TEMA 1

EL DERECHO REAL: CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Antes de entrar en el estudio concreto de los derechos reales, es necesario recordar una
serie de conceptos.
El ordenamiento civil patrimonial, es aquel sector del ordenamiento jurídico que regula
las actividades económicas de intercambio o tráfico de bienes entre los diferentes operadores
económicos -sean personas físicas o jurídicas-, siempre y cuando tales relaciones jurídicas
tengan un contenido económico.
Por su vertiente económica, en su seno podemos distinguir dos subsectores. Por una
parte, los derechos reales. Y, por otra, el derecho de obligaciones.
Los derechos reales es aquel sector del ordenamiento jurídico que incluye los derechos
a través de los cuales se asientan las bases del tráfico jurídico. Por su parte, el derecho de
obligaciones incluirá todas aquellas normas e instituciones que agilizan y posibilitan el tráfico
de esos bienes.
Si analizamos una misma situación fáctica desde ambos subsectores, entenderemos la
distinción. Así, en una compraventa:
a) Desde la perspectiva real, nos dice qué relación tiene el vendedor con el bien, y nos
informa, en su caso, de la transmisión de la propiedad sobre el mismo a favor del
comprador.
b) Desde la perspectiva del derecho de obligaciones, nos está diciendo cuáles son los
pasos que hay que dar para que un sujeto pueda vender al otro.
Así contemplado, además de constatar lo distinto que puede ser realizar el análisis desde
una óptica y la otra, también queda claro la perspectiva que adopta cada uno de los
subsectores: el derecho de obligaciones nos da la imagen jurídica de una economía en
movimiento; el derecho real presenta la imagen jurídica de la economía estática.
Precisamente, la existencia de un campo tan diverso en ambos subsectores hace que los
instrumentos técnicos nucleares de ambos sean completamente diversos. El derecho de
obligaciones se encuentra caracterizado por la figura del contrato y, también, cada vez más,
por la responsabilidad civil. En el de los derechos reales, por excelencia, la figura más
característica es el derecho de propiedad, instrumento esencial de acumulación de riquezas y
modelo jurídico a partir del cual se pueden construir el resto de los derechos reales, llamados
limitados. Aunque, cabe precisar que, no toda circunstancia en que un sujeto sea titular de
alguna de las facultades del propietario nos hallemos ante un derecho real, como por ejemplo

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sucede con el derecho que se concede al arrendatario para usar la cosa, que se trata de un
derecho de crédito, no real.
2. CONCEPTO DE DERECHO REAL
Pues bien, sentado lo anterior, podemos definir el derecho real como un derecho
subjetivo, de carácter patrimonial, que consiste en la atribución a un sujeto de un poder sobre
una cosa. Lo cual lo distingue, radicalmente, del derecho de crédito, que es un derecho
subjetivo y patrimonial que atribuye poder a un sujeto, pero no sobre una cosa, sino sobre
conductas ajenas.
El derecho real, como derecho subjetivo, presenta la siguiente estructura: sujeto, objeto
y contenido.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo, el titular del derecho podrá ser una persona,
o varias, ya sea física o jurídica, pública o privada.
El objeto sobre el que recae el ejercicio del derecho son las cosas. La propia
denominación de los derechos reales (res, en latín, significa cosa), pone de manifiesto la
importancia que las cosas tienen en dicha figura jurídica. Así, los derechos reales son poderes
de dominación sobre las cosas que, como objeto de derecho real, pueden ser de carácter
material o inmaterial (por ejemplo, la propiedad intelectual), deben existir, ser susceptibles de
apropiación y de operar en el tráfico jurídico.
En relación con el contenido del derecho subjetivo, variará de un derecho real a otro,
por lo que los elementos de cada uno de ellos los analizaremos a la hora de estudiarlos.
3. CARACTERES
Anteriormente, hemos definido el derecho real como el poder de un sujeto sobre una
cosa. Esta idea debe ser matizada, por cuanto históricamente, el derecho real ha sido
caracterizado por dos notas:
- Ser un poder inmediato. Es decir, recae directamente sobre el bien que constituye su
objeto.
- Ser un poder absoluto, en el sentido de que tiene eficacia erga omnes. Es decir, el poder
que ostenta su titular excluye a los restantes no titulares.
