SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1696/2014
Sucre, 1 de septiembre de 2014
SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey
Acción popular
Expediente: 05179-2013-11-AP
Departamento: Potosí
En revisión la Resolución 01/2013 de 29 de octubre, cursante de fs. 66 a 69 vta.,
pronunciada dentro de la acción popular presentada por Adolfo Colque
Maraza, Juez de Mínima Cuantía; Estanislao Condori López, Corregidor
Titular; Epifanio Herrera Condori, Agente Cantonal; Agapito Paco
Zenteno, Curaca del Ayllu; Sabino Carmona Colque, Principal del Ayllu;
Javier Colque Choque, Juez de Aguas; Emilio Maraza Cayo, Subagente;
Alfonso Colque Maraza; y, Salomón Cayo Vega, Primero y Segundo,
Alcalde de Aguas Vertientes, respectivamente; en representación de la
comunidad Chillcani contra Braulio Marino Condori, Agustín Choque
Cusipuma, David Marino Juchani y Martha Marino Mamani, dirigentes
de la comunidad Alcatuyo; todos del departamento de Potosí.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 16, 18 y 24 de octubre de 2013, cursantes de fs.
20 a 24, a 31 y vta. y, de 50 a 51 vta., los accionantes manifestaron lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Señalan que “…desde el mes de julio del año en curso…” su comunidad fue
privada del líquido elemento (agua), misma que proviene de las lagunas “Kasiri,
Jancko Lackaja, Pasto Grande, Chuapi Ckocha y Pultu Ckocha” las cuales se
encuentran en la jurisdicción de las comunidades Chillcani y Alcatuyo.
La privación del agua proviene de la comunidad Alcatuyo, al fracturar la salida del
agua de las referidas lagunas; incumpliendo el acuerdo transaccional suscrito el 20
de junio de 1982, entre las autoridades de las dos comunidades ante el entonces
Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, por el derecho al uso de
lagunas y el agua para efectos de regadío, concluyéndose que pasan a ser de uso
común para ambas comunidades y, que ningún comunario o comunidad tendrá
derecho de colocar cadenas ni candados en las compuertas de las lagunas.
Sin embargo, la comunidad Alcatuyo ha cerrado el paso del agua que es destinado
a su consumo diario y riego desde “…el mes de septiembre del año 2012…”, hasta
el presente, perjudicando a toda la comunidad de Chillcani, provocando focos de
infección; asimismo, los representantes de la comunidad Alcatuyo iniciaron el
proceso de registro de aguas -de las lagunas- para riego, ante el Servicio
Departamental de Riego (SEDERI) de Potosí, señalando que son propietarios de
las nombradas lagunas, sin importarles la salud de la comunidad a la que
representan, por lo que presentaron impugnación, misma que se encuentra
pendiente de resolución.
El acuerdo transaccional no puede ser modificado por ninguna de las
comunidades, aspecto que fue cumplido por ellos, a diferencia de los demandados
toda vez que estos vulneraron su derecho fundamental de acceso a los servicios
básicos y agua.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Los accionantes señalan la lesión de sus derechos al agua, a la salud y a la
“seguridad jurídica”, citando al efecto el art. 20 de la Constitución Política del
Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Los accionantes solicitan se conceda la tutela solicitada, disponiéndose: a) La
inmediata restitución del derecho al agua; b) El cese del iniciado proceso
administrativo de solicitud de registro de agua para riego; y, c) La remisión de
antecedentes al Ministerio Público en caso de existir responsabilidad civil o penal.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Efectuada la audiencia pública el 29 de octubre de 2013, según consta en el acta
cursante de fs. 61 a 65, con la concurrencia de ambas partes y en ausencia de
los terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
Los accionantes, a través de su abogado, ratificaron in extenso los argumentos
de la acción y ampliándolos refirieron que: 1) Por un lapsus señalaron que han
sido privados del agua desde “julio del año en curso”, cuando lo correcto es que
fue desde septiembre de 2012; 2) De la prueba presentada consistente en
fotografías con intervención notarial, se establece los extremos denunciados, con
referencia a las tomas de agua, la parte de Chillcani ha sido tapada con cemento
y piedra unos 50 m; y, 3) Las lagunas son de propiedad del Estado, así el art.
339 de la CPE determina que los bienes de patrimonio de las entidades públicas
son de propiedad del pueblo, el cual es concordante con el art. 346 del mismo
cuerpo legal, que señala que el patrimonio natural es de interés público y de
carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país.
En ejercicio del derecho a la duplica, indicaron que para llegar a la solución del
conflicto se notificó para una audiencia de conciliación, emitida por el delegado
provincial de Puna, a la que no comparecieron los comunarios de Alcatuyo.
