, en cuyo caso,
cuando se prestan en forma gratuita, no resulta justo someterlas a la
responsabilidad objetiva prevista para el depósito necesario y ella deberá, en todo
caso, ser juzgada según las reglas generales de la responsabilidad por culpa –art.
1721- o analógicamente por las normas del depósito ordinario.
CASAS DE DEPÓSITOS El 1376 determina reglas específicas de responsabilidad
respecto al propietario de casas de depósitos o sea aquellos establecimientos que se
dedican a la guarda y custodia de toda clase de mercadería u objetos. En ese sentido
ha sido señalado que cuando el servicio de depósito es prestado profesionalmente y
por empresas con ese objeto específico resulta insuficiente una noción estática del
depósito, limitada a la guarda y cuidado de la misma cosa sino que debe atenderse
también a un cuidado activo que incluye, por ejemplo, la temperatura necesaria para la
maduración o conservación de los elementos depositados. La relación jurídica se
encuentra sometida, en principio, a las reglas del depósito ordinario (arts.
1356/1366) y, en lo atinente a la responsabilidad del depositario, ésta es objetiva y de
resultado y admite, como únicas eximentes, las siguientes:
a) Daño derivado de la naturaleza de la cosa depositada : En tal caso la pérdida o
disminución son consecuencias de la propia índole de los efectos depositados, ello
siempre que el depositario no haya asumido también obligaciones específicas de
conservación y mantenimiento y su incumplimiento ha derivado en los daños
verificados.
b) Daño derivado del vicio propio de la cosa depositada : En este caso no es un
deterioro producido “naturalmente” –como en el caso anteriormente descripto- sino
de un vicio intrínseco de la cosa que ésta ya portaba antes de ser depositada.
c) Daño derivado del embalaje: En caso de que la cosa haya sido entregada en bultos,
contenedores u otras formas de embalaje y éstos sean impropios o defectuosos, los
daños que de ello se deriven son atribuibles al depositante, en tanto el
acondicionamiento de las cosas depositadas estuvo a su cargo.
d) Caso fortuito externo a la actividad: Se reproduce así y con la misma calificación,
la eximente contemplada para el depósito necesario (art. 1371).
El art. 1377 establece específicos deberes a cargo del depositario, cuando se trata
de casas de depósitos, y así, por un lado, se impone la exigencia formal contenida en su
inciso a), referida al recibo que debe otorgar cuando la mercadería le es entregada
(con las especificaciones que se enuncian) y, por el otro, permitir la inspección de las
cosas depositadas cuando lo interese el depositante, ya sea personalmente o por la
persona que indique.
DEPOSITO REGULAR E IRREGULAR (Obligaciones del depositario y el depositante)
Prescribe el art. 1367 que “Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se
encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el
depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe
restituir la misma calidad y cantidad. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y
el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo”.
En la nueva norma el depósito irregular constituye aquella modalidad donde su
objeto consiste en cosas fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de
esa calidad de la cosa, se produce la transmisión del dominio al depositario y la
obligación de restituir no será ya sobre la misma cosa –como en el depósito regular-
sino de cosas de la misma calidad y cantidad.
No resultan aplicables ni las eximentes generales –caso fortuito, hecho de un
tercero, etc- ni la específicamente establecida para el depósito regular en el art.
1363. Otras normas, como las que refieren a la prueba del dominio –art. 1365- o la
enajenación de la cosa por los herederos del depositante –art. 1366- resultan
también incompatibles con el depósito irregular.
La referencia a cantidades de cosas fungibles incluye al dinero y a todas aquellas que
se equivalen a otras de la misma especie, con el consecuente poder de sustitución
conferido al accipiens (depositario) al momento de cumplir con su deber de
restitución. Aun cuando refiera a cosas fungibles, si ellas son entregadas en “saco
cerrado” el depósito deja de ser irregular y se somete al régimen general, con la
consiguiente obligación de devolver la misma e idéntica cosa. La real razón por la que
el depósito es regular reside en que versa sobre el saco o caja que deberá ser
restituido sin abrir y sin interesar que dentro haya cosas consumibles o no
consumibles.
2. MUTUO art. 1525 que "...habrá contrato de mutuo cuando el mutuante se
compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas
fungibles y éste se obligue a devolver la misma cantidad de cosas de idéntica calidad y
especie...". En cuanto a las obligaciones y derechos de las partes, se hace mención a
que el objeto del contrato debe ser una obligación de dar "determinada cantidad de
cosas fungibles", y no como en el régimen anterior que establecía la obligación de
entregar una cantidad cierta de cosas que se podían consumir, por lo que facilita el
cumplimiento de la contraprestación y colabora con la seguridad y protección
jurídica de las partes.
CARACTERES; Bilateral; Oneroso; No formal; Consensual; Nominado y tipificado; De
consumo; De ejecución diferida: Si bien las obligaciones en cabeza del mutuante son
de ejecución instantánea, ya que cumple meramente con entregar la cantidad de cosas
fungibles convenidas, no así las obligaciones que recaen en cabeza del mutuario, ya
que perdurarán aun vencido el plazo de duración del contrato, por cuanto se
establece un plazo para la devolución de la cosa en la cantidad convenida, y en su
caso la devolución de los réditos.
ELEMENTOS DE CONTRATO compromiso de entregar cantidad determinada de cosas
fungibles, obligación en cabeza del mutuante es asumir el compromiso de entregar al
mutuario (el deudor) una cantidad determinada (o determinable) de cosas fungibles, y
en contrapartida la obligación del mutuario es devolver al mutuante la misma
cantidad, calidad y especie de esas cosas fungibles, con más los intereses convenidos
si el mutuo fuera oneroso.
En principio, el objeto del mutuo será el dinero. Ahora bien, cabe preguntarse qué
sucede con el dinero que no es de curso legal. La moneda extranjera no es dinero sino
una cantidad de cosas (art. 765, CCyCN). Dicha norma prevé que "si por el acto por el
que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal
en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". Cierta
contradicción se presenta al analizar la norma del artículo siguiente que prevé que
el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (art.
766). no cabe duda que en el mutuo la obligación del mutuario consiste en devolver la
misma moneda entregada –vg. dólares- pues así lo establece el art. 1527, segundo
párrafo. prevalece en la doctrina y la jurisprudencia el criterio que la norma del art.
765 no es imperativa sino supletoria de allí que podrán las partes pactar que el
contrato se cumpla en la moneda establecida, sin posibilidad de que el deudor se libere
entregando el equivalente en moneda nacional.
Ante la inexistencia en el contrato del plazo de cumplimiento, en el derogado Código
Civil no se establecía un plazo supletorio, y en materia comercial, se remitía a los usos
y costumbres. El art. 1528, CCyCN refiere al plazo y lugar de restitución. Si nada se
ha estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario
debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante, excepto lo que
surja de los usos, y en el lugar establecido en el art. 874. Ésta última norma prevé
que si el lugar de pago no ha sido designado, es el domicilio del deudor al tiempo del
nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el
pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor,
cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
Los intereses devengados en favor del mutuante, De acuerdo al art. 1527 si el mutuo
es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la
misma moneda prestada. Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses
son liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas
prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del
comienzo del período, excepto pacto en contrario. Los intereses se deben por
trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra
antes de un trimestre, excepto estipulación distinta. Si se ha pactado la gratuidad del
mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles.
El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el pago
de los anteriores.
CLASES DE INTERESES
Compensatorios no son sino el precio, en cuanto contraprestación, que se paga por
el uso del dinero. art. 767 Estos intereses son ajenos a toda idea de responsabilidad
civil, por lo que no requieren para su procedencia que medie culpa, dolo u otro factor
de atribución objetivo imputable a la conducta del deudor. regla del art. 1527.
Moratorios procuran reparar el daño que sufre el acreedor como consecuencia de
la mora del deudor. art. 768 El mutuario tiene obligación de pagarlos aunque el
préstamo hubiera sido gratuito.
Punitorios se rigen por las normas que regulan la cláusula penal. Ello así, ya que
estos intereses sancionan al deudor moroso por el incumplimiento de su obligación
por tal razón cabe tener en cuenta lo previsto en los arts. 790 y ss.
Los interese moratorios y punitorios, de origen convencional y legal, se devengan y
son exigibles a partir de la mora del deudor.
Tratándose de la obligación de pagar sumas de dinero en concepto de indemnización
de actos ilícitos corren automáticamente desde el momento en que el daño se
produce. La mora automática en este tipo de obligaciones es una consecuencia lógica
del principio de reparación plena, conforme al cual el damnificado debe ser colocado
en la misma situación en que estaría si hubiera recibido el resarcimiento al momento de
sufrir el daño.
Los intereses moratorios se devengan hasta el momento en que opera la extinción de
la deuda por capital en legal forma. También la mora creditoris detiene el
devengamiento de intereses moratorios y punitorios (o sea cuando el deudor ha
pretendido pagarlos en tiempo y forma pero el acreedor se niega injustificadamente a
recibirlos).
Anatocismo es la capitalización de los intereses que se acumulan al capital,
constituyendo una unidad productiva de nuevos intereses. Por ejemplo, en un mutuo
por 100.000 se acuerda su pago en 4 cuotas anuales de 50.000, con una tasa de interés
anual del 24%. Si se ha pactado el anatocismo, al devengarse la primer cuota de
50.000 se le adicionará el interés pactado (12.000), lo que lleva la cuota a la suma de
62.000. A partir de allí los intereses de la segunda cuota anual no se pagarán sobre
la base de 50.000 sino sobre 62.000. Como fácilmente puede inferirse el anatocismo
produce un crecimiento de la deuda, que a veces puede resultar abusivo.
El art. 770 CCyCN prevé que no se deben intereses de los intereses , excepto que:
a) El mínimo de periodicidad tiende a evitar la abusividad.
d) tal es lo que sucede en la cuenta corriente bancaria (art. 1398) y en la cuenta
corriente en general (art. 1433). En el ámbito de las tarjetas de crédito la Ley 25.065
prohíbe la capitalización de intereses punitorios. Dicha prohibición es absoluta e
incluye tanto la cláusula convencional de capitalización anticipada como la que se
produzca en el marco de un proceso judicial.
MORIGERACION JUDICIAL los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa
fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin
justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y
operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los intereses
pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser
repetidos. La facultad morigeradora puede ser ejercida de oficio o a petición de parte.
Si el mutuo no fuera en dinero se deberán liquidar los intereses en dinero, a tal efecto
se tomará en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en
que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, salvo
que se acuerde de otro modo (art. 1527 CCyCN). Por ejemplo un mutuo de semillas o
de gasoil. Una parte da en préstamo, por el plazo de un año, a otro productor x kilos
de semillas de soja o x litros de gasoil. Podría pactarse que a la finalización del plazo
se devuelva la cantidad de cosas dada en préstamo más una determinada cantidad o
porcentaje de las mismas cosas en concepto de intereses (por ejemplo, un 18%). Así, si
se prestaron 1000 litros de gasoil, deberán devolverse al año 1.180 litros y si se
prestaron 100 kilos de semilla, se devolverán 118 kilos.
Pero si nada se ha pactado y en razón de que el mutuo se presume oneroso, dispone el
art. 1527 que los intereses deben liquidarse en dinero, aplicando la tasa que se estime
pertinente (por ejemplo 18% anual) sobre el precio de las cosas prestada al día del
comienzo del préstamo
Al unificarse los contratos civiles y comerciales la regla pasó a ser la onerosidad
del mutuo. El contrato también podrá ser gratuito pero ello debe ser así pactado por
las partes pues, de lo contrario, operaría la presunción de gratuidad. Sin embargo, el
art. 1527 -5º párrafo- preceptúa que si el mutuario, en un mutuo gratuito, paga
voluntariamente intereses, estos son irrepetibles. Se consagra así una suerte de
obligación natural, aun cuando dicha categoría de obligación ha sido suprimida en el
nuevo CCC.
El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el pago
de los anteriores (art. 1527, último párrafo). Se adopta la fórmula del antiguo
artículo 567 CC, en cuanto se considera que la extensión del recibo de pago por
intereses correspondientes a un determinado período, en el cual no se formula ni
existe condicionamiento ni reserva alguna, hace presumir el pago de los vencimientos
anteriores. El incumplimiento de tal obligación que incumbe al mutuario da lugar a que
el mutuante pueda resolver el contrato y reclamar la restitución de lo prestado con
los réditos que se devengaran hasta la efectiva devolución (art. 1529). Esta última
norma agrega que si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben
intereses moratorios. Si el mutuo es oneroso a falta de convención sobre intereses
moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero.
LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA A CARGO DEL MUTUANTE Según el art. 1530 CCyCN si
la cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños causados por
la mala calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo
si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.
3. COMODATO El art. 1533 CCyCN establece que "Hay comodato si una parte se obliga
a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva
gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida".
elementos tipificantes del comodato, que pueden enumerarse como sigue:
a) Obligación del comodante de entregar una cosa no fungible, ya sea mueble o
inmueble.
b) Gratuidad. De modo que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a
la que se obligara el comodatario, llevará a emplazar ese acuerdo en el campo de la
locación, o en su defecto, a calificarlo como contrato atípico o innominado.
c) Transferencia al comodatario del uso de la cosa .
d) Obligación de restitución de la misma e idéntica cosa por parte del comodatario .
El contrato de comodato, expresión de una especie de préstamo, tiene como función
económica típica la transferencia gratuita del uso de una cosa inmueble o mueble no
consumible. Existe una "mercantilización" de la figura, que ha traspolado su
utilización del ámbito civil al campo de la contratación mercantil, donde
habitualmente se configura como accesoria de otros contratos onerosos, supone
también una refuncionalización del tipo legal, en tanto el esquema legal típico es
utilizado para alcanzar otras finalidades económicas surgidas del mercado, al
margen de la contemplada en el ordenamiento jurídico. Así, pese a mantener la nota de
gratuidad, la figura ha expandido sus fronteras más allá de la clásica finalidad de
beneficencia y no se desnaturaliza cuando el comodante tiene un interés en su
celebración, por fuera de fines meramente altruistas.
CARACTERES; Consensual; Unilateral/Bilateral: Para Frustagli-Arias en el
comodato ambas partes asumen obligaciones: el comodante está obligado a entregar
la cosa para posibilitar su uso durante el tiempo estipulado (art. 1540), y, el
comodatario se compromete a usarla conforme al destino convenido y a restituirla al
producirse la extinción del contrato (art. 1536). Desde esta óptica sería un contrato
bilateral. En cambio si se analizan las obligaciones al momento en que el contrato se
celebra el único obligado es el comodante (entregar la cosa) y su devolución sería
una obligación ulterior. Desde esa óptica el contrato debe ser calificado como
unilateral; Gratuito; No formal; Intuitu personae; Contrato nominado; De consumo
Las situaciones más habituales en la cuales el comodato es utilizado en el ámbito del
consumo se configuran cuando este contrato se encuentra vinculado y conexo a un
contrato principal de venta de determinados productos o de provisión de servicios
con carácter oneroso. Algunos ejemplos de estas modalidades de contratación lo
constituyen los supuestos de prestación del servicio de telefonía móvil, de televisión
por cable —digital o satelital—, de internet, en los que se incluyen en forma accesoria
a la provisión del servicio la entrega en comodato de los elementos tecnológicos
necesarios para acceder al mismo (módems, decodificadores, aparatos de telefonía
celular, antenas, etc.).
OBJETO el comodato recae sobre cosa no fungible, mueble o inmueble. Luego, se
agrega en el art. 1534 que "El préstamo de cosas fungibles sólo se rige por las
normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas".
PARTES En el contrato de comodato el comodante resulta ser la persona que se
obliga a entregar la cosa al comodatario. La otra parte del contrato de comodato
resulta ser el comodatario que es quien recibe la cosa para servirse de ella (art.
1533). El art. 1535, CCyCN, bajo el acápite de "prohibiciones", dispone que "no pueden
celebrar contrato de comodato: a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los
bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación;
b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los
confiados a su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello". el inciso
a), contempla un supuesto de incapacidad de derecho, el inc. b), refiere a la falta de
legitimación.
DURACION DEL CONTRATO. la temporalidad aparece como un elemento esencial
implícito en la estructura del comodato; esto resulta consecuencia de su propia
función económico-social como negocio trasmisivo del uso, la cual requiere se
reconozca al comodatario la facultad de utilizar de la cosa por un espacio temporal,
más o menos prolongado según los intereses y móviles que hayan conducido a
celebrarlo. Lo cierto es que, el modo del cual se hayan valido los contratantes para
establecer la duración del contrato se toma como criterio para distinguir entre
comodato a plazo determinado y comodato con plazo indeterminado, también llamado
"precario", como especies que muestran diferencias en orden a sus efectos.
particularidades de cada una de ellas.
a plazo determinado se configura cuando se ha pactado como modalidad un plazo
expreso, sea cierto o incierto, o bien existe un plazo tácito La regla en este supuesto,
en principio, es la sujeción de las partes al término convenido. Por excepción, el art.
1539. a falta de plazo determinado faculta al comodante a obtener la restitución en
cualquier tiempo.
precario e caracteriza por ser su plazo indeterminado ante la ausencia de un pacto
que estipule la duración del vínculo o indique el destino de la cosa del cual resultará
implícitamente el plazo. el reconocimiento del comodato precario se contempla al
regular la obligación de restitución, cuando el art. 1536, inc. e). Más allá del
supuesto previsto en la norma, el comodato precario puede resultar también de la
autonomía privada, cuando las partes estipularan expresamente la facultad del
comodante de solicitar la restitución en cualquier tiempo.
A) OBLIGACIONES DEL COMODANTE art. 1540 En principio, es una regulación que
actúa en subsidio de la voluntad de los contratantes.
a) Obligación de entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos. En orden a las
modalidades vinculadas al tiempo y lugar de ejecución habrá de estarse a lo
convenido, y a falta de convenio serán de aplicación las reglas generales que rigen
el pago (arts. 871 y 874).
b) Obligación de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. encuentra su
correlato en el derecho (acreencia) del comodatario de usarla; además, su contenido
resulta acorde a la propia función del contrato de transferir el uso.
