Conceptos fundamentales y fuentes del derecho internacional privado Marco Gerardo Monroy Cabra‘* 4, RAZON DE SER DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO £1 Derecho Internacional Privado tiene su razén de ser en la necesidad de regular rela- ciones juridicas entre personas pertenecientes a diversos ordenamientos juridicos. Mientras Derecho Internacional Privado regula relaciones juridicas entre personas, el Derecho Inter- racional Piblico gobierna las relaciones entre Estados y otros sujetos internacionales como las organizaciones internacionales. Altespecto, Carlos Esplugues Motta y José Luis Iglesias Buhigues" dicen, refiiéndose al significado de “internacional”: <€] DIPr encierra en su base una dicotomia que afecta directamente a todo su entendi- mmiento. Assi bien cuenta en su denominacién con el califcativo ‘internacional, el DIPr participa de un origen principalmente nacional (A). Es por el contraro el abjeto del DIPr él que gozaefectivamente de una naturaleza internacional. La regulacion de ls relacio- nesy siuaciones de carécter internacional generadas entre particulares(B). EI Derecho Internacional Privado no responde, pues, a su origen, sino a su objeto". Por tanto, son las relaciones y situaciones en las que esté un elemento extranjero, que les pone en contacto con més de un ordenamiento jurdico, las que constituyen el objeto de esta disciplina y determinan su cardcter “internacional”. Por ejemplo, en un matrimonio entre un francés y una colombiana en Malia existe un cle- mento extranjero que convierte la situacién en “internacional”. Es decir, el contacto con algin sistema juridico distinto del ordenamiento del juez nacional, lo convierte en “internacional”. En cuanto al calificativo de “privado’, este alude a la relacién entre particulares, 0 sea — fsicas y juridicas, pero también a la participacién del Estado con otros particulars, pre que aquel esté desarrollando su actividad como si de un particular se tratara ——. (Ex presi * presidente dela Corte Constitucional, presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ex de Rosana? Gla Facultad de Jurisprudencia y profesor honoraria y emérito de la Universidad del w Fpl ; eee Buhigues, José Luis, Derecho Internacional Privado, Tiant Lo Blanch,18 [Link] WoNsoY CABEA Privado obedece a la presencia de legislaciones tencia del Derecho Internacional Jos conilicto de leyes como de jurisdicciones. ‘6 dificacién y el acercamiento de los sis. on existe La unificacion de legislaciones, la codiica : reepeeneny {ue exista una reglamentacionjurdica que estudie ls conto. temas juriicos,e ; ves ginan entre paticulaes nacionales extranjeros y se dictenregla para re. solvers Desde de colisién que buscan resolver los conflictos de le es go que las normas eee se dn aplicar aust yrespear los derechos fundamentals de las pe. sonas nacionaes yextraneras 2. CONTENIDO MATERIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En la doctrina francesa, seguida por los paises latinoamericanos, el Derecho Internacio. nal Privado comprende los siguientes temas: a) Derecho de la nacionalidad; b) Condicién ju- ridica de los extranjeros; ¢) Conflicto de leyes; y d) Conflicto de competencia judicial o de ju- risdicciones. Las doctrnas italiana y alemana estudian Gnicamente el tema del conflicto de leyes. Sin embargo, hay que advertir que algunos aspectos dela nacionalidad y condicién de los extan- jeros son objeto del Derecho Internacional Privado junto al Derecho Administrativo, Cons tucional o Derecho Internacional Pablic. En el Derecho inglés y estadounidense el problema que se presenta cuando hay un ee- mento extranjero es si el tribunal tiene o no competencia para conocer del caso. Es lo que la doctra denomina conflicto de competencia judicial, que no es sino un conflcto de normas procesales, por lo que queda reducido a un tema de conflicto de” leyes, Cuando hay un caso con un elemento extranjero que puede ser personal, real, o conduc ‘sta, las preguntas que se formula el juez son las siguientes: ;Tiene competencia para conocer el casot Y, en caso de ser asi qué ley aplicaré ala resolucin de dicho caso? La primera pre- {unta es un “conflicto de jursdicciones’,y la segunda es un “conflicto de leyes” Sin embargo, el juez se hace una tercera pregunta, independiente de las anteriores: ;Qué ‘efectos se pueden atribuir a una sentencia judicial que emane de un Estado extranjero? Es de- Cir, se trata del reconocimiento y ejecucién de sentencias judiciales extranjeras. Hay que advertir que las normas