Esas dos notas identificadoras provienen de la fusión de dos corrientes doctrinales, que
se esfuerzan en explicar la esencia del derecho real y que surgieron a lo largo del siglo XIX. A)
La teoría clásica, de corte inmediativista, por cuanto entiende que el derecho real establece
una relación directa e inmediata entre el sujeto y el objeto. B) La teoría obligacionista, de
finales del siglo XIX, de WINSCHEID, que subraya el aspecto absoluto de esos derechos: el
derecho real sólo contiene prohibiciones. A partir de ahí, realiza una concepción uniforme del
derecho subjetivo sin que existan diferencias de tratamiento entre el derecho de obligación -

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que relaciona a dos sujetos- y el derecho real -que relaciona a un sujeto con los demás,
impidiendo que éstos actúen sobre la cosa. Es decir, se puede describir como aquel derecho
que permite exigir a los no titulares una conducta consistente en abstenerse de disfrutar o
usar la cosa sobre la que recae el derecho-.
Posteriormente, ambas tesis se fusionan, pasando la nota característica de cada una de
ellas a ser uno de los dos elementos definidores de la figura.
Como disciplina jurídica, los derechos reales tienen su sede principal en el Código civil.
En concreto, en el Libro Segundo, titulado «De los animales, de los bienes, de la propiedad y
de sus modificaciones», que regula la adquisición y transmisión de la propiedad y demás
derechos reales. Y, en el Libro Cuarto, rubricado «De las obligaciones y contratos», por cuanto
regula determinados contratos cuyo efecto inmediato es el nacimiento de un derecho real -de
garantía (hipoteca o prenda), o de explotación (censos)-. Aunque, junto al Código civil, los
derechos reales son acogidos también por diferentes leyes especiales, como, por ejemplo, la
Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, la Ley sobre fincas manifiestamente mejorables o la Ley
hipotecaria.
Finalmente, hay que manifestar que en la Compilación de Derecho civil de las Islas
Baleares aparecen recogidos algunos derechos reales. En el Libro I «De las disposiciones
aplicables en la isla de Mallorca», en los arts. 54 a 63, en el Libro II «De las disposiciones
aplicables en la isla de Menorca», y en el Libro III «De las disposiciones aplicables en las islas
de Ibiza y Formentera».
3.1. Análisis de los caracteres de inmediatez y absolutividad
3.1.1. La inmediatez
La inmediatez se concreta en que el poder que el sujeto tiene sobre la cosa le da la
posibilidad de solicitar el auxilio judicial en caso de verse perturbado.
En los derechos reales, la consecuencia de la inmediatez es el instrumento técnico
denominado acción real. En principio, pues, el titular del derecho real ostenta la acción real.
El término de acción real es acogido de forma reiterada por el Código civil, en sus arts.
1962 y 1963, contraponiéndola a la acción personal, a la que alude el art. 1964, en su apartado
segundo, estableciéndose un diferente régimen jurídico, diferentes plazos, etc. E, incluso,
procesalmente, el art. 52 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina diferente competencia
judicial según sea una u otra la acción que se ejercite (apartado primero, para las acciones
reales).
La diferencia entre la acción real y la acción personal no radica en la idea sencilla a
primera vista de que a la acción real le corresponde el derecho real y a la acción personal el
derecho de crédito; sino que su capital distinción se encuentra en el contenido propio de cada

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acción. La acción será real cuando se dirija de forma directa e inmediata contra una cosa, sea
quien sea su poseedor o titular, a través de la cual se pretende satisfacer un interés de
dominación total o parcial sobre una cosa. Por el contrario, será personal cuando se persiga
con ella que un sujeto lleve a cabo una determina conducta.
Conociendo, pues, la principal distinción, podemos llegar a la primera conclusión: ser
titular de un derecho real puede legitimar para el ejercicio de una acción real, pero también
de acciones personales, por ejemplo, en el derecho de censos que, de acuerdo con el art. 1623
CC: «Los censos producen acción real sobre la finca gravada. Además de la acción real podrá
el censualista ejercitar la personal para el pago de las pensiones atrasadas, y de los daños e
intereses cuando hubiere lugar a ello.» En cambio, la titularidad de un derecho de crédito
puede legitimar el ejercicio de acciones personales, pero nunca de acciones reales.