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario. Subyace en la regla sentada por el artículo analizado la imposición al
comodante de una obligación de informar los vicios ocultos que fueran de su
conocimiento, a fin de evitar daños al comodatario. La disposición debe ser
interpretada en conexión con el deber general de prevención del daño consagrado
en el art. 1710.
d) Obligación de reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el
comodatario realice. La doctrina ha fundamentado la decisión legislativa de imponer
las expensas extraordinarias en cabeza del comodante en el hecho de que la cosa
prestada permanece en su patrimonio; en consecuencia, no parece justo cargar su
pago sobre el comodatario. No obstante, se trata de un régimen supletorio, disponible
por voluntad de las partes, aunque en presencia de un contrato por adhesión o de un
contrato de consumo la eficacia de aquellas cláusulas que implican un apartamiento
del derecho supletorio queda sometido al régimen de control de inclusión y de
contenido dispuesto en los arts. 985 a 989 y concordantes. El último párrafo del art.
1538 niega al comodatario el derecho de retención, de modo que esta herramienta
compulsiva no funciona para compeler al comodante a pagar los gastos
extraordinarios de conservación.
B) OBLIGACIONES DEL COMODATARIO art. 1536
a) Obligación de usar la cosa conforme al destino convenido. Siendo el comodato un
contrato cuyo objeto inmediato consiste en una operación económica dirigida a
posibilitar el uso gratuito de una cosa, va de suyo que esa utilización ha de ajustarse,
en primer término, al destino convenido. A falta de pacto que lo individualice, en el art.
1536 En efecto, en caso de incurrir el comodatario en uso indebido de la cosa dada en
comodato, dándole un destino diverso al que correspondiere, el comodante está
facultado para "exigir la restitución de la cosa dada en comodato antes del
vencimiento del plazo" (art. 1539, inc. b). Este derecho le asiste aun cuando del uso
indebido no se siga ningún deterioro para la cosa. Además, en el supuesto que la
utilización indebida hubiere provocado daños en la cosa tendrá derecho a exigir su
reparación (conf. art. 1536, inc. d).
b) Pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella. Es
lógico que ellos sean puesto en cabeza del comodatario porque son erogaciones
realizadas en su propio interés, para posibilitar el uso de la cosa. Cabe mencionar
también que, en concordancia con lo reglado en el art. 1536, inc. b), el art. 1538,
primera parte, preceptúa que "el comodatario no puede solicitar el reembolso de los
gastos ordinarios realizados para servirse de la cosa".
c) Conservar la cosa con prudencia y diligencia. Así, no se conducirá con prudencia y
diligencia en la conservación de la cosa quien omitiera aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar. En cuanto a las personas debe tenerse presente
el patrón dispuesto por el art. 1725 del nuevo Código, que impone mayores
responsabilidades a quienes por su conocimiento o profesionalidad deben obrar con
mayor prudencia. Es sabido que la diligencia es lo contrario a la culpa. Esta última
significa que no se ha hecho lo que se debía, que se ha violado el necesario actuar o
que se ha obrado cuando la inacción era lo debido. En la diligencia, en cambio, la
actuación del sujeto se encuentra en armonía con los medios útiles, necesarios,
aconsejables y aptos para lograr el fin del contrato.
d) Responder por la pérdida y deterioro de la cosa. incluso cuando la pérdida o
deterioro se debiere al caso fortuito o fuerza mayor. La traslación al comodatario
de los riesgos del deterioro o pérdida de la cosa no se produce si aquél demuestra
que hubieran ocurrido igualmente si la cosa hubiese estado en poder del comodante
(art. 1563, inc. d, in fine). Pesa sobre el comodatario la carga de probar ese extremo, a
fin de eximirse de responsabilidad.
e) Obligación de restituir la cosa. con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar
convenidos. Se trata de un comportamiento debido que presupone la extinción del
contrato.
la cosa debe ser entregada en el estado de conservación que resulte de haberle dado
el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas en la conservación
de la cosa; respondiendo por los deterioros o pérdida si se debieran a su culpa o aun
cuando fueren consecuencia de caso fortuito.
En cuanto a la oportunidad en que debe efectuarse la restitución, ella dependerá de
que se trate de un comodato con plazo determinado o indeterminado, como así también
de la causa que genere la extinción del vínculo. Tales cuestiones se abordarán en el
apartado siguiente. El lugar de la restitución será aquel acordado expresa o
implícitamente en el contrato (art. 873), en ausencia de ello, son de aplicación las
pautas estipuladas en el art. 874 del Código Civil y Comercial. La restitución debe
hacerla al comodante, o a sus herederos, salvo en el caso que el comodatario tomare
conocimiento que la cosa prestada es hurtada o perdida, hipótesis en la cual debe
restituirla al dueño (art. 1537), aunque la restitución al dueño exige consentimiento
del comodante o autorización judicial (conforme art. 1537, in fine).
RESTITUCION ANTICIPADA
1) Rescisión por voluntad unilateral del comodatario: La solución legal conduce a
afirmar que en el comodato el plazo se establece en beneficio del comodatario.
2) Rescisión por necesidad imprevista y urgente del comodante: El ejercicio de esta
facultad se sujeta a la concurrencia de dos condiciones en relación con la
circunstancia que torna necesario el uso del bien para el comodante.
* Debe ser imprevista, es decir, que se haya anticipado su acaecimiento.
* Debe ser urgente, o sea, imperiosa e inaplazable.
3) Rescisión por voluntad unilateral del comodante en el comodato precario.
EXTINCION DEL COMODATO art. 1541. esa enunciación no es exhaustiva y existen
otras causas de extinción.
a) Resolución por destrucción de la cosa: por imposibilidad sobrevenida en razón de
la pérdida del objeto. Aclara el art. 1541, inc. a) que no existe subrogación real ni
está obligado el comodante a prestar una cosa semejante.
b) Extinción por vencimiento del plazo: En el primer caso, plazo determinado expreso,
la mora es automática (art. 886). En caso de plazo determinado tácitamente, la mora
requiere interpelación (art. 887 inc. a), y el comodatario deberá ser intimado para la
restitución de la cosa. En concordancia con ello, el art. 1536, inc. e), señala que
concluye el comodato "cuando se haya satisfecho la finalidad para la cual se prestó
la cosa". La falta de restitución en tiempo, habilita al comodante a iniciar las acciones
tendientes a la restitución, que en el comodato de inmuebles, será la acción de
desalojo. Además, cabe la reparación de los daños derivados por el uso o la
ocupación indebida, sea la cosa mueble o inmueble.
c) Extinción por muerte del comodatario: Es decir, que se asigna al negocio carácter
de intuitu personae. A consecuencia de ello, los derechos del comodatario no se
transmiten a los herederos.
art. 1541, inc. d), en su última parte, sólo por acuerdo de partes los efectos del
comodato podrán trasmitirse a los herederos del comodatario. El otro supuesto de
excepción, se configura cuando el comodato no haya sido celebrado exclusivamente
en consideración a la persona del comodatario, extremo que deberá ser acreditado
por los herederos que invoquen la subsistencia de la relación contractual.
existen otros supuestos que emergen de otras disposiciones y que también provocan
la finalización del comodato, a las que hemos referido al tratar las obligaciones de
las partes. Así debemos citar el uso abusivo o diverso al pactado en que incurra el
comodatario (art. 1539, inc. b); y el pedido de restitución anticipada que efectúe el
comodante en los términos del art. 1539, inc. a), en que aún antes del vencimiento del
plazo puede dar por extinguido el vínculo si concurren los extremos previstos
normativamente.
DONACION Y LIBERALIDADES La liberalidad es un género al cual pertenece, como
especie principal, la donación. En ese sentido liberalidad es todo acto o negocio
jurídico cuyo contenido es una atribución o disposición de bienes a título gratuito.
pueden clasificarse del siguiente modo:
liberalidades entre vivos por actos bilaterales tenemos, en primer lugar, el contrato
de donación. También el contrato de comodato –ya estudiado- constituye una
liberalidad por acto entre vivos y por contrato.
liberalidad mortis causa por acto unilateral tenemos al testamento.
ACTOS MIXTOS A la par de donaciones con cargo hay otros negocios onerosos, en
los que una parte da más de lo que recibe y lo hace con ánimo liberal. Es lo que la
doctrina ha denominado negotium mixtum cum donatione. Nuestro Código Civil y
Comercial se ha ocupado del tema expresamente en el artículo 1544 con una solución
en la que busca hacer equilibrio entre la parte gratuita del negocio y la parte
onerosa.
El art. 1543 establece que las normas referentes a la donación se aplican
subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito. lo que incluye no sólo
a otros contratos, como la cesión de derechos a título gratuito (art. 1614), el
comodato (art. 1533) y la constitución de usufructo gratuito, sino a actos
unilaterales, tales como la renuncia de un derecho, la condonación de un crédito,
etc.
CONTRATO DE DONACIÓN. NOCION Según el artículo 1542 hay donación cuando una
parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. De esta
definición se desprenden los siguientes elementos:
a) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Sólo las cosas pueden ser objeto de
donación en nuestro régimen legal; si se trata de la transmisión gratuita de un
derecho, habrá cesión y no donación, aunque el régimen legal es análogo, pues el
artículo 1614 dispone que si se cede un derecho sin contraprestación, se aplicarán
las reglas de la donación en tanto no estén modificadas por las del capítulo referido
a la cesión de derechos.
b) La transferencia debe ser a título gratuito.
c) necesariamente es un acto entre vivos; los actos de última voluntad, llamados
testamentos, tienen un régimen legal distinto. En nuestro derecho no hay donaciones
para después de la muerte. Este criterio se refuerza con la imposición del deber
aceptar por parte del donatario estando en vida ambas partes (art. 1545), así como la
prohibición del artículo 1546 de que la donación esté sujeta a la condición
suspensiva de la muerte del donante.
Asimismo, la promesa gratuita de bienes, hecha con la condición de que no producirá
efectos sino después del fallecimiento del promitente, es nula (art. 1546).
CARACTERES; contrato unilateral; a título gratuito; formal En determinados
supuestos (donaciones de inmuebles, muebles registrables y rentas vitalicias o
periódicas) es formal solemne absoluto ya que la ley exige la forma –escritura
pública- para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha (art. 969).:
consensual para el nuevo cuerpo normativo todos los contratos son consensuales
(arts. 957, 971, 972, 980).; nominado o típico.
Respecto a la forma impuesta al contrato de donación corresponde distinguir –en la
regulación resultante del nuevo CCC, tres supuestos:
A) Donaciones de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias: Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad
exigencia de carácter solemne y no de una exigencia a los meros fines de la prueba.
B) Donaciones al Estado pueden ser acreditadas con las actuaciones administrativas.
C) Donación manual Las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al
portador deben hacerse por la tradición del objeto donado (art. 1554).
El art. 1554 del CCC no se contrae expresamente al supuesto a la donación verbal,
sino que de modo genérico hace referencia, en general, a la donación de cosas
muebles no registrables.
El objeto de la donación debe ser una cosa corporal; los derechos no pueden
donarse, sino cederse gratuitamente, si bien la distinción no es de mayor importancia,
porque a la cesión gratuita de derechos se aplican las reglas de la donación en lo
que no estén modificadas por reglas especiales (art. 1614). En el derecho comparado
prevalece en cambio el sistema de que tanto los derechos como las cosas corporales
pueden ser objeto de una donación. La donación debe referirse a cosas determinadas
cuyo dominio esté en poder del donante al momento de contratar (art. 1551, 1ª parte);
en razón de lo cual la donación de bienes futuros es nula. La donación de cosa ajena
es nula. La solución parece desprenderse fácilmente de la prohibición de donar cosas
futuras, pues una cosa que no está actualmente en el patrimonio del donante es para
él futura. La adquisición posterior de la cosa no convalida el negocio nulo ab initio,
del mismo modo que la adquisición posterior al acto de una cosa futura no mejora la
nulidad. En ambos casos, la solución está inspirada en un deseo de frenar la
prodigalidad. Es nula la donación de todos los bienes presentes de una persona o de
una parte sustancial de su patrimonio, a menos que el donante se reserve su usufructo
o cuente con otros medios suficientes para su subsistencia (art. 1551, 2ª parte).
Nuevamente la ley se ocupa de evitar el desamparo del donante provocado por su
prodigalidad o su irreflexión.
CONSENTIMIENTO la formación del consentimiento en la donación presenta algunas
particulares respecto a aquél régimen general. art. 1545, la aceptación puede ser
expresa o tácita, pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas
establecidas respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del
donante y del donatario. La aceptación debe producirse en vida del donante. En
consecuencia, si el donante muriera antes de haber el donatario aceptado en la forma
dispuesta en dicho artículo, la oferta quedará sin efecto. La norma aclara también
que la aceptación debe producirse en vida del donatario. Es claro que la regla que al
respecto prevé el CCyCN es coincidente con el art. 976 que dispone que la oferta
caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan,
antes de la recepción de su aceptación. No obstante, se hubiera podido prever una
excepción a dicha regla en razón de lo afianzado que se encuentra en la práctica la
aceptación luego del fallecimiento del donante
LA OFERTA DE DONACIÓN O DONACIÓN DE ACEPTACIÓN DIFERIDA Hasta el momento
de su aceptación, la donación es un acto jurídico unilateral, que vale sólo como
promesa de donación. Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada
por el donatario, expresa o tácitamente. Incluso la donación de la cosa inmueble
efectuada por escritura pero sin aceptación por el donatario, importa la promesa de
donación que hace formar el contrato de donación por mutuo consentimiento cuando
el donatario lo expresa en otra escritura. O sea que mientras no exista aceptación no
hay contrato de donación, a lo sumo oferta de donación. la aceptación se encuentra
sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones. En el caso de
la donación que requiere bajo sanción de nulidad de la escritura pública, nada impide
que se realicen en escrituras distintas.
REVOCACIÓN DE LA OFERTA el contrato de donación se encuentra alcanzado por las
reglas específicas del Código Civil y Comercial sobre formación del consentimiento,
y más específicamente sobre revocación de la oferta y a las que cabe remitir al efecto.
Para el Código Civil y Comercial la oferta caduca con la muerte de quien la ha
efectuado a persona determinada (art. 976). El contrato se perfecciona si la
aceptación es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta, tal
como lo dispone el art. 980, inc. b) del nuevo ordenamiento.
Conforme al art. 1546 se encuentran prohibidas las donaciones hechas bajo la
condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante. Si
los efectos de la donación están condicionados al acaecimiento de la muerte del
donante, esta será nula por tratarse de una donación de objeto prohibido en tanto –
según lo dispone el art. 1010- la herencia futura no puede ser objeto de los
contratos.
OFERTA CONJUNTA O PLURALIDAD DE BENEFICIARIOS El artículo 1547 establece
dos supuestos: a) cuando la donación es hecha a favor de varias personas
solidariamente; b) cuando la aceptación por algún donatario se hace imposible por su
muerte, o porque la donación ha sido revocada por el donante. En el primer caso, la
aceptación de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera; ello
es, se tiene por aceptada por todos. En el segundo caso, el porcentaje que iba a recibir
el donatario fallecido o revocado, debe repartirse entre los aceptantes, lo que
implica que la porción de éstos acrece.
DISTRACTO DE LA DONACIÓN el contrato puede ser extinguido por rescisión
bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos
para el futuro y no afecta derechos de terceros. En principio la posibilidad del
distracto debe sostenerse en relación a cualquier clase de contratos. También se ha
afirmado que el instituto no resulta procedente en los casos en que el contrato se
ha consumado, entendiéndose por tal el completo cumplimiento de las obligaciones
correlativas. La cuestión precedentemente enunciada ha sido especialmente
planteada respecto a la posibilidad del distracto de donación, fundamentalmente
cuando el mismo aparece dirigido a bonificar una donación anterior que resulta
observable por ser susceptible de una eventual acción de reducción y de la acción
reipersecutoria que puede promoverse contra el tercer subadquirente. Así ocurre,
por ejemplo, si los padres donan el único inmueble que poseen a un hijo, lo cual lo
coloca en situación de que los restantes hermanos promuevan ulteriormente la
acción de colación. Ello implica, además, que el hijo donatario no podrá disponer del
inmueble (venderlo, hipotecarlo) pues seguramente le observarían que ha afectado la
legitima. Con el distracto se supera el problema y la cosa vuelve al dominio de los
donantes (los padres). En general la doctrina admite en tal situación el distracto
(López de Zavalía). En igual sentido se ha expedido la jurisprudencia.
CAPACIDAD De acuerdo al art. 1548 pueden donar solamente las personas que tienen
plena capacidad de disponer de sus bienes. Los menores emancipados pueden hacerlo
con la limitación del inc. b) del art. 28. el art. 689 del Código Civil y Comercial
establece que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que
está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo. Los
cónyuges, bajo el régimen de comunidad, no pueden celebrar en interés propio, ni entre
sí, ningún contrato, ya que carecen de capacidad de derecho para contratar bajo
tales circunstancias. Podrían contratar entre sí, si lo hacen en interés ajeno.
Tampoco podrían hacerlo por interpósita persona, conforme lo dispone el art. 1001
del Código Civil y Comercial. se agrega también que las dos únicas excepciones a este
principio limitativo son el contrato de mandato (arts. 459 y 1319 y ss. del Código Civil
y Comercial) y el contrato de sociedad (art. 27 Ley General de Sociedades —19.550—).
Los cónyuges casados bajo el régimen de separación pueden contratar en interés
propio y entre sí. Es la lectura a contrario sensu que surge del art. 1002, inc. d). Bajo
el régimen de separación los cónyuges cuentan con capacidad plena de derecho para
contratar. En consecuencia, podrán celebrar donaciones válidas entre ellos.