que conforman el Derecho Internacional Péblico on de origen internacional predominantemente, en tanto que en el Derecho Internacional ri do, origen es principalmente interno. En Derecho interno hay normas de colisién o de Derecho Internacional Privado que encuentran en la Constitucién de 1991, especialmente relativas a los derechos fundamentals Yen los c6cligos civil, comercio y algunas leyes sobre materias especiales. (2) Peteznieto Castro Leonel, Derecho Internacional Privado, 4° edicién, Harla, México, 1989 P7m NTA Inrencioatprvano 19 15 FUENTS DEL RICH INTERNACIONAL CONCITOS FUNDAMENTAL er El sistema colombiano de Derecho Internacional Privado no se seta ied Prado, como silo han hecho varios Estados, una ley especial de Daehn Privado. Por tanto, las denominadas normas de colisién o de conflicto estan dispersas sida CoS ordenamientos juridicos os Rank eee eanorew 380 S existe o no norma de conflict interna aplicable al caso, 0 si hay tatado aplicable, 0 Se deben, aplicar otras fuentes de Derecho nacional, fclems de las normas de Derecho Inter: acional Privado que se encuentran en el Dere- ranantemo colombiana, existe ne derecho co »nvencional constituido por tratados sobre inter- de ont Drivado. Al respecio se Buede mencionar el Sistema de Montevideo que compren- Pee atados de 1889 y 1936, o| (édigo Bustamante 0 Cédigo de Derecho Internacional Intemaconat 2°: &ls8tema de as Content Interamericanas Especializadas de Derecho nacional Privado, y el Restatement ofthe Law ofthe conflict of laws de Estados Unidos pret costume, docinay iwisprudencia tienen importancia en cuanto inter 's Normas y Permiten llenar las Tagunas 0 vacios de la ley inten 3. FINALIDAD DL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. lame ntmes de acuerdo con Werner Goldschmidt, quien afimma: “La fnlidad estatuida es dicen” Beneral de a justia en ne aplication al caso con elemento extanjers” Asimismo, reat erdaderafinalidad del Derech [hemacional Prvado consist en la manfericr "SsPelo hacia el elemento extraneray ls Petsonas y las comunidades interesadas en el dic det &st0 significa que no puede haberhostidad hac el elemento exrajero, al que hay que {undamentales que tiene en igualdad so que ostent de derechos se predica resp ‘an los naciona- eCt0 de todas las persona Or0s autores soluciones, 0 la u nacional Privado, la norma ‘Consideran como finalidad del De inificacién de las, Normas de colisi Sin embargo, como se ha dicho, Pertinente para hacer justcia en el caso "echo Internacional Privad i6n 0 normas indirectas del {a verdadera finalidad es, usprivatista internacional lola armonia de 4 Derecho Inter- |a aplicacién de 4. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En la doctrina se ha expuesto por algunos que el D cho Pablico, o Derecho Prvado,o de ambos la vez. Otos considers que tiene una natu. Taleza. sui generis que, como veremas, es la que comprende moe Contenido de! Derecho Internacional Privado y a la cual nos adherimos, erecho Internacional Privado es Dere- {31 Goldschmidt, Werner, Sistema y Filosofia del Derecho intenacional Frivado, Tomo 1, Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p. 1. I, Vol. 9. Ed. uridca de Chil, (4) Duncker Biggs, Federico Derecho internacional prvado (parte general), Vol, 9, Ed uriica de Chi 1950.0 ARCO CERARDO MONRON AREA Niboyet® sostiene que forma parte del Derecho Pico Interna, Se bata en ye Cionalidad y la condiciénjuriica de los extranjeros pertenecen al Derecho Piling <> 10 los eonflito de lees as els deslucion pertenecenal Derecho Pin aynq sea entre eyes de Derecho Privado. tog Otos autres ceen qu Derecho neaciona rvado 0 Conse snug: to del Derecho Privado Interno®. idera al Derecho Internacional Priva ‘Una buena parte de los autores consi te he del Derecho paren El Derecho Internacional es, dividido en dos grandes, amas; el Derecho Internacional Pablico que regula las relaciones de los Estados entre shya Una, Soa ona Prva, que ils rekacones ene particulars de dere Egg 0 ‘entre Estados y ls particulars. Diego Guzman L. y Narta Millan $," adoptan la tesis mixta: “tm opinién del autor francés Valles - Sommers, la que companimos rn etiemaconalPrivado es de natraleza su gener ya que ene un cars Heaente mint: esta rama jridica es, aa vez, privaday plc, extra @ inna, arf Derecho Internacional Pivado se extend, en prime ugar, a nstiudone eet pio Derecho Ci Derecho Comercial y Derecho Indust sur dec et cardcter de prado, ene asmismo carétr publico en muchas de yf tuciones (Derecho Procesal y Derecho Penal. Por