Señores
JUZGADO QUINTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SINCELEJO
E. S. D.
REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA
ACCIONANTE: YULIETH RODRIGUEZ PEREZ
ACCIONADO: BANCO DAVIVIENDA
RADICACIÓN: 700014009005-2023-00093
LUZ CARIME WILCHES MUTO, identificada con la cédula de ciudadanía No.32.744.565 expedida
en Barranquilla, de manera atenta y en mi condición de suplente del representante legal para asuntos
judiciales del Banco Davivienda S.A., calidad que acredito con el certificado de existencia y
representación legal expedido por la cámara de comercio, el cual se adjunta, me permito solicitar a
su despacho judicial que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia basados en lo
siguiente:
HECHOS
1. El día 11 de abril de 2023 el Sr. Jose Reinaldo Alvarez Perez, identificado con CC 1.053.512.180,
acreditando la calidad de representante legal de la empresa “El Gran Langostino SAS” Nit.
835.001216-8 solicitó apertura de la cuenta corriente No. *****96938 en la Oficina La Matuna del
Banco Davivienda de Cartagena.
2. El día 19 de mayo de 2023, la entidad que represento recibió comunicación por parte del Sr.
Harvey Velez Orozco, identificado con CC No. 16.699.798, quien actuando en calidad de
representante legal de la empresa “El Gran Langostino SAS”, identificada con Nit 835.001216-8 con
sede en la ciudad de Cali, manifestó que la cuenta corriente No. *****96938 aperturada a nombre de
la empresa a su cargo no corresponde a las que ostentan, concluyendo que la sociedad fue
suplantada ante el Banco. (ver reclamación adjunta).
El 20 de mayo del cursante, el Sr. Velez Orozco diligencia el correspondiente formato de
transacciones desconocidas y el 24 de mayo solicita copia de los documentos soportes de la apertura
de la cuenta tachada de fraudulenta (ver Formulario de reclamación para transacciones no
reconocidas y comunicación adjunta).
3.En el lapso de tiempo transcurrido entre la apertura de la cuenta y la alerta de suplantación recibida
por parte del Sr. Velez Orozco, se efectuaron las siguientes operaciones:
Por parte de los presuntos suplantadores es remitido correo electrónico informando a la empresa
Jeronimo Martins SAS (Tiendas ARA) acerca del cambio de cuenta de la empresa “El Gran
Langostino SAS” del Banco de Occidente a la cuenta abierta en la Oficina La Matuna del Banco
Davivienda a fin de recibir en ella los pagos que Tiendas ARA le adeudaba.
El dia 14 de abril de 2023 la empresa El Gran Langostino SAS recibió en su cuenta una transferencia
de una suma considerable de dinero que posteriormente fue objeto de reclamación por presunto
fraude de acuerdo con la denuncia penal instaurada ante las autoridades competentes, la cual fue
puesta en conocimiento del Banco Davivienda por parte del presunto afectado.
Los días 16, 17 y 18 de mayo de 2023 la cuenta de ahorros cuyo titular es la empresa JOHNNY
VALIENTE INVERSIONES Y CONSULTORES S.A.S, NIT 900.917.852-1, igualmente recibió varias
transferencias cuyos recursos provenían de la cuenta de titularidad de la empresa El Gran Langostino
SAS que son objeto de reclamación por presunto fraude.
A su vez la empresa JOHNNY VALIENTE INVERSIONES Y CONSULTORES S.A.S, efectua
transferencias a diferentes cuentas de personas naturales y jurídicas entre las que se encuentran la
cuenta de titularidad de la accionante, así:
El dia 16 de mayo de 2023, la cuenta No. 2035-7000-4473 de la cual es titular la Sra. Julieth Rodriguez
Perez, identificada con CC No. 1102812133, recibió mediante transferencia efectuada a través del
portal Pyme la suma de $50.000.000, provenientes de la cuenta correspondiente a la empresa
JOHNNY VALIENTE INVERSIONES Y CONSULTORES S.A.S, NIT 900.917.852-1.
El día 18 de mayo de 2023, la mencionada cuenta recibió mediante transferencia efectuada a través
del portal Pyme la suma de $300.000.000, provenientes de la cuenta correspondiente a la empresa El
Gran Langostino SAS. (ver adjunta gráfica de análisis de las cuentas identificadas con los movimientos
efectuados y las fechas de los mismos).