I.2.2. Informe de los demandados
En audiencia, los demandados, a través de su abogado, señalaron que: i) La
comunidad Chillcani tiene sus propias lagunas para consumo y riego; ii) En la
presente acción popular no existe prueba sobre lo aseverado por los accionantes;
iii) Es de conocimiento de los accionantes, que ante la Gobernación se está
solicitando proyectos de agua, encaminados a satisfacer las múltiples necesidades
de las comunidades Chillcani y Jatun Ayllu Mansaya, con ello se desvirtuaría la
existencia de un inminente peligro de afectación; iv) Los demandados no son
autoridades de la comunidad Alcatuyo, excepto Braulio Marino Condori, quien es
Alcalde posesionado con posterioridad a los hechos denunciados, por lo que no se
encuentra establecida la legitimación pasiva; v) Sobre la remisión de antecedentes
al Ministerio Público, mencionaron que al no tener pruebas de la comisión de un
delito, no puede endilgarse el mismo, pues se estaría violando el art. 116 de la
CPE; los accionantes deben demostrar de qué forma y en qué circunstancias se les
ha cortado el agua, no se puede suponer que los demandados lo hubieran hecho;
vi) Respecto al trámite administrativo de reconocimiento y otorgación de uso y
aprovechamiento de agua para el riego, presentaron renuncia con el fin de evitar
confrontaciones, la cual fue admitida; y, vii) Solicitan se deniegue la tutela por no
reunir los requisitos de la legitimación pasiva, además de no haber presentado
suficiente prueba respecto a que los demandados hayan vulnerado derechos y
garantías constitucionales.
En el uso de réplica, mencionaron que los accionantes confunden un proceso de
hecho con uno de garantías constitucionales, y que el juez competente para
conocer este conflicto era el Tribunal Agroambiental y no el Ministerio Público.
I.2.3. Intervención de la representante del Ministerio Público
Elizabeth Molina Quintana, Fiscal de Materia, en audiencia refirió que hay
proyectos que pueden beneficiar a las comunidades Chillcani y Alcatuyo.
I.2.4. Resolución
Por Resolución 01/2013 de 29 de octubre, cursante de fs. 66 a 69 vta., el Juez
de Partido, Mixto, Liquidador y de Sentencia de Puna del departamento de
Potosí, constituido en Juez de garantías, concedió en parte la tutela,
disponiendo que: a) La comunidad Alcatuyo proceda a la reconexión y reposición
inmediata y efectiva del servicio de agua a favor de los accionantes, que no
significa que ellos sean los autores directos de los hechos, debiendo averiguarse
quienes lo ocasionaron estableciendo además responsabilidad civil o penal
averiguables en ejecución de la presente Resolución; y, b) El cese de las
medidas de hecho, al haberse demostrado que existe la interrupción al
suministro de agua a la comunidad Chillcani, de las lagunas cuya administración
es de uso común. Lo anterior, en base a los siguientes fundamentos: 1) Los
derechos al agua, a la salud, al trabajo y al debido proceso han sido vulnerados
por los representantes de la comunidad Alcatuyo, al haber realizado un corte
abrupto de los canales de agua sobrepasando las atribuciones contenidas en el
art. 8.I y II y 20 de la CPE; 2) No existe ningún requisito para la presente
acción, por cuanto existe un tema urgente que debe ser atendido para evitar
daños irreparables, toda vez que, los derechos al agua, a la salud y al trabajo,
anteriormente mencionados se sobreponen a intereses particulares; 3) El art.
20.I de la CPE, sobre el acceso a los servicios básicos de agua potable, debe ser
tutelado por ser un elemento primordial para la subsistencia del ser humano, por
lo que, no puede restringirse su acceso por motivos o causas más allá de las
previstas por la norma; 4) De la prueba presentada se puede establecer que: i)
Existe de una confrontación entre dos comunidades, habiendo una de ellas
cortado el suministro del agua a varias familias de la otra, bajo distintos
argumentos de ejercer control sobre el líquido elemento; y, ii) La existencia de
derechos controvertidos sobre las lagunas, debieron ser dilucidados en la vía que
correspondía y no asumir acciones de hecho que contradicen al Estado de
derecho; y, 5) Sobre la legitimación pasiva ante medidas de hecho, es posible
realizar una excepción a la jurisprudencia contenida en la SC 0795/2010-R de 2
de agosto, ya que los accionantes recurrieron contra todos los miembros que
conforman la comunidad Alcatuyo, por lo menos, uno de los dirigentes se hizo
presente; aclarando que si bien no consta que ellos fueron los que determinaron
el corte de suministro de agua, igual se ingresó al análisis de la problemática; y,
denegó la tutela, respecto al cese del proceso administrativo iniciado de registro
de agua para riego, porque ya habrían desaparecido los efectos del mismo,
además no se demostró en que afectaría los derechos de las comunidades.
Presentada la solicitud de explicación y complementación por los demandados,
mediante Resolución de 30 de octubre de 2013, se complementó la Resolución
01/2013, relatando los argumentos expuestos por los demandados respecto a la
inadmisibilidad de la presente acción, así como la intervención de la
representante del Ministerio Público (fs. 73 y vta.).
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Mediante decreto constitucional de 4 de abril de 2014, se dispuso la suspensión
de plazo para la emisión de Sentencia, a efectos de recabar documentación
complementaria (fs. 170).
A partir de la notificación con el proveído de 13 de agosto de 2014, se reanudó
dicho plazo, por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se
pronuncia dentro del mismo (fs. 311).