APODERADOS Con relación a la legitimación para donar, los apoderados requerirán
facultades expresas (art. 375, inc. l). Por lo tanto, bastará con que el apoderado
cuente con facultad genérica para celebrar este contrato.
2. CLASES DE DONACIONES
Las donaciones mutuas son aquellas que se hacen dos o más personas recíprocamente
en un mismo acto. En EL CCC solo se preceptúa que en las donaciones mutuas, la
nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los
cargos sólo perjudican al donatario culpable (art. 1560). Habrá donaciones mutuas
si por ejemplo una persona dona un automóvil cero kilómetros a un sobrino y éste,
como agradecimiento por ese acto generoso, le dona un cuadro pintado por él. Cabe
agregar para aclarar el ámbito de aplicación de este tipo de donaciones que para que
las donaciones sean consideradas mutuas, debe cumplirse con un requisito esencial:
la reciprocidad, que indica la finalidad perseguida por las partes al celebrar ambos
contratos en un solo acto.
Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios prestados
al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría
exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el
instrumento lo que se tiene en mira remunerar (art. 1561). se configura cuando se
presta el servicio y teniendo acción no se quiere cobrar, implica una retribución pero
no a título de pago sino de agradecimiento (MOSSET ITURRASPE) Según el art. 1561
deben concurrir los siguientes requisitos para que se configure una donación
remuneratoria:
1. Recompensa de servicios: No se requiere identidad cuantitativa entre el valor de la
donación y los servicios que se pretenden recompensar. Siempre será relevante la
presencia de animus domini como elemento esencial del acto que lo identificará y
calificará.
2. Servicios apreciables en dinero: La determinación o valoración económica de los
servicios prestados resultará siempre esencial para fijar la proporción de
onerosidad que alcanzará la donación.
3. Posibilidad de exigir judicialmente el pago : Si la obligación del donante, que se
cancela con la donación, no fuera tal (y por consiguiente no se pudiera reclamar
judicialmente) y sólo se limitara a una recompensa por un deber moral, entonces la
donación sería enteramente gratuita.
4. Mención expresa: La calidad remuneratoria, con indicación de qué servicios se están
recompensando, debe constar expresamente en el instrumento.
De acuerdo a la norma del art. 1562 del Código Civil y Comercial, en las donaciones
se pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero, sean ellos relativos
al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones.
Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos
pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar
la donación por inejecución del cargo El cargo es una obligación accesoria impuesta
al adquirente de un derecho. El cargo implica una obligación accesoria cuyo
cumplimiento es exigible, en el caso, por el donante y sus herederos. Si se ha estipulado
a favor de un tercero, éste también se encuentra legitimado a exigir su cumplimiento.
Como lo indica el art. 1562, primer párrafo, los cargos pueden ser “relativos al
empleo o al destino de la cosa donada o pueden consistir en una o más prestaciones”.
La doctrina proporciona una variedad de ejemplos al respecto:
* Donar un inmueble a una asociación civil u ONG con la obligación de afectarlo a una
finalidad determinada (atender a enfermos de cáncer o de HIV)
* Donar un importante inmueble rural con el cargo de construir una escuela en un
lugar determinado del mismo y luego donarla al municipio.
El segundo párrafo de la norma del art. 1562 regula los efectos y la legitimación de
las partes para exigir el cumplimiento del cargo impuesto.
En síntesis, el donatario queda obligado al cumplimiento del cargo y si paga su
obligación, perfecciona su dominio. Caso contrario se generan dos acciones posibles:
(i) la acción de cumplimiento del cargo (que reconoce como legitimados activos al
tercero beneficiario, al donante y sus herederos)
(ii) la acción de revocación de la donación (que reconoce como sus legitimados activos
solo al donante y sus herederos —art. 1562—).
Exigible el cargo, conforme los distintos supuestos mencionados, resulta expedita la
acción de cumplimiento del cargo (art. 2554) y, paralelamente, la acción de
revocación de la donación. A ambas hipótesis corresponde aplicar el plazo
quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial.
De acuerdo al art. 1565 se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la
parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos
de este Código sobre la porción legítima. En consecuencia, el tratamiento de la acción
de reducción queda exclusivamente dispuesto por lo prescripto en los arts. 2453 a
2460 del nuevo ordenamiento normas que se analizarán específicamente en la
asignatura “Sucesiones”. de cualquier modo hay que tener en cuenta que solo a la
muerte del causante se puede determinar si una donación es o no inoficiosa en razón
del carácter fluctuante del patrimonio. El objetivo de la acción es adicionar a la masa
de partición el valor colacionable para luego imputarlo en su propia porción. La
acción de reducción, en cambio, opera frente a disposiciones testamentarias que
afectan la legítima de los legitimarios y frente a las donaciones inoficiosas, porque
exceden la parte que el donante puede disponer, los legitimarios podrán exigir la
reducción a los términos debidos, sin llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse
la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuera necesario, las
disposiciones testamentarias. La donación inoficiosa habilita la reducción, y ésta
resolverá el dominio en la medida necesaria para cubrir la legítima. La acción de
reducción se propone defender la legítima de los herederos forzosos. La acción de
colación funciona aunque la legítima no haya sido afectada y tiende a mantener la
igualdad entre los herederos forzosos. Por una razón de orden público, la acción de
reducción puede hacerse valer aun contra la voluntad expresa del causante; mientras
que la colación sólo procede en caso de silencio del difunto, pues es interpretativa
de su voluntad.
3. EFECTOS DE LA DONACIÓN El donante debe entregar la cosa desde que ha sido
constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo (art.
1555). Ahora bien, cabe preguntarse qué significa que el donante deba entregar la
cosa "desde que ha sido constituido en mora". Se podría suponer que es requisito para
que se configure la obligación de entregar por parte del donante la previa
constitución en mora del deudor, de modo tal que hasta tanto el donatario no
"interpele" al donante, este último no estaría obligado a hacer entrega de la cosa. Tal
lectura merecería algunas aclaraciones. Es importante no confundir la interpelación
con la constitución en mora. La constitución en mora puede operar de distinta manera:
(i) por un acto del acreedor (interpelación) o (ii) automáticamente, por el mero
transcurso del tiempo. Y se observa que es habitual que se asigne a la expresión
interpelación un significado equivalente al de constitución en mora, sin embargo la
interpelación no es la única vía para constituir en mora al deudor, ni, por cierto, la
más importante. En consecuencia, la norma del art. 1555 CCyCN induce a confusión
por haber conservado una expresión que no resulta útil. El donante debe entregar la
cosa, esa es su obligación central. Debe hacerlo, tan pronto ello es exigible.
Garantía de evicción Según el art. 1556 el donante sólo responde por evicción en los
siguientes casos:
a) si expresamente ha asumido esa obligación;
b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no
era suya e ignorándolo el donatario;
c) si la evicción se produce por causa del donante;
d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo
alcances de la responsabilidad por evicción, diferentes supuestos:
a) Si la donación es puramente gratuita, el donatario sólo debe indemnizar los gastos
en los que incurrió el donatario en razón del contrato de donación.
b) Si la donación es parcialmente onerosa, además de los gastos antes referidos, debe:
(i) reembolsar el valor de la cosa por él recibida, si la donación es mutua;
(ii) abonar los gastos incurridos en el cumplimiento del cargo si se tratare de una
donación con cargo; o
(iii) pagar los servicios recibidos en el caso de las donaciones remuneratorias.
Vicios ocultos El artículo 1558 establece claramente que el donante sólo responde
por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual
debe reparar al donatario los daños ocasionados.
OBLIGACIÓN ALIMENTARIA El art. 1559 establece que excepto que la donación sea
onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no tenga medios de
subsistencia. Puede liberarse de esa obligación restituyendo las cosas donadas o su
valor si las ha enajenado.
4. REVERSION Y REVOCACION Las transferencias operadas en virtud de donaciones
son, en principio, firmes y definitivas. Dicha regla no es absoluta, sino que presenta
importantes excepciones.
I. REVERSIÓN Concepto En la donación se puede convenir la reversión de las cosas
donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el
donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes
que el donante. De acuerdo al art. 1567, una vez cumplida la condición prevista para
la reversión, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas
conforme a las reglas del dominio revocable. Esta norma proporciona dos
definiciones relevantes en lo referente a los efectos que se producen cuando opera
la condición resolutoria pactada. Establece el derecho del donante a exigir la
restitución de las cosas transferidas y, además, remite para ello a las normas que
regulan el dominio revocable. Ahora bien, el art. 1566 alude a que el contrato se
sujeta a condición resolutoria, en tanto que el art. 1567 remite a la aplicación del
régimen del dominio revocable una vez cumplida la condición prevista.
Modalidades Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las
donaciones, una de las más frecuentes e importantes, es la reversión por premuerte
del donatario (art. 1566). De acuerdo con esta cláusula, los bienes donados retornan
al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél. La legitimidad y aun
la utilidad de esta cláusula, son evidentes. La donación es un acto intuitu personae.
La cláusula puede también disponer la reversión para el caso de que fallezcan, antes
que el donante, "el donatario, su cónyuge y sus descendientes" (art. 1566). El
fundamento que tiene la norma es el eventual interés que puede tener el donante en
que el bien no salga de la familia del donatario. los alcances de la cláusula de
reversión deben ser considerados en relación a diferentes modalidades que ella
puede asumir:
a) Cuando el derecho de reversión ha sido estipulado para el caso de que la muerte
del donatario preceda a la del donante, la reversión tiene lugar desde la muerte del
donatario, aunque le sobrevivan sus hijos.
b) Cuando el derecho de reversión ha sido reservado para el caso de muerte del
donatario, su cónyuge y sus descendientes, la reserva no principia para el donante
sino por la muerte del cónyuge y de todos los descendientes del donatario.
c) Cuando el derecho de reversión se hubiera establecido para el caso de muerte del
donatario sin hijos, la existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el
derecho, que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del
donante (art. 1566, párr. 3º).
Efectos La cláusula de reversión es una condición resolutoria; sus efectos se
producen ipso iure, sin necesidad de demanda y son los propios de estas condiciones.
a) Reversión pendiente: Cuando todavía no se ha cumplido el hecho del que depende la
reversión, el donatario se encuentra en la condición de un propietario puro y simple.
Sus acreedores podrán embargar y ejecutar los bienes donados, sin perjuicio de los
efectos que luego tendrá sobre el dominio el cumplimiento de la condición. El
donante, por su parte, está autorizado para ejercer las medidas conservatorias
necesarias para la protección de su derecho eventual.
b) Condición cumplida: La reversión de los bienes tiene efectos retroactivos, al menos
si se trata de bienes registrables, pues el donante puede exigir la restitución de las
cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable (art. 1567). La
retroactividad está establecida como regla por el artículo 1967, primer párrafo. En
consecuencia, la enajenación de los bienes donados por el donatario queda sin ningún
efecto y vuelven al patrimonio del donante, libres de toda carga o hipoteca. Sin
embargo, tratándose de cosas no registrables, la revocación no tendrá efectos
contra terceros, sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación
personal de restituir la cosa (art. 1967, párr. 2º). Por lo tanto, en este caso, el
adquirente de buena fe y a justo título podrá defenderse contra la acción
reivindicatoria del donante.
c) Certeza de que la condición no podrá cumplirse : Desde el momento en que el
donante ha fallecido antes que el donatario, la condición de la que depende la
reversión se hace de cumplimiento imposible y el dominio queda definitivamente
consolidado en la cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido de él los bienes
donados. Pero si el donatario fuere causante voluntario de la muerte del donante, la
condición se reputa cumplida y los bienes revierten al patrimonio de los herederos del
donante, pues no sería concebible que alguien resultara beneficiado por su propio
dolo; el homicidio simplemente culpable y no intencional, no perjudica al donatario.
Renuncia Puesto que la reversión es un derecho de carácter patrimonial, nada impide
que sea renunciado por el donante. La renuncia puede ser expresa o tácita.
II. REVOCACIÓN La ley sólo admite la revocación en estos supuestos: a) cuando el
donatario no ha ejecutado los cargos impuestos; b) cuando ha incurrido en ingratitud
hacia el donante; c) cuando después de la donación han nacido hijos al donante y esta
causa de revocación se hubiera previsto en el contrato (art. 1569, párr. 1º). Las
donaciones onerosas (donaciones con cargo y remuneratorias) pueden ser revocadas
pero el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los
servicios prestados por el donatario (art. 1569, párr. 2º).
A) Revocación por inejecución de los cargos El incumplimiento no origina una pérdida
ipso iure del derecho a los bienes donados; es preciso un acto de voluntad del
donante. No interesa que el cargo haya sido impuesto en interés del donante o de un
tercero; en cualquier caso la acción de revocación queda abierta. También es
indiferente a los efectos del ejercicio del derecho de revocación, la naturaleza del
cargo, que puede tener un contenido económico o extrapatrimonial. el derecho sólo
corresponde al donante y sus herederos.
Efectos de la revocación
i) Respecto de las partes
La revocación por incumplimiento de los cargos obra como condición resolutoria; el
dominio de los bienes donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del
donante (art. 1969), lo que implica que el donatario pierde el valor de las mejoras que
pudiera haber introducido.
ii) Respecto de terceros
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo
deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe (art. 1570,
párr. 3º). De la norma se desprende que si el tercero es de buena fe, la que se presume,
no verá afectado su derecho. Si las cosas donadas son muebles no registrables, los
terceros adquirentes de ellos de buena fe, no son alcanzados por la acción de
revocación por imperio de lo dispuesto por el artículo 1895, según el cual la posesión
de buena fe de una cosa mueble, no hurtada ni perdida, es suficiente para adquirir los
derechos reales principales (dominio), lo que permite repeler la acción de
reivindicación.
iii) Respecto del beneficiario del cargo Puede ocurrir que el cargo cuyo
incumplimiento ha dado origen a la revocación sea en beneficio de un tercero.
Límites de la responsabilidad del donatario. El donatario sólo responde del
cumplimiento de los cargos con la cosa donada y hasta su valor si la ha enajenado o
ha perecido por un hecho suyo (art. 1563, párr. 1º).
B) Revocación por ingratitud El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante.
En el plano moral, este deber se manifestará sobre todo por hechos positivos; en
derecho, en cambio, se satisface con una conducta pasiva. Lo que se sanciona son los
actos que revelan ingratitud. En un solo caso se exige un hecho positivo: la prestación
de alimentos al donante que carece de medios de subsistencia. Cuando el donatario ha
faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar la donación.
Cualquier donación puede ser revocada por ingratitud, aun las remuneratorias y las
hechas con cargo; pero en estos casos, sólo pueden ser revocadas en la parte que
excede el valor del cargo cumplido o del servicio prestado; esto es, por la parte que
sea gratuita. La ley ha querido dar firmeza al acto de donación; se la puede dejar sin
efecto sólo por causas graves, que el Código enumera taxativamente: Para que estos
hechos den lugar a la revocación es preciso que sean imputables al donatario, sin
necesidad de que exista condena penal (art. 1571, in fine).
a) Atentado contra la vida o la persona. Para que la revocación pueda demandarse es
innecesario que los hechos presenten los presupuestos exigidos en el derecho
criminal para la tentativa de homicidio; por lo tanto, la justicia civil puede admitir una
acción de revocación aunque la penal haya absuelto al donatario.
b) Injurias graves. Las injurias deben ser graves; La apreciación de la gravedad queda
librada al prudente criterio judicial. Tampoco en este caso la noción de injurias se
vincula con el delito criminal del mismo nombre; en las injurias que ahora
consideramos pueden consistir en un ataque contra la persona, o su libertad, o su
honor.
c) Privación injusta de los bienes . El ataque a los bienes del donante, su cónyuge o
conviviente, sus descendientes o ascendientes, su destrucción, robo o hurto,
constituyen causal de ingratitud, y habilitan al donante a revocar la donación. Desde
luego, la privación debe ser injusta, esto es, ilegítima, y debe recaer sobre bienes
materiales o inmateriales, pero no se extiende el concepto a meras chances o
expectativas.
d) Negación de alimentos. También hay lugar a la revocación cuando el donatario
rehúsa pasar alimentos al donante que los necesita para su subsistencia. Pero la
obligación alimentaria del donante tiene carácter subsidiario; la revocación sólo es
procedente cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por
las relaciones de familia (art. 1572). No habrá lugar a la revocación si el donatario
ignoraba la necesidad del donante, porque no se le puede imputar ingratitud.
La acción de revocación es personal; sólo puede ser ejercida por el donante (art.
1573). No puede serlo por los acreedores por vía subrogatoria ni puede tampoco ser
cedida. Se explica que así sea porque la facultad de perdón es personalísima e
incesible. Tampoco puede ser ejercida por los herederos del donante; sin embargo,
podrá ser continuada por ellos si el donante la hubiera iniciado (art. 1573). El perdón
por el donante, con conocimiento de causa (art. 1573, párr. 2º), constituye una
renuncia tácita de la acción que provoca su extinción. Si hubo perdón, el donante no
podrá más tarde iniciarla. La acción de revocación sólo puede intentarse contra el
donatario y no contra sus herederos o sucesores; pero intentada contra el primero,
puede seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1573).
Efectos de la revocación
i) Entre las partes, la revocación obra como condición resolutoria con efectos
retroactivos. Es de aplicación lo que dijéramos sobre revocación por inejecución de
los cargos.
ii) Respecto de terceros en nuestro caso la revocación no puede tener efectos
retroactivos. Si la revocación tuviera efectos retroactivos, se cerniría un
permanente peligro sobre el derecho a los bienes donados, creando así una
inseguridad inconveniente desde el punto de vista económico social.
GARANTIAS Garantía el medio jurídico de asegurar el pago de un crédito. La garantía
muestra un doble interés: un acreedor que se beneficia con ella está mejor protegido
contra la insolvencia de su deudor, está más seguro de ser pagado. Al mismo tiempo un
deudor no encontrará crédito, confianza, frente a eventuales contratantes si éstos
no están convencidos de que serán pagados al llegar al vencimiento.