3.1.2. La absolutividad
Ésta es quizá la característica que permite deslindar el derecho de crédito del derecho
real. Así como el derecho de obligación sólo tiene eficacia frente a las partes -afectando a los
sujetos que están vinculados por la relación obligatoria-; el derecho real tiene eficacia erga
omnes -afectando a todos, por cuanto no establece un vínculo personal entre un sujeto y la
realización de una conducta-.
Esta eficacia erga omnes, técnicamente, es conocida como eficacia real. Así, la eficacia
obligacional supone que el sujeto ostenta la posición jurídica frente a quien tiene el deber
jurídico de realizar la conducta. En cambio, la eficacia real determina que se ostente la posición
jurídica frente a todos.
4. EL CONTENIDO DEL DERECHO REAL
El contenido del derecho real viene representado por el poder que el derecho atribuye
sobre la cosa a su titular. Este puede ser pleno, si comprende todos los aprovechamientos
económicos (derecho de propiedad); o limitado, si sólo faculta a su titular a obtener alguna o
algunas utilidades del bien sobre el que recae (derechos reales limitados). Por ejemplo, la
servidumbre o el usufructo son derechos reales limitados, pues sus titulares sólo ostentan
aprovechamientos parciales. Así, en el caso de la servidumbre de paso, el poder de su titular
se circunscribe a transitar sobre el fundo gravado con la servidumbre; y en el usufructo, a usar
y disfrutar de los bienes ajenos.
Las facultades concretas que representa ese poder pleno o limitado vendrán
determinadas por las disposiciones legislativas que lo regulen. Por ejemplo, el art. 467 CC, al
definir el usufructo diciendo que «da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación
de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen
otra cosa», está señalando las características del derecho.

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 Asimismo, también habrá que considerar que forman parte de ese contenido las
modulaciones realizadas por los particulares a la configuración legal del derecho, en el ámbito
en que el ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de ejercer la autonomía privada en
las relaciones jurídico-reales. El propio art. 467 CC permite que en el título de constitución del
usufructo se confiera a este derecho un alcance distinto al establecido por la ley. O, el art. 594
CC, en sede de servidumbres, autoriza a todo propietario de un inmueble a «establecer las
servidumbres que tenga por conveniente, en el modo y forma que bien le pareciere, siempre
que no contravenga a las leyes ni al orden público».
5. LA DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE CRÉDITO
Una vez establecido el concepto y los caracteres del derecho real, conviene ahora, para
su mejor comprensión, diferenciarlo de la otra categoría de derechos patrimoniales existentes,
como son los derechos de crédito.
5.1. Criterios de distinción
Conforme a la doctrina mayoritaria, los principales rasgos distintivos se refieren al tipo
de poder que atribuye a su titular, a los sujetos y al objeto.
5.1.1. Por el tipo de poder que atribuyen a su titular
El derecho real se caracteriza por ser un poder directo e inmediato sobre la cosa. El poder
directo significa que las facultades derivadas del poder que se otorga se ejercen directa e
inmediatamente sobre le bien.
En cambio, en el derecho de crédito, su titular tiene una acción contra el sujeto pasivo
de la relación, el deudor, que es sobre el que pesa el deber de prestación. Ni aun en las
obligaciones en las que la prestación consista en dar una cosa, el acreedor tiene un poder
directo sobre ella. Tiene un poder sobre el deudor para que éste realice la entrega, pero no
sobre la cosa misma. Es así, porque, a diferencia de los derechos reales, en el derecho de
crédito el poder se ejercita sobre la persona del deudor para que cumpla con la prestación. El
acreedor necesita, por consiguiente, de la cooperación del obligado para la satisfacción de su
derecho.
5.1.2. Por los sujetos y la eficacia frente a terceros
En los derechos de crédito, el sujeto pasivo de la relación, el deudor, está determinado.
En términos generales, desde el origen de la relación obligatoria queda concretado quien es la
persona que responderá en caso de incumplimiento.
En los derechos reales, sin embargo, no existe un sujeto pasivo individual, sino que toda
la colectividad queda vinculada a respetar y no perturbar el ejercicio del derecho real por su
titular. Se habla en estos casos de obligación pasiva universal.

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 Del deber de respeto, propio de los derechos reales, se deriva su eficacia erga omnes.
En este sentido, se dice que los derechos reales son oponibles frente a todos, mientras que los
derechos de crédito, como derechos relativos, sólo producen efectos inter partes.