En virtud de la trascendental alerta generada, el Banco procedió a bloquear preventivamente las
cuentas desde las cuales se recibieron y transfirieron los recursos objeto de la reclamación,
reteniéndo la suma de $1.700.000.000 mediante el bloqueo provisional aplicado.
Efectivamente por parte de la accionante se han recibido varias solicitudes de desbloqueo de la
cuenta mencionada con las cuales se han allegado soportes documentales que a su juicio justifican
las operaciones realizadas, sin embargo estas no fundamentan con suficiencia las transacciones
descritas, cuya trazabilidad además ha sido objeto de denuncia penal identificada con NUNC
760016107138202303726 la cual fue instaurada por el Sr. Harvey Velez Orozco el 9 de junio de
2023, quien actuando en calidad de representante legal de la empresa “El Gran Langostino SAS”, ha
puesto en conocimiento de las autoridades judiciales competentes los hechos acontecidos. (Ver
denuncia presentada adjunta).
PETICIÓN ESPECIAL
Por lo expuesto respetuosamente solicitamos que se vincule a la empresa El Gran Langostino S.A.S
para que informe sobre los hechos materia de esta acción y, si así lo considera necesario, ejerza su
derecho de defensa. La mencionada empresa puede ser notificada: [email protected]
y [email protected]
PRIMERO: CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE PETICIÓN
PRESUNTAMENTE VULNERADO
1. Fue radicado en nuestra entidad, derecho de petición presentado por la accionante.
2. Se generó respuesta a la peticionaria mediante comunicación remitida al correo electrónico
indicado por la accionante para recibir notificación (Ver respuesta remitida, constancia de envío y
documentos allegados).
3. Como se evidencia se dio respuesta clara y completa a la solicitud presentada por la accionante.
Como queda demostrado, la solicitud de la peticionaria ha sido satisfecha, en constancia anexamos
copia de la respuesta dada, razón por la cual respetuosamente consideramos que la Acción de
Amparo debe ser desestimada, en consideración a que la situación de hecho que generó la supuesta
amenaza o vulneración del derecho alegado se encuentra superada.
Esto es, el Banco otorgó una respuesta de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo
solicitado por la peticionaria, tal como lo exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Razón por
la cual debe declararse la existencia de un hecho superado y negarse la acción de amparo.
En consonancia con lo anteriormente expuesto, la Corte constitucional en sentencia T-013/17
indicó: “cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho
alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como
mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que
pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente
contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la acción de tutela, en
principio, pierde su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente
produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo. En estos supuestos, la tutela no
es un mecanismo judicial adecuado pues ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que
pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión se convertiría en ineficaz.
En ese orden, si la acción de tutela busca es ordenar a una autoridad pública o un particular que
actúe o deje de hacerlo, y “previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es
claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales. En otras palabras, ya no existirían circunstancias reales que materialicen la
decisión del juez de tutela.”
Frente a la figura procesal del hecho superado ante cual nos encontramos en la acción de tutela que
nos ocupa, la corte constitucional en Sentencia SU-225/13 manifestó lo siguiente:
“La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la
interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión
contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la
orden del juez de tutela ha acaecido antes de que él mismo diera orden alguna. En este sentido, la
jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las
palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en
tutela.
Se entiende por hecho superado cuando durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión en
esta Corte, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestran que la vulneración de los derechos
fundamentales, en principio informado a través de la instauración de la acción de tutela, ha dejado de
ocurrir.
En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se
deben examinar en cada caso concreto, con el fin de confirmar si efectivamente se está frente a la
existencia de un hecho superado, a saber:
1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una
determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de
aquél en cuyo favor se actúa.
2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la
vulneración o amenaza haya cesado.
3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro
del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho
superado.”
Siendo esto así, es importante constatar en qué momento se superó el hecho que dio origen a la
acción de tutela, es decir, establecer si: (I) antes de la interposición de la tutela cesó la afectación al
derecho que se reclama como vulnerado, o (II) durante el trámite de la misma el accionado tomó los
correctivos necesarios, que desembocaron en el fin de la vulneración del derecho invocado.
Estando incursos en la situación planteada en el ítem II), en el caso que nos ocupa se está frente a
un hecho superado y en esta medida existe carencia actual de objeto para pronunciarse de fondo al
respecto.
