LA CONVENCIÓN DE VIENA

SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

A 50 años de codificación y desarrollo progresivo
 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Doctrina Jurídica, núm. 950

COORDINACIÓN EDITORIAL

Lic. Raúl Márquez Romero

Secretario Técnico

Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones

Geynar Quetzali Delgado Muñoz

Cuidado de la edición

Abaleo Ediciones
Formación en computadora

Cristopher Raúl Martínez Santana

Apoyo editorial

gardom
Carlos Martín Aguilera Ortiz
Elaboración de portada
LA CONVENCIÓN DE VIENA
SOBRE EL DERECHO
DE LOS TRATADOS
A 50 años de codificación
y desarrollo progresivo

Gabriel Ferrer Ortega

Manuel Becerra Ramírez
Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES
ACERVO HISTÓRICO DIPLOMÁTICO
México, 2022
SRE La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: A 50
años de codificación y desarrollo progresivo / Gabriel Ferrer
341.37 Ortega, Manuel Becerra Ramírez, coordinadores – 1a. ed. –
México: Secretaría de Relaciones Exteriores, Acervo Histórico
C766 Diplomático, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2022.

416 pp.

ISBN: UNAM: 978-607-30-5361-7

SRE: 978-607-446-210-4

1. Tratados y convenciones – Derecho internacional – 2.

Relaciones internacionales – 3. Derecho internacional I. Ferrer
Ortega, Gabriel, coord. II. Becerra Ramírez, Manuel, coord.
I. México. Secretaría de Relaciones Exteriores, Acervo Histórico
Diplomático. II. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Esta edición y sus características son propiedad de la

Universidad Nacional Autónoma de México.

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio

sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.

Primera edición: 7 de febrero de 2022

DR © 2022. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510 Ciudad de México

DR © 2022. Secretaría de Relaciones Exteriores

ACERVO HISTÓRICO DIPLOMÁTICO

Plaza Juárez 20, Centro Histórico

Cuauhtémoc, 06010, Ciudad de México

Impreso y hecho en México

ISBN UNAM: 978-607-30-5361-7

ISBN SRE: 978-607-446-210-4
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Enrique Graue Wiechers

Rector

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Pedro Salazar Ugarte

Director

María Marván Laborde

Secretaria académica

Raúl Márquez Romero

Secretario técnico

Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones
SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES

Marcelo Ebrard Casaubón

Secretario de Relaciones Exteriores

Alejandro Celorio Alcántara

Consultor Jurídico

Laura Beatriz Moreno Rodríguez

Directora General del Acervo Histórico Diplomático

Gregorio Joaquín Lozano Trejo

Director de Historia Diplomática y Publicaciones
 CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Dante Mauricio Negro Alvarado

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
Gabriel Ferrer Ortega
Manuel Becerra Ramírez

Parte I
APARTADOS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA
SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

Introducción a la primera parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

El principio de Pacta sunt servanda y la obligación de debida diligencia

prevista en la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Fabiola Jiménez Morán Sotomayor

Reglas de interpretación de la cvdt en la jurisprudencia internacio-

nal sobre Derecho del Mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Gabriel Ferrer Ortega

Negociación internacional y Derecho de los Tratados en un enfoque

de Relaciones Internacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás

El régimen de reservas de la Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados entre Estados de 1969. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Gabriela Rodríguez Huerta

VII
VIII CONTENIDO

Parte II
RÉGIMEN DE LA CVDT EN DISTINTAS RAMAS
DEL DERECHO INTERNACIONAL

Introducción a la segunda parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

La singularidad de los tratados sobre Propiedad Intelectual. . . . . . . . . 113

Manuel Becerra Ramírez

El fracaso del consenso como método para adoptar decisiones en las

negociaciones de cambio climático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Rodolfo Godínez Rosales

La gestión sustentable de sustancias tóxicas a la luz de los compromi-

sos internacionales del Estado mexicano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Marisol Anglés Hernández

El sistema convencional ante el avance del soft law en el contexto de

la chdip, cidip-oea, cnudmi y unidroit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Martín Muñoz Ledo Villegas

La vida de los tratados de Derecho Internacional Humanitario en el

campo práctico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Luis Ángel Benavides Hernández

La interpretación de los Convenios de Ginebra de 1949: una tarea in-

dispensable para mantener su aplicabilidad a los conflictos arma-
dos contemporáneos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
Eric Tardif Chalifour

Parte III
LA CVDT Y EL ORDEN INTERNO

Introducción a la tercera parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Los tratados internacionales ante los tribunales mexicanos. . . . . . . . . . 265

Virdzhiniya Petrova Georgieva
 CONTENIDO IX

La incorporación del Estatuto de Roma en el caso mexicano: propues-

ta de reforma a partir del derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Iliana Rodríguez Santibáñez

El alcance de los tratados a la luz de los gobiernos subnacionales. . . . 317

Fausto Kubli García
Ulises Ruiz-Lopart Espinosa

La cvdt y Estados Unidos de América, una mirada desde México. . . . 335

Mario Enrique Figueroa Matuz

Apuntes con relación a la Ley sobre la Celebración de Tratados . . . . . 351

Gerardo Guerrero Gómez

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el proce-

so constitucional en América Latina, un estudio comparativo Mé-
xico-Perú. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
Gabriela Moreno Hidalgo

El Acervo Histórico Diplomático, los tratados internacionales, la in-

vestigación y la difusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
Laura Beatriz Moreno Rodríguez
Joaquín Lozano Trejo

Semblanzas curriculares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

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PRÓLOGO

Después de un intenso proceso de trabajos y negociaciones, la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados fue firmada el 23 de mayo de 1969,
hace ya 50 años. La Conferencia Internacional que se reunió con este propó-
sito, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, realizó una tarea extraordina-
ria con relación a la fuente considerada por muchos, hasta hoy, como la más
importante del derecho internacional. Desde ese momento, la Convención
de Viena, aun sin haber sido ratificada por todos los países de la comunidad
internacional, se convirtió en el referente principal en todo lo relativo a los
tratados internacionales: su celebración y entrada en vigor; la formulación
de reservas a los mismos; la observancia, aplicación e interpretación de los
tratados; su enmienda y modificación; la nulidad, terminación y suspensión
de los tratados y sus consecuencias; y no menos importante, todas las normas
relativas al depósito, las notificaciones, las correcciones y el registro de estos
instrumentos jurídicos.
Como bien refleja el grupo de ensayos que se incluyen en esta publi-
cación, la aplicación del articulado de la Convención de Viena a distintas
materias que están reguladas por el derecho internacional (derecho del mar,
propiedad intelectual, cambio climático y desarrollo sostenible, derecho in-
ternacional humanitario, derecho diplomático, entre otras áreas específicas
cubiertas en este libro), ha generado, y lo seguirá haciendo, inmensas po-
sibilidades de debate doctrinario y de desarrollo progresivo en esta rama
del derecho, así como un impacto concreto e importante en las relaciones
internacionales.
Todos los que nos hemos acercado con menor o mayor profundidad al
estudio del derecho internacional, constatamos que las clases y los materiales
de estudio en materia de tratados internacionales siguen, en alguna medida,
la estructura de la Convención de Viena. No obstante, cuando ponemos es-
tos conocimientos en práctica se corrobora que la realidad es mucho más
rica y compleja que el texto y nos plantea desafíos cuya resolución, sin em-
bargo, casi siempre encontrará un referente sólido y útil en el articulado de
la Convención.

XI

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XII PRÓLOGO

El derecho internacional de los tratados, cuya máxima representación

es la Convención de Viena de 1969, ha planteado, y sigue planteando, retos
a la comunidad internacional y académica, algunos de los cuales desearía
abordar. Y con solo unos cuantos ejemplos, quiero resaltar la variada natu-
raleza que revisten estos desafíos y la gran cantidad de aproximaciones que
podemos utilizar para abordarlos.
Como apasionados del tema, ya sea desde el mundo académico o des-
de el ejercicio práctico del derecho internacional, un gran reto es poder
encontrar la mejor forma de presentar, aplicar y difundir los tecnicismos
contenidos en la Convención. De ello depende en gran medida el éxito
en la implementación de un ordenamiento jurídico que se basa principal-
mente en los tratados internacionales, aunque esta no sea su única fuente.
En gran parte de mi práctica profesional al frente del Departamento de
Derecho Internacional de la Organización de los Estados Americanos, he
sido responsable de cumplir la labor de depositario de las convenciones in-
ternacionales adoptadas en el marco de dicho organismo internacional y
debo confesar que los problemas del día a día de manera cotidiana rebasan
al texto convencional, lo que exige una constante labor de interpretación
y de integración que no está contenida en ningún material de enseñanza.
Esto me lleva a subrayar la relevancia de una publicación como la que hoy
tenemos en frente, que permite abordar las complejidades que representa la
aplicación de la Convención de Viena a situaciones específicas y constante-
mente novedosas.
Un reto que se presenta ya en el ámbito de la enseñanza y difusión
del derecho internacional de los tratados, y que me toca encarar también
de manera directa en las labores docentes que eventualmente realizo, es la
pugna constante de las diversas áreas del derecho internacional por tener
un lugar en los programas de estudios. Cada día más materias son regula-
das por el derecho internacional, incluso las que antes estaban reservadas al
dominio exclusivo del derecho interno de los países, y se intenta con mayor
o menor éxito que todas estén representadas en los cursos generales. Esto
obliga a los docentes a plantearse la cuestión de solo unos cuantos temas
dentro del amplio espectro que brinda el derecho internacional de los trata-
dos, y seleccionar la metodología adecuada para presentarlos de una forma
práctica y útil.
Cuestiones referentes a la celebración de los tratados y los plenos poderes
que se requieren para ello, las formas de manifestación del consentimien-
to e incluso las reglas de interpretación de los tratados plantean problemáti-
cas recurrentes que deben tenerse en cuenta. La naturaleza jurídica de las

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PRÓLOGO XIII

reservas y las opciones que tienen los Estados frente a ellas son muchas ve-
ces desconocidas o mal aplicadas y se recurre al empleo de otros mecanis-
mos opcionales con el propósito de encontrar respuestas parecidas o hasta
iguales. La denuncia de una convención internacional revive siempre en la
práctica la discusión sobre los casos de validez de este acto jurídico, cuando
las normas contenidas en la Convención de Viena son claras al respecto.
Existen otros puntos que van más allá del texto de la Convención de
Viena, pero que los estudiosos del tema deben tener siempre presentes en
sus discusiones. Así, una de las grandes preocupaciones expresadas actual-
mente por los internacionalistas con relación a los tratados internacionales
en numerosos foros y encuentros es la disminución en el número de ratifica-
ciones que estos instrumentos jurídicos reciben. Solo por citar un ejemplo,
en lo que va de esta dos primeras décadas, en el sistema interamericano se
adoptaron 4 convenciones y 2 protocolos de reforma.
Salvo la Convención Interamericana contra el Terrorismo, adoptada en
2002, que ha recibido 24 ratificaciones (de 35 posibles ratificaciones debido
al número de Estados miembros de la Organización de los Estados Ameri-
canos), las más “exitosas” —por decirlo así— han sido la Convención Inte-
ramericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores de 2015 (8 ratificaciones), y la Convención Interamericana contra
el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia (6
ratificaciones). Los otros tres instrumentos no pasan de 2 ratificaciones y
más bien, uno de ellos no ha sido ratificado por ningún Estado. He constata-
do a través de numerosos intercambios con entidades afines que impulsan la
codificación del derecho internacional general, tales como Naciones Unidas
y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado—por citar
solo dos ejemplos— que estas enfrentan situaciones similares con relación a
los tratados que han sido adoptados en su seno.
Una de las responsabilidades que tenemos los internacionalistas es pre-
guntarnos por las circunstancias que generan esta situación. Sin embargo,
no podemos perdernos en el espejismo de las ratificaciones como si estas fuesen
el único factor que mide la eficacia de los tratados internacionales. Muchas
veces sucede que los Estados no ratifican un tratado, y sin embargo dicho
instrumento no deja de producir un impacto en las relaciones interestatales,
convirtiéndose en referente generador de conductas que posteriormente ha-
brán de consolidar una norma consuetudinaria.
De manera adicional, hoy en día muchos tratados internacionales no
tienen como propósito principal la regulación de relaciones interestatales,
sino la promoción de la adopción de legislación y políticas públicas internas

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XIV PRÓLOGO

en los países, con el propósito de coadyuvar en el cumplimiento efectivo de

sus obligaciones internacionales. Tal es el caso de algunos tratados de dere-
chos humanos. En ocasiones, un país no procede a la ratificación o adhesión
debido a la falta de armonización entre el contenido del tratado y alguna
norma constitucional en vigor, o a una estructura federativa interna especí-
fica que lo impide, pero esto no significa que el Estado no pueda implemen-
tar o modificar parte de su normativa en concordancia con los estándares
incluidos en el tratado respectivo.
Otros instrumentos internacionales han generado principios de avan-
zada en campos específicos del derecho internacional, como, por ejemplo,
el principio de la autonomía de la voluntad aplicable a la contratación co-
mercial internacional. En su momento, ciertos Estados no estuvieron en
condiciones de hacerse parte de los mismos, pero ello no impidió que con
el transcurso del tiempo su legislación interna fuera incorporando progresi-
vamente dichos referentes, aunque después no se hayan tomado iniciativas
para la consecuente ratificación.
En buena cuenta, pues, una discusión realista sobre la eficacia de los
tratados internacionales debe superar este espejismo y centrarse en una eva-
luación mucho más profunda sobre el impacto directo o indirecto que ge-
neran estos instrumentos jurídicos. Me atrevo a asegurar que dicho impacto
es mayor del que muchos solamente vislumbramos cuando realizamos un
mero conteo del número de ratificaciones con que cuentan.
Otra de las críticas a los tratados internacionales como fuente del de-
recho internacional, está relacionada a la utilización cada vez menor de los
procesos de elaboración de tratados, como consecuencia del largo proceso
de negociación que involucran y la gran inversión de energías y recursos,
tanto humanos como financieros, en un momento en el que dichos recursos
son escasos. Si bien es cierto que en los últimos años he sido un acérrimo
defensor de los beneficios que conlleva la utilización más frecuente del soft
law como un medio idóneo para seguir promoviendo el desarrollo progresi-
vo del derecho internacional, de ninguna manera esto quiere decir que abo-
gue por una total desaparición o reemplazo de los procesos codificatorios.
Quiero aprovechar esta ocasión para rescatar algunas ideas de por qué sigo
considerando dichos procesos como irremplazables, aunque, en definitiva,
no la única alternativa.
Es importante señalar que la codificación del derecho internacional a
través de la adopción de tratados internacionales no solo preserva el com-
ponente estatal del derecho, elemento sin el cual deja de ser autoritativo, al
menos en el estado actual de evolución del derecho internacional. También

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PRÓLOGO XV

garantiza la seguridad jurídica que beneficia a todos los actores y sujetos

involucrados y tan necesaria en cualquier ordenamiento legal. En ese sen-
tido, creemos que hoy en día existen áreas en las que es necesario contar
con normas convencionales, sobre todo cuando se requiere regularlas con
obligaciones que vinculen directamente a los Estados en tanto sujetos del
derecho internacional. Estas áreas deben ser identificadas de manera pre-
cisa y funcional de tal manera que los escasos recursos con que cuentan los
organismos y mecanismos internacionales de codificación no dupliquen o,
en su caso, multipliquen esfuerzos innecesarios.
Un área que evidentemente requiere de este tipo de procesos, aunque
no es la única, es la referida a los derechos humanos, cuyos tratados re-
quieren además el establecimiento de mecanismos internacionales de se-
guimiento para ser útiles y efectivos. No obstante, aun en estos casos, la
tendencia a entrar en detalles excesivos en el contenido convencional puede
generar más obstáculos que posibilidades.
En efecto, los tratados internacionales deben incluir los estándares más
básicos y generales que permitan a los Estados que aspiran a ser parte de
ellos, contar con una serie de referentes mínimos y comunes que les permita
posteriormente desarrollar legislación o políticas internas complementarias
y/o suplementarias. Es allí donde el soft law juega un rol importante en el
ámbito internacional, mediante la utilización de leyes modelo, guías legisla-
tivas, recomendaciones, programas de acción, etcétera, que garanticen un
nivel de implementación más específico, así como una adecuada armoniza-
ción legislativa entre los Estados, aplicable a aquellas situaciones en que se
debe facilitar la cooperación jurídica y judicial internacional.
En buena cuenta, pues, sí es importante seguir respaldando e impul-
sando las iniciativas internacionales de codificación convencional, pero con
una óptica más práctica y una visión más comprehensiva de los otros me-
canismos complementarios que existen para satisfacer el propósito del de-
recho internacional que es una regulación cada vez mayor de las relaciones
internacionales con el fin de brindar la correspondiente seguridad jurídica.
En dicha tarea, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados ha de seguir cumpliendo el papel de reguladora de todos los aspectos
sustantivos y procedimentales que definen a esta fuente de derecho interna-
cional, ya sea directamente a través de su articulado, o en aplicación de la
costumbre internacional que recoge.
Me siento muy honrado de haber podido participar en este importan-
te proyecto a través de unas pocas y breves reflexiones que espero no des-
entonen con el rico contenido que nos aguarda en las próximas páginas.

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XVI PRÓLOGO

El derecho internacional es el referente de conducta de los Estados en sus

relaciones recíprocas y aunque las normas que componen dicho ordena-
miento internacional provienen de distintas fuentes, es indudable que los
tratados siguen constituyendo la fuente más utilizada y el referente principal
de dicho ordenamiento, y la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, el principal instrumento que los regula. Debemos pues
complacernos por la celebración de sus 50 años de existencia y seguir con-
tribuyendo a su difusión y aplicación práctica como un medio para relevar
la importancia de los tratados internacionales y su contribución a un régi-
men de paz y seguridad en el mundo.

Dante Mauricio Negro Alvarado

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INTRODUCCIÓN

El presente libro tiene su origen en la celebración del Seminario “La Conven-

ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a 50 años de codificación”
organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam y la Se-
cretaría de Relaciones Exteriores, en convergencia con académicos y funcio-
narios de la propia Cancillería y de otras dependencias. Agradecemos al Dr.
Ricardo Méndez Silva por su esfuerzo como coorganizador del mencionado
seminario.
El siglo xx vio emerger copiosos tratados internacionales que concen-
traban una labor de codificación monumental en cuanto a las normas de
derecho internacional desarrolladas a través de los siglos. Si bien se sitúan
tratados de la talla de las convenciones sobre derecho del mar, sobre dere-
chos humanos o sobre derecho diplomático y consular, hemos de destacar
al motivo del presente esfuerzo colaborativo la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados (cvdt) de 1969, que ha cumplido medio siglo
de existencia.
Es precisamente después de medio siglo de la presencia de la cvdt
que podemos comprobar cómo, por diferentes razones, ha sido un docu-
mento básico en las relaciones internacionales. En principio, por la co-
dificación y el desarrollo progresivo (por ejemplo, con las normas de jus
cogens) que hace que las normas consuetudinarias moldeen al derecho de
los tratados, conformándose incluso como punto de partida para el desa-
rrollo del mismo.
En efecto, tras medio siglo de su creación son perceptibles nuevas for-
mas de acuerdos que no cumplen con las características específicas de la
definición de tratados que contiene la cvdt. Por ejemplo, todos esos acuer-
dos celebrados entre instancias del gobierno, denominados “acuerdos in-
terinstitucionales” en la legislación mexicana, que no son estrictamente
del Estado y que indudablemente son necesarios, aún más, en un mundo
globalizado.
Asimismo, en esa línea de nuevos desarrollos en el derecho de los trata-
dos, la Comisión de Derecho Internacional de la onu (cdi-onu) ha sido un

XVII

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XVIII INTRODUCCIÓN

factor trascendente en el desarrollo de esta materia, por ejemplo, haciendo

hincapié en el análisis, estudio y codificación de varias instituciones como la
interpretación y la aplicación provisional de los tratados.
Por otra parte, los tratados contemporáneos son complejos por su ca-
rácter técnico especializado y, en muchos casos, por su extensión. Vemos,
por ejemplo, los tratados de libre comercio, que son verdaderos códigos de
comercio, o la III Convención sobre Derecho del Mar (Convemar), que es
una verdadera Constitución sobre el derecho que tienen los Estados en el
espacio marítimo.
En suma, la explosión de los tratados ha puesto a prueba las reglas de
interpretación contenidas en la cvdt y sobre todo ha creado especialidad
en diferentes áreas del derecho internacional; por ejemplo, los tratados de
derechos humanos cuentan con características concretas que los hace cuer-
pos normativos singulares; lo mismo en el caso de las normas convenciona-
les del medio ambiente, etcétera.
Con esto, el gran reto, tanto en la doctrina como en su práctica, es lograr
una interpretación de carácter homogéneo que no fragmente el derecho in-
ternacional, en un esfuerzo por crear un derecho internacional coherente
y uniforme; esto es, sin estancos separados y sin contradicciones. Por esto,
de ser necesario, se emplean las normas de interpretación contenidas en la
cvdt que han demostrado tanto actualidad como potencial para resolver,
por ejemplo, la yuxtaposición de normas convencionales en el tiempo.
Conscientes de todas estas situaciones y teniendo en mente como punto
de referencia el medio siglo de la cvdt, convocamos a una serie de juristas
internacionalistas que, con su experiencia práctica y conocimientos teóri-
cos, pudieron analizar el tema de los tratados internacionales. El resultado
de esta convocatoria es el contenido de este libro.
Para sistematizar los trabajos de nuestros colegas, la presente obra está
dividida en tres partes. La primera de ellas, “Apartados de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, está dedicada a temas propios de
la cvdt: principio Pacta sunt servanda, interpretación, negociación y reservas.
En ella se incluyen los trabajos de Fabiola Jiménez Moran Sotomayor, “El
principio de Pacta sunt servanda y la obligación de debida diligencia prevista
en la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar”; Gabriel Ferrer Ortega, “Reglas de interpretación de la cvdt en
la jurisprudencia internacional sobre Derecho del Mar”; Juan Carlos Veláz-
quez Elizarrarás, “Negociación internacional y Derecho de los Tratados en
un enfoque de Relaciones Internacionales”; y Gabriela Rodríguez Huerta,

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INTRODUCCIÓN XIX

“El régimen de reservas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados entre Estados de 1969”.
La segunda parte, “Régimen de la cvdt en distintas ramas del derecho
internacional”, está reservada a la utilización de tratados u otros instrumen-
tos en las distintas ramas de derecho internacional. En ella contamos con los
trabajos de: Manuel Becerra Ramírez, “La singularidad de los tratados so-
bre Propiedad Intelectual”; Rodolfo Godínez Rosales, “El fracaso del con-
senso como método para adoptar decisiones en las negociaciones de cambio
climático”; Marisol Anglés Hernández, “La gestión sustentable de sustancias
tóxicas a la luz de los compromisos internacionales del Estado mexicano”;
Martín Muñoz Ledo, “El sistema convencional ante el avance del soft law
en el contexto de la chdip, cidip-oea, cnudmi y unidroit”; Luis Ángel
Benavides Hernández, “La vida de los tratados de Derecho Internacional
Humanitario en el campo práctico”; Eric Tardif, “La interpretación de los
Convenios de Ginebra de 1949: una tarea indispensable para mantener su
aplicabilidad a los conflictos armados contemporáneos”.
El tercer apartado “La cvdt y el orden interno”, que presenta la pos-
tura de México, los Estados Unidos de América y otros países ante la cvdt.
En este último apartado reunimos los trabajos de Virdzhiniya Petrova, “Los
tratados internacionales ante los tribunales mexicanos”; Iliana Rodríguez
Santibáñez, “La incorporación del Estatuto de Roma en el caso mexicano:
propuesta de reforma a partir del derecho comparado”; Fausto Kubli Gar-
cía y Ulises Ruiz-Lopart Espinosa, “El alcance de los tratados a la luz de
los gobiernos subnacionales”; Mario Enrique Figueroa Matuz, “La cvdt y
Estados Unidos de América, una mirada desde México”; Gerardo Guerrero
Gómez, “Apuntes con relación a la Ley sobre la Celebración de Tratados”;
Gabriela Moreno Hidalgo, “La Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados y el proceso constitucional en América Latina, un estudio com-
parativo México-Perú”; Laura Beatriz Moreno Rodríguez y Joaquín Loza-
no Trejo, “El Acervo Histórico Diplomático, los tratados internacionales, la
investigación y la difusión”.
En estos trabajos dilucidamos algunos aspectos de la vasta temática que
presentan los tratados internacionales en la actualidad, con el fin de aportar
elementos útiles en la teoría y en la práctica, para estudiantes, practicantes
y futuras investigaciones.
Esta compilación se enmarca en la línea de investigación Estado de De-
recho Internacional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam.
Hemos contado con la ayuda técnica de José Emiliano Márquez a quien
damos muestra de nuestro reconocimiento.

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XX INTRODUCCIÓN

Por último, queremos agradecer a las instituciones que hacen posible

esta publicación, al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam y a la
Secretaría de Relaciones Exteriores, claro y encomiable ejemplo de la unión
de esfuerzos entre la academia y la Cancillería, principal instancia de go-
bierno en asuntos internacionales del Estado mexicano.

Gabriel Ferrer Ortega

Manuel Becerra Ramírez

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Parte I

APARTADOS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA

SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

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INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA PARTE

Historiar o glosar a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-

dos (cvdt) resultaría ocioso, habida cuenta la multitud de obras dedicadas
a ello. La intención de esta obra es, por otro lado, dar expresión y vida a la
dinámica de la instrumentación del Derecho de los Tratados en la interac-
ción entre Estados y la incorporación al sistema interno. Por ello, esta obra
está dividida en 3 partes, la primera de ellas dedicada a temas relevantes
propios de la cvdt, pacta sunt servanda, interpretación, negociación y reservas;
la segunda parte, reservada a la utilización de tratados u otros instrumentos
en las distintas ramas de Derecho Internacional y, un último apartado, que
presenta la postura de México, los Estados Unidos de América y otros países
ante la cvdt.
Pues bien, para concretar este trabajo ha sido menester estudiar el fe-
nómeno de la celebración de tratados internacionales en distintos ámbitos
por lo que se decidió iniciar con el principio toral para el Derecho de los
Tratados, el principio Pacta sunt servanda consagrado en el artículo 26 de la
cvdt. A ello se aboca el estudio de Fabiola Jiménez Morán Sotomayor,
quien reconoce la existencia de este principio antes de la conclusión de la
cvdt, podríamos añadir, por siglos.
Para dar vida al principio, el capítulo revisa una disposición de Dere-
cho Internacional con un dinamismo importante: la obligación de debida
diligencia previsto en la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (Convemar), id est, la instrumentación en dere-
cho interno de normas, reglamentos y procedimientos para regular la reali-
zación de actividades en dicho espacio.
En este apartado, además de tratarse la minería submarina en la Zona
creada por la Convemar, se exponen las consecuencias del incumplimien-
to para aquellos Estados que no observen la “debida diligencia”, tanto en
materia de responsabilidad internacional como en relación a la aplicación
de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
El trazado de este apartado comienza con un espacio dedicado a ob-
servar a la Convemar a la luz de la cvdt, tocando puntos principales en
Derecho de los Tratados, como la prevalencia de la Convemar sobre ins-
3

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4 INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA PARTE

trumentos anteriores, la no admisión a la formulación de reservas ni excep-

ciones, la conexidad con instrumentos derivados de la Convemar, entre
otros tópicos.
El punto escogido de la Convemar es actual y atrayente, la Zona y
sus recursos son patrimonio común de la humanidad y se encuentran regu-
larmente a profundidades de miles de metros, en un área en que las explo-
raciones humanas están por desarrollarse. Esto implica que su explotación
debe realizarse exclusivamente con fines pacíficos y en beneficio de todos los
países, especialmente de los Estados en desarrollo.
Es particular también el análisis ya que éste se auxilia de la interpre-
tación de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal In-
ternacional del Derecho del Mar (itlos, por sus siglas en inglés), tribunal
dedicado exclusivamente a la aplicación e interpretación de la Convemar
y que precisó las responsabilidades y obligaciones de los Estados que pa-
trocinan actividades en la Zona en su Opinión Consultiva número 17, del
primero de febrero de 2011.
En la tarea de desentrañar el sentido de la Convemar, tanto el itlos
como otros tribunales han recurrido a las reglas de interpretación fijadas en
la cvdt, ya sea por la vía convencional o reconociendo que las disposicio-
nes reflejadas en su texto forman parte de la costumbre internacional. A ello
dedica su trabajo Gabriel Ferrer Ortega, en una glosa, punto por punto, del
articulado de la cvdt en un estudio de casos de la jurisprudencia interna-
cional en materia del Derecho del Mar.
Entre los casos estudiados resalta el arbitraje del Mar del Sur de Chi-
na, cuyo laudo de cerca de 500 páginas conforma una obra ejemplar para
el estudio de la interpretación del Derecho Internacional, amén de ser un
intento inacabado por lograr estabilizar una de las regiones más conflictivas
en el mundo entero. En este apartado surgen, entre otras, las interrogan-
tes: ¿serán suficientes las reglas de interpretación adoptadas por la cvdt?,
¿cómo aplicar un término que ha evolucionado su significado?
Otro punto importante es la negociación, punto que no se encuentra
regulado en la cvdt. A ello dedica su colaboración Juan Carlos Velázquez
Elizarrarás, quien analiza si sería conveniente el desarrollo normativo de la
regulación de las negociaciones de tratados. Entonces, cualquiera que fuese
la postura que se adopte, los Estados podrían preferir tener libertad en la ne-
gociación, esta parte inicial del periplo hacia la formación de un tratado in-
ternacional resulta interesante para el estudioso del fenómeno internacional.
En otro punto y concluido un tratado, un Estado puede limitar o ma-
tizar los efectos o las obligaciones del mismo. La cvdt permite la formu-

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INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA PARTE 5

lación de reservas a los tratados con ciertas condiciones. A la explicación

y el estudio de las reservas y declaraciones interpretativas dedica Gabriela
Rodríguez sus esfuerzos en el apartado que acomete en esta obra colectiva.
El trazado en este apartado resulta muy oportuno y distingue tres tiempos
sobre la formulación de reservas: i) el régimen previo a la cvdt, ii) las reglas
de la cvdt, y iii) la práctica actual.
En el historiar de las reglas sobre las reservas a tratados, puede descu-
brirse una flexibilización de las mismas. De la regla de “unanimidad”, es
decir, que todos los Estados estuvieran de acuerdo en la reserva, se fueron
adoptando nuevas fórmulas más elásticas. En el texto es notable que el “eu-
ropeísmo” del Derecho Internacional es claro, que ha cedido en terrenos
como el Derecho de los Tratados al aceptar la práctica americana y los
aportes jurisprudenciales, particularmente de la Opinión Consultiva sobre
las Reservas a la Convención para Prevenir y Sancionar el Delito de Geno-
cidio de la cij de 1951.
Tanto en este apartado como en la mayoría de los aquí compilados pue-
de verse el esfuerzo de múltiples actores que abonaron en la redacción de la
cvdt, entre otros individuos que encabezaron los trabajos de la cdi, Estados
con iniciativas que lograron consensos, foros internacionales como la cij y la
propia Asamblea General de la onu y doctrinarios que elaboraron teorías
resonantes y han recogido el trabajo de todos los actores en su conjunto.
Del capítulo respectivo, queda claro que existen dos documentos que
son necesarios para analizar el régimen de la formulación de reservas en
la práctica actual, cuyo texto es señalado y comentado en el apartado que
comentamos: i) la Guía sobre la Práctica de las Reservas de los Tratados
publicada en 2011 por la Comisión de Derecho Internacional, y ii) el Ma-
nual de Tratados de Tratados de Naciones Unidas del 2001.
Es también valioso que el trabajo sobre reservas se ocupe del estudio de
las declaraciones interpretativas que no están previstas por el régimen
de Viena, pero sí en el Manual de Tratados de Naciones Unidas del 2001.
El régimen de reservas en Derecho de los Tratados es un apartado de lo
más complejo y la lectura de éste para el funcionario y el estudioso del De-
recho Internacional resulta práctica por la claridad con la que se abordan
distintos supuestos de formulación de reservas y declaraciones, así como de
aceptación y objeciones a las mismas. Queda así explicado de una mane-
ra clara y concisa el tema en cuestión, labor que debe considerarse ardua
cuando se hace el contraste con el trabajo de relatores de la Comisión de
Derecho Internacional, como el reconocido internacionalista Allain Pellet,
quienes han dedicado cientos de páginas a tratar de explicarlo.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA

Y LA OBLIGACIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA
PREVISTA EN LA PARTE XI DE LA CONVENCIÓN
DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE EL DERECHO DEL MAR

Fabiola Jiménez Morán Sotomayor

Sumario: I. Introducción. II. La Convemar a la luz de la cvdt.

III. La obligación de debida diligencia de los Estados que patrocinan activi-
dades en la Zona. IV. El principio de Pacta sunt servanda y su aplicación
ante distinto tipo de obligaciones. V. Consecuencias del incumplimiento de una
obligación absoluta o erga omnes. VI. La obligación de debida diligencia
y las posibles consecuencias de su incumplimiento con relación al principio de
patrimonio común de la humanidad. VII. Conclusiones. VIII. Referencias
bibliográficas.

I. Introducción

El 23 de mayo de 2019 se conmemoró el 50 aniversario de la adopción de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante cvdt).
Durante este medio siglo, la cvdt ha sido piedra angular para el funcio-
namiento del sistema multilateral internacional, contribuyendo significativa-
mente a la consolidación del estado de derecho internacional, esto gracias a
que sistematiza las reglas que regulan la vida de todo tratado internacional
—exceptuando aquellos celebrados entre Estados y organizaciones interna-
cionales o entre éstas últimas—1 y provee a los Estados Parte de herramientas
y mecanismos para la solución pacífica de controversias.
La contribución de la cvdt al derecho internacional fue doble. Al tiem-
po que sistematizó el derecho consuetudinario vigente en su época, contri-
buyó al desarrollo progresivo del mismo. Esto último particularmente en
el ámbito de la nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los
1
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, artículo 1.

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8 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

tratados, temas que se regulan en su Parte V. Si bien antes de la cvdt ha-

bía práctica internacional en cuanto a estos temas, la misma no era sólida
ya que derivaba de práctica aislada de los Estados o de pronunciamientos
arbitrales o judiciales inconexos. Fue en la cvdt donde se lograron conso-
lidar estos temas.2 Aunque únicamente 116 de los 193 Estados Parte de la
Organización de las Naciones Unidas (onu) son parte de la cvdt,3 se pue-
de considerar que los preceptos contenidos en la misma son universalmente
aceptados, incluso, varios de ellos tienen ya el carácter de derecho consue-
tudinario vigente.4
Si bien la cvdt es un tratado consolidado, el derecho de los tratados si-
gue siendo materia de estudio y análisis y se encuentra en evolución. Muestra
de ello es que dos de los temas a los que la Comisión de Derecho Interna-
cional (cdi) de la onu se ha abocado en los últimos años han estado ligados
a la interpretación de la cvdt. El primero fue las reservas a los tratados,
respecto de las cuales la cdi emitió una guía en 2011.5 El segundo fue el de
los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior en relación con la interpreta-
ción de los tratados, tema sobre el cual emitió recomendaciones en 2018.6
La cvdt es un instrumento vivo que ha repercutido en la celebración y
operación de una amplia gama de tratados celebrados desde que ésta entró
en vigor.7 El propósito de este artículo es realizar un ejercicio práctico sobre
la manera en la que se está implementando el principio de Pacta sunt servan-
da, previsto en la cvdt, al instrumentar un tratado internacional. Como
materia para realizar este análisis se ha elegido a la Convención de las Na-
ciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar).
2
Karl Zemanek, “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, United Na-
tions Audiovisual Library of International Law, 2009, [Link]
vclt/[Link].
3
onu, “Chapter XXIII; Law of Treaties”, United Nations Treaty Collection, Orga-
nización de las Naciones Unidas (web), [Link]
aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXIII-1&chapter=23&Temp=mtdsg3&clang=_en.
4
cij, Gabčíkovo-Nagymaros project (Hungary / Slovakia), Fallo, 25 de septiembre de 1997,
párr. 46.
5
Comisión de Derecho Internacional, “Oral report by the Chairman of the Work-
ing Group on Reservations to Treaties, Mr. Marcelo Vázquez Bermúdez”, 2011, Analyti-
cal Guide to the Work of the International Law Commission (web), [Link]
docs/?path=../ilc/sessions/63/pdfs/reservations_to_treaties_report_20may2011.pdf.
6
Asamblea General de las Naciones Unidas, A/RES/73/202, Los acuerdos ulteriores y
la práctica ulterior en relación con la interpretación de los tratados, 2018.
7
De acuerdo con la cvdt, la misma es aplicable sólo a los tratados “que sean celebrados
por Estados después de la entrada en vigor de [la misma] con respecto a tales Estados”. onu,
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cit., artículo 4.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 9

La selección de la Convemar responde a que es un tratado sui generis

por varios motivos. Es el tratado más extenso hasta ahora celebrado y re-
gula la quasi totalidad de los temas relacionados a los océanos. Si bien no
tiene una aceptación universal, la misma sí es muy amplia.8 Además, es un
tratado que aún está en configuración o ampliación ya que actualmente se
están llevando a cabo las negociaciones de su tercer acuerdo complementa-
rio, que habrá de regular lo relativo a la biodiversidad marina más allá de
los límites de la jurisdicción nacional.9 Finalmente, como se verá a detalle
más adelante, en ella se han instrumentado muchas de las figuras previstas
en la cvdt, tales como la aplicación provisional y la existencia de acuerdos
conexos, por mencionar un par de ejemplos.
La Convemar es un tratado muy amplio. El examen de la manera en
que se están poniendo en práctica la totalidad de sus preceptos excedería el
alcance del presente artículo. Por ello, el análisis que se pretende realizar es-
tará centrado exclusivamente en una obligación prevista en su Parte XI, a la
cual un importante porcentaje de Estados Parte que patrocinan actividades
en la Zona10 no está dando cumplimiento: la obligación de debida diligen-
cia. Esta obligación consiste en instrumentar en derecho interno normas,
reglamentos y procedimientos para regular la realización de actividades en
dicho espacio. El propósito de este análisis será determinar si, al no desarro-
llar esta normatividad, los Estados que pertenecen tanto a la Convemar
como a la cvdt están incumpliendo la obligación de Pacta sunt servanda pre-
vista en el artículo 26 de ésta última.
El desarrollo de este artículo se llevará a cabo en cuatro tiempos. Pri-
meramente, se presentará un panorama general de la Convemar a la luz
de la cvdt. Posteriormente, se expondrá a grandes rasgos en qué consiste
la obligación de debida diligencia. En un tercer tiempo, se analizará si el no
cumplimiento de esta obligación por algunos Estados patrocinadores podría
implicar una violación del artículo 26 de la cvdt. Por último, se reflexiona-
rá sobre las consecuencias de este incumplimiento.
8
A abril de 2020, la Convemar y la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos
cuentan con 168 Estados Parte. Para mayor referencia véase Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos, “Member States”, Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (web),
[Link]
9
Para mayor información sobre este proceso de negociación visitar la página oficial de
la Organización de las Naciones Unidas sobre el tema: onu, “Intergovernmental Conferen-
ce on Marine Biodiversity Areas Beyond National Jurisdiction” (web), [Link]
press/en/highlights/BBNJ.
10
Término empleado por la Convemar para denominar a los fondos marinos y oceáni-
cos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Véase onu, Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 1982, artículo 1, párrafo 1, inciso 1.

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10 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

II. La Convemar a la luz de la cvdt

La Convemar no fue la primera convención celebrada para regular lo re-

lacionado con los océanos y el derecho del mar, pero sí fue la primera en
hacerlo de forma holística. Antes de ella, en el seno de la Organización de
las Naciones Unidas se celebraron dos conferencias sobre el derecho del mar,
una en 1958 y otra en 1960. El resultado de la primera fueron cuatro con-
venciones y un protocolo.11 El de la segunda fueron únicamente dos resolu-
ciones.12 La existencia de cinco instrumentos que regularan diversos aspectos
relacionados al derecho del mar, podía causar la fragmentación de esta rama
del derecho, ya que los Estados podían elegir adherirse únicamente a aque-
llas convenciones que tuviesen preceptos que les resultaran convenientes, sin
tener que obligarse a cumplir aquellos que no les resultaban atractivos. Por
ello entre 1973 y 1982 se llevó a cabo la III Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, con el propósito de desarrollar un único
instrumento que regulara todas lo relativo a los océanos. Este instrumento fue
la Convemar.
La cvdt es aplicable a la Convemar dado que las negociaciones de
ésta última concluyeron en diciembre de 1982, casi tres años después de la
entrada en vigor de la cvdt. En cuanto a su relación con las convenciones
fruto de la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
la Convemar establece su prevalencia sobre éstas últimas en las relaciones
entre los Estados que sean parte de ambos instrumentos.13 Esto es acorde
con lo previsto en la cvdt en relación con la aplicación de tratados sucesi-
vos concernientes a la misma materia.14
Una característica relevante de la Convemar es que, exceptuando las
expresamente autorizadas por ella misma, no admite la formulación de reser-
vas ni excepciones.15 Esto con el fin de preservar la idea de que su contenido
es un paquete que debe aceptarse de manera integral, sin que los Estados
11
Los instrumentos emanados de la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el De-
recho del Mar fueron: la Convención de la Plataforma Continental; la Convención sobre
Mar Territorial y Zona Contigua; la Convención de Altamar; la Convención de Pesca y
Conservación de los Recursos Vivos en Altamar; y el Protocolo facultativo sobre solución de
controversias.
12
Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, A/
CONF.19/L.15, Final Act of the Second United Nations Conference on the Law of the
Sea, 1960.
13
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículo 311.
14
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cit., artículo 30.
15
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículo 309.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 11

puedan elegir adherirse sólo a algunas de sus partes.16 Una peculiaridad más
es que este tratado ésta integrado por tres instrumentos que constituyen un
todo, la Convemar propiamente dicha y sus dos acuerdos complemen-
tarios: el relativo a la aplicación de la Parte XI, celebrado en 1994 —en
adelante Acuerdo de 1994— y el Acuerdo sobre las Poblaciones de Peces
Transzonales y las Poblaciones Altamente Migratorias, celebrado en 1995.
Además, como se mencionó previamente, en la actualidad se están llevando
a cabo las negociaciones de un tercer acuerdo complementario. Estos tres
acuerdos son instrumentos conexos en términos de la cvdt.17
En relación con las enmiendas, la Convemar establece un procedi-
miento especial para llevar a cabo las relativas a su Parte XI, la cual regula
la Zona.18 La existencia de un régimen especial para regular las enmiendas
de la Parte XI de la Convemar se debe a que el tema de la Zona tiene una
importancia especial. La Zona y sus recursos son patrimonio común de la
humanidad. Esto implica que su explotación debe realizarse exclusivamente
con fines pacíficos y en beneficio de todos los países, especialmente de los
Estados en desarrollo.19 Con el objeto de garantizar el respeto a estos prin-
cipios, el Acuerdo de 1994 establece como limitante para que se puedan
realizar enmiendas a la Parte XI el que éstas no sean contrarias a la exis-
tencia de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (en adelante
la Autoridad, organización internacional creada por la propia Convemar
para administrar y preservar la Zona en nombre de toda la humanidad), ni
a los principios en cuestión.20
Una última característica que se desea destacar de la Convemar, tam-
bién vinculada al régimen de la Zona, es que su Acuerdo de 1994 fue apli-
cado de manera provisional21 del 16 de noviembre de 1994, fecha en la que
entró en vigor la Convemar, al 27 de julio de 1996, entrando en vigor al
día siguiente. La aplicación provisional del Acuerdo de 1994 se previó con
la finalidad de evitar que la Parte XI de la Convemar se aplicase sin que

16
Myron H. Nordquist et al. (eds.), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A
commentary, vol. V, Dordrecht/Boston/Lancaster, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p. 222.
17
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cit., artículo 2, inciso a).
18
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículos 314,
315 y 316.
19
Ibidem, artículos 136 a 141.
20
onu, Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, 1994, anexo, sección 4.
21
La aplicación provisional del Acuerdo de 1994 se realizó con fundamento en el artícu-
lo 7 de dicho Acuerdo y en el artículo 25 de la cvdt, el cual prevé la posibilidad de aplicar
provisionalmente un tratado.