II. CONCLUSIONES
De la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes
conclusiones:
II.1. Cursa documento transaccional suscrito el 20 de junio de 1982, entre las
comunidades Alcatuyo y Chillcani, mediante la cual acordaron que las
lagunas “Ckasiri, Jancko, Lakaya, Chaupi, Cocha, Pulto, Pasto Grande y
Huayamonte”, serían de uso común para ambas, obligándose a mejorarlas
y que “Ningun campesino en particular, ni alguna de las comunidades
parcialmente, tendrán derecho a colocar cadenas ni candados en las
compuertas de las lagunas…”; asimismo, comprometiéndose al
cumplimiento de las cláusulas del mismo en forma solidaria y
mancomunada, siendo también firmado por el Ministerio de Asuntos
Campesinos y Agropecuarios, dando por concluido el conflicto entre ambas
comunidades (fs. 8 a 12).
II.2. A través de Voto Resolutivo (incompleto) suscrito en atención a las
asambleas de 12 y 19 de septiembre de 2013, el Ayllu Jatun Mankasaya,
en sus cuatro comunidades Alcatuyo, Sepulturas, Ajatuyo y Janckohuaje
del departamento de Potosí, resolvieron anular el documento transaccional
de 20 de junio de 1982, conforme a la Ley de Deslinde Jurisdiccional;
asimismo establecen que no pueden dar agua a Chillcani, expresando
“…no nos sobra agua, más al contrario estamos pereciendo de agua, no
podemos dar a nadie” (fs. 14 a 18).
II.3. El delegado provincial de Puna del departamento de Potosí, citó y ordenó a
las autoridades de Alcatuyo en las oficinas de esa delegación para el 16 de
octubre de 2013, a objeto de iniciar un proceso de dialogo para conciliar
sobre el tema de las lagunas, con la comunidad Chillcani (fs. 36). El
delegado provincial referido informó que en la fecha y hora señaladas no
se hicieron presentes las autoridades de Alcatuyo (fs. 37).
II.4. Mediante acta de verificación e intervención notarial de 22 de octubre de
2013, José Luis Poquechoque Carrasco, Secretario abogado del Juzgado
de Partido en suplencia legal de la Notaria de Fe Pública de Segunda
Clase, ambos de Puna del departamento de Potosí, se constituyó en la
laguna “Pedro Kasiri”, donde pudo verificar que existen dos compuertas de
agua con volantes, cada uno con cadena y candado, el que pertenece a la
comunidad Chillcani se encuentra deschapado; en “el lugar llamado
Cruz-Punta”, verificó que existen cuatro compuertas con volantes, tres de
ellas están abiertas, pasando agua para las comunidades Alcatuyo, Mojona
y Turiza, el que corresponde a la comunidad Chillcani está tapado con un
bloque de cemento de un metro y medio aproximadamente y su canal
está tapado con piedras grandes “unos 50 metros aproximadamente” (fs.
45).
II.5. El SEDERI de Potosí, mediante Resolución de 16 de octubre de 2013,
admitió la renuncia al trámite de reconocimiento y otorgación de derechos
de uso y aprovechamiento de agua para riego, solicitado por la Asociación
de Regantes Productores Pultu María (APRAMA) (fs. 71 y vta.).
II.6. Las autoridades de las comunidades Alcatuyo, Ajatuyo, Janko Huaje y el
Ayllu Jatun Mankasaya Alcatuyo, a través de memorial presentado el 15
de noviembre de 2013, ante este Tribunal Constitucional Plurinacional,
“impugnaron” la Resolución 01/2013 de 29 de octubre, refiriendo que: a)
son treinta años que sus aguas se desvían a la comunidad Chillcani; a
pesar de que la Gobernación les ofrece proyectos para las lagunas que
poseen, no hacen nada al respecto, pues pueden trabajar para mejorar su
caudal de agua; b) La población de las cuatro comunidades que
conforman es mayor a la de la comunidad Chillcani; c) No contribuyeron
al mantenimiento del desvío artificial del agua, durante treinta años, por lo
que habiendo un derrumbe del mismo, demandan a personas y a una
autoridad que nada tuvieron que ver, es decir, la comunidad Chillcani
descuidó el mantenimiento y provocó el derrumbe del “distribuidor de
agua” y el agua volvió a su cauce natural; y, d) La autoridad judicial no
reconoce sus valores, usos y costumbres, admitió un conflicto que debía
ser solucionado entre las autoridades de las comunidades, que no
tomarían una decisión que perjudicaría a miles de comunarios (fs. 141 a
146).
II.7. Cursa Informe Técnico TCP/STyD/UD 023/2014 de 16 de julio, de la
Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional (fs.
180 a 263).
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes señalan que desde el mes de septiembre de 2012, su comunidad
fue privada del agua proveniente de las lagunas “Kasiri, Jancko Lackaya, Pasto
Grande, Chaupi Ckocha y Pultu Ckocha”; debido a que la comunidad Alcatuyo,
fracturó la salida del agua de las mismas, incumpliendo el acuerdo transaccional
suscrito el 20 de junio de 1982, suscrito entre las autoridades de las dos
comunidades ante el entonces Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios,
documento que señala que el derecho al uso del agua de las lagunas es común
para el regadío de ambas comunidades, por ello ningún comunario o comunidad
tendría derecho a colocar cadenas ni candados en las compuertas de las lagunas.