Las garantías pueden clasificarse en legales y convencionales y ésta últimas, a su vez,
pueden subclasificarse en personales y reales.
Se dice que la garantía es legal cuando funciona de pleno derecho en seguridad de un
crédito. Las garantías convencionales tienen origen en la voluntad de las partes.
Pueden ser personales o reales. En las garantías personales –la fianza es su ejemplo
más relevante- se produce la agregación de uno o más deudores, se extiende la
responsabilidad derivada del contrato a otras personas. Las garantías reales son
aquellas donde se afecta uno o más bienes al pago de una deuda (hipotecar, prenda,
anticresis, warrants). Las garantías reales confieren al acreedor dos derechos:
* Derecho de persecución (ius persequendi): como consecuencia de la inherencia del
derecho real de hipoteca o prenda el acreedor puede ejecutar la garantía respecto a
quien sea titular del bien.
* Derecho de preferencia o prelación (ius preferendi): consiste en el derecho del
acreedor de cobrar con preferencia a otros acreedores, en particular los
quirografarios.
Las garantías personales –en particular la fianza- son reguladas en principio como
contratos, o sea como un acto jurídico bilateral cuyas partes son el fiador y el
acreedor. Sin embargo en el derecho comparado se admiten desde hace un tiempo
garantías unilaterales, o sea que emanan no de un contrato sino de un acto jurídico
unilateral del garante. Son las llamadas garantías a primera demanda o a primer
requerimiento. Bajo el CC derogado no estaban previstas pero sin embargo eran
admitidas como negocios innominados o atípicos. El CCC procedió a regularlas en los
arts. 1810/1814, instituto que se analizará en el Punto 7 de esta Unidad.
GARANTIAS UNILATERALES (A PRIMERA DEMANDA O A PRIMER REQUERIMIENTO):
constituye una obligación de pagar cierta cantidad, asumida por un banco u otra
entidad habilitada (denominado garante) a solicitud de un cliente suyo (denominado
ordenante o deudor) que necesita de ella por exigencia del beneficiario. En este tipo
de garantía no pueden ser invocados medios de defensa o excepciones basadas en el
contrato que motivó la operación. Por eso se las llama “a primera demanda” o “a
primera solicitud” pues ante el mero requerimiento o comunicación del beneficiario en
el sentido que no le ha sido pagada la deuda garantizada la garantía debe ser pagada
por el otorgante, sin que sea necesario acreditar ningún otro extremo. La garantía a
primera demanda es abstracta y autónoma y está desvinculada del contrato
fundamental. El efecto práctico de esa desvinculación es la cobranza automática de
la obligación a primera demanda, sin necesidad de invocar la relación de causalidad
que la justifica. En virtud de una presunción iuris tantum creada por propia voluntad
de las partes, la garantía es exigible, sin que el acreedor tenga que justificar su causa,
valiendo por sí misma, como una especie de título autoejecutivo. A partir del artículo
1810, el nuevo CCC regula las garantías "unilaterales", también llamadas "garantías
de cumplimiento a primera demanda" o "a primer requerimiento"; definiéndolas como
aquéllas garantías en las cuales se establece que el emisor garantiza el cumplimiento
de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra
prestación determinada, independientemente de las excepciones o defensas que el
ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el
beneficiario, el ordenante o ambos. Como puede comprobarse, se ha optado por
tipificar y regular este tipo de garantías –ya instaladas en el mercado- pero también se
han establecido directivas legales dirigidas a impedir su uso abusivo, lo que así ocurre
con las limitaciones fijadas respecto a los sujetos que pueden constituirse en
garantes (art. 1811) y con los derechos conferidos al ordenante o al garante de
exigir caución adecuada en caso de fraude o abuso manifiesto del beneficiario (art.
1810, último párrafo).
DIFERENCIAS CON LA FIANZA. La garantía unilateral o a primera demanda se diferencia
sustancialmente de la fianza en su estructura típica, porque no es un contrato y por
su abstracción respecto de la causa que le da origen. Si bien es una garantía, es
profundamente atípica en su concepción ya que prescinde totalmente del beneficio de
excusión y de división, e impide la oponibilidad de defensas basadas en la obligación
afianzada. O sea que no se encuentra en absoluto presente el principio de
accesoriedad que es esencial en el contrato de fianza, según el cual las vicisitudes
que afectan a la obligación principal garantizada se extienden a la garantía. En su
configuración se asemeja a un seguro de caución porque una vez producido el
“siniestro” surge automáticamente la obligación indemnizatoria. Sin embargo difiere
sustancialmente del contrato de seguro porque la garantía a primera demanda es
unilateral.
FIANZA. hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por
otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. El contrato de fianza
tiene los siguientes caracteres:
a) Accesorio: Depende jurídicamente de otro contrato o bien de una obligación no
contractual (así se puede afianzar la obligación de pagar una indemnización por un
accidente de tránsito).
b) Unilateral: Nacen obligaciones solo para el fiador (pagar la deuda afianzada si no
lo hace el deudor principal).
c) Gratuito: Constituye un deber típico de amistad.
d) Formal: De exige que el contrato se celebre por instrumento escrito (art. 1579).
e) Conmutativo: En principio la fianza es un contrato conmutativo pues las partes
conocer desde su formación las ventajas que se derivan del contrato.
f) Genera una obligación subsidiaria , que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha
hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que se
trate de una fianza solidaria o de una fianza principal pagador. No debe confundirse
esta subsidiariedad con la accesoriedad; esta última existe siempre, aun cuando el
fiador se haya obligado como principal pagador o solidariamente con el deudor
principal.
g) Es nominado, ya que está expresamente regulado por la ley.
h) De consumo (según el caso).
Como todo contrato, la fianza se perfecciona con el consentimiento válido de ambas
partes. De modo tal que mientras el acreedor no acepte la propuesta de fianza
(oferta), el fiador (que, obviamente no ha asumido tal carácter) podría retractarla, ya
que la oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la
comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que
la oferta (art. 975). Por ello mismo, nada impide que se apliquen al caso las reglas de
los contratos entre ausentes, en cuyo caso la aceptación perfecciona el contrato si
es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta (art. 980, inc.
b).
CAPACIDAD: Facultades del representante Se exigen facultades expresas a favor del
representante que pretende constituir en fiador al representado (art. 375 inc. m).
Inhabilidades En materia de inhabilidades para contratar no pueden celebrar el
contrato de fianza los emancipados (art. 28 inc. c); tampoco pueden los padres
constituir a sus hijos bajo responsabilidad parental en fiadores de ellos o de
terceros (art. 689) prohibición que se extiende a los tutores (art. 120) y curadores
(art. 138). Los cónyuges pueden ser fiadores, uno del otro, cualquiera sea el régimen
patrimonial escogido. En este caso ocurre que no celebran entre ellos contrato
alguno; ambos han contratado con un tercero, uno la obligación principal, el otro la
fianza. En cambio, dentro del régimen de comunidad, uno de los cónyuges no puede
afianzar al tercero que contrata con su propio cónyuge, porque esto implicaría
admitir un contrato gratuito entre cónyuges (ante el incumplimiento del tercero), que
podría afectar los intereses de otros terceros y que está vedado por el artículo
1002, inciso d).
Deudor incapaz El fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del
deudor (art. 1576).
FORMA Y PRUEBA En el art. 1579 CCC, en cambio, la forma impuesta (escrita) lo es sin
otro aditamento y sin aclaración acerca de si lo es bajo pena de nulidad (lo que los
convertiría en contratos solemnes absolutos), ni para la prueba, como ocurría en las
normas derogadas. Sin embargo, tratándose de un contrato que es de uso
instrumentar y atento que importa para el fiador asumir obligaciones de un tercero,
resultará difícil sino imposible acreditar una fianza solo por testigos o por otro
medio probatorio, que no sea el instrumento escrito.
CLASES DE FIANZAS
A) FIANZA SIMPLE como regla, la fianza debe ser calificada como simple, gozando por
ende el fiador de los beneficios de excusión y división. De conformidad al primero el
fiador no puede ser compelido a pagar la deuda afianzada sin que previamente el
acreedor no haya ejecutado los bienes del deudor. A su vez, el beneficio de división
posibilita que, en caso de existir cofiadores, la deuda afianzada sea dividida entre
ellos. la solidaridad es excepcional y debe ser pactada.
B) FIANZA SOLIDARIA En esta modalidad el fiador no goza de los beneficios de
excusión y de división. Esta es su única diferencia con la fianza simple, En lo demás, la
fianza solidaria continúa participando de la misma naturaleza y de los caracteres de
la fianza simple. O sea que el pactar una fianza como solidaria no le quita su carácter
de obligación accesoria La fianza comercial, la fianza será solidaria en los siguientes
casos (art. 1584)
C) CALIDAD DE PRINCIPAL PAGADOR Según la norma del art. 1591 CCC, cuando
alguien se obliga como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, es
considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables
a las obligaciones solidarias. se sustentaron básicamente dos posiciones, que pueden
considerarse igualmente aplicables al nuevo texto del art. 1591:
i) Doctrina de la solidaridad: Para la tesis prevaleciente el principal pagador debe ser
directamente reputado como codeudor solidario, quedando por ende sometido a las
reglas propias de esta especie de obligaciones. Como consecuencia de ello, la
asunción de la aludida calidad implica excluir al obligado de las reglas del contrato
de fianza. En definitiva se excluyen todas las normas propias de la fianza y se le aplican
las que corresponden a las obligaciones solidarias (art. 827 y ss CCC)
ii) Doctrina de la fianza: considera que cuando se asume la calidad de principal
pagador la voluntad de las partes es celebrar un contrato de fianza, es cierto que en
términos más rigurosos que en la fianza simple e incluso en la solidaria. Pero esas
mayores exigencias no pueden conducir a privar al contrato de su naturaleza (fianza).
Cabe señalar que la “doctrina de la fianza” (punto ii) ha sido en alguna medida acogida
por la incorporación del art. 1582 bis del Cód. Civil mediante Ley 25.628, reproducida
en el art. 1225 CCC. Dicha norma regula la situación de la fianza en la locación de
cosas, haciendo cesar la obligación del fiador al vencimiento del término del
contrato y expresamente se señala que se aplica a cualquier tipo de fianza, sea simple,
solidaria o “como codeudor o principal pagador”.
FIANZAS LEGALES O JUDICIALES Corresponderá a los Códigos procesales o a la
valoración judicial en ausencia de previsión normativa, determinar las condiciones de
solvencia del fiador judicial. La única referencia a la fianza judicial es la contenida
en el art. 1584, inc. b), según el cual en la fianza judicial no puede oponerse el
beneficio de excusión.
SUPUESTOS ESPECIALES QUE NO CONSTITUYEN FIANZA Las cartas denominadas de
recomendación, patrocinio o de cualquier otra manera similar, por las que se asegure
la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos o una
contratación, no obligan a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe o
con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por aquel que da
crédito o contrata confiando en tales manifestaciones (art. 1581). De acuerdo al art.
1582, el compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de
derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del
obligado.
OBJETO Y EXTENSIÓN DE LA FIANZA. OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS
Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador (art.
1577). Con relación a las obligaciones futuras, podrían ser obligaciones que se
producirán en un futuro pero que encuentran su causa en un contrato ya existente o,
podría tratarse de obligaciones que tengan su causa en un contrato que se celebrará
en el futuro. obligaciones nacidas de hechos ilícitos ya ocurridos (v.gr. deudor
condenado judicialmente por un accidente de tránsito). Distinta es la hipótesis
cuando se pretende afianzar la obligación futura proveniente de un hecho ilícito, si es
derivado de un delito, entonces el contrato de fianza será nulo, pero no si deriva de
un cuasidelito, porque así como se permite el seguro de responsabilidad civil (o sea
asegurar un cuasidelito futuro) no habría ningún inconveniente en permitir una fianza
con similares alcances).
1578 CCyCN es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o
futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo
al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones
contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada. La fianza
indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las
obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada
al acreedor. La fianza general, global u ómnibus es empleada sobre todo en
operaciones bancarias a fin de no recurrir a otras garantías (v.gr. reales) que
encarecen el crédito. En este tipo de fianza, el fiador se compromete a asegurar el
cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas,
dependientes de las operaciones o contrato que concluya el deudor con una
institución de crédito, de la cual el obligado es cliente. Se establecen reglas
limitativas para la fianza general con el fin de tutelar la situación del fiador, en
cuanto contratante que se presupone más débil en la relación con el acreedor
teniendo en cuenta que se trata de una modalidad de fianza de práctica en los
contratos bancarios. Los limites finados por el art. 1578 son los siguientes:
i) Se exige precisar un importe máximo por capital al cual se obliga el fiador.
ii) Además, se dispone en la norma del art. 1578 que esta fianza no se extiende a las
nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de
otorgada.
iii) Por último, se prevé que la fianza indeterminada puede ser retractada.
EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL FIADOR La prestación a cargo del fiador debe
ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a
estipulaciones que la hagan más onerosa. La inobservancia de la regla precedente no
invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación principal.
El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza (art. 1575). El Código
Civil y Comercial, siguiendo la línea jurisprudencial, incorpora los gastos que
demande el cobro e incluye expresamente a las costas. En consecuencia, la fianza se
extiende no sólo a los intereses sino también a los gastos extrajudiciales o judiciales,
si no ha sido previsto lo contrario por las partes. La norma del art. 1580 es un
complemento de lo establecido en el art. 1575 y si bien por aplicación del principio de
la libertad de contratación, las partes pueden convenir de otra manera la extensión
de la fianza, la misma comprende ahora todos los accesorios, vale decir, tanto los
intereses generados por la obligación principal como los gastos que demande la
percepción de la acreencia, sean judiciales o extrajudiciales. Ahora bien, la norma
agrega un término que generará, sin dudas, controversias y posiciones encontradas
que será menester definir en cada caso concreto: la "razonabilidad" de dichos gastos.
La norma es ambigua, ya que si la ejecución forzada exige mayores erogaciones no se
entiende qué gastos resultarían irrazonables. Si el deudor principal no pagó es
indudable que todos los gastos erogados a fin de satisfacer el interés del acreedor
deberían ser soportados por el fiador (carta documento, informe de dominio; etc.).
EFECTOS DE LA FIANZA
A) EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR El fiador es el garante del deudor principal
y si éste último no cumple, el fiador deberá hacerlo. el fiador cuenta con una serie de
derechos.
Beneficio de excusión En la fianza simple es relevante el derecho que se concede al
fiador de negarse a efectivizar la obligación afianzada, hasta tanto el acreedor haga
ejecución de todos los bienes del deudor. El beneficio de excusión es el derecho que
tiene el fiador de oponerse a la ejecución de sus bienes hasta tanto se hayan
ejecutado todos los bienes del deudor o éste caiga en insolvencia. El fiador que
opone dicha excepción no debe acreditar la existencia de bienes del deudor
susceptibles de ser embargados, sino que será el acreedor quien deberá probar que
ha cumplido con los procedimientos e instancias pertinentes a efectos de ejecutar
los bienes del deudor principal con resultado, total o parcialmente, infructuoso. el
fiador no puede invocar el beneficio de excusión si: a) el deudor principal se ha
presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra; b) el deudor
principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de
bienes en la República; c) la fianza es judicial; d) el fiador ha renunciado al beneficio.
El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que
correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado (art. 1587).
Esto implica que podría plantear el fiador todos los cuestionamientos sobre el
negocio afianzado que refieran a su validez o extinción. Queda exceptuada únicamente
la posibilidad de invocar la incapacidad del deudor (art. 1576).
Efectos de la sentencia No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o
exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente
citado a intervenir (art. 1588). El deudor no representa al fiador ante el acreedor, y
por consiguiente si el fiador no es citado al juicio que se trabe entre el deudor y el
acreedor, la sentencia que allí se dicte le será inoponible. El fiador debe ser citado
como tercero en todo proceso que se refiera a la obligación afianzada para que la
sentencia surta efecto de cosa juzgada frente a él.
Beneficio de división Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se
ha obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de
división es renunciable (art. 1589) y, por supuesto, nada impide que los fiadores
convengan con el acreedor una proporción distinta de la manera en que habrán de
responder.
B) EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR
Subrogación El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los
derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus
intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la
fianza (art. 1592). La norma refiere también a la acción de reembolso del capital
abonado. La subrogación se deberá realizar por el monto de la suma cancelada. Si el
fiador sólo pagó una parte, quedará subrogado en la proporción correspondiente.
Pueden existir intereses devengados a favor del acreedor o a favor del fiador. Los
primeros, constituyen un accesorio del crédito, por lo que deben ser pagados junto
con el capital. En el caso de los segundos, las sumas pagadas por el fiador se
capitalizan a la fecha de su pago. En la última parte de la norma se confiere el derecho
de reclamar la reparación de los daños ocasionados a causa de la fianza.
Corresponde al deudor indemnizar los perjuicios originados con motivo de la fianza,
cuestión que limita el alcance de las consecuencias imputables.
Aviso El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho. El deudor
puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía
contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento
del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra el acreedor (art. 1593).
Derechos del fiador En el art. 1594 se establece que el fiador tendrá derecho a
obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes. El fiador
tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías
suficientes si: a) le es demandado judicialmente el pago; b) vencida la obligación, el
deudor no la cumple; c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado
y no lo hace; d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza,
excepto que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso; e) el deudor asume
riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da en
seguridad de otras operaciones; f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar
bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada (art. 1594).
C) EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES el cofiador que cumple la obligación accesoria
en exceso de la parte que le corresponde, queda subrogado en los derechos del
acreedor contra los otros cofiadores. Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida
es soportada por todos los cofiadores. Con respecto a la segunda parte de la norma,
es relevante diferenciar según se trate de cofiadores solidarios o simplemente
mancomunados. La solución de la norma es correcta en el primer caso pero en el
segundo, los cofiadores sólo están obligados a pagar su parte correspondiente,
debiendo el acreedor absorber la insolvencia del cofiador.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA La fianza se extingue por vía directa, por los medios previstos
para el régimen de las obligaciones en general, y, por vía indirecta (o por vía de
consecuencia), cuando se extingue la obligación principal. El art. 1596 establece que
la fianza se extingue por las siguientes causales especiales: a) si por hecho del
acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales
o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza; b) si se
prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin
consentimiento del fiador; c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la
fianza general en garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido; d) si el
acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de
requerido por el fiador o deja perimir la instancia. Uno de los modos habituales de
extinción de la fianza es la extinción de la obligación principal garantizada por
cualquiera de los medios extintivos posibles (v.gr. pago, prescripción, renuncia del
acreedor, rescisión o nulidad de la fuente de la obligación principal, confusión, etc.).
Ahora, si bien a diferencia de lo que ocurría en el Código Civil derogado no se
consagra en el Código Civil y Comercial la regla general que establece que la fianza
se extingue por la extinción de la obligación principal, es indudable que se trata de una
regla implícita en el carácter accesorio de la fianza respecto de la obligación
principal. Se enumeran los supuestos que son habitualmente designados como
causales de extinción de la fianza por vía principal, es decir, situaciones que sin
perjuicio de que pueda subsistir la obligación principal, acarrean como consecuencia
la extinción de la fianza. son:
1. Frustración de la subrogación cuando por un hecho del acreedor se frustra la
posibilidad de hacer efectiva la subrogación del fiador en las garantías y privilegios
del crédito.
2. Prórroga del plazo de la obligación originaria sin consentimiento del fiador
extingue la fianza. Esto supondría dejar a expensas al fiador de los acuerdos que
puedan celebrar acreedor y deudor. Un pacto de este tipo genera la extinción de la
fianza subsistiendo la obligación principal. Se resguarda el principio de la autonomía
privada, en este caso la voluntad del fiador que se obligó sólo por un período
determinado de tiempo y no por uno mayor.
3. El transcurso de cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía
de obligaciones futuras. Esta solución es un avance notable en materia de
delimitación del alcance de la responsabilidad del fiador en cuanto a fianzas
generales de obligaciones futuras, ya nos hemos referido al punto anteriormente y
concuerda con la limitación temporal de cobertura que también surge del art. 1578
CCyCN.
4. Requerimiento al acreedor para el inicio de acciones legales contra el deudor y no
lo haga en el término de sesenta días se extingue la fianza. Con esta norma se procura
que el acreedor inicie las acciones judiciales de manera diligente, sin dejar que
transcurra el tiempo a fin de excutir los bienes del deudor principal (y evitar su
eventual insolvencia). El plazo de sesenta días se computa desde la interpelación
efectuada por el fiador.
5. Novación Se prevé una solución específica en materia de novación. El acuerdo
novatorio que modifica el contenido de la obligación principal o sus sujetos, opera
como efecto la extinción de la fianza (art. 1597).
1. LOS CONTRATOS ALEATORIOS Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas,
para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto. Lo propio de
la categoría “contrato aleatorio” radica en la imposibilidad de conocer, al momento
de la celebración del contrato, las ventajas o pérdidas que de él se derivarán para
las partes, lo cual se supedita a un acontecimiento calificado como incierto. Tal
evento es incierto tanto cuando no se sabe si acaecerá –incertus an– como si se
ignora el momento en el cual ha de verificarse –incertus quando–.
en el contrato aleatorio, en sentido estricto, lo que resulta incierto son los efectos
patrimoniales definitivos del negocio, las ventajas o pérdidas que éste directamente
ha de procurar a los interesados, con total prescindencia de las posibles
oscilaciones de los valores económicos, atribuibles a otras causas. Mientras el alea
es incertidumbre, el riesgo consiste en la posibilidad de sufrir un perjuicio económico.
En los contratos aleatorios el alea constituye un elemento esencial de la categoría.
El alea es un dato que proporciona incertidumbre, la posibilidad de mayor ganancia, la
posibilidad de más pérdidas.
Debe diferenciarse el contrato aleatorio del contrato condicional, es decir aquel
negocio que en su integridad se encuentra sujeto a una condición; por ejemplo, se
compra un terreno sujeto a la condición de que sea sancionada una ordenanza que
declare la zona como ecológica. La condición, en tanto acontecimiento futuro e
incierto que puede o no llegar a suceder, afecta la eficacia integral del negocio. Si
ésta se cumple y la condición es resolutoria, el acto se extingue retroactivamente, y
si es suspensiva, el negocio no ha de producir efecto alguno. En el contrato aleatorio
la incertidumbre no recae sobre el contrato mismo, el cual ha de producir siempre
efectos patrimoniales y sólo incide en sus efectos, en la medida y extensión de las
ventajas finalmente obtenidas. O sea que mientras el contrato condicional afecta la
eficacia del contrato, el aleatorio sólo incide en el equilibrio de las prestaciones.
Otro matiz distintivo radica en que, en los contratos condicionales, el
acontecimiento incierto debe ser necesariamente futuro (art. 343 CCC) mientras que,
según ya fuera señalado, el alea propio de los contratos aleatorios puede referir
también a hechos presentes e incluso pasados, en tanto sean desconocidos para las
partes.
Los contratos aleatorios, según la fuente de la aleatoriedad, se clasifican en
“legales o por su naturaleza” y “convencionales o por voluntad de las partes”. Serán
aleatorios legales o por su naturaleza el juego, la apuesta y la renta vitalicia. Entre
los aleatorios convencionales o por voluntad de las partes se menciona la venta de
la esperanza y de la cosa sometida a riesgo (arts. 1130 y 1131) y la compraventa a todo
riesgo, con renuncia a la garantía de evicción y por vicios redhibitorios (art. 1036).
1) Contratos aleatorios de recreación. El juego, la apuesta, la rifa, la lotería tienen
inicialmente una finalidad recreativa, puesto que las partes se introducen en estas
actividades con una finalidad de diversión. Estos juegos están reglamentados en el
nuevo CCC en los arts. 1609 a 1613 distinguiendo juegos de azar de los de destreza
física y reconociendo acción sólo a los segundos.
2) Contratos aleatorios de previsión. En estos el ánimo no es jugar sino el temor al
desempleo, a la viudez, en cuanto imposibiliten la obtención de una renta, lo que motiva
este contrato. Atendiendo a la finalidad económica perseguida por las partes, es en
realidad un contrato de previsión. Las partes desean prevenir un riesgo futuro para sí
mismos o para terceros, consistente en la necesidad de dinero en forma de renta. En
esta categoría corresponde ubicar al contrato de renta vitalicia.
2. CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA El art. 1599 del CCC caracteriza el
contrato oneroso de renta vitalicia a partir de la enunciación de las obligaciones
principales –entrega del capital y pago de la renta periódica- y supedita su duración al
componente aleatorio de la figura, constituido por la vida de la persona fijada como
cabeza de renta. La norma lo define como el contrato “por el cual alguien, a cambio
de un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta
en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya
existentes, designadas en el contrato”.
Partes y sujetos intervinientes. Variantes. las particularidades que presenta su
posible regulación por la partes, posibilita la intervención de otros sujetos, a lo cual
se llega, ya sea acordando que la vida tomada como parámetro de duración del
contrato sea la de una tercera persona, ajena a las partes, o por la estipulación a
favor de un tercero, cuando se instituye un beneficiario no contratante. En el aspecto
estrictamente obligacional –pues la fijación de un cabeza de renta que no es
constituyente, ni deudor ni beneficiario, no genera ningún efecto a su respecto- se
distingue una estructura contractual directa –donde el constituyente de la renta es
a la vez beneficiario- de otra indirecta, donde el beneficiario es un tercero, supuesto
sometido al régimen de los actuales arts. 1027 y 1028. La caracterización que
prevalece y que parece la más adecuada, es la que llama “constituyente” al que
entrega el capital y simplemente “deudor” al que lo recibe y se obliga a pagar la renta.
En su estructura contractual indirecta, recurriendo a la denominación usual en el
ámbito del contrato a favor de tercero, tendríamos al “tercero beneficiario”, acorde
lo designa el nuevo art. 1605.
Los caracteres del contrato de renta vitalicia han cambiado singularmente en el
contexto del nuevo CCC. Bilateral en tanto ambas partes quedan recíprocamente
obligadas al momento de celebrarse el contrato, una a entregar el capital y la otra a
pagar la renta periódica; Oneroso; Aleatorio; Formal, Según el art. 1601 según “el
contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en escritura pública”. La falta
de referencia a la sanción de nulidad implica que estamos, claramente, ante una
formalidad solo relativa; De tracto sucesivo.
DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
Con el contrato de donación con cargo La donación es un contrato gratuito (más
allá de las particularidades que asuma en cada caso), en contraste con el carácter
oneroso de la renta vitalicia que aquí tratamos. No obstante, hay situaciones que se
pueden presentar con una distinción sumamente tenue, como sucede en el caso de la
entrega de un inmueble en donación pero con la condición de que el donatario le
entregue al donante una renta de por vida, supuesto en el cual se entiende que si la
renta es superior al producido normal de la explotación del inmueble se trata de una
renta vitalicia, en tanto que si no lo fuera, sería una donación con cargo por la
sencilla razón de que la persona que recibe el inmueble no asume alea alguna.
Finalmente si la renta (del caso aludido) es similar al producto de la explotación del
inmueble, habrá que indagar la voluntad de las partes Importa distinguir la renta
vitalicia de la donación con cargo, en primer lugar, porque en la donación de
inmuebles la formalidad –escritura pública- está impuesta para su validez, lo que no
ocurre con la renta vitalicia. Además la revocación por ingratitud y las acciones de
colación y reducción operan en el contrato de donación más no en la renta vitalicia.
2. Contrato de seguro Ambos son contratos aleatorios y de previsión. La diferencia
radica en que el acontecimiento futuro e incierto –el alea- juega un rol distinto en
uno y otro contrato. En el seguro el alea (la muerte de la persona que contrató el
seguro) hace nacer el derecho del beneficiario a percibirlo. En la renta vitalicia la
muerte del que ha sido constituido como cabeza de renta hace cesar el derecho del
beneficiario a percibirla. O sea que en el seguro la muerte es un plazo suspensivo y en
la renta un plazo resolutorio. Asimismo, mientras que en el contrato de seguro se
entregan primas para recibir un capital, en el contrato oneroso de renta vitalicia
sucede lo contrario, se entrega un capital para recibir rentas.
SUJETOS DEL CONTRATO
1. Constituyente El constituyente de la renta es quien se obliga a entregar el capital
o prestación mensurable en dinero convenida.
2. Deudor de la renta Es quien recibe el capital y se obliga a pagar una renta periódica
y vitalicia a la persona estipulada como beneficiario.
3. Cabeza de renta La persona cabeza de renta es la persona humana (no persona
jurídica) cuya vida es tomada como parámetro temporal durante el cual el deudor
estará obligado al pago de la renta. Al decir del art. 1606 CCC, es la persona cuya
vida se toma en consideración para la duración del contrato.
4. Beneficiario Lo regular es que la renta sea acordada en beneficio del propio
constituyente. No obstante, nada impide que se instituya beneficiario a una tercera
persona, conformándose una estipulación a favor de terceros, con los alcances y
efectos previstos en los arts. 1027 y 1028 del Código.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
EL CAPITAL Respecto al capital entregado por el constituyente al deudor, el CCC
adopta un amplio pues el1599 alude genéricamente a la entrega “de un capital o de
otra prestación mensurable en dinero”.
LA RENTA i) Renta en dinero. Conversión de la renta no dineraria. El art. 1602, primer
párrafo, determina que el contenido de la prestación periódica –la renta- debe
consistir en dinero.
ii) Pago de la renta. Periodicidad. El art. 1602 dispone que debe pagarse “una renta en
forma periódica”. La señalada periodicidad queda librada a lo que acuerden las partes
al respecto se puede convenir en que le sea en forma mensual, trimestral, bianual, etc.
De cualquier modo, si nada se ha convenido al respecto, debe considerarse que las
cuotas son de igual valor entre sí (art. 1602, segundo párrafo). La obligación
principal que asume el deudor es la de pagar la renta en las épocas determinadas en el
contrato. Si tal determinación no se ha realizado, deberá entenderse que la renta
deberá pagarse por período vencido, según lo determina en modo expreso el art. 1602,
último párrafo.
iii) Momento en que se adquiere la renta.El art. 1602 fija la oportunidad en que el
acreedor o beneficiario adquiere la renta.
iv) Régimen de la prestación dineraria. Moneda extranjera. En tanto la renta debe ser
en dinero se encuentra sometida al régimen legal de las obligaciones de esa especie,
sea en lo atinente al sistema nominalista adoptado por nuestro ordenamiento, como a
los intereses y demás normas aplicables.
EFECTOS ENTRE LOS SUJETOS DEL CONTRATO
1. Obligaciones y derechos del constituyente queda en cabeza de constituyente el
deber de entregar el capital. Además, pesan sobre el constituyente las obligaciones
de saneamiento En lo que hace a derechos, se destaca la facultad de quien entrega el
capital (constituyente), o sus herederos, de demandar la resolución del contrato por
falta de pago del deudor y la restitución del capital (art. 1604 CCyCN). Lo propio si
el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se obliga, o si la dada disminuye,
en cuyo caso tanto el constituyente como sus herederos pueden demandar la
resolución del contrato debiendo restituirse sólo el capital (art. 1608 CCyCN).
2. Obligaciones y derechos del deudor El deudor debe las garantías a que se hubiese
comprometido (art. 1607 CCyCN).
3. Derechos y cargas del beneficiario El principal derecho del beneficiario es el
cobro de la renta, en tanto y en cuanto hubiese aceptado la liberalidad cuando el
beneficiario no sea el propio constituyente. se encuentra facultado para proceder a
reclamar de manera directa al deudor (art. 1605 CCyCN) por un capital suficiente que
le asegure la renta de la que es acreedor.
EFECTOS FRENTE A TERCEROS Los acreedores del acreedor de la renta disponen de
la acción subrogatoria (art. 739 CCyCN) y podrían proceder a embargar la renta, en
tanto ella no fuera de carácter alimentario.
EXTINCIÓN DE LA RENTA
i) Duración del contrato. Alternativas. La extensión temporal de la obligación de
pagar la renta está sujeta a la duración de la vida de la persona humana tomada en
cuenta a esos fines por las partes.
ii) Fallecimiento de la persona designada cabeza de renta. Sustitución. Prohibición. El
nacimiento de la obligación de pagar la renta está determinado por la muerte de la
persona contemplada como cabeza de renta. Sólo el deceso de ésta produce la
extinción de la renta pues el fallecimiento de los demás sujetos (el acreedor, el
deudor, el constituyente o el beneficiario), si no invisten al mismo tiempo la condición
de cabeza de renta, exige estar a la regla general de transmisión de los efectos
activos y pasivo del contrato a los herederos o sucesores universales (art. 1024).
iii) Muerte del cabeza de renta por acción dolosa del deudor. En el marco del nuevo
Código debe destacarse la referencia contenida en el art. 1606, primer párrafo, en el
sentido que el derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya
vida fue tenida en consideración “por cualquier causa que sea”.
iv) Suicidio del deudor cabeza de renta. El suicidio sólo resulta previsto, como
supuesto de resolución, en el art. 1521 pero cuando se produzca dentro de los
treinta días del contrato y el cabeza de renta no fuera el deudor.
v) Prueba del fallecimiento. Según el art. 1606 la prueba del fallecimiento de la
persona establecida como cabeza incumbe al deudor de la renta. El fallecimiento de
la persona designada como cabeza de renta se acredita con las partidas del Registro
Civil (art. 96, segundo párrafo)
vi) Pluralidad de personas contempladas como cabeza de renta. Según el art. 1606 si
son varias las personas establecidas como cabeza de renta, ésta se extingue “por el
fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad
Aunque la norma no lo aclara, se entiende que las partes pueden estipular lo
contrario, por tratarse de un punto que sólo compromete su interés privado.
v) Inexistencia del cabeza de renta al momento de la celebración del contrato. la
norma que caracteriza el contrato –el art. 1599- subraya especialmente que la renta
periódica debe pagarse durante la vida de una o más personas “ya existentes”. A los
fines expuestos resulta irrelevante que las partes conocieran o ignoraran el
fallecimiento de la persona contemplada.
vi) Resolución por suicidio y enfermedad coetánea a la celebración del contrato. El
art. 1608 dispone que el contrato de renta vitalicia se resuelve de pleno derecho si
la persona fijada como cabeza de renta –cuando no es el deudor- fallece, dentro de
los treinta días, por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del
contrato. La ineficacia allí prevista está supeditada la presencia, concurrente e
inexcusable, de tres requisitos:
a) que la enfermedad exista al momento del contrato;
b) que la muerte se haya producido a consecuencia de esa enfermedad;
c) que ello ocurra dentro de los treinta días siguientes a la celebración del
contrato.
Esto implica que una enfermedad sobrevenida a la celebración del contrato o un
deceso derivado de otra causa que no sea la enfermedad, o producido luego de
fenecido el plazo legal, no afectan la eficacia del contrato.
3. CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA En todo el mundo, juego y apuesta tienen un
régimen jurídico común, están sujetos a idénticas normas legales. Y jurídicamente
sólo merecen ser considerados como conceptos distintos los que se hallen
enlazados a efectos diferentes. No hay, pues, interés en precisar una diferencia que
no tiene contenido ni vigencia efectiva. Este último concepto es el que ha recogido el
Código Civil y Comercial en el artículo 1609, dando solamente la definición de
"juego" (hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de
destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un
bien mensurable en dinero a la que gane), pero regulando en las sucesivas normas los
mismos efectos y consecuencias, tanto para el "juego", como para la "apuesta".
Caracteres: Nominado y tipificado; Bilateral; Consensual; Oneroso; Aleatorio; No
formal; De consumo.