otra parte, aunque elecivamen, saat en un aspect ineracional puesto que elemental vida rad ws socal internacional, que son manifestaciones de una solidardad internacional, no ea stats de que fame parte de derecho postv intern de cada pa, especianeme pe que algunas de las ‘materias que estudia, como la nacionalidad y la condicién jute de tee ettarjeres, son noxmas bésica de la orgonizacin intema de cada Estado, Dlenamene Et Derecho Intemaciona Privado constiuye en realidad, una rama del Derecho nico de casa Eta y, por consiguente, no hay propiamente un Derecho Internacional Pina do sino tantos de ellos como sistemas de Derecho existen, Hay, pues, una ly naj rsprudenca chileras,argntnas, francesa, alemanas, italiana, et, de Derecho Ine. nacional Prvado y, de hecho, esas legslaciones y jurisprudencas variannotabemene de un Estado a otro" EI Derecho Internacional Privado tiene relaciones con el Derecho Civil Internacional, De. techo Comercial Internacional, Derecho Procesal Internacional, Derecho Internacional Pi- (5) Niboyet, Jean Paulin, Principios de Derecho Internacional Privado”,Seleccin dela econ francesa del Manual de A. Pilly J. . Niboyet,traducida por Andrés Rodriguez Ramén, Men 1954, pp. 26 ss (6) Navarro, Mariano Aguilar, Lecciones de derecho internacional privado, Vol 1, Universidad de Nex Facultad de Derecho, Seccidn de Publicaciones, 1963. (7) De Orchansky, Kalle, etal. Nuevo manual de derecho internacional privado, Plas Ulta, 195. a re ee Millan S,, Marta, Curso de Derecho Internacional Prvado, Eitral ji Chile, p. 40. jadeoxcerosUNDAMENTALS TENTS IL OIRCHO INTERNACIONAL ANDO 21 bea, Derecho Comparado, Derecho Financiero Internacional y Derecho Internacional Pri vado del Trabajo. En relacién con el Derecho Penal Internacional hay mucha controversia por fo cual solo algunos autores lo incluyen como parte del Derecho Internacional Privado. Perm, en América el critetio predominante ha sido el de incluir el Derecho Penal Inlernacio~ nal, lo que se ha manifestado en el Tratado del Lima de 1878 y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, que adoptaron un Tratado de Derecho Penal Internacional, ademds, el C6digo Bustamante dedicé el Libro 3 exclusivamente al Derecho Penal Internacional. ‘Actualmente, se observa una tendencia universalista en el Derecho Internacional Priva- do Asimismo, la materia de los derechos humanos ingres6 al Derecho Internacional y hoy se habla de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Hu- rmaritario® 5. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El tratagsta Ricardo M. Zuccherino'® clasfca las fuentes en normatvas e informativas Las fuentes normativas son ls siguientes: 1) La Consttucién; 2 La ley; 3) El tratado; 4) Los usos Y costumbres. Como fuentes informativas enuncia la doctrna y las conferencias. Bustamante divide las fuentes en generadoras, que son las reglas juridicas,y tetificati- ‘vas, en cuanto contienen n Y sefalan con certeza las mencionadas reglas juridicas, de las cua- les dan testimonio, t™ expresa que hay fuentes generales o teéricas y fuentes particulares o positivas. Considera generales las que son susceptibles al suminstro de una doctrna comin como la accion cientiticay la tradicin, Las fuentes particulares son de cada Estado y son especiales. Incluye dentro de esta categoria la le, el tratado y la costumbre, Niboyet' divide las fuentes en nacionales e internacionales. Cita como nacionales la ley, la costumbre y la jurisprudencia; e Internacionales las tratados internacionales, la costumbre internacional y la jurisprudencia internacional, A esta clasificacién agrega la doctrina como fuente indirecta Las fuentes del Derecho Internacional Privado se dividen en reales y formales. Las fuentes reales estan constituidas por los factores sociolégicos e histGricos que dan origen a (9) Zamora Cabot, Francisco Javier, Derecho intermacional pivado y derechos humanos en el mito europea, 2012. (10) Zuecherino, Ricardo M., Derecho Inteacional Privado, Et Lex, La Plast Argentina, 1976, p. 31. (11) Bustamante y Sirvén, Antonio Sinchez de, Derecho interracial Privado, Cultural S.A. La Habana, 1934, tomo 1, p. 48. (12) Pile, Antoine, Prncipios de Derecho Internacional Privado, aduccién espafola de Nicos Rocriguer Anicetoy Carlos Gonzlez Posada, Madrid, 1923, Tomo I, p. 128. (13) _ Niboyet, Jean Paulin, Principio de Derecho Internacional Prvado, ‘Seleccién dela 2*eicion francesa del Manual de Alt y | Niboyet, raducida por Andrés Rodriguez Rama, México, 1954, pp. 26 ys22 asco ceRARD0 