Al haberse cerrado el paso del agua que es destinado a su consumo diario y riego,
se habría perjudicado a toda la comunidad Chillcani, provocando focos de
infección; por su parte, los representantes de la comunidad Alcatuyo iniciaron el
proceso de registro de aguas -de las lagunas- para riego, ante el SEDERI,
señalando que son propietarios de las lagunas nombradas, contra la cual
presentaron impugnación, la misma que se encontraría pendiente de resolución.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o
denegar la tutela solicitada.
III.1. El derecho al agua como derecho fundamental y
fundamentalísimo en la Constitución Política del Estado y el
bloque de constitucionalidad
La SCP 0176/2012 de 14 de mayo, al respecto estableció: “A diferencia de
lo que ocurría con la Constitución Política abrogada, la importancia que le
otorga la Ley Fundamental vigente al agua, se visualiza desde el
preámbulo, cuando por una parte establece que la búsqueda del vivir bien
implica el acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos,
basados en los principios de respeto e igualdad entre todos, soberanía,
dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad.
Asimismo, cuando advierte, que el pueblo boliviano, de composición
plural, desde la profundidad de la historia, construye el nuevo modelo de
Estado, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena
anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en
las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de
octubre, en las luchas por la tierra y territorio.
De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que
representa el tema del agua en la Constitución Política del Estado, su
reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos de
protección diseñados por ella para su protección y salvaguarda, conforme
se analizará más adelante.
En este sentido la SCP 0052/2012 de 5 de abril, señala que: 'El derecho al
agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho
individual fundamental como un derecho colectivo comunitario
fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en
instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder
a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la
naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede
arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de
hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea
una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco
por persona particular'.
Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es
reconocido por la Constitución Política del Estado como un derecho
fundamental y fundamentalísimo, pero ese reconocimiento y estatus que
otorga la Norma Fundamental se lo realiza en diferentes dimensiones y
contextos, a saber:
[Link] derecho fundamental de acceso al agua potable como derecho
subjetivo o colectivo
El derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo
que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la
configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art.
20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al
caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al
derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre
otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida
adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el 'vivir bien' como
finalidad del Estado (preámbulo y art. [Link] de la CPE), o lo que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una
existencia digna.
Lo referido puede deducirse de la globalidad del texto constitucional y
guarda relación con algunos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos que al tenor del art. [Link] de la CPE, integra el bloque de
constitucionalidad, esto es:
Por una parte cuando en el Capítulo Segundo, Título Segundo de la
Primera Parte de las Bases Fundamentales del Estado, referido a los
Derechos Fundamentales, el art. 16.I reconoce que: 'Toda persona tiene
derecho al agua y a la alimentación'.
A su vez, el art. 20 de la CPE dispone: 'I. Toda persona tiene derecho al
acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable,
alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones' y
su parágrafo III establece: 'El acceso al agua y alcantarillado constituyen
derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están
sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley' (las negrillas
son añadidas).
En este contexto, debe diferenciarse sobre las vías de protección del
derecho al agua potable, así:
1)Cuando se busca la protección del derecho al agua potable como
derecho subjetivo y por tanto depende del titular o titulares
individualmente considerados su correspondiente exigibilidad; en estos
casos, la tutela debe efectuarse necesariamente a través de la acción de
amparo constitucional, así la SC 0014/2007-R de 11 de enero (corte de
agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no
participó en las labores de la comunidad), SC 0562/2007-R de 5 de julio
(corte de agua por propietario, con el argumento de que su inquilino no
pago el alquiler), SC 0470/2003-R de 9 de abril (corte de agua por
decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y SC
0797/2007-R de 2 de octubre (corte de agua por empresas de servicios
proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.
2)Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho
al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o
colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se
sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable
(art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los
sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin
discriminación alguna (art. [Link] de la CPE), como por ejemplo las
poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena
originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las
colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su
dimensión colectiva. Por discriminación se entiende toda distinción,
exclusión o restricción hecha en razón de características específicas de la
persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto
o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de
los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. [Link] de la
CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de
políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes.