El juego y su tratamiento legislativo El problema legislativo que plantea el juego, es
uno de los más complejos. En sí mismo, jugar por dinero no es malo; es un medio
frecuentísimo de distracción, de entretenimiento, que lejos de ser dañoso, importa
descanso, hace olvidar otras preocupaciones y, en tal sentido, es útil. Es claro que
convertido en pasión, es de los más nocivos. Es una cuestión de medida; y esto es
precisamente lo que hace difícil la solución legislativa. La ley sigue respecto del
juego una política compleja, cuando no contradictoria, que exige hacer jugar las
normas del Código Civil y Comercial y las dictadas con carácter local por las
legislaturas provinciales.
a) Cierto tipo de apuestas (juegos tutelados) originan obligaciones similares a las
nacidas de cualquier otro contrato; el vencedor puede demandar judicialmente el
pago de la apuesta.
b) Otras, en cambio, no confieren acción al vencedor, pero pagada la apuesta, como
regla, no se puede demandar su repetición (juegos no prohibidos).
c) Finalmente, la ley guarda una especial severidad para los llamados juegos de azar
no autorizados por la ley. Así, en la ciudad de Buenos Aires, son castigados con multa
o pena de prisión los dueños, banqueros y empleados de casas de juego, extendiendo
la pena inclusive a los mismos jugadores que sean sorprendidos en ellas (arts. 3, 4 y
5, dec.-ley 6618/57), mientras que los organizadores y explotadores de juegos no
autorizados pueden ser arrestados (art. 116, ley 1472, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires). Pero el Estado que, fundado en razones de moral, prohíbe estas
actividades y hace recaer sobre quienes las explotan el rigor de la ley penal, no vacila
en explotar él mismo el juego, abriendo casinos donde banca ruletas y juegos de
cartas, organizando loterías, quinielas y carreras de caballos. Es una
inconsecuencia difícil de justificar.
El juego y las apuestas en el Código Civil y Comercial Hay juegos que hacen nacer
obligaciones exigibles o no exigibles. En efecto, el Código Civil y Comercial distingue
entre las apuestas (o juegos) que brindan acción civil al vencedor para lograr su
pago, y apuestas (o juegos de puro azar) que no brindan tal acción. Estas últimas
pueden estar o no prohibidas por la ley, y en ambos casos el Código prohíbe acoger la
demanda por cobro de la apuesta (art. 1611, párr. 1º); pero si la deuda se ha pagado
espontáneamente, y se trataba de un contrato no prohibido, el pago es válido y el
pagador no puede accionar por repetición, excepto que se trate de una persona
incapaz, con capacidad restringida o inhabilitada (art. 1611, párr. 2º). Al margen del
Código Civil y Comercial, debe admitirse también una categoría de juegos prohibidos
por la ley penal. El peligro social de la difusión de los juegos de azar obliga a
prohibirlos bajo sanciones penales. Esta figura delictiva se proyecta en el campo del
derecho civil con los efectos que más adelante se verán.
Distinción entre los juegos que originan una obligación civil (tutelados) y los que dan
nacimiento a una obligación civil no exigible (no prohibidos) La norma del Código Civil
y Comercial, se limita a señalar que carecen de acción de cobro sobre la prestación
prometida en un juego de azar puro; por lo que una interpretación a contrario sensu
indicaría que los juegos o apuestas donde intervengan de alguna forma los
participantes, ya sea mediante el uso de la fuerza o del intelecto, sí tendrán el derecho
a perseguir el cobro en sede judicial. sólo deben considerarse comprendidos en esta
categoría los juegos en los que participan los propios apostadores; en cambio,
quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan lugar a una acción civil, las apuestas
hechas sobre las competiciones de terceros, que aunque dependen en buena medida de
la habilidad personal de los jugadores, no benefician a los competidores.
Juegos organizados por el Estado Merecen una consideración especial las deudas
nacidas en juegos de azar organizados por el Estado (ruleta, loterías) o por
concesionarios de una autorización estatal (carreras de caballos). No cabe duda de
que en este caso las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus créditos,
pues sería escandaloso que el Estado (o el concesionario) que se benefician con este
singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio; en cuanto a los apostadores,
ellos pagan la apuesta por anticipado. Ahora bien, de todos modos de tenerse
presente que el artículo 1613 dispone que los juegos, apuestas y sorteos
reglamentados por el Estado (nacional, provincial o municipal) se rigen por las
normas administrativas que los autoricen, y que son inaplicables las normas previstas
en el capítulo referido a juegos y apuestas en el Código Civil y Comercial.
EFECTOS
1. Apuestas que confieren acción (juegos tutelados) Hemos dicho ya que los juegos o
apuestas en la que participan las partes mediante la contienda de la fuerza o de la
inteligencia, dan lugar al ejercicio de la consiguiente acción contra el que no paga su
deuda, como cualquier otra obligación civil.
2. Apuestas que no confieren acción (juegos no prohibidos) Hemos dicho ya que salvo
las hipótesis de excepción contempladas en el número anterior, las deudas de juego o
apuestas no confieren acción para su cobro judicial; pero pagadas, el que lo hizo no
tiene derecho a repetición (art. 1611). Para que la acción de repetición quede
paralizada, es menester que se trate de un pago voluntario hecho por persona
plenamente capaz (art. 1611); pero el pago voluntario no obsta a la repetición si hubo
dolo o fraude del que ganó en el juego, en tanto, nadie puede beneficiarse de su dolo
o fraude.
3. Juegos prohibidos Nuestra ley no ha reglamentado especialmente los efectos
legales de estos juegos, los únicos realmente prohibidos por la ley. Debemos
atenernos, por tanto, a los principios generales de nuestra legislación y muy
particularmente al artículo 1611, según el cual no puede perseguirse el cobro de los
juegos de azar, independientemente de su prohibición o no. Ahora, en los juegos de
destreza física o intelectual que estén prohibidos, entendemos que tampoco puede
haber acción de cobro; en tanto, se otorgaría acción para obtener el rédito de un
hecho que la norma prohíbe, generándose un contrasentido. Lo curioso, sin embargo,
respecto de los juegos prohibidos es que los textos de los artículos 1611, 2º
párrafo, y 1796, inciso d), habilitan a la repetición de lo pagado por el deudor en
concepto de deuda de juego prohibido.
1. CESIÓN DE DERECHOS El Código Civil y Comercial establece en su art. 1614 que
"hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se
aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la
donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero,
de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente,
en tanto no estén modificadas por las normas especiales del capítulo referido". el
nuevo ordenamiento define al contrato de cesión de derechos con criterio amplio:
cualquier derecho puede ser cedido, con excepción de aquellos que resulten
contrarios a la ley, las convenciones que lo originan y la naturaleza propia del
derecho sometido a cesión.
METODOLOGÍA En el análisis del Derecho Comparado se observa que la mayoría de
los códigos civiles derivados del sistema jurídico romanista reconocen la cesión de
derechos aunque con diferencias metodológicas. Algunos regulan la transmisión de
derechos dentro de las normas reguladoras de la compraventa, no reconociendo a
la cesión el carácter de contrato autónomo. Otros ordenamientos tratan la cesión
dentro de la teoría de las obligaciones. Cabe destacar que en la estructuración del
tipo contractual de la cesión, el Código Civil y Comercial adopta una nueva
metodología ya que incorpora normas relativas a la cesión de derechos en general y
luego regula, de manera específica, subtipos especiales en función de las
particularidades del negocio o de
los derechos cedidos, a saber:
a) transmisión de créditos (arts. 1614 a 1631);
b) de deudas (arts. 1632 a 1635);
c) de posición contractual (arts. 1636 a 1640);
d) de herencia (art. 2302 a 2309)
REGLAS APLICABLES el contrato de cesión requiere la transferencia de un derecho,
del cedente al cesionario, y de dicho enunciado normativo se desprende que la
contraprestación de dicha transferencia puede consistir en un precio en dinero, una
transmisión en propiedad de un bien, o incluso puede ser efectuada sin
contraprestación. Por lo tanto, si la contraprestación consiste en el pago de un
precio en dinero, el contrato se integra con las normas correspondientes a la
compraventa (arts. 1123 y ss.); siendo la contraprestación la entrega en propiedad de
una cosa se remite a las normas de la permuta (arts. 1172 y ss.); y por último, si la
contratación es a título gratuito el negocio se integrará con las normas de la
donación (arts. 1542 y ss.).
El contrato de cesión de derechos presenta los siguientes caracteres: es bilateral;
puede ser oneroso o gratuito dependiendo de la existencia de contraprestación;
consensual; Conmutativo o aleatorio; nominado y típico; formal El contrato de
cesión de derechos es de carácter formal en tanto el art. 1618 establece la
necesidad de forma escrita.
FORMA El Código Civil y Comercial ha establecido como principio general para la
forma de la cesión de derechos, que ésta debe ser hecha por escrito (art. 1618). La
forma escrita es indispensable aunque la obligación originaria no la tuviere, como
puede ocurrir con una deuda asumida verbalmente. No obstante, la ausencia de forma
escrita, en modo alguno genera la ineficacia del acto, ya que podrá probarse el mismo
por cual medio apto para llegar a una razonable convicción de su existencia según las
reglas de la sana crítica, con la limitación de que no puede ser exclusivamente
probado por testigos (art. 1019).
Supuestos de mayor exigencia formal: requiere expresamente la escritura pública en
los siguientes casos:
(i) En la cesión de derechos hereditarios (art. 1618, párr. 2º, inc. a).
(ii) Cuando se trata de la cesión de derechos litigiosos (art. 1618, párr. 2º, inc. b). Por
derechos litigiosos, debe entenderse todo derecho que está sujeto a controversia
judicial, sea respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valer en juicio,
extensión, cantidad, etcétera; pero no basta que se trate de un derecho dudoso,
mientras no haya acción iniciada, pues aquí no hay litigio.
(iii) La cesión de derechos derivadas de un acto instrumentado por escritura pública
(art. 1618, párr. 2º, inc. c).
Supuestos de menor exigencia formal: El artículo 1618, primer párrafo, segunda
parte, exime la forma escrita para los casos de transmisión de títulos por endoso o
por entrega manual. Así los títulos al portador pueden ser cedidos o transferidos
por la simple tradición de ellos (art. 1837). Los títulos a la orden no requieren de un
instrumento formal por escrito, bastando para su transferencia su endoso (art.
1838, párr. 1º).
OBJETO El art. 1616 CCyCN establece la regla general de que "todo derecho puede
ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina
o de la naturaleza del derecho. En definitiva, no se ceden los derechos limitados o
restringidos por la ley, o por la voluntad de las partes, y finalmente aquellos que,
independientemente de su legalidad o voluntariedad, no pueden transmitirse porque
su propia naturaleza no lo permite. el art. 1617 establece un supuesto específico
como es el referido a los derechos inherentes a la persona humana cuya regla es la
prohibición de cesión. Esta norma en rigor podría resultar superflua toda vez que los
derechos inherentes a la persona humana no pueden ser objeto de contratos (arts.
17, 56 y 1004). Sin embargo, es necesario tener en cuenta que más allá de la solución
prescripta por el precitado art. 1617, el mismo debe ser armonizado con las
disposiciones referidas a derechos y actos personalísimos de los art. 51 a 61 del
Código Civil y Comercial.
Ahora bien, la incesibilidad de los derechos personalísimos no implica que no puedan
ser cedidas sus derivaciones patrimoniales. Asimismo resulta necesario aclarar la
diferencia que existe entre la cesión del derecho personalísimo, y la cesión o
autorización de su uso. Algunos supuestos de cesiones prohibidas expresamente por
la ley son los siguientes:
a) derechos sobre bienes que se encuentran fuera del comercio (art. 234);
b) derechos inherentes a la persona humana (art. 1617);
c) derecho a reclamar y a percibir alimentos futuros (art. 539). Por el contrario, las
prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas sí pueden ser objeto de cesión a
título oneroso o gratuito (art. 540); d) el derecho de habitación (art. 2160);
e) los derechos del beneficiario emergentes de la garantías unilaterales no pueden
transmitirse separadamente del contrato o relación con la que la garantía está
funcionalmente vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que habilita
el reclamo contra el emisor, excepto pacto en contrario (art. 1813);
f) el uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (art. 2083);
g) los beneficios de la seguridad social, declarados tales por los regímenes
especiales respectivos, habida cuenta de su pertenencia a un status específico.
Además de la precitada prohibición legal, la imposibilidad de ceder un derecho puede
derivar de un convenio de partes Esta imposibilidad de ceder derivada de la "naturaleza
del derecho", parece actuar en el marco del nuevo Código como género comprensivo
de otros supuestos, tal el caso de la prohibición de ceder relativa a "derechos
inherentes a la persona", prevista en el art. 1617 CCyCN. El Código Civil y Comercial
deroga todas las disposiciones referidas a la capacidad para ser cedente o
cesionario, sin que se establezcan disposiciones específicas al respecto. Por lo tanto,
el régimen aplicable para ser cedente o cesionario estará dado para todos los casos
por las normas generales sobre capacidad para contratar. Sin perjuicio de ello, en
particular, se aplicarán por remisión las normas específicas sobre capacidad que
pudieran caber para la compraventa en la cesión-venta, para la permuta en la cesión-
permuta y para la donación en la cesión-donación.
PARTES DEL CONTRATO
A) EL CEDENTE. OBLIGACIONES El cedente es la persona que transfiere al cesionario
el derecho objeto de la cesión del cual resulta ser titular hasta el momento de
celebración del contrato. Los efectos del contrato a su respecto y sus
consecuentes obligaciones son las siguientes: La obligación principal que
compromete el cedente en el contrato de cesión de derechos resulta ser la efectiva
transmisión de los mismos al cesionario. El contrato de cesión tiene efectos
traslativos entre las partes, es decir que la transmisión de la titularidad del derecho
se produce en el momento mismo del perfeccionamiento del negocio y constituye su
efecto jurídico más relevante. Además de la transmisión de la titularidad del derecho
que se produce con la misma celebración del vínculo, el cedente se obliga a entregar
al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en
su poder (art. 1619).
Asimismo la norma reguló la hipótesis en que la transferencia del derecho no es
total, sino parcial en cuyo caso el cedente sólo deberá entregar copia certificada de
dichos documentos.
El contenido de las obligaciones secundarias del cedente estará determinado por el
carácter oneroso o gratuito de la cesión. Sólo en el primer caso, es decir cuando la
transferencia se efectúe teniendo como contraprestación el pago de un precio o la
transferencia de propiedad de un bien, el cedente será responsable por garantía de
evicción en los términos de las disposiciones específicas del contrato de cesión y de
las disposiciones especiales de la obligación de saneamiento previstas en los arts.
1033 y ss. del CCC, por expresa remisión establecida en el art. 1631.
La excepción al principio general de la responsabilidad por la existencia y legitimidad
está dada por aquellas transmisiones aleatorias en que el derecho cedido resulta ser
litigioso o es cedido como dudoso. La norma del art. 1628 es clara respecto de la
extensión de la garantía del cedente que se limita a la existencia y legitimidad del
crédito pero que en modo alguno se extiende a la solvencia del deudor cedido.
El cedente debe cumplir con la obligación de conservación del crédito. El art. 1624
establece que "antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como el
cesionario pueden realizar actos conservatorios del derecho". Siendo que los
efectos respecto de terceros se producen a partir de la notificación al deudor
cedido, el cedente tiene, hasta ese momento, no sólo el derecho sino el deber de
realizar actos conservatorios del crédito.
B) EL CESIONARIO La otra parte del contrato de cesión resulta ser el cesionario que
es quien recibe el derecho transferido o cedido. Las obligaciones del cesionario
dependerán de la existencia y naturaleza de la contraprestación comprometida. Si la
contraprestación es el pago de un precio en dinero tendrá las obligaciones del
comprador en el contrato de compraventa; si la contraprestación es la obligación de
transferir un bien, quedará obligado conforme disposiciones de la permuta; y
finalmente si la cesión es sin contraprestación quedará obligado en iguales
condiciones que el donatario respecto del contrato de donación (art. 1614).
C) EL DEUDOR CEDIDO la cesión tiene efectos respecto de terceros desde su
notificación al deudor cedido, por instrumento público o privado de fecha cierta, sin
perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables. La necesaria
notificación que deberán hacer los contratantes al deudor cedido respecto del
contenido del contrato de cesión celebrado, no lo es para perfeccionar el vínculo,
sino sólo para que el mismo tenga efectos respecto del propio cedido, y también
respecto de los restantes terceros.
EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS
A) EFECTOS RESPECTO DE LAS PARTES se producen otros efectos entre cedente y
cesionario además de la entrega de los documentos, entre ellos enunciamos los que
siguen:
a) la transmisión de la titularidad del crédito al cesionario, con todos sus
accesorios;
b) la obligación del cesionario de cumplir con la prestación a su cargo, si se hubiese
pactado, es decir el pago del precio, la transferencia del dominio de una cosa o bien
la transferencia de la titularidad de un derecho. Cada una de estas obligaciones se
rige supletoriamente por las normas de la compraventa, la permuta o la misma cesión
(art. 1614);
c) la obligación del cedente de responder por la evicción y de efectuar actos
conservatorios del derecho cedido, que analizáramos en el punto anterior
B) EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS Dentro de los terceros se encuentra el propio
cedido, y además otros terceros que tienen un interés legítimo en la cesión, como los
acreedores del cedente y otros cesionarios del mismo crédito.
1. El deudor cedido El cedido, si bien es ajeno al contrato de cesión, tiene un interés
directo en el mismo por ser quien debe cumplir con la obligación que se ha transferido
y por tal motivo se justifica la debida notificación del cambio de titularidad del
derecho de modo de comunicarle quien es el verdadero titular del mismo.