MONON CARA una sociedad civil determinada, Las fuentes fort nales'® xado se han cinamizad y amply jonalP ‘Actualmente, las fuentes del Derecho iin del Jus Cogens, por la aceptaci, do pore auge del Derecho Convencona Pr teary acepuion la supranacionaidot ia internacional y los pring, the la Lex Mercator, por la uiticaciony COU, isprudenc feel derecho comunitarioy por I infuenc2 ios de Derecho Intemacional Priva ). . i yn qn soe ue 22a i Yrs akan UE ey bar alo de us CORENS, Que inspira ‘aracter internac! ven new vere es, yn Inocencio Garcl una tendencia universal integrad Por a edos ena nomas meals Fnac nuevas de dec WETS, cia en allas y no pueden se" Pa Coincidimos cor ada pore Derecho Convencioal re. al qe conleva fa coeséstencia de ung mo de rsitciones comnts (reglamenios, dec Bada ors rormas de olin ode coiicy escort lt ean se ena ital como alex erator qua val eomerco internacional. No se puede tan. garizaciones Internacionales. intrestatal form igen, hay en se formacion aut6noma vas, ec) asf como para resolver los confictos de leye mension paraestatal Ue mid de as reacines etre os operadores poco negara cesion de sobeans de los Estados 2 0 Del andi hecho por Inocencio Garcia Velasco", podemos decir que este autor colige: sua primera Conlon y 6s cue el stems de fuentes del Dere- mentado y sigue experimentando una profun. dh transiormacin. Lax mercatoria no €5ajena @ este proceso, pero tampoco lo son oe endmenos desma impestanca que sean producido en el seno dela comuni- Jer internacional en tomo, fundarentakment, 2 2 Tabor de la ONU y de la UNCITRAL {que consttaye ura piezaesencial del NOE ise. que, eis Consthutioh econ cca internacional’. ‘que se puede ine ho del comerio internacional ha exper Ena recientes codicacones de Derecho Internacional Privado el problema desu coontnnibn con el Derecho neracioal Piva deorigen convencona e planta come coord gene Se han adopado numeross ratados en la Conferencia de a Haya, 0 “Je confeenciasinteracioales especializadas en Derecho Internacional Privado en Amé tay el Cgo Bustamante, lo que ha aurentado los casos con elemento extranjra, poe) G2 esate acta al ciudadano yal uezlaindividalizacign de la norma de conflicto com petente. a9) oe arc, Cato, Derecho Internacional Prva, Editorial Pra, México, 19733" eicin (15) Garca Velasco, Inocenci, Derecho Inteaciona rvado (Reflexiones Intrductoias), Libre Cervantes, Salamanca, p. 134. Baiaerec nnn (16) Garcia Velasco, ob cit, p. 158 liawaoo 23 swcttos uN nats TUNES DAL DABECHO NTNACRONALPRNADO. 2 a ylaj ia. Las fuentes nacionals son fa Consttcid, la ey, la costurbre y la jurisprudenc Esto significa que e Por ejemplo, un matrime y divorciados en Francic conflictos™. 1 las legslaciones hay clferentes formas de resolver lo patient onio vélido en Francia y nulo en Grecia, dos esposs ia, un contrato nulo en Francia y valido en Alemania Las fuentes inte laterales y la acionales esti dos bilaterales y multilateral costumbve interna nales estén formadas por tral ional . cies, Ge la clasificacin usual de las fuentes hay que mencionar ls normas de Jus a Soft Lane POS Benerales de Derecho Internacional, los actos juriicos unilateraes y 6 FUENTES NACIONALES Las fuentes naci dor u ionales 5 i integradora del sistema juriica por ee 2 8 normas de Jus Coens en tanto hacen part ines " oF su reconocimiento jut i6n, la ley, la costur- heya imiento jurisprudencial, la Constitucién, la ley 6.1. Normas de Derecho Imperative Internacional o de Jus Cogens En la moderna teoria del Perativo Internacional o recho de los tratados, Derecho Internacional ha surgido el denominadio Derecho Im- de Jus Cogens. El articulo 53 de la Convencion de Viena sobre el De- de la cual Colombia es Estado parte, dice lo siguiente: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracién esté en oposicién con una norma imperativa de derecho internacional general. Para efectos de la presente Conven- iOn, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y Teconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede set modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo caricter" No hay una lista de normas de Jus Cogens. Sin embargo, encontramos, por ejemplo, los principios de Derecho Internacional adoptados por la Resolucién 2625 de 1970. Esta declaraci6n contiene los principias de Derecho Internacional referentes a las rela- iones de amistad y a la cooperacién entre los Estados de conformidad con la Carta de Na- iones Unidas. Esta declaracién enuncia los siguientes principios: a) El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrdn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia politica de cualquier Estado, 0 en cualquier otra forma incompatible con los propésitos de las Naciones Unidas; b) El princi- pio de que los Estados arreglardn sus controversias intemacionales por medios pacificos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justia; (17) Derruppé, Jean, Droit International Privé, Paris, p. 2224 warco-ctRARDO MONON CABRA ©) E principio relativo a la obligacién de no intervenir en los asuntos que som dela jurist, cidn interna de los Estados, de conformidad con la Carta; d) La obligactéin de los Estados cooperar entre s, de conformidad con la Cara; e) El principio de la igualdad de derechos de la libre determinacién de los pueblos) El principio de la igualdad soberana de ls Eg, dos; y g) El principio de que los Estados cumpliran de buena fe las obligaciones contradas poy ellos de conformidad con la Carta” cexistencia de una norma de Jus Co, En cada cai as partes deben alegar la 180 © conflicto las pe 8 fede la pirdmide normativa sens, que es de aplicacién preferente y esté en la céspid 6.2, La Constitucién y contiene los principios y valores La Constitucién es norma juridica, norma de normas, en los que se involucra uncle. fundamentales de todo Estado, que son aplicables alos casos mento extranjro. La Constitucién colombiana tiene normas de Derecho Internacional Privado como las telativas a la nacionalidad, los derechos de los extranjeros, las sociedades extranjeras yal {gunos principios de Derecho Internacional Privado. En efecto, el aticulo 9° de la Carta dice: Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberania nacional, en ‘el respeto a la autadeterminacién de los pueblos y en el reconocimiento de los pprincipios de derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, ‘a politica exterior de Colombia se orientaré hacia la integraci6n latinoamerica- nay del Caribe. Por tanto, los principios enunciados en la Resolucién 2625 de 1970, antes vistos, inclui- do el respeto alos derechos humans, obligan a Colombia y, desde luego, son aplicables a los casos de Derecho Internacional Privado. 63. Laley Hay algunos Estados que han adoptado una ley sobre Derecho Internacional Privado. Otros Estados contienen principios y normas de Derecho Internacional Privado en los cd 8 Cl de Comercio en eyes especiales sobre diversas matras de Derecho Itemas nal Privado, Se pueden citar algunos cédigos civiles que contienen normas dle derecho internacional Privado como los cédligos de Espaia, Francia, Grecia, Italia y México. Asimismo"™, se pueden mencionar; Alemania, Le 6 6 ; Brae pueden mencionar, , Ley de Introduccién al Cédigo Civil; Bra sil, Ley de Introduceién al Cédigo Civil: China, Ley de Introduccién; Japén, Ley Especial de (18) Onuéy Arcegui, Raman, atl, 199, 3g.” an! de Derecho Internacional Pivado, Istituto Editorial Reus, 3edicionONTOS FUNDANINTAESYFUEIESDM KRECHO NTNACIONAL PRADO 25 sy Sul ederal de 25 ot mio de 1898 Poona, ey Especial de? de agosto de 1926; y Suiza, Ley Fede 25 de junio de 1891, | ley interna de un Estado con los Estados de Den situye la principal fuente cuando ese Estado pertenece a rechoescito, Te nto indecta ya qu sefala Gerecho apiable y, encontrado ef = * © aplica mientas no exist ove 90S vile el orden pdblica interns Ya costumbre, La vincu. Varia formas, E Garcia?" resume lasituacion ast, ‘atadista Carlos Arellano, 1983, p. 255, C0, 1975, 3° eicin, any26 wascociRnsDo Honor Can 7 é la disposicién legal ) Lae lean bre dependerds de los téminos de se tunics ecogia orl leglcn en medida ene se re ety aceptacién plausible dentro del seno de la Sociedad en que se legisla En Derecho Intemacional Privado es necesario probar la costumbre segin lo disponga la ley apicable al caso. 6.5. Lajurisprudencia {a ursrudnca soba en spe del Comme Law que hacen obltn preedee (pinpo tae deci) nls pac de Dec escrito Chi wl cde teppei de yy tnbre. Cas do regula el valor dela jurisprudencia. En e Derecho colombiano la “Corte Constitucional haestablecidoel valor obligatoro del precedente y en materia contencioso administatva ee ¢5 establecido en una forma especial en el nuevo Codigo”, 7. FUENTES INTERNACIONALES Las fuentes internacionales son las normas de Jus Cogens, ls tratados internacionales ccostumbre internacional y la jurisprudencia internacional 71. Derecho imperativo internacional o normas de Jus Cogens Anteriormente se observ6 que estas normas son aceptadas por a comunidad interacio- nal en su conjunto y