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12 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

el Acuerdo de 1994 lo hiciese también. Este escenario deseaba evitarse ya

que, de suscitarse, cabía la posibilidad de que las primeras actividades que
se llevaran a cabo en la Zona se rigieran únicamente por la Convemar.
Sin ahondar excesivamente en el tema, se considera relevante precisar
que el Acuerdo de 1994 fue celebrado con el objetivo de lograr un equilibrio
entre dos posiciones que se tenían en relación con los principios y sistema
que debían regir la exploración y explotación de los recursos de la Zona. La
primera de ellas, partía de que la Empresa, organización autónoma creada
por la propia Convemar, sería el brazo operativo de la Autoridad para lle-
var a cabo per se actividades en los fondos marinos internacionales sin reque-
rir la participación de Estados o entidades privadas.
Con el fin de lograr lo anterior, la Empresa fue forjada como un ente de
naturaleza dual que fungiría al tiempo como firma privada y como corpora-
ción industrial y comercial de carácter internacional. La Parte XI otorgaba
a la Empresa una ventaja económica sobre los Estados interesados en explo-
tar el fondo marino. Esta ventaja consistía en que los Estados Parte tendrían
que proporcionarle los fondos necesarios para la exploración y explotación
de un sitio marino y transferirle tecnología. No obstante, estas obligaciones
fueron dejadas sin efecto por el Acuerdo de 1994. En su lugar, dicho Acuer-
do estableció que para que la Empresa pueda llevar a cabo actividades en
los fondos marinos internacionales tendrá que asociarse con terceros me-
diante el mecanismo de empresa conjunta. Adicionalmente, determinó que
no podrá operar hasta que pueda hacerlo sin requerir financiamiento de los
Estados Parte para ello. A la fecha, la Empresa aún no ha entrado en fun-
ciones. La aplicación provisional del Acuerdo de 1994 garantizó que esta
segunda visión, que buscaba lograr un equilibrio entre el principio de patri-
monio común de la humanidad y la naturaleza lucrativa de las actividades
mineras, se aplicase desde la entrada en vigor de la Convemar.
En esta sección se expusieron las características generales de la Conve-
mar bajo los parámetros de la cvdt y se presentaron brevemente algunas
características del régimen de la Zona. A continuación, se ahondará en un
tema regulado por la Parte XI de esta constitución de los océanos: el siste-
ma para realizar actividades de exploración y explotación en la Zona. La
profundización sobre este tema estará centrada en la obligación de debida
diligencia que tienen los Estados que patrocinan actividades en la Zona.
Tras exponer el contenido, alcance y nivel de cumplimiento de dicha obli-
gación se contará con los elementos necesarios para determinar si existe
una violación del principio de Pacta sunt servanda, debido al incumplimiento
de la misma.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 13

III. La obligación de debida

diligencia de los Estados que patrocinan
actividades en la Zona

El sistema de actividades de exploración y explotación de minerales previs-

to por la Convemar es conocido como sistema paralelo. Esto se debe a
que permite que dichas actividades sean realizadas simultáneamente, pero
de manera independiente, por tres actores: la Empresa —de la que se ha-
bló previamente—, Estados Parte o empresas estatales y empresas privadas y
personas naturales o jurídicas que posean la nacionalidad de Estados Partes
o que sean efectivamente controladas por ellos.22 Todos los actores antes re-
feridos requieren presentar un plan de trabajo y celebrar un contrato con la
Autoridad para poder llevar a cabo dichas actividades.23
Para realizar actividades en la Zona, además de firmar un contrato, las
empresas privadas requieren contar con el patrocinio de un Estado Parte
de la Convemar. El patrocinio es un vínculo por medio del cual un ins-
trumento de derecho internacional público como la Convemar —tratado
que conforme al derecho internacional es vinculante sólo para sus Estados
Parte—, se aplica a un ente de derecho privado que no es parte de dicho ins-
trumento, en este caso una empresa.24 Al aceptar ser patrocinador, el Estado
adquiere la obligación de velar por que la empresa realice sus actividades
conforme al régimen de la Convemar y, de no cumplir con esta obligación,
puede incurrir en responsabilidad internacional.
La Convemar enuncia de manera genérica las obligaciones de los Es-
tados que patrocinan actividades en la Zona.25 Dado que no las detalla,
de inicio existía poca claridad respecto al contenido de las mismas y sobre
las medidas que los Estados Parte debían tomar para darles cumplimiento.
Estas dudas fueron esclarecidas por la Sala de Controversias de los Fondos
Marinos del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (en adelante Sala
de Controversias) en su Opinión Consultiva del 1 de febrero de 2011, rela-
22
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículo 153,
párrafo 2.
23
onu, Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., anexo, sección 2, párrafo 4.
24
Tribunal Internacional de Derecho del Mar, Responsibilities and obligations of States
with respect to activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, itlos Reports,
2011, [Link]
0211_en.pdf, párrafo 75.
25
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículos 139,
153 y párrafo 4 del artículo 4 del Anexo III.

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14 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

tiva a las Responsabilidades y obligaciones de los Estados que patrocinan

actividades en la Zona (en lo sucesivo la Opinión Consultiva).
En la Opinión Consultiva, la Sala de Controversias concluyó que los Es-
tados que patrocinan actividades en la Zona tienen dos tipos de obligacio-
nes: directas o de resultado, relacionadas con la protección y preservación
del medio marino; y, una obligación de debida diligencia o de conducta.26
No se ahondará en el contenido de las obligaciones directas por no estar
vinculadas al tema del presente artículo.
Respecto a la obligación de debida diligencia, la Sala de Controver-
sias concluyó que la misma consiste en que el Estado patrocinador adopte
en su sistema jurídico interno leyes, reglamentos o medidas administrativas
con un doble objetivo, asegurar que el contratista cumpla sus obligaciones
conforme a la Convemar al realizar las actividades en la Zona y, evitar
incurrir en responsabilidad internacional en caso de que, como resultado
de las actividades que lleve a cabo dicho contratista, se cause un daño al
medio marino.27
La Opinión Consultiva enfatizó que el grado de detalle y contenido de
las disposiciones que un Estado Parte incluya en su sistema jurídico interno
para instrumentar la Parte XI de la Convención dependerán, en gran medi-
da, de las características de su sistema legal.28 Por consiguiente, reconoció que
los Estados patrocinadores tienen un amplio margen para decidir qué tipo de
normatividad establecer y qué incluir en ella. No obstante, la Sala de Contro-
versias sí fijó un parámetro que debe cumplir la normatividad a desarrollar
por parte del patrocinador. Éste consiste en que las medidas que instru-
mente deben ser razonablemente adecuadas, entendiendo por esto que las
mismas deben mantenerse en revisión constante para garantizar que estén
actualizadas a la luz de los avances científicos y técnicos que se den, particu-
larmente en lo que toca a la preservación del medio marino.29
Hasta abril de 2020, la Convemar y la Autoridad tuvieron 168 Es-
tados Parte, de estos únicamente 16 han manifestado a la Autoridad que
cuentan con normatividad que regula en su sistema jurídico interno la rea-
lización de actividades en la Zona.30 De las 16 normatividades existentes

26
Tribunal Internacional de Derecho del Mar, Responsibilities and obligations…, cit.,
párrafo 3.
27
Ibidem, p. 77, primer párrafo del punto resolutivo 5.
28
Ibidem, párrafo 234.
29
Ibidem, párrafo 222.
30
Los Estados en cuestión son Alemania, Bélgica, China, Fiyi, Federación de Rusia,
Francia, Islas Cook, Japón, Kiribati, Nauru, Nueva Zelanda, República Checa, Reino Uni-
do, Singapur, Tonga y Tuvalu. Para ahondar sobre el tema véase Autoridad Internacional de

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 15

sólo 13 son acordes a la Convemar.31 Esto implica que únicamente 7.73%

de los Estados Parte de la Convemar han desarrollado una normatividad
en la materia. No obstante, hay que recordar que la obligación de debida
diligencia es únicamente exigible a aquellos Estados que patrocinan activi-
dades en la Zona. Esto queda claro tanto en la propia Convemar32 como
en la Opinión Consultiva.33 Por ende, al valorar el grado de cumplimiento de
la obligación en cuestión debe tenerse en cuenta a los Estados patrocina-
dores de actividades en la Zona y no a la totalidad de Estados Parte de la
Convemar.
Actualmente, hay 20 Estados patrocinando la realización de activida-
des en la Zona.34 De estos, únicamente la mitad cuenta con normatividad
acorde a la Convemar, para regular la realización de actividades en dicho
espacio bajo su patrocinio. Esto implica que al menos 50% de los Estados
patrocinadores estarían incurriendo en responsabilidad internacional en
caso de que se causara un daño a la biodiversidad marina de la Zona, en el
marco de las actividades que estén patrocinando. El porcentaje de Estados
que se encuentran en esta situación de riesgo podría incrementar si se ana-
liza a detalle la normatividad de los diez Estados patrocinadores que sí cuen-
tan con una. En caso de que se concluyera que la normatividad de alguno de
ellos no se ha actualizado de manera adecuada para estar a la par de los
desarrollos científicos y técnicos, cabría la posibilidad de que se encontrasen
también en riesgo de incurrir en responsabilidad.
Del análisis previamente realizado se puede concluir que hay una taza
importante de incumplimiento de la obligación de debida diligencia por
parte de los Estados patrocinadores. Teniendo claro lo anterior, cabe pre-

los Fondos Marinos, “National Legislation Database”, [Link]

lation-database.
31
Rusia y Japón son dos Estados Parte de la Convemar que sí tienen normatividad en
la materia, pero la misma no es acorde a la Convemar. Esto se debe a que desarrollaron su
normatividad antes de que concluyeran las negociaciones de dicho instrumento. A la fecha
no han actualizado su normatividad para hacerla acorde. Por su parte, las Islas Cook ya
desarrolló una normatividad conforme a la Convemar. No obstante, la misma aún no ha
entrado en vigor.
32
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículo 139,
párrafo 1 y anexo III, artículo 4, párrafo 4.
33
Desde su título, la Opinión Consultiva está centrada en las obligaciones de los Estados
que patrocinan actividades en la Zona. En ella queda expresamente dicho que todo lo que
en la misma se concluye aplica exclusivamente a los Estados patrocinadores y no a todos los
Estados Parte de la Convemar.
34
Alemania, Bélgica, Brasil, Bulgaria, China, Corea, Cuba, Eslovaquia, Federación de
Rusia, Francia, India, Islas Cook, Japón, Kiribati, Nauru, Polonia, Reino Unido, República
Checa, Singapur y Tonga.

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16 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

guntarse si el incumplimiento de esta obligación constituye o no una vio-

lación del principio de Pacta sunt servanda consagrado en el artículo 26 de la
cvdt. La siguiente sección de este artículo buscará responder a esta inte-
rrogante. Para hacerlo, se analizará el contenido y alcance de la obligación
Pacta sunt servanda, para de allí determinar las condiciones en las que se está
dando incumplimiento a la misma.

IV. El principio de Pacta sunt servanda

y su aplicación ante distinto tipo
de obligaciones

“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe”.35 Así reza el principio de Pacta sunt servanda consagrado en la cvdt.
Dicho principio es la piedra angular del derecho de los tratados e indudable-
mente, es mucho más antiguo que la cvdt. Sin afán de hacer un recuento
histórico exhaustivo, y sólo como ejemplo, se puede destacar que uno de
los antecedentes más remotos de este principio se encuentra en el derecho
romano, en el cual era utilizado bajo un enfoque de derecho privado.36 Ya
en el contexto del derecho internacional público contemporáneo, una de las
primeras menciones que se hacen de este principio aparece en el preámbulo
del Pacto de la Sociedad de Naciones.37 El principio de Pacta sunt servanda
es reconocido como costumbre internacional y como principio general del
derecho. Este doble reconocimiento deriva tanto de la doctrina como de la
jurisprudencia. El reconocimiento universal de este principio es también des-
tacado en el preámbulo de la cvdt.38
El principio de Pacta sunt servanda es aplicable a todas las obligaciones
previstas en cualquier tratado que esté en vigor o que esté siendo aplicado
de manera provisional.39 Para dar cumplimiento a este principio, los Esta-
dos Parte de un tratado deben de actuar de buena fe para llevar a cabo sus
35
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cit., artículo 26.
36
Christina Binder y Jane A. Hofbauer, “The Pacta Sunt Servanda Principle or the Lim-
its of Interpretation: The Gabčíkovo-Nagymaros Case Revisited”, en Serena Forlati et al.
(eds.), The Gabčikovo-Nagymaros Judgment and its Contribution to the Development of International Law,
Leiden, Brill, 2020, p. 59.
37
Department of State, The Covenant of the League of Nations, 1919, párrafo quinto
preambular, [Link]
38
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cit., párrafo tercero
preambular.
39
Oliver Dörr y Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties: A
Commentary, 2a. ed., Alemania, Springer-Verlag GmbH, 2018, p. 478.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 17

obligaciones. El actuar de buena fe implica principalmente dos cuestiones:

no tomar acciones adversas o perjudiciales para el cumplimiento del objeto
de un tratado y poner el cumplimiento del mismo y la voluntad de las Partes
al negociarlo por encima de la interpretación literal, cuando éste se tenga
que interpretar.40
La obligación de Pacta sunt servanda tiene tres facetas para cada Estado
Parte de un tratado. Por una parte, implica el deber de cumplir con todas las
obligaciones previstas en el mismo. Por la otra, conlleva el derecho de exigir
al resto de los Estados Parte que hagan lo propio. Esto segundo deriva del
principio de reciprocidad bajo cuya lógica, el incumplimiento de obligacio-
nes por parte de un Estado cuestiona el propósito o razón de ser del tratado
al cual él mismo es Parte pertenece.41 Por último, conlleva el no abusar de
los derechos que otorga el tratado en cuestión.
La Convemar incluye dentro de sus preceptos al principio de Pacta sunt
servanda, en su artículo 300 establece que los Estados Parte de dicho tratado
“…cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas de conformidad con
[la] Convención y ejercerán los derechos, competencias y libertades recono-
cidos en ella de manera que no constituya un abuso de derecho”.42 Así pues,
la Convemar hace eco del principio de Pacta sunt servanda, incluyendo una
disposición similar al artículo 26 de la cvdt —pero no idéntica—. La di-
ferencia central entre la formulación que del principio de Pacta sunt servanda
hace la cvdt y la que hace la Convemar radica en que esta última es más
detallada. Al exigir que las partes actúen de buena fe respecto al tratado, la
cvdt considera únicamente el deber de cumplir las obligaciones, sin men-
cionar el de no hacer mal uso o abuso de los derechos. Si bien se puede ar-
gumentar que esta segunda parte de la obligación de actuar de buena fe está
implícita, al mencionarla de forma expresa la Convemar la hace resaltar,
dejando en claro que el no abuso de derecho tiene tanta relevancia como el
cumplimiento de obligaciones. En opinión de quien escribe, lo anterior re-
presenta una mejora en la redacción del principio Pacta sunt servanda y, por lo
tanto, una contribución valiosa de la Convemar al derecho de los tratados.
De acuerdo con la cvdt, cuando el incumplimiento del principio de
Pacta sunt servanda está vinculado a la violación grave de un tratado bilateral
o multilateral, la consecuencia del mismo podrá ser la suspensión o termi-
nación de dicho tratado.43 Cabe precisar que, conforme a la propia cvdt,
para que esta consecuencia pueda suscitarse en el caso de un tratado mul-
40
(Hungary / Slovakia), cit., párrafo 142.
41
Oliver Dörr y Kirsten Schmalenbach (eds.), op. cit., p. 480.
42
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículo 300.
43
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cit., artículo 60.

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18 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

tilateral, se requiere que exista unanimidad entre todas las partes de dicho
instrumento, que no cometieron la violación grave, respecto a la decisión de
suspender o terminar el mismo.44 Ahora bien, la cvdt define como viola-
ción grave la que tiene que ver con el incumplimiento de “una disposición
esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado”.45
Si bien tanto el principio de reciprocidad como las consecuencias de
violaciones graves a un tratado son, por regla general, similares tanto en el
ámbito bilateral como en el multilateral, existen algunos matices significati-
vos entre ambos planos. Uno de ellos está relacionado con la naturaleza de
las obligaciones que se incumplen. La mayoría de las obligaciones previstas
tanto en tratados bilaterales como multilaterales son obligaciones recíprocas
o interdependientes. Las mismas se clasifican así porque el cumplimiento
que de ellas haga un Estado Parte está condicionado a que el resto de Esta-
dos Parte hagan lo propio.46 Es decir, operan bajo una lógica de intercambio
recíproco de beneficios entre los Estados Parte.
Si bien la mayoría de las obligaciones previstas en los tratados son mu-
tuas, en algunos tratados multilaterales existen obligaciones que escapan a
esta lógica de interdependencia. Éstas se denominan no recíprocas o abso-
lutas y su principal característica es que no persiguen el beneficio particular
de un Estado sino el de toda la comunidad internacional en su conjunto.47
Ejemplo de obligaciones absolutas las encontramos en tratados de dere-
cho internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949, la
Convención para la prevención y la sanción del delito de Genocidio de 1948
o la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes de 1984. La naturaleza de las obligaciones absolutas fue
claramente explicada por la Corte Internacional de Justicia en su opinión
consultiva sobre las reservas a la Convención para la prevención y la sanción del delito
de Genocidio. En ella la Corte expresó que:

En esta Convención los Estados Parte no tienen ningún interés propio, todos
tienen un único interés común, el de cumplir los altos propósitos que son la
razón de ser de la Convención. Por consiguiente, en una Convención de este
tipo, uno no puede hablar de ventajas o desventajas individuales para los Esta-
dos, ni del mantenimiento de un balance contractual perfecto entre derechos
y obligaciones.48
44
Ibidem, artículo 60, párrafo 2, inciso a.
45
Ibidem, artículo 60, párrafo 3, inciso b.
46
Oliver Dörr y Kirsten Schmalenbach (eds.), op. cit., p. 480.
47
Ibidem, p. 481.
48
cij, Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,
Opinión Consultiva, 28 de mayo de 1951, p. 15. Traducción de la autora. Texto original: “In

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 19

Algunas obligaciones absolutas son además obligaciones erga omnes. En el con-

texto del derecho de los tratados, se denomina de esta manera a aquellas
obligaciones cuyo cumplimiento de buena fe es del interés de todos los Esta-
dos Parte.49 La naturaleza de estas obligaciones fue expresada por la Corte
Internacional de Justicia en el caso de Barcelona Traction en el que manifestó
que hay una distinción esencial entre las obligaciones que se deben a Estados
en particular y aquellas que se deben a toda la comunidad internacional en
su conjunto. En relación con las últimas, la Corte expuso que “en vista de la
importancia de los derechos involucrados, se puede considerar que todos los
Estados tienen interés legal en su protección”.50
Las normas erga omnes aparecen inicialmente vinculadas con la protec-
ción de la persona humana, por lo que se contemplaban en tratados de
derecho internacional humanitario. Posteriormente se previeron en otros
ámbitos como el del derecho ambiental. Un ejemplo de obligación erga omnes
en este ámbito sería la de cooperar para prevenir la contaminación del me-
dio marino. Esta obligación está prevista en la Parte XII de la Convemar.
Lo anterior demuestra que la característica principal de las obligaciones erga
omnes no es la materia sobre la que versan sino el hecho de que son indivi-
sibles. Esto implica que, a diferencia de la mayoría de las obligaciones, su
contenido jurídico no se puede dividir en una serie de relaciones jurídicas
bilaterales. Citando a Voeffray, “[s]e trata de obligaciones instituidas para la
protección de intereses colectivos cuyo respeto se le debe simultáneamente
al conjunto de miembros de una colectividad”.51
El hecho de que una obligación prevista en un tratado multilateral sea
absoluta y/o erga omnes conlleva el que las consecuencias de su incumplimien-
to por alguno de sus Estados Parte difieran respecto a las consecuencias de
una obligación que no tiene esta naturaleza. A continuación, se profundiza-
rá sobre las consecuencias de este incumplimiento.

such a convention the contracting States do not have any interests of their own; they merely
have, one and all, a common interest, namely, the accomplishment of those high purposes
which are the raison d’être of the convention. Consequently, in a convention of this type one
cannot speak of individual advantages or disadvantages to States, or of the maintenance of
a perfect contractual balance between rights and duties”.
49
Oliver Dörr y Kirsten Schmalenbach (eds.), op. cit., p. 482.
50
cij, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (New Application:
1962), Excepciones Preliminares, Fallo, 5 de Febrero de 1970, p. 32, párrafo 33. Traducción
de la autora. Texto original: “[i]n view of the importance of the rights involved, all States
can be held to have a legal interest in their protection”.
51
Traducción de la autora. Texto original: “celles protégeant des intérêts collectifs et
qui sont dues, à chaque fois, d’une manière indivisible à l’égard de tous les membres de la
collectivité”. François Voeffray, L’actio popularis ou la défense de l’intérêt collectif devant les juridictions
internationales, París, Presses Universitaires de France, 2004, p. 242.

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V. Consecuencias del incumplimiento

de una obligación absoluta o erga omnes

Como se mencionó previamente, la cvdt prevé que, por regla general, la

violación grave de un tratado multilateral facultará a las partes no infractoras
a suspenderlo total o parcialmente o a darlo por terminado ya sea únicamen-
te en las relaciones entre el estado autor de la violación y los demás Estados
o entre todos los Estados.52 La única excepción que la cvdt prevé para la
aplicación de esta norma general es el caso de disposiciones que tengan por
objetivo proteger a “…la persona humana contenidas en tratados de carácter
humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de
represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados”.53
Como se mencionó previamente, las obligaciones contenidas en trata-
dos de derecho internacional humanitario, a las que hace referencia la ex-
cepción de la cvdt son absolutas y erga omnes. No obstante, la cvdt no
menciona todas las obligaciones absolutas o erga omnes sino sólo aquellas
relacionadas con la protección de la persona humana. Por lo tanto, la ex-
cepción prevista para estas normas no podría extrapolarse a otras que ten-
gan la misma naturaleza pero que estén relacionadas con distintas materias
jurídicas.
De tal suerte, la única vía disponible para poder garantizar que el in-
cumplimiento de una obligación absoluta o erga omnes, prevista en un tratado
no relacionado a temas humanitarios, no pueda generar como consecuencia
la suspensión o terminación de dicho instrumento, sería que el propio trata-
do disponga una protección en este sentido.54 Esta posibilidad está prevista
en la propia cvdt.55 En cuanto a este último punto, es importante tomar en
cuenta que, aún y cuando un tratado sea suspendido o terminado, si algu-
nas de sus disposiciones tienen el carácter de derecho consuetudinario, éstas
podrán seguir siendo aplicadas.
El abordar el tema de las normas de derecho internacional consuetudi-
nario brinda la oportunidad para reflexionar sobre otra hipótesis: la de la
obligación que los Estados que no son parte de un tratado tendrían de cum-
plir las disposiciones de éste que tienen el carácter de derecho internacional
consuetudinario. Por regla general, un tratado no crea obligaciones ni dere-
chos para un tercer Estado sin su consentimiento.56 No obstante, las normas
52
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cit., artículo 60, párrafo 2.
53
Ibidem, artículo 60, párrafo 5.
54
Oliver Dörr y Kirsten Schmalenbach (eds.), op. cit., p. 1122.
55
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cit., artículo 60, párrafo 4.
56
Ibidem, artículo 34.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 21

reconocidas como normas de derecho internacional consuetudinario son

una excepción, ya que se consideran obligatorias para un tercer Estado aun
cuando éste no sea parte del tratado que las prevé.57 La regla según la cual
las normas de derecho internacional consuetudinario son oponibles a todos
los Estados está codificada en la cvdt y es además una norma de derecho
internacional consuetudinario.58
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta al analizar el incumplimiento
de una obligación prevista en un tratado, es quién estaría legitimado para de-
nunciar dicho incumplimiento y para exigir que el Estado infractor quede
sujeto a la responsabilidad internacional generada por el mismo. A este res-
pecto, los artículos de la cdi sobre responsabilidad internacional de los Es-
tados por actos internacionalmente ilícitos establecen dos hipótesis. La regla
general indica que los únicos legitimados para exigir al Estado infractor
que se haga responsable de su incumplimiento son el Estado o Estados que
hayan resultado directamente perjudicados por el mismo.59 No obstante,
el mismo proyecto de artículos prevé una hipótesis especial según la cual,
en el caso de que se violen obligaciones que son debidas a la comunidad in-
ternacional en su conjunto, cualquier Estado está facultado para invocar la
responsabilidad internacional del infractor.60 A diferencia de la prevista en
la cvdt, esta regla especial aplica a cualquier obligación debida a la comu-
nidad internacional en su conjunto y no sólo a aquellas relacionadas con la
protección del ser humano.
Otra cuestión relevante a considerar al analizar el tema de la respon-
sabilidad por probable violación de una norma erga omnes es el foro juris-
diccional ante el cual se podría acudir para exigir el cumplimiento. En el
caso de algunas normas erga omnes es fácil determinar esto. Por ejemplo, la
Convención para la prevención y sanción del delito del genocidio establece
que las personas acusadas de genocidio “…serán juzgadas por un tribunal
competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la cor-
te penal internacional…”.61 Como se verá más adelante, la determinación
57
Ibidem, artículo 38.
58
Department of State, “Vienna Convention on the Law of Treaties”, Office of Web-
site Management, Bureau of Public Affairs (web), [Link]
faqs/[Link].
59
cdi, “Texto del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estados por hechos
internacionalmente ilícitos”, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 2001, vol. II (Se-
gunda Parte), Naciones Unidas, Nueva York/Ginebra, 2007, p. 29, artículo 44.
60
Ibidem, p. 30, artículo 48.
61
onu, Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, 1948,
artículo VI.

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22 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

del tribunal que sería competente ante una posible violación del principio
de patrimonio común de la humanidad y de las normas relacionadas con
éste, no sería tan simple.
Habiendo analizado en qué consiste el principio de Pacta sunt servanda y
como aplica a los distintos tipos de obligaciones, es pertinente reflexiona so-
bre las características del principio de patrimonio común de la humanidad
para evaluar cuáles serían las consecuencias de incumplir la obligación de
debida diligencia.

VI. La obligación de debida diligencia

y las posibles consecuencias de su incumplimiento
con relación al principio de patrimonio común
de la humanidad

El principio de que la Zona y sus recursos son patrimonio común de la hu-

manidad ha sido reconocido en dos instrumentos distintos, la resolución 2749
(XXV) aprobada por la Asamblea General de la onu el 17 de diciembre de
1970 y la Convemar. Este principio tiene tal importancia que es el único
que por disposición expresa de la Convemar no puede ser enmendado o
modificado a través de futuros instrumentos internacionales.62
Adicionalmente, aún y cuando la Convemar no ha alcanzado una
aceptación universal, puede considerarse que el principio de patrimonio
común de la humanidad tiene ya el carácter de derecho internacional con-
suetudinario. Esta aseveración se fundamenta en el hecho de que la aplica-
ción de dicho principio está lo suficientemente extendida como para consi-
derarla generalizada.63 Por consiguiente, el respeto al mismo podría exigirse
incluso a aquellos Estados que no pertenecen a la Convemar.64 El que el
principio en cuestión tenga carácter de derecho internacional consuetudi-
nario implica que todos los Estados tienen la obligación de comportarse en
la Zona conforme a los principios previstos en los artículos 136 a 141 de la
Convemar y de apegarse a aquellas disposiciones de dicho instrumento
que resulten indispensables para la materialización de dicho principio.
62
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículo 311,
párrafo 6.
63
Rüdiger Wolfrum, “The Principle of the Common Heritage of Mankind”, Heildelberg
Journal of International Law, vol. 43, Alemania, 1983, p. 333.
64
John E. Noyes, “The Common Heritage of Mankind: Past, Present, and Future”,
Denver Journal of International Law and Policy, vol. 40, EEUU, 2012, p. 468.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 23

Un ejemplo de disposición cuyo cumplimiento resulta esencial para

la materialización del principio de patrimonio común de la humanidad es la
norma según la cual, para poder realizar actividades de exploración o explo-
tación en la Zona se requiere tener un contrato firmado con la Autoridad,
previa aprobación de un plan de trabajo.65 De no respetarse esta norma se
dificultaría en gran medida el que las actividades en la Zona se realizasen
conforme a los principios establecidos en la Parte XI de la Convemar ya
que el plan de trabajo y el contrato son dos instrumentos indispensables
para que la Autoridad pueda supervisar el respeto a estos principios durante
todo el proceso de realización de actividades.
Partiendo de que los principios generales que rigen la Zona son ya de-
recho internacional consuetudinario, y siguiendo con el ejemplo de una dis-
posición indispensable para la materialización de estos principios, se puede
concluir que cualquier Estado que realice actividades en la Zona sin haber fir-
mado un contrato con la Autoridad está violando una obligación y, por ende,
podría incurrir en responsabilidad independientemente de si es parte de la
Convemar o no. El hecho de que el incumplimiento de una norma de
derecho consuetudinario puede generar responsabilidad quedó ya aclara-
do en el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos desarrollado por la cdi. En él se precisa que la
responsabilidad internacional se genera ante cualquier violación de una obli-
gación internacional “sea cual fuere el origen o la naturaleza de la misma”.66
La obligación de debida diligencia es también esencial para la conse-
cución del objeto de la Parte XI, en los términos de la cvdt. El cumpli-
miento de la obligación de debida diligencia es toral para que se respeten
tanto el principio de patrimonio común de la humanidad como los demás
principios que regulan la Zona. La relevancia de la misma deriva de que,
como se explicó en la segunda sección del presente artículo, para garantizar
que las empresas privadas que operan como contratistas en la Zona lleven
a cabo las actividades en la misma, de conformidad con el régimen de la
Convemar, se requiere que el Estado que las patrocina haya desarrollado
en su sistema jurídico interno normas, reglamentos o procedimientos para
regular el tema.
La ausencia de esta normatividad interna genera el riesgo de que tanto
el Estado patrocinador como la Autoridad carezcan de medios para exigir al
65
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., Anexo III,
artículo 3.
66
Comisión de Derecho Internacional, “Texto del proyecto de artículos sobre la respon-
sabilidad del Estados por hechos internacionalmente ilícitos”, cit., artículo 12.

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contratista el cumplimiento de la Convemar y, concretamente, de su Parte

XI. Ante este escenario, no se contaría con los canales jurídicos necesarios
tanto para prevenir una violación de obligaciones por parte del contratista
como para exigirle una reparación en caso de que su incumplimiento gene-
re un daño al medio marino.
El que los Estados Parte de un tratado requieran desarrollar normativi-
dad en su sistema jurídico interno para garantizar el cumplimiento de dicho
instrumento es una situación que se da recurrentemente y que está prevista
de manera expresa en tratados que regulan diversas áreas del derecho in-
ternacional público incluyendo, la de los derechos humanos, la del desarme
o la del medio ambiente.67 Es común que, al igual que la Convemar, estos
tratados den libertad a los Estados Parte para determinar el tipo de medidas
que instrumentarán para dar cumplimiento a estas obligaciones. Un ejem-
plo de tratado que sigue esta práctica es el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.68
La obligación de debida diligencia está directamente vinculada con una
norma absoluta y erga omnes como lo es el principio de patrimonio común de
la humanidad. Se estima que este principio cumple con las características
para ser considerado norma absoluta porque, a diferencia de la mayoría
de las disposiciones de la Convemar, tiene como objetivo beneficiar a la
comunidad internacional en su conjunto, y no a un Estado específico.69 Por
su parte, se considera que es una norma erga omnes porque, al ser la Zona
y sus recursos patrimonio común de la humanidad, el que se cumplan las
normas previstas en la Parte XI es del interés de la comunidad internacional
en su conjunto y no únicamente de los Estados Parte de la Convemar. De
lo anterior se desprende que el incumplimiento de la obligación de debida
diligencia atentaría contra la materialización del principio de patrimonio
común de la humanidad y, por tanto, contra el objeto mismo de la Parte XI
de la Convemar. Por consiguiente, es una violación grave a la Convemar
y una violación al principio de Pacta sunt servanda.
En cuanto a las consecuencias de su incumplimiento, habría que tomar
en cuenta dos cuestiones: la responsabilidad que generaría y las consecuen-
cias que dicho incumplimiento podría conllevar a la luz de lo establecido
en el artículo 60 de la cvdt, es decir, si dicho incumplimiento podría o no
generar la suspensión o terminación de la Convemar.
67
Oliver Dörr y Kirsten Schmalenbach (eds.), op. cit., p. 484.
68
Asamblea General de las Naciones Unidas, A/RES/2200(XXI), Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, 1966, artículo 2.
69
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículo 137,
párrafo 2 y 140.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 25

Respecto al primero de estos temas, la Opinión Consultiva ya clarificó

que un Estado patrocinador sólo podrá incurrir en responsabilidad interna-
cional si se da alguna de las siguientes hipótesis: que incumpla alguna de sus
obligaciones directas o que, incumpliendo su obligación de debida diligen-
cia, se suscite un daño al medio marino a consecuencia de las actividades
que el contratista esté llevando a cabo bajo su patrocinio.70
De lo anterior se concluye que la mera ausencia de legislación que re-
gule, en el ámbito interno, la realización de actividades en la Zona no ge-
nera responsabilidad internacional por parte de un Estado patrocinador.
Para que ésta se detone se requiere que el actuar de su patrocinado genere
un daño al medio marino. Lo anterior implica que, si bien el Estado patro-
cinador estaría incumpliendo su obligación de debida diligencia desde el
momento en que accede a patrocinar sin contar con legislación interna que
regule el tema, este incumplimiento no generaría consecuencia alguna a
menos que se causase un daño al medio marino.
En cuanto a las consecuencias que el incumplimiento de la obligación
de debida diligencia podría generar con relación a la aplicación de la Con-
vemar y, más concretamente al principio de patrimonio común de la hu-
manidad, se deben tener en cuenta tres cuestiones: la naturaleza de dicha
obligación, la materia sobre la que versa la misma y si dicho principio tendría
alguna protección especial ante una posible suspensión o terminación de la
Convemar o de su Parte XI. A continuación, se analizará cada uno de estos
aspectos.
El principio de patrimonio común de la humanidad y el respeto al ré-
gimen de la Zona son objetivos fundamentales de la Convemar. Como
se explicó previamente, la obligación de debida diligencia es fundamental
para la materialización de dicho objetivo. Por tanto, el incumplimiento de
la obligación de debida diligencia constituye una violación grave de la Con-
vemar en términos de la cvdt. Para ponderar las consecuencias de esta
violación grave debe tenerse en cuenta que la obligación de debida diligen-
cia es absoluta dado que su cumplimiento busca beneficiar a la comunidad
internacional en su conjunto, al preservar tanto la biodiversidad marina
como el patrimonio común de la humanidad.
Sin embargo, la obligación de debida diligencia no versa sobre cuestio-
nes relacionadas con la protección de la persona humana. Por lo tanto, la
excepción prevista en el artículo 60, párrafo 5 de la cvdt no le resultaría
aplicable. Por consiguiente, a primera impresión sería factible pensar que
70
Tribunal Internacional de Derecho del Mar, Responsibilities and obligations…, cit., pá-
rrafo 189.

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26 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

el incumplimiento de la obligación de debida diligencia podría traer como

consecuencia la suspensión parcial o total de la Convemar si es que hu-
biese un acuerdo unánime de los Estados Parte no infractores al respecto.
El que se alcance unanimidad respecto a la suspensión o terminación de
la Convemar o de su Parte XI es altamente improbable. La Convemar
regula prácticamente todos los temas relacionados con los océanos. Por lo
tanto, es un tratado respecto al cual hay muchos intereses en juego, tanto
ambientales como económicos y sociales.
En cuanto a la Parte XI y una posible suspensión de la misma, el esce-
nario sería similar. La construcción de un régimen que designase a la Zona
y sus recursos como Patrimonio Común de la Humanidad fue uno de los
principales motivos que impulsaron las negociaciones de la Convemar.
Durante los 26 años que han transcurrido desde el inicio de operaciones
de la Autoridad, el régimen de la Parte XI se ha consolidado y ha ganado
prestigio. Muestra de ello es el aumento que en los últimos años ha habido
en el número de contratistas que operan en la Zona.71 En opinión de quien
escribe, es altamente improbable que los Estados que están realizando ac-
tividades de exploración en la Zona estén de acuerdo en dejar sin efecto el
régimen de la Parte XI. Tampoco es previsible que los Estados menos desa-
rrollados aprueben la suspensión de la misma, cuya única posibilidad real
de beneficiarse de la exploración y explotación de la Zona sea el eventual
reparto de beneficios que se realicen conforme a la Parte XI.
Independientemente de lo anterior, a nivel hipotético podría imaginar-
se el escenario en el que la unanimidad en cuestión se alcanzase. De darse el
caso, el principio de patrimonio común de la humanidad tendría que seguir
siendo aplicado ya que, como se explicó previamente, el mismo ha alcanza-
do el carácter de derecho internacional consuetudinario.
Una última cuestión relevante al reflexionar sobre la violación de la obli-
gación de debida diligencia es definir cuál sería la instancia a la que cualquier
Estado que quisiera denunciar su incumplimiento tendría que recurrir para
hacerlo. La Convemar estableció un foro jurisdiccional especial para la reso-
lución de controversias relacionadas con su Parte XI, es decir, con el régimen
de la Zona. Dicho foro jurisdiccional es la Sala de Controversias. La Conve-
mar especifica que la Sala de Controversias es competente para conocer de
una amplia gama de controversias, incluyendo las que se susciten entre esta-
71
Veintidós de los treinta contratos que hasta abril de 2020 ha firmado la Autoridad
fueron signados entre 2011, año de la emisión de la Opinión Consultiva y la fecha. Véase
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, “Deep Seabed Minerals Contractors”, Au-
toridad Internacional de los Fondos Marinos (web), [Link]
minerals-contractors.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 27

dos Partes en relación con la interpretación o aplicación de la Parte XI y sus

anexos, así como las que tengan lugar entre la Autoridad y un Estado Parte o
entre ésta y un contratista o posible contratista.72 Así pues, resulta claro que
cualquier Estado Parte podría recurrir a la Sala de Controversias para exigir
el cumplimiento de la obligación de debida diligencia a otro Estado Parte.
Como se dijo previamente, la obligación de debida diligencia es opo-
nible solamente a aquellos Estados Parte de la Convemar que patrocinan
actividades en la Zona. No obstante, como se ha intentado demostrar a lo
largo del desarrollo de este artículo, tanto el principio de patrimonio común
de la humanidad como los demás principios generales que regulan la Zona
y las normas esenciales para la materialización de estos principios, son dere-
cho internacional consuetudinario. Por consiguiente, son oponibles a todos
los Estados, independientemente de que sean o no Parte de la Convemar.
Por ejemplo, cualquier Estado estaría obligado a utilizar la Zona y sus re-
cursos para fines pacíficos o a firmar un contrato con la Autoridad previo
a llevar a cabo actividades en la Zona. No obstante, si un Estado que no es
Parte de la Convemar no respeta estos principios y normas, a priori, la Sala
de Controversias no sería competente para conocer del incumplimiento.
Ello en virtud de que la Convemar deja muy en claro que dicho tribunal es
competente únicamente para las competencias que involucren a los Estados
Parte, la Autoridad o los contratistas.
Ante esto, surge la pregunta de si algún otro tribunal sería competente
para conocer del incumplimiento de estas normas erga omnes por Estados que
no son Parte de la Convemar. En opinión de quien escribe, no hay una
respuesta clara a esta pregunta. La Parte XV de la Convemar establece
mecanismos generales para la solución de controversias relacionadas al resto
de la Convemar —a excepción de la Parte XI—. Para la solución de estas
controversias las Partes deben elegir entre tres foros jurisdiccionales: el Tri-
bunal Internacional del Derecho del Mar, la Corte Internacional de Justicia
o un tribunal constituido conforme al Anexo VII u VIII de la Convemar.
La Parte XV de la Convemar también específica que estos mecanismos de
solución de controversias son aplicables exclusivamente para los Estados Par-
te, por lo tanto, tampoco resultarían aplicables en el caso supuesto.
Teóricamente, la Corte Internacional de Justicia podría ser competente
para conocer de una controversia que verse sobre la violación de los prin-
cipios de la Zona por un Estado que no es Parte de la Convemar. Para
poder conocer de esta controversia se requeriría que todos los Estados in-
volucrados en la controversia, declaren que reconocen como obligatoria la
72
onu, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cit., artículo 187.

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28 FABIOLA JIMÉNEZ MORÁN SOTOMAYOR

jurisdicción de la Corte para resolver este tipo de controversias.73 No obs-

tante, es altamente improbable que un Estado que no sea Parte de la Con-
vemar acepte la competencia de la Corte, cuando la materia de la litis sea
una presunta violación que se le imputa. Por consiguiente, parece no haber
un tribunal internacional competente para conocer de violaciones a las dis-
posiciones de la Parte XI de la Convemar que han alcanzado el estatus de
derecho consuetudinario, por parte de Estados que no son Parte de la Con-
vemar. Debido a lo anterior, si bien el principio de patrimonio común de la
humanidad es derecho consuetudinario, resultaría muy complicado exigir
su cumplimiento a Estados que no son Parte de la Convemar.

VII. Conclusiones

Una parte significativa de los Estados que actualmente están patrocinando

actividades en la Zona están incumpliendo su obligación de debida diligen-
cia. El incumplimiento de esta obligación debe considerarse una violación
grave del principio de Pacta sunt servanda en términos del artículo 60 de la
cvdt. Ello en virtud de que el cumplimiento de la obligación de debida di-
ligencia es fundamental para el funcionamiento del régimen de exploración
y explotación de la Zona y, particularmente, del principio de patrimonio co-
mún de la humanidad. Por lo tanto, su incumplimiento atenta directamente
contra el objetivo de la Parte XI de la Convemar.
La obligación de debida diligencia tiene por objeto garantizar que se
preserve la Zona y su medio marino, lo cual va en beneficio de toda la huma-
nidad. Por lo tanto, es una obligación absoluta. Adicionalmente su cumpli-
miento es toral para la materialización del principio de patrimonio común
de la humanidad el cual, además de ser una norma absoluta, es erga omnes.
Hipotéticamente, el incumplimiento de la obligación de debida diligencia
podría ocasionar la suspensión o terminación de la Convemar o de su Parte
XI. Ello debido a que ni la referida obligación ni el principio de patrimonio co-
mún de la humanidad están vinculados a la protección de la persona humana.
Por consiguiente, la excepción prevista en el artículo 60, párrafo 5 de la cvdt
no les aplica. Sin embargo, por los motivos que se expusieron previamente,
es altamente improbable que exista unanimidad entre los Estados Parte de
la Convemar en torno a que, como consecuencia del incumplimiento de la
obligación de debida diligencia por parte de algunos de los patrocinadores de
actividades en la Zona, se suspenda o termine la Convemar o su Parte XI.
73
onu, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1945, artículo 36.

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EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA 29

En caso de que dicha unanimidad se alcanzara y se diera por terminada

o suspendida la Convemar o su Parte XI, el principio de patrimonio común
de la humanidad seguiría vigente dado que es una norma que ha alcanzado
el carácter de derecho consuetudinario. Al ser derecho internacional consue-
tudinario, tanto el principio de patrimonio común de la humanidad como
los preceptos de la Convemar indispensables para su materialización serían
oponibles a todos los Estados, independientemente de si son o no Parte de la
Convemar. No obstante, dado que actualmente no parece existir ningún tri-
bunal internacional competente para conocer del incumplimiento de dichos
principios por un Estado no Parte de la Convemar, el hecho de que estos
preceptos tengan el estatus jurídico referido, tiene pocas repercusiones reales.

VIII. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Binder, Christina y Jane A. Hofbauer, “The Pacta Sunt Servanda Principle or

the Limits of Interpretation: The Gabčíkovo-Nagymaros Case Revisited”,
en Serena Forlati et al. (eds.), The Gabčikovo-Nagymaros Judgment and its Con-
tribution to the Development of International Law, Leiden, Brill, 2020.
Dörr, Oliver y Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law
of Treaties: A Commentary, 2a. ed., Germany, Springer-Verlag GmbH, 2018.
Nordquist, Myron H. et al. (eds.), United Nations Convention on the Law of the
Sea 1982: A commentary, vol. V, Dordrecht/Boston/Lancaster, Martinus Ni-
jhoff Publishers, 1989.
Voeffray, François, L’actio popularis ou la défense de l’intérêt collectif devant les
juridictions internationales, París, Presses Universitaires de France, 2004.

2. Artículos

Noyes, John E., “The Common Heritage of Mankind: Past, Present, and
Future”, Denver Journal of International Law and Policy, vol. 40, EEUU, 2012.
Wolfrum, Rüdiger, “The Principle of the Common Heritage of Mankind”,
Heildelberg Journal of International Law, vol. 43, Alemania, 1983.
Zemanek, Karl, “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”,
United Nations Audiovisual Library of International Law, 2009, [Link]
[Link]/avl/pdf/ha/vclt/[Link].

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT

EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
SOBRE DERECHO DEL MAR

Gabriel Ferrer Ortega

Sumario: I. Introducción. II. Colocación de las reglas de interpretación en

el Derecho del Mar. III. La buena fe. IV. Sentido corriente, contexto, objeto
y fin. V. Acuerdo ulterior, práctica ulterior y Derecho Internacional aplicable
a las partes. VI. Medios de interpretación complementarios. VII. La va-
riación de los términos en el tiempo. VIII. Conclusiones. IX. Referencias
bibliográficas.