5.1.3. Por el objeto
El objeto del derecho real es la cosa. En virtud del poder que ostenta su titular sobre la
cosa, este puede obtener, directamente, el provecho o la utilidad correspondiente con el
contenido del derecho de que se trate. Así, si es una servidumbre de paso, podrá transitar
sobre la finca ajena; si es un usufructo, podrá obtener los frutos o rendimientos de la cosa
sobre la que recae su derecho.
Por el contrario, en los derechos de crédito, el objeto viene determinado por la
prestación: aquella conduta que el deudor debe ejecutar a favor del acreedor. Puede consistir
en dar, hacer o no hacer (art. 1088 CC), pero será siempre un comportamiento que el acreedor
tiene derecho a reclamar en virtud del título constitutivo de la obligación.
5.2. Consecuencias de la distinción
5.2.1. Formas de adquisición y transmisión
La adquisición de los derechos reales mediante contrato está sujeta con carácter general
a la teoría del título y el modo (arts. 609 y 1905 CC), lo que implica que para la transmisión de
los derechos se exige la existencia de un negocio jurídico traslativo junto con la entrega de la
cosa al adquiriente. En cambio, la regla general respecto a los derechos de crédito es que se
constituyen por alguna de las fuentes establecidas en el art. 1089 CC («Las obligaciones nacen
de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que
intervenga cualquier género de culpa o negligencia»), y no se les aplica el art. 609 CC.
5.2.2. Extinción
Los derechos reales se extinguen por la destrucción de la cosa, pues, constituyendo ésta
su objeto, no pueden existir sin ella.
En los derechos de crédito, la pérdida de la cosa o la imposibilidad sobrevenida de la
prestación no siempre extingue la obligación. Así, cuando el deudor es responsable de la
desaparición del objeto de la obligación, ésta se transforma en el pago de su equivalente
pecuniario o en una indemnización de daños y perjuicios.
También es distinto el régimen de la prescripción extintiva. Las acciones reales se
extinguen a los 6 o 30 años, según se refieran a bienes muebles (art. 1962 CC), o inmuebles
(art. 1953 CC), respectivamente. Mientras que, el plazo general de la prescripción de los
derechos personales es de 5 años (art. 1964 CC).
5.2.3. Publicidad

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 Los derechos reales acceden al Registro de la Propiedad (art. 605 CC y art. 1 de la Ley
Hipotecaria) y al Registro de Bienes Muebles, creado por la Disposición Adicional única del
Real Decreto 1818/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro
de Condiciones Generales de la Contratación.
La finalidad de los registros es la de garantizar el conocimiento de estos derechos por
parte de terceros, así como la seguridad del tráfico jurídico.
Sin embargo, no se prevé de forma general un sistema de publicidad para los derechos
de carácter personal (art. 9 Ley Hipotecaria). La razón de esta exclusión se debe, posiblemente,
a que, como se ha señalado, los derechos de carácter personal sólo tienen eficacia inter partes,
por lo que no es necesario dotarles de un régimen de publicidad semejante a los derechos
reales, que tienen una eficacia erga omnes.
No obstante, y a pesar de ser esa la regla general, hay que señalar que, en determinados
casos, la ley permite el acceso al Registro de la Propiedad de derechos de carácter personal
(véase en art. 2.5 de la Ley hipotecaria «En los Registro expresados en el artículo anterior se
inscribirán […] Quinto. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los
subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.»). Se trata de supuestos excepcionales
previstos por el legislador. Y, de igual manera, hay derechos reales que no son objeto de
inscripción, como es el caso de la posesión.
6. FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO DE CRÉDITO
Pese a la diferencia dogmática existente, y que hemos puesto de relieve entre el derecho
real y los derechos de crédito, existe un grupo de figuras que son situaciones de coexistencia
entre ambas figuras, e incluso un cierto acercamiento. Y, además, existe un grupo de figuras
que son situaciones intermedias, que están a caballo entre el derecho real y el derecho de
crédito.
Esa situación de coexistencia que se da en la realidad proviene de la acumulación de dos
o más derechos reales de diferente alcance sobre una misma cosa. En este sentido, podemos
diferencias dos clases de coexistencia:
a. Derechos personales que derivan de derechos reales
En el derecho real de usufructo aparecen dos sujetos: el nudo propietario y el
usufructuario, teniendo entre ambos todas las facultades propias del derecho de propiedad,
pero repartidas.