que ocupan el primer lugar de ls fuentes tanto nacionales como inex Taonaes. Eisen muchas normas, entre elas los pinipios Pcta sunt servanda el princo ff a buena fe, et principio de iualdad soberana dels Estados y muchos otos que estinen {os tratados y en la costumbre internacional” 7.2. Los tratados internacionales licado en la Convencién de Viena 1 sobre Dere- n de Viena 2 sobre Derechos de los Tratados en- tre Estados y Organizaciones Internacionales, o entre Organizaciones* Internacionales ew tre side 1985, Colombia ha ratifcado las dos Convenciones de Viena Y por tanto es derecho positive”. (22) Colombia, Corte Constitucona,Sentencia T-446 de 2013, (23) 16) M37 de 2011, por la cual se expide el Céigo de Procednieno Adminisatvo y de lo Conte ioso Administrativo, arts, 270 y 271, 0) Dfamato, Anthony, “sa bic, it’ a plane, t's jus opens", Conn J. Int TL 6 (199011 (25) Monroy Cabra, Marco Gerardo, Tatado de Derecho internacional Privado, 7 edicién, Eclitorial Tens (26) Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho interacionalPablic, 6% edicién, EdvorialTems. 2" pp. 152 y ss10 TUNDAMENTALS¥TUINTSDELOIRECHO WIKRAACIONALFRNADO. 27 7.3. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Intemo Respecto de las relaciones entre el Derecho inte fe Las rela internacional y el inter expuesto la teoria dualista y la monista. a La teoria dualista es sostenida por Triepel, Anzilotti y Rousseau. Conforme a esta teoria, el Derecho interno y el Derecho Internacional diferen: 1. En sus fuentes las internas pueden ser unilaterales, las externas nunca son unilaterales. 2. En las relaciones que regula: las in: termas regulan relaciones entre particulares o entre érganos del Estado y particulares. 3. En la obligatoriedad de la norma: en Derecho Interno la norma obliga por una imposicién del poder, soberano, en Derecho Internacional la norma obliga por la aceptacién del Estado obligado. [Link] la desigual importancia de los tribunales: en Derecho Interno la jurisdiccién es obligato- ria, en Derecho Internacional la competencia de! tribunal deriva del sometimiento voluntario. del Estado. 5. En el aparato coactivo: en Derecho Interno el desacato a las normas produce el movimiento de érganos de ejecucién que constrfien al cumplimiento de la conducta debi- da 0 a su sucedtineo, en Derecho Internacional el desacato a las normasjurdicas trae cons go sanciones imprecisas o permanece impune” Charles Rousseau" establece la existencia de un doble orden juridico, el interno y el in- temacional, con base en las diferencias entre ambos, las cuales acabamos de sefialar La teorfa monista es defendida por Hans Kelsen y Verdross™, sostiene que el Derecho Internacional y el Derecho Interno no difieren: 1. Porque ambos regulan la conducta de los individuos en una comunidad: 2. porque las normasjuriicas en ambos derechos son manda- tos que obligan a sus destinatarios de un solo concepto de Derecho. La Convencién de Viena sobre Derecho de los Tratados resueve la controversia en los articulos 26, 27, y 46. El aniculo 26 dice que todo tratado en vigor oblige alas partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe Pacta sunt sera) | aticule 27 dice: “Una pare 20 Fd invocat las disposiciones de su derecho interno como justificacion del incumplimien. Pont tr ratado, Esta norma se entender sn peruiio de lo dispuesto en el articulo 46". ¥ el articulo 46 preceptta lo siguiente: sentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya ‘dio manifestado en violacién de una dsposicion desu derecho interno concernient 2 fa competencia para celebrartratads no pode se alegado po dicho Estado como vi- gc consentimieno, a menos que esa violactn sea manifesta yafcte a una Nor wo de imporancia fundamental de su derecho interno. 2. Una ilacin es manifest s rr ta objetvamente evident para cualquier Estado que proceda en la materia confor: me a la préctica usual y de buena fe" “1, El hecho de que el cons GH _Arelao Gatta, Carlos, Derecho Internacional Pao, Er Porta, México 197, p58 aoc. Cates, Derecho Internacional Pico, dons Al 857, Bareona, pp. 67. 