2. Efectos sobre otros terceros interesados Sobre los mismos, la notificación en
forma al deudor cedido no tiene la finalidad de evitar un pago erróneo, sino de
conocer fehacientemente el momento en que se produce la traslación del derecho,
con el consecuente impacto en el patrimonio de cedente y cesionario. Así, los
acreedores personales de las partes resultan especialmente interesados, en tanto la
celebración o no del contrato puede determinar un aumento o disminución del
patrimonio de su propio deudor, a través de la salida o incorporación de un bien. En
consecuencia, los terceros acreedores del cedente pueden solicitar embargos o
medidas precautorias sobre el derecho que, encontrándose dentro del patrimonio
del cedente, constituye garantía de su propio crédito; pero naturalmente ya no lo
podrán hacer cuando el crédito o derecho ya ha salido del patrimonio de su deudor
por vía de la cesión. Cuando sucede un conflicto por concurrencia de cesionarios, es
decir cuando el cedente cede en más de una oportunidad el derecho de que se trata
(hipótesis que puede ocurrir por error o mala fe del cedente), el art. 1622 del Código
Civil y Comercial otorga la preferencia al primero que ha notificado latransferencia
al deudor, aunque ésta sea posterior en fecha, solución que guarda coherencia con
el sistema de la notificación como acto que otorga efectos a la cesión frente a los
terceros, pues los distintos cesionarios no son más que terceros respecto de los
contratos celebrados por los otros con el cedente.
2. CESIÓN DE DEUDAS Los contratos sobre deudas han tenido una gran utilización,
lo que derivó en el paulatino reconocimiento por parte de los operadores del
derecho, que sobre la base de institutos afines aceptaron su validez. En la actualidad,
los contratos sobre cesión de deudas tienen expresa tipicidad con el nuevo Código
Civil y Comercial (arts. 1632 a 1635). El art. 1632 CCC establece que hay cesión de
deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda
sin que haya novación. En la cesión de deuda se produce una modificación del sujeto
pasivo de la obligación, sea a través de la sucesión a título particular, o bien por medio
de la adición de un nuevo deudor a la originaria relación que se mantiene indemne.
Según el CCC la cesión de deudas puede presentar las siguientes modalidades:
i) Cesión de deuda con liberación del deudor El art. 1634 CCC aclaró la cuestión
estableciendo que la conformidad del acreedor para la liberación del deudor (tanto
en la cesión como en la asunción de deuda que se analizará luego) debe ser expresa;
siendo además efectuada con anterioridad, simultaneidad o en época posterior a la
cesión. Ahora bien, celebrado y válido el contrato de cesión de deudas con liberación,
el efecto natural es que el deudor primitivo queda totalmente exonerado del vínculo
obligacional, siendo sustituido por el cesionario.
ii) Cesión de deuda sin liberación del deudor La otra modalidad de cesión de deuda es
la establecida sin liberación del deudor originario, en cuyo caso el acreedor tendrá
ante sí a dos deudores contra quienes podrá dirigir la acción de cumplimiento. Esta
modalidad estará configurada no sólo cuando las partes así lo hayan pactado, sino
además cuando en los términos del contrato no se prevea la expresa conformidad del
acreedor para la liberación del deudor de conformidad al art. 1634 CCC.
iii) Asunción de deuda La asunción de deuda la encontramos cuando un tercero
acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación (art.
1633). Fácil es advertir que en el presente caso tenemos solo dos partes acordando
la cesión (el acreedor y el tercero que asume la deuda), mientras que en la anterior
encontramos tres partes interviniendo conjunta o sucesivamente (acreedor, deudor
y tercero que asume la deuda).
En el supuesto de asunción de deuda, el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo
admite expresamente a través de su conformidad, que puede ser otorgada antes,
simultáneamente o después de la cesión (art. 1634). También dispone la norma que esta
conformidad será ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión,
lo que pone en situación crítica al ejemplo dado del sistema de tarjeta de crédito.
Entendemos que en este supuesto debe estarse a la prelación normativa que dispone
el artículo 963, inciso a); por lo tanto, siendo la ley nº 25.065 una ley especial y de
orden público, será una norma indisponible que prima sobre la disposición del Código
Civil y Comercial.
iv) Promesa de liberación existe promesa de liberación si un tercero se obliga frente
al deudor a cumplir con la deuda en su lugar, por lo que esta promesa sólo va a
vincular al tercero con el deudor, excepto que haya sido pactada como estipulación
a favor de tercero. El acreedor no es parte de este acuerdo en donde existe una
promesa unilateral de liberar al deudor. No obstante si la promesa de liberación fue
pactada como una estipulación a favor del tercero acreedor, el promitente (tercero
que acordó la promesa de liberación con el deudor) le confiere al tercero acreedor
el derecho de lo que ha convenido con el estipulante (deudor original de la
obligación). Puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del
tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste
tiene interés en que sea mantenida (arts. 1027 y 1028).
3. CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL La cesión de la posición contractual
supone la posibilidad de circulación del contrato en su integridad, permite el ingreso
de un sujeto extraño a la categoría de parte contractual en reemplazo de uno de los
contratantes originarios. El art. 1636 establece que "en los contratos con
prestaciones pendientes, cualquiera de las partes pueda transmitir a un tercero su
posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o
después de la cesión". La exigencia de prestaciones recíprocas pendientes es propia de
este negocio, ya que de lo contrario no estaríamos hablando de cesión de posición
contractual, sino de cesión de derechos o de deudas.
La conformidad de las demás partes La cesión de posición contractual se configura
como un negocio jurídico bilateral en cuya celebración intervienen el cedente y el
cesionario, sin perjuicio de la necesaria conformidad de las restantes partes para la
eficacia y los efectos propios del contrato de cesión. El CCC recogió la postura
doctrinaria que exige para el perfeccionamiento de la cesión, la expresa manifestación
de voluntad del otro contratante, la que puede manifestarse en distintas etapas. Así:
i) Una alternativa es que la posibilidad de ceder la posición contractual sea pactada
en el contrato base, es decir, en forma previa a que se produzca la cesión. En estos
casos el art. 1636 in fine estableció que la cesión sólo tendrá efectos una vez
notificada a las otras partes en la forma establecida para la notificación al deudor
cedido, esto es, a través de instrumento público o privado de fecha cierta (art. 1620).
ii) Otra opción que se puede presentar es que el contratante cedido manifieste la
conformidad con posterioridad a la cesión, es decir luego de producido el contrato
entre cedente y cesionario, el que sin perjuicio de la celebración, sólo tendrá efectos
desde dicha aceptación de la cesión de la posición contractual.
iii) Finalmente el consentimiento del contratante cedido se puede dar coetáneamente
con la celebración de la cesión de posición contractual. En estos casos se trata de
un negocio trilateral o plurilateral (según la cantidad de partes contratantes) en
que intervendrán cedente, cesionario y él o los contratantes cedidos.
La cesión de posición contractual y la subcontratación son institutos que tienen
como elemento común la modificación subjetiva de una de las partes del contrato.
Pero también tienen diferencias de las que se derivan consecuentes efectos jurídicos
disímiles. En la subcontratación hay un contrato derivado unilateralmente, que surge
sustentado y relacionado con el contrato base, pero sin desplazamiento del primer
contratante. Es por eso que en la subcontratación el contratante tiene acciones
contra su propio co-contratante y asimismo acción directa contra el subcontratante
de éste, en los términos de la subcontratación (arts. 1069 a 1072 CCyCN). Por el
contrario, en la cesión se transmite la posición contractual, pasando el cesionario a
ocupar el lugar de parte que tenía el cedente, quien queda liberado del contrato.
EFECTOS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL:
1. Liberación del cedente y asunción del cesionario como parte contractual La regla
general es que la cesión de la posición contractual desvincula al cedente de los
derechos y obligaciones derivados del contrato, los que son asumidos en su
totalidad por el cesionario. Así, adquiriendo el cesionario el carácter de parte
contractual, el mismo podrá ejercer todos los derechos de su transmitente. Podrá
exigir el cumplimiento; ejercer la suspensión del cumplimiento; accionar por nulidad,
por resolución, por rescisión y/o por la acción que jurídicamente corresponda. El
momento en que se produce dicho efecto dependerá de la modalidad de contratación.
Si el contratante cedido manifestó su voluntad de posibilitar la cesión antes de que
esta se produzca, la liberación del cedente se producirá desde la notificación al
cedido. Si el consentimiento fue prestado simultáneamente o luego de la cesión, la
misma tendrá efectos desde dicha aceptación (art. 1637).
2. Defensas entre el contratante cedido y cesionario El art. 1638 establece que los
contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del
contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que
hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión.
3. Régimen de garantías El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del
contrato. El pacto por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene
por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente.
Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros
contratantes, responde como fiador (art. 1639).
Como último efecto de la cesión de la posición contractual, resta analizar lo que
sucede con las garantías constituidas por terceras personas, respecto de las
obligaciones de los contratantes originarios. El art. 1640 CCC establece la regla de
que las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
autorización expresa de aquellos. Siendo que las garantías son accesorias de una
obligación principal que se encuentra a cargo de un contratante, lógico resulta que
si dicho contratante cede su posición contractual, su propio garante no debe quedar
obligado, asegurando el cumplimiento de un tercero por quien no se obligó
originariamente.
CONTRATO DE FIDEICOMISO
ANTECEDENTES El fideicomiso fue incorporado a la legislación argentina mediante
la Ley 24.441 de 1995. Antes existía alguna mención en el Código de Vélez respecto al
dominio fiduciario pero la celebración de esos contratos tuvo escasa recepción en la
realidad negocial pues se trataba, en definitiva, de un contrato atípico con incidencia
en la composición del patrimonio. En ese sentido constituye un principio general de
nuestro derecho civil el que el patrimonio es único, o sea que cada sujeto de derecho
solo puede ser titular de un solo patrimonio. En general y a diferencia de otros
ordenamientos –el common law, el derecho alemán- no se concebía, como regla, la
existencia de patrimonios separados o patrimonios de afectación, en cabeza del mismo
titular. El fideicomiso innova sustancialmente en ese punto pues –como se verá- el
fiduciario es titular, básicamente, de dos patrimonios: el patrimonio personal y el
patrimonio fideicomitido (sin perjuicio de que puede ser eventualmente fiduciario en
más de un fideicomiso y en todos ellos será titular de los respectivos patrimonios). En
el derecho comparado encontramos diferentes modelos de fideicomiso. En el
derecho romano la “fiducia” descansaba en la buena fe y a través de la misma el
fiduciante transfería bienes al fiduciario para que éste los administrara y los
restituyera en el plazo pactado. Como se dijo, el contrato se basaba sólo en la
confianza entre las partes y la restitución dependía de ello, con los riesgos
consiguientes. El “trust” anglosajón, aplicable en el ámbito del common law,
reconocía dos propiedades (propietario legal y propietario en equidad), modalidad
incompatible con el modo en se organizan los derechos reales en el derecho
argentino. En ese sentido se ha señalado que Méjico ha organizado el fideicomiso con
un esquema que supera los defectos de los otros sistemas y por ello ese modelo es el
adoptado en general por los países latinoamericanos.
En la Argentina el modelo de fideicomiso regulado por la Ley 24.441 importó tipificar
un nuevo contrato, si bien a través de una ley especial (que integraba una normativa
dirigida a la promoción de la vivienda e incluía otros institutos como el leasing, las
letras hipotecarias, etc). En la ley 24.441 se reguló básicamente el fideicomiso de
origen contractual si bien también se contempló la modalidad del fideicomiso
testamentario y el fideicomiso financiero. El CCC incorporó el fideicomiso de
garantía, alternativa no contemplada en la Ley 24.441. En definitiva tenemos el
fideicomiso general, de fuente contractual (llamado fideicomiso ordinario), el
fideicomiso testamentario y el fideicomiso financiero. Estas dos últimas variantes –sin
perjuicio que se le aplican supletoriamente las reglas del fideicomiso ordinario- se
estudian específicamente en Derecho Comercial y en Sucesiones. En cuanto al
llamado fideicomiso en garantía, ahora regulado en el art. 1680, se sostiene que no
constituye una especie de FC diferenciada como los anteriormente indicados sino
como una modalidad del FC general a cuyo respecto se le aplican los principios
generales.
El FC es un instituto flexible que permite ser adaptado a diversas finalidades y
emprendimientos. En ese sentido se pueden constatar diversas modalidades de FC
según la finalidad perseguida por las partes. Al respecto pueden señalarse las
siguientes variantes, entre las muchas, que puede adoptar el FC:
a) Fideicomiso de administración: Puede ocurrir que una persona de edad avanzada es
titular de diversos bienes (inmobiliarios –rurales o urbanos-, animales, instalaciones,
monedas, etc) y decide retirarse de la actividad, pero no quiere desprenderse (vender)
de los bienes. En tal caso podría designar un administrador a fin de que le administre
sus bienes y le entregue los beneficios o rentas obtenidas. Esto implica que esa
persona sigue siendo titular –dueña- de los bienes con todos los riesgos que ello
implica. En cambio, esta persona (fiduciante) puede recurrir a la figura del FC y
transferir los bienes en propiedad a un administrador profesional (fiduciario) quien le
deberá pasar las rentas o beneficios periódicos y a la finalización del plazo pactado
o cumplida determinada condición los bienes deberán ser entregados a la persona
designada como destinatario (fideicomisario), que podrá ser el propio fiduciante o un
tercero (por ejemplo, un sobrino, una ONG, si el fiduciante es soltero y no tiene
herederos forzosos)
b) Fideicomiso de liberalidad. Disposición a título gratuito de bienes particulares en
vida del fiduciante. Se asemeja a la donación con la diferencia de que en lugar de ser
instantánea se proyecta en el tiempo. Así una persona (fiduciante) que desea beneficiar
a un menor de edad o a una persona con capacidad restringida (beneficiario), respecto
a la cual no ejerce la representación legal ni tiene obligación alimentaria. A esos
fines pone sus bienes (o parte de ellos) en un fideicomiso para que un administrador
profesional (fiduciario) los administre y afecte el producido o renta de los bienes
fideicomitidos al mantenimiento, tratamiento o a los estudios de ese menor o incapaz.
En este caso la duración del FC puede supeditarse a que el beneficiario llegue a la
mayoría de edad o tenga plena capacidad, aun cuando se supere el plazo máximo de 30
años. El destinatario final (fideicomisario) de los bienes a la finalización puede ser el
propio beneficiario, el fiduciante o un tercero.
c) Fideicomisos inmobiliarios: Los llamados fideicomisos inmobiliarios no son una
especie tipificada del género contractual “fideicomiso” del CCC sino que se pueden
celebrar en el marco genérico de FC ordinario. Se ha generalizado su constitución a
partir del boom inmobiliario de 2002 en tanto se han mostrado como un instrumento
adecuado para esos emprendimientos, llamados comúnmente “fideicomisos desde el
pozo”. No hay un esquema o patrón fijo así que los distintos FC inmobiliarios adoptan
diversas modalidades, si bien los protagonistas son los propios de todo FC: fiduciante
– fiduciario – beneficiario. El fiduciario suele ser el emprendedor inmobiliario que
organiza el negocio. Concreta el emprendimiento inmobiliario conforme pautas
fijadas en el contrato, basado en el anteproyecto y la memoria técnico descriptiva.
Fiduciantes/beneficiarios: son los inversores o adquirentes de las unidades
funcionales que se obligan a aportar la totalidad de los fondos necesarios para
comprar el inmueble y para hacer frente a los costos que demande la construcción.
En este tipo de FC también pueden ser fiduciantes los proveedores de la construcción
que canjean metros de superficie construida a cambio de materiales o insumos de la
obra. En igual sentido, el terreno puede ser aportado por uno o más fiduciantes-
beneficiarios a cambio de una participación en las utilidades de unidades funcionales
terminadas. Confluyen en el FC inmobiliario el dueño del predio, la empresa
constructora, los profesionales encargados del diseño, la coordinación y
supervisión del proyecto, los financistas y, en el centro de la estructura
contractual, el fiduciario. Éste recibe y ejerce el dominio fiduciario del terreno y de
todo cuanto se le incorpora además de la propiedad de los materiales adquiridos para
la obra, el dinero disponible para pagar compras y servicios y finalmente el derecho
de vender las unidades terminadas. El emprendimiento es transitorio por su propia
naturaleza, hasta que se cumpla una condición: la conclusión de la obra.
El art. 1666 define el contrato de fideicomiso como aquel donde una parte, llamada
fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra
persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra
llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento
de un plazo o condición al fideicomisario.
Análisis de la definición legal: Señala el artículo: "cuando una parte (fiduciante)
transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra...". Se corrige
defecto de la Ley 24.441 que parecía describir el contrato como con efecto real.
Ahora queda claro su carácter consensual cuando se indica que el fiduciante «se
compromete a transmitir». O sea que el FC queda constituido como contrato desde el
consentimiento con independencia que en ese momento no hayan sido transmitido por
le fiduciante al fiduciario los bienes que constituyen su objeto.
CARACTERES
Consensual
Contrato a favor de tercero
Bilateral
Oneroso
Contrato de consumo
Formal
OBJETO Según el art. 1670 pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se
encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las
herencias futuras. La amplitud del concepto “bienes" implican que pueden ser objeto
del FC los bienes futuros e incluso cosas ajenas, es decir que la propiedad fiduciaria
recién existiría al hacerse efectiva la transmisión del bien prometido.
FORMA. INSCRIPCION Según el art. 1669 el contrato de FC, que debe inscribirse en el
registro que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado,
excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisión debe ser celebrada por
instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato
vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es
posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa
oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose
transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.
La forma que debe cumplirse al constituir un fideicomiso fue materia de discusiones al
redactarse el nuevo CCC. Lo primero que se discutió fue si era necesario reformar el
régimen, imponiendo el instrumento público para la constitución de todos los
fideicomisos. La comisión redactora entendió conveniente dejar a la voluntad de los
constituyentes la forma a adoptar (salvo cuando se deban trasmitir bienes que
impongan una formalidad especial), del modo en que se regula en la Ley 24.441.