Pues bien, el art. 500 CC establece en cabeza del usufructuario la obligación de llevar a
cabo las reparaciones ordinarias, puesto que de no hacerlo se estaría perjudicando el derecho
del nudo propietario. Por su parte, el art. 504 CC obliga al usufructuario a pagar las cargas y
contribuciones anules.

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 Vemos, por tanto, como de la existencia del derecho real de usufructo deriva el
nacimiento de las obligaciones de los arts. 500 y 504 CC. Para tutelar el derecho real del nudo
propietario surgen obligaciones para el titular del derecho de usufructo, que es el poseedor
del bien que pertenece al nudo propietario.
b. Derechos personales que coadyuvan al ejercicio normal de los derechos reales
En este supuesto, el ordenamiento jurídico provoca el nacimiento de una obligación -un
derecho de crédito- para facilitar el ejercicio del derecho real.
Es la situación que prevé el art. 501 CC: el nudo propietario está obligado a sufragar las
reparaciones extraordinarias, con lo cual se garantiza el normal funcionamiento y ejercicio del
derecho real de usufructo.
También será el supuesto que prevén los arts. 543 y 544 CC: el propietario del fundo
dominante está obligado a contribuir a sufragar los gastos del predio sirviente, para el normal
funcionamiento del derecho del propietario de éste.
Y, junto a estas situaciones de coexistencia, hay que hacer hincapié en la existencia de
situaciones a caballo entre el derecho real y el derecho de crédito, puesto que comparten
caracteres de ambos, siendo notas de todas ellas la inmediatez y la absolutividad.
a. El ius ad rem
El término ius ad rem se utiliza para referirse a una categoría de derechos patrimoniales
intermedia entre los derechos reales (ius in re) y los derechos personales, de crédito o de
obligaciones (ius in persona, ius obligationis).
Es una figura de origen medieval y se usa para indicar ciertos supuestos en los que, a un
derecho que todavía no es real, se le otorgan ciertos efectos típicos de los derechos reales, en
cuanto son, se dice, un estadio en el proceso de adquisición de los derechos de esta naturaleza.
Se trataba de un derecho personal que hacía tránsito hacia un derecho real. Era el caso del
Derecho canónico, en el que se tutelaba la posesión de un bien de aquellos que, habiendo sido
nombrados para un beneficio eclesiástico (éste era un bien anejo al ejercicio de un oficio o
cargo de carácter eclesiástico), no habían alcanzado la titularidad del bien como consecuencia
de la falta de ciertas formalidades.
El supuesto es el siguiente: un sujeto tiene derecho sobre los bienes del feudo -ius in re-
, derecho que sólo tomará carta de naturaleza con la toma de posesión real, con la traditio, a
través de la investidura o colación; pero resulta que sólo se produce la toma de posesión
simbólica. Ante tal circunstancia, no existe técnicamente el ius in re, y BALDO defiende que
existirá un ius ad rem.
Nos hacemos eco de esta figura porque en la actualidad se pretende potenciar mediante
las denominadas «vocaciones al derecho real».

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 Con ellas se quiere hacer referencia a una problemática de índole registral concreta.
Existen derechos reales respecto de los cuales la inscripción registral tiene carácter
constitutivo: para que se pueda considerar existente el derecho real es necesario que se
inscriba en el Registro, por ejemplo, en la hipoteca. Si esa inscripción no se produce, no existe
como tal un derecho real, pero existe una protección provisional mediante las figuras de la
anotación preventiva y de la mención registral. Se dice que en estos supuestos el derecho real
no ha nacido y todavía no se es titular del mismo, pero existe una vocación al derecho real,
que es más que un derecho de crédito, pero menos que un derecho real1.
Para la doctrina actual, se trata de una construcción dogmática sin interés práctico.
b. Derechos reales in faciendo -naturaleza real y estructura obligacional-
Como hemos visto, la regla general en los derechos reales es que atribuyen a su titular
un poder directo e inmediato sobre la cosa, por lo que no necesitan de la colaboración o la
intervención de otra persona. El derecho real, por su estructura, implica siempre un deber de
abstención. Sin embargo, se ha planteado la cuestión de si es posible la existencia de los
llamados derechos reales in faciendo, que se caracterizan por otorgar a su titular el poder de
exigir una prestación de carácter positivo al dueño de la cosa sobre la que aquel ejerce su
señorío.