El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez
de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtirá ningún efecto. Lo anterior por
cuanto entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface
por completo la pretensión contenida en la acción, razón por la cual cualquier orden judicial en tal
sentido se torna innecesaria. Con base en lo anterior, respetuosamente solicitamos declarar la
improcedencia de la presente acción de tutela en virtud de la configuración del fenómeno jurídico
denominado “Hecho superado”.
SEGUNDO: CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS CONTRACTUALES Y DE DERECHO EN
RELACIÓN CON EL BLOQUEO DE LA CUENTA
Teniendo en cuenta lo planteado, como medida preventiva el banco procedió con el bloqueo
provisional de la cuenta de ahorros No. 2035-7000-4473 cuyo titular es la accionante y de las demás
cuentas vinculadas con los movimientos de los recursos objeto de reclamación por parte de la
empresa “El Gran Langostino SAS” (entre las que está la cuenta perteneciente a la Sra. Rodriguez
Perez) como quiera que se trataban de operaciones sospechosas.
El bloqueo preventivo de la cuenta tiene como fundamento contractual lo establecido en el l artículo
20 del Contrato de cuenta de ahorros de nuestra entidad, el cual establece: “BLOQUEO DE LA
CUENTA Y/O TARJETA DÉBITO: DAVIVIENDA procederá a bloquear la cuenta y/o la tarjeta débito,
según corresponda, cuando reciba una orden de embargo, o de bloqueo o retención de fondos por
parte de la autoridad competente. Adicionalmente EL AHORRADOR autoriza a DAVIVIENDA, para
bloquear la cuenta ante la eventual ocurrencia de conductas que ameriten investigaciones por parte
de las autoridades o adelantadas por DAVIVIENDA, en desarrollo de su deber legal de debida
diligencia y de prevención de actividades delictivas y cooperación con las autoridades, así como por
la existencia de causales objetivas y razonables”.
Banco Davivienda procedió a bloquear la cuenta referenciada acatando los protocolos de debida
diligencia, que se encuentran establecidos en las recomendaciones GAFI, así como lo establecido
por la Circular Básica Jurídica en lo que respecta a conocimiento del cliente y las facultades con las
que cuenta esta entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia conforme al literal r)
del artículo 7 de la Ley 1328 de 2009.
La investigación interna que se encuentra adelantando el banco Davivienda y la Fiscalía en
consideración a posibles operaciones sospechosas que relacionan los recursos de la cuenta en
mención tiene como base la existencia de causales objetivas y razonables que fundamentan la
adopción de tal determinación. Lo anterior, de acuerdo con las políticas de prevención de fraudes que
conmina a esta entidad bancaria en cumplimiento a procedimientos y reglamentos internos que le
permitan cumplir con el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Colombiano
(Decreto 663 de 1993) y en el Título IV Capítulo IV Parte Primera de la Circular Básica Jurídica 029
expedida el 03 de Octubre de 2014 por la Superintendencia Financiera de Colombia.
La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia en
fallo 2018-0572, determinó que “las entidades bancarias deben conocer la actividad económica de
sus clientes y la frecuencia de sus transacciones. Así mismo, tienen la obligación de verificar que el
volumen y movimiento de fondos guarde relación con la actividad económica de los clientes.”
Igualmente sostuvo: “este despacho encuentra que el banco (…) estaba llamado a desarrollar las
medidas necesarias para evitar la realización de operaciones sospechosas (…)” [Énfasis
añadido]
Ahora, si al término de efectuar el proceso de validación, existen elementos objetivos que modifiquen
la situación de riesgo, y como tal requieran que la postura del Banco varíe, esta decisión le será
comunicada de manera oportuna al cuentahabiente en concordancia con el artículo 335 de la
Constitución Nacional y la connotación de servicio esencial a la actividad financiera.
Las labores preventivas que se desarrollan por DAVIVIENDA se ajustan a la esfera de competencia
propia a la debida diligencia y a la prevención de actividades delictivas y cooperación con las
autoridades correspondientes.
El Know your client (KYC) o conoce a tu cliente es uno de los métodos de prevención del lavado de
activos y la financiación del terrorismo más usados. Este es un proceso que nace como
recomendación del Comité de Basilea y es fundamental para prevenir el lavado de dinero. Lo
anterior de acuerdo con lo establecido por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea:
“1. Los supervisores de todo el mundo otorgan cada vez más importancia a los controles y
procedimientos con los que deben contar los bancos para conocer a sus clientes. Ejercer la debida
diligencia con respecto a clientes nuevos y antiguos es una parte muy importante de estos controles.