1 Tee: Hane, Pincpos de Derecho Inteaconl PGB, Buenos ies, 21965 “El Aenea’ pp. 207-224 (20) Venn, Aled, Derecho Inteacioal abl, Edt Aguir, Madi, 1955, p20,28 [Link] wonsor eaned Conforme alas normas ctadas la regla general es la prevalencia del orden internacional y 1no se puede alegar el Derecho Interna como jusiicaciin para no obedecer aun tata, sn embargo, eta eaten una excepcin cua seven una noma sobre competes celebrar tratados, siempre que esa volacién sea manifesta, en cuanto resute objetvamenie evidente para cualquier Estado que proceda segin la préctica y de buena fe a jurgpradenca internacional, especialmente a sentencis de a Cot Inteaciong de Justicia, adopta la tesis monista con prevalencia del Derecho Internacional. En las legislaciones de los Estados hay estas varantes: a) Constituciones que establecen la superioridad del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno; b) Constituciones que le otorgan a cierta categoria de trataclos, como los que se refieren a Derechos Humanos, cargc. ter igual a las normas consttucionales; c) Constituciones que consagran una igualdad ene fuerza obligatoria de un tratado y de la ley interna; d) Constituciones que le otorgan alos ta- tados supetioridad sobre la ley interna pero con valor infaconsttucional. La Corte Consttucional de Colombia, al seguir la doctrina espafiol, francesa, e italiana, adopts la teoria del bloque de constitucionalidad, en la cual los Tratados sobre Derechos Hu ‘manos de los cuales Colombia sea Estado Parte, y que sean inderogables, algunos convenios de la OFT y los convenios sobre Derecho internacional Humanitario™, tienen valor const tucional y som fuente de interpretacién de los derechos fundamentales y constitucionales™ Puede afirmarse que en la mayoria de ordenamientos juridicos el Derecho Intermacionl Convencional y Consuetudinario Internacional prevalece sobre el Derecho Interno Sin en- bargo, la forma de resolver el conflcto entre un tratado y la ley se resuelve dedistintas mane- ras en el Derecho Constitucional Comparadb Hay consenso en que la volacién grave de un tratado genera responsabilidad internaci= nal, que ls tratados se interpretan segin las normas de la Convencién de Viena sobre Dre cho de los Tratados, que consagra el citerio textual, y como medios complementarios la his toria, el objeto y fin del tratado, la prictica de los Estados. 74. La costumbre internacional la costumbre internacional supone la repeticién de una préctica por los Estados cn Conviccién de que se esté creando una norma De Derecho Intemacionaly por eso es ol Satoria. Si bien la costumbre es de poca aplicacién en Derecho Internacional Privado, es una fuente de este Derecho. (81) Free Zones of Upper Savay and the District of Gee, France v Switzerland, Judgment I GLN"2 ine trict eX, France v Switzerland, Judgment, fice PCI Series A/B N° 46, ICG) 293 (PCI) 1932), 7th June 1932, Permanent Coutt of Intemational sie {2}, Colonia, Corte Constucional,Sentencia 225 de 190 jess (83) Monroy Cabra, Marco Gerardo, La Inerpretaion Constucional, 2 edicén, Libres del rest Bogut 2005 pa ipretacin Consttucional, 2° edicién,‘CONCTPTOS FUNDAMENTALS FUENTES DIRECHO NTERNACIONAL RNB 29, Hay que probar la préctia permanente y duraderay la opinio juris, que es a concienci de obligatoriedad por los Estados. pinio juris, que es la conciencia Niboyet’ enuncia las siguientes costumbres: “la obligacién reconocida por los Estados de ejecutar las sentencias dictadas en sus es- pectivosteritorios con arreglo a las condiciones que ellos fen; la regla dela mutua ayu- da juridica entre las autoridades juciciales para la comunicacién de determinados actos; ¥ por titimo, a aplicacién de las leyes extranjras, en una cierta medida, por !o menos’, 75. Lajurisprudencia internacional Dice Carlos Arellano Garcia: "Para que haya jurisprudencia intemacional como fuente formal de Derecho Internacional Privado es presupuesto indispensable la exstencia de tribu- rales internacionales que tengan a su cargo la solucién de los confictos que surgen con mo- tivo de la vigencia especial simulténea de normas juridicas de mas de un Estado". No existe voluntad de los Estados para crear trbunales para resolver casos de Derecho Internacional Privado. Existen normas de colsino de conflict, pero no existe tribunaes in- temacionales encargados de aplicaras La Cotte Interacional de Justicia resolvié casos de Derecho Internacional Prvado: 1) EL 7 de febrero de 1923, en una controvesia entre Ténez y Marruecos dictaming sobre naciona- Fiat 2) En mayo de 1926, en relacin con la expropiacién de fbricas alemanas en la Alta Si Toca, 3) Empréatitos de Francia a Brasil y a Serbia, que dieron lugar a que la Cortese ocupa- ‘e de conflctos de leyes en materia de contratos™: fa internacional puede dimanar de internacionales de los ribunales na- consis extanjeros, Pueden mencionarse como tribunals con ariscicinpara resolver cone cooa ye Derecho Inleraciona Pivado ls comisiones de relamacioes, como