Para un sector de la doctrina, la posibilidad de admitir este tipo de derechos reales in
faciendo está reconocida legalmente en algunos preceptos del Código civil, como por ejemplo
el art. 533 CC. Según dicho precepto, hay determinadas servidumbres en las que el dueño del
predio sirviente está obligado a realizar una prestación, «hacer alguna cosa», a favor del titular
de la servidumbre. Un supuesto lo constituiría la denominada servidumbre de carga o apoyo,
que impone al propietario del predio sirviente el deber de mantener en buen estado la
columna o el muro en el que se apoya el predio dominante.
c. Las obligaciones propter rem u ob rem -naturaleza obligacional y estructura real-
Las obligaciones propter rem u ob rem son las que generan a cargo del obligado un
auténtico deber de prestación, como cualquier otra relación obligatoria. Su particularidad se
halla, fundamentalmente, en que el sujeto pasivo de esa obligación se individualiza por su
posición jurídica: titular de un derecho real sobre una cosa. Quien ostente en cada momento
esa posición es el obligado a ejecutar la prestación.

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En profesor PUIG BRUTAU coloca bajo esta protección los casos en que alguien adquiere una cosa reservándose
el vendedor su dominio hasta el total pago del precio, y a los acreedores de dominio, que identifica como a los
que han adquirido una cosa cierta y determinada, pagando la contraprestación, sin que les haya sido entregada
(art. 1095 CC: «El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación den entregarla. Sin
embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.»).

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 Así, por ejemplo, en materia de servidumbres, permite el art. 599 CC que el dueño del
predio sirviente se obligue, al constituirse la misma, a costear las obras necesarias para su uso
y conservación. Estamos ante una obligación que tendrá como sujeto pasivo a quien sea dueño
de la finca. E igual característica se da en el sujeto activo: el acreedor será quien tenga la
titularidad activa de la servidumbre.
En el ordenamiento jurídico actual existen diferentes supuestos de obligaciones propter
rem, por ejemplo: el art. 389 CC. Se imputa al propietario la obligación propter rem, con lo cual
si éste enajena el inmueble automáticamente deja de ser deudor, el art. 390, el art. 1906, el
art. 1907 o el art. 1908.
Veamos, como colofón, la relación entre la estructura y la naturaleza jurídica de la
obligación propter rem:
- Se trata de una obligación cuyo nacimiento viene determinado por algún acto o puesta
en situación de riesgo, respecto de alguna cosa o bien.
- Como consecuencia del nacimiento de la obligación, el ordenamiento jurídico atribuye
la posición deudora al titular del derecho de propiedad sobre esa cosa o bien.
- Esa posición deudora se mantiene si se continúa ostentando el derecho de propiedad -
característica de la ambulatoriedad-. Si cambia la titularidad, varía la posición deudora.
- La desaparición de la titularidad lleva a la desaparición de la posición deudora.
- Todo ello no implica que la responsabilidad por deudas esté limitada por el valor de la
cosa. El deudor lo es por su titularidad sobre la cosa, pero no es que responda únicamente
hasta el valor de la cosa, sino que ex art. 1911 responde de esas deudas con todos sus bienes
presentes y futuros (principio de responsabilidad patrimonial universal).
7. LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
Antes de establecer la clasificación de los derechos reales, debemos plantearnos una
cuestión previa: ¿existe un número tasado de derechos reales? ¿qué sistema rige en España:
numerus apertus o numerus clausus?
En este apartado veremos cuál es el papel que juega la autonomía de la voluntad en la
creación o constitución de las relaciones jurídico-reales. La discusión que existe en la doctrina
es si los particulares pueden constituir nuevos derechos reales distintos de los regulados por
la ley.
En materia de derechos de crédito no hay duda de que las partes pueden crear contratos
atípicos o innominados. El art. 1255 CC lo establece expresamente; sin embargo, la falta de
una disposición semejante para los derechos reales ha dado lugar a una discusión doctrinal
que se resume en la existencia de dos modelos: sistema de numerus clausus y sistema de
numerus apertus.

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 1) Tesis de numerus clausus
Para el sistema de numerus clausus sólo existen los derechos reales creados por el
legislador (derechos reales típicos o nominados), por lo que se restringe la autonomía de la
voluntad de los particulares en cuanto a la conformación de nuevas figuras de carácter real.