Sin esta debida diligencia, los bancos podrían correr riesgos de reputación, operativos, legales y de
concentración, lo que podría conllevar un coste financiero importante.
3. La práctica de conocer al cliente y los movimientos financieros de este está íntimamente
relacionada con la lucha contra el lavado de dinero, competencia del Grupo de Acción Financiera
Internacional contra el blanqueo de capitales, GAFI (FATF en inglés)2 . El Comité no pretende
duplicar los esfuerzos del FATF, sino que su interés nace de una perspectiva más amplia relacionada
con la prudencia. Las políticas y procedimientos KYC, cuando son eficaces, ayudan a proteger la
seguridad y solidez de los bancos y la integridad de los sistemas bancarios”.
En Colombia las diferentes entidades de control han adoptado las recomendaciones internacionales
para la mitigación de LAFT. A continuación se detallarán las instrucciones de la Superintendencia
Financiera:
Superintendencia Financiera
En el capítulo 4, del título 4, de la parte 1 de la Circular Básica Jurídica, de la Superintendencia
Financiera (encargada de vigilar a los bancos e instituciones financieras en Colombia), se establecen
las “Instrucciones relativas a la administración del riesgo de lavado de activos y de la financiación del
terrorismo – SARLAFT”. El SARLAFT es el sistema de administración que deben cumplir las
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera para gestionar el riesgo de LA/FT. Esta
gestión se implementa a través de dos etapas. La primera está compuesta por las cuatro fases que
deben cumplir las instituciones vigiladas (identificación, evaluación, control y monitoreo) y la segunda
son los componentes que de forma organizada instrumentan una debida administración del riesgo de
LA/FT.
Dentro de la segunda etapa se encuentra lo que se considera un mecanismo esencial para la
administración de riesgos: el conocimiento del cliente. En este contexto, el SARLAFT debe contar
con procedimientos que permitan un conocimiento efectivo, eficiente y oportuno de los clientes
actuales y potenciales. En términos generales, los datos indispensables para el conocimiento del
cliente de manera permanente y actualizada son:
● Identificación. Acá se exige un conocimiento del cliente por medio de un formulario Actividad
económica
● Características, montos y procedencia de sus ingresos y egresos.
● Respecto de clientes vigentes, las características y montos de sus transacciones y
operaciones.
Un punto importante del conocimiento del cliente son las tres metodologías para conocerlo: i)
recaudar información que permita comparar las características de sus transacciones con la de
su actividad económica, ii) el monitoreo continuo de las operaciones del cliente y iii) contar
con elementos de juicio que permitan analizar las transacciones inusuales de esos clientes y
determinar la existencia de operaciones sospechosas.
Como resulta lógico, no es interés de los bancos bloquear los productos o suspender o desvincular a
sus clientes, sino por el contrario mantener y aumentar el número de éstos, por ello, en caso de
situaciones de sospecha, prioritariamente se busca una mejora en los estándares de operación y de
manera muy excepcional se llega a medidas como la suspensión o bloqueo provisional de los
productos con la finalidad que de las partes vinculadas acudan a las autoridades competentes de
clarificar los hechos acontecidos.
En el caso concreto que nos ocupa, de acuerdo con las normas contractuales se adoptó una
decisión que tiene una base objetiva, y que por consiguiente no puede considerarse arbitraria ya que
al verificarse un operación sospechosa, el banco Davivienda podía optar por bloquear la prestación
del servicio y posteriormente normalizar la situación una vez se defina por parte de la autoridad
competente si es procedente el desbloqueo.
No es contrario a la Constitución, entonces, que en los contratos Bancarios se establezca la
posibilidad de bloquear provisionalmente los productos, ni se produce una violación de los derechos
fundamentales de los cuentahabientes cuando, con fundamento razonable, la entidad adopta la
decisión antes descrita.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
La acción de tutela se encuentra contemplada en el artículo 86 de nuestra constitución política,
siendo regulada por el decreto 2591 de 1991, el cual en su artículo 6 establece el carácter de
subsidiario y residual de la misma. Frente a esto, la Corte Constitucional ha establecido en qué
consiste esto, así:
“Con fundamento en las anteriores normas la Corte Constitucional ha sostenido que, dado el carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro
medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta
acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el
legislador para el amparo de un derecho. No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha
sostenido que esta regla tiene dos excepciones que se presentan cuando la acción de tutela es (i)
interpuesta como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable ó (ii) como
mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo ni eficaz
para la defensa de derechos fundamentales conculcados o amenazados.