I. Introducción

Como naturalmente se ha reflejado en la jurisprudencia en materia de De-

recho del Mar, la celebración de tratados internacionales resulta primordial
para los Estados, en tanto medio certero para conducir sus relaciones, y para
los órganos resolutorios de controversias, para determinar los derechos y obli-
gaciones de las partes en conflicto. Ello, no sólo por ser el derecho conven-
cional una fuente de Derecho Internacional conforme la misma redacción
del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (cij), sino
también porque las reglas de interpretación se encuentran fijadas en el pro-
pio Derecho Internacional.
En principio, las reglas de interpretación de tratados consagradas en
los artículos 31 al 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (cvdt)1 resultan aplicables a las controversias internacionales que
1
Interpretación de los tratados. 31. Regla general de interpretación. I. Un tratado debe-
rá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los térmi-
nos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos
de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su
preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre
todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado

31

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32 GABRIEL FERRER ORTEGA

se refieran al Derecho del Mar, considerando que este es también Derecho

Internacional Público y que no dispone reglas especiales de interpretación
para aquellos tratados que le atañen; amén de que, como estudiaremos con
posterioridad, las reglas de interpretación de la cvdt son reconocidas tam-
bién como costumbre internacional.
El cuerpo jurisprudencial en materia de Derecho del Mar es vasto y
comprende litigios presentados ante la cij, opiniones y casos contenciosos
ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (itlos, por sus siglas
en inglés), así como numerosos arbitrajes. De entre estos, habremos de en-
focarnos en aquellos que abordan las reglas de interpretación de tratados, a
propósito del respectivo articulado de la cvdt2 y de su actualidad; así como
de otras cuestiones de criterio.
Cabe advertir que, por cada punto aquí comentado, bien podrían ela-
borarse sendas monografías. Sin embargo, la sola pretensión de este breve
ensayo es ilustrar de manera sucinta cómo se utilizan en conjunto las reglas
de interpretación contenidas en la cvdt en Derecho del Mar.

por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás
como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en
cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de
la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del
tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las par-
tes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación
complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias
de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o
para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo
o irrazonable. 33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando
un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada
idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecerá uno de los textos. 2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que
haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el trata-
do así lo dispone o las partes así lo convienen. 3. Se presumirá que los términos del tratado
tienen en cada texto auténtico igual sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto
determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos
auténticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los
artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del
objeto y fin del tratado.
2
Un buen punto de partida para el estudio de la cvdt serían los siguientes trabajos:
Anthony Aust, Modern treaty law and practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2000;
Jan Klabbers, The concept of treaty in International Law, La Haya, Kluwer Law International,
1998; y, Oliver Dörr y Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties.
A Commentary, Heidelberg, Springer, 2012.

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 33

II. Colocación de las reglas

de interpretación en el Derecho del Mar

Además de estar consagradas las reglas de interpretación en el texto de la

cvdt, la propia cij ha señalado que estas son “reflejo de la costumbre in-
ternacional”. Lo anterior tiene una primera importancia práctica, en tanto
dichas reglas seguirían siendo aplicables para aquellos Estados que no están
vinculados a la cvdt, tal como dejó en claro la cij al señalar en el litigio
sobre la delimitación del Océano Índico entre Kenia y Somalia: “the Court
will apply the rules on interpretation to be found in Articles 31 and 32 of
the Vienna Convention, which it has consistently considered to be reflective
of customary international law”;3 apoyándose, naturalmente, en los criterios
formulados por la misma Corte en casos previos.4
Otros foros han tomado posturas similares. Por materia, hemos de co-
menzar con el itlos, que, en su opinión respecto a las “Responsabilidades
y obligaciones de los Estados patrocinantes de personas y entidades respecto
de actividades en la Zona”, ha refrendado la inclusión de las reglas de inter-
pretación de la cvdt en el cuerpo consuetudinario internacional, amén de
reconocer que implícitamente había dado tal carácter en casos anteriores al
utilizar la terminología del articulado de la cvdt.5 En la misma opinión con-
sultiva, el itlos concluyó tajantemente que para la Convemar y el Acuer-
do de 1994 deben de aplicarse las reglas de interpretación de la cvdt.6
Lo mismo sucede en ciertos laudos arbitrales. Así, el tribunal de arbi-
traje establecido en 1985 entre Canadá y Francia para dirimir las contro-

3
cij, Maritime Delimitation in the Indian Ocean (Somalia v. Kenya), Excepciones preliminares,
Fallo, 2 de febrero de 2017, párrafo 63. Puede traducirse como: “La Corte aplicará las reglas
de interpretación que figuran en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, que ha
considerado sistemáticamente que reflejan el derecho internacional consuetudinario”.
4
cij, Question of the Delimitation of the Continental Shelf between Nicaragua and Colombia beyond
200 Nautical Miles from the Nicaraguan Coast (Nicaragua v. Colombia), Excepciones preliminares,
Fallo, 17 de marzo de 2016, p. 116, párrafo 33; cij, Dispute regarding Navigational and Related
Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Fallo, 13 de julio de 2009, p. 237, párrafo 47; cij, Application
of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v.
Serbia and Montenegro), Fallo, 26 de febrero de 2007, pp. 109-110, párrafo 160; cij, Territorial
Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), Fallo, 3 de febrero de 1994, pp. 21-22, párrafo 41; Oil
Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objection, Fallo, Excep-
ciones preliminares, 12 de diciembre de 2016, p. 812, párrafo 23.
5
itlos, Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to
Activities in the Area (Request for Advisory Opinion Submitted to the Seabed Dispute Chamber), Opinión
consultiva, 1 de febrero de 2011, párrafo 57.
6
Ibidem, párrafo 58.

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34 GABRIEL FERRER ORTEGA

versias relativas al fileteado en el buque La Bretagne, dentro del golfo de San

Lorenzo, señaló que los artículos 31 y 32 de la cvdt “reflejan fielmente los
principios generales que deben guiar la interpretación”, usando el lenguaje
de la Convención, a pesar de que todavía no entraba en vigor para ellas.7
A la misma conclusión llegó la Comisión de Derecho Internacional:
“1. Los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados establecen, respectivamente, la regla general de interpretación y el
recurso a medios de interpretación complementarios. Estas reglas también
son aplicables como derecho internacional consuetudinario”.8
Pues bien, podría especularse que, al ser parte de la costumbre inter-
nacional, no era necesario se expresaran las reglas de interpretación en un
tratado internacional. A ello puede adelantarse que es cierto que las reglas
de interpretación vía costumbre seguirían aplicándose; sin embargo, el es-
fuerzo de codificación de la cvdt ayuda a la consolidación de las propias
reglas y, por otro lado, proporciona mayor certeza de su contenido al estar
estas expresadas en un tratado internacional de manera estructurada.

III. La buena fe

La buena fe es un elemento esencial para el desarrollo pacífico de las rela-

ciones internacionales9 y la cvdt menciona el término en dos ocasiones:
i) al referirse al principio Pacta sunt servanda por el cual “[t]odo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (artículo
26), y en el artículo 31 al señalar que “[u]n tratado deberá interpretarse de
buena fe”. Pues bien, la primera parte habría quedado clara en la jurispru-
dencia internacional al dar por asentado la Corte Permanente de Arbitraje
Internacional en el Caso de las pesquerías del Atlántico Norte que era apli-
cable para el caso

7
En aquella ocasión señaló: “Le Tribunal est d’avis, comme les Parties elles-mêmes, que
les articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités reflètent fidèlement les
principes généraux qui doivent le guider dans l’interprétation de l’Accord du 27 mars 1972
dont il analysera d’abord le texte”. Affaire concernant le filetage à l’intérieur du golfe du
Saint-Laurent entre le Canada et la France, Sentence du 17 juillet 1986. Reports of Interna-
tional Arbitral Awards, vol. XIX, p. 240, párrafo 25.
8
Comisión de Derecho Internacional, Los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior en relación
con la interpretación de los tratados, Proyecto de conclusiones, A/CN.4/L.907, 11 de mayo de 2018.
9
No resulta extraño que en su estudio Virally expresara correctamente que la buena fe
abarca “toda la estructura de las relaciones internacionales”. Michel Virally, “Review essay
good faith in public international law”, American Journal of International Law, vol. 77, núm. 1,
enero de 1983, p. 130.

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 35

el principio de derecho internacional que las obligaciones derivadas de un

tratado deben ejecutarse en perfecta buena fe, excluyendo, de esta manera,
el derecho a legislar a voluntad lo concerniente a la materia del tratado y
limitando el ejercicio de la soberanía de los Estados vinculados a un tratado
con respecto a esa materia a los actos que sean consistentes con el tratado.10

Dicho de manera más concisa y para el caso particular “del Tratado resulta
una relación vinculante por la cual el derecho de Gran Bretaña a ejercer su
derecho de soberanía a emitir regulaciones se limita a las regulaciones que se
hacen de buena fe y no violen el Tratado”.11
En cuanto al segundo apartado, la buena fe en la interpretación de un
tratado “constituye una garantía suficiente contra todo riesgo de un ejerci-
cio abusivo de derechos”, como lo advirtió el tribunal de arbitraje estableci-
do en 1985 entre Canadá y Francia en el caso La Bretagne.12
Ejecución e interpretación parecieran dos aspectos diversos, aunque en
la práctica es difícil o quizá en algunos casos sea imposible disociarse, te-
niendo en cuenta que para el cumplimiento de un tratado, las partes deben
entender correctamente el alcance de las obligaciones creadas en el instru-
mento. Por otro lado, la enunciación deja en claro que los tribunales deben
necesariamente llevar a cabo la interpretación de un tratado de buena fe.
Aunque pareciera subjetivo el término de la buena fe, al estar ligado a evitar
el abuso de derechos, el principio cuenta con una mayor estructura, lo que
facilita la tarea del hipotético juzgador para calificar si los actos de alguna
de las partes pueden violar el tratado si causan algún perjuicio al ejercer
sus derechos de forma abusiva. De igual manera, también puede ligarse la
buena fe con el principio frangenti fidem fides non est servanda, por el cual, en tér-
minos del artículo 60 de la cvdt, una de las partes estaría facultada a dar

10
North Atlantic Coast Fisheries Case (Great Britain v. United States of America), pca, Award
of 7 September 1910, RIIA XI (1961), p. 188. Literalmente apuntó el tribunal: “Because the
line in question is drawn according to the principle of international law that treaty obliga-
tions are to be executed in perfect good faith, therefore excluding the right to legislate at will
concerning the subject-matter of the Treaty, and limiting the exercise of sovereignty of the
States bound by a treaty with respect to that subject-matter to such acts as are consistent
with the treaty”.
11
Idem.
12
Affaire concernant le filetage à l’intérieur du golfe du Saint-Laurent entre le Canada et la France,
Sentence du 17 juillet 1986, op. cit., p. 242, párrafo 27. Literalmente señaló: “le principe de
bonne foi qui, selon l’article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, préside
nécessairement à l’exécution des traités, comme formant une garantie suffisante contre tout
risque d’exercice abusif de ses droits par la Partie française”.

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36 GABRIEL FERRER ORTEGA

por terminado, suspender total o parcialmente un tratado en el caso de una

violación grave de otra parte.
Podemos decir, que la buena fe debe estar presente en todo el proceso
de interpretación, como señala Villiger.13 De esta manera la buena fe pre-
vendría una excesiva interpretación literal, siendo necesario considerar el
contexto y otros medios de interpretación y tomar en cuenta el objeto y fin
del tratado.14

IV. Sentido corriente,

contexto, objeto y fin

La cij ha señalado que la “interpretación debe estar basada sobre todo en el

texto del tratado”,15 aunque reconoció que, como medidas suplementarias,
podría recurrirse a medios de interpretación como los trabajos preparatorios
del tratado y las circunstancias de su conclusión.16 Esta aproximación textual
empata con la intención de los comentarios a la cvdt en los que se presume
que el texto es una expresión auténtica de la intención de las partes y, en con-
secuencia, el punto de inicio de la interpretación debe ser elucidar el signifi-
cado del texto y no una investigación ab initio de la intención de las partes.17
Por su parte, el itlos reconoció y parafraseó la enunciación del primer
apartado del artículo 31 de la cvdt: “la Convemar debe interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus térmi-
nos en su contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” en el Caso
de la Delimitación Marítima de la Bahía de Bengala,18 aunque hay que re-
conocer que algunas de las nociones de la propia Convemar requieren un
esfuerzo adicional por su contenido técnico-legal, tal como analizaremos de
ese mismo caso y en el arbitraje del Mar del Sur de China.

13
Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden,
Martinus Nijhoff, 2009, p. 426.
14
Idem. Para ello Villiger consultó las notas del trabajo de la Comisión de Derecho In-
ternacional. Una discusión interesante al respecto puede encontrarse en el ya citado Michel
Virally, “Review essay good faith in…”, cit.
15
(Libya v Chad), cit., párrafo 41.
16
Idem. Literalmente: “Interpretation must be based above all upon the text of the treaty.
As a supplementary measure recourse may be had to means of interpretation such as the
preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion”.
17
Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, Commentary to Art 27, Yearbook of the
International Law Commission, vol. II, 1966, p. 220, párrafo 11.
18
itlos, Delimitation of the Maritime Boundary in the Bay of Bengal (Bangladesh/Myanmar),
Fallo, 14 de marzo de 2012, párrafo 372.

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 37

Pues bien, a guisa de ejemplo del lenguaje complejo de la Convemar,

resulta que Bangladesh argumentó que el itlos debía tomar el sentido co-
rriente del término “prolongación natural de su territorio” de la plataforma
continental (artículo 76.1 de la Convemar) para así eliminar la pretensión
de Myanmar de extender esa zona hasta las 200 millas náuticas, ello conside-
rando que para este último país el margen continental se abre abruptamente
cerca de la costa en la franja fronteriza. En respuesta, el Tribunal de Ham-
burgo despachó la pretensión bangladeshí señalando que el término prolon-
gación natural debía entenderse a la luz de las disposiciones subsecuentes
que definen a la plataforma y margen continental y que interpretarlo de
otra manera no tendría sustento en el artículo 76, ni en su objeto y propósi-
to.19 De esta manera, podemos observar que, si bien existe una primacía del
texto, también el intérprete debe reparar en la búsqueda de la voluntad de
las partes, así como del objeto y fin del tratado.20
Para ejemplificar en cuanto al contexto, el itlos ha tenido ante sí el
reto de interpretar la fraseología de la Convemar conformada por seis tex-
tos auténticos en diferentes idiomas (árabe, chino, español, francés, inglés y
ruso) en los que podría advertirse un sentido diferente, como da recuento de
ello la Opinión Consultiva sobre la Responsabilidades y obligaciones de los
Estados patrocinantes de personas y entidades respecto de actividades en la
Zona. Para ello, el Tribunal de Hamburgo aplicó el párrafo 4 del artículo
33 de la Convención de Viena el cual prevé para este caso que se deberá
adoptar el idioma que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y

19
Ibidem, párrafo 432. De manera textual: “the reference to natural prolongation in ar-
ticle 76, paragraph 1, of the Convention, should be understood in light of the subsequent
provisions of the article defining the continental shelf and the continental margin. Entitle-
ment to a continental shelf beyond 200 nm should be determined by reference to the outer
edge of the continental margin, to be ascertained in accordance with article 76, paragraph
4. To interpret otherwise is warranted neither by the text of article 76 nor by its object and
purpose”.
20
La misma importancia daría al objeto y fin de un tratado la Corte Permanente de
Arbitraje al decidir sobre el caso de Chagos, en el que apuntó: “Recordando el objeto y pro-
pósito de la Convención, el Tribunal toma nota de las referencias expresas en su preámbulo
a la necesidad de considerar los problemas “estrechamente interrelacionados” del espacio
oceánico “en su conjunto” y la “conveniencia de establecer mediante esta Convención”,
“…un orden legal para los mares y océanos”. En opinión del Tribunal, estos objetivos, así
como la necesidad de coherencia al interpretar el Artículo 2 (3) en el contexto de las dispo-
siciones para otras zonas marítimas —se logran más fácilmente al considerar el Artículo 2
(3) como una fuente de obligación—. Permanent Court of Arbitration, Chagos Marine Protected Area
Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Laudo del 18 de marzo de 2015, párrafo 504.

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38 GABRIEL FERRER ORTEGA

fin del tratado.21 En conjunción con el contexto, y sólo por dar un ejemplo,
el itlos encontró para el primer párrafo del artículo 139 de la Convemar
que el término “responsibility” usado en inglés corresponde al de “obliga-
tion”; para ello analizó, además del ya mencionado contexto, expresiones
como “estarán obligados” y en francés “il incombe de”, para asentar que
los Estados Partes tienen una “obligación” de velar por que las actividades
en la Zona se efectúen de conformidad con la Parte XI de la Convemar.
Pues bien, para nuestro punto se torna necesario analizar uno de los
casos más atrayentes del Derecho del Mar, el caso del Arbitraje del Mar del
Sur de China, establecido bajo el Anexo VI de la Convemar, al que le tocó
resolver una demanda de Filipinas contra China por supuestas violaciones a
dicha Convención relativas a la pesca y la protección del medio ambiente, así
como a otras cuestiones sustantivas relacionadas con los derechos en una zona
delineada por China, debe señalar que el área reclamada por este país, traza-
da por una línea de nueve puntos, se extiende más allá de las zonas marinas
también reclamadas por Taiwán, Vietnam, las Filipinas, Malasia y Brunéi,
espacio por donde cruza la mitad de tránsito comercial marítimo mundial.
De la sentencia, que por sí misma es digna de análisis, entresacaremos
algunos de los aspectos más relevantes en los que los arbitradores interpre-
taron el texto de la Convemar, particularmente el concepto de “rocas”
contenido en la sección 3 del artículo 121. Para ello, el tribunal arbitral uti-
lizó el camino trazado por el artículo 31 de la cvdt, tomando en cuenta el
contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin como marca el primer párra-
fo.22 Siguiendo la letra del artículo mencionado de la cvdt —analizando el
contexto— el tribunal arbitral concluyó que no había algún “acuerdo que
se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con moti-
vo de la celebración del tratado” (artículo 31 sección 2 de la cvdt) y “toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual cons-
te el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado”, como
previene la sección 3 del artículo 31 de la cvdt.
Por facilitar la comprensión, transcribimos el artículo 121 de la Con-
vemar:

Artículo 121. Régimen de las islas

1. Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se en-
cuentra sobre el nivel de ésta en pleamar.

21
Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities
in the Area, cit., párrafo 62.
22
pca, South China Sea Arbitration (Philippines v. China), Laudo, párrafo 506.

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 39

2. Salvo lo dispuesto en el párrafo 3, el mar territorial, la zona contigua, la

zona económica exclusiva y la plataforma continental de una isla serán deter-
minados de conformidad con las disposiciones de esta Convención aplicables
a otras extensiones terrestres.
3. Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica
propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental.

Debemos de mencionar que, como una brújula, el tribunal arbitral se guió

por el objeto y fin (parte última del primer párrafo del artículo 31 de la cvdt)
del artículo glosado y de la Zona Económica Exclusiva (zee), considerando
que, para esta última zona, se extendió la jurisdicción del Estado Costero
para “preservar los recursos de esas aguas en beneficio de la población del
Estado ribereño”.23 Por su parte, el artículo 121 (3) es una disposición de
limitación, advirtió el tribunal, e impone dos condiciones para evitar que se
generen espacios marítimos amplios. Estas condiciones se introdujeron con
el objeto y fin de evitar la invasión del fondo marino internacional reservado
para el patrimonio común de la humanidad y evitar la distribución desigual
de los espacios marítimos bajo jurisdicción nacional.
Entrado en el texto, con respecto al término “roca”, cuyo concepto no
está precisado en la Convemar, los arbitradores encontraron que la defini-
ción geológica o geomorfológica era irrelevante considerando que, para la
Convemar, una “roca” es un tipo de “isla” definida como “una extensión
natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta
en pleamar” y que “cualquier interpretación que imponga un criterio geo-
lógico al artículo 121 (3) llevaría a un resultado absurdo”.24 De esta manera,
el laudo confirmó que una “roca”, en términos del artículo citado, no nece-
sariamente debe tener una composición rocosa.
Por lo que toca a “no” o “cannot” en la versión en inglés, el tribunal
encontró que se refería a capacidad y que sería equivocado pensar que la
formación debía mantener vida humana actual. Así, la población histórica y
la actividad económica de una isla serían relevantes para probar su capaci-

23
Ibidem, párrafo 513.
24
Ibidem, párrafos 479, 480 y 481. En este punto, el laudo se apoyó en la jurisprudencia
de la Corte Internacional de Justicia en el Caso concerniente a la disputa territorial y de de-
limitación marítima entre la República de Nicaragua y la República de Colombia, de cuya
resolución sobre el fondo del 19 de noviembre de 2012. Retomó la siguiente aseveración: “El
derecho internacional define una isla en referencia a si está ‘naturalmente formada’ y si está
sobre el agua durante la marea alta, no por referencia a su composición geológica. El hecho
de que la formación esté compuesta de coral es irrelevante” (párrafo 37).

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40 GABRIEL FERRER ORTEGA

dad tanto así como la evidencia de ausencia de población y vida económica

de formaciones cercanas a costas pobladas para probar su incapacidad.25
Por lo que toca a “mantener” o “sustain” en la versión inglesa, des-
pués de buscar el “sentido corriente” del vocablo en el Diccionario de Inglés
de Oxford, los arbitradores encontraron que el término debería contener tres
elementos: i) el de mantenimiento y provisión de esenciales; ii) el temporal
que debe referirse a un periodo de tiempo y no de una sola vez o de corta
duración, y; iii) un concepto cualitativo, que implica al menos un “estándar
apropiado” mínimo, concluyendo los arbitradores este punto de la siguiente
manera:

Por lo tanto, en relación con el mantenimiento de la habitación humana,

“mantener (sustain)” significa proporcionar lo que es necesario para mantener
a los humanos vivos y saludables durante un periodo continuo de tiempo, de
acuerdo con un estándar apropiado. En relación con una vida económica,
“sostener” significa proporcionar lo que es necesario no sólo para comenzar,
sino también para continuar, una actividad durante un periodo de tiempo de
una manera que permanezca viable de manera sostenida.26

Los arbitradores continuaron con la exégesis del artículo y consideraron que

“habitación humana” requeriría que la formación marina fuera capaz de
sostener, mantener y proveer alimentos, bebidas y refugio a un grupo o co-
munidad de personas, que les permitiera residir allí de manera permanente o
habitual durante un periodo prolongado de tiempo.
Ahora bien, un punto en el que el arbitraje aclara más el sentido del ar-
tículo en comento es en el análisis de “o” u “or” en inglés que se lee en esa
versión: “Rocks which cannot sustain human habitation or economic life
of their own shall have no exclusive economic zone or continental shelf ”.27
La cuestión es saber si “or” es disyuntiva o conjuntiva, lo cual tienen impli-
caciones prácticas. Un Estado podría argumentar que una formación ma-
rina no es apta para mantener habitación humana, pero si para tener vida
económica propia (o viceversa) y, por tanto, reclamar una extensión marina
más amplia. A ello, el tribunal arbitral señaló que el texto permanece abier-
to a la posibilidad de que una isla pueda sostener habitación humana pero

25
Ibidem, párrafos 483 y 484.
26
Ibidem, párrafos 485-487.
27
En español pareciera más fácil la distinción al usarse primero “o” y luego “ni”: man-
tener habitación humana “o” vida económica propia no tendrán zona económica exclusiva
“ni” plataforma continental. En inglés se usa “or” dos veces, en el primer caso disyuntivo y
el otro caso conjuntivo, de acuerdo al laudo en contra de la pretensión.

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 41

no ofrecer recursos para mantener una vida económica, o que pueda sos-
tener vida económica mientras carezca de las condiciones necesarias para
sostener una población. Este puede ser particularmente el caso donde se
usan varias islas en concierto para mantener una forma de vida tradicio-
nal y afirmó que “una isla que es capaz de mantener ya sea habitación hu-
mana o una vida económica propia tiene derecho a una zona económica
exclusiva y una plataforma continental”.28

V. Acuerdo ulterior, práctica ulterior

y Derecho Internacional aplicable a las partes

El Tribunal del Arbitraje del Mar del Sur de China intentó ser exhaustivo
en cuanto toca a la interpretación. Una primera advertencia y muy valiosa
que vemos es la aseveración de que nuestro Derecho Internacional no es es-
tático.29 En efecto, las obligaciones pactadas por los Estados pueden y deben
evolucionar; un tratado no es un mandato esculpido en piedra, es decir, no es
inmutable.30 Los arbitradores reconocieron que la práctica ulterior de los Es-
tados, en términos del artículo 31 de la cvdt, puede modificar el sentido de
un tratado, o una nueva norma de derecho consuetudinario puede modificar
las disposiciones de un tratado.31
Buenamente, los arbitradores buscaron precedentes judiciales para fijar
el estándar sobre la práctica ulterior y dilucidar si aquella hubiera modifica-
do el sentido del artículo 121 (3). Para ello recurrieron a la Opinión consul-
tiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de la amenaza
o el empleo de armas nucleares y al caso relativo a la Isla de Kasikili/. Se-
dudu (Botswana contra Namibia), así como a la jurisprudencia de la Orga-
nización Mundial del Comercio de la que entresacó que la práctica ulterior
debía consistir en “una secuencia de actos o pronunciamientos que establez-
can un patrón que implique un acuerdo entre las partes respecto a la inter-
pretación de un tratado”, calificándolo el tribunal como un estándar alto.
Bajo la concepción del tribunal arbitral, para que la práctica ulterior
pueda tener efectos, “las partes deben haber aceptado esta práctica para
poder hablar de un acuerdo alcanzado sobre la interpretación de la dispo-
28
Ibidem, párrafo 496.
29
Ibidem, párrafo 274.
30
Véase Julian Arato, “Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques
of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences”. Law and Practice of
International Courts and Tribunals, Brill, vol. 9, núm. 3, 2010, pp. 443-449.
31
Idem.

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42 GABRIEL FERRER ORTEGA

sición en cuestión”. De esa manera, y con los criterios comentados en el

párrafo anterior, los arbitradores encontraron que no había evidencia de
un acuerdo basado en la práctica del Estado sobre la interpretación del Ar-
tículo 121 (3).32
Ahora bien, por lo que toca al Derecho Internacional aplicable en las
relaciones entre las partes,33 puede despacharse el punto con claridad al
tener del primer punto del artículo 293 de la Convemar que a la letra
dice: “Artículo 293. Derecho aplicable (1) La corte o tribunal competente
en virtud de esta sección aplicará esta Convención y las demás normas de
derecho internacional que no sean incompatibles con ella”.
Tendría cualquier tribunal entonces a la mano la propia disposición de
la Convemar, la regla del artículo 31 de la cvdt o la norma consuetudi-
naria. Un ejemplo de este recurso a normas de Derecho Internacional no
contempladas en la Convemar se dio en la Opinión consultiva del Tri-
bunal Internacional del Derecho del Mar sobre los Aspectos relativos a la
determinación del vínculo efectivo entre los Estados y las personas jurídicas
a las que patrocinan para llevar a cabo actividades en la Zona, en la que el
itlos reconoció una tendencia en aceptar el principio precautorio como
una norma consuetudinaria de Derecho Internacional,34 opinión en la que
curiosamente hizo referencia a la cvdt y no a la disposición especializada
que sería la Convemar, quizá, podría presumirse, para lograr mayores
alcances. En contraste, el tribunal constituido para analizar la cuestión del
Mar del Sur de China sí mencionó explícitamente a la Convemar en con-
junción con la cvdt, tarea que resultaba más sencilla tomando en cuenta
que los Estados arbitrados son parte de la propia Convemar.35

VI. Medios de interpretación complementarios

El laudo sobre la cuestión del Mar del Sur de China es quizá, por su exten-
sión y glosa, el más claro en explicar las reglas de interpretación de la cvdt.

32
Ibidem., 533.
33
Para una discusión sobre la “integración sistémica” en la interpretación convencional
en Derecho del Mar véase Roberto Virzo, “The ‘General Rule of Interpretation’ in the Inter-
national Jurisprudence Relating to the United Nations Convention on the Law of the Sea”,
en Angela del Vecchio y Roberto Virzo (eds.), Interpretations of the United Nations Convention on
the Law of the Sea by International Courts and Tribunals, Cham, Suiza, Springer, 2019, pp. 27-32.
34
Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities
in the, cit., párrafo 135.
35
South China Sea Arbitration, cit., párrafos 236, 238, 239 y 1,173.

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 43

Por lo que toca al artículo 32 de la cvdt (Medios de interpretación comple-

mentarios) lo despacha sin vacilar cuando encuentra que no hay ambigüedad
en el texto. A pesar de ello, por la sensibilidad de la litis, se aboca al estudio
del origen y fin de las disposiciones de la Convemar en materia de zee y Pla-
taforma Continental, como una cuestión, digamos, expositiva.
Por otro lado, en el apartado que hemos comentado del artículo 121 (3),
no hay duda en señalar que para la interpretación recurre a los trabajos pre-
paratorios de la Convemar36 y así lo hace, historiando el concepto de isla
en Derecho del Mar y la formación del artículo en estudio. Los arbitradores,
aunque reconocieron que los travaux préparatoires son una guía imperfecta
para la interpretación también admitieron que la historia de la negocia-
ción sirvió para arribar a conclusiones generales que ayudan a descifrar el
correcto significado del artículo 121 (3),37 entre ellas, que es una limitación
a las pretensiones de extensiones de zee y Plataforma Continental y que,
aunque el tamaño de la isla puede correlacionarse con la disponibilidad de
agua, alimentos, espacio vital y recursos para una vida económica, el tama-
ño no puede ser determinante del estado de una característica como isla o
roca con derecho completo y no es, por sí mismo, un factor relevante.

VII. La variación de los términos en el tiempo

Uno de los problemas de interpretación que no resuelve expresamente la

cvdt es la variación de los términos en el tiempo, ya sea que se opte por uti-
lizar: i) la noción al momento de la interpretación, ii) la original en el tiempo
que fue hecho el tratado, o iii) dependiendo las circunstancia, alguna de las
anteriores. Este punto podría abarcar un estudio monográfico; sin embargo,
nos abocaremos a lo abordado por los tribunales internacionales en materia
de Derecho del Mar.
Como una primera aproximación, la problemática parecería ser ataja-
da utilizando el lenguaje de acuerdo al uso al momento de la decisión. Esta
aproximación fue adoptada en la resolución del caso de La Bretagne ya co-
mentado en este artículo en el que los arbitradores tuvieron que dilucidar si
la referencia a las “regulaciones” que el gobierno canadiense podía imponer
a las embarcaciones francesas debía interpretarse conforme al momento
de la conclusión del Acuerdo entre Canadá y Francia sobre sus relaciones
mutuas de pesca de 1972 o si debería aplicarse conforme al uso contempo-

36
Ibidem, párrafos 476-477 y 521-538.
37
Ibidem, párrafos 521-535.

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44 GABRIEL FERRER ORTEGA

ráneo. De ser el primer caso, la negativa a la licencia de pesca a La Bretagne,

por la prohibición a las embarcaciones con la capacidad de filetear la pesca
en el mismo barco, debía tildarse como contraria al tratado firmado por
ambas partes, ya que en aquel año no había una prohibición a embarca-
ciones más modernas como era el caso de la embarcación francesa, que le
permitía una mayor capacidad de captura.38
Pues bien, podría verse como una tarea sencilla para los arbitradores
despachar la pretensión francesa con la simple lectura del numeral 3 del ar-
tículo 6 del Acuerdo de 1972 que preveía la posibilidad de la promulgación
de nuevas regulaciones con la única condición de dar aviso a la otra parte
con 3 meses de anticipación. Sin embargo, para despejar cualquier duda,
los arbitradores interpretaron el término “reglamentos de pesca” como un
término genérico de la siguiente manera:

Los autores del Acuerdo de 1972 utilizaron la expresión “reglamentos de

pesca” como un término genérico que engloba todas las normas aplicables
a las actividades pesqueras, y la referencia al tamaño de los buques parece
indicar que se pretendía así un fin en particular, la limitación de la capacidad
pesquera de estos barcos.39

Una vez calificado como término genérico, los juzgadores señalaron que
“dado que esta expresión está contenida en un acuerdo celebrado sin límite
de tiempo, difícilmente parece concebible que las Partes quisieran darle un
contenido invariable”, garantizando de esta manera la introducción en el
arbitraje del posterior desarrollo del derecho internacional en el ámbito de la
pesca marítima, observando las modificaciones en los reglamentos de pesca
de distintos Estados costeros después de 1972.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que en el arbitraje se tomó en
cuenta la evolución del término sin hacer mención a una regla particular so-
bre la variación temporal de un término usado en un tratado, utilizando las
reglas de interpretación del Artículo 31 de la cvdt como una herramienta
suficiente para llegar a esa conclusión.
38
Particularmente el artículo 6 señalaba: 1. Canadian fishery regulations shall be applied
without discrimination in fact or in law to the French fishing vessels covered by Articles 3
and 4 [i.e., among others, French trawlers registered in S:t Pierre et Miquelon], including
regulations concerning the dimensions of vessels authorized to fish less than 12 miles from
the Atlantic coast of Canada… 3. Before promulgating new regulations applicable to these
vessels, the authorities of each of the parties shall give three months prior notice to the au-
thorities of the other party. Agreement between Canada and France on their Mutual Fishing
Relations, firmado en Ottawa, el 27 de marzo de 1972.
39
Reports of International Arbitral Awards, vol. XIX, p. 247, párrafo 37.

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 45

En este mismo sentido, podemos adelantar, se pronunció la cij en el caso

relativo a la Plataforma Continental de Mar Egeo (Grecia contra Turquía),
en el que, por 12 votos contra 2, determinó que no tenía competencia para
conocer sobre la solicitud presentada por el Gobierno de Grecia habiendo
razonado respecto a la variación de los términos en razón del tiempo.
Concretamente, Grecia argumentó que la cij tendría competencia en
virtud del Acta General para el Arreglo Pacífico de las Diferencias Inter-
nacionales de 192840 firmada por ambas partes y que preveía la remisión
de controversias a la Corte Permanente de Justicia Internacional (cpji), en-
tendiéndose que el artículo 37 del Estatuto de la cij dispone que, cuando
un tratado o convención vigente disponga que un asunto sea sometido a la
Corte Permanente de Justicia Internacional, dicho asunto, por lo que res-
pecta a las partes en este Estatuto, será sometido a la Corte Internacional de
Justicia. Sin embargo, Turquía adelantó en una comunicación al tribunal
internacional que aquella carecería de competencia, entre otros puntos, en
razón de la reserva presentada por Grecia al vincularse a dicho instrumento
en la que señaló:

Se excluyen de los procedimientos descritos en el Acta General las siguientes

controversias…
b) Las controversias relativas a cuestiones que, con arreglo al derecho interna-
cional, corresponden solamente a la jurisdicción interna de los Estados, y, en
particular, las controversias relativas al estatuto territorial de Grecia, incluidas
las controversias relativas a sus derechos de soberanía sobre sus puertos y
líneas de comunicación.

Pues bien, razonando la cij que este inciso se trataba de dos reservas, una
a las cuestiones de jurisdicción interna y otra a las controversias relativas
al estatuto territorial de Grecia41 correspondería al tribunal resolver si de-
bía prevalecer la argumentación de Grecia, consistente en que la reserva no
abarcaba todas las controversias relativas al estatuto territorial de Grecia, ya
que el concepto de plataforma continental era completamente desconocido
en 1928 y en 1931 cuando se vinculó al instrumento. De prevalecer esta idea,
40
Literalmente disponía el artículo: “Todas las diferencias acerca de las cuales las partes
discutieran un derecho recíproco, se someterán, salvo las reservas eventuales previstas en
el artículo 39, al Tribunal Permanente de Justicia Internacional, a menos que las partes no
llegaran a un acuerdo, en los términos aquí previstos, para recurrir a un tribunal arbitral. Las
diferencias a que se hace referencia en el presente artículo comprenden principalmente las
que menciona el artículo 36 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional”.
41
cij, Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Fallo, 19 de diciembre de 1978, párra-
fos 56-60.

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46 GABRIEL FERRER ORTEGA

la reserva no sería aplicable, por lo que el artículo 17 del Acta de 1928 dotaría
de competencia a la cij.
En su resolución, los jueces de la cij observarían que, aunque en la
reserva se refería a la expresión “estatuto territorial” como una categoría
de supuesto de jurisdicción específica, se trataba de un “término genérico
que denota cualquier asunto comprendido dentro del concepto de estatu-
to territorial en el derecho internacional general”, entonces, como conse-
cuencia, inferiría la cij que “surge necesariamente la presunción de que su
significado fue destinado a seguir la evolución del derecho y corresponder
con el significado que se le atribuye a la expresión por el derecho vigente en
cualquier momento dado”.42 Para apuntalar todavía más este uso que sería
el común del término, la cij notó que:

Esta presunción, en opinión de la Corte, es aún más convincente cuando se

recuerda que el Acta de 1928 fue una convención para la solución pacífica de
controversias diseñada para ser del tipo más general y de duración continua,
ya que difícilmente parece concebible que, en tal convención, términos como
“jurisdicción nacional” y “condición territorial” tenían un contenido fijo, in-
dependientemente de la evolución posterior del derecho internacional.43

Pues bien, aunque no es autoexplicativa la actuación de la cij, vista a la luz

de las reglas de interpretación de la cvdt el tribunal interpretó la reserva de
Grecia conforme al sentido corriente que había de atribuirse a sus términos
en el contexto, además teniendo en cuenta el objeto y fin del Acta de 1928.
Quedaría entonces como tarea para la Corte, tomando en cuenta la
evolución del derecho internacional con respecto a la plataforma continen-
tal, dilucidar si la expresión “controversias relativas al estatuto territorial de
Grecia” debía o no entenderse como que comprende controversias relativas
a la extensión geográfica-espacial de los derechos de Grecia sobre la plata-
forma continental en el mar Egeo.44
Ahora bien, en un aparente sentido contrario, podría verse el fallo de
Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi45 en el que árbitro
42
Ibidem, p. 32, párrafo 77.
43
Idem.
44
Al reconocer la cij que los derechos de exploración y explotación que acompañan al
concepto de plataforma continental están enmarcados en el “estatuto territorial” del Estado
ribereño, el tribunal encontró que la reserva griega al Acta de 1928 era aplicable y aplica-
ría la reciprocidad, por lo que falló en favor de Turquía y se declaró incompetente para co-
nocer la controversia que le fuera sometida por Grecia.
45
Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi case award in the Petroleum De-
velopment Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi case (International Law Reports 1951, pp. 144-152).

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 47

Lord Asquith of Bishopstone sostuvo que el otorgamiento de una concesión

petrolera de 1939 no debía entenderse como que incluyera la plataforma
continental.46 Vale la pena en este punto señalar que la propia cij distinguió
en el litigio heleno-turco que existía una diferencia esencial entre una con-
cesión de derechos de exploración y explotación sobre un área específica en
una concesión (la del arbitraje) y la exclusión de controversias relativas a su
estatuto territorial. En la primera de ellas, el tribunal señaló que habría una
presunción de que una parte que transfiere derechos de propiedad a otra
solamente tiene la intención de transferir los derechos que posee en ese mo-
mento, contrario a la expresión de un término genérico como el expresado
por Grecia en la reserva al Acta de 1928.47
Por lo que toca al arbitraje, prevalecería la parte de Abu Dhabi al des-
contar la plataforma continental de la obligación contraída con la compa-
ñía americana. El método utilizado por Lord Asquith fue reducir la conce-
sión a lo que entonces poseía el jeque de Abu Dhabil, pero veamos lo que
decía el texto del ámbito de la concesión:

a) el área incluida en este Acuerdo es todo el territorio sujeto al gobierno del

gobernante de Abu Dhabi y sus dependencias, y todas sus islas y aguas terri-
toriales. Y si en el futuro se llevara a cabo una delimitación del territorio per-
teneciente a Abu Dhabi, por acuerdo con otros gobiernos, entonces el área
(de este Acuerdo) coincidirá con los límites previstos en dicha delimitación.

El arbitrador apuntó que “aguas territoriales” comprendería el límite de la

concesión, ya que claramente en 1939 no existía el concepto de plataforma
continental para el Derecho Internacional. Con un tono brusco, Lord As-
quith despachó que esa fuera la intención de las partes al señalar que “la idea
no pasó por sus cabezas”, y que si no había sido ideado por el más sofisticado
de los jurisconsultos menos pasaría por el “entendimiento” de un poderoso,
pero “simple e iletrado” jeque.48 Podría con la lectura del inciso mencionado
cuestionarse que el área fuese específica, como señaló la cij, pues se refería a
“todo el territorio”; siendo además preocupante que prevé delimitaciones del
territorio en el futuro con otros gobiernos. Queda claro, eso sí, que en aquella
época era inexistente el concepto de plataforma continental y pareciera que

46
International Law Reports 1951, pp. 144-152.
47
cij, Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Fallo, 19 de diciembre de 1978, p. 32,
párrafo 77.
48
William W. Bishop, “Arbitration between Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd.
and Sheikh of Abu Dhab”, The American Journal of International Law, vol. 47, núm. 1, enero
de 1953, pp. 156-159.

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48 GABRIEL FERRER ORTEGA

el arbitrador buscó escudriñar la intención de las partes y, sin duda, recurrir

a la interpretación histórica; sin que se lograra, en nuestra opinión, desen-
trañar con precisión las reglas utilizadas en el laudo. Cabe señalar que el
arbitraje fue anterior a la formulación de la cvdt y, como fácilmente puede
desprenderse de las observaciones de Lord Asquith la visión era completa-
mente eurocentrista.
Ahora bien, podría especularse que tratándose de cuestiones generales
debe recurrirse a una interpretación contemporánea y en puntos concretos
a una interpretación histórica,49 pero, a nuestro juicio, el juzgador podría a
través de las reglas asentadas en la cvdt tomar la decisión correcta en cada
caso particular. No parece entonces que fuera un vacío dentro del articulado
de la cvdt al ser las reglas de interpretación adaptables a cada caso concreto.

VIII. Conclusiones

Las reglas para la interpretación de tratados asentadas en la cvdt son un re-

flejo de la costumbre internacional aceptada por la comunidad internacional
que ha sido acogida en los foros jurisprudenciales internacional. La maleabi-
lidad y la adaptabilidad de ellas ayudan al juzgador a la resolución de casos
complejos de la escena internacional, incluso aquellos especializados como es
la materia de Derecho del Mar.
El primer punto observado es que las reglas generales de interpretación
se aplican en el Derecho del Mar como se aplica en el Derecho Internacio-
nal en general, ya sea por la vía convencional o por el derecho consuetudi-
nario que está reflejado en la cvdt. En ello podemos observar que la cij, el
itlos y los tribunales arbitrales han adoptado una postura uniforme.
En relación con lo expresado en el párrafo exterior, aquellos países que
sometan una controversia a un foro jurisprudencial pueden prever que los
juzgadores aplicarán las reglas de interpretación aquí expuestas, ya sea por
vía convencional o consuetudinaria para aquellos pocos casos que no se han
vinculado a la cvdt.
En los litigios y arbitrajes sobre el Derecho del Mar los distintos puntos
de las reglas de interpretación contenidas en la cvdt han tenido ocasión de
mencionarse y ser utilizados, lo que da ocasión a constatar su vigencia y uti-
lidad. No cabe duda que el primero de los criterios asentados en las reglas de
49
A esta conclusión parece llegar Ulf Linderfalk después de analizar a conciencia la pro-
blemática de la variación de los términos en el tiempo. Cfr. Ulf Linderfalk, On the Interpretation
of Treaties. The Modern International Law as Expressed in the 1969 Vienna Convention on the Law of
Treaties, Dordrecht, Países Bajos, Springer, 2007, p. 95.

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REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CVDT 49

interpretación quizá sea el más importante, la buena fe, pues de él también

se cimienta la construcción de las relaciones en el concierto internacional.
Del estudio de casos no se observa una diferenciación en la aplicación
de las reglas de interpretación en Derecho del Mar con respecto a otras ma-
terias, pero sí una complejidad distinta cuando la tarea de los arbitradores
se aboca a la definición de términos técnicos o científicos. A ello, la respues-
ta en los foros internacionales ha sido el empleo de los términos en su defi-
nición legal, a pesar de que pudiera tener otro sentido en un rigor científico
tal como podría ser el caso de “plataforma continental” sobre la cual hay
reglas específicas en la Convemar.
El uso de reglas de interpretación es vital en la materia, la Convemar
es una verdadera Constitución de los océanos por lo que recurrir a ella es
materia fundamental como fuente de derecho. Como una consecuencia de
lo anterior, la jurisprudencia en Derecho del Mar también ha contribuido
a la consolidación y precisión de las reglas de interpretación en el Derecho
Internacional General.

IX. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Aust, Anthony, Modern treaty law and practice, Cambridge, Cambridge Univer-
sity Press, 2000.
Del Vecchio, Angela y Roberto Virzo (eds.), Interpretations of the United Na-
tions Convention on the Law of the Sea by International Courts and Tribunals, Cham,
Switzerland, Springer, 2019.
Dörr, Oliver y Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of
Treaties. A Commentary, Heidelberg, Springer, 2012.
Klabbers, Jan, The concept of treaty in International Law, La Haya, Kluwer Law
International, 1998.
Villiger, Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Trea-
ties, Leiden, Martinus Nijhoff, 2009.

2. Artículos

Arato, Julian, “Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Tech-

niques of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Conse-

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50 GABRIEL FERRER ORTEGA

quences”, Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 9, núm.
3, 2010.
Bishop, William W., “Arbitration between Petroleum Development (Trucial
Coast) Ltd. and Sheikh of Abu Dhab”, The American Journal of International
Law, vol. 47, núm. 1, enero de 1953.
Virally, Michel, “Review essay good faith in public international law”,
American Journal of International Law, vol. 77, núm. 1, enero de 1983.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL
Y DERECHO DE LOS TRATADOS EN UN ENFOQUE
DE RELACIONES INTERNACIONALES

Juan Carlos Velázquez Elizarrarás

Sumario: I. Importancia de la negociación y el Derecho de los Tratados en

las Relaciones Internacionales. II. La negociación internacional como un pro-
ceso dinámico y complejo. III. Algunos elementos necesarios para que discurra
la negociación. IV. La negociación internacional: un aspecto fundamental
del carácter integral del Derecho de los Tratados. V. Necesidad de ubicar la
negociación internacional en el marco normativo del Derecho de los Tratados.
VI. Reflexiones finales. VII. Referencias bibliográficas.