Para los partidarios de este sistema, la posibilidad de crear nuevas formas de
aprovechamiento, distintas de las reguladas por la ley, afecta a la seguridad jurídica, además
de gravar en exceso a la propiedad privada con desmembraciones que pueden resultar
antieconómicas.
Cabe tener en cuenta que la constitución de derechos reales no afecta únicamente a los
intereses de quienes los constituyen, sino también a los intereses de terceros, al tráfico jurídico
en general y, por tanto, afectan al orden público económico.
Con esta tesis se da una visión del Derecho civil enraizada en la creencia de que lo
fundamental no es tanto la libertad del propietario como las necesidades del tráfico jurídico,
y que el principio de seguridad jurídica aconseja la constitución, exclusivamente, de aquellos
derechos reales permitidos y previstos por el ordenamiento jurídico.
2) Tesis numerus apertus
Por su parte, en el modelo de numerus apertus se admite el libre ejercicio de la
autonomía privada en el ámbito jurídico-real, de forma que los particulares pueden constituir
derechos reales distintos a los expresamente previstos en las leyes.
Así, aparece una concepción individualista del ordenamiento para la que lo fundamental
es la libertad del propietario para imponer sobre sus bienes los derechos reales limitados que
tenga por conveniente.
Entendemos que no se puede realizar una afirmación tajante. No cabe sostener de forma
rotunda la bondad de una u otra tesis, por cuanto, así como no hay argumento definitivo que
determine el numerus clausus, tampoco existe un aparato argumentativo suficiente favorable
al numerus apertus.
Algunos argumentos favorables a la tesis de numerus apertus serían:
- Se puede sostener en virtud del principio de autonomía de la voluntad, reflejado en el
art. 1255 CC.
Aunque, no debemos olvidar que dicho precepto se recoge en sede de contratos y cuya
fuerza queda circunscrita a ese ámbito por la propia previsión del art. 1257 CC: niega la eficacia
erga omnes del contrato (sólo tiene efectos inter partes), cuando la eficacia real sí afecta a
todos.
- Los derechos reales típicos pueden ser modificados, como lo prueban los arts. 467 in
fine, 523, 594, 392.2 CC. Ahora bien, en todos esos preceptos se presupone la existencia de un
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derecho real típico. En estos casos, se mantiene la estructura típica y se realizan
modificaciones, pero sin alterar la esencia del derecho real típico. Ello poco tiene que ver con
la creación ex novo de un derecho real no tipificado.
- Art. 2.2 LH: se inscriben en el Registro los títulos en que se constituyan, reconozcan,
transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis,
hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.
Y, sobre todo, el art. 7 del Reglamento Hipotecario que, conforme a lo dispuesto en el
art. 2.2 de la Ley no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya,
reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dicho
párrafo se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así
como cualquier pacto o contrato que, sin tener nombre propio en derecho, modifique algunas
de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o derechos reales.
Si se analiza el contenido de ambos preceptos parece evidente que se habla de derechos
reales no tipificados, pero también lo es que el art. 2.2 no agota el elenco de derechos reales
típicos (por ejemplo, no se refiere al derecho de vuelo o al derecho de superficie).
Contra este argumento se puede decir que éstos son derechos reales surgidos con
posterioridad a la promulgación de la Ley Hipotecaria y que ésta, con su previsión, está
pensando en derechos reales atípicos.
Contra ello, a su vez, se puede contraargumentar que la legislación hipotecaria no tiene
virtualidad para hablar de derechos reales y atípicos cuando el Derecho civil -sustantivo- no
hace distinción alguna en este sentido.
Se puede contestar a ello que lo que sucede es que la Ley Hipotecaria es ley posterior y
del mismo rango que el Código civil, por tanto, puede perfectamente abrir el elenco cerrado
de derechos reales que hace el Código civil.
A lo cual se puede contestar diciendo que el Código civil no presenta un número cerrado
de derechos reales.
La solución más plausible quizá es entender que, analíticamente, estamos ante un
sistema de numerus apertus, pero donde resulta muy difícil crear derechos reales atípicos, por
cuanto existen prohibiciones legales que no se pueden soslayar (art. 785.2º CC: «no surtirán
efecto las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal,
fuera del límite del art. 781») y nunca podrán crearse contra la ley y contra el orden público.