III.3.2. Derecho fundamentalísimo al agua como derecho difuso
De nuestro texto constitucional puede extraerse la denominada
'Constitución Ecológica', entendida como el conjunto de postulados,
principios y normas constitucionales en materia ecológica que permiten
entre otros el uso racional de los recursos naturales renovables y no
renovables, para preservar la vida no únicamente del ser humano sino del
resto de los animales, plantas y otras formas de vida que conforman los
diferentes ecosistemas cuyo análisis supera el antropocentrismo que
estableció al ser humano como la medida de las cosas y la considera como
una especie más de entre las otras, no más importante sino
complementario al resto de seres vivos, la tierra y lo que se encuentre
adherido a ella y permite resolver las causas sometidas a éste Tribunal en
base al principio pro natura justamente porque dicha tutela a la larga no
sólo busca proteger al ser humano concreto sino el derecho de existir de
futuras generaciones. Dicha protección y el nuevo enfoque en el análisis
referido deviene incluso desde el primer párrafo del preámbulo contenido
en el texto constitucional que dice: 'En tiempos inmemoriales se erigieron
montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonía,
nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de
verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros
diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas
las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas' (las negrillas son
agregadas) de donde se extrae no solo un sentimiento de orgullo del
legislador constituyente de la naturaleza que nos rodea sino de protección
a aquello que nos enorgullece.
Así en otro contexto, el art. 373 de la CPE, establece que:
'I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el
marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al
agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad,
reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad
II. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y
subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y
cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán
ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no
serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y
autorizaciones conforme a Ley' (la negrillas nos corresponden).
De lo anterior puede extraerse que el derecho al agua como derecho
fundamentalísimo extralimita el interés de una persona o colectividad, que
por su naturaleza de bien escaso es decir limitado es de interés de la
humanidad entera.
Por lo expuesto, el derecho fundamentalísimo al agua como derecho
autónomo está íntimamente relacionado al derecho al medio ambiente,
saludable, protegido y equilibrado (preámbulo y art. 33 de la CPE), en
razón a que la protección de este último derecho, implica a su vez, la
protección, conservación, preservación, restauración, uso adecuado y
sustentable de los recursos hídricos (arts. 373 y ss. de la CPE), así como
de los ecosistemas asociados a ellos, sujetos a los principios de soberanía,
solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y
sustentabilidad (art. 373.I in fine de la CPE), y al configurarse como
derecho difuso se tutela mediante la acción popular, así el art. 34 de la
CPE, establece que: 'Cualquier persona, a título individual o en
representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las
acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio
de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a
los atentados contra el medio ambiente'; por lo que, en este contexto para
activar la acción popular no se requiere formar o integrar un colectivo
específico conforme se determinó en la SC 1018/2011-R de 22 de junio”.
En la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, se trató una acción
popular interpuesta por la Organización Territorial de Base (OTB)
“Comunidad Villa Flor de Pucara” que sostenía que el Gobierno Autónomo
Municipal de Anzaldo negó incluirlos en el proyecto del sistema de agua
potable de la “Comunidad Jatun Pampa” y a otorgarles la coparticipación
en el 50% de la producción de agua potable en el citado proyecto; en ese
sentido, la Sala Tercera del Tribunal Constitucional Plurinacional, denegó
la tutela, con el argumento de que en el caso concreto no se había
acreditado que la política pública municipal impugnada, en lo referente al
manejo del agua, hubiese sido irracional o discriminatoria para finalmente
concluir en que: “Las gestiones y el beneficio de acceder a un sistema de
agua potable por parte de la 'Comunidad Jatun Pampa' no constituye per
se una lesión al derecho colectivo de la OTB 'Comunidad Villa Flor de
Pucara'”.
III.2. Análisis del caso concreto.
Los accionantes sostienen que desde el mes de septiembre de 2012, su
comunidad fue privada del agua proveniente de las lagunas “Kasiri, Jancko
Lackaya, Pasto Grande, Chaupi Ckocha y Pultu Ckocha”; debido a que la
comunidad Alcatuyo, fracturó la salida del agua de las mismas,
incumpliendo el acuerdo transaccional suscrito el 20 de junio de 1982, entre
las autoridades de las dos comunidades. Por su parte, los demandados se
apersonaron a esta Sala sosteniendo lo siguiente: 1) No se agotaron las
instancias previas al planteamiento de la acción popular; 2) Existe falta de
legitimación pasiva pues no se demandaron a todos los dirigentes de la
comunidad Alcatuyo; 3) No se acreditó que los demandados fuesen quienes
hubiesen procedido al corte del agua, sino que más bien se dio por falta de
cuidado de los accionantes; y, 4) La comunidad Alcatuyo acrecentó su
población, por lo que, ahora requieren del agua máxime si existe una
sequía en la región.
Ahora bien, en primera instancia corresponde observar los óbices que
alegan los demandados a la tramitación de la acción popular planteada por
los representantes de la comunidad Chillcani; con relación al por qué no se
demandó a todos los representantes de la comunidad Alcatuyo, se tiene
que en general la legitimación pasiva es: “…la capacidad jurídica otorgada
al funcionario público o persona particular para ser recurrido en
impugnación de su acto, decisión u omisión que lesiona los derechos o
garantías constitucionales de una persona…” (SC 158/02-R) en este sentido
dicha: “…calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la
autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla
contra quien se dirige la acción” (SC 691/01-R), entendimiento aplicable a
las acciones populares pero que puede flexibilizarse en razón a que en las
mismas no se pretende la tutela de derechos subjetivos, sino los de la
colectividad, entendiéndose por tanto la labor de los accionantes como
desinteresada y como un servicio a la colectividad.