Como novedad se establece la previsión de que si se incorporan bienes que impongan
la documentación mediante instrumento público, debe transcribirse en este
instrumento el contrato de fideicomiso —aspecto que en la actualidad no se regula, y
que, en general, no se realiza—. O sea que se otorgan mayores seguridades a quienes
contratan luego sobre esos bienes pues saben –por el mismo acto- que esos bienes
están afectados a un FC y que no se corresponden al patrimonio personal del
Fiduciario.
DURACION. PLAZO Y CONDICIÓN. La duración limitada del FC constituye una
característica esencial de la figura. Por ello, según el art. 1668 el plazo máximo del
FC, al igual que en la Ley 24.441, es de 30 años. La fijación de un plazo superior –vg.
40 años- no anula contrato pero se reduce al plazo previsto. Se ha cuestionado el
plazo de 30 años pues se considera que puede no resultar apropiado para FC
constituidos con un fin general o público, especialmente de carácter cultural,
educativo, filantrópico, religioso o científico que –por su objeto y finalidad-
requieren una mayor extensión. Si el beneficiario es persona incapaz o con capacidad
restringida el FC podrá exceder el plazo legal mínimo y durar hasta que cese la
incapacidad o a la muerte del beneficiario.
POSICIONES JURÍDICAS EN EL FIDEICOMISO
El FC ordinario (contractual) tiene dos partes: el fiduciante y el fiduciario. Estas no
pueden faltar pues de lo contrario no se trataría de un contrato. Sin embargo, pueden
encontrarse otros sujetos vinculados al FC, en particular el fideicomisario y el
beneficiario. Pero estos sujetos no son esenciales para la figura de allí que, en algún
caso, podrán faltar y esos roles serán cumplidos por las propias partes del FC (el
fiduciante y el fiduciario).
A) FIDUCIANTE. Es quien transmite la propiedad fiduciaria de bienes. Puede ser
cualquier sujeto de derecho: persona humana o persona jurídica.
B) FIDUCIARIO. Es la parte a quien se transmiten los bienes que conforman el
patrimonio fiduciario y se le encarga la gestión a cumplir con ellos. Puede ser
fiduciario cualquier persona humana o jurídica, con capacidad de disposición de los
bienes recibidos. Esta amplitud con la que –en el derecho argentino- se admite la
actuación como fiduciario ha sido cuestionada por alguna doctrina (CARREGAL) y en
ese sentido se ha señalado que en el derecho comparado se exigen al fiduciario siempre
condiciones profesionales. Si bien cualquier persona puede ser fiduciario, el art.
1673 fija requisitos especiales para ofrecer al público servicios fiduciarios. Sólo
pueden realizar gestión fiduciaria bajo esta modalidad las entidades financieras que
quedan sujetas en este aspecto a la ley específica que las regula y aquellas personas
especialmente autorizadas por la autoridad de contralor de los mercados de valores,
bajo las normas que dicha autoridad determine. El último párrafo del art. 1673
resuelve una cuestión que había originado discusión bajo la Ley 24.441 cual es si el
fiduciario puede a la vez ser beneficiario . Se había sostenido que debía entenderse
prohibida la posibilidad de revestir la calidad de fiduciario-beneficiario por una misma
persona, pues existe una evidente contraposición de intereses entre ambas calidades
(administrador y beneficiario) y esa situación es incompatible con la necesaria
neutralidad que debe tener el fiduciario en la gestión de los bienes.
El nuevo CCC se inclina por admitir la posibilidad de que el fiduciario sea beneficiario
pero se determina una pauta de conducta para juzgar la corrección de la actuación
del fiduciario cuando es designado beneficiario: debe actuar evitando conflicto de
intereses con los de las otras partes del negocio, es decir evitando cualquier
beneficio propio que perjudique a los demás beneficiarios. Bajo el régimen de la Ley
24.441 se discutía la posibilidad de designar más de un fiduciario. El nuevo CCC permite
la existencia de cofiduciarios. En ese sentido según el art. 1674, en caso de designarse
a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o
indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del fideicomiso. A su vez, según el art. 1688, si se nombra más de un
fiduciario se configura un condominio y los actos de disposición deben ser otorgados
por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede
ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.
C) BENEFICIARIO El beneficiario es la persona humana o jurídica que recibe los frutos
obtenidos con la gestión fiduciaria durante la vigencia del FC. Puede revestir ese
carácter toda persona humana, capaz, incapaz o con capacidad restringida, la persona
por nacer (sujeto el beneficio al nacimiento con vida –art. 21 CCC-) y cualquier
persona jurídica, pública o privada. ¿Qué ocurre si en el contrato no se designa
beneficiario? Para alguna doctrina no habría contrato válido pues no se cumpliría la
exigencia del art. 1667, inciso d). Para la mayoría de los autores, en cambio, esa
solución es demasiado estricta y por ello, para el caso de no designación del
beneficiario, debe aplicarse la norma supletoria del art. 1671 (prevista para el caso
que el beneficiario no acepte, renuncie o no llegue a existir) y en consecuencia, si no
hay beneficiario designado, el beneficiario es el fideicomisario y si tampoco hay
fideicomisario el beneficiario será el fiduciante.
Se prevé la posibilidad de pluralidad de beneficiarios, los que –salvo disposición en
contrario- concurren en forma igual. Se puede también pactar que si alguno no acepta,
muere o no llega a existir o deja de existir, se genere el derecho de acrecer a favor de
los demás. También puede convenirse la designación de beneficiarios sustitutos.
D) FIDEICOMISARIO. Según el art. 1672 es el destinatario final de los bienes. Puede
ser una persona humana, capaz, incapaz o con capacidad restringida, persona por
nacer o cualquier persona jurídica, pública o privada. Si faltare el fideicomisario,
porque no aceptó, murió, no llegó a existir o dejó de existir, se aplican las reglas que,
para iguales supuestos, prevé el CCC respecto del beneficiario (art. 1671). O sea que
en tal caso será fideicomisario el beneficiario y en ausencia de éste, el fiduciante. Se
dispone expresamente que el fiduciario no puede ser fideicomisario.
Resumiendo, podemos individualizar a las distintas posiciones y señalar los roles que
pueden asumir y las prohibiciones existentes al respecto:
1) El FIDUCIANTE:
SI puede ser BENEFICIARIO
SI puede ser FIDEICOMISARIO
NO puede ser FIDUCIARIO (es parte, sino no sería bilateral)
2) El FIDUCIARIO:
SI puede ser BENEFICIARIO (antes discutido)
NO puede ser FIDEICOMISARIO
NO puede ser FIDUCIANTE (es parte, sino no sería bilateral)
3) EL BENEFICIARIO:
SI puede ser FIDUCIANTE
SI puede ser FIDUCIARIO
SI puede ser FIDEICOMISARIO
4) EL FIDEICOMISARIO:
SI puede ser BENEFICIARIO
SI puede ser FIDUCIANTE
NO puede ser FIDUCIARIO
EL FIDUCIARIO
A) REGLAS DE ACTUACION. DISPENSAS PROHIBIDAS. Según el art. 1674 el fiduciario
debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y el contrato con la prudencia y
diligencia de un buen hombre de negocios que actué sobre la base de la confianza
depositada en él. Se sigue el criterio adoptado por la Ley de Sociedades en su art. 59
para los administradores societarios. La ley impone al fiduciario una conducta
específica y agravada, pues además de exigir un estándar propio del ámbito de los
negocios –superior al de un mandatario común- agrega un deber de diligencia especial
en razón de la confianza por la cual se lo elige como gestor de los bienes. Se
establece, además, la regla de la solidaridad entre los fiduciarios plurales. A los
fines de precisar los deberes del fiduciario el art. 1676 contiene tres supuestos de
dispensa de responsabilidad que se encuentran prohibidos:
a) De la obligación de rendir cuentas
b) De la culpa o dolo en que pueda incurrir el fiduciario o sus dependientes
c) De la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos
B) OBLIGACION DE RENDIR CUENTAS. La obligación de rendir cuentas constituye un
deber nuclear del fiduciario, inderogable por convención de las partes. Puede ser
pedida por cualquiera de las demás partes, de acuerdo a lo que se convenga en el
contrato (art. 1675). En defecto de convenio deben rendirse cuentas al menos una vez
al año. La obligación de rendir cuentas conlleva la obligación de llevar la
contabilidad en los términos del art. 320 CC. A todo evento resultan aplicables las
normas generales sobre rendición de cuentas contenidas en los arts. 858/864 del
CCC. Si el fiduciario no cumple con la obligación de rendir cuentas se produce una
causal de remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de una de sus
obligaciones, la que procederá a pedido del fiduciante o a instancias del beneficiario
o del fideicomisario, con citación del fiduciante.
C) REEMBOLSO DE GASTOS Y RETRIBUCIÓN. El fiduciario gestiona bienes ajenos y en
interés de terceros, lo que genera gastos y prestación de servicios, en la mayoría de
los casos, con importantes deberes, cargas y responsabilidades. El art. 1677 presume
por ello que los gastos deben ser reembolsados y que la gestión debe ser
remunerada, salvo que se convenga la gratuidad. Si los honorarios no han sido
fijados en el contrato el juez procederá a fijarlos teniendo en cuenta los siguientes
parámetros: a) la índole de la encomienda; b) la importancia de los deberes a cumplir;
c) la eficacia de la gestión cumplida; d) las demás circunstancias en que actúa el
fiduciario.
D) CESE DEL FIDUCIARIO. SUSTITUCIÓN. El art. 1678 contempla las causales de cese
del fiduciario. Debe tenerse en cuenta que no se trata de la extinción del FC sino de la
cesación del fiduciario. O sea que el FC continuará con el reemplazante, lo que
guarda un paralelismo con las causales de cesación del mandato. Las causales
previstas son las siguientes:
1) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse
imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia
del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del
fiduciante.
2) Incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y
muerte, si es una persona humana.
3) Disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o
absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso.
4) Quiebra o liquidación.
5) Renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o
imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto
después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario
sustituto.
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. La constitución del FC implica la transferencia de los
bienes a un patrimonio separado, bajo la titularidad del fiduciario. A diferencia de
otros Código –como el Código Civil de Quebec- en el que al fiduciario se le otorga el
carácter de administrador del patrimonio, el CCC optó por calificar al fiduciario
como propietario de los bienes que componen el patrimonio. Esto surge expreso del
art. 1685, primer párrafo, que establece que “los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y
del fideicomisario. O sea que estamos ante un supuesto de un patrimonio especial o
patrimonio de afectación que implica un apartamiento de un principio general de
nuestro ordenamiento –fundamentalmente bajo el régimen del Código de Vélez- para
el cual cada persona sólo es titular de un patrimonio. En este caso el fiduciario
(persona humana o jurídica) será titular de su patrimonio personal y además del
patrimonio fideicomitido. Incluso si se trata de un fiduciario profesional es muy
probable que sea titular –además de su patrimonio personal- de los varios patrimonios
fideicomitidos. El dominio fiduciario constituye una propiedad modalizada, pues
necesariamente se acotará al cumplimiento de un plazo o al acaecimiento de un hecho
que condiciona su existencia. Además el fiduciario tiene limitadas sus facultades de
disposición y administración al cumplimiento de las mandas incorporadas al contrato.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR COSAS QUE INTEGRAN LA
PROPIEDAD FIDUCIARIA. Dispone el art. 1685, segundo párrafo, que “sin perjuicio de
su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del
fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El
fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757 y concordantes cuando
no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de
riesgos o montos”. Los bienes que integran el FC pueden ser cosas riesgosas o
peligrosas (vg. automotores) y con su intervención pueden causarse daños a terceros.
En este caso no cabe duda que el patrimonio fideicomitido en su totalidad responde
por los daños causados. El problema es si del fiduciario debe o no responder
personalmente (o sea con su patrimonio personal) por los daños derivados de la
intervención de cosas afectadas al FC. En ese sentido el art. 1685 fija al fiduciario la
obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra los daños
causados por las cosas objeto del FC. Si no ha contratado el seguro o si no este no
es suficiente (infraseguro), responderá personalmente por los daños causados, en
los términos del art. 1757 CCC.
ACTOS DE DISPOSICIÓN Y GRAVAMENES. Según el art. 1688 el fiduciario puede
disponer o gravar los bienes fideicomitidos “cuando lo requieran los fines del
fideicomiso”, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario
o del fideicomisario. La solución es lógica desde una visión estrictamente jurídica: al
ser propietario de los bienes, el fiduciario se encuentra legitimado para disponer de
ellos sin concurso de terceros. Constituye una cuestión problemática determinar
cuándo la enajenación se realiza de acuerdo a “los fines del fideicomiso”. Será una
cuestión de hecho que dependerá de cada FC. Sin embargo, la cuestión es central para
el adquirente, pues si la transferencia fue realizada en violación a los fines del FC, el
bien volverá al patrimonio fiduciario, frustrándose el negocio. Un primer examen
impone el conocimiento por parte del adquirente del carácter fiduciario del
transmitente. El CCC impone la registración del contrato de FC, requisito del cual
surge la necesidad del adquirente de consultar las clausulas vigentes del contrato.
Esta necesidad será ineludible si el negocio es de importancia y recae sobre bienes que
constituyen su núcleo (por ejemplo, el inmueble sobre el que se desarrollará el
negocio). O sea que para que la transmisión sea inválida debe probarse que el
adquirente sabía, o debía saber actuando diligentemente, que quien transfería era
titular fiduciario y que sabía, o debía saber, que estaba actuando fuera de los fines del
FC.
LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS. Como se señalara anteriormente, el patrimonio
fiduciario constituye un patrimonio separado tanto del propio patrimonio personal
del fiduciario, como del patrimonio del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario.
1) La separación respecto al patrimonio personal del fiduciario.
2) La separación respecto al patrimonio del fiduciante.
3) Los acreedores del beneficiario.
4) Los acreedores del fideicomisario.
EXTINCION DEL FIDEICOMISO. EFECTOS. Según el art. 1697 el fideicomiso se extingue
por:
a) Por el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento
del plazo máximo legal.
b) Por la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.
En cuanto a los efectos de la extinción del FC el art. 1698 preceptúa que “producida
la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a
contribuir a las inscripciones registrales que correspondan”. Dichos bienes no
necesariamente coincidirán con los que adquirió en su origen el fiduciario ya que
podrán ser el resultado de la transformación material o jurídica –subrogación real-
de ellos. Así en un FC inmobiliario el fiduciario entregará los departamentos que se
construyeron en el terreno originario.
INSUFICIENCIA DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS. LIQUIDACION JUDICIAL. El art. 1687,
último párrafo, preceptúa que “la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal
supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario
según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas
para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”. Si los bienes del FC son
insuficientes para pagar las obligaciones exigibles del FC, el patrimonio fiduciario no
puede ser incluido en un proceso concursal. Si bien el nuevo CCC, en forma idéntica a
la Ley 24.441, expresa que no puede ser declarado en quiebra, lógicamente no podrá
presentarse en concurso preventivo pues su fracaso derivaría en la quiebra. La
expresión “insuficiencia de bienes” debe ser interpretada como estado de cesación de
pagos en los términos de la ley concursal. Ante esta situación –insuficiencia del
patrimonio fiduciario- el contrato puede prever que fiduciante o beneficiario –
incluyendo el fideicomisario- provean los recursos necesarios para zanjar la
situación de insuficiencia financiera. Si no existiera tal previsión contractual, o
fracasare ese recurso, el fiduciario deberá pedir la liquidación judicial del FC. El juez
determinará el procedimiento aplicable, en base a las normas previstas para
concursos y quiebras, en lo que sea pertinente. La clase de FC de que se trate, los
bienes involucrados, la cantidad de beneficiarios y acreedores involucrados, serán
parámetros para la definición del procedimiento que el juez aplicará para la
liquidación.
FIDEICOMISO EN GARANTÍA. La validez del FC en garantía fue objeto de discusión bajo
el régimen de la Ley 24.441. Para despejar toda duda al respecto el CCC contempla
expresamente la figura en el art. 1680 o sea que, bajo el nuevo ordenamiento, la
licitud de esa clase de FC no puede discutirse. Incluso y a los fines de posibilitar la
constitución de esa modalidad de FC el CCC –como ya viéramos- ha admitido la
posibilidad de que el fiduciario pueda ser beneficiario, alternativa en general no
admitida bajo el régimen legal anterior. Se trata de otra forma de garantía
cuasilíquida y autoejecutable, similar a las garantías a primera demanda. El FC con
fines de garantía es aquél en el cual el fiduciante transmite al fiduciario bienes
individualizados en garantía de un crédito, propio o ajeno, con el encargo de que, en
caso de incumplimiento del crédito garantizado, destine los frutos de los bienes o el
producido de la liquidación al pago del crédito. Esa modalidad está regulada en el art.
1680, norma según la cual si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el
fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por
cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de
los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía
el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto
de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure
obtener el mayor valor posible de los bienes .
En la doctrina se han distinguido dos modalidades de FC en garantía: a) FC de garantía
puro, donde el fiduciario debe esperar que se opere el incumplimiento para liquidar los
bienes o utilizar los frutos; b) FC de garantía y pago: o sea aquel donde, durante la
vigencia del FC, los frutos son destinados al pago de la deuda.
Las posiciones jurídicas que pueden adoptarse en el FC en garantía son las siguientes:
a) Fiduciante (o constituyente): es quien garantiza una deuda propia o de terceros
b) Fiduciario: es el encargado de la administración del FC, quien puede también ser el
titular del crédito garantizado o no serlo. En el primer caso será entonces también
beneficiario.
c) Beneficiario: será el acreedor garantizado
d) Fideicomisario: será el destinatario de los bienes al extinguirse el FC (será
normalmente el deudor o el fiduciante)
El art. 1680 señala que, en defecto de convención expresa que disponga el modo de
liquidación de los bienes dados en garantía, el fiduciario podrá hacerlo a su criterio,
en forma privada o judicial, pero asegurando un mecanismo que procure obtener el
mayor valor posible de los bienes. La fórmula es amplia y permite al fiduciario buscar
el mejor modo de liquidación, según cada clase de bienes y el mercado en el cual
deberán disponerse.