I. Importancia de la negociación
y el Derecho de los Tratados
en las Relaciones Internacionales

Un factor nodal en el Derecho de los Tratados y las Relaciones Internacio-

nales es la negociación, entendida como el proceso que conduce a un enten-
dimiento entre dos o más sujetos de derecho internacional o actores de la
política internacional, básicamente Estados y organizaciones internaciona-
les, para resolver desacuerdos, controversias, diferendos y conflictos políticos,
económicos o sociales, o para celebrar tratados bilaterales y multilaterales, y
establecer nomas de aplicación internacional.
La globalización de los procesos y las grandes innovaciones tecnológicas
han intensificado las relaciones entre los distintos miembros de la comuni-
dad internacional, acelerando por un lado, los esquemas de integración po-
lítica y económica; y multiplicando, por el otro, la concertación de tratados,
así como de marcos normativos y foros de negociación y de consulta en los
planos regional, internacional y global. Esta transformación cualitativa del
mundo moderno, no sólo hace necesario reinsertar con otra mística a Mé-

51

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52 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

xico en el nuevo sistema político mundial —impredecible, caótico e inaca-

bado—, replanteando el esquema tradicional de organización y control de
la política exterior, el quehacer diplomático y la negociación crítica de los
tratados, acuerdos y convenciones internacionales.
Mi hipótesis central sostiene que la negociación internacional, desde
una aproximación estrictamente jurídica, hace necesario demostrar, entre
otras cuestiones, la conveniencia de someterla a una regulación convencio-
nal internacional, toda vez que no se dispone —desde la firma de la Con-
vención de Viena de 1969 hasta estos momentos— de bases normativas y
empíricas suficientes para establecer un derecho especial de la negociación
internacional que se vincule particularmente con el derecho de los tratados.
Así, y a fin de contar con una visión integral del problema planteado, es
muy importante saber cómo se da y qué consecuencias tiene ahora la rela-
ción negociación internacional-derecho internacional, más allá de la condición de la
primera como medio, por antonomasia, para el acomodamiento de intere-
ses y la resolución de controversias.
Una tarea básica para determinar la existencia formal de un sistema
regulatorio de la actividad negociadora internacional, radica en establecer
las bases normativas sobre las que puede levantarse la construcción de una
rama de derecho autónoma en la materia; tomando en cuenta para ello,
que una peculiaridad de la negociación internacional consiste en que se
le utiliza en el plano intergubernamental y en el no gubernamental, es de-
cir, tanto en la esfera del derecho internacional público como en el derecho
internacional privado, lo que hace suponer que la naturaleza de los sujetos,
derechos y obligaciones en juego, intereses, circunstancias, culturas y siste-
mas jurídicos, difieren considerablemente en el escenario complejo de las
relaciones internacionales.1
La premisa central sobre la que invito a reflexionar, es que existen bases
para sostener que: primero, las normas presentes en la actualidad con res-
pecto a la negociación internacional corresponden claramente a una cons-
trucción jurídica sistemática —aunque heterogénea, cerrada y particular
del proceso— que todavía se halla incompleta y en evolución; segundo, el
Derecho Internacional de la negociación, en desarrollo progresivo, y el De-
recho de los Tratados, en plenitud convencional y doctrinal con un fuerte
arraigo en la práctica internacional actual, están llamados a relacionarse
cada vez con más fuerza; tercero, es muy posible que las reglas y prácticas

1
Alan Fowler, Effective Negotiation, Reino Unido, Institute of Personnel Management,
1986, p. 5.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 53

procesales, así como las normas genéricas contenidas en decisiones de la

Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas y de otros tribunales
internacionales, así como en resoluciones de otros órganos internaciona-
les competentes, sean objeto de una convención internacional obligatoria;
y, cuarto, en cuanto a las directrices, como las propuestas en la resolución
de la Asamblea General de la onu en materia de regulación de la negocia-
ción internacional, requerirán, por su complejidad y trascendencia, de una
cuantiosa suma de esfuerzos y voluntades en su formulación y la búsqueda
de los consensos necesarios, con miras a la futura adopción de una conven-
ción internacional jurídicamente vinculante.

II. La negociación internacional

como un proceso dinámico y complejo

En un primer acercamiento conceptual, la negociación puede ser concebida

como arte, técnica y ciencia. En su acepción más antigua, como arte, es la ha-
bilidad de transigir y, según la entiende Howard Raiffa, se trata de una serie
de “…habilidades interpersonales, la capacidad de emplear toda una canasta
de argucias, de regateo y la sabiduría de saber cuándo y cómo usarlas”.2
Como técnica, significa que quien la ejecuta —esto es, el negociador— debe
ser un experto, no sólo en su materia, pues además debe ser un conocedor
de las diversas técnicas de negociación; entendiendo a ésta en sí como una
técnica universalmente conocida que utilizan los hombres en todos los niveles
de su vida para lograr una convivencia óptima. Como ciencia, la negociación
interesa en particular al científico político o social, al igual que al jurista, pues
se aprecia del todo su naturaleza y complejidad, si bien no se le ha estudiado
con amplitud y suficiencia, en el sentido de demostrar, por medio de un aná-
lisis sistemático de su desempeño, que el objetivo fundamental del proceso es
la solución de la problemática en cuestión, además de la atención —aunque
no necesariamente— de controversias y conflictos de cualquier género.
A partir del estado del arte del proceso, se puede resumir que la defini-
ción de negociación internacional tiene tres facetas de interpretación que son:3
1) la que la concibe como un proceso complejo, que abarca todos los planos
de la vida en relación con las actividades políticas, económicas, jurídicas y

2
Howard Raiffa, El arte y la ciencia de la negociación, México, fce, 1991, p. 58.
3
Sergio Guerrero Verdejo, Introducción al estudio de la negociación internacional, México, Po-
rrúa, Universidad Anáhuac del Sur, 2005, pp. 19 y ss.

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54 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

sociales, y que incumbe no sólo a los Estados, sino a cualquier sujeto que se
involucre y que busque un acuerdo a sus necesidades; 2) la que la vincula
como una parte de un método para la solución de conflictos, básicamente
entre los Estados, aunque puede hacerse extensivo a otros actores y sujetos
internacionales; y 3) la que se relaciona con la actividad diplomática de los
Estados y los organismos internacionales, en su amplio espectro, para arri-
bar a un acuerdo efectivo. A todo esto, cabe añadir que la negociación se
refiere a asuntos tanto públicos como privados; es decir, los que correspon-
den a las entidades públicas y los propios de particulares, esto es, los que se
abordan en tratados y convenciones, por un lado, y los contenidos en los
contratos internacionales, por el otro.
También es apropiado entenderla como un mecanismo relacional en el que
participan de manera efectiva los fenómenos intelectuales, la inteligencia del
pensamiento en la forma de su aplicación, en su sutileza y en la habilidad;4
e igualmente como un instrumento relevante, una disciplina universal, un
mecanismo, un método, una acción o un proceso; siendo entonces lo esen-
cial definir su finalidad y el escenario donde se lleva a cabo. Por ello se afir-
ma, con razón, que en la negociación las partes o los actores deben señalar
con claridad sus propósitos y peticiones, sus argumentos para fundamentar-
la con miras a que, una vez evaluados por la otra parte, se otorguen algunas
concesiones o contrapropuestas, se materialice un compromiso, un entendi-
miento, un acuerdo o un tratado.5
Ahora bien, compartiendo criterios con el profesor español Beltramino,
considero que se trata eminentemente de

un conjunto lógico de acciones y procesos de interacción social, conducidos

entre dos o más partes de distintos Estados-gobiernos, organizaciones inter-
nacionales, sociedades mercantiles diversas, individuos, y otras instituciones,
cuya naturaleza, dinámica y marco general resultan de la voluntad de las
partes y las circunstancias de tiempo y espacio, teniendo por objeto produ-
cir un acercamiento determinado o la resolución de diferendos y conflictos
mediante el acomodamiento de intereses, en vistas a un acuerdo o entendi-
miento concreto.6

4
Pierre Liebre, El arte de la negociación, España, Ediciones ceac, 1990; también véase
Jean-Daniel Clavel, La negociación diplomática multilateral, México, fce, 1994.
5
Fred Charles Ikle, How nations negotiate, EEUU, Harper & Row Publishers, 1964, p. 3.
6
Juan Carlos Beltramino, “¿Hacia un derecho de la negociación internacional?”, en
Estudios de derecho internacional, t. II, Argentina, Editora Córdoba, 2003, pp. 1191-1205.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 55

De igual manera, se puede afirmar que casi ninguno de los autores que lo
han estudiado advierten que el proceso de negociación no ha sido sometido
hasta ahora a ningún tipo de “normatización” o regulación convencional, y
similares. La propia Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(cvdt) pasa por alto su tratamiento, a pesar de que en los últimos 50 años
se ha dado un creciente e inusual desarrollo de la negociación internacional,
con distintos tipos de actores y temas diversos, así como la utilización coti-
diana de ciertas reglas y prácticas de aceptación generalizada para las partes.
Los usos y costumbres de la negociación se han generalizado al punto en que
es posible afirmar la existencia de un corpus de derecho consuetudinario en
la materia. Como ejemplo de esta expansión baste señalar que la Asamblea
General de la onu adoptó el 8 de diciembre de 1998, con la reserva de va-
rios Estados miembros, la Resolución 53/101, con la que se establecen, por
primera vez, los “Principios y Directrices para las Negociaciones Internacio-
nales” (Naciones Unidas, 1999).
Lo interesante para nosotros, los juristas internacionales y los inter-
nacionalistas latinoamericanos, es que este resolutivo incluye una serie de
principios de derecho internacional que se consideran relevantes para las
negociaciones, acompañados de diversas directrices, algunas de las cua-
les son de fácil aceptación, mientras que otras son claramente contro-
versiales.
Ahora bien, aunque de lo anterior se puede inferir que, en las relaciones
internacionales, se han dado múltiples y variados significados al término ne-
gociación, la mayoría coinciden en que se trata de toda acción encaminada a
la concertación de un acuerdo —político o jurídico— aceptable para todas
las partes involucradas. La doctrina es amplia e ilustrativa a este respecto,
aunque se puede adelantar que, por lo general, los autores no hacen distin-
go preciso en tipos determinados de negociación al proveer una definición
o concepto, por ejemplo entre la de carácter diplomático y la dirigida a la
concertación específica de instrumentos jurídicos, como tratados-contratos
(convenios) y tratados-ley (convenciones internacionales). El grueso de los
doctrinarios del derecho internacional sí distinguen entre negociación di-
plomática y medios jurídicos de solución pacífica de controversias. Es el
caso —entre muchos otros— de los maestros Charles Rousseau7 y Modesto
Seara Vázquez,8 quienes hacen referencia a las negociaciones diplomáti-
cas diferenciándolas de la negociación de los tratados, considerando a las
primeras como los contactos directos realizados por agentes diplomáticos,

7
Charles Rousseau, Derecho internacional público, Barcelona, Ariel, 1975.
8
Modesto Seara Vázquez, Derecho Internacional Público, México, Porrúa, 2004.

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56 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

ministros y aun jefes de Estado, para resolver un conflicto interestatal, bási-

camente de naturaleza política, antes de recurrir a otros medios de solución
pacífica. También llama la atención la visión que sobre el punto expresan
Alfred Verdross9 y Max Sorensen,10 para quienes la denominación de estas
actuaciones refieren únicamente al tema de los “negocios jurídicos multi-
laterales”, circunscribiéndolos a la concertación de tratados. Para ambos,
toda negociación, de la clase que sea y al margen del objetivo que con ella se
persiga, deviene y es formalizada habitualmente por algún tipo de acuerdo
jurídico entre las partes involucradas.
En la doctrina jurídica y política, el término negociación denota la exis-
tencia de confusiones, principalmente entre negociaciones diplomáticas,
negociaciones internacionales y negociaciones para concertar un tratado;
aunque en mi apreciación esta discrepancia terminológica es irrelevante
pues, en última instancia, y en un sentido parecido a como lo conciben Ver-
dross y Katzenbach,11 todas son y se trata en todos los casos de negociacio-
nes internacionales, por la sencilla razón de que se llevan a cabo entre suje-
tos de derecho internacional, que son común y paralelamente considerados
como actores de la política mundial.
Además, en todas las definiciones recuperadas por la doctrina positiva
se perciben elementos constantes como que: a) toda negociación es un pro-
ceso; b) en ese proceso participan dos o más sujetos de derecho internacio-
nal, fundamentalmente los Estados; c) en toda negociación esas partes se
relacionan entre sí por la vía pacífica; y, d) por medio de esa negociación
se busca llegar a un acuerdo sobre un asunto en particular o arreglar dife-
rencias existentes entre las partes.12 En este sentido, la definición que pro-
pongo es que se trata de “un proceso en el que se relacionan, por la vía
pacífica dos o más sujetos del derecho internacional, generalmente actores
reconocidos de la política internacional, para establecer o modificar una
situación y llegar a un acuerdo que, en la mayoría de los casos, debe ser
aceptable para todos”.13

9
Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, España, Aguilar, 1975.
10
Clive Parry, “Derecho de los Tratados”, en Max Sorensen (ed.), Manual de Derecho
Internacional Público, México, fce, 1998, pp. 199-227.
11
Nicholas de B. Katzenbach y Morton A. Kaplan, Fundamentos políticos del derecho interna-
cional, México, Limusa-Wiley, 1965, pp. 268-279.
12
Jeswald W. Salacuse, Transacciones internacionales. Los negocios en el mercado mundial, Espa-
ña, Gedisa, 1993, pp. 134 y ss.
13
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, Estudios avanzados de derecho internacional público en
ciencias políticas y sociales, México, fcps-unam, 2008, pp. 229-246.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 57

III. Algunos elementos necesarios

para que discurra la negociación

El inicio de toda negociación requiere analizar y ponderar la situación pre-

valeciente, a fin de conocer las posibilidades reales y otros criterios de fac-
tibilidad para la consecución de las metas que se persiguen, revisando con
atención y sumo cuidado el comportamiento de los factores a considerar
con miras a evaluar la viabilidad del proceso y su realización, así como el
sentido que se le debe imprimir y las expectativas que se esperan del mismo.
Grosso modo se trata de un juego de factores generales y particulares, con espe-
cial énfasis en la determinación del ambiente que resulte más conveniente a
la interrelación y en el acuerdo de las partes negociadoras. Los factores generales
son importantes porque influyen de una manera indirecta en el desarrollo,
éxito o fracaso de la negociación. Se pueden identificar varios de ellos, des-
tacando cinco:14

1. La situación en que se hallan los participantes con respecto a los

otros. Resaltan en este punto la vecindad, la posición geopolítica, el
desarrollo económico, la pertenencia a organizaciones o bloques, la
cultura, la ideología, el sistema político y jurídico, entre otros.
2. Las posibilidades, según el momento político mundial, en relación
con la materia de negociación (las negociaciones en el rubro del me-
dio ambiente, los derechos humanos y la lucha contra la delincuen-
cia organizada transnacional, tienen más garantía de éxito que hace
tres décadas).
3. El ambiente prevaleciente en el escenario internacional, el contexto
presente, o bien las circunstancias específicas a favor o en contra del
asunto negociado y en relación con los participantes. Este factor es
de corte muy parecido al anterior, pero su naturaleza y alcances re-
sultan más acotados.15
4. La mayor o menor necesidad o urgencia que se tenga, a nivel mun-
dial, de obtener resultados inmediatos de una negociación. Verbi-
gracia: en los años noventa del siglo xx un tema de urgencia, entre

14
Lucía Irene Ruiz Sánchez, Las negociaciones internacionales, México, fcps-unam/sre,
1995, pp. 16 y ss.
15
Por ejemplo, el ambiente para la concertación de acuerdos sobre el calentamiento glo-
bal fue más favorable en 2016 que cinco o diez años atrás, cuando se renegoció el Protocolo
de Kyoto; asimismo, el contexto regional de 2016 fue mucho más favorable que en 2010 para
la celebración de un arreglo definitivo entre el gobierno colombiano y las farc.

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58 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

otros, es el combate al narcotráfico, o en los primeros años del siglo

xxi el asunto más ingente lo constituyó la llamada lucha contra el
terrorismo a partir de los hechos de septiembre de 2001.
5. El origen de la iniciativa de la negociación. La experiencia muestra
que una iniciativa suele ser mejor aceptada si proviene de una or-
ganización internacional que cuando es planteada por un Estado o
grupo de ellos. Por lo general, una agencia intergubernamental tiene
mayor poder de convocatoria que una entidad estatal, pero sin de-
jar de advertir que en ello influye el tipo de asunto y las circunstan-
cias prevalecientes.16 En la práctica internacional es común que los
miembros de las Naciones Unidas hagan propuestas en la Asamblea
General para que la onu se ocupe de convocar a la negociación de
determinados temas, como sucede con la codificación del derecho
internacional o la elaboración de un marco jurídico común para la
negociación entre Estados y otros sujetos concertantes.

Por lo que concierne a los factores particulares, son condicionantes específicos

en relación con la materia negociada, con la persona del negociador o con la
realidad de cada uno de los participantes, que influyen en cierto grado para
que la negociación se facilite o se dificulte. Se trata, en términos llanos, de los
siguientes:17

a) El acercamiento natural y la estrechez de las relaciones entre los su-

jetos o actores. La historia demuestra que las negociaciones tienden
a facilitarse entre vecinos o miembros de una región determinada,
como ocurre en América Latina, Europa o África.
b) La reputación que tiene cada uno de los participantes en el escenario
internacional. Aquí resultan influyentes el poderío económico y po-
lítico, la estabilidad política y económica, el grado de control que se
tenga de una situación, la solvencia moral, el prestigio diplomático,
los precedentes establecidos, el respeto derecho y la justicia interna-
cionales, entre otros.
c) La necesidad y aún la urgencia que una parte tenga de negociar un
determinado asunto o cambio de situación. Por ejemplo, la necesi-
dad que se da entre beligerantes para alcanzar negociaciones de paz,
16
Pondérese por ejemplo, el papel fundamental que jugó la Organización Mundial de
la Salud, en ocasión de la determinación del covid-19, como pandemia mundial (febrero
de 2020), que desató distintas decisiones y acuerdos conjuntos entre Estados y gobiernos en
materias sanitaria, económica y humanitaria.
17
Ruiz Sánchez, op. cit., pp. 24-25.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 59

o la de países intervenidos por negociar el cese de hostilidades, o la

de los propios beligerantes e insurrectos por negociar con el Estado
territorial o las Naciones Unidas el reconocimiento correspondiente.
d) La voluntad que cada uno de los intervinientes tenga de llegar a un
arreglo. Hay ocasiones en que uno de éstos acepta ir a la mesa de
negociaciones sólo para dar tiempo a que cambien las condiciones
internacionales para tener una posición más favorable, y mientras
esto no ocurra puede incluso obstaculizar el proceso con los riesgos
que ello conlleva.18
e) La destreza de los negociadores de cada una de las partes, para llegar
a una situación que a un costo mínimo deje satisfechas a las contra-
partes. La orientación de la negociación cambia conforme a las con-
diciones que se presentan porque los negociadores deben ir buscando
diferentes estrategias qué aplicar para contrarrestar las que sus pares
vayan utilizando.
f) La generación de un ambiente propicio para el intercambio de ideas.
Implica una situación de amistad, cooperación y compromiso co-
mún existente entre las partes, dentro de una urdimbre de situaciones
que ocurren en la convivencia entre entidades negociantes, donde se
puede dar la conjunción de circunstancias que favorezcan el entendi-
miento y faciliten la negociación de determinadas materias, algunas
de cuño muy complicado como las relativas a la creación de zonas
libres de armas nucleares que permearon seriamente el ambiente de
los sesentas en el mundo entero, particularmente en el continente
americano.19

En todo caso, siempre es útil que al término de una negociación se analice su

desenvolvimiento y se determine cuáles fueron los factores que propiciaron
su resultado, cualquiera que éste sea. Al conocer con exactitud las razones
que llevaron a determinadas situaciones del proceso, se busca facilitar la pla-

18
En otros casos, un sujeto o actor se sienta a negociar forzado por presiones políticas,
económicas o militares, sin poner empeño por obvias razones. Sobran ejemplos en la histo-
ria política mundial de los últimos 100 años acerca de múltiples negociaciones que fueron
suspendidas una y otra vez y al final los resultados fueron magros, limitados o marcadamente
insuficientes: la guerra de Vietnam, el conflicto árabe-israelí, los diferendos insulares entre
China, Japón y Rusia, etcétera.
19
En el rubro de los tratados multilaterales, este juego de circunstancias se centra ha-
bitualmente en la compatibilidad de los objetivos de dos o más sujetos; en los intereses que
prevalezcan en el momento para cada uno; en el grado de compromiso que exista entre ellos
o menos voluntad política para arribar a un entendimiento plausible.

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60 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

neación de estrategias en futuras negociaciones.20 A la par de los factores ge-

nerales y particulares que he semblanteado, existen otras circunstancias espe-
cíficas referentes a las relaciones entre los sujetos negociadores y la situación
particular que presentan cada uno de ellos, pues de esto depende en mucho
la forma en que deba prepararse y conducirse la negociación, se busque o no
lograr la concertación de un tratado o convenio internacional.

IV. La negociación internacional:

un aspecto fundamental del carácter
integral del Derecho de los Tratados

En el enorme campo de las ciencias políticas y sociales, la manera idónea de

resolver los conflictos es mediante las negociaciones internacionales y una
de las formas en que el resultado de las mismas se expresa es por medio de
los tratados internacionales. Por esta razón, es importante abordar el análisis
de estos instrumentos a través de la negociación, que es el medio por el cual
se obtienen. Ello implica centrar la discusión en la negociación internacional
como un aspecto esencial del derecho de los tratados, en sus dimensiones teó-
rico-práctica y doctrinal. Se trata, entre otras tareas, de revisar el marco legal
dentro del cual un tratado debe celebrarse, esto es, al tenor de las disposicio-
nes de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, el derecho internacional
general y siempre a la luz de la costumbre internacional prevaleciente, ana-
lizando en primer lugar las técnicas y reglas de la negociación y la forma en
que se celebran y entran en vigor, así como los incidentes que con mayor fre-
cuencia se pueden observar, tales como las declaraciones y el establecimiento
de reservas —especialmente en el caso de los tratados multilaterales— y los
diversos eventos que se dan en lo que toca a su interpretación, cumplimiento,
enmienda, terminación y solución de diferencias a que den lugar.
La negociación internacional no es únicamente un método pacífico de
solución de los conflictos internacionales, normalmente es la manera en
que los Estados o los sujetos de derecho internacional concilian sus intereses
para lograr objetivos o metas de todo tipo. Es así que el estudio de los trata-
dos internacionales21 no se debe dar desde la óptica exclusiva de los conflic-

20
Gerard I. Nieremberg, Fundamentals of negotiating, EEUU, Hawthorn Books, 1973. Del
mismo autor consúltese The art of negotiation, EEUU, Cornestone Library, 1981; en especial
el capítulo II.
21
La Convención sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados del 23 de
mayo de 1969, que entró en vigor el 27 de enero de 1980 tras recibir la aceptación de 33
de los Estados firmantes, señala en su artículo 2, inciso a) que “Se entiende por tratado un

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 61

tos o del arreglo de desacuerdos, sino que también debe atender a la obten-
ción de acuerdos que puedan producir beneficios o que sean el medio para
alcanzar, entre otros, fines de carácter político, económico, social, cultural
o sanitario, mediante la coordinación o la adecuación de los intereses o los
esfuerzos.

1. Características generales de la negociación de los tratados

Con relación al derecho de los tratados, la negociación consta de tres carac-

terísticas puntuales que son, entre las principales, su naturaleza, sus partes y
su marco. En cuanto a su naturaleza, al iniciar la negociación de un tratado
se debe tener especial cuidado en precisar el objetivo que se procura o el
desacuerdo que se pretende solucionar, ya que frecuentemente el fracaso de
las negociaciones se debe a la falta de claridad o al desconocimiento del ob-
jeto de la negociación; es indispensable entonces precisar, por ejemplo, las
causas reales de los desacuerdos, que pueden radicar en los hechos, las vías,
los medios, los objetivos, los intereses o las opiniones. Una vez precisado el
motivo de la negociación, debe seleccionarse a quienes participarán en re-
presentación de los sujetos en la negociación, cuidando que invariablemente
concurran peritos en derecho, negociadores calificados, y, fundamentalmen-
te, expertos en las cuestiones de fondo, evitando el tan frecuente vicio de la
improvisación.
En cuanto a las partes, y una vez definido con claridad el tema de la ne-
gociación, se debe identificar a los agentes que deben participar en ella y el
carácter con el cual sus representantes deben concurrir, es decir, desde este
momento se deben de ocupar de la representación de cada uno de los su-
jetos de derecho internacional que participarán en los trabajos. El artículo
2.1, inciso e) de la Convención de Viena de 1969 establece que se entiende
por Estado negociador “un Estado que ha participado en la elaboración
y adopción del texto del tratado”. A diferencia de los tiempos pasados, en
el presente la nueva estructura de los órganos de gobierno y la calidad y
la velocidad de las comunicaciones, han reducido la necesidad de contar
con esquemas de representación rígidos, por lo cual las nuevas técnicas de
conclusión de los acuerdos internacionales se han adecuado a la nueva rea-
lidad y el marco legal recoge estas nuevas circunstancias. Es así que en la

acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho interna-
cional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular”. Véase Antonio Remiro Brotóns et al., Derecho Internacio-
nal. Tratados y otros documentos, España, McGraw Hill, 2001, p. 275.

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Convención de Viena de 1969 y en la de 1986, se acepta la representación

sin necesidad de presentar plenos poderes, lo cual se deduce de la práctica
de los Estados interesados o por el carácter de las funciones que realizan.22
En lo referente al marco de la negociación, existen varias situaciones
que es conveniente conocer al menos en sus rasgos generales. Es así que
antes de concurrir a la negociación los representantes de las partes deben
realizar el análisis exhaustivo del lugar, el momento y todas y cada una de
las circunstancias que son antecedentes y normalmente consecuentes a la
negociación, dado que el contexto en que una negociación va a realizarse
influye forzosamente en la misma. En la actualidad, soslayar la coyuntura
social, económica, religiosa o política sería un error inexcusable. De igual
modo, es conveniente considerar que normalmente existen por lo menos
dos marcos de referencia, uno real y otro imaginario, y si las partes no se
ubican en el mismo marco, difícilmente podrán tener una negociación ade-
cuada. De la evaluación del marco real propio y del de las contrapartes, así
como del que es probable en un mediano y corto plazo, dependerá que se
consideren o no oportunas la participación de una determinada persona
en la delegación, la estrategia a desarrollarse, los motivadores a utilizar e
incluso la conveniencia de la propia negociación. En efecto, considerar se-
riamente el marco de referencia puede incluso aconsejar dejar para mejor
oportunidad una negociación, pues no se debe olvidar que el contexto tiene
una dinámica propia.23

22
Artículo 7 de la Convención de Viena de 1969: 1… “Se considerará que una persona
representa a un Estado:
a) Si presenta los adecuados Plenos Poderes, o
b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstan-
cias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del
Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará
que representan a un Estado:
a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la
ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b) los Jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Esta-
do acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o
uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización
u órgano”.
En igual sentido prescribe el artículo 7.3 de la Convención de 1986, Antonio Remiro
Brotóns, op. cit., p. 277.
23
Por ello, atendiendo debidamente al contexto en que la negociación deberá realizarse,
la negociación se debe preparar, cuidando que la misma pueda ofrecer condiciones acepta-

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 63

Un supuesto lógico de un Tratado es que el contenido del mismo se

encuentre dentro del ámbito de las facultades de los negociadores y de los
órganos del Estado facultados para celebrarlos, sin embargo, una constante
que históricamente podría comprobarse es el exceso; esto es, los negocia-
dores en un altísimo porcentaje de los casos, se exceden en sus facultades.
Abundan los ejemplos históricos de funcionarios de distinto rango y nivel
que participaron en la conclusión de tratados, actuando en alguna medi-
da sin facultades, ya sea excediendo su capacidad o contraviniendo texto
expreso en sus leyes. En este supuesto, en la Convención de Viena subyace
la convicción de que los tratados no deben constituir o ser instrumentos
para convalidar los excesos de los negociadores ni los abusos de los podero-
sos, pero este precepto, cierto y justificado, difícilmente tomará cuerpo en el
corto y mediano plazo, en tanto una o más superpotencias puedan enfrentar
a toda la comunidad internacional y asegurar sus propios intereses.24 Para
apuntalar este argumento, remito la siguiente cita:

La buena fe y la legalidad de los Tratados y acuerdos están hoy en entredi-

cho… es muy difícil esperar mejores resultados y cambios profundos en el
orden vigente en tanto la sociedad internacional decaiga por sí misma y con-
tinúe trabajando a la sombra de los intereses de las grandes potencias… en
realidad, por buenas intenciones nadie escatima, ni pueblos ni negociadores
ni gobiernos, siendo en el terreno de los hechos concretos, donde el género
humano y la comunidad internacional parecen titubear o dar constante mar-
cha atrás.25

2. La negociación de los tratados internacionales

En una visión de derecho y relaciones internacionales, el proceso de nego-

ciación de los tratados tiene al menos cuatro fases sucesivas: la preparación,
la organización, el desarrollo y la negociación enfática (arquitectura). En la
preparación de la negociación, lo primero que debe tomarse en cuenta es que
no es suficiente tener talento para ser exitoso, sino que la formación debi-
damente estructurada es indispensable y, como ya se ha mencionado, en el

bles para todos y ser organizada cuidando las formas y los tiempos, evitando apresurarse y
omitir etapas.
24
Véase “Declaración sobre la prohibición de ejercer coacción militar, política o econó-
mica en la conclusión de tratados” en los anexos del Acta Final de la Convención de Viena.
25
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, Teorías, temas y propuestas para el estudio crítico de la
organización internacional. Hegemonías, dependencia y cooperación en el sistema político mundial, México,
fcps-unam, 2011, p. 20.

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64 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

campo internacional nunca es recomendable la improvisación. Los represen-

tantes de las partes en una negociación frecuentemente no se conocen; suelen
basarse más en prejuicios, en estereotipos o en la imagen que se han hecho
de sus contrapartes que en conocimientos reales; antes de concurrir a una
negociación se debe hacer un análisis detallado y un diagnostico exhaustivo
no sólo de los personajes que concurrirán sino de la situación imperante, de
las alternativas y de los métodos que pueden usarse y, básicamente proceder a
seleccionar los individuos del propio grupo que se consideren más adecuados
para llevarla a cabo. Acto seguido, se debe dar paso inmediato a la construc-
ción de los argumentos, de las probables ofertas a la contraparte, del marco
jurídico en el cual el producto de la negociación se habrá de ubicar y de los
posibles resultados de la negociación, así como de la forma en que éstos pue-
den estructurarse y de la manera en que pueden optimizarse.26
Al proceder a la negociación se debe dejar muy claro el contenido de la
misma y, en primer término, contar con información detallada y precisa del
asunto a tratar y de la forma probable en que el debate se habrá de plantear;
acto seguido, deben esclarecerse al máximo los puntos débiles y fuertes de
cada uno de los participantes y definir cuál va a ser la doctrina y la técnica
que se empleará, a más de procurar definir los posibles escenarios en que
las contrapartes desearán actuar. Cuando se trata especialmente del proceso
de negociación de los tratados y convenios internacionales, se sugiere que al
estructurar el plan de acción se tenga muy presente que lo más importante
al hacer un planteamiento no es su contenido en sí, sino la forma en que se
le percibe, considerando que en la mayoría de los casos la percepción está
fuertemente influida por interacciones y acciones precedentes, así como por
la reputación y el estado en el cual se encuentran las relaciones entre los su-
jetos negociadores del instrumento internacional en cuestión.
La fase siguiente es la organización de la negociación. Sólo cuando ésta
se encuentra suficientemente preparada, se procede a organizarla, seleccio-
nando las partes centralmente involucradas y las que probablemente pu-
dieran pretender acceder a la misma; las formas en que se les invitará y
motivará para que participen; el momento, el lugar y el contexto que de-

26
Una situación que con frecuencia se presenta en las negociaciones internacionales es
la notoria desigualdad entre partes, la asimetría entre los negociadores y la concurrencia de
poderes opresivos en las mismas, por lo que la realidad se debe admitir y enfrentar con ener-
gía y optimismo. En especial, debe adoptarse una actitud flexible y paciente, preparándose
para largas reflexiones y posiciones de escucha, presentarse como una posible solución a las
necesidades de la contraparte y nunca dejar de considerar el efecto del tiempo, que degrada
las cosas o cambia totalmente su importancia o percepción, ni el hecho de que nunca es
posible afirmar cuáles serán los obstáculos reales a la negociación.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 65

berá existir o crearse para facilitarla; las facultades que se deben recabar y
los individuos que en atención a su competencia, características personales,
carisma, posición política o relaciones con alguno de los miembros de las
delegaciones de las contrapartes, deben integrar el grupo negociador. Esta
es una cuestión fundamental que, por cierto, en algunas ocasiones el gobier-
no mexicano ha descuidado en distintas épocas y circunstancias históricas.27
No se olvide que los contactos personales pueden ser de suma importancia,
así como la fama y el prestigio público.
Es en esta fase organizativa cuando se deben poner a consideración de
todas las partes el método que se seguirá en la negociación, las etapas con
las que se integrará y la forma en que se asegurará el cumplimiento de cada
una de ellas, a fin de evitar el desorden, el descuido y la anarquía. Cuando
los eventos son de importancia, como fase preliminar se negocian el lugar,
formas de asegurar la neutralidad del entorno, los idiomas de trabajo e in-
cluso la forma y disposición de la mesa o la manera en que se desarrollará
la negociación y se adoptarán las decisiones.28
En la práctica de las relaciones internacionales no siempre la concu-
rrencia a una negociación es voluntaria, ya que puede haberse establecido
la obligación de negociar; en estos casos es indispensable atenerse a los tér-
minos del compromiso adquirido. Normalmente la negociación se realiza
por la vía diplomática ordinaria, si bien, como ya antes lo indiqué, en el caso
de los tratados multilaterales, la negociación y adopción del texto se realiza en

27
Conforme a mi experiencia en el rubro y el contacto informal que mantuve con algu-
nos de los negociadores, un ejemplo claro de esta situación se dio en las negociaciones del
Tratado de Libre Comercio de América del Norte, y en el Acuerdo de Asociación Económica
México-Japón (aunque en menor medida). Para mayor referencia consultar la tesis de Rebe-
ca Morales Domínguez (Los tratados de libre comercio en el derecho internacional. Balance y perspectivas
del Acuerdo de Asociación Económica México-Japón, México, fcps-unam, 2010). También puede
consultarse: Abilio Rodríguez, “Impacto de la cultura en los negocios internacionales, un
énfasis en los negocios con México”, Daena: International Journal of Good Conscience, vol. 2, núm.
2, México, abril-septiembre de 2007; donde se subraya que en México, como en cualquier
otro país, el estilo de negociación está condicionado por las costumbres, tradiciones y otros
aspectos culturales y se cita un estudio realizado por una consultora que destaca cuáles son, a
su entender, los aspectos más sobresalientes del estilo mexicano de negociar. Adicionalmente,
el documento resalta que una importante fortaleza de parte de los negociadores públicos y
privados mexicanos es su habilidad para mantener relaciones armoniosas a la vez, entre sus
superiores y sus subordinados, mientras que su debilidad radica en su incapacidad de tomar
decisiones y en una dependencia excesiva hacia sus superiores para la toma de decisiones.
28
No está de más advertir que en ocasiones es indispensable, antes del inicio de las
negociaciones, establecer condiciones previas, como pueden ser por ejemplo el suspender
los combates, pactar un armisticio, suspender barreras comerciales o gravámenes, reinstalar
prerrogativas suspendidas, revalidar derechos limitados, entre otras.

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conferencias internacionales o en el seno de las organizaciones interestata-

les; de hecho los propios tratados y convenios fundacionales por los cuales se
constituyeron dichas instituciones prevén la forma en la cual, en su caso, la
revisión de los mismos puede realizarse; prevén también el órgano respon-
sable de hacerlo, así como la forma en que se atenderán sus responsabilida-
des. Por lo común, también se contempla el hecho de que se encomiende
a alguna organización preparar un texto respecto a una materia o tema en
concreto. Por lo que se refiere a la Organización de las Naciones Unidas,
dentro de la misma frecuentemente se preparan proyectos de tratados, en
especial cuando se pretende codificar el Derecho, mismos que se presentan
a la comunidad para su aceptación; en estos casos el método de trabajo se
encuentra predeterminado (por ejemplo, los trabajos de la sexta Comisión
de la Asamblea General y la propia Comisión de Derecho Internacional).29
En el plano del desarrollo de la negociación, adviértase que es la fase en
el proceso global de confrontación de dos o más personas o en el caso de
la gestión de un tratado, de representantes de dos o más Estados u organi-
zaciones internacionales o de Estados y organizaciones, según sea el caso,
que tienen por lo menos percepciones distintas de una situación o que pre-
tenden concertar un acuerdo para crear una situación nueva. Cuando el
motivo de la negociación es llegar a la concertación de un tratado, conve-
nio u otro instrumento jurídico internacional, es conveniente que las partes
procuren decidir las cosas de una manera expedita, útil y eficaz, ya que por
la índole de las materias internacionales, el no hacerlo puede llevar a que
alguna de las partes pueda sentirse facultada para adoptar una decisión uni-
lateral y autoritaria, como “medida de emergencia”.
El planteamiento de la negociación internacional dependerá en primer
lugar de si la negociación es bilateral o multilateral, ya que en el segundo
caso la diversidad de interlocutores necesariamente complicará los inter-
cambios. En efecto, las complicaciones surgen desde el primer momento,
en el cual se debe establecer la localización geográfica de los lugares de
encuentro, pues propiciar las reuniones de las delegaciones diplomáticas
de dos Estados —caso en el cual puede acordarse la visita recíproca o una
sede fija para negociar— no es igual, en complejidad, a dar una solución
a los intereses de una pluralidad de partes. En las negociaciones plurilate-
rales es necesaria una organización más cuidadosa y, sobre todo, establecer
un reglamento que prevea cómo debe actuar en cada uno de los aspectos

29
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, Estudios avanzados de Derecho Internacional…, cit., pp.
79-117. Véase el capítulo III, “La Comisión de Derecho Internacional en el marco de la
codificación, el desarrollo progresivo y sus grandes retos de cara al siglo xxi”.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 67

de cada una de las fases de la negociación, y considerar de entrada temas

tales como el idioma y el marco legal dentro del cual se deberán situar los
resultados de la negociación misma. También condicionan la evolución de
la negociación el tema a tratar y sus características, ya que la situación será
completamente distinta si se trata de una cuestión política, de una econó-
mica o de una técnica.
Las negociaciones multilaterales se pueden llevar a cabo bajo el patro-
cinio de un Estado que las promueva o bien dentro de la cobertura de una
organización internacional. En este último caso puede generarse dentro de
un grupo de trabajo de la propia entidad interestatal o bajo la mecánica
de una conferencia internacional, como sucede en los casos de todos aque-
llos proyectos de codificación del derecho internacional. Los trabajos dentro
de los organismos internacionales se facilitan por el hecho de que entes de
los mismos preparan los proyectos a debatir, lo que prácticamente aporta
la inmensa mayoría del material y el esfuerzo necesarios para tal fin (tal es
el caso de la Comisión de Derecho Internacional que se ocupa de la codifi-
cación del derecho de gentes, donde por cierto se ha pretendido, sin éxito,
establecer un reglamento permanente para las negociaciones).30
En lo relativo a la negociación enfática, ésta no se encuentra sujeta a un
marco legal, es decir, está fuera del ámbito del Derecho de los Tratados,
pues como se puede inferir de la revisión de los textos de las Convenciones
de Viena, las mismas omiten regularla, lo cual es perfectamente explicable
por su dificultad intrínseca si se atiende la compleja y caótica realidad mun-
dial, razón por la cual las reglas a las que se recomendaría sujetar la nego-
ciación son los principios mínimos que la técnica aconseja.
Bajo este criterio, el primer acuerdo clave debe ser el de situarse en el
mismo marco de negociación, lo que implica, entre otros aspectos, la elec-
ción de un lugar que debiera ser neutral; es usual que, elegido el lugar,
se acuerde la forma y la disposición de la mesa de negociaciones y tomar
las medidas que pudieran ser convenientes para asegurar la igualdad de
las partes, si bien son frecuentes los casos en que pareciera que el criterio
seguido es exactamente el contrario.31 En los tiempos modernos se puede
observar el fenómeno de la marcada diferencia de jerarquía, política o so-
cial, entre los representantes de los Estados, que puede ser acentuada por
la desigual importancia de los propios Estados que cada cual representa;

30
Cesáreo Gutiérrez Espada, Derecho Internacional Público, España, Trotta, 1995, pp. 293
y 294.
31
Ejemplo de ello es el caso de Kosovo en el cual la posición de las potencias fue induda-
blemente contrario a Yugoslavia, cuyo interés primordial debió prevalecer en la negociación.