En este contexto, los demandados, luego de celebrarse la audiencia de
acción popular, presentaron memorial a este Tribunal, “impugnando” la
Resolución del Juez de garantías, adjuntando elementos probatorios y
efectuando argumentaciones sin hacer referencia a qué otros medios
probatorios o argumentaciones se vieron impedidos de presentar o realizar,
de forma que esta Sala puede concluir que no existió indefensión procesal
absoluta que dé lugar a una nulidad de obrados.
Además, debe observarse que consta en obrados el documento de
transacción suscrito por las comunidades Alcatuyo y Chillcani, el cual no
fue desconocido por los demandados, y que establece en su punto cuarto
que: “Cada comunidad nombrará a un Alcalde de Aguas y ambos
trabajarán en forma conjunta regulando el uso de las aguas del sistema
con autoridad reconocida por ambas comunidades”; es decir, dicho
acuerdo previó una autoridad idónea para la representación de los
intereses de la comunidad Alcatuyo como es el Alcalde de Aguas, mismo
que fue demandado, en este sentido, los demandados, mediante su
abogado, en audiencia de 29 de octubre de 2013, sostuvieron que no se
demandaron a los actuales dirigentes y solo a: “…Braulio Marino que es el
Alcalde de aguas pero recientemente posesionado el dieciséis de
noviembre del dos mil doce y tiene vigencia hasta dieciséis de noviembre
del dos mil trece…”, acreditándose que la autoridad prevista en el
documento de transacción de la comunidad Alcatuyo, fue demandada y
ejerció defensa observando la demanda y cuestionando en el fondo la
misma.
En lo referente a la observación, en sentido de que no se agotaron
instancias, se tiene que a diferencia de la acción de amparo constitucional,
la acción popular en atención a los derechos de naturaleza colectiva que
tutela no se rige por el principio de subsidiariedad, en este sentido el art.
136.I de la CPE, de manera expresa establece que: “Para interponer esta
acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda
existir”, de ahí que no corresponde atender a la observación de la parte
demandada.
Por otra parte, observan que los representantes de la comunidad Chillcani,
no acreditaron que los demandados hubiesen sido quienes procedieron a
cortar el transcurso del agua de una comunidad a la otra, de esta forma
sostienen que una concesión vulneraría la presunción de inocencia; sin
embargo, debe dejarse establecido que las acciones constitucionales no
tienen por objeto principal determinar responsabilidad sea civil, penal o de
otra naturaleza, sino la de proteger y resguardar los derechos; en este
sentido, la acción popular no es equivalente a un proceso sancionatorio en
el cual lo primordial sea identificar a los responsables de la vulneración o
amenaza de un derecho colectivo, sino que su propósito más bien es el de
reparar o en su caso prevenir la vulneración de los derechos previstos por el
art. 135 de la CPE, por ello, el elemento central a tomar en cuenta no es la
culpabilidad sino la acreditación de la vulneración del derecho colectivo.
En este marco, debe hacerse referencia al documento de transacción de las
comunidades Alcatuyo y Chillcani de 20 de junio de 1982, supervisado y
suscrito por el Director Departamental del entonces Ministerio de Asuntos
Campesinos y Agropecuarios, cuya conclusión primera establece: “En
virtud de existir lagunas en el territorio de la comunidad de Chilcani y
Alcatuyo como son las de: Ckasiri, Jancko, Lakaya, Chaupi Cocha, Pulto,
Pasto Grande, Huayamonte (…) todas ellas serán de uso común para
ambas comunidades conforme a sus necesidades sin perjudicarse ninguna
de ellas…” y cuya conclusión segunda, establece: “Para el mejor beneficio
del agua reunida en las lagunas, ambas comunidades se comprometen a
mejorarlas evitando filtraciones y mejorando sus muros de contención;
reiterando que el uso de sus aguas será de uso común”, dicho documento
tiene validez y surtió efectos desde su suscripción como reconocen los
demandados en su memorial de apersonamiento al sostener que: “A lo
largo de 30 años del injusto e ilegal desvío de nuestras aguas, hemos visto
secarse nuestros arroyos…”.
Por otra parte, los accionantes, mediante fotografías y acta de verificación
de notario, manifiestan que el curso del agua de la laguna “Don Pedro
Kasiri”, tiene una compuerta cerrada, asimismo, dicho acta sostiene que
en “el lugar llamado Cruz-Punta” existen compuertas abiertas pero: “…el
que pertenece a la comunidad de Chillcani está tapado con un bloque de
cemento de un metro y medio aproximadamente y el restante del canal de
agua que va a dicha comunidad esta tapado con piedras grandes unos 50
metros aproximadamente”, prueba observada por los demandados pues,
en su criterio, debió obtenerse mediante autoridad jurisdiccional
competente.