las dus 36 Fearon pra resolver relamaciones etre dos Estados instauradas por particulars Por per didas o datiossufridos en sus personas 0 en sus propiedades La jurisprudenci 76. Congresos cientificos y conferencias diplomaticas Los congresos cientficos estuan temas de Derecho Ineracional Privado y producen etude cos temas lo que conrbuye a qv los tribunals nacionalesadoptendecisones fame sobre varias matras. Pueden menconase el Insituto de Devechn Intemacional, aasorign de Derecho Ineracioal, e Comité Marin Irternacional, a Acaania le te asac perecho Comparad, e Instituto Hispano-Lso-Amercano de Derecho Ines: ional y los congresoscienficos nacionales. (24) Niboyet, ob cit, p59 N28 pbliations de a Cour Permanente de sce eral ecu des ares afte con aa ert de divers empruns sees Gms en France, ofa reqave au paiement, en of ‘Jeo emprunts edéraux bésiens, fis en France30 asco cHRARDO NONROY CABEA Se han celebrado conferencias en Europa y en América como la Conferencia de La Haya, los congresos de Montevideo de 1889 y 1939, y las conferencias especializadas interamer- canas sobre Derecho Internacional Privado que han adoptado tratados sobre diversos temas al especto como arbitra, ttulos valores, adopcién internacional de menores, exequdtur y cobras materias™, Existen instituciones encargadas de profuncizar los temas de Derecho Internacional Pri- vado como la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, la ‘Comisién de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), el Instituto para el Derecho Privado Internacional (UNIDROIT), la Camara de Comercio Interna- ional (CC) y la Conferencia Interamericana de Derecho Intemacional Privado (CIDIP). Estos ‘organismos citados tienen como objetivo el crecimiento del Derecho Internacional Privado y elaboran junto con las leyes modelo y gufas legislativas que los Estados nacionales aprueban. Se puede citarel tema de la intemacionalizacin del contrato, se encuentran transacciones in- ternacionales que se desarrollan bajo lo que se denomina Lex Mercatoria. Igualmente, los Estados utilizan la técnica del trasplante 0 Gross Fertilization en la cual un Estado adopta las leyes de otro sistema juriico, por ejemplo, en materia ambiental, tele- comunicaciones, sociedades comerciales, energia y otros campos como servicios financie- ros, banca y muchos més Existenciertasreglas que las partes acuerdan como obligatorias en un contrato. Por ejem- plo, los International Commercial Terms (INCOTERMS), las cotizaciones internacionales de productos se efectian en la gran mayoria de casos conforme a estas reglas (FOB, LAB, etc). También hacen parte de este proceso de desarrollo los usos y costumbres que cada gre- ‘mio del comercio y a industria adopta como obligatorios a través del Soft Law, que emiten organismos no gubernamentales como la Cémara Internacional de Comercio (CCl) o la Inter- national Bar Association (IBA) sobre temas como las cartas de crédito, o las reglas para la va~ loracidn de las pruebas en el procedimiento arbitral internacional, La coditicacidn y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional Privado se ha incre- ‘mentado por la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado que ha adoptado numerosos Proyectos de Convencidn, con el trabajo de la Comisién de Derecho in- temacional de Naciones Unidas y con la Conferencia Especializada Interamericana de Dere- cho Internacional Privado, la cual ha adoptado convenciones sobre civersos temas de Dere- ccho civil, de menores, familia y Derecho procesal internacional”. (36) Ortiz de la Torre, José Antonio Tomds, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Evolucién Histérica y Convenciones Adoptadas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 193. La Comisién de Derecho Internacional y de su Obra, Naciones Unidas, Nueva York, 191 G7) _Pereznieto Castro Leonel, “La revolucién del Derecho internacional privado en el mundo de hoy’, ‘Anuatio Hispano-tuso-Americano de Derecho Internacional (AHLADI), vol. 21, Madrid, 2013.40) (38), Boggiano, ob, cit; Batffol, Henri, Droit International Privé, Paris, Librare Generallle de Droit et de Jurisprudence, 1970, (39) Montoy Cabra, ob. cit, Tatado de Derecho Internacional rivado, pp. 295 y ss; Maekekt, Tatiana 8. de, Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, Caracas, 1979.CONCEOS LNOAMENTALS FUENTES OM DIRECHONTIRAACONAL NAD 31 REFERENCIAS Arellano Garcia, Carlos, Derecho internacional privado, 3° ed., México, Ed. 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