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68 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

circunstancia que puede significar una posición de desventaja para una de

las partes, pues invariablemente existe la sombra de un poder que es im-
posible soslayar.
Hecho el contacto con los interlocutores deben buscarse los puntos de
coincidencia que puedan facilitar el entendimiento común. En este mo-
mento es cuando cobra importancia el trabajo de preparación de la ne-
gociación, que permite confrontar con la posición real del interlocutor los
informes, evaluaciones y consideraciones, sobre las posibles posiciones que
podría asumir la contraparte. De ser posible puede tratarse de determinar si
puede llegarse a establecer por lo menos en principio, alguna meta u objeti-
vo común. A partir de este lapso, en las negociaciones multilaterales las co-
sas se complican, ya que normalmente la negociación se debe transformar
en una serie de negociaciones bilaterales a fin de ir asegurando los acuerdos
por parejas a modo de que en una segunda oportunidad se puedan estable-
cer los acuerdos colectivos.32
Se continúa el proceso con el intercambio de datos-informaciones y
de argumentos y contra argumentos, procurando en todo momento man-
tener un ambiente de mutua escucha, respeto y cortesía, procurando en la
medida de lo posible eliminar los juicios apriorísticos sobre su contraparte
ya que la imagen negativa de un interlocutor necesariamente daña su cre-
dibilidad y la valoración objetiva de su argumentación. No obstante que la
práctica internacional no lo ha consignado con precisión, debe tenerse en
cuenta que la negociación no es un fin en sí mismo, es tan solo un instrumento
del que se puede disponer para conciliar intereses en ocasiones contradicto-
rios y que puede conducir a una decisión en la que todas las partes reciban
por lo menos satisfacción parcial de sus intereses, tanto como una que con-
solide una injusticia o una aberración en cuanto una de las partes impone su
posición de dominio sin importar la frustración de su contraparte.
Una decisión de este tipo puede evolucionar a la ruptura de las nego-
ciaciones en su versión más negativa, la guerra, pero frecuentemente sucede
que la parte sometida no tenga más oportunidad que aceptar, caso en el cual
cualquiera que sea el fundamento que se alegue, será mal recibida y debe
mover a quien la impone a considerar que la medida prevalecerá en tanto
conserve su posición de fuerza, ya que las normas internacionales permiten
la modificación o terminación de los tratados cuando las circunstancias han

32
Indudablemente este paso se facilita si el Estado anfitrión o el organismo internacional
prepararon una ponencia suficientemente estructurada que guíe los trabajos. Un método en
uso, bastante eficaz, consiste en realizar sesiones informales para facilitar los acuerdos.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 69

cambiado en perjuicio de una de las partes (principio rebus sic stantibus),33

amén que, por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas “po-
drá recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situacio-
nes, sea cual fuere su origen que a juicio de la Asamblea pueda perjudicar
el bienestar general o las relaciones amistosas entre las naciones”,34 pero no
se pronuncia sobre las innumerables injusticias que históricamente se han
cometido.
Posteriormente se puede ir tomando nota de los acuerdos que se vayan
obteniendo y de las decisiones que en relación a los mismos se puedan adop-
tar; y para finalizar, se deben afinar los acuerdos y en su caso determinar
si el método de documentarlos que interesa, es el de elaborar un tratado o
convenio, con lo cual debe procederse a la preparación del borrador. Por
lo tanto, esta fase no es sino el acto por el que los negociadores proceden a
estructurar el texto del tratado; en esta etapa aún no existe una obligación
para ninguna de las partes, la cual tendrá lugar cuando, habiéndose termi-
nado el texto, los negociadores expresen su conformidad con el mismo, cum-
pliendo cada cual con el procedimiento que le corresponda para formalizar
la aceptación. La aceptación de los tratados bilaterales debe realizarse por
todos los partícipes, en tanto que en los tratados multilaterales sólo se con-
sideran aceptados cuando se cubra la mayoría de participación que se in-
dique en el tratado o la de dos tercios si no se ha señalado expresamente y
cuando se trate del producto de una Conferencia internacional.35

33
Galindo Garfias indica que “nos ha enseñado el Derecho Romano que en los contra-
tos de tracto sucesivo o de ejecución diferida, por razones de justicia y equidad, en el prin-
cipio de buena fe, se considera implícita (cláusula natural), aquélla que expresa el principio
conforme al cual la fuerza obligatoria del contrato depende de que subsistan, en el momento
de su ejecución, las mismas circunstancias que prevalecían cuando éste se celebró”. Citado
por José Méndez Vall, Renegociación de los tratados imprevista y onerosamente injustos, Paraguay,
Editora Intercontinental, 2003, pp. 25 y 26.
34
Carta de la onu, artículo 14.
35
Convención de Viena de 1969, “Artículo 9. Adopción del texto. La adopción del texto
de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes en su ela-
boración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.2. La adopción del texto de un tratado en una
conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y
votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente”, p.
276. La realidad internacional ha obligado en determinados casos a buscar la unanimidad o
el consenso en los tratados multilaterales, en especial en aquellas materias en que el objetivo
del tratado se tornaría en inalcanzable o inoperante al faltar alguna de las grandes potencias.
En estos casos se trata de buscar un texto que pueda ser aceptado por todos o, al menos, por
todos aquellos que tienen una especial significación. Otro caso a considerar son los tratados
internacionales que son adoptados por la ag de las Naciones Unidas, ya que siguiendo las

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70 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

V. Necesidad de ubicar la negociación

internacional en el marco normativo
del Derecho de los Tratados

1. Una primera aproximación explicativa

Al intentar plantear la negociación internacional desde una aproximación

estrictamente jurídica, es imprescindible problematizar a fondo el asunto es-
tructurando con algunas hipótesis de trabajo con el fin de demostrar, entre
otras cuestiones, si es o no conveniente someterla a una regulación conven-
cional internacional, mantenerla relativamente desregulada o si disponemos
en estos momentos de bases normativas y empíricas suficientes para estable-
cer un derecho propio de la negociación internacional; sin dejar de lado la prospectiva
del proceso de ordenamiento jurídico, es decir, el camino que eventualmente
seguiría el desarrollo de su ordenamiento normativo. Con este panorama,
y a efecto de contar con una visión integral del problema planteado, es im-
portante saber cómo se da y qué consecuencias tiene actualmente la relación
negociación internacional-derecho de los tratados, más allá de la condición de la pri-
mera como un medio socorrido para la nivelación de intereses y la solución
de problemas.
Al respecto, considero que la actuación de los negociadores y el proceso
negociador mismo no tienen lugar en el vacío sino que están vinculados, en
mayor o menor medida, según sea el caso, a los distintos sistemas norma-
tivos existentes. Éstos aparecen de manera explícita, en la etapa prepara-
toria, durante el desarrollo del tratamiento y la conducción estratégica, así
como también después de su conclusión con relación a la implantación de lo
acordado. De hecho, se sabe que siempre hay un cierto “condicionamiento
jurídico externo” de todo proceso negociador y del accionar de las partes,
pudiendo sostenerse con razón que el derecho es la tercera parte implícita.36

reglas de procedimiento previstas es necesario sólo el voto favorable de la mayoría de los

miembros presentes y votantes (Carta de la onu, artículo 18).
36
La experiencia histórica muestra que, indudablemente, el derecho está siempre pre-
sente en la negociación, tanto en aspectos sustantivos como en relación con cuestiones de
procedimiento, sin importar cuáles sean los temas objeto de la misma y el número de partes.
Manfred Lachs, ex juez y ex presidente de la Corte Internacional de Justicia, expresó que
“…en cada paso de la negociación el aspecto legal está presente, aun si es invisible. Está
presente porque las partes discuten, acuerdan o no; tratan de redactar una fórmula que for-
mará parte de un consenso más amplio que contendrá aspectos legales y la simple relación
entre ellas en el proceso tiene un aspecto legal”. Cabe señalar que Lachs desarrolló su idea

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 71

En este sentido, las normas aplicables a la negociación se pueden agru-

par en tres categorías: a) las propias de la legislación interna del país al que
pertenecen las partes; b) las normas de derecho internacional general y de
derecho internacional particular a las que están obligadas las partes; y c) las
del contrato, resolución, decisión, mandato o directiva en que se basa la ne-
gociación de que se trate. Todas estas normas son susceptibles de ser citadas
por las partes en apoyo de sus respectivas posiciones y propuestas o de sim-
plemente ser tomadas en cuenta por ellas en su accionar. Al propio tiempo,
y como la negociación debe normalmente llevar a un acomodamiento de
intereses entre las partes, resulta vital contar con el mayor conocimiento que
pueda obtenerse sobre las normas jurídicas que obligan a la contraparte.37
En el campo normativo de la segunda categoría debe necesariamente
distinguirse entre: normas obligatorias o de hard law —todas las fuentes del
derecho internacional— y no obligatorias o de soft law —verbigracia, las pro-
venientes de resoluciones y declaraciones de reuniones y conferencias multi-
laterales, los acuerdos diversos no formalmente obligatorios, los códigos de
conducta, entre otros—. Otra distinción básica a tener en cuenta es la de
normas convencionales: a) referidas a la celebración de tratados (Conven-
ciones de Viena de 1969 y 1986) y contratos en su calidad de instrumentos,
y b) de normas sustantivas, que establecen derechos y obligaciones de los Es-
tados en las materias cuyos asuntos son motivo de la negociación internacio-
nal específica.38 De esta suerte, dentro de su marco jurídico referencial, las
partes gozan prácticamente de la más amplia autonomía y libertad para en-
carar y resolver los temas sustantivos y las cuestiones procedimentales, como
algo propio e implícito en la naturaleza de la negociación en que se mue-
ven, “axiomático e indiscutible”. Inclusive, la práctica muestra que es bas-
tante probable que de una negociación surjan cambios y ajustes de normas
preexistentes y la creación de nuevas normas de distinta categoría.

con referencia a la negociación intergubernamental, pero lo que él afirma es aplicable a la

negociación internacional en general con otros actores.
37
Esto debieran tenerlo muy en cuenta los operadores y diplomáticos mexicanos en las
diversas y múltiples negociaciones políticas, económicas y jurídicas que despliegan a nombre
de México con Estados extranjeros, particularmente con los Estados Unidos de América.
38
No se olvide que, como lo sostiene Gidon Gottlieb: “las negociaciones internacionales
tienen lugar sobre la base de reglas, principios y políticas acordadas que delimitan el períme-
tro de lo que puede ser pretendido. Es difícil para los Estados comprometidos en negociacio-
nes —justamente cuando la buena fe es tan importante— rechazar principios y reglas que
ellos han aceptado o los cuales la comunidad de naciones respeta”. (Gidon A. G. Gottlieb,
“Global bargaining: the legal and diplomatic framework”, en Richard Falk et al., International
Law. A contemporary perspective, Londres, Westview Press, 1985, pp. 210-235).

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72 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

2. Elementos básicos para la ubicación de la negociación

en el marco del Derecho Internacional general

Un primer elemento básico para determinar la existencia en forma de un sis-

tema normativo de la actividad negociadora internacional, consiste en iden-
tificar las bases reguladoras sobre las que puede levantarse la posibilidad de
construir una rama de derecho autónoma en la materia. Para ello, la doctrina
clásica es enfática al señalar que, para que una vertiente jurídica sea conside-
rada independiente, es necesario que los principios que la sostienen tengan
un carácter ontológicamente original y a la vez constituya “una construcción
jurídica sistemática, completa y cerrada”. Al efecto, una peculiaridad de la
negociación internacional consiste en que se le utiliza en los planos intergu-
bernamental y no gubernamental, lo que hace suponer que la naturaleza de
los sujetos-actores, derechos y obligaciones en juego, intereses, condiciones y
sistemas jurídicos difieren mucho en el complejo de la sociedad global.39
En el terreno factual de los últimos años, se viene dando una notable
proliferación de la negociación internacional y la práctica negociadora, de
tal suerte que se ha constituido una especie de “cultura de la negociación
internacional” propia de los sujetos que actúan en este ámbito; y esto signi-
fica que los negociadores de distintos países u organizaciones internaciona-
les, sin perjuicio de los intereses y objetivos que deben satisfacer, comportan
ciertos valores relacionados con la negociación internacional, aproximacio-
nes para encararla, metodología procedimental y hasta un vocabulario bási-
co común que conforman dicha cultura, configurándose así el uso y difusión
de una serie de reglas y prácticas consuetudinarias que constituyen, no cabe
duda, una importante costumbre internacional en la materia. Además de
otros esfuerzos concurrentes, la sociedad internacional actual dispone, pri-
mero, de un conjunto de normas relativas al comportamiento de las partes
y al proceso negociador propiamente dicho; segundo, de una resolución im-
perfecta —pero atendible— de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das; y tercero, de la jurisprudencia respectiva de la Corte Internacional de
Justicia. Este cuerpo de acciones se refiere a la negociación internacional en
su conjunto y vale la pena semblantearlas en su generalidad.

39
Empero, es innegable que la actuación de los negociadores y el proceso mismo de la
negociación responden a ciertas constantes elementales, que pueden considerarse comunes
en términos generales a cualquier tipo de negociación de que se trate: alternativas de coope-
ración y conflicto, fases corrientes del proceso interacción entre aspectos sustantivos y cues-
tiones procedimentales, efecto de eventuales hechos y acontecimientos externos y reserva del
tratamiento de las agendas, entre otros más.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 73

En primer término, si se acepta que las normas aludidas son, primera-

mente, una costumbre, “prueba de una práctica generalmente aceptada”,
y según lo establece el derecho internacional, ellas deben ser consideradas
fuente de derecho después de las convenciones y tratados internacionales,
ha de reconocérseles por tanto un carácter obligatorio o de hard law para
las partes que negocian. Segundo, con relación a la Resolución AG/53/101
antes señalada y que se refiere a los Principios y Directrices para las Nego-
ciaciones Internacionales, es evidente que su carácter es recomendatorio
como otras resoluciones y declaraciones de la onu, siendo la diferencia en-
tre ambas puramente formal. La Resolución fue adoptada con la reserva de
varios Estados miembros de la organización, por lo que carece de la fuerza
para constituir y ser referida como un conjunto de normas obligatorias de
derecho internacional. No obstante, la aceptación generalizada de algunas
de sus disposiciones invita a valorarlas como derecho internacional con-
suetudinario, dado que ratifican la costumbre en esos puntos. Tercero, la
Jurisprudencia de la cij de la onu, contiene tres clases de órdenes dirigidas
a las partes: la obligación de negociar, la negociación debe ser significativa
y, en la mayoría de los casos, fija condiciones a las cuales se deberá ajustar
el contenido de la negociación.
Sobre el particular, un sector de la doctrina prevaleciente es del crite-
rio que los precedentes jurisprudenciales “tomados en su conjunto, pueden
constituir un elemento material de formación de una norma consuetudina-
ria” aunque “tomados individualmente no constituyen un método autóno-
mo de creación de normas jurídicas generales en el derecho de gentes”.40
Al margen de esta situación, puede afirmarse que el conjunto heterogéneo
de normas de formación espontánea y a partir de la actuación de órganos
competentes relativos a la negociación internacional y su validez respectiva,
permiten concluir que estamos frente a un régimen jurídico propio en for-
mación; en otras palabras, una suerte de proto-derecho internacional de la
negociación.

3. La negociación como obligación

para la celebración de tratados internacionales

La práctica estatal actual evidencia que la decisión de negociar que adoptan

las partes reconoce varias fuentes: a) puede ser una invitación a negociar

40
Julio A. Barberis, Formación del derecho internacional, Argentina, Editorial Abaco-Depalma,
1994, p. 220.

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74 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

que una parte hace a una o más partes, característica de la mayoría de las
negociaciones bilaterales o plurilaterales en el ámbito intergubernamental,
interinstitucional, intersocietario o mixto; b) puede desarrollarse la iniciativa
de entablar negociaciones en el seno de conferencias internacionales y en
autoridades de organismos internacionales, por el conjunto o parte de sus
miembros individuales; o bien, c) se puede consignar previamente en un tra-
tado, contrato o acuerdo la voluntad de negociar.41
En los casos de negociaciones ligadas a actividades corrientes de confe-
rencias e instituciones internacionales, y que ocurren habitualmente durante
su transcurso, si bien no existe una decisión de tipo contractual formal, las
partes actúan como si existiera. En otros casos, corresponden al cumplimiento
de una decisión explicita adoptada por el órgano multilateral correspondien-
te.42 Por ejemplo, la regularidad y la aceptación generalizada de las reuniones
informales del Consejo de Seguridad hacen de esta práctica un verdadero
derecho consuetudinario, obligatorio para los Estados miembros del órgano,
y cuya condición no varía por el hecho de que sus decisiones deban ser apro-
badas subsiguientemente en sesión formal de dicho órgano o que participen
ocasionalmente en las reuniones informales de Estados en conflicto.43
Al respecto, algunos tratadistas como Paul Reuter,44 consideran que en
realidad no existe una obligación uniforme de negociar, pero que según las
circunstancias y las concisiones dadas puede darse una obligación más o
menos consistente, la cual para materializarse requerirá necesariamente un
vínculo jurídico que la haga obligatoria. De este modo, la decisión de ne-
gociar es enteramente libre en el caso de dos gobiernos o de dos empresas
de distintos países que convienen negociar sobre un asunto determinado,

41
Una de las características principales de la negociación internacional es que, por lo
general, la determinación negociadora la adoptan normalmente las partes de común acuer-
do, en ejercicio de su voluntad soberana. Se trata de decisiones que aquéllas se ven práctica-
mente obligadas a tomar, aunque se ha desatado un intenso debate desde el punto de vista
jurídico respecto a si existe o no la obligación de negociar para las partes en conflicto.
42
Un ejemplo de las primeras es el que se realiza en reuniones informales casi cotidianas
entre los miembros del Consejo de Seguridad de la onu, previamente a las sesiones formales
de dicho órgano. Entre las segundas cabe mencionar la Resolución 2065 (XX) de 1965 (NU,
1966) por la que la Asamblea General recomendó a la Argentina y al Reino Unido que ce-
lebraran negociaciones para resolver su disputa acerca de la soberanía en la cuestión sobre
las Malvinas, y la Providencia (Order) adoptada por la cij en 1991 en la que recomendó a
Dinamarca y Finlandia que solucionaran a través de negociaciones su disputa sobre el paso
del estrecho de Gran Belt (cij, 1991).
43
Véase a Estanislao A. Zawels, Hacia un sistema de seguridad colectiva para el siglo xxi. El
Consejo de Seguridad de la onu en la década del 90, Buenos Aires, isen-gela, 2000, pp. 86 y ss.
44
Paul Reuter, Introducción al derecho de los tratados, México, fce/unam, 2004.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 75

en tanto que la obligación aparece de manera evidente cuando las partes

previamente han acordado negociar en un tratado o contrato o son reque-
ridas a hacerlo por el órgano internacional competente que considera su
disputa o diferendo.45 Empero, es innegable que la obligación de celebrar
finalmente un cierto acuerdo o tratado internacional, adquiere un carácter
prácticamente imperativo cuando la negociación responde a la norma pre-
viamente acordada o acatada por las partes. En la negociación acordada de
modo libre, como en la negociación comercial internacional, en cambio, la
falta de acuerdo final no tiene en realidad la connotación jurídica que en las
“negociaciones ligadas”, según la expresión de Paul Reuter. Aquí me refiero
a “negociaciones ligadas a la obligación de negociar”, en tanto que existen
también “negociaciones ligadas a las actividades de conferencias y órganos
multilaterales”, que son las que celebran durante dichas reuniones y no tiene
un carácter obligatorio para sus participantes sino ciertamente funcional.46

45
En su decisión arbitral sobre un caso de reclamaciones entre Grecia y la República
Federal de Alemania emitida, el 26 de enero de 1972 (Naciones Unidas, 1990: XIX, 56), la
cij expresa que un pactum de negociando tiene consecuencias legales, “significa que ambos lados
harán un esfuerzo, de buena fe, para producir una solución mutuamente satisfactoria, por la
vía de la transacción aun si ello significa el abandono de posiciones previamente adoptadas
y muy fuertemente sostenidas… un comportamiento de negociar implica un entendimiento
de tratar con la otra parte en vistas de llegar a un acuerdo”. Más adelante aclara: “…un
acuerdo para negociar no comporta necesariamente la obligación de llegar a un acuerdo,
pero sí que harán serios esfuerzos con tal fin”. En similares términos se pronuncia Manfred
Lachs; y en opinión de Martin Rogoff, “la idea de los Estados se encuentran en obligación de
negociar, al menos en situaciones en las que la extensión de sus derechos pueden ser única-
mente definida con relación a los derechos de otros Estados, es una consecuencia pragmática
y lógica de la independencia de los Estados en el mundo moderno y del reconocimiento
general, por Estados, negociadores prácticos y estudiantes de las relaciones internacionales
de tal independencia”. Consúltese a Manfred Lachs, “Internacional Law, Mediation and
Negotiation”, en Arthur S. Lall, Multilateral Negotiation and Mediation, EEUU, Pegamon Press,
1977, pp. 95-183. También véase Martin Rogoff, “The obligation to negotiate”, Michigan
Journal of International Law, vol. 16, EEUU, 1994, pp. 141-185.
46
La cij de la onu en varios casos ha dictado fallos y emitido una opinión consultiva en
los que ordena a las partes a negociar inclusive indicándoles qué elementos debían tener
en cuenta en el proceso negociador, por ejemplo los relativos a: cij, North Sea Continental Shelf
(Federal Republic of Germany/Denmark); (Federal Republic of Germany/Netherlands), Fallo, 20 de
febrero de 1969; cij, Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Fondo, Fallo, 25 de julio
de 1974; y la opinión consultiva sobre interpretación del acuerdo del 25 de marzo de 1951
entre la Organización Mundial de la Salud y Egipto, de diciembre 20 de 1980. En el caso
más reciente, relativo al paso por el estrecho de Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca) por providen-
cia de julio 29 de 1991, la cij, sin llegar a completar el proceso contencioso, indica: “cual-
quier negociación entre las partes con miras a lograr una solución directa y amistosa será
bienvenida” (Naciones Unidas, 1992).

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76 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

Un tratado internacional, una vez formalizado por las firmas de las

partes, obliga al cumplimiento de lo acordado pues ya es materia del dere-
cho internacional, o del derecho nacional o sistema jurídico interno de los
signatarios, y se substrae de las normas que rigieron el proceso negociador,
a menos que una de las partes plantee la renegociación de determinadas dis-
posiciones y excepcionalmente de la totalidad de lo acordado, en cuyo caso
la cuestión se remite al ámbito del proceso negociador.

4. La negociación como proceso independiente

del Derecho Internacional y del Derecho de los Tratados:
el papel de las reglas comunes

El planteamiento de la negociación como proceso independiente del orden

jurídico internacional sugiere al menos tres puntos básicos: 1) su objeto es
la concertación de normas de comportamiento para las partes, que tendrán
vigencia con posterioridad al ejercicio negociador; 2) comprende en la actua-
lidad una amplísima variedad de temas y materiales; y 3) existe normalmente
una muy estrecha vinculación entre los temas abordados con otros en el mis-
mo proceso negociador y/o propios del contexto de tiempo y espacio en que
se desenvuelve; por lo mismo, no siempre es posible establecer límites precisos
entre los temas en general y su valor o influencia particular en la negociación,
lo que está sujeto a apreciaciones generalmente subjetivas.
Ahora bien, según su contenido jurídico, las negociaciones internacio-
nales pueden clasificarse generalmente en: a) las que tienen por finalidad la
concertación de tratados multilaterales; b) las encaminadas a la construc-
ción de normas determinadas y de carácter vinculante para las partes, en
general bilaterales y plurilaterales (por ejemplo, tratados de paz, de fronte-
ras, comerciales, cooperativos, o bien, contratos mercantiles, entre otros);
y, c) las que están en la base de las normas de soft law contenidas en reso-
luciones, declaraciones y decisiones adoptadas por organismos y reuniones
internacionales multilaterales.
Un segmento importante de la doctrina actual ha identificado clara-
mente las limitaciones de las partes en la celebración de tratados, de tipo
convencional y de jus cogens, las que son aplicables a la negociación interna-
cional de la que precisamente surgen los tratados.
En cuanto al origen o fuente de las normas sustantivas debe destacarse
a: i) los tratados y contratos internacionales respectivos; ii) las normas consa-
gradas por la costumbre, algunas de ellas capaces de ser codificadas conven-
cionalmente; iii) las normas de carácter funcional, generalmente de soft law

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 77

adoptadas en el seno de organizaciones y conferencias internacionales; iv)

las normas de nuevo cuño adoptadas por las partes en respuesta a proble-
mas y diferencias concretas; v) también, en ocasiones, códigos de conducta
y modelos de leyes o leyes modelo,47 (o los Manuales de Tratados como el
presentado por la onu en 2001). La satisfacción de intereses y objetivos de
las partes a través de la regulación normativa de sus actividades postacuerdo
es, en el fondo, el propósito y la razón misma de existir de la negociación
internacional respectiva.
Por otra parte, respecto de la existencia de reglas comunes para el pro-
ceso negociador y los entes negociadores, una práctica constante y generali-
zada muestra que determinadas reglas relativas al desempeño de los actores
de la negociación, así como al desarrollo de los procesos respectivos, son de
aplicación corriente en la negociación internacional, sin que se considere
que ello afecta la libertad y discrecionalidad con que aquéllos actúan. A
guisa enunciativa y sin sugerir un orden jerárquico entre dichas reglas, se
pueden mencionar las siguientes: 1) atenerse a lo pactado entre las partes;
2) negociar sobre la base de la buena fe; 3) lo que se acuerde no puede
ser contrario al derecho internacional (y al derecho de los tratados); 4) uti-
lización —como base o referencia de las normas que son jurídicamente
obligatorias para los negociadores, contenidas en tratados, convenciones y
contratos; y, 5) muy amplia utilización por los actores de distintos arreglos
organizacionales y de procedimiento.48

5. Alcance de los principios de las Naciones Unidas

para enmarcar la negociación en el Derecho Internacional
y el Derecho de los Tratados

Este asunto comenzó a cobrar importancia a raíz de un proyecto de “Princi-

pios Guía para las Negociaciones Internacionales” presentado por la Repre-
sentación Permanente de Mongolia para su consideración por la Asamblea

47
A la ley modelo se le conoce también como “Ley tipo” y no se trata en términos es-
trictos de un tratado o acuerdo internacional, pero tiene prácticamente los mismos fines y
funciones, como un mecanismo de elaboración más expedito.
48
Otras reglas serían: 6) rechazo de actitudes y comportamientos considerados ilícitos,
como ser tentativas de corrupción y soborno, amenazas del uso de la fuerza, coacción, frau-
de, dolo, etc.; 7) fases de confrontación de posiciones y de diagnosis, de fórmula y de detalles
en el proceso negociador, combinadas según acuerden las partes; 8) tiempo de consulta por
cada parte durante el proceso; y, 9) mantenimiento de la confidencialidad del proceso, a me-
nos que los agentes de la negociación de común acuerdo decidan exteriorizarlo.

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78 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

General de la onu en el año de 1997, y transmitido al Grupo de Trabajo de

la Década de las Naciones Unidas sobre el Derecho Internacional (gtdnu-
di), el cual dedicó la mayor parte del tiempo de sus reuniones a discutirlo.
Posteriormente, fue presentado a la Sexta Comisión de la AG, recibiendo
algunas modificaciones y, en su versión revisada, fue aprobado sin someterlo
a votación y con la reserva de seis Estados participantes. Así, se llegó a su
adopción en sesión plenaria de la AG del 8 de diciembre de 1998 por Reso-
lución 53/101, con el título simple y directo de “Principios y Directrices para
las Negociaciones Internacionales”.
Se trata de una resolución de carácter recomendatorio o de “derecho
suave” que, por la importancia y oportunidad del tema, merecía una elabo-
ración mucho más profunda y meticulosa; así como el consenso de los Esta-
dos miembros de la onu. Hasta el momento, permanece con su contenido
prácticamente igual, pero en la última década ha comenzado a ser motivo
de referencia y análisis por los gobiernos interesados, y también en nuestros
ámbitos académicos, principalmente en los espacios curriculares de las cien-
cias políticas y sociales, la economía, la filosofía y las humanidades.
El resolutivo se divide en dos secciones dispositivas. En la primera, re-
afirma una serie de “principios de derecho internacional que tienen im-
portancia para las negociaciones internacionales”; incluyendo una serie de
grandes líneas rectoras contenidas en la Carta de Naciones Unidas, un buen
número de convenciones, tratados y declaraciones en una variedad de ma-
terias, consideradas prácticamente de ius cogens (principios imperativos de
aceptación universal). La segunda sección afirma la necesidad de que las
negociaciones se ajusten a las siete directrices que seguidamente enuncia,
algunas de las cuales son inobjetables; por ejemplo, que las negociaciones se
habrán de realizar de buena fe o bien que el propósito y el objeto de todas
las negociaciones deberán ser plenamente compatibles con los principios
y las normas del derecho internacional, incluidas las disposiciones de la
Carta de las Naciones Unidas;49 amén que los Estados están llamados a

49
Manifiesta también que los “Estados deberían atenerse al marco mutuamente con-
venido para la realización de las negociaciones”, y que “los Estados deberían facilitar la
realización o conclusión de las negociaciones manteniendo en todo momento centrada la
intención en los objetivos principales de tales negociaciones”. Ambas directrices parecen en
principio lógicas y razonables; empero, las circunstancias pueden variar durante el transcur-
so del proceso negociador y hacer necesario una modificación del marco, la ampliación del
campo de la negociación, la intervención de un tercero, entre otras posibilidades, como ocu-
rre en múltiples ocasiones. Esto es vital si se considera que los actores de la negociación de-
ben contar con la necesaria flexibilidad en su accionar, pues a fin de cuentas lo esencial es el
acomodamiento de sus intereses para el logro del entendimiento o acuerdo correspondiente.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 79

procurar y mantener un ambiente constructivo durante las negociaciones y

abstenerse de cualquier comportamiento que pudiera dificultar las mismas
y sus avances.
Finalmente, se exhorta políticamente a los Estados para que hagan todo
lo posible para seguir avanzando hacia una solución justa y mutuamente
aceptable en caso de que se llegue a un punto muerto en las negociaciones.
Esta anotación merece una reflexión en el sentido que los buenos negociado-
res se esforzarán en vistas a una solución que consideren justa y los satisfaga;
sin embargo, las situaciones son muy variadas y un impasse o punto muerto en
una negociación no debe ser considerado en todos los casos como negativo
ya que constituye algo propio y puede representar sólo un punto de inflexión
en un proceso negociador destinado a proseguir y concluir. Este punto es
particularmente relevante tratándose de la concertación de tratados, conve-
nios y convenciones internacionales de naturaleza y contenidos complejos,
tal y como ocurrió durante y al final de las intrincadas negociaciones del Es-
tatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional en 1998.50

VI. Reflexiones finales

Es relevante reflexionar en torno a la negociación de los tratados como cam-

po disciplinario del derecho internacional a partir de la pregunta tópica:
¿regulación, desregulación relativa, costumbre o régimen jurídico propio en
formación? Para intentar su elucidación comencé por afirmar que la nego-
ciación dinámica de tratados y acuerdos bilaterales y multilaterales, requiere
salir del estricto nivel de la concertación política esencialmente desregulada,
para situarse en el plano de la concordancia de voluntades bajo el dominio
del derecho internacional general. Es decir, que no obstante la negociación es
en esencia un proceso político y de libre ejercicio, no se justifica que continúe
desplegándose, en lo grueso del proceso, al margen de un marco regulatorio
común o de un corpus de reglas específicas que brinden un mínimo de certeza
jurídica a las entidades negociadoras.
Desde la perspectiva estrictamente jurídica, se requiere, entre otras
cuestiones, demostrar la necesidad de que la negociación internacional se
someta a una regulación convencional internacional, o bien, que por el con-
trario, se mantenga en su actual evolución progresiva donde la comunidad

50
Kai Ambos y Oscar Julián Guerrero (comps.), El Estatuto de Roma de la Corte Penal In-
ternacional, Colombia, Universidad del Externado, 1999. También véase Augusto J. Ibáñez
Guzmán, El sistema penal en el Estatuto de Roma, Colombia, Universidad del Externado, 2003.

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80 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

de Estados dispone de bases normativas y empíricas suficientes para esta-

blecer un derecho propio de la negociación internacional e identificar su
vinculación particular con el derecho convencional o de los tratados. Por
ello, y a fin de contar con una visión integral del problema, se planteó la ne-
cesidad de conocer cómo se da y qué consecuencias tiene hoy día la relación
negociación internacional-derecho internacional, más allá de la condición de la pri-
mera como medio por antonomasia para el ajuste de intereses y la solución
pacífica de controversias.
Hay convencimiento pleno de mi parte de que, para determinar la exis-
tencia formal de un sistema normativo de la actividad negociadora inter-
nacional, se deben determinar las bases normativas sobre las que se puede
construir un marco regulatorio propio en la materia; y que, advirtiendo
que la negociación internacional es utilizada tanto en la esfera interguber-
namental como en la no gubernamental, tocando los ámbitos del derecho
internacional público y privado, es innegable que la naturaleza de los sujetos-
actores, los derechos y obligaciones en juego, intereses, circunstancias, cul-
turas, modelos y sistemas jurídico-políticos, difieren considerablemente.
A pesar de que la práctica internacional no lo ha consignado con preci-
sión, la negociación no es un fin en sí mismo, sino tan solo un instrumento
del que se puede disponer para conciliar intereses en ocasiones contradicto-
rios y que puede conducir a una decisión en la que todas las partes reciban
por lo menos satisfacción parcial de sus intereses, tanto como a una que
precisa y consolida una injusticia o una distorsión en la que una de las par-
tes impone su posición de dominio sin importar la lesión de su contraparte.
De ahí que la actuación de los negociadores y el mismo proceso nego-
ciador no tienen lugar en el vacío sino que están vinculados, en mayor o
menor medida, según sea el caso, a distintos sistemas normativos existentes,
los cuales aparecen de manera explícita en la etapa preparatoria, durante
el desarrollo del tratamiento y la conducción estratégica, así como también
después de su conclusión con relación a la implantación de lo acordado. De
hecho, siempre va a haber un cierto “condicionamiento jurídico externo”
de todo proceso negociador y del accionar de las partes, pudiendo sostener-
se con razón que el derecho es la tercera parte implícita.
Al interior de su orden jurídico referencial, los negociadores gozan
prácticamente de la más amplia autonomía y libertad para encarar y resol-
ver los temas sustantivos y las cuestiones procedimentales, como algo propio
y tácito en la naturaleza de la negociación en que se mueven, lo que hace
que sea muy posible que de una negociación surjan cambios y ajustes de
normas preexistentes y la creación de nuevas normas de distinta categoría.

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 81

La sociedad global de nuestro tiempo asiste a una gran proliferación,

vertical y horizontal, de la negociación internacional y la práctica nego-
ciadora, de tal suerte que se ha constituido una especie de “cultura de la
negociación internacional” propia de los sujetos que actúan en este ámbito;
lo cual significa que los negociadores de distintos países u organizaciones
internacionales, sin perjuicio de los intereses y objetivos que deben satisfa-
cer, comportan ciertos valores relacionados con la negociación internacio-
nal, aproximaciones para encararla, metodología procedimental y hasta un
vocabulario básico común que conforman dicha cultura, configurándose
así el uso y difusión de una serie de reglas y prácticas consuetudinarias que
constituyen, sin duda alguna, una importante costumbre internacional en
la materia.
Finalmente, considero que hay bases para afirmar que: 1) las normas
existentes en la actualidad con respecto a la negociación internacional co-
rresponden claramente a una construcción jurídica, sistemática aunque he-
terogénea, cerrada y particular del proceso, con la particularidad de estar
todavía incompleta y en evolución progresiva; 2) el marco regulatorio inter-
nacional propio de la negociación, en construcción, y el derecho de los tra-
tados, en plenitud convencional y doctrinal, están llamados a relacionarse
cada vez con más fuerza en el escenario complejo de las relaciones interna-
cionales; 3) las reglas y prácticas procesales, así como las normas genéricas
contenidas en decisiones de la Corte Internacional de Justicia y resoluciones
de otros órganos internacionales competentes, podrían ser objeto de una
convención internacional obligatoria; 4) hay una práctica importante y un
derecho consuetudinario creciente en el rubro; y, 5) en cuanto a las directri-
ces, como las propuestas en resolución 53/101 de la Asamblea General de
la onu, requerirán una gran suma de esfuerzos y voluntades en su elabora-
ción y la búsqueda de probados consensos, con miras a la adopción futura
de una convención internacional jurídicamente vinculante.

VII. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Ambos, Kai y Oscar Julián Guerrero (comps.), El Estatuto de Roma de la Corte

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Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Argentina, Editorial Aba-
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82 JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

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NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS 83

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Velázquez Elizarrarás, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacio-
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EL RÉGIMEN DE RESERVAS
DE LA CONVENCIÓN DE VIENA
SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
ENTRE ESTADOS DE 1969

Gabriela Rodríguez Huerta

Sumario: I. Introducción. II. El régimen de reservas previo a 1969: desde

la doctrina de la unanimidad hasta la Opinión consultiva relativa a las reser-
vas a la Convención para Prevenir y Sancionar el Delito de Genocidio del 28
de mayo de 1951. III. El régimen de reservas establecido por la cvdt. IV.
Cincuenta años desde la cvdt. V. Conclusión. VI. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

La importancia de los tratados internacionales como fuente de derecho inter-

nacional es innegable; son centrales en la materia, pues representan la mane-
ra principal en la que los Estados se obligan en el ámbito internacional. Una
de las razones por la que esto es así es que mediante los tratados los Estados
pueden elegir cómo se comprometen.
En efecto, esta versatilidad de los tratados internacionales no sólo se
refiere a la participación que tienen los Estados en el diseño de los precep-
tos normativos que quedarán enmarcados en un instrumento mediante la
adopción del texto y su autenticación. La flexibilidad también se presenta
en un momento posterior: cuando finalmente se consiente en ser parte de
un tratado. Lo último, en gran medida, derivado de las manifestaciones que
los contratantes pueden hacer al firmar, ratificar, aceptar, aprobar o adhe-
rirse a estos instrumentos.
Entre éstas, las reservas son las manifestaciones que han causado mayo-
res cuestionamientos teóricos y prácticos. Por reserva, en términos genera-
les, entendemos:

Una declaración unilateral realizada por un Estado o una organización in-

ternacional, al firmar, ratificar, acceder o de alguna manera manifestar su
85

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86 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

consentimiento para vincularse por un acuerdo internacional, con el fin de

excluir o modificar los efectos legales de ciertas disposiciones del acuerdo, en
su aplicación a ese Estado u organización.1

De lo anterior, se extrae que el objetivo de un Estado, al formular una reser-

va, es ejercer una clase de control sobre los efectos jurídicos que un tratado
irradiará hacia el orden interno o en sus relaciones con otros Estados, al
excluir o matizar ciertas obligaciones internacionales que se desprenden del
texto del instrumento en cuestión.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
(cvdt) representa un esfuerzo excepcional por formular un régimen con-
vencional que dispusiera las reglas generales aplicables a la formulación de
reservas. La convención nace, como discutiremos en el presente artículo,
en el marco de un debate sobre cuál era la práctica predominante en ese
momento, y si aquella era la más conveniente a la luz de las condiciones en
el orden internacional. Este artículo, a su vez, pretende problematizar ese
mismo cuestionamiento, pero con motivo del quincuagésimo aniversario de
la cvdt: ¿qué ha sucedido con el régimen de reservas a partir de entonces?
El objetivo principal es explorar cómo ha evolucionado la práctica en torno
a las reservas y las otras manifestaciones que se pueden hacer al amparo de
un tratado.
Para ello, el artículo discutirá: i) cuál era el régimen aplicable a las re-
servas previo a la cvdt; ii) el régimen de reservas, según quedó consagrado
en la misma; y, iii) qué ha sucedido desde entonces, con énfasis particular en
el Manual de Tratados emitido por las Naciones Unidas y la Guía sobre la
práctica a las Reservas de los Tratados.

II. El régimen de reservas previo a 1969:

desde la doctrina de la unanimidad
hasta la Opinión consultiva relativa
a las reservas a la Convención para Prevenir
y Sancionar el Delito de Genocidio
del 28 de mayo de 1951

El régimen de la cvdt fue precedido por distintas posturas sobre las reser-
vas a los tratados internacionales. En definitiva, un parteaguas fue la Opi-
1
Richard W. Edwards Jr., “Reservations to Treaties”, Michigan Journal of International Law,
vol. 2, núm. 10, 1989, p. 363. Disponible en: [Link]
[Link]?article=1730&context=mjil.

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EL RÉGIMEN DE RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA 87

nión consultiva de la Corte Internacional de Justicia relativa a las reservas a

la Convención para Prevenir y Sancionar el Delito de Genocidio del 28 de
mayo de 1951. Sin embargo, previo a este pronunciamiento y hasta la Segun-
da Guerra Mundial, la regla principal en relación con las reservas seguía la
doctrina de la unanimidad. En virtud de esta doctrina, todos los Estados con-
tratantes debían aceptar una reserva para que el Estado reservante pudiera
ser considerado parte del tratado. Como señala Pellet, esta es una regla que
preservaba la integridad del tratado.2
Los Estados europeos eran los principales partidarios de esta doctrina, lo
cual para algunos autores explica su prevalencia en el escenario internacio-
nal.3 Cabe resaltar que la práctica inicial del secretario general de las Nacio-
nes Unidas, como depositario de la Carta constitutiva de esta organización
internacional, se rigió por la unanimidad.4 Así, si recibía un instrumento de
firma, ratificación o adhesión que contuviera una reserva, lo notificaba entre
los demás Estados relevantes; el Estado reservante no se consideraba parte
del tratado sino hasta que tuviera el consentimiento del resto.
No obstante, paralelo a la regla de la unanimidad, en el bloque intera-
mericano la práctica en torno a las reservas era más flexible, y se denominó
como “la regla Panamericana”. Esta regla tiene su origen en la Convención
sobre Tratados adoptada en la Habana el 20 de febrero de 1928, que esta-
blece lo siguiente:

Artículo 6o. La ratificación debe ser otorgada sin condiciones y comprender

todo el Tratado. Será hecha por escrito, de conformidad con la legislación
del Estado.
Si el Estado que ratifica hace reservas al Tratado, éste entrará en vigor des-
de que informada de estas reservas, la otra parte contratante las aceptare
expresamente o no habiéndolas rechazado formalmente ejecutare actos que
impliquen su aceptación.
En los Tratados internacionales celebrados entre diversos Estados, la reserva
hecha por uno de ellos en el acto de la ratificación, sólo afecta a la aplicación
de la cláusula respectiva, en las relaciones de los demás Estados contratantes
con el Estado que hace la reserva.

2
Alain Pellet, “Article 19. Formulation of Reservations”, en Oliver Corten y Pierre Klein
(eds.), The Vienna Conventions on the Law of Treaties. A commentary, vol. 1, Oxford University Press,
2011, p. 410.
3
Francesco Parisi y Catherine Sevcenko, “Treaty Reservations and the Economics of
Article 21(1) of the Vienna Convention”, Berkeley Journal of International Law, vol. 21, núm.
1, 2003, p. 3.
4
Tania Gabriela Rodríguez Huerta, Tratados sobre derechos humanos el sistema de reservas,
México, Porrúa/itam, 2005, pp. 11-12.

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88 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

Artículo 7o. La falta de ratificación o la reserva, son actos inherentes a la so-

beranía nacional, y como tales, constituyen el ejercicio de un derecho que no
viola ninguna disposición o buena forma internacional. En caso de negativa,
ésta será comunicada a los otros contratantes.

Así, la convención clasificó la formulación de reservas como una potestad so-

berana de los Estados, y señaló que esta acción per se no es contraria a la “bue-
na forma internacional”. En ese sentido, un Estado se podía considerar como
parte de un tratado si formulaba una reserva y otra parte la aceptaba expresa
o tácitamente, sin establecer la necesidad de contar con el consentimiento de
todos los Estados contratantes o partes. El artículo 6 también señala que en
los tratados multilaterales el efecto de aceptar una reserva sólo impactaría
en la aplicación de la cláusula sobre la cual se formula.
Sin lugar a dudas, la redacción de la Convención citada es ambigua e
incompleta; por ejemplo, si somos estrictos podemos advertir que la con-
secuencia jurídica de objetar una reserva se desprende de inferencias in-
terpretativas y no del texto explícito del instrumento. A pesar de ello, el
instrumento americano representó una alternativa viable a la regla de la
unanimidad. El resultado sería el fenómeno conocido como la “bilaterali-
zación” de las relaciones multilaterales, pues al amparo de un mismo ins-
trumento multilateral, la relación entre los Estados dependería, entre otras
cosas, de: i) si se formularon reservas; ii) si se aceptaron u objetaron, y en
este último caso; y, iii) de la consecuencia de la objeción.
Ahora bien, mediante la Resolución 478 (V) emitida el 16 de noviembre
de 1950, la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó a la Corte
Internacional de Justicia una opinión sobre una serie de cuestionamientos
en relación con las reservas y objeciones que se habían formulado, tratán-
dose de la ratificación de la Convención para Prevenir y Sancionar el Delito
de Genocidio de 1948. En resumen, la Asamblea General buscaba conocer
cuál es el estatus jurídico de un Estado que formuló una reserva al ratificar
la Convención, si su reserva había sido objetada por otros Estados. En esa
misma resolución, en términos generales, invitó a la Comisión de Derecho
Internacional a dar su opinión sobre el tema.5
Al responder a la serie de preguntas formuladas por la Asamblea Gene-
ral, la Corte Internacional de Justicia hizo una serie de pronunciamientos
relevantes en su Opinión consultiva de fecha 28 de mayo de 1951:

5
Resolución 478 (V) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de
noviembre de 1950, párrafos 1 y 2.

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EL RÉGIMEN DE RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA 89

a) En primer lugar, delimitó su respuesta a la Convención para Prevenir

y Sancionar el Delito de Genocidio.6
b) Estableció que, como los Estados no pueden ser vinculados sin su
consentimiento, las reservas no pueden surtir efectos contra un Esta-
do sin que éste lo acepte.7
c) Las condiciones en las que se celebró la Convención para Prevenir y
Sancionar el Delito de Genocidio podían llevar a concluir que proce-
día una aplicación más flexible sobre el régimen de reservas; la parti-
cipación extensiva en tratados multilaterales daba pie a una práctica
menos estricta al respecto.8
d) El objeto y fin de la Convención de Genocidio revelaba que se bus-
caba lograr la mayor participación estatal posible. En ese sentido, la
compatibilidad de la reserva con el objeto y fin de la convención se-
ría el criterio rector tanto para formular, como para objetar reservas:
era el límite al principio de la soberanía para formular reservas.9
e) La regla de la unanimidad no era aplicable, pues a la luz de las con-
diciones en las que se celebró la convención en cuestión, existía evi-
dencia de que los contratantes querían apartarse de ésta; la mayoría
de la Corte tampoco consideró que la regla de la unanimidad fuera
una regla de derecho internacional.10
f) A la luz del criterio de objeto y fin, cada Estado, individualmente,
tenía facultades para considerar al Estado reservante parte o no de la
Convención para Prevenir y Sancionar el Delito de Genocidio. Tam-
bién podría presentarse la situación en la que un Estado objetara la
reserva sin considerarla contraria al objeto y fin de la convención,
por lo que el tratado entraría en vigor entre ellos, sin que se aplicaran
las cláusulas afectadas por la reserva.11

La Comisión de Derecho Internacional disintió de la opinión de la Corte

Internacional de Justicia; abogaba por la regla de la unanimidad.12
En última instancia, el 12 de enero de 1952, la Asamblea General de las
Naciones Unidas, mediante resolución 598 (VI) solicitó al secretario general
6
Corte Internacional de Justicia, Reservations to the Convention on Genocide, Opinión con-
sultiva, Reportes 1951, p. 20.
7
Ibidem, p. 21.
8
Idem.
9
Ibidem, p. 24.
10
Ibidem, pp. 24-25.
11
Ibidem, p. 27.
12
Rodríguez Huerta, op. cit., pp. 23-24.

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90 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

seguir la práctica definida por la Corte Internacional de Justicia en relación

con la Convención para Prevenir y Sancionar el Delito de Genocidio. Ade-
más, para lo futuro, estableció que éste debería notificar todo lo relativo a
las reservas a los Estados involucrados, y los mismos determinarían las con-
secuencias legales de dichas comunicaciones.13
A continuación, estudiaremos el impacto de estos antecedentes en la
adopción de la cvdt.