Sobre dicha prueba, la misma puede ser valorada en la medida en la que
concuerda con lo referido en el Informe Técnico TCP/STyD/UD 023/2014
de 16 de julio, de la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional
Plurinacional y porque el corte de agua también es aceptado por los
demandados, quienes sostuvieron en su memorial de apersonamiento que
dicho corte fue por falta de mantenimiento y dejadez de los accionantes
provocando derrumbes en el lugar, así sostienen: “Ante el derrumbe y
posterior reparación de nuestras aguas a su cauce natural, los dirigentes
de Chillcani, demandaron a nuestro Alcalde de aguas y a una compañera
de base como si ellos fueran culpables del derrumbe, fue su dejadez la
que originó el deterioro y ruina de un distribuidor ilegalmente construido”
y que: “Se demanda a personas individuales y una autoridad, que nada
tuvieron que ver con el derrumbe del ilegal 'distribuidor de agua'; tendrían
que demandarse ellos mismos por no contribuir al mantenimiento del
atajado y desvío artificial y antinatural (que se construyó hace más de
treinta años), sin mantenimiento y en tres décadas, es natural que las
cosas se deterioren”.
En este contexto, esta Sala se ve impedida de determinar a los
responsables de la interrupción del curso del agua y si el mismo fue
provocado por miembros de la comunidad Alcatuyo o por la dejadez de los
miembros de la comunidad Chillcani, requiriéndose para su acreditación de
una etapa probatoria amplia, es decir, la realización de inspecciones
físicas, testificales, peritajes, etc.; de ahí que, en esta instancia no puede
determinarse los motivos del corte en el curso del agua y no puede
evidenciarse si lo aseverado por los demandados es cierto, en sentido de
que: “…no es correcto que la irresponsabilidad de las autoridades de
Chillcani, condene a nuestro Ayllu a la sed, sequía, erosión y
subdesarrollo”, sea evidente o no y tampoco se podría ordenar que la
comunidad Alcatuyo pague la reincorporación del curso del agua referido.
Pese a lo expresado, debe reiterarse que los demandados no desconocen
el documento de transacción de las comunidades Alcatuyo y Chillcani de
20 de junio de 1982, supervisado y suscrito por el Director Departamental
del entonces Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, cuya
impugnación en su caso no corresponde efectuarse ante la justicia
constitucional; por otra parte, tampoco niegan que los accionantes
tuvieron acceso al curso de agua desde hace muchos años, en este
sentido, se limitan a sostener que el corte del curso del agua se origina en
la falta de mantenimiento; de ahí que, si bien esta Sala, no puede otorgar
una tutela reparadora en contra de los demandados, empero, en atención
al derecho al agua en su dimensión colectiva y lo expresado
precedentemente corresponde otorgar la tutela como mecanismo
preventivo, es decir, establecer que los accionantes tienen el derecho, en
el marco del documento de transacción suscrito por las comunidades
Alcatuyo y Chillcani, a restaurar con sus recursos el curso del agua
reclamado, correspondiendo otorgar la tutela, no para que los
demandados restituyan el curso del agua reclamado, sino para evitar que
éstos impidan que los accionantes restituyan el mismo.
Por otra parte, los demandados hacen notar que su población creció y con
la sequía que azota la región hay escasez del líquido elemento,
observando además que sus otras fuentes de agua en la actualidad se
encuentran agotadas, de ahí que consideran tener el derecho al uso
exclusivo del agua que en su espacio geográfico se encuentre y observan
que los accionantes tienen otras fuentes de agua.
Al respecto, esta Sala entiende que los problemas del agua en el futuro
serán de gran trascendencia para la humanidad, ello porque:
“Antiguamente, el agua al igual que el aire limpio resultaban tan naturales
al ser humano que a nadie podría habérsele ocurrido que en algún
momento podría reconocerse como derechos fundamentales; sin
embargo, el crecimiento poblacional y los nuevos modos de producción del
ser humano implicaron en general modelos destructivos del medio
ambiente que afectaron fuertemente la calidad del agua y del aire y que
paradójicamente menoscabaron la calidad de vida del ser humano” (SCP
2532/2012 de 14 de diciembre), de ahí que las políticas públicas y
decisiones estatales deben conducir a su uso racional con el derecho a la
vida de los seres humanos y del resto de la naturaleza.
En el presente caso, esta Sala no puede determinar si la distribución que
se otorga al agua es o no racional y tampoco puede revisar las políticas
públicas del Gobierno Departamental, Municipal o Nacional por no haberse
impugnado las mismas ni haberse cumplido las condiciones establecidas
en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia, de ahí que esta Sala no
puede revisar las políticas públicas que atinjan a las comunidades Chillcani
y Alcatuyo.
De lo expuesto, si los demandados consideran que la distribución del agua
es irracional o pretenden desconocer el documento de transacción de las
comunidades Alcatuyo y Chillcani de 20 de junio de 1982, mismo que no
puede otorgar derecho propietario a ninguna de las comunidades pero
que es obligatorio para las mismas, tienen expeditos los mecanismos
administrativos y judiciales respectivos sin que esta Sala sea sustitutiva de
dichas instancias.