Por tanto, nos mostramos favorables a la tesis del numerus apertus, pero sin excesiva
convicción, puesto que no existe una absoluta libertad para configurar derechos reales. Esta
carencia de libertad absoluta viene motivada porque, así como en sede de derecho de

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obligaciones nos movemos con normas de carácter dispositivo, en el marco de los derechos
reales cobran un especial protagonismo las normas imperativas.
La solución sería que los textos legales se manifestaran claramente en favor de una u
otra tesis, como hace el Código civil argentino que se decanta claramente en favor del numerus
clausus.
Para la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), el sistema de
numerus apertus es el vigente en el ordenamiento español. En este sentido, son numerosas
las resoluciones en las que afirma que, al amparo de los arts. 2.2 de la Ley Hipotecaria y del
art. 7 del Reglamento Hipotecario, es posible tanto la creación de nuevos derechos reales
como la alteración del contenido típico de los previstos legalmente (RRDGRN 3/2005, de 25 de
abril; 1/2005, de 18 de julio; 5067/2014, de 10 de abril; 16313/2018, de 8 de noviembre, etc.).
Admitido lo anterior, la propia DGSJFP manifiesta la necesidad de respetar los límites a
la autonomía de la voluntad en la creación de derechos reales. En su resolución de 8 de
noviembre de 2018, señaló que la facultad de creación de nuevos derechos reales está sujeta
a dos tipos de límites: uno de carácter negativo y otro de carácter positivo. Entre los primeros
están: el respeto a las características estructurales típicas de los derechos reales (inmediato y
absoluto), la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los
contornos de los derechos reales o la inviolabilidad del principio de libertad de tráfico. Entre
los segundos, se hace imprescindible la determinación del concreto contenido y extensión de
las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro.
Clases de derechos reales típicos
Los derechos reales típicos son aquellos que son calificados como derechos reales por la
ley y, además, los disciplina y regula.
Podemos diferenciar dos grandes categorías:
A. Derecho real pleno
Es, obviamente, el derecho de propiedad, alrededor del cual giran todos los demás
derechos reales por cuanto es el que tiene el contenido más amplio: el poder que ostenta el
propietario ex art. 348 CC, no puede ser rebasado por ningún otro derecho real.
Su carácter preeminente dentro del sistema de los derechos reales queda manifestado:
- En el Código civil, de forma reiterada (en los arts. 605, 606, 609.2, 1930.1, 1940) se
hacen continuas referencias «al derecho de propiedad y demás derechos reales». Es decir, no
queda englobado por la referencia genérica a los derechos reales, sino que queda al margen
de ésta, explicitándose su carácter individual y diferente.
- Es el único que tiene protección constitucional específica, ex art. 33.1 CE.
B. Derechos reales limitados
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 Son los iura in re aliena. Como tales, recaen siempre sobre cosas de propiedad ajena,
existiendo una vinculación entre esa cosa ajena y una posición jurídica de contenido menor
que la del propietario que, lógicamente, no puede ser titular de esos derechos reales limitados,
por cuanto son limitaciones a la propiedad.
Dentro de ellos, y por razón de su contenido, se pueden clasificar:
1.- Derechos reales cuyo contenido afecta a la utilidad económica de la cosa, son los
denominados derechos de goce o disfrute (usufructo -467-, uso y habitación -525-,
servidumbre -530-, enfiteusis -1605-, superficie -287-290 texto refundido de la ley del suelo y
16.1 RH-, derecho de vuelo y derecho de subsuelo -asimilados al de superficie, art. 16.2 RH-,
derecho de aprovechamiento por turno).
2.- Derechos reales cuyo contenido se refiere a la titularidad jurídica de la cosa:
a) Derechos reales de garantía o de realización de valor: aseguran el cumplimiento de
una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre la cosa ajena que
faculta a su titular -si la obligación se incumple- a promover la enajenación de la cosa
haciéndose pago con el precio obtenido de la obligación asegurada (hipoteca -1874 CC y 104
ss. LH-. prenda -1863 ss. CC-, anticresis -1881 CC-).
b) Derechos reales de adquisición preferente. Su titular puede hacer suya la cosa ajena -
pagando su valor- sobre la que recae en el supuesto de que su propietario la enajene (tanteo,
retracto y, se discute, el derecho de opción).
En la Compilación de derecho civil de las Islas Baleares aparecen figuras específicas:
derecho d'estatge (derecho de habitación peculiar), alodio (enfiteusis especial), usufructo con
poder de disposición por parte del usufructuario (usufructo especial propio de Menorca).

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