III. El régimen de reservas establecido por la cvdt

En la primera sesión de la Comisión de Derecho Internacional, por la im-

portancia de la materia, se decidió comenzar con trabajos de codificación
del Derecho de los Tratados; además se designó a James L. Brierly como
el primer relator sobre el tema.14 Hersch Lauterpacht, Gerald Fitzmaurice
y Humphrey Waldock, sucesivamente, también ejercieron esta función. Los
informes de los relatores, en conjunto con las observaciones de los Estados
y demás documentos apoyaron a la Comisión en su esfuerzo por lograr una
codificación satisfactoria.15
Esta sección pretende comentar el contenido de los artículos y esbozar
el procedimiento de reservas que finalmente quedó consagrado en la Con-
vención de Viena. Por lo tanto, para comenzar, brevemente resaltaremos las
posturas de cada uno de los relatores en relación con su propuesta relativa al
régimen de reservas aplicable a los tratados internacionales (tabla 1).
Así pues, al final, el régimen de reservas que se adoptó en la cvdt,
fue uno flexible; se abandonó la regla de la unanimidad (con una notable
excepción). En efecto, en el Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los
Tratados de 1966, la Comisión estableció que el “principio de ‘compatibili-
dad con el objeto y fin de un tratado’ es uno adecuado para adoptarse como
criterio general de legitimidad de las reservas a los tratados multilaterales
y sus objeciones”.16 También, exhortó a que “no se sobreestimara el efecto
perjudicial de las reservas a la integridad del tratado”.17

13
Resolución 598 (VI) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12
de enero de 1952, párrafo 3.
14
Ibidem, párrafos 19-21.
15
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Naciones Unidas, 2008, [Link]
[Link]/avl/pdf/ha/vclt/vclt_ph_s.pdf.
16
Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los Tratados de 1966, p. 205, párrafo 10.
17
Ibidem, párrafo 12.

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Secretaría de Relaciones Exteriores
 Tabla 1

En su primer reporte, el artículo 10 (4) relativo al régimen de reservas reflejaba la regla de la unanimidad, salvo un pacto
Brierly
[Link]

en contrario. El relator explicó que, bajo su apreciación, esta regla codificaba la práctica actual.*
En su primer reporte, presentó una serie de propuestas relativas al régimen de reservas. Él favoreció a una propuesta prin-
cipal que abogaba por la regla de la unanimidad. Sin embargo, la serie de alternativas que presentaba era bajo el recono-
Lauterpacht
[Link]

cimiento de que no existía una práctica generalizada al respecto que vinculara a la Comisión a constreñir su proyecto en
algún sentido.**
En su primer reporte presentó una propuesta que matizaba la regla de la unanimidad, de tal suerte que se permitiera mayor
Fitzmaurice
margen de maniobra a los Estados.***
En su primer reporte, propuso un sistema flexible en relación con las reservas, abandonando la regla de la unanimidad. Se-
ñaló que “en los tiempos presentes de cambio y desafíos a los conceptos tradicionales, la regla que promueva la aceptación
Waldock
más amplia de cualquier nivel de común acuerdo logrado y expresado en un tratado multilateral, puede ser la mejor para
satisfacer las necesidades inmediatas de la comunidad internacional”.****

*
Reporte sobre el Derecho de los Tratados por J.L. Brierly, Relator Especial, Extracto del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1950, vol. II, Documento A/
CN.4/23, párrafos 96-100, [Link]
**
Reporte sobre el Derecho de los Tratados por H. Lauterpacht, Relator Especial, Extracto del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, vol. II, Documento

Secretaría de Relaciones Exteriores

A/CN.4/63, pp. 123-136, [Link] Segundo reporte sobre el Derecho de los Tratados por H. Lauterpacht, Relator
Especial, Extracto del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1954, vol. II. Documento A/CN.4/87 and Corr.1, pp. 131-133. Disponible en: http://
[Link]/ilc/documentation/english/a_cn4_87.pdf.
***
Reporte sobre el Derecho de los Tratados por G.G. Fitzmaurice, Extracto del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, vol. II, Documento A/
CN.4/101, párrs. 92; 98-100, [Link]
****
Traducción del texto auténtico: “There may also perhaps be some justification for the view that, in the present era of change and of challenge to tradi-
tional concepts, the rule calculated to promote the widest possible acceptance of whatever measure of common agreement can be achieved and expressed in
a multilateral treaty may be the one most suited to the immediate needs of the international community”. Primer reporte del Derecho de los Tratados por Humphrey
Waldock, Extracto del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vol. II, Documento, A/CN.4/144 and Add.1, p. 65, [Link]

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documentation/english/a_cn4_144.pdf.
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92 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

Este régimen quedó consagrado en los artículos 19 a 23 de la Conven-

ción de Viena; sección que diversos autores han clasificado como la más im-
portante y compleja de la convención.18 De inicio, es fundamental recupe-
rar el contenido del artículo 2, inciso d, pues para efectos de la Convención
de Viena, por reserva se entenderá “una declaración unilateral, cualquiera
que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, rati-
ficar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir
o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado”. De la definición cabe resaltar que una reserva:
a) es una declaración unilateral; b) es independiente de su denominación;
mientras, c) excluya o modifique los efectos jurídicos de ciertas disposicio-
nes del tratado. En efecto, de los comentarios contenidos en el Proyecto de
Artículos sobre el Derecho de los Tratados de 1966, se desprende que la ne-
cesidad de una definición del concepto radica en distinguir las reservas de
otro tipo de declaraciones que no impactan los efectos jurídicos del tratado.
Ahora bien, en concreto, los artículos 19 y 20 de la Convención de Vie-
na se refieren a la formulación, aceptación y objeción de reservas; el artículo
21 regula los efectos jurídicos de las reservas y sus objeciones; el artículo 22
dispone lo conducente sobre el retiro de reservas y sus objeciones, y, final-
mente, el artículo 23 establece el procedimiento relativo a la formulación
de reservas.
En términos del Proyecto de Artículos recién citado, los artículos 19 y
20 (originalmente indicados como 16 y 17) deben interpretarse en conjunto.
El artículo 19 de la cvdt reitera el momento en el que se deben formular
las reservas —definido inicialmente desde el artículo 2 de la Convención—,
a saber “en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o
de adherirse al mismo”. Este artículo procede a definir cuáles reservas están
prohibidas bajo la Convención de Viena:

a) Las que estén expresamente prohibidas por el tratado.

b) Las que no figuren entre las reservas que el tratado disponga que
pueden formularse.
c) Las que, en los casos no previstos anteriormente, sean incompatibles
con el objeto y fin del tratado.

En ese sentido, el artículo 19 de la cvdt reconoce la prerrogativa soberana

de los Estados a formular reservas; en otras palabras, el “derecho a formular

18
Mark E.,Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Brill,
2008, p. 352; Jan Klabbers, International Law, Cambridge University Press, 2017, p. 48.

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EL RÉGIMEN DE RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA 93

reservas”.19 Esta mecánica es congruente con la lógica de operación de los

tratados: permitir a los Estados elegir la forma en la que se obligarán. Del
precepto es interesante advertir cómo el inciso c funciona como especie de
cláusula residual. Lo anterior, pues aún si una reserva no actualiza los supues-
tos previstos en los incisos a y b del artículo 19, aún está sujeta al examen de
compatibilidad con el objeto y fin. Lo cual se articula interpretativamente
con el contenido del artículo 20.
Este artículo prevé ciertas reglas específicas sobre la aceptación y obje-
ción de reservas, a saber:

a) Si la reserva está expresamente autorizada por el tratado, no requie-

re aceptación posterior de los demás contratantes, salvo que el trata-
do disponga otra cosa.
b) Si de un tratado celebrado entre un número reducido de Estados se
desprende que la aplicación del tratado en su integridad entre todas
las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de
ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá́ la aceptación
de todas las partes.
c) Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organiza-
ción internacional y a menos que en él se disponga otra cosa, una
reserva exigirá́ la aceptación del órgano competente de esa organi-
zación.

El inciso b constituye una excepción a la regla general de aceptación, puesto

que, en los tratados celebrados entre un número reducido de Estados, y de
cuyo objeto y fin se desprenda que es necesaria la aplicación del instrumento
en su integridad, para que un Estado reservante se considere parte del trata-
do, la reserva requiere de la aceptación de todas las partes. Como se discutió,
esto es un vestigio de la regla de unanimidad aplicada a las reservas.
A su vez, el párrafo 4 del artículo 20 prevé las reglas generales de acep-
tación —sujeto a que los tratados dispongan algo distinto—, de manera
textual:

a) La aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá

al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con
ese Estado sí el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para
esos Estados.

19
Rodríguez Huerta, op. cit., p. 29.

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94 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

b) La objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no im-

pedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho
la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado au-
tor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria.
c) Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obli-
garse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en
cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.

Al respecto, vale resaltar las dos posibilidades en relación con las objeciones.
Un Estado puede objetar la reserva de otro, simplemente, o puede objetarla
y adicionalmente, manifestar sin lugar a dudas que su intención es que el
tratado no entre en vigor entre el Estado que formula la reserva y el obje-
tante. El que esta posibilidad requiera de exigencias adicionales refleja que,
de entrada, lo que se pretende es lograr que el mayor número de Estados se
vincule por el tratado.
En este punto, es relevante comentar que, en la práctica, ha surgido la
interrogante sobre la relación entre las reservas prohibidas y la aceptación.
Sin embargo, ésta quedó resuelta por la Guía sobre la Práctica de las Reservas de
los Tratados—y sobre la cual se profundizará posteriormente—. En el punto
4.5.2 de la guía, se establece que la nulidad de una reserva no depende de la
aceptación u objeción de otros Estados; aunque exhorta a los Estados a ob-
jetar las reservas que consideren inválidas.20 El exhorto es conveniente, pues
como señala Villiger, en el supuesto previsto en el artículo 19c, la valoración
de la permisibilidad de la reserva a la luz del objeto y fin del tratado puede
arrojar posturas encontradas.21 Así pues, aunque la aceptación no es cons-
titutiva de la validez de las reservas, al ser los Estados los primeros sujetos
encargados con el control de un tratado, parece ser una acción necesaria.
¿Cuál es la forma en la que se debe realizar la aceptación de una reser-
va? La regla general, en términos del párrafo 5 del artículo 20, es la acep-
tación tácita —mediante la no formulación de objeciones—, en un plazo
de 12 meses después de la notificación de la reserva o en la fecha en que
un Estado haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado.
Una vez formulada la reserva permitida, con su consecuente aceptación
u objeción por el resto de los Estados parte de un tratado, es necesario re-
cuperar el artículo 21 de la Convención, que regula los efectos jurídicos de
la reserva. En ese sentido, una reserva modifica las relaciones entre el Estado
reservante y el aceptante de una manera recíproca; dicho de otra manera,

20
Guía sobre la Práctica de las Reservas de los Tratados, Naciones Unidas, 2011, punto 4.5.2.
21
Villiger, op. cit., p. 288.

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EL RÉGIMEN DE RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA 95

el reservante no se puede beneficiar por la reserva. Además, conforme al

principio de res inter alios acta, la reserva no afecta la relación entre las otras
partes del tratado. Lo mismo sucede con las objeciones que no impidan la
entrada en vigor de un tratado entre dos Estados. La diferencia radica en
que mientras en la primera situación existe un acuerdo “contractual” sub-
yacente, en el caso de las objeciones no existe una relación entre los Estados
por lo que respecta a los artículos relevantes.22
Ahora bien, el artículo 22 de la Convención de Viena prevé que las
reservas podrán ser retiradas en cualquier momento sin necesidad del con-
sentimiento de los Estados aceptantes. Ello obedece al intento de preservar
la integridad de los tratados. Las objeciones también podrán ser retiradas
en cualquier momento. Tanto el retiro de las reservas como el retiro de las
objeciones surten efectos a partir de su notificación a los Estados relevantes.
De nuevo, no se debe perder de vista que las reglas aplican solamente si el
tratado en cuestión no establece reglas distintas.
Finalmente, el procedimiento de reservas se define en el artículo 23 de
la Convención de Viena. Tanto la formulación y retiro de una reserva, así
como la aceptación expresa y la formulación y retiro de objeciones deberá
ser por escrito; cuestión que deberá comunicarse a los Estados involucrados.
Si un tratado está sujeto a ratificación, aceptación o aprobación posterior,
una reserva formulada en el momento de la firma deberá ser confirmada
formalmente al obligarse por el tratado; esto no es necesario para la acepta-
ción expresa y las objeciones.
Cabe resaltar que, en términos del artículo 24 de la Convención, cier-
tas disposiciones del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción
del texto. Entre ellas, se enuncian explícitamente las relativas a las reservas.

IV. Cincuenta años desde la cvdt

La cvdt se convirtió en la piedra angular de la materia. En efecto, al abor-

dar el tema de reservas en el Caso concerniente a las Acciones Fronterizas y
Transfronterizas (Nicaragua v. Honduras), en 1988, la Corte Internacional
de Justicia estableció que, a falta de disposiciones procesales específicas sobre
reservas, aplicaría el derecho internacional general codificado en la Conven-
ción de Viena de 1969.23

22
Ibidem, p. 303.
23
“In the absence of special procedural provisions those reservations may, in accordance
with the rules of general international law on the point as codified by the 1969 Vienna

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96 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

No obstante, si bien es importante la clasificación de este régimen como

derecho consuetudinario, el razonamiento de la Corte resaltó otro punto
importante: la convención tiene una naturaleza subsidiaria. Dicho de otra
manera, en los tratados que celebren, los Estados son libres de pactar tér-
minos distintos a los de la Convención de Viena; ésta sólo aplicará en su
defecto. Como consecuencia inevitable, esta naturaleza fomentará cambios
y desarrollos en la práctica de los Estados, que a la fecha se ha manifestado
como un surgimiento de distintas clases de declaraciones al amparo de un
tratado. Esta diversificación supone un desafío para la vigencia funcional de
la Convención de Viena de 1969, cuyo objetivo era codificar la costumbre
vigente en un tiempo determinado.
En esta línea argumentativa, como menciona Pellet, los artículos 19
a 23 de la cvdt “resultaron de un compromiso no balanceado, resolvie-
ron imperfectamente los problemas que presentaba uno de los ámbitos más
controversiales del derecho de los tratados”.24 La “imperfección” ha gene-
rado la necesidad de precisiones posteriores. Esto se ilustra, por ejemplo,
cuando al resolver sobre la admisibilidad del Caso de Actividades milita-
res y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de
América), la Corte Internacional de Justicia determinó que el principio
de reciprocidad, que sí era aplicable a las reservas, no lo era a las condicio-
nes impuestas a un reconocimiento de competencia temporal:

La noción de reciprocidad concierne al alcance y sustancia de las obligacio-

nes asumidas, incluyendo las reservas, pero no a las condiciones formales de
su creación, duración y extinción. Es claro que la reciprocidad no puede ser
invocada para justificar un desvío de los términos de una declaración formu-
lada por un Estado, sin importar su alcance, limitaciones o condiciones.25

La cita representa un ejemplo de declaraciones distintas a reservas, cuyo ré-

gimen jurídico no es definido por la Convención de Viena, y, por lo tanto,
sujeto a definición y precisión por pronunciamientos jurisdiccionales.

Convention on the Law of Treaties, be made only at the time of signature or ratification of
the Pact or at the time of adhesion to that instrument”. Corte Internacional de Justicia, Caso
concerniente a las Acciones Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua v. Honduras), 1988, p. 85.
24
Pellet, op. cit., p. 409.
25
“The notion of reciprocity is concerned with the scope and substance of the commit-
ments entered into, including reservations, and not with the formal conditions of their crea-
tion, duration or extinction. It appears clearly that reciprocity cannot be invoked in order to
excuse departure from the terms of a State’s own declaration, whatever its scope, limitations
or conditions”. Corte Internacional de Justicia, Caso de Actividades militares y paramilitares en y
contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de América), 1984, p. 419.

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En efecto, la cvdt ha sido sujeta a interpretaciones posteriores. Un

ejemplo es el Manual de Tratados.26 Entre sus objetivos, estaba examinar “los
aspectos y prácticas de los tratados” desarrolladas por el secretario general
en su calidad de depositario, y fomentar la participación de los Estados en
tratados multilaterales.
En la sección 3.5, destinada a las reservas, hizo un análisis de los tér-
minos de la Convención de Viena de 1969, complementado por la práctica
subsecuente. En algunos casos, la práctica se apartaba de los términos del
tratado, y en otros surgía como una respuesta a las lagunas de ese instru-
mento. Sirve para ilustrar lo expuesto las consideraciones sobre el momento
para formular reservas.
De acuerdo con los artículos 2 y 19 de la Convención de Viena, una
reserva se debe hacer en el momento de firma, ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión. Sin embargo, el secretario general, en funciones de
depositario, ha aceptado “reservas tardías”. Su práctica en relación con las
reservas tardías sigue la regla de la unanimidad: se distribuyen entre todos
los Estados interesados, y sólo las acepta en depósito si nadie las objeta en
un periodo de 12 meses.27
Por otro lado, según lo que se explicó anteriormente, la Convención
de Viena permite el retiro de reservas, pero no una modificación extensiva.
Esto es, prima facie, no está permitido alterar los términos de la reserva tal
que el efecto sea ampliar la exclusión convencional inicial. Este mecanismo
tiene lógica: lo que se busca lograr, gradualmente, es una aceptación inte-
gral de los términos de un tratado, no lo contrario. No obstante, en la prác-
tica del secretario general, si un Estado hace una manifestación en ese sen-
tido, éste le da el trato de una “nueva reserva”. La circula y de nuevo, sigue
la regla de la unanimidad (quedará depositada ante la falta de objeciones).28
La sección 3.6 del manual se destina a las declaraciones. Estas declara-
ciones no están previstas por el régimen de la cvdt (de hecho, como obser-
vamos anteriormente, la intención de definir el concepto de “reserva” era
excluir a las declaraciones de su alcance). Comprenden:

a) Declaraciones interpretativas: manifestaciones hechas por los Estados para

“aclarar el significado de ciertas disposiciones o de todo el tratado”.29

26
Manual de Tratados, Sección de Tratados de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las
Naciones Unidas, 2001. Disponible en [Link]
THB/[Link].
27
Manual de Tratados, Naciones Unidas, 2001, sección 3.5.3.
28
Ibidem, sección 3.5.8.
29
Ibidem, sección 3.6.1.

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98 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

b) Declaraciones facultativas: son declaraciones jurídicamente vinculantes

para los Estados, normalmente se refieren a la competencia de comi-
siones o comités.30
c) Declaraciones obligatorias: se formulan cuando el tratado requiere la ma-
nifestación de los Estados sobre alguna cuestión.31

En el manual se estableció que las declaraciones no están sujetas a limitacio-

nes temporales, y que sólo las que producen efectos jurídicos para los Estados
(incisos b y c) deben respetar ciertas formalidades en su formulación. Relata
que, en la práctica, cuando se formulan objeciones a una declaración in-
terpretativa, normalmente es porque algún Estado la considera una reserva
encubierta (recordemos que las reservas lo son por el efecto que producen,
no su denominación).32
La versión actualizada del Manual de Tratados fue publicada en 2013
en español. Cabe resaltar que mientras la sección destinada a las reservas
sufrió de modificaciones menores (por ejemplo, con la introducción de ins-
trumentos más recientes para ejemplificar), la de declaraciones fue alterada
en mayor medida. Por ejemplo, en el caso de las declaraciones facultativas,
se incluyó como supuesto la aceptación de la competencia de los mecanis-
mos para la solución de controversias. En efecto, se estableció que algunas
de estas declaraciones son “reservas autorizadas”, y cita el artículo 66 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.33
Un aspecto novedoso de la versión actualizada del manual es la inclu-
sión de “Notificaciones”. Según se define éstas “normalmente ofrecen infor-
mación requerida por un tratado… se refieren a la designación de autorida-
des o idiomas, o al establecimiento de jurisdicciones exigidas con arreglo a
las disposiciones de un tratado”.34 También clarifica que los efectos jurídicos
de las notificaciones son distintos a los de las declaraciones o reservas; y que
no será un vicio formal el que no sean firmadas por los representantes reco-
nocidos de un Estado.
Entre los ejemplos que proporciona, se encuentra el párrafo 13 del ar-
tículo 46 de la convención contra la corrupción antes mencionada, que pre-
vé lo siguiente: “Cada Estado Parte notificará al secretario general de las
Naciones Unidas, en el momento de depositar su instrumento de ratifica-

30
Ibidem, sección 3.6.2.
31
Idem.
32
Ibidem, sección 3.6.6.
33
Manual de Tratados, Naciones Unidas, 2013, sección 3.6.2.
34
Ibidem, sección 3.7.

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EL RÉGIMEN DE RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA 99

ción, aceptación o aprobación de la presente Convención o de adhesión a

ella, el nombre de la autoridad central que haya sido designada a tal fin”.
A manera de reflexión, la inclusión de esta clase de notificaciones en el
Manual de 2013, distintas de las declaraciones y reservas, ejemplifica cómo
la práctica en relación con las manifestaciones que se pueden realizar al am-
paro de un tratado está en evolución constante. Cada vez, son mucho más
específicas las clasificaciones empleadas. Y esto es jurídicamente relevante.
Excluir ciertas manifestaciones de una categoría implica afectar o precisar
el régimen normativo al que están sujetas; como lo hizo la cij en el caso de
definir el alcance del principio de reciprocidad.
Además, en 1993, la Asamblea General avaló la decisión de la Comi-
sión de Derecho Internacional de incluir en su programa de estudio “el de-
recho y la práctica relativa a las reservas a los tratados”.35 Allain Pellet fue
el relator especial en la materia. En su primer reporte, delimitó algunos te-
mas de interés en relación con el régimen de reservas previsto en la Conven-
ción de Viena; de manera ilustrativa, contempló discusiones sobre la per-
misibilidad de las reservas, el régimen de objeciones, el papel de los órganos
de monitoreo, así como un plan de análisis para completar ciertas lagunas.
Si bien es cierto que el relator sostuvo en sus conclusiones preliminares
que el régimen de Viena de 1969 tenía debilidades, también reconoció que
era flexible y adaptable para satisfacer las necesidades de los Estados.36 In-
cluso afirmó que el régimen de Viena era aplicable a toda clase de tratados
multilaterales, sin importar su objeto (particularmente, aquellos que son cla-
sificados como normativos, por ejemplo, de derechos humanos). Argumentó
que el régimen actual preserva el “contenido esencial” del tratado.37
Los reportes del relator, aunado a los comentarios de los gobiernos y las
propias discusiones de la Comisión de Derecho Internacional culminaron
en la Guía sobre la práctica a las Reservas de los Tratados, adoptada por esta comi-
sión en su sexagésima tercera sesión y publicada en 2011. Entre los puntos
a destacar de la guía están los siguientes:

35
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de 1993, Volumen II, Parte dos,
Documento A/48/10, pp. 96-97. Disponible en: [Link]
books/english/ilc_1993_v2_p2.pdf; Resolución de la Asamblea General A/RES/48/31,
p. 2, [Link]
36
Reporte sobre el Derecho y Práctica de las Reservas a Tratados por Allain Pellet, Relator Especial,
Extracto del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1995, vol. II(1), Documen-
to A/CN.4/470, p. 155. Disponible en: [Link]
tion/english/a_cn4_470.pdf&lang=EFSX.
37
Ibidem, pp. 92-23.

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100 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

a) Proporciona ejemplos de declaraciones que constituyen reservas, aun-

que no se identifiquen como tales. Por ejemplo, declaraciones: i) que
pretendan limitar las obligaciones de un tratado; ii) que especifiquen
el cumplimiento con las obligaciones de un tratado de una manera
distinta a la prevista; iii) exclusiones o limitaciones territoriales;38 y,
iv) las expresamente autorizadas por el tratado, pero que impactan
los efectos jurídicos del instrumento.39
b) Para distinguir entre una declaración interpretativa y una verdadera
reserva, el examen es casuístico (valoración del efecto legal), y es a la
luz del canon interpretativo del régimen de Viena: buena fe y sentido
ordinario de los términos para identificar la intención del autor, a la
luz del tratado.
c) Precisó que las declaraciones interpretativas condicionales, que son
aquellas que sujetan el consentimiento a ser parte de un tratado a
una interpretación específica, quedan comprendidas por las reglas
aplicables a las reservas.40
d) Reconoce que existen otra clase de declaraciones, como de no re-
conocimiento de competencia, de modalidades de implementación
interna y las cláusulas opcionales.41 Sin embargo, éstas exceden el
alcance de la guía; es un reflejo de la evolución de la práctica. Tam-
poco están contempladas las “reservas” a tratados bilaterales.
e) Señala que, como alternativa a las reservas, se podrían insertar cláu-
sulas en los tratados para limitar su alcance, o cláusulas que per-
mitan la conclusión de acuerdos entre las partes para modificar los
efectos de ciertas disposiciones.42

En muchos puntos, esta guía confirma o reitera la práctica del secretario ge-
neral según quedó definida por el Manual de Tratados.
Un tema debatido, que discutimos previamente, es el relativo a la per-
misibilidad de las reservas y los efectos de formular una de las consideradas
como prohibidas. Dado que es particularmente difícil la valoración de una
reserva al amparo del criterio de “objeto y fin”, la guía pretende dar cla-
ridad en ese punto —retomando a la Corte Internacional de Justicia— al
38
Es interesante resaltar que, si bien la Convención de Viena permite las declaraciones
de exclusión territorial, lo hace en el marco del artículo 29, en relación con la aplicación
territorial de un tratado. No clasifica este tipo de declaraciones.
39
Guía sobre la práctica a las Reservas de los Tratados, op. cit., sección 1.1.
40
Ibidem, Sección 1.3.
41
Ibidem, Sección 1.5.
42
Ibidem, Sección 1.7.

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EL RÉGIMEN DE RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA 101

establecer que depende de un análisis de la razón de ser del tratado, a la

luz de los principios de interpretación de Viena.43 No obstante, las mismas
críticas son aplicables a esta guía que las que suscitó la Opinión consultiva
de la Corte. El examen casuístico, a la luz de criterios igualmente indeter-
minados, podría arrojar resultados contradictorios.
Asimismo establece que además de los Estados, los órganos de monito-
reo y los de solución de controversias pueden analizar la permisibilidad de
una reserva. Sin embargo, sólo la determinación de los órganos de solución
de controversias es vinculante.44
Tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos del
Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp) se han pro-
nunciado sobre la validez de las reservas, las declaraciones interpretativas
y las declaraciones facultativas de reconocimiento de la competencia de di-
chos órganos y tribunales. Las cuales han sido interpretadas como verdade-
ras reservas en alguno de los casos.45
Sobre este punto, es interesante reflexionar sobre los posibles efectos
que las decisiones de estos organismos tengan, especialmente en atención al
fenómeno de fragmentación del derecho internacional.
Por ejemplo, la Corte Interamericana, en la Opinión consultiva OC-
2/82 en relación con el efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 74 y 75),
inevitablemente interpretó ciertas disposiciones de la Convención de Viena
de 1969, pues el artículo 7546 de la Convención Americana remite a este
tratado, expresamente. En ese sentido, expuso:

35. Para los fines del presente análisis, la referencia del artículo 75 a la Con-
vención de Viena sólo tiene sentido si se entiende como una autorización ex-
presa destinada a permitir a los Estados cualesquiera reservas que consideren
apropiadas, siempre y cuando éstas no sean incompatibles con el objeto y fin
del tratado. Como tales, se puede decir que ellas se rigen por el artículo 20.1
de la Convención de Viena y, consecuentemente, no están sujetas a la acepta-
ción de ningún otro Estado Parte.

43
Ibidem, Sección 3.1.5.
44
Ibidem, Sección 3.2.
45
Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Loizidou vs. Turquía. Sentencia del 23 de
marzo, 1995, Serie A, p. 310.
46
Artículo 75. Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las dispo-
siciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo
de 1969.

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102 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

36. Al respecto, la Corte hace ver que dicho artículo 20.1, al hablar de “una
reserva expresamente autorizada por el tratado”, no se está limitando por su
propio texto, a reservas específicas. Un tratado puede expresamente autorizar
una o más reservas específicas, o reservas en general. Esto último, que es lo
que la Corte estima que ocurre en la Convención Americana, significa que
las reservas, así expresamente autorizadas en general, no requieren un trata-
miento diferente al de las específicas igualmente autorizadas. En este sentido,
la Corte desea enfatizar que, al contrario del artículo 19b de la Convención
de Viena, que sí se refiere a “determinadas reservas”, el artículo 20.1 no con-
tiene tal restricción y, por lo tanto, permite la interpretación del artículo 75
de la Convención Americana en la forma indicada en la presente opinión.47

Esta determinación interpretativa del tribunal interamericano es interesante,

pues extiende el supuesto previsto en el artículo 20, párrafo primero de la Con-
vención de Viena de 1969, para abarcar tanto permisiones específicas como
generales. La conclusión ha sido objeto de críticas, porque es difícil sostener la
interpretación que la Corte Interamericana confirió a la Convención de Vie-
na.48 No obstante, por lo menos en el Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos, éste es el entendimiento que se le dio al régimen genérico de reservas.
En sus casos contenciosos, la Corte Interamericana además ha tenido
la oportunidad de hacer pronunciamientos acerca de las distintas clases de
manifestaciones al amparo de la Convención Americana. Al analizar las
excepciones preliminares en el caso de Cantos vs. Argentina, determinó que la
aceptación de la competencia contenciosa de la Corte era distinta a una re-
serva. En efecto, sostuvo lo siguiente: “34. Si bien alguna doctrina habla de
‘reservas’ al reconocimiento de la competencia de un tribunal internacional,
se trata, en realidad, de limitaciones al reconocimiento de esa competencia
y no técnicamente de reservas a un tratado multilateral”.49
Como hemos sostenido, estas distinciones son relevantes, ya que definen
el régimen jurídico al que está sujeto cada clase de manifestación, y sus con-
secuentes implicaciones. En este caso, es correcta la apreciación de la Cor-
te Interamericana sobre la distinción en ambas clases de manifestaciones.

47
Corte idh. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre
de 1982. Serie A No. 2, párrs. 35 y 36.
48
Al respecto, cfr. Andrés E. Montalvo, “Reservations to the American Convention on
Human Rights: A New Approach”, American University International Law Review 16, núm. 2,
2001, pp. 269-313.
49
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones Preliminares. Sentencia de 7 de
septiembre de 2001. Serie C No. 85, párr. 34.

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EL RÉGIMEN DE RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA 103

Pero, es relevante resaltar cómo explícitamente se aparta de cierta doctrina;

esto refleja las discrepancias metodológicas que existen al respecto.
El último punto a destacar sobre el tema, es que según la regla 3.3.1 de
la guía, una reserva impermisible lo es sin importar qué supuesto actualice;
sin perjuicio de la aceptación que pudiera recibir. Así pues, pareciera que
en el caso de las reservas que no son notoriamente prohibidas (que posible-
mente comprenda el conjunto más amplio de reservas), la única manera
determinante de definirlo sería por una decisión legal vinculante. En este
caso, la reserva no sería nula como consecuencia del pronunciamiento de
que se trate; más bien, el pronunciamiento sería un mero reconocimiento
de una invalidez desde su origen. El Estado que formula una reserva invá-
lida sólo será parte del tratado si la reserva no era condición sine qua non de
su consentimiento.50
La Comisión de Derecho Internacional, en un comentario, estableció
que el propósito de la guía —a diferencia del manual— es impactar la prác-
tica futura. Generar consistencia, o soluciones “apropiadas para el desa-
rrollo progresivo” de las reglas.51 Cuando se redactó la cvdt, el diseño del
régimen de reservas no fue producto de una práctica general y uniforme.
Sin embargo, la guía sí resulta de la práctica detonada por este tratado. Por
ello, es un instrumento valioso para encausar esfuerzos subsecuentes, y ge-
nerar seguridad jurídica a los Estados contratantes. Valdrá la pena regresar
a evaluar su impacto en lo futuro.

V. Conclusión

Algunas de las conclusiones que podemos extraer sobre el régimen normati-

vo aplicable a las reservas en el orden internacional son las siguientes:

a) En el momento de redacción de la cvdt no existía un régimen uni-

forme sobre las normas aplicables a las reservas.
b) Mientras que en un inicio parecía que las propuestas iban a enca-
minarse hacia la regla que solicitaba la unanimidad en relación con
la aceptación de las reservas, el régimen que finalmente se adoptó
se asemejó más al análisis propuesto por la Corte Internacional de
50
Ibidem, sección 4.5.3.
51
Reporte de Labores de la Comisión de Derecho Internacional en su Sexagésima Tercera Sesión, Anua-
rio de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, parte 3, Documento A/66/10/ADD.1,
p. 35. Disponible en [Link]
english/ilc_2011_v2_p3.pdf&lang=EFS.

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104 GABRIELA RODRÍGUEZ HUERTA

Justicia en la Opinión consultiva sobre Armas Nucleares de 1951:

la aceptabilidad de una reserva dependerá, por regla general, de la
compatibilidad con el objeto y fin del tratado.
c) La regla de compatibilidad con el objeto y fin deja, en última instan-
cia, la determinación de la aceptabilidad de una reserva a un aná-
lisis casuístico que hace cada Estado. Sin embargo, sólo se requiere
la aceptación expresa o tácita de un Estado contratante o parte de
un tratado multilateral para que el Estado reservante pueda llegar a
considerarse parte.
d) Una determinación vinculante sobre la aceptabilidad de una reserva
—apreciado bajo el criterio de objeto y fin— depende de un pronun-
ciamiento sobre un órgano con competencia para tal efecto, como la
Corte Internacional de Justicia en ciertos casos.
e) En los años posteriores a la entrada en vigor de la Convención de
Viena, la práctica ha obligado a generar pronunciamientos sobre
ciertas manifestaciones distintas a las reservas, como las declaracio-
nes interpretativas. La diversidad de manifestaciones, así como su
evolución, queda evidenciada con la actualización de los trabajos con
fines explicativos y/o de sistematización pronunciados por los orga-
nismos internacionales.
f) Sin embargo, lo anterior no quiere decir que el régimen de la cvdt
deba ser modificado; en todo caso, es un régimen supletorio aplica-
ble ante la falta de regulación expresa de esta materia en los tratados
que se celebren. La guía de la Comisión de Derecho Internacional
podría convertirse en gran apoyo hacia una práctica más uniforme
en el futuro.
g) La práctica de los órganos de supervisión de los tratados de derechos
humanos (tanto jurisdiccionales como cuasijurisdiccionales) ha teni-
do un impacto importante en el control de la validez de las reservas,
las declaraciones interpretativas y declaraciones facultativas de los
Estados.

VI. Referencias bibliográficas

1. Libros

Klabbers, Jan, International Law, Cambridge University Press, 2017.

Naciones Unidas, Guía sobre la Práctica de las Reservas de los Tratados, 2011.

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EL RÉGIMEN DE RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA 105

Pellet, Alain, “Article 19. Formulation of Reservations”, en Oliver Cor-

ten y Pierre Klein (eds.), The Vienna Conventions on the Law of Treaties. A
commentary, Oxford University Press, 2011.
Rodríguez Huerta, Tania Gabriela, Tratados sobre derechos humanos el sistema
de reservas, México, Porrúa/itam, 2005.
Villiger, Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Trea-
ties, Brill, 2008.

2. Artículos

Edwards Jr., Richard W., “Reservations to Treaties”, Michigan Journal of

International Law, vol. 2, núm. 10, 1989.
Montalvo, Andrés E., “Reservations to the American Convention on Hu-
man Rights: A New Approach”, American University International Law Review
16, núm. 2, 2001.
Parisi, Francesco y Catherine Sevcenko, “Treaty Reservations and the
Economics of Article 21(1) of the Vienna Convention”, Berkeley Journal of
International Law, vol. 21, núm. 1, 2003.

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Parte II

RÉGIMEN DE LA CVDT EN DISTINTAS RAMAS

DEL DERECHO INTERNACIONAL

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INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA PARTE

En la segunda parte de este trabajo colectivo, y para dar originalidad a la

obra, se presenta un estudio de casos de temas selectos de Derecho de los Tra-
tados desarrollados por expertos en ramas de Derecho Internacional como
Propiedad Intelectual, Derecho del Mar, Derecho Ambiental, Derecho Hu-
manitario, Derecho Penal Internacional, entre otras materias.
Manuel Becerra da inicio a esta parte con un análisis referente a la
singularidad de los tratados sobre propiedad intelectual (pi). El profesor Be-
cerra hace un análisis de los tratados sobre pi y encuentra que los tratados
internacionales que contienen normas sobre dicha materia poseen caracte-
rísticas bastantes originales que los colocan en una categoría especial. En
ello, el autor encuentra, en lo que respecta a la salud, un énfasis particular
en el concepto de flexibilidades que se han reconocido en los tratados de
libre comercio sobre pi.
Poner a prueba el régimen de tratados en materia ambiental merece
una mención especial. Por ello, en esta obra encontramos un apartado don-
de Marisol Anglés Hernández analiza la gestión sustentable de las sustan-
cias tóxicas de acuerdo a los compromisos internacionales que México ha
asumido.
El derecho ambiental internacional es, en sí, complejo y requiere una
aproximación única, ya que es quizá el apartado del Derecho Internacional
en el que se debe prestar mayor atención a los principios formulados den-
tro de la rama: “como acicate para la construcción normativa; pues están
dotados de un contenido axiológico que permite orientar el desarrollo en
condiciones de seguridad e inocuidad”, tal como apunta la autora, quien
además los vincula a las reglas de interpretación de la cvdt. Por ende, no
resulta extraño que en este artículo haya una discusión sobre algunos de
los principios de Derecho Ambiental Internacional recurriéndose a fuentes
distintas al Derecho de los Tratados como son los instrumentos de carácter
político y la jurisprudencia internacional, de lo cual Marisol Anglés hace un
buen acopio.
Ahora bien, la ausencia de un tratado globalizador de Derecho Am-
biental Internacional se contrasta con los instrumentos sobre sustancias tó-
109

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110 INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA PARTE

xicas, en concreto los Convenios de Estocolmo, de Rotterdam y de Mina-

mata de los cuales se da un buen recuento. De ello, puede inferirse que en la
materia ambiental los tratados internacionales tienen un papel preeminente
para el tratamiento de temas específicos, a pesar de que los Estados no han
encontrado o no se han comprometido en una fórmula que recoja los prin-
cipios de la materia, lo cual ha devenido en la utilización de otro tipo de
instrumentos como las resoluciones internacionales.
A la complejidad de una estructuración global y la ausencia de consenso
en materia ambiental, Rodolfo Godínez Rosales aporta a esta obra colec-
tiva un estudio sobre la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre
el Cambio Climático (cmnucc) e instrumentos conexos, lo que muestra la
problemática de la vida cotidiana de un tratado multilateral con una diná-
mica trascendental para el medio ambiente. De esta manera, Godínez dis-
curre sobre la cooperación entre naciones en materia ambiental cristalizada
en un instrumento multilateral con pretensiones universales, la cmnucc,
como un vehículo previsto en la cvdt, para después analizar en su funcio-
namiento.
En el artículo de Rodolfo Godínez puede verse trazado el recorrido de
un tratado multilateral dinámico, en esencia inacabado y de metas vitales
para la subsistencia humana, por lo menos en los términos que la conocemos
hoy en día. En ello, el autor apunta el principio básico Pacta sunt servanda in-
mediatamente seguido por la necesidad de revisión del régimen creado por
la cmnucc por su carácter definitivamente evolutivo. La cmnucc resulta
muy ejemplificativa para el Derecho de los Tratados, pues es un modelo de
un acuerdo multilateral marco que permite protocolos adicionales como los
de Montreal y Kioto, y que tiene como tarea un objetivo fundamental para
la humanidad (artículo 2): “la estabilización de las concentraciones de gases
de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias
antropógenas peligrosas en el sistema climático”.
El ensayo que Martín Muñoz Ledo expone en esta obra la enriquece
ya que en él nos muestra el contraste entre la solidez de un tratado interna-
cional y el uso recurrente de instrumentos de soft law, particularmente en el
área de Derecho Internacional Privado. Este apartado busca explicar la sen-
cillez y ventajas prácticas de los textos de soft law, desprovistos de carácter
vinculante y que no requieren ser sometidos a las formas de consentimiento
tradicionales en las que los Estados se vinculan a tratados internacionales.
Este estudio se aboca a principios, reglamentos, guías legislativas, reco-
mendaciones, textos explicativos, notas y leyes modelo en el contexto de la
Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (chdip), Confe-

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INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA PARTE 111

rencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado de

la Organización de Estados Americanos (cidip-oea), Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi) y el Ins-
tituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (unidroit),
cuya efectividad, en términos prácticos no en sentido vinculante, está pro-
bada. Para apuntalar esta afirmación, Muñoz Ledo discurre sobre el origen
conceptual y características generales de los instrumentos soft law y destaca
el trabajo particular de los foros en la materia que han llevado a cabo una
labor encomiable.
El punto toral será saber si el régimen de instrumentos no vinculan-
tes paralelos a la cvdt pone en jaque al sistema de tratados o se trata de
instrumentación complementaria, a ello se aboca el autor en el estudio. Es
necesario apuntar que la aproximación no es solamente doctrinaria es, bien
a bien, un estudio práctico.
Pues bien, en la vida cotidiana de los tratados del Derecho Humanitario
Eric Tardiff y Luis Benavides dan el recuento de la interpretación y aplica-
ción en el campo práctico. El de Benavides, se trata de un trabajo a la luz
de la experiencia de primera mano del autor. Es de esta manera, de sumo
valor, un análisis que no está basado en obra impresa sino desde el campo
de la práctica de la Comisión de Reclamaciones entre Eritrea y Etiopía y
el Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia, principalmente, respecto de
los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos. Resulta pues, valioso el
estudio del derecho contrastado con los hechos, como es la pretensión del
autor que finaliza la segunda parte de esta obra.

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LA SINGULARIDAD DE LOS TRATADOS

SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL

Manuel Becerra Ramírez

Sumario: I. Introducción. II. Doha y las flexibilidades, un elemento de

interpretación de los tratados en materia de pi. III. Las normas de interpre-
tación de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
IV. El objeto y fin de los tratados internacionales. V. adpic con Doha se con-
vierte en un documento vivo. VI. Reforma a adpic para introducir el Acuerdo
de Doha. VII. ¿El concepto de flexibilidades se aplica sólo a los farmacéu-
ticos? VIII. El Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico
(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership).
IX. Las disposiciones suspendidas y otras disposiciones específicas. X. El
Tratado México, Estados Unidos, Canadá (t-mec). XI. El Protocolo Mo-
dificatorio al t-mec. XII. Conclusiones. XIII. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

La inserción del derecho de la Propiedad Intelectual (pi) en los tratados de li-

bre comercio ha producido un intenso y rápido desarrollo, ya que los tratados
internacionales que contienen normas de la pi poseen características bastante
originales1 e interrelaciones con otras normas como las de derechos humanos
que requieren una cuidadosa interpretación.
En efecto, si se puede hablar de una evolución de los tratados interna-
cionales en el siglo xx, a 50 años de la adopción de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (cvdt) de 1969, los tratados de libre co-
mercio sobre pi serán indudablemente ejemplos oportunos. Baste atender a
la proliferación de dichos tratados en menos de tres décadas, a lo largo de

1
Es altamente recomendable el libro de Pedro Roffe, América Latina y la Nueva Arquitectura
Internacional de la Propiedad Intelectual: de los adpic-trips a los nuevos tratados de libre comercio, Bue-
nos Aires, uba/La Ley, 2007.

113

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114 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

las cuales han desarrollado características concretas por las que, a su vez, se
han creado estándares para la regulación de una materia como lo es la pro-
tección del conocimiento por la vía de los derechos de la propiedad indus-
trial o los derechos de autor, que indubitablemente impacta a la economía y
a la cultura de los Estados que los celebran.
En efecto, estos tratados tienen características que los colocan en una
categoría especial.2 En principio, el Acuerdo sobre los Aspectos de los De-
rechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (adpic o
trips, por sus siglas en inglés), es un tratado dentro de otro tratado, pues
corresponde al Anexo 1C del Convenio de Marrakech por el que se crea la
omc y que, firmado en 1994, entra en vigor el 1o. de enero de 1995. ad-
pic es el punto de referencia de la nueva generación de derechos de la pi y,
como se ha reconocido por los órganos de la omc que participan en el pro-
ceso de solución de diferencias, si bien tiene un rango sui generis de relativa
independencia dentro de la misma organización, “es a pesar de todo parte
integrante del sistema de la omc”.3 Su independencia es tal que convive con
el organismo especializado que es la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (ompi).
Es importante mencionar, a propósito de nuestro argumento, que adpic
se reformó por medio de un protocolo en el año 2005 y que entró en vigor
el 23 de enero de 2017. Mediante dicha reforma se adicionó al adpic el
artículo 31bis, así como un anexo y un apéndice. Por ser esencialmente un
“mini tratado”, dicho protocolo sólo es vinculante para los miembros que
lo han aceptado.
A adpic le sigue una gran cantidad de tratados de pi, que tienen una
serie de características que ya hemos identificado en otros trabajos,4 tales
como:

• En muchos casos, proyectan las leyes nacionales de los países desa-

rrollados (en forma acentuada de los Estados Unidos).

2
Manuel Becerra Ramírez, La propiedad intelectual en transformación, 2a. ed., México, Po-
rrúa/unam, 2017, pp. 149-164.
3
Véase omc, India-Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos quími-
cos para la agricultura, WT/DS50/R, Informe del Grupo Especial, 5 de septiembre de 1997, p.
53, párrafo 7.19, [Link]
4
Manuel Becerra Ramírez, “La propiedad intelectual en transformación. El Acuerdo
sobre los adpic, 20 años después. Líneas generales”, en Rafael Pérez Miranda y Manuel
Becerra Ramírez (coords.), En la frontera de la propiedad intelectual, México, uam Azcapotzalco,
2019, pp. 95-113.