Finalmente, corresponde observar que conforme el Informe Técnico
TCP/STyD/UD 023/2014, de la Unidad de Descolonización del Tribunal
Constitucional Plurinacional las instituciones públicas no generaron un
espacio de diálogo entre ambas comunidades, por ejemplo se generó
desconfianza de los miembros de la comunidad Chillcani respecto al
SEDERI de Potosí, al grado de considerar que se tiene preferencia al Ayllu
Mankasaya Alcatuyo, ello porque no habrían podido participar en la
inspección de las aguas reclamadas debido a la desinformación existente
sobre su realización, así Javier Colque ex-autoridad de la comunidad
Chillcani, en entrevista de 2 de julio de 2014, sostuvo que intentó
coordinar su participación en la referida inspección con el personal de
SEDERI de Potosí:
“Nosotros estamos en la compuerta en la hora que hemos hablado;
espera, espera -entonces- nos hemos comisionado, unos a Potosí a
recogerles. (Entonces) habían tarido por las puntas del cerro; todo por las
cordilleras; para que nos vamos a acercarnos a la laguna habrán dicho, va
ver problemas habrán dicho; nosotros espera que espera, ya era medio
día; la señal no salía; cuando nos comunicamos con Potosí, nos ha dicho
que la comisión ya salió y ya está haciendo el trabajo de inspección -eso
ocurrió en julio del 2013-; me comunico con el ingeniero me dice, No,
pero por cuestión de tiempo nosotros le estamos haciendo por la
cordillera; no hemos bajado por las lagunas porque si no se iba a hacer
tarde; pero Uds. Igual pueden hacer presentando solicitud a SEDERI; pero
estas lagunas son uso compartido; cómo ustedes lo están haciendo -le
dijo el Alcalde agua de entonces de Chillcani- Pero entonces, ponete a tal
lugar y vamos a conversa; ahorita estamos en Púltu María, me ha dicho;
entonces ese rato hemos corrido a P´ultu María; hemos corrido casi una
hora; entonces no habían hemos tenido que subir a la quebrada para
volver a llamar - nosotros- ya estamos en P´ultu María y no están? ¿cómo
me ha dicho que estás en P´ultu María. Ya estamos en la repartición.
Espérame ingeniero, personalmente quiero conversar con Ud. Le dije; ya
me dice. Después hemos corrido unos 25 minutos más; me he puesto en
la repartición. Ni siquiera habían llegado; en esa parte, ni había huellas. Le
he vuelto a llamar y ya estaba en Huayllani, pero queda arriba; pero Ud.
Me ha dicho que primero estaban en P´ultu María y luego en repartición;
Ud. Me está jugando le he dicho; mejor espérame en la escuela Janq´u
Waji, vamos a bajar me ha dicho; nosotros corre y corre, tampoco han
llegado a Janq´waji. En Janq´waji estaba el asesor del SEDERI, estaba en
un camioneta; entonces converse con el asesor y le dije: que estaban
jugando con nosotros; se está parcializando el técnico…” (sic).
Para esta Sala son las instancias públicas las que deben generar espacios
de confianza entre los miembros de las comunidades Chillcani y Alcatuyo,
correspondiendo exhortar fundamentalmente al Gobierno Autónomo
Departamental de Potosí, para que efectúe el acercamiento entre ambas
comunidades y gestione proyectos de riego y de uso sustentable del agua
potable en la región.
En consecuencia, el Juez de garantías, al haber concedido la tutela solicitada,
actuó de forma correcta, aunque con otros argumentos y alcance.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve:
1° CONFIRMAR la Resolución 01/13 de 29 de octubre de 2013, cursante de fs.
66 a 69 vta., pronunciada por el Juez de Partido, Mixto, Liquidador y de
Sentencia de Puna del departamento de Potosí; y, en consecuencia
CONCEDER la tutela solicitada, aclarándose que la tutela de la acción
popular, no se otorga en su dimensión reparadora al no haberse acreditado
que el corte del curso del agua fue provocado por los miembros de la
comunidad Alcatuyo, sino en su dimensión preventiva, de forma que sean los
miembros de la colectividad de Chillcani los que restituyan el curso del agua
sin interferencia de los miembros de la comunidad Alcatuyo, todo ello
conforme el documento suscrito el 20 de junio de 1982, entre ambas
comunidades.
2° Disponer que los miembros de la comunidad Chillcani adopten las medidas
pertinentes para el mantenimiento del curso del agua y para evitar el
despilfarro de la misma.
3° Exhortar a los miembros de las comunidades Chillcani y Alcatuyo, a iniciar
un proceso de dialogo que les permita el diseño de una política a largo plazo,
respetuoso con el derecho al agua por parte de todos sus habitantes y con el
medio ambiente.
4° Exhortar al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a que en su
posición de garante de los derechos, genere proyectos de riego y acceso al
agua potable en las comunidades Chillcani y Alcatuyo, y genere un espacio
de acercamiento entre ambas comunidades.
5° Se dejan expeditas las vías legales ordinarias para que la comunidad Chillcani
pueda esclarecer las circunstancias sobre el corte del curso del agua que
reclama; y, para que la comunidad Alcatuyo pueda observar la racionalidad
de las políticas públicas en la distribución del agua y en su caso impugnar el
documento de 20 de junio de 1982, suscrito entre ambas comunidades.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional
Plurinacional.
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
MAGISTRADO