En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a una acción de tutela que tiene como objetivo
principal el levantamiento de una medida preventiva provisional de una entidad financiera a una
cuenta de ahorros, siendo esto estipulado en un contrato para la apertura de la cuenta de ahorros el
cual fue suscrito entre las partes inmersas en la presente acción de tutela. Sobre esto es importante
señalar que la Corte Constitucional ha determinado la improcedencia de la acción de tutela en estos
asuntos, así:
“En cuanto, a la procedencia de la acción de tutela para desatar controversias de tipo contractual,
esta Corporación se ha pronunciado en numerosas oportunidades en torno a la improcedencia de la
acción de tutela para debatir asuntos de naturaleza contractual, considerando que, el amparo por vía
de tutela es excepcional, por tratarse de controversias que se derivan de acuerdos privados
celebrados por las partes, que, en principio, deberían ser resueltos mediante acciones ordinarias de
carácter civil, comercial o contencioso dependiendo del caso particular.
(...)
En sentencia T-587 de 2003 sostuvo esta Corporación que: “(...) El hecho de que la Constitución
permee las normas inferiores del ordenamiento jurídico, entre ellas los contratos, a través de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales, no implica que dentro de todo contrato esté
inmersa una discusión de rango iusfundamental que deba ser conocida por el juez de tutela. Para el
conocimiento de controversias de tipo contractual se debe acudir al juez ordinario quien, por
supuesto, debe iluminar su labor en la materia en la cual está especializado con la norma
constitucional. (...) Considera la Corte que acudir a la tutela para solucionar controversias ajenas a
los derechos fundamentales configura una tergiversación de la naturaleza de la acción que puede
llegar a deslegitimar para perjuicio de aquellas personas que verdaderamente necesitan de
protección a través de este mecanismo (...)”.
Teniendo lo discurrido hasta ahora, en el presente caso, se avizora que las pretensiones de la
accionante van dirigidas al levantamiento de una medida preventiva provisional de una entidad
financiera a una cuenta de ahorros, siendo esto estipulado en un contrato para la apertura de la
cuenta de ahorros, por lo tanto estas sobrepasan las esfera de la juez constitucional, pudiendo el
actor acceder a estas solicitudes mediante un proceso ante la jurisdicción ordinaria o una solicitud
administrativa ante la misma entidad financiera, por ende, no se cumple con el requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela.
Al evidenciarse que la controversia planteada en esta causa tutelar es de naturaleza contractual
entre dos particulares, se puede concluir que el juez constitucional no está llamado a resolver
conflictos sobre la interpretación y aplicación de las cláusulas del contrato en mención. En ese
sentido, la jurisprudencia nacional ha determinado la improcedencia de la acción de tutela en esta
materia, teniendo la sociedad accionante otros medios idóneos para la defensa de los derechos que
considera vulnerados ante la jurisdicción ordinaria civil, por lo tanto es improcedente la presente
acción de tutela, debido al carácter subsidiario y residual de la misma.
Aunado a lo anterior, respetuosamente consideramos que la decisión de bloquear la cuenta del
accionante tuvo su origen en unos hechos objetivos, establecidos conforme a los procedimientos
previstos en el contrato de apertura de cuenta, y en la medida en que no se aprecia la existencia de
una conducta arbitraria por parte del Banco Davivienda tampoco se suscita un problema de índole
estrictamente constitucional que hiciere procedente la vía del amparo.
Por no encontrarse violación alguna respetuosamente solicitamos al Señor Juez desestimar la Acción
de Amparo y se tenga en cuenta el informe detallado y claro que ha sido rendido a su digno
despacho, teniendo en cuenta que el proceso carece de objeto y la tutela resulta improcedente.
ANEXOS
-Certificado de Existencia y Representación Legal de Davivienda S.A.
-Respuesta al derecho de petición de la accionante y acuse de envio
-Contrato de cuenta de ahorro
-Reclamación presentada por el Sr. Harvey Velez Orozco
-Formulario de reclamación para transacciones no reconocidas
-Comunicación recibida del Sr. Harvey Velez Orozco
-Gráfica de análisis de las cuentas identificadas
-Denuncia penal instaurada por el Sr. Harvey Velez Orozco
Cordialmente,
LUZ CARIME WILCHES MUTO
Suplente del representante legal para asuntos judiciales
DAVIVIENDA.