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LA SINGULARIDAD DE LOS TRATADOS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL 115

• Son tratados de carácter legislativo, por su carácter detallado, con

normas adjetivas y sustantivas que se transfieren de un Estado a
otro, creando estándares normativos que tienen que adoptar los Es-
tados parte.
• Crean una zaga de tratados que gradualmente tienden a reforzar
la protección de la pi. A estos tratados “reforzados” la doctrina les
ha denominado adpic plus (o trips plus, por sus siglas en inglés).
• Por la abundancia de tratados, primordialmente de carácter bilate-
ral, sobre pi se crea un enjambre de normas convencionales que la
doctrina metafóricamente ha bautizado como noodle bowl.
• Además, estos tratados tienen un carácter expansivo; es decir, son
tratados que traen como obligación contraer otros tratados. Aquí,
valga la expresión, como una suerte de matrioska, son tratados que
entrañan una obligación de contraer otros tratados.
• Asimismo, estos tratados, por su carácter omnicomprensivo, tocan
aspectos, inclusive de colisión con los derechos humanos (es el caso
de las normas de derecho a la salud y de acceso a la cultura).

Estas características aunadas a varios fenómenos de las relaciones económi-

cas internacionales, como las revoluciones industriales, han contribuido a
situar al conocimiento como objeto del comercio y de la economía interna-
cional. Y es por ello que se ha acuñado el concepto economía del conocimiento o
bien capitalismo cognitivo.5 Esto es importante mencionarlo, ya que está direc-
tamente relacionado con el derecho de la pi, pues es mediante este conjunto
de normas que se protege el conocimiento tecnológico (mediante patentes,
marcas, diseños industriales, secreto industrial y derechos de autor).
Todo lo anterior conlleva una complejidad jurídica que es motivo de aná-
lisis en este trabajo, en donde nos detenemos a analizar el impacto de del
Acuerdo de Doha en los tratados sobre propiedad intelectual y algunas ca-
racterística novedosas del tpp-11 y del t-mec. Especial énfasis tiene el con-
cepto de flexibilidades que se han reconocido en los tratados de libre comer-
cio sobre pi en lo que respecta a la salud.
Por último, en esta introducción queremos dejar constancia, y al mismo
tiempo agradecer, que este trabajo se realiza dentro del Programa de Apoyo
a Proyectos de Investigación e Innovación Tecnológica (papiit) denominada

5
Manuel Becerra Ramírez, “El capitalismo del conocimiento y la propiedad intelec-
tual”, en Salvador D. Bergel y Sandra C. Negro (eds.), Propiedad intelectual. Presente y futuro. Ho-
menaje al profesor Carlos María Correa, Buenos Aires, Editorial B de F/Julio César Taira editor,
2019, pp. 1-18.

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116 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

Tratados sobre Propiedad Intelectual, su recepción en derecho interno y su

impacto económico-social (la salud en tiempo de covid-19) con número de
expediente IN303121.

II. Doha y las flexibilidades, un elemento

de interpretación de los tratados
en materia de pi

La nueva generación del derecho de la pi, que incluye la inserción de las

invenciones y de los conocimientos en general, farmacéuticos en su marco
normativo, ha traído en una década una tendencia hacia la atenuación de su
rigidez. Precisamente, ésta es dada por el Acuerdo de Doha6 (llamado así por
la capital de Qatar, en donde se negoció), que en realidad es un elemento de
interpretación de los tratados internacionales en materia de farmacéuticos,
que convive con las reglas de la cvdt cuya naturaleza es, como sabemos,
también consuetudinaria.
En el año de 2001 la omc celebró el IV periodo de sesiones de la Confe-
rencia Ministerial de la omc y después, el 14 de noviembre del mismo año,
aprobó la denominada “Declaración de Doha” que esencialmente reconoce
el gran problema de acceso para los países subdesarrollados a los medica-
mentos en caso de enfermedades epidémicas, como el sida, tuberculosis,
paludismo y otras más. En consecuencia, reconoce ciertas flexibilidades que
tienen los acuerdos adpic (licencias obligatorias, el reconocimiento de que los
países miembros tienen el derecho a determinar lo que significa una emer-
gencia nacional, etc.);7 definiéndose con ello un movimiento cada vez más
pronunciado de voltear a ver a los derechos humanos, en el caso concreto
el derecho humano a la salud, cuando se trata de proteger a la propiedad
intelectual.
La Declaración de Doha es muy importante porque se aprueba en me-
dio de una crisis de salud (recordemos la crisis del sida en Sudáfrica y el pe-
ligro de manejo del ántrax contra la población por los terroristas en Estados

6
Véase omc, “Declaración relativa al acuerdo sobre los adpic y la salud pública”, 14
de noviembre de 2001, [Link]
cl_trips_s.htm.
7
Véase “Informe de la Comisión Sobre Derechos de Propiedad Intelectual, Integran-
do los derechos de Propiedad Intelectual y la Política de Desarrollo”, en Temas de Derecho
Industrial y de la Competencia. Propiedad Intelectual y Políticas de Desarrollo, núm. 7, Buenos Aires/
Madrid, Editorial Ciudad Argentina, 2005, pp. 19-489.

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LA SINGULARIDAD DE LOS TRATADOS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL 117

Unidos; cuando se puso en emergencia la utilización, en forma masiva, del

carbunclo, la única droga efectiva cuya patente pertenecía a una empresa
trasnacional).
Así, Doha tiene una disposición clave que se requiere analizar para en-
tender a qué nos referimos cuando hablamos de flexibilidades. En principio,
se reconoce que adpic tiene disposiciones que prevén flexibilidades que
entenderíamos como una capacidad de adaptación en respuesta a distintas
situaciones o necesidades.8 Esto es, adpic contiene normas que pueden ser
adaptadas a las condiciones internas de cada Estado miembro. En ese sen-
tido, estas flexibilidades permiten que:

• Se apliquen las normas consuetudinarias de interpretación del de-

recho internacional público (que son las normas de interpretación
de la cvdt sobre interpretación).
• Con base en dichas normas de interpretación, “cada disposición del
Acuerdo sobre los adpic se [lea] a la luz del objeto y fin del Acuerdo
tal como se expresa, en particular, en sus objetivos y principios”.

Esta mención de objetivos y principios nos lleva a los artículos 7 y 8 del

Acuerdo sobre los adpic. Cabe señalar que, en virtud de que dichos criterios
se replican en los tratados tpp-11 y en el t-mec, las observaciones aquí ver-
tidas comprenderán a los tres tratados.
Inicialmente, de acuerdo con los objetivos de adpic, la protección y
observancia de los derechos de propiedad intelectual no es anárquica, sino
que deberá “contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la
transferencia y difusión de la tecnología”.9 Ahora bien, los beneficiarios de-
ben ser no sólo los productores, sino también “los usuarios de conocimien-
tos tecnológicos”.10 La idea es que con esto se “favorezcan el bienestar social
y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”.11
Ahora bien, otras guías de interpretación son los principios contenidos
en los tres tratados que tienen que ver con lo siguiente:

8
Se entiende por flexibilidad “capacidad de doblarse un cuerpo fácilmente y sin que
exista peligro de que se rompa”; y también la “capacidad para adaptarse con facilidad a las
diversas circunstancias o para acomodar las normas a las distintas situaciones o necesidades”.
9
Artículo 7. omc, Acuerdo de Marrakech, Anexo 1C, “Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio”, [Link]
org/spanish/docs_s/legal_s/[Link].
10
Idem.
11
Idem.

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118 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

• Las partes “podrán adoptar las medidas necesarias para proteger

la salud pública y la nutrición de la población, o para promover el
interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo
socioeconómico y tecnológico”.12
• Las partes en adpic podrán aplicar medidas apropiadas, siempre
que sean compatibles con lo dispuesto en dicho Acuerdo, para pre-
venir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titu-
lares o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el
comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacio-
nal de tecnología.

Con esto, Doha pone en la mesa de los Estados Partes la tarea de interpretar
las normas de los tratados en materia de pi, de acuerdo con las necesidades
y condiciones internas, en el momento de adaptar a su legislación dichos tra-
tados. También es relevante notar que hay valores que están previstos en los
tratados que sin duda sirven como elementos de guía a la interpretación: pro-
teger la salud pública y la nutrición de la población, la promoción del interés
público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y
tecnológico. Pero eso tiene también límites, que son: que esas medidas sean
compatibles con lo dispuesto en adpic. Es decir, con estas flexibilidades no se
niegan los derechos de la pi, sino que se supeditan a altos valores que están
ligados con derechos humanos, a la salud y al desarrollo.
También hay que hacer notar que las flexibilidades se presentan como
una facultad de los Estados; la frase “podrán adoptar”13 es meramente fa-
cultativa. Los Estados pueden entonces decidir si su legislación adopta ese
amoldamiento.
En suma, se sitúa a la salud como un bien jurídico altamente protegido,
al establecer que “el Acuerdo sobre los adpic no impide ni deberá impedir
que los miembros adopten medidas para proteger la salud pública”.14 Ade-
más, recuerda y aconseja tomar en cuenta las normas consuetudinarias so-
bre interpretación de los tratados internacionales. Aquí recordemos que no
todos los Estados (como sucede con Estados Unidos) son parte de la cvdt,
en cuyo caso se recurre al derecho consuetudinario —como estableció la
Corte en el caso Costa Rica v. Nicaragua—.15 Las normas de interpretación

12
Artículo 8. Idem.
13
Idem.
14
Punto 4. Véase omc, Declaración relativa al acuerdo sobre los adpic y la salud pú-
blica”, op. cit.
15
Al discutir el alcance de un derecho de navegación en favor de Costa Rica, la Corte
aclara que la circunstancia de que Nicaragua no sea parte de la Convención de Viena sobre

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LA SINGULARIDAD DE LOS TRATADOS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL 119

son importantes porque, se considera, hay que partir de la premisa de que

adpic tiene normas flexibles que se deben de adecuar, mediante interpre-
tación, a la legislación interna. Además, se reitera el derecho que “tienen
los Estados de conceder licencias obligatorias y la libertad de determinar las
bases sobre las cuales se conceden tales licencias”.16

III. Las normas de interpretación

de la Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados

Ahora bien, ¿cuáles son las normas de interpretación de naturaleza habitual

a que Doha se refiere? Sin duda son las normas de interpretación de la cvdt,
que, como hemos mencionado, tienen origen y naturaleza consuetudinaria.
El punto de partida para explicar las reglas de interpretación las tenemos
en el artículo 31 de la cvdt que preceptúa la regla general de interpretación
y señala en su apartado número 1 que un tratado deberá interpretarse:

• De buena fe.
• Conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado.
• En el contexto de estos.
• Teniendo en cuenta su objeto y fin.

Estas reglas de interpretación se aplican sin seguir una jerarquía; su aplica-

ción es pues una operación combinada en donde los diferentes elementos, en
la medida en que se encuentren presentes en un caso, se mezclarán y su ac-
ción conjugada resultará entonces la interpretación jurídica pertinente. Aquí
hacemos una particular distinción en cuanto a la expresión “en el contexto
del tratado”. Se presenta el contexto como uno de los elementos que hay que
investigar cuando no esté claro el sentido corriente de los términos. Estos
tienen un sentido corriente tan sólo en el contexto donde figuran.17 De ahí

Derecho de los Tratados no impide la aplicación de los principios de interpretación conte-

nidos en los artículos 31 y 32 de dicho tratado, ello en virtud de la norma consuetudinaria
que tales artículos reflejan; véase cij, Dispute regarding Navigational and related rights (Costa Rica v.
Nicaragua), Fallo, 13 de julio de 2009, p. 237, párrafo 47.
16
Punto 5, inciso b. Véase omc, Declaración relativa al acuerdo sobre los adpic y la
salud pública”, op. cit.
17
onu, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, A/CN.4/SERA/1966, vol. I, parte
2, Nueva York, 1966, p. 188.

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120 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

que, para investigar ese contexto, hay que remitirse al acápite 2 del artículo
31, en donde se establece lo que debe entenderse para los efectos de la inter-
pretación del tratado. Además, el contexto no es simplemente el artículo o la
sección del tratado en que figura el término, sino el tratado en su totalidad.18

IV. El objeto y fin

de los tratados internacionales

En lo tocante a la expresión “a la luz de su objeto y fin” (interpretación te-

leológica), su primera consecuencia es la aplicación de la norma de la efecti-
vidad del tratado. El objeto y propósito de un tratado puede ser de especial
interés para una interpretación desfragmentada. Si el objeto y el propósito
del tratado también contienen objetivos de derechos humanos o de desarrollo
sustentable, esto puede ser utilizado en una interpretación teleológica del tra-
tado en sí, que lleve a una interpretación armoniosa. El acápite 2 del mismo
artículo 31 establece que para los efectos de la interpretación de un tratado,
el contexto comprenderá, además del texto, su preámbulo y anexos:

a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre

todas las partes con motivo de la celebración del tratado.
b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
referente al tratado.

Como se observa, este acápite tiene como objetivo definir el contexto de un

tratado. Para tal efecto, el contexto comprende, además del texto, incluidos
preámbulos y anexos:

• Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre

todas las partes con motivo de la celebración del tratado.
• Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
referente al tratado.

Es necesario decir que el objeto y fin es un elemento fundamental que está

íntimamente relacionado con el principio de Pacta sunt servanda y la efectividad

18
onu, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, A/CN.4/SER.A/1966/Add.l, vol.
II, Nueva York, 1966, p. 242.

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de los tratados; y se puede deducir del texto general del tratado o bien de su
preámbulo.19 Aunque algunos tratados lo establecen expresamente, por lo
cual la interpretación se facilita.

V. adpic con Doha se convierte

en un documento vivo

Así, Doha y las normas de interpretación de la cvdt convierten a adpic en

un documento vivo, sujeto a la interpretación en aras de proteger la salud
pública. Posteriormente, mediante Decisión del Consejo General de 30 de
agosto de 2003 y en aplicación del párrafo 6 de la Declaración de Doha
relativa al acuerdo sobre los adpic y la salud pública, se hacen una serie de
puntualizaciones sobre la manera de llevar a la práctica dicha Declaración
de Doha.20
En relación con su naturaleza jurídica, la Declaración de Doha se pue-
de ver desde varios ángulos. En principio, Doha es justamente producto de
una Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio
(omc) celebrada precisamente en Doha (9-14 de noviembre de 2001), de
donde toma su nombre. La Declaración fue adoptada por consenso y esto
que puede ser relevante en tanto aquel constituye una forma de producir el
derecho en los últimos años.
Ahora bien, de acuerdo con el derecho de la omc, en principio no sería
vinculante y se puede considerar como una “fuerte declaración política”, sin
ser una interpretación autorizada; sin embargo, a juicio de Carlos Correa

…dado el contenido y el modo de aprobación de la Declaración de Doha,

puede argumentarse que tiene el mismo efecto que una interpretación autori-
zada. En particular, al proporcionar un entendimiento consensuado de cier-
tos aspectos del Acuerdo sobre los adpic en el párrafo 5, los Miembros han
creado un precedente para los informes futuros de los paneles y del Órgano
de Apelación.21

19
Richard Gardiner, Treaty Interpretation, Reino Unido, Oxford University Press, 2008,
pp. 189-202.
20
Véase omc, “Aplicación del párrafo 6 de la declaración de Doha relativa al acuerdo
sobre los adpic y la salud pública”, Decisión del Consejo General de 30 de agosto de 2003,
[Link]
21
Carlos M. Correa, “Repercusiones de la Declaración de Doha Relativa al Acuerdo
sobre los adpic y la Salud Pública, WHO/EDM/PAR/2002”, oms, junio de 2002, p. 45,
[Link]

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Ahora bien, esta Declaración que es una interpretación autorizada, no es de

carácter auto-aplicativo, pues requiere de su recepción en el derecho local
de cada Estado, a fin de que se incorporen las excepciones y salvaguardias
para proteger la salud.
Justamente, debemos aclarar que, si bien se habla de patentes y sus fle-
xibilidades, en realidad nos referimos a algo más, pues los elementos de la
salud que se protegen por la vía de la pi son algo más que las invenciones;
tendría que ver también con modelos de utilidad, marcas, diseños industria-
les o secretos industriales, por mencionar los más trascendentes. Todo ello es
necesario para garantizar la salud pública y el acceso a la atención sanitaria.

VI. Reforma a adpic para introducir

el Acuerdo de Doha

Otro ángulo de la reforma de adpic es introducir ahí el Acuerdo de Doha,

que es lo que finalmente sucedió. Aunque cualquier reforma a adpic tiene
características específicas

debe[n] de ser aprobada[s] por una mayoría de dos tercios de los miembros,
pero sólo será vinculante para los Miembros que la han aceptado. También
es posible adoptar una enmienda por mayoría de tres cuartos, en cuyo caso
será vinculante para todos los Miembros, pero todo Miembro que no la haya
aceptada será libre de retirarse de la omc o de continuar siendo Miembro
con el consentimiento de la Conferencia Ministerial (Artículo X.1 y 2 del
Acuerdo por el que se establece la omc).22

En efecto, adpic fue reformado para adicionar el artículo 31 bis, que tiene
que ver con las licencias obligatorias. En ese sentido, se deja al derecho in-
terno, carta blanca para legislar sobre la materia. Con lo cual hay una recu-
peración de la soberanía por parte de los países subdesarrollados en materia
de salud.

VII. ¿El concepto de flexibilidades

se aplica sólo a los farmacéuticos?

Si decimos que la base jurídica de las flexibilidades las encontramos en la in-

terpretación de los artículos 7 (objetivos) y 8 (principios) de adpic, aplicando

22
Idem.

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las reglas de interpretación de la cvdt, también podemos decir que las fle-
xibilidades se refieren a todas las normas de pi contenidas en este tratado, en
virtud de que los objetivos y principios aluden a las normas de pi en general y
no sólo a las relativas a farmacéuticos. Una de las características de adpic,
y en general de los tratados sobre pi, es que contiene muchas imprecisiones
que son sujetas a interpretación por los Estados Parte.
En efecto, los criterios interpretativos, tomando como eje las reglas con-
tenidas en la cvdt, y los objetivos y principios que animan los tratados in-
ternacionales no se dirigen exclusivamente al ámbito de las patentes farma-
céuticas, sino que lógicamente son aplicables para todo el contenido de los
tratados en materia de pi. Esto significa, por ejemplo, que en el momento de
interpretación que hace el poder legislativo de los Estados parte para adecuar
la legislación interna a los tratados internacionales en materia de derecho de
autor, también puede apoyarse en las flexibilidades, pues dicha interpreta-
ción puede ser guiada por los objetivos y principios que el tratado contenga.
En este sentido, consideramos que también el concepto de flexibilidades
se puede aplicar a todos los tratados de pi, siempre y cuando tengan la mis-
ma estructura, la misma racionalidad; es decir, que la ambigüedad o ampli-
tud de su redacción haga necesaria interpretarla en un sentido teleológico,
siguiendo los objetivos y principios del tratado y en el marco de la cvdt.
En efecto, si tomamos como ejemplo Tratado de la ompi sobre Derecho
de Autor (ompi-1996), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996,
veremos que en su artículo 10 establece:

Limitaciones y excepciones
(1) Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales,
limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores
de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos
especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un
perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
(2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cual-
quier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Con-
venio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la
obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Como se desprende del artículo 10 el poder legislativo tiene la potestad de

prever: limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los
autores de obra literarias y artísticas. Precisamente aquí estamos ante lo que
la doctrina de derecho de autor conoce como “limitaciones y excepciones al
derecho de autor”, y que está sometida a la regla de los tres pasos para que
puedan ser consideradas como válidas legalmente hablando:

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124 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

• Que se trate de casos especiales.

• Que no atenten contra la normal explotación de la obra.
• Que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos
del autor.

ompi-1996 se refiere a cómo los Estados Parte deben de ajustar su legislación

al entorno digital y evidentemente aquí encontramos una flexibilidad a los
derechos de autor que requiere un ejercicio de interpretación del legislador
que tendrá como guía los objetivos y principios del tratado, por un lado, y el
parámetro de la regla de tres pasos, por el otro.
De acuerdo con esto, el legislador tendrá un margen de interpretación
del tratado y en la práctica esas limitaciones y excepciones, vistas como fle-
xibilidades, tienen que ver con el derecho de cita, los fines educativos, los
fines de información; la copia privada, el uso para las bibliotecas, etcétera.
En el entendido de que hay una diferencia entre el entorno analógico y el
digital, por ejemplo, “en el entorno analógico hablar de la copia privada
sin fines de lucro es legal, pero implementar la copia privada en el entorno
digital con la posibilidad de que una persona descargue cualquier cantidad
de obras, no parece legal, ni justo para los autores”.23
Hay que mencionar que esta misma disposición se encuentra en el t-
mec, en su artículo 20.65, e insistimos, es necesario recurrir a la interpreta-
ción del tratado, pues las “limitaciones y excepciones al derecho de autor no
están determinadas previamente”. Es por esto, que la Directiva Europea de
la Sociedad de la Información, en su artículo 5(2), tiene una lista exhaustiva
de posibles excepciones al derecho de reproducción24 que no son exacta-
mente las mismas que reconoce la legislación mexicana, la Ley Federal del
Derecho de Autor en su artículo 148.

VIII. El Tratado Integral y Progresivo de Asociación

Transpacífico (Comprehensive and Progressive
Agreement for Trans-Pacific Partnership)

El Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífica (Comprehen-

sive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership [cptpp]), tam-
23
Carlos Alberto Ortiz López, “Algunos aspectos de la propiedad intelectual en el en-
torno digital”, en Evelyn Téllez Carbajal (coord.), Derecho y tic. Vertientes actuales, México,
iij-unam, 2016, p. 226.
24
Mihály Ficsor, Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno digital, Bogotá,
unesco/cerlalc/Dirección General del Derecho de Autor, 2007, pp. 63-70.

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bién denominado como tpp-11) es un acuerdo de libre comercio que tiene

sus orígenes en el Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Asociación Econó-
mica (o Acuerdo P4), firmado, este último, el 3 de junio de 2005 por Brunéi,
Chile, Nueva Zelanda y Singapur, vigente desde el 1 de enero de 2006, en el
2008 se transformó en un acuerdo más amplio con la entrada de Australia,
Canadá, Estados Unidos, Japón, Malasia, México, Perú, y Vietnam, como
países firmantes. Sin embargo, con el ascenso de Donald Trump a la presi-
dencia de su país, Estados Unidos se retiró del tratado el 23 de enero de 2017.
No obstante, los países restantes se mantuvieron en la negociación aún con la
ausencia de la potencia norteamericana y con ello se firmó el 4 de febrero del
año 2016 el actual cptpp o tpp-11.
El tpp-11 es considerado un acuerdo adpic-Plus, pues presenta un es-
quema de mayor rigidez en las normas de pi. Sin embargo, parte de esta
rigidez está suspendida temporalmente, pues a la salida de Estados Unidos,
los demás miembros decidieron suspender 22 disposiciones del tratado. La
razón de esta suspensión se debe a la esperanza de que la potencia nortea-
mericana regrese a la membresía.

IX. Las disposiciones suspendidas

y otras disposiciones específicas

Es interesante ver que las partes del tpp-11, ya sin Estados Unidos, deciden
suspender aquellas partes que evidentemente se habían integrado a petición
de este mismo país. En efecto, las partes acuerdan una suspensión del tpp-11
original en cuatro aspectos que son esenciales en un tratado adpic-Plus:

1. Sobre la duración de la patente por retrasos irrazonables.

2. En cuestiones relacionadas con las patentes farmacéuticas, incluida
toda la sección sobre productos biológicos y la protección de datos de
prueba u otros datos no divulgados.
3. Reglas suspendidas para la protección de la tecnología y la informa-
ción, las cuales incluyen: Medidas Tecnológicas de Protección (tpm),
Información de Gestión de Derechos (rmi), Protección de Señales
Codificadas de Satélite y Cable Encriptadas Portadoras de Progra-
mas, recursos legales y limitaciones para los Proveedores de Servicios
de Internet (isps).
4. El derecho de autor no se extiende a más de 70 años.25
25
“Once países firman el Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico
(cptpp): implicaciones geopolíticas, contenidos esenciales y su importancia para México”,

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126 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

En la gran diversidad de tratados de libre comercio que México tiene cele-

brados, puede suceder que se encuentre con contenidos divergentes entre los
mismos Estados Parte. En tal caso por supuesto, también hay que recurrir a
las reglas de interpretación de la cvdt.
Por otra parte, desde la perspectiva del derecho de los tratados, otra es-
pecificidad del tpp-11 es que dentro de los 11 miembros es posible realizar
acuerdos de carácter bilateral sobre temas específicos que resulten importan-
tes para ellos. Tal es el caso de la Carta bilaterales, primero entre México y
Nueva Zelanda, mediante la cual este último Estado otorga reconocimiento al
Tequila, Mezcal, Bacanora, Charanda y Sotol como productos exclusivamen-
te elaborados en México; y después la Carta bilateral entre México y Viet-
nam, sobe un tema sumamente sensible para México, como lo es el peligro
que corren las industrias textileras mexicanas por la competencia de precios
bajos de este país asiático; por lo cual se crea un “Programa de Monitoreo”
relacionado con empresas textiles y del vestido registradas en Vietnam para
intercambiar información y apoyar la gestión de riesgo en la identificación y
atención de infracciones aduaneras relacionadas con el sector textil.
Ahora bien, otra originalidad del tpp-11 es que tiene diferentes anexos,
entre ellos, el Anexo I, denominado “Medidas Disconformes”, que en esen-
cia son reservas, aunque no con ese nombre. El asunto es muy trascendente,
pues indica que es posible hacer reservas en los tratados de libre comercio
para proteger el orden constitucional de México.

X. El Tratado México,
Estados Unidos, Canadá (t-mec)

Después de poco más de un año de negociaciones entre México, Estados

Unidos y Canadá, el 30 de noviembre del 2018, se firmó el Tratado México,
Estados Unidos, Canadá (t-mec o usmca por sus siglas en inglés [United
States-Mexico-Canada Agreement]), nombre que fue propuesto por el en-
tonces presidente de Estados Unidos, Donald Trump. Se trata del tratado
que sustituye al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (tlcan).
El t-mec presenta características que, sin duda, son interesantes para el estu-
dio de los tratados internacionales.
Dentro de estas características se puede destacar la pertenencia a la ca-
tegoría de Tratados de Libre Comercio y entra en el universo de ellos. Aun-

Centro de Estudios Internacionales Gilberto Bosques, Senado de la República, 13 de marzo

de 2018, [Link]
nc-firma-cptpp-130318 (consultado: 29 de abril de 2021).

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que el t-mec no es denominado “de libre comercio”, por una postura del
presidente Trump en rechazo del libre comercio, concretamente, al tlcan;
en su preámbulo se señala frecuentemente26 y se considera que es reempla-
zante del tlcan.27
Por otra parte, se puede considerar que es un acuerdo de libre comer-
cio Plus, pues avanza en las condiciones de rigor en materia de propiedad
intelectual, más allá del original adpic/trips. Además, el nuevo t-mec
es también “heredero” del Comprehensive and Progressive Agreement for
Trans-Pacific Partnership (tpp-11), que en su orígen fue negociado también
por Estados Unidos y que a la llegada al poder de Donald Trump fue re-
chazado, sin siquiera ser sometido a la aprobación de su poder legislativo.
Ahora bien, en el t-mec hay muchas disposiciones que fueron tomadas
del tpp original, ponemos como ejemplo el capítulo de propiedad intelectual.
Sin embargo, precisamente en la materia de propiedad intelectual hay diferen-
cias que pueden causar problemas de interpretación o de aplicación de normas
específicas, y no sólo entre estos dos tratados, sino en el universo de tratados
de libre comercio que México tiene celebrados con distintos Estados.
Por ejemplo, Canadá y México son partes del tpp-11, pero no Esta-
dos Unidos. Y, por otro lado, estos tres Estados son parte del t-mec. Esta
situación puede producir obligaciones diferentes y contradictorias para los
Estados; y no sólo entre los tres mencionados, sino también con respecto de
los Estados con los cuales México tiene celebrados tratados de libre comer-
cio. Por eso, el tpp-11 contiene una cláusula que se denomina “cláusula de
coexistencia”28 que, por cierto, no tiene el t-mec. Textualmente dice:

Artículo 1.2: Relación con otros Tratados.

1. Reconociendo la intención de las Partes del presente Tratado para coexistir
con sus tratados internacionales existentes, cada Parte confirma, a) en rela-
ción con los tratados internacionales existentes en los que todas las Partes
son parte, incluyendo el Acuerdo omc, sus derechos y obligaciones existentes
entre ellas; y b) en relación con los tratados internacionales en los que dicha

26
“Eliminar los obstáculos al comercio internacional que sean más restrictivos del co-
mercio de lo necesario” (preámbulo del t-mec).
27
“Reemplazar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte de 1994 con un
nuevo acuerdo de alto estándar del siglo xxi para apoyar el comercio mutuamente benéfico
que conduzca a mercados más libres y justos, y al crecimiento económico sólido en la re-
gión…” (preámbulo del t-mec).
28
Véase Manuel Becerra Ramírez, “El Acuerdo de Asociación Trans-Pacífico (tpp) a la
luz de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, en Manuel Becerra Ra-
mírez y Roberto Martínez Olivera (coords.), Industria farmacéutica, derecho a la salud y propiedad
intelectual: el reto del equilibrio, México, iij-unam/Anafam, 2018, pp. 299-317.

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128 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

Parte y al menos otra Parte sean parte, sus derechos y obligaciones existentes
con respecto a la otra Parte o Partes, según sea el caso.
2. Si una Parte considera que una disposición del presente Tratado es incom-
patible con una disposición de otro tratado en el que ésta y al menos otra Par-
te sean parte, a solicitud, de las Partes relevantes del otro tratado consultarán
con miras a alcanzar una solución mutuamente satisfactoria. Este párrafo es
sin perjuicio de los derechos y obligaciones de una Parte de conformidad con
el Capítulo 28 (Solución de Controversias).

Como vemos, la cláusula de coexistencia en principio remite al acuerdo mu-

tuo para “alcanzar una solución mutuamente satisfactoria”, pero las partes
también pueden recurrir al capítulo de solución de controversias. En el siste-
ma jurídico nacional, en caso de contradicción se debe de preferir, en primer
lugar, la norma constitucional y después la de los tratados. Si se prefiere,
como debe de ser, la aplicación de la norma constitucional en detrimento de
la internacional, sabemos, de acuerdo con la cvdt,29 incurrirá el Estado en
responsabilidad internacional.
Pero supongamos que haya contradicción entre los tratados y no se so-
lucione por mutuo acuerdo, entonces se tendrá que recurrir a los sistemas
de solución de controversias y, en tal caso, quien resuelva tendrá que aplicar
el sistema de interpretación de los tratados que contiene la cvdt, la cual
contiene ya normas en materia de sucesión de tratados, como lo vimos an-
teriormente, en el artículo 30 de la Convención.
En términos generales, lo que guía la solución de controversias es el
principio general del derecho: una norma posterior prevalece frente a la
anterior. Ese mismo principio, en esencia, está contenido en artículo 59,
también de la cvdt.
Ahora bien, es claro que, dentro del mar de tratados de libre comercio
que México ha celebrado, podrían presentarse conflictos entre aquellos y
lo que el t-mec dispone. Tomemos, por ejemplo, el caso de la duración de
las patentes. Al respecto, adpic establece en su artículo 33 que la protec-
ción otorgada expirará después de 20 años.30 Sin embargo, en el caso del
t-mec, se permite la extensión de la duración de las patentes por “retrasos

29
Recordemos el artículo 27 de la cvdt: “El derecho interno y la observancia de los tra-
tados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 46”.
30
“Artículo 33. Duración de la protección. La protección conferida por una patente no
expirará antes de que haya transcurrido un período de 20 años contados desde la fecha de
presentación de la solicitud”.

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LA SINGULARIDAD DE LOS TRATADOS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL 129

irrazonables de la autoridad otorgante”,31 es decir, hay dos normas que son

contradictorias, uno, la del adpic, que establece un plazo de vigencia de las
patentes de 20 años y otra que permite su alargamiento.
El asunto de la contradicción se puede resolver fácilmente, pues cabe
alegar la “cláusula de protección mayor” que tienen estos tratados y que, en
el caso del t-mec, se encuentra en el artículo 20.A.5, el cual permite que
una parte pueda, “aunque no estará obligada a ello, prever una protección u
observancia más amplia en su ordenamiento jurídico que la exigida por este
capítulo, a condición de que tal protección u observancia no lo infrinja”.
Sin embargo, ésta es una cláusula heteroaplicativa, esto significa, que es
necesario que el legislativo, en el caso de México al menos, reforme su Ley
de la Propiedad Industrial. Mientras no se haga así, la extensión en cuestión
no se podrá aplicar.
Pero, ¿qué sucedería si, por motivos de salud pública y además como
política de desarrollo tecnológico, el legislativo decidiera no extender el pla-
zo de vigencia de las patentes farmacéuticas, con el fin de acelerar la en-
trada al mercado de medicinas genéricas? En tal supuesto, México estaría
cumpliendo con lo que dispone adpic, tratado del cual, recordemos, es par-
te; pero, por otro lado, no cumpliría con el t-mec.
Este tipo de cuestionamientos jurídicos, que aquí planteamos como una
hipótesis, se pueden producir frecuentemente con la ascensión de la impor-
tancia de los tratados internacionales, como un mecanismo de la globaliza-
ción económica.
El t-mec es un tratado enorme y complejo por su extensión. Es un tra-
tado bastante amplio, se compone de 30 capítulos y una gran cantidad de

31
“Artículo 20.F.9. Ajuste de la Duración de la Patente por Retrasos Irrazonables de la
Autoridad Otorgante.
1. Cada Parte hará sus mejores esfuerzos para procesar las solicitudes de patentes de una
manera eficiente y oportuna, con el fin de evitar retrasos irrazonables o innecesarios.
2. Una Parte podrá disponer procedimientos para que los solicitantes de patentes solici-
ten la aceleración del examen de sus solicitudes de patente.
3. Si hubiere retrasos irrazonables en el otorgamiento de una patente por una Parte, esa
Parte dispondrá los medios para que, a petición del titular de la patente, se ajuste el plazo de
la patente para compensar dichos retrasos.
Para los efectos de este artículo, un retraso irrazonable incluye, al menos, un retraso en
el otorgamiento de una patente de más de cinco años contados a partir de la fecha de pre-
sentación de la solicitud en el territorio de la Parte, o de tres años desde que se haya hecho
la solicitud de examen, cualquiera que ocurra con posterioridad. Una Parte puede excluir de la
determinación de dichos retrasos, los periodos de tiempo que no ocurran durante la o el
examen de la solicitud de la patente por la autoridad otorgante; los periodos de tiempo que
no sean directamente atribuibles a la autoridad otorgante; así como los periodos que sean
atribuibles al solicitante de la patente”.

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130 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

anexos, que por supuesto son parte del tratado. Así, llama la atención que
incluya capítulos de medio ambiente (capítulo 24), anticorrupción (capítulo
27) o disposiciones de derecho laboral, que, afectando indudablemente al
sistema jurídico interno, hacen necesario adecuar la legislación interna a los
estándares que fija el tratado.
En este sentido es de sumo interés observar cómo la conformidad con
un tratado de libre comercio de la magnitud del t-mec requiere,32 para el
caso de México, de una serie de cambios en cascada, como lo son las refor-
mas laborales que se han impulsado en México y que estarían encaminadas
a revertir el corporativismo rígido que caracterizó a la política sindical por la
cual, en buena medida, el partido otrora en el poder (el pri) pudo asegurar
su permanencia en el gobierno a lo largo de siete décadas ininterrumpidas,
desde su fundación como Partido Nacional Revolucionario en 1929, coop-
tando a las representaciones sindicales y controlando movimientos obreros.33
Además, el t-mec es un tratado “expansivo” porque convoca a la apli-
cación de otras normas convencionales y consuetudinarias. En efecto, dicho
carácter expansivo se manifiesta en la obligación de adoptar otros tratados:
“Cada Parte deberá ratificar o adherirse a cada uno de los siguientes acuer-
dos, en caso de no haberlo hecho todavía, a la fecha de entrada en vigor de
este Acuerdo”. Por ejemplo, en concordancia con otros tratados de libre co-
mercio, el t-mec, en su artículo 20.A.7, establece la obligación de ser parte
de otros tratados internacionales relativos a la propiedad intelectual, como
por ejemplo al Protocolo de Madrid; Tratado de Budapest; Tratado de Sin-
gapur; upov 1991. Por lo cual el t-mec se convierte en un tratado que llama
a otros tratados. Lo interesante es que son tratados en donde no se discute
32
Al respecto, el t-mec supera a otros tratados de libre comercio anteriores a él en
cuanto al alcance de sus disposiciones en materia laboral; en ese sentido, México es compe-
lido por el anexo 23-A de dicho Tratado a adoptar medidas específicas para garantizar el
derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical misma, que van de la creación de
una entidad independiente de conciliación y registro de sindicatos y acuerdos de negociación
colectiva y de cortes laborales independientes encargadas de la adjudicación en disputas
laborales, a la implementación del voto libre y seguro y de otros principios de democracia
sindical dentro de la vida interna de los sindicatos en México; claramente, la reforma laboral
de mayo de 2019 responde a lo anterior, pactado en el t-mec. Véase “Labor Rights and the
United States-Mexico-Canada Agreement (usmca)”, US Department of Labor, https://
[Link]/agencies/ilab/our-work/trade/labor-rights-usmca; Agreement between the
United States of America, the United Mexican States, and Canada, Chapter 23, Annex
23-A, Worker Representation in Collective Bargaining in Mexico, [Link]
default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/[Link].
33
Véase Graciela Bensusán, “Organizing Workers in Argentina, Brazil, Chile and Mexi-
co: The Authoritarian-Corporatist Legacy and Old Institutional Designs in a New Context”,
Theoretical Inquiries in Law, vol. 17, núm. 1, Gruyter GmbH, 2016, pp. 139 y ss.

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LA SINGULARIDAD DE LOS TRATADOS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL 131

su pertenencia, sus bondades o aspectos negativos, como debería de ser, pues

pasan en el paquete de un tratado central, que en este caso es el t-mec.
Así, si México debe ser parte del tratado sobre variedades vegetales,
denominado upov-91, el órgano de control interno, que para el caso de
México es el Senado, debería de detenerse a analizar la conveniencia, o no,
de adoptar este tratado, tomando en cuenta el estado en que se encuentra
el campo mexicano, ya que su adopción indudablemente repercutirá en el
desarrollo del sector agrícola a nivel nacional.

XI. El Protocolo Modificatorio al t-mec

Después de haber sido negociado y firmado, el t-mec fue sometido a la apro-

bación del Congreso estadounidense. En esta etapa, y procediendo de forma
inusual, los legisladores del Partido Demócrata impulsaron la modificación
del tratado, que ya se encontraba en camino a su implementación dentro del
orden doméstico estadunidense. Al verse interrumpido, aunque en realidad no
se abrió a renegociación, pues los cambios propuestos por el poder legislativo
estadounidense fueron aceptados sin modificación por Canadá y México, sí
tuvieron que ser pasados por el órgano legislativo interno para su aprobación.
Si bien inusual, este requisito de modificaciones dentro del Legislativo es-
tadunidense no es inusitado. Recordemos que en el caso del tlcan se firma-
ron las llamadas Cartas Paralelas,34 las cuales, en la práctica, eran modifica-
ciones de dudosa legalidad a dicho tratado, ya que no fueron firmadas por los
autorizados por el derecho de los tratados y ni siquiera pasaban por el órgano
legislativo de México, es decir, el Senado. Además, hay que decirlo, ante la
afirmación de que estas cartas paralelas puedan ser consideradas como parte
del derecho consuetudinario, esta es una práctica que sólo se conoce en Es-
tados Unidos, por lo que no podrían constituir una costumbre internacional.
En el caso concreto del t-mec, derivado del proceso de aprobación
dentro del Congreso estadounidense surgió una modificación del mismo
tratado que todavía no entraba en vigor, ya que no se había ratificado. Es
así que se nos presenta un primer fenómeno: la modificación de un tratado
que todavía no entraba en vigor. El segundo fenómeno es que se realiza una
modificación sin que ésta sea resultado de una negociación, como normal-
mente sucede con los tratados internacionales.35
34
Rodolfo Cruz Miramontes, “El Tratado de Libre Comercio de América del Norte y
las denominadas ‘cartas paralelas’”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 1, México,
2001, pp. 12-164.
35
En realidad, el Protocolo no fue una propuesta ni de Canadá ni de México; fueron
exigencias del Representante de Comercio y algunos miembros del Congreso de EEUU. En

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132 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

El asunto trascendente para fines de este trabajo es que el protocolo

realiza modificaciones a varias partes del t-mec, en lo que se refiere a pi y,
en forma más concreta, a los farmacéuticos. Los temas que se modificaron
fueron varios; aquí nos interesa detenernos en uno que seguro podría causar
un problema de carácter binacional.
En materia de patentes se suprime el párrafo que se refería a las pa-
tentes de nuevo uso;36 que es lo que se conoce también como reverdecimiento.
Con lo cual ya no se permiten las patentes de segundos usos. Ahora bien, el
reconocimiento de las patentes de segundo uso es bastante polémico, de al-
guna manera significa una prolongación del plazo de su vigencia, que vuel-
ve a contarse indebidamente; es decir, no puede decirse que una patente es
nueva cuando ya se otorgó para una invención farmacéutica y de pronto
se descubre que tiene un uso diferente al original. Técnicamente se puede
decir que este tipo de patentes no es nuevo, sino que, al contrario, carece de
novedad, no tiene un mérito inventivo; lo innovación, quizá, radicaría en
el descubrimiento de otro resultado en el organismo, no en el producto.37
Ciertamente, quienes promueven este tipo de patentes secundarias son
las grandes empresas trasnacionales de origen estadounidense, ya que ni
México ni Canadá abogaron para que se incluyeran. Y sin embargo fueron
removidas del t-mec, precisamente por el poderoso cabildeo que realizó el
partido Demócrata en el poder legislativo de EEUU. En efecto, ni los ne-
gociadores canadienses, ni los demócratas en el legislativo estadounidense
querían las patentes de segundo uso, fundamentalmente por su impacto
negativo en el acceso de la población a los fármacos, siendo además que se
oponen al derecho humano a la salud, y no son populares para todo gobier-
no, pues los medicamentos de patente se valúan en precios irrisorios.
Por esto, llama la atención el caso de México, que al adoptar su Ley Fe-
deral de Protección a la Propiedad Industrial (lfppi) el 1 de julio de 2020,

efecto: “The U.S. Trade Representative (ustr) and some Members of Congress negotiated
proposed changes to the usmca to address ongoing congressional concerns. ustr then ne-
gotiated the amendments with usmca parties”, [Link]
pdf/IF/IF11391.
36
El párrafo suprimido del artículo 20:36 es “Sujeto a los párrafos 3 y 4 y de conformi-
dad con el párrafo 1, cada Parte confirma que las patentes están disponibles para invencio-
nes que se reivindiquen como al menos uno de los siguientes: nuevos usos de un producto
conocido, nuevos métodos de usar un producto conocido, o nuevos procedimientos de uso
de un producto conocido”.
37
Karla Minutti Pérez, “Patentes de segundo uso en el Acuerdo Transpacífico de Coo-
peración Económica”, en Rafael Pérez Miranda y Manuel Becerra Ramírez (coords.), En la
frontera de la propiedad intelectual, México, uam Azcapotzalco, 2019, pp. 301-308.

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LA SINGULARIDAD DE LOS TRATADOS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL 133

haya incluido en su legislación las patentes de segundo uso, en abierta vio-

lación del Protocolo Modificatorio del t-mec.

Artículo 45. Para los efectos del presente capítulo se entenderá por:
I. Nuevo, todo aquello que no se encuentre en el estado de la técnica. No se
excluirá de la patentabilidad a cualquier sustancia, compuesto o composición
comprendida en el estado de la técnica, siempre y cuando su utilización sea nueva
(cursivas nuestras).

Esta postura del legislativo mexicano, a todas luces violatoria del Protocolo
Modificatorio del t-mec, también es violatoria de la Constitución que en su
artículo 1 contiene un bloque constitucional de derechos humanos, en el que
se encuentra el derecho a la salud. Y aún más, esta postura del trascendió
hasta el Congreso de Estados Unidos y varios legisladores de la Cámara de
representantes de los Estados Unidos38 enviaron una carta al presidente de la
Comisión de Economía de la Cámara de Senadores39 en la que recordaron
que un sector de los demócratas peleó por garantizar el “acceso oportuno a
medicinas”, afirmando contundentemente: “We believe it would be unnec-
essary and harmful to public health interests in Mexico to include language
which allows patents to be granted for new uses as it would restrict the timely
introduction of medicine in Mexico”.
Es indudable que la aceptación de las patentes de segundo uso en el
artículo 45-1 de la lfppi es una desafortunada violación del derecho consti-
tucional mexicano y del derecho internacional.

XII. Conclusiones

A partir de que el adpic, originado en la negociación de la Ronda Uruguay

del gatt, da motivo a la inserción de la pi en los tratados internacionales de
libre comercio, los tratados en esta materia han desarrollado características
específicas, que inclusive se encuentran en un proceso evolutivo. El caso para-
digmático es el Acuerdo de Doha que ha producido la necesidad de estable-
cer el concepto de flexibilidades en los tratados de este género. Lo cual, a su
38
Jan Schakowsky, miembro del Subcomité de Protección al Consumidor, perteneciente
al Comité de Energía y Comercio; Earl Blumenauer, presidente del Subcomité de Comercio,
perteneciente al Comité de Medios y Arbitrios; y Rosa L. DeLauro, miembro del Subcomité
de Trabajo, Salud y Servicios Humanos, perteneciente al Comité de Apropiaciones.
39
Comentarios a dicha carta puede verse en el periódico El Economista, [Link]
[Link]/empresas/Medicamentos-asequibles-en-riesgo-alertan-20200629-0013.
html (consultado: 21 de octubre de 2020.)

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134 MANUEL BECERRA RAMÍREZ

vez, ha puesto sobre la mesa la necesidad de hacer un ejercicio de interpreta-

ción de los tratados de dicha índole en busca de su objeto y fin.
Ello significa un resurgimiento de la soberanía de los Estados como
agentes prominentes sobre todo en materia de salud pública, ámbito en el
cual surge la necesidad de reconocer las flexibilidades; que, por otro lado,
podemos afirmar, existen en otras áreas más allá de la salud (el ejemplo que
aquí utilizamos es el de los derechos de autor), e incluso, con respecto a
otros tratados de libre comercio que contienen reglas de pi.
Ante la inmensidad de tratados sobre pi que el Estado mexicano ha ce-
lebrado, se presenta la necesidad de recurrir a las reglas de interpretación
de los tratados para resolver problemas de colisión.
Por otra parte, se puede ver que la normalidad de las negociaciones de
los tratados internacionales con los tratados sobre ip también ha sufrido
modificaciones con el Protocolo de modificación al t-mec. En efecto, lo
normal es que las negociaciones de un tratado terminen con la firma del
mismo, sin embargo, en el caso del t-mec el poder legislativo estadouniden-
se hizo modificaciones ulteriores sustanciales al tratado en cuestión.
Se observa entonces que, no obstante la aprobación por el Senado
mexicano del Protocolo de Modificación del t-mec, legislar en contra de
dicho protocolo significaría potencialmente incurrir en responsabilidad in-
ternacional en relación con sus dos socios comerciales y, a nivel interno, una
violación a los artículos 133 (la supremacía de los tratados internacionales) y
1o. (el derecho humano a la salud; así como el requisito de interpretar pro-
gresivamente los derechos humanos) de la constitución mexicana.

XIII. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Becerra Ramírez, Manuel, “El Acuerdo de Asociación Trans-Pacífico (tpp)

a la luz de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, en
Manuel Becerra Ramírez y Roberto Martínez Olivera (coords.), In-
dustria farmacéutica, derecho a la salud y propiedad intelectual: el reto del equilibrio,
México, iij-unam/Anafam, 2018.
Becerra Ramírez, Manuel, “El capitalismo del conocimiento y la propiedad
intelectual”, en Salvador D. Bergel y Sandra C. Negro (eds.), Propiedad in-
telectual. Presente y Futuro. Homenaje al profesor Carlos María Correa, Buenos Aires,
Editorial B de F/Julio César Taira editor, 2019.

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LA SINGULARIDAD DE LOS TRATADOS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL 135

Becerra Ramírez, Manuel, La propiedad intelectual en transformación, 2a. ed.,

México, Porrúa/iiij-unam, 2017.
Becerra Ramírez, Manuel, “La propiedad intelectual en transformación.
El Acuerdo sobre los adpic, 20 años después. Líneas generales”, en Rafael
Pérez Miranda y Manuel Becerra Ramírez (coords.), En la frontera de
la propiedad intelectual, México, uam Azcapotzalco, 2019.
ceigb, “Once países firman el Acuerdo Integral y Progresista de Asociación
Transpacífico (cptpp): implicaciones geopolíticas, contenidos esenciales y
su importancia para México”, Centro de Estudios Internacionales Gilber-
to Bosques, Senado de la República, 13 de marzo de 2018, [Link]
[Link]/analisisinvestigacion/observatorio/
nc-firma-cptpp-130318.
Correa, Carlos M., “Repercusiones de la Declaración de Doha relativa al
Acuerdo sobre los adpic y la Salud Pública, WHO/EDM/PAR/2002”,
oms, junio de 2002.
Ficsor, Mihály, Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno digital, Bo-
gotá, unesco/cerlalc/Dirección General del Derecho de Autor, 2007.
Gardiner, Richard, Treaty Interpretation, Reino Unido, Oxford University
Press, 2008.
Minutti Pérez, Karla, “Patentes de segundo uso en el Acuerdo Transpací-
fico de Cooperación Económica”, en Rafael Pérez Miranda y Manuel
Becerra Ramírez (coords.), En la frontera de la propiedad intelectual, México,
uam Azcapotzalco, 2019.
Ortiz López, Carlos Alberto, “Algunos aspectos de la propiedad intelectual
en el entorno digital”, en Evelyn Téllez Carbajal (coord.), Derecho y tic.
Vertientes actuales, México, iij-unam, 2016.
Roffe, Pedro, América Latina y la Nueva Arquitectura Internacional de la Propiedad
Intelectual: de los adpic-trips a los Nuevos tratados de libre comercio, Buenos Aires,
uba/La Ley, 2007.

2. Artículos

Bensusán, Graciela, “Organizing Workers in Argentina, Brazil, Chile and

Mexico: The Authoritarian-Corporatist Legacy and Old Institutional De-
signs in a New Context”, Theoretical Inquiries in Law, vol. 17, núm. 1, Gru-
yter GmbH, 2016.
Cruz Miramontes, Rodolfo, “El Tratado de Libre Comercio de América
del Norte y las denominadas ‘cartas paralelas’”, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, vol. 1, México, 2001.

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EL FRACASO DEL CONSENSO

COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES
EN LAS NEGOCIACIONES DE CAMBIO CLIMÁTICO

Rodolfo Godínez Rosales

A María Teresa, ma belle.

Sumario: I. Introducción. II. Convención Marco de las Naciones Unidas

sobre el Cambio Climático e instrumentos conexos. III. Reglas de Procedi-
miento de la cmnucc. IV. Propuesta de México y Papúa Nueva Guinea.
V. Propuesta de la Federación de Rusia. VI. Análisis de las propuestas en la
cop 19. VII. Comentarios finales. VIII. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

La complejidad y alcance de los problemas ambientales requiere de una sóli-

da cooperación internacional que brinde soluciones a temas tan apremiantes
como el cambio climático, la pérdida de la biodiversidad, la desertificación,
el tráfico ilícito de especies y el movimiento transfronterizo de desechos, entre
otros.
La cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regí-
menes constitucionales y sociales, ha sido reconocida por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados como uno de los ejes fundamentales
del derecho internacional (párrafo preambular 2).
En 1969, año en que se adoptó la Convención de Viena, la comunidad
internacional se encontraba en una etapa incipiente de desarrollo de los
principios ambientales que hoy nos rigen, entre ellos, el desarrollo sosteni-
ble, el que contamina paga, el principio precautorio, las responsabilidades
comunes pero diferenciadas, la soberanía sobre los recursos naturales y la

137

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138 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

obligación de no causar daño ambiental a otros Estados o áreas fuera de la

jurisdicción nacional.1
A ello se suman los numerosos estudios científicos que, en la década
de los sesenta, alertaron sobre la creciente degradación de los ecosistemas
y los consecuentes daños en la salud humana. Con base en esta evidencia,
así como en los nacientes movimientos ambientalistas que demandaban ac-
ciones concretas por parte de los gobiernos, se llevó a cabo la Conferen-
cia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, Suecia,
5 a 16 de junio de 1972).2
La conferencia emitió una Declaración y un Plan de Acción, ambos
instrumentos no jurídicamente vinculantes (soft law), que permitieron sentar
las bases del derecho ambiental internacional y de numerosas instituciones
pioneras en este ámbito, entre ellas el Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (pnuma).3
Estas normas e instituciones se desarrollaron gradualmente, en particu-
lar durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente
y Desarrollo (Río de Janeiro, Brasil, 3 a 14 de junio de 1992),4 en la cual
se adoptaron tres instrumentos no jurídicamente vinculantes (Declaración
de Río, Agenda 21 y Declaración de Bosques), y dos vinculantes (Conve-
nio sobre la Diversidad Biológica y Convención Marco de las Naciones Uni-
das sobre el Cambio Climático [cmnucc]).
En reuniones subsecuentes, como la Cumbre Mundial sobre el Desarro-
llo Sostenible (Johannesburgo, Sudáfrica, 26 de agosto al 4 de septiembre de
2002) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sosteni-
ble (Río de Janeiro, Brasil, 20 a 22 de junio de 2012), los países se limitaron

1
Philippe Sands y Jacqueline Peel, Principles of International Environmental Law, 3a. ed.,
Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. 187-237.
2
El informe preparatorio de la Conferencia contó con la participación de 152 consul-
tores de 58 países y se publicó posteriormente en forma de libro. Su versión española puede
consultarse en Bárbara Ward y René Dubos, Una sola tierra, México, fce, 1984.
3
El pnuma fue establecido por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante la
Resolución 2997 (XXVII) del 15 de diciembre de 1972. El diseño y formulación de las
políticas del organismo originalmente recayó en un Consejo de Administración con una
membresía limitada a 58 Estados. En 2013, mediante la Resolución 67/251, el Consejo
de Administración cambió su nombre por el de Asamblea de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente, cuya composición es universal, es decir, abierta a la participación de todos
los Estados.
4
Uno de los informes que sirvió de base a la Conferencia es “Nuestro futuro común” ela-
borado por la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo (Comisión Brundtland).
Véase World Commission on Environment and Development, Our common future, Oxford,
Oxford University Press, 1987.

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 139

a emitir declaraciones de carácter político, reiterando los resultados alcan-

zados en conferencias previas.
La adopción de la cmnucc en 1992 permitió a la comunidad inter-
nacional contar con un foro específico de negociación5 que, como veremos
más adelante, no ha estado a la altura de la actual emergencia climática.
El incremento del nivel del mar, el derretimiento de glaciares y zonas
polares, huracanes, inundaciones, deslaves y sequías, son fenómenos aso-
ciados a la variabilidad climática extrema. Si bien toda la población se en-
cuentra expuesta a estos riesgos, son los sectores que ya se encuentran en
situaciones vulnerables —debido a factores como la pobreza, el género, la
edad, la condición de minoría y/o la discapacidad—, los que resienten las
peores consecuencias. A lo anterior se suma la capacidad acumulativa y per-
sistencia de los gases de efecto invernadero en la atmósfera, lo cual afecta no
sólo a las generaciones presentes, sino también a las futuras.
La evidencia científica indica que el calentamiento global ha alcanzado
niveles insostenibles y que es necesario adoptar medidas para que el aumen-
to mundial de la temperatura no alcance los 2 °C, umbral que se considera
peligroso de sobrepasar.6 La adopción de un límite para la elevación de la
temperatura promedio se basa en la información científica disponible, par-
ticularmente en los trabajos del Panel Intergubernamental sobre Cambio
Climático (ipcc, por sus siglas en inglés).7
Hoy en día, el cambio climático se ha posicionado como uno de los
principales temas de la agenda internacional. Numerosos líderes políticos y
sociales han reconocido que el único modo de atender de manera efectiva
este problema es a través de una transformación radical de nuestro paradig-

5
La Convención reconoce diversos grupos de negociación, entre ellos el Grupo Um-
brella, cuya membresía incluye a países Anexo I como Estados Unidos, Canadá, Australia,
Nueva Zelanda, Rusia y Japón; la Unión Europea con todos sus miembros pertenecientes
al Anexo I; el Grupo de los 77 y China que reúne a países No Anexo I; y el Grupo de Integri-
dad Ambiental que es el único que integra a países Anexo I (Liechtenstein, Mónaco, Suiza)
y No Anexo I (Corea del Sur, Georgia, México).
6
Se estima que antes de la revolución industrial existía una concentración de gases de
efecto invernadero en la atmósfera de 290 partes por millón (ppm), actualmente la concen-
tración supera los 410 ppm. La Organización Meteorológica Mundial indica que, durante
el periodo 2015-2019, la tasa de aumento del CO2 fue casi 20% superior a la de los cinco
años anteriores. Véase World Meteorological Organization, The Global Climate in 2015-2019,
Ginebra, 2019, p. 4.
7
El Panel ha publicado el resultado de sus investigaciones en cinco Reportes de Evalua-
ción (1990, 1995, 2001, 2007 y 2014). Actualmente prepara un sexto reporte que se estima
concluir en 2022. El ipcc ha recibido importantes reconocimientos por su trabajo, como el
Premio Nobel de la Paz en 2007. Véase [Link]

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140 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

ma de desarrollo, incluyendo cambios en los modelos de producción econó-

mica, los patrones de consumo y las fuentes de abastecimiento de energía.

II. Convención Marco de las Naciones

Unidas sobre el Cambio Climático
e instrumentos conexos

La cmnucc tiene por objetivo lograr “la estabilización de las concentra-

ciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida
interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático” (artículo 2).
Para alcanzar tal objetivo, la Convención estableció como meta para los
países Anexo I8 la estabilización de sus emisiones de gases de efecto inverna-
dero (gei) del año 2000 al nivel de las existentes en 1990. Sin embargo, en
virtud de que la reducción de gei implica reconvertir procesos industriales,
modificar esquemas de consumo, desarrollar nuevas tecnologías y realizar
acciones de largo plazo que implican fuertes inversiones en todos los secto-
res de la economía (energía, transporte, agricultura, cambios en el uso de
suelo, manejo de bosques y manejo de basura, entre otros), esta meta no
logró cumplirse.
Con el fin de fortalecer las medidas contra el cambio climático, en 1997
se adoptó el Protocolo de Kyoto, mediante el cual 37 países desarrollados en
conjunto con la Unión Europea se comprometieron a reducir sus emisiones
de gei durante el periodo 2008-2012 en al menos 5.2% respecto a los nive-
les existentes en 1990. Cabe aclarar que esta meta era de carácter colectivo,
toda vez que a cada país desarrollado, en lo individual, correspondían metas
diferenciadas.
Al igual que la cmnucc, el Protocolo de Kyoto enfrentó retos para su
cumplimiento, entre ellos una entrada en vigor tardía, ocho años después
de su adopción, y la negativa de Estados Unidos en ratificarlo, país que en
esa época era el principal emisor mundial per cápita de gei. Por ello no es de
extrañar que en 2012, año en que concluyó el primer periodo de compro-
misos del Protocolo, la meta colectiva no fuese alcanzada.
A ello se sumó el hecho de que las metas de los países desarrollados
contempladas tanto en la cmnucc como en el Protocolo de Kyoto no eran
suficientes para combatir de manera efectiva el cambio climático, toda vez
8
La cmnucc incluye en su Anexo I a aquellos países que poseen las mayores capacida-
des económicas y tecnológicas para alcanzar las metas de reducción de gei (países desarro-
llados), en tanto que se consideran como países no Anexo I aquellos que no poseen dichas
capacidades (países en desarrollo).

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 141

que los países Anexo I, en su conjunto, abarcan menos de la mitad de las

emisiones globales, proporción que está disminuyendo conforme crece el
peso de las naciones en desarrollo en la economía mundial.
Uno de los temas más controversiales en las negociaciones ha sido la
manera en que todos los países deben contribuir en los esfuerzos de miti-
gación de emisiones.9 Si bien la diferenciación entre países Anexo I y no
Anexo I representó un primer acercamiento a esta problemática, es eviden-
te que se requieren esfuerzos adicionales para reducir el incremento de la
temperatura global.
La apertura de los países en desarrollo para adquirir compromisos de
mitigación ha sido variada, la mayor parte de las veces vinculada a con-
diciones de financiamiento y transferencia de tecnología provenientes de
países Anexo I, y siempre bajo el marco del principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas.
En este contexto, durante la Décimo Tercera Conferencia de las Par-
tes [cop 13] (Bali, Indonesia, 3 a 15 de diciembre de 2007), la comunidad
internacional decidió iniciar un proceso de dos años para fortalecer el ré-
gimen climático en el periodo posterior a 2012. Para lograr tal objetivo, las
Partes adoptaron el Plan de Acción de Bali y establecieron dos grupos de
trabajo:

• El Grupo de Trabajo Especial sobre la Cooperación a Largo Plazo

en el marco de la Convención (awg-lca, por sus siglas en inglés),
cuyo objetivo era negociar un instrumento jurídico con base en cin-
co pilares: visión de largo plazo, mitigación, adaptación, tecnología
y financiamiento.
• El Grupo de Trabajo Especial sobre nuevos compromisos de las
Partes del Anexo I bajo el Protocolo de Kyoto (awg-kp, por sus
siglas en inglés), con miras a adoptar un segundo periodo de com-
promisos inmediatamente después de la conclusión del primero, y
con ello evitar un vacío entre ambos.

Los dos grupos tenían el mandato de presentar sus conclusiones a la Décimo

Quinta Conferencia de las Partes [cop 15] (Copenhague, Dinamarca, 7 a 18
de diciembre de 2009), sin embargo, las profundas diferencias sobre cómo
9
Por un lado, los países desarrollados aducen el argumento cuantitativo (volumen de
emisiones de todas las economías, incluidas la emergentes), mientras que algunos países no
Anexo I destacan la responsabilidad histórica de las naciones desarrolladas (volumen de emi-
siones más el tiempo transcurrido desde su industrialización), así como los patrones excesivos
de consumo de sus ciudadanos.

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142 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

asegurar que todos los países contribuyeran en los esfuerzos de mitigación de

emisiones, impidieron alcanzar un mínimo consenso. Por lo tanto, la cop 15
fracasó en su intento de adoptar un nuevo instrumento jurídico y en su lugar
se emitió una declaración política que reconocía la necesidad de proseguir los
trabajos para tal fin.
Por ello, las negociaciones continuaron durante la Décimo Sexta Con-
ferencia de las Partes [cop 16] (Cancún, México, 29 de noviembre a 11 de
diciembre de 2010), en cuyo plenario final la presidencia de la cop 16, que
recaía en México como país sede, presentó un documento para considera-
ción de las Partes, conocido como los Acuerdos de Cancún.
El texto fue aceptado por todos los países, salvo Bolivia, a quien se con-
cedió la palabra para que explicara su posición. Al contar con el apoyo del
resto de la membresía la presidencia señaló que consenso no significa unani-
midad y dio un martillazo como símbolo de la adopción de los Acuerdos.10
Habiendo restaurado la confianza en el proceso multilateral, las Par-
tes decidieron crear durante la Décimo Séptima Conferencia de las Partes
[cop 17] (Durban, Sudáfrica, 28 de noviembre a 9 de diciembre de 2011),
el Grupo de Trabajo Especial sobre la Plataforma de Durban para una Ac-
ción Reforzada (adp, por sus siglas en inglés), con el mandato de iniciar un
proceso para elaborar un protocolo, otro instrumento jurídico o una con-
clusión jurídica en el marco de la Convención, que fuera aplicable a todas
las Partes, el cual debería completarse a más tardar en 2015 a efecto de que
pudiera ser adoptado por la cop 15 y entrara en vigor y se aplicara a partir
de 2020.11
De este modo, tras décadas de altas y bajas en las negociaciones cli-
máticas, en la Vigésimo Primera Conferencia de las Partes [cop 21] (París,
Francia, 30 de noviembre a 12 de diciembre de 2015), se logró el objetivo
de adoptar un nuevo instrumento jurídicamente vinculante, conocido como
Acuerdo de París.12

10
Socorro Flores Liera, La Conferencia de Cambio Climático de Cancún. Un nuevo paradigma de
desarrollo, México, sre, 2012, p. 112.
11
United Nations Framework Convention on Climate Change, FCCC/CP/2011/L.10,
Establishment of an Ad Hoc Working Group on the Durban Platform for Enhanced Action, 10 de diciem-
bre de 2011.
12
Para un resumen del contenido del Acuerdo, así como de las negociaciones que per-
mitieron adoptarlo, véase Beatriz Bugeda Bernal, “Así está decidido. El Acuerdo de París de
la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático”, en 21 Visiones
de la cop 21, México, Programa de Investigación en Cambio Climático-Universidad Nacio-
nal Autónoma de México, 2016, pp. 31-41.

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 143

Si bien el Acuerdo representó un éxito de la diplomacia multilateral,

algunos de sus artículos reflejan la denominada “ambigüedad constructiva”
que implica negociar una redacción vaga a cambio de obtener el consenso
para su adopción. Tal ambigüedad ha provocado problemas en la imple-
mentación del Acuerdo y ha impedido que algunas de sus disposiciones sean
operativas.
Ejemplo de ello es el artículo 6, el cual se refiere a la posibilidad de
que algunos países utilicen los mecanismos de cooperación conocidos como
“Resultados de mitigación de transferencia internacional (Internationally
transferred mitigation outcomes [itmos])” para cumplir con sus metas de
mitigación. Estos mecanismos, que involucran el acceso a mercados de car-
bono, aún carecen de una definición concreta y no existen reglas para su
instrumentación.13
Otro aspecto duramente criticado del Acuerdo de París es la adopción
de un enfoque “De abajo hacia arriba (bottom-up)”, en donde cada Parte pre-
sentó sus compromisos de manera unilateral a través de las denominadas
Contribuciones Determinadas a Nivel Nacional (ndcs),14 enfoque contrario
al seguido por el Protocolo de Kyoto: “De arriba hacia abajo (top-down)”,
mediante el cual las metas fueron resultado de una negociación multilateral
que las distribuyó conforme a las responsabilidades de cada país.15
Como resultado del enfoque “De abajo hacia arriba”, la suma de los
compromisos de mitigación ofrecidos por las Partes bajo el Acuerdo de París
a través de sus ndcs, no atiende en modo alguno el objetivo de: “Mantener
el aumento de la temperatura media mundial muy por debajo de 2 °C con
respecto a los niveles preindustriales, y proseguir los esfuerzos para limitar
ese aumento de la temperatura a 1.5 °C” (artículo 2.1 inciso a), toda vez

13
Los itmos podrían facilitar el cumplimiento de compromisos de mitigación de países
desarrollados, fungir como fuente de financiamiento para acciones en países en desarrollo y
fortalecer la participación del sector privado. El tema trató de resolverse durante la Vigésimo
Quinta Conferencia de las Partes [cop 25] (Madrid, España, 2 a 15 de diciembre de 2019),
pero no se alcanzó ningún consenso. El punto de agenda se postergó para la Vigésimo Sexta
Conferencia de las Partes [cop 26] (Glasgow, Reino Unido, noviembre de 2020), reunión
que tuvo que ser pospuesta en virtud de la pandemia de covid-19.
14
El artículo 4.12 del Acuerdo de París dispone que “Las contribuciones determinadas
a nivel nacional que comuniquen las Partes se inscribirán en un registro público que llevará
la secretaría”. Tal registro puede ser consultado en [Link]
taging/Pages/[Link].
15
Para un análisis detallado de estos enfoques véase Rafael Leal Arcas, “Top-down ver-
sus bottom-up approaches for climate change negotiations: an analysis”, The iup Journal of
Governance and Public Policy, Pensilvania, vol. 6, núm. 4, diciembre de 2011.

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144 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

que el curso actual podría ocasionar una elevación superior a los 4 grados
centígrados.
Como puede observarse, prevalece una brecha entre las metas existen-
tes y las necesidades que documenta la ciencia, lo cual es conocido como la
“brecha de emisiones (emissions gap)”. Cabe recordar que la mayoría de las
primeras ndcs se presentaron en 2015, por lo que de conformidad al ar-
tículo 4.9 del Acuerdo de París, que dispone que las Partes deberán “…co-
municar una contribución determinada a nivel nacional cada cinco años”,
la actualización de las mismas tendrá que presentarse en 2020 con miras a
cerrar esta brecha.16

III. Reglas de Procedimiento de la cmnucc

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce que:

“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe”, es decir, Pacta sunt servanda (artículo 26).
Como es evidente, la adopción de un tratado se realiza en un tiempo
determinado y bajo circunstancias específicas. Por ello, los tratados poseen
disposiciones para, una vez que entran en vigor, reunir a las Partes cada
cierto tiempo y realizar revisiones sobre su implementación y, de ser necesa-
rio, hacer las actualizaciones que correspondan.
Esa revisión es particularmente importante en los temas vinculados al
medio ambiente, en donde los avances tecnológicos, nuevos descubrimien-
tos científicos, etc., pueden desfasar las disposiciones de un tratado.
En el caso de la cmnucc la revisión se realiza anualmente a través de la
Conferencia de las Partes, en su calidad de órgano supremo de la Convención,
quien examina regularmente su implementación. Para tal fin, la cop “Acorda-
rá y aprobará, por consenso, su reglamento y reglamento financiero, así como
los de los órganos subsidiarios” (artículo 7.2, inciso k). Asimismo, deberá “en
su primera reunión, adoptar sus propias reglas de procedimiento así como las
de los órganos subsidiarios establecidos por la Convención…” (artículo 7.3).
En la primera reunión de la cop (Berlín, Alemania, 3 a 14 de junio de
1995), si bien las Partes negociaron un borrador de Reglas de Procedimiento,17

16
A efecto de cumplir con el artículo 2.1 del Acuerdo de París, la comunidad interna-
cional debería reducir sus emisiones de gei en 2.7% anual de 2020 a 2030 para el objetivo
de 2 °C y en 7.6% anual para el objetivo de 1.5 °C. Véase United Nations Environment
Programme, Emissions Gap Report 2019, Nairobi, noviembre de 2019, p. 26.
17
Las Reglas de Procedimiento tienen por objeto detallar la operación y funcionamiento
de las Conferencias de las Partes. Por ejemplo, regulan la participación de los delegados y

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 145

no fue posible adoptarlo por diferencias en la Regla 42, relativa a los proce-
dimientos de votación. En consecuencia, desde 1995 el borrador se aplica
de manera provisional, salvo la mencionada Regla 42 que permanece entre
corchetes.18
La aplicación provisional de las Reglas de Procedimiento ha provocado
que, en la práctica, los países no puedan ejercer su derecho al voto, violan-
do con ello el artículo 18 de la cmnucc que establece: “…cada Parte en la
Convención tendrá un voto”.
Al no existir un procedimiento acordado sobre cómo votar, la cop ha
recurrido al consenso como la única manera de adoptar decisiones. Sin em-
bargo, alcanzar el consenso en tratados multilaterales es una tarea ardua,
toda vez que se trata de conciliar intereses de, en ocasiones, más de un cen-
tenar de miembros, con diferentes grados de desarrollo y prioridades nacio-
nales. A ello se suma que el consenso carece de una definición concreta y ha
estado sujeta a múltiples interpretaciones,19 incluso hay quien lo considera

observadores, las actividades del Buró y el Secretariado, la elección del Buró, el trabajo
de los órganos subsidiarios, los procedimientos para la toma de decisiones, la preparación de
reportes, el uso de los idiomas oficiales, etc. Véase Rodolfo Godínez Rosales, “Negociaciones
ambientales internacionales”, en Derecho Internacional del Medio Ambiente: Una visión desde Ibe-
roamérica, Londres, cmp Publishing Ltd., 2010, p. 315.
18
El texto de la Regla 42 contenido entre corchetes es el siguiente:
[1. Alternativa A. Las Partes harán todo lo posible para llegar a un acuerdo por consenso
respecto de todas las cuestiones de fondo. Si se agotan todos los esfuerzos por lograr consen-
so y no se ha llegado a un acuerdo, la decisión, en última instancia, se tomará por mayoría
de dos tercios de las Partes presentes y votantes, salvo:
a) Que la Convención, las normas financieras mencionadas en el apartado k del párrafo 2
del artículo 7 de la Convención o el presente reglamento dispongan otra cosa[.][;]
[b) Que se trate de la decisión de aprobar un proyecto de protocolo, lo que deberá adop-
tarse por [consenso] [mayoría de tres cuartos de las Partes presentes y votantes][.][;]
[c) Que se trate de decisiones relativas a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 4 y los
párrafos 1, 3 y 4 del artículo 11 de la Convención, las que deberán adoptarse por consenso].
1. Alternativa B. Las decisiones sobre cuestiones de fondo deberán adoptarse por consenso,
salvo cuando se trate de decisiones sobre cuestiones financieras, las que deberán adoptarse
por mayoría de dos tercios.
2. Las decisiones de la Conferencia de las Partes sobre cuestiones de procedimiento se to-
marán por mayoría de las Partes presentes y votantes [, salvo cuando se trate de la adopción
de una moción o propuesta de cerrar o limitar el debate o la lista de oradores, en cuyo caso
se exigirá una mayoría de dos tercios de las Partes presentes y votantes].
Véase United Nations Framework Convention on Climate Change, FCCC/CP/1996/2,
Organizational matters. Adoption of the Rules of Procedure, 22 de mayo de 1996.
19
Para un análisis de las diversas interpretaciones del término consenso, véase Legal
Response Initiative, Issues on consensus in the unfccc Process, Londres, 8 de diciembre de 2011,
pp. 2 y 3.

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146 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

sinónimo de unanimidad, lo cual plantea un escenario en donde una sola

delegación puede ejercer, de facto, un derecho de veto.
En este tenor, y en línea con la posición expresada por la presidencia de
México en la cop 16, durante las negociaciones de los Objetivos de Desa-
rrollo Sostenible la delegación mexicana señaló:

Si se acepta que basta que una sola delegación objete total o parcialmente
una propuesta para que esta no pueda ser adoptada por consenso, estaríamos
frente una situación en la que se estaría otorgando un derecho de veto a dicha
delegación.
Si coincidimos en que no hay, ni debe de haber derecho de veto en la Asam-
blea General, podemos concluir que hay consenso aun cuando alguna dele-
gación haya manifestado objeciones.
México no reconoce ese derecho de veto a ninguna delegación, grande o pe-
queña y bajo ninguna circunstancia o tema. Ello atenta contra los principios
democráticos más elementales.
El consenso es un principio y no una regla. El consenso no implica unanimi-
dad y menos aún ha sido definido o regulado, y por ello mismo no figura en
las reglas de procedimiento que nos rigen.20

Como es sabido, en la toma de decisiones por consenso la Parte objetante

puede mantener su oposición con muy pocos incentivos para alcanzar un
acuerdo. Por el contrario, la posibilidad de acudir a una votación actúa ge-
neralmente como un elemento disuasorio que puede impulsar el diálogo y
posiciones más flexibles. Por ello, el proceso de votación es en sí mismo una
oportunidad para construir el consenso (consensus-builder).
La votación tiene diversos precedentes exitosos, incluidos instrumentos
multilaterales como el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias ago-
tadoras de la capa de ozono,21 el Convenio de Basilea sobre el control de los
movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación,
así como el Fondo para el Medio Ambiente Mundial (gef, por sus siglas en
inglés), que si bien contemplan la posibilidad de acudir a la votación, no
han tenido que recurrir a ella, aprobando sus decisiones por consenso. A
ello se suma que la votación es la regla oficial en casi todas las instituciones

20
Secretaría de Relaciones Exteriores, Intervención durante la adopción de los métodos de trabajo
del Grupo de Trabajo Abierto sobre los Objetivos de Desarrollo Sostenible, Nueva York, 14 de marzo de
2013.
21
Las Reglas de Procedimiento del Protocolo de Montreal señalan: “…las decisiones de
una reunión sobre todas las cuestiones de fondo se tomarán por mayoría de dos tercios de las
Partes presentes y votantes” (Regla 40.1). Véase [Link]
protocol-substances-deplete-ozone-layer/rules-of-procedure.

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 147

financieras internacionales, como el Fondo Monetario Internacional (fmi) y

el Banco Mundial (bm).
Por el contrario, las Convenciones de Río (cambio climático, biodiversi-
dad y desertificación) representan una minoría al utilizar el consenso como
único método para adoptar decisiones. El Convenio de Rotterdam sobre el
procedimiento de Consentimiento Fundamentado Previo aplicable a ciertos
plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacio-
nal y el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persisten-
tes, se encuentran en la misma situación.

IV. Propuesta de México y Papúa Nueva Guinea

Con el fin de mejorar los métodos de trabajo y definir con claridad los pro-
cedimientos para la adopción de decisiones, México y Papúa Nueva Guinea
(png) presentaron en mayo de 2011 una propuesta para enmendar los artícu-
los 7 y 18 de la cmnucc con el objetivo de que las Partes puedan ejercer, tras
agotar la búsqueda del consenso, su derecho al voto.22
La propuesta promueve que cuando todos los esfuerzos para alcanzar
el consenso hayan sido agotados, pueda recurrirse al voto como última me-
dida. A fin de asegurar que las decisiones que se aprueben mediante el voto
gocen del mayor apoyo posible, se propone un umbral de las tres cuartas
Partes presentes y votantes para adoptar una decisión.23 En algunos casos
no se permitiría tal votación, en particular las decisiones relativas a temas
financieros, incluyendo al Reglamento Financiero, mismos que seguirían
adoptándose por consenso.
Un cambio fundamental es plantear que las Reglas de Procedimiento
sean adoptadas por votación, permitiendo con ello superar el círculo vicioso
que representa la actual redacción del artículo 7.2, inciso k de la Conven-
ción, que requiere del consenso para aprobar dichas Reglas, mismas que no
han sido adoptadas por diferencias en la Regla 42, relativa a los procedi-
mientos de votación.
La propuesta fue abordada en un grupo de trabajo facilitado por Méxi-
co durante la 34 sesión del Órgano Subsidiario de Implementación (Bonn,
Alemania, 6 a 17 de junio de 2011), en un evento paralelo de las sesiones
22
United Nations Framework Convention on Climate Change, DBO/JB/smb/Log 11-
2036, Proposal from Papua New Guinea and Mexico to amend Articles 7 and 18 of the Convention, 30
de mayo de 2011.
23
Actualmente la cmnucc cuenta con 197 Partes. Si todas ellas estuvieran presentes en
una votación la mayoría podría alcanzarse con 148.

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148 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

del awg-lca y awg-kp (Ciudad de Panamá, 1 a 7 de octubre de 2011), y en

consultas informales facilitadas por Colombia en la Décimo Séptima Con-
ferencia de las Partes [cop 17] (Durban, Sudáfrica, 28 de noviembre a 9 de
diciembre de 2011).
En tal contexto, y tras recibir el apoyo expreso de Chile, Colombia,
Panamá e Indonesia, así como comentarios de otras delegaciones, el 8 de
diciembre de 2011 México y png presentaron una versión modificada de la
propuesta.24 En esta versión se propone que los dos párrafos nuevos que se
agregarían al artículo 18 de la Convención sean redactados de la siguiente
manera:

3. Sin prejuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 15, las Partes harán
todo lo posible para llegar a un acuerdo por consenso respecto de todas las
cuestiones. Si se agotan todos los esfuerzos por lograr el consenso y no se ha
llegado a un acuerdo, la decisión, en última instancia, se tomará por el voto
de una mayoría de tres cuartos de las Partes presentes y votantes. No obstan-
te, se adoptarán por consenso sin excepción:
a) El reglamento financiero al que se refiere el párrafo 2k del artículo 7 de la
Convención;
b) Las decisiones relativas al párrafo 3 del artículo 4 y los párrafos 1, 3 o 4 del
artículo 11 de la Convención.
4. Para los fines de este artículo, por “Partes presentes y votantes” se entiende
las Partes presentes que emitan un voto afirmativo o negativo.

La propuesta fue retomada en la Décimo Octava Conferencia de las Partes

[cop 18] (Doha, Qatar, 26 de noviembre a 9 de diciembre de 2012), en cuyo
plenario la delegación de México señaló: 25

La falta de procedimientos adecuados para facilitar la toma de decisiones ha

venido dificultando la eficacia de los trabajos bajo la Convención y esta situa-
ción se ha hecho cada vez más evidente. No es posible que en casi 20 años de
deliberaciones sigamos sin contar con reglas de procedimiento definitivas y
que con ello se facilite el abuso de los procedimientos y se hagan nugatorios
derechos conferidos a las Partes bajo la Convención, en particular el derecho

24
United Nations Framework Convention on Climate Change, FCCC/CP/2011/4/
Rev.1, Revised proposal from Papua New Guinea and Mexico to amend Articles 7 and 18 of the Conven-
tion, 9 de diciembre de 2011; y Legal Response Initiative, Proposal by Mexico and png to amend
the cop’s voting rules, Londres, 24 de noviembre de 2011.
25
Secretaría de Relaciones Exteriores, Intervención en el tema 7 del Programa de Trabajo “Con-
sideración de propuestas de las Partes para enmendar la Convención de conformidad con su artículo 15”,
Doha, 28 de noviembre de 2012.

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 149

al voto. Invertimos más tiempo en discutir procedimientos que en ocuparnos

de la sustancia de los distintos temas, en momentos en que requerimos de
acciones contundentes de la comunidad internacional para reducir impactos
climáticos peligrosos.

Sin embargo, ante el escaso progreso alcanzado durante las consultas infor-
males, el tratamiento del tema se pospuso hacia la Décimo Novena Conferen-
cia de las Partes [cop 19] (Varsovia, Polonia, 11 a 23 de noviembre de 2013).
Cabe resaltar que la propuesta de México y png sigue el sistema tradi-
cional de “un país-un voto (one country-one vote)”. Sin embargo, es claro que
bajo este sistema los países que detentan un mayor poder geopolítico se
verían desfavorecidos, al enfrentar un escenario en donde podrían ser ven-
cidos en una votación por Estados más pequeños.
Como alternativa, algunos países expresaron la necesidad de enriquecer
futuras versiones de la propuesta con otras opciones, entre ellas la votación
por mayoría calificada doble (double qualified majority voting), la votación pon-
derada (weighted voting) y la votación diferenciada (layered voting).
La primera opción requiere reunir dos factores, por ejemplo una mayo-
ría de tres cuartos que además requiriera una mayoría simple de un cierto
número de países desarrollados y en desarrollo. La segunda opción brinda-
ría mayor peso al voto de ciertas Partes dependiendo del nivel de sus emi-
siones, tamaño del pib o de su población. La tercera opción plantearía una
votación más elevada para asuntos más importantes o controversiales, por
ejemplo, un umbral del 90% para temas financieros, voto de tres cuartos
para asuntos sustantivos y voto por mayoría simple para cuestiones de pro-
cedimiento.26

V. Propuesta de la Federación de Rusia

Durante la Octava Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las

Partes del Protocolo de Kyoto [cop mop 8] (Doha, Qatar, 26 de noviembre
a 9 de diciembre de 2012), se adoptó la enmienda de Doha, resultado de las
negociaciones bajo el Grupo de Trabajo Especial sobre nuevos compromisos
de las Partes del Anexo I bajo el Protocolo de Kyoto (awg-kp).
La enmienda establece un segundo periodo de compromisos para el
Protocolo de Kyoto que comprende del 1 de enero de 2013 al 31 de diciem-

26
Luke Kemp, Policy Brief: Majority Voting within the unfccc, Canberra, Australian Natio-
nal University, 2013, pp. 4-5.

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150 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

bre de 2020, y obliga a las Partes del Protocolo a revisar sus compromisos
de mitigación de emisiones y mejorarlos hacia 2014.
En la sesión plenaria final de Doha, la presidencia qatarí sometió a con-
sideración de la membresía la enmienda y dio un martillazo como símbolo
de su adopción. Al hacer esto no concedió la palabra a la Federación de
Rusia, quien la había solicitado desde su asiento en el plenario.
La Federación de Rusia, apoyada por Ucrania y Belarús, se inconformó
con la presidencia por el procedimiento seguido, el cual en su opinión había
violado la igualdad jurídica de los Estados al negarle el derecho de presentar
su posición. 27
Como consecuencia, en la 38 sesión del Órgano Subsidiario de Imple-
mentación (Bonn, Alemania, 3 al 14 de junio de 2013), los tres países solici-
taron incluir en la agenda el tema “asuntos procedimentales y legales rela-
cionados con la toma de decisiones”. Ante la oposición de la membresía,
toda vez que la propuesta se presentó de manera repentina28 y, en todo caso,
correspondería analizarla a la cop y no al sbi, no fue posible adoptar la
agenda y eso impidió que el sbi sesionara durante dos semanas, con el con-
secuente desperdicio de recursos financieros y humanos.
En octubre de 2011, la Federación de Rusia entregó al Secretariado
una carta29 que criticaba fuertemente el proceso de toma de decisiones bajo
la cmnucc, señalando que el cumplimiento del borrador de las Reglas de
Procedimiento era esencial para la legitimidad y fundamento jurídico de las
decisiones de la cop mop, añadiendo que la noción de consenso ha sido in-
terpretada de muchas maneras provocando incertidumbres y controversias.

27
Los tres países consideraron que el awg-kp se había extralimitado en sus funciones
toda vez que, con base en el artículo 15.2 de la cmnucc, cualquier cambio que se hubiera
querido plantear en relación a los nuevos compromisos debía haber sido notificado por el Se-
cretariado de la Convención al menos 6 meses antes de ser sometido a la membresía, siendo
que la enmienda de Doha no había sido presentada con tal antelación. Para mayor detalle
sobre esta posición véase United Nations Framework Convention on Climate Change, DBO/
MSM/smb, Declaration by the Russian Federation as a transition country included in annex I to the United
Nations Framework Convention on Climate Change, 17 de junio de 2013.
28
Cabe señalar que la India expresó preocupación por la pretensión de incluir, sin previo
aviso, temas en la agenda toda vez que a este país se le negó la posibilidad de incluir tres
puntos de agenda durante la cop 17: equidad, comercio y propiedad intelectual (equity, trade,
intellectual property).
29
United Nations Framework Convention on Climate Change, FCCC/CP/2013/INF.3,
Background information relating to the proposal to include a sub-item entitled “Decision-making in the un-
fccc process” on the provisional agenda of the nineteenth session of the Conference of the Parties, 28 de
octubre de 2013.

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 151

La carta también destaca la importancia de la transparencia en el proce-

so de la cmnucc; resalta los principios básicos de Naciones Unidas en par-
ticular la igualdad soberana de todos sus miembros; llama a todas las Partes
a trabajar de manera conjunta para adoptar las Reglas de Procedimiento
de manera urgente; reitera que consenso no es sinónimo de unanimidad y
que determinar si se ha alcanzado el consenso corresponde a las Partes y no
a los delegados que funjan como presidentes; solicita una opinión legal al
Secretariado de la cmnucc respecto al significado del consenso; reitera la
urgente necesidad de atender el tema de la votación como proceso de toma
de decisiones bajo la cmnucc; y finalmente requiere que los delegados que
funjan como presidentes conduzcan las reuniones de manera imparcial y
objetiva respetando el derecho de las Partes de expresar sus puntos de vista
libremente y de manera completa en cualquier etapa de las reuniones, y al
Secretariado que provea información a estos delegados sobre los procedi-
mientos que deben seguir para cumplir sus funciones.

VI. Análisis de las propuestas en la cop 19

El incidente registrado en la reunión del Órgano Subsidiario de Implemen-

tación en junio de 2013 hizo evidente una vez más la importancia de discutir
la manera en que la cop tomaba decisiones y llamó la atención nuevamente
a la propuesta de México y Papúa Nueva Guinea.
Durante la cop 19 el rubro de toma de decisiones fue dividido en tres
puntos de agenda: 2b (adopción de las reglas de procedimiento), 6b (propues-
ta de México y png para enmendar la Convención) y 17d (toma de decisiones
en el proceso de la cmnucc —propuesta de la Federación de Rusia—).
En la sesión plenaria de apertura el presidente de la cop indicó que el
punto de agenda 17d, era diferente a los puntos 2b y 6b, por lo que serían
tratados de manera distinta y separada. El presidente aseguró a las Partes
que las discusiones se enfocarían en el futuro del proceso (forward looking) y
serían incluyentes.
Con relación a la propuesta de México y Papúa Nueva Guinea, las
consultas informales enfatizaron la necesidad de adoptar decisiones de una
manera clara, sencilla y transparente, asegurando la inclusión de todas las
Partes.
Asimismo, se recordó que por consenso se han adoptado decisiones im-
portantes, aunque carecen de efectividad y no han podido implementarse
adecuadamente. En esta línea, una delegación señaló que si en ocasiones no

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152 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

se alcanza el acuerdo es porque el tema bajo discusión aún no se encuentra

maduro y es necesario posponer su análisis.
En relación con la propuesta de la Federación de Rusia, este país y Be-
larús reiteraron la importancia de entender el significado del consenso, así
como aclarar las funciones de la presidencia y el secretariado de la cop. Asi-
mismo, al tratarse de un proceso manejado por las Partes (Party driven process),
todos los países deben tener la oportunidad de ser escuchados; asegurando
la legitimidad, transparencia e inclusión del proceso.
Al respecto, diversas Partes cuestionaron la manera en que se integran
los pequeños grupos de negociación, dejando fuera a países interesados, y
enfatizaron que es indispensable evitar las prácticas en donde unas cuantas
delegaciones adoptan decisiones informales en pasillos o cuartos escondidos
que luego se pretenden elevar al plenario, citando la cop 15 de Copenha-
gue como ejemplo.
Tras este intercambio de ideas, la presidencia de la cop 19 acordó
transferir los puntos de agenda relativos a la adopción de decisiones hacia la
Vigésima Conferencia de las Partes [cop 20] (Lima, Perú, 1 a 12 de diciem-
bre de 2014).30
Ante la falta de voluntad política de las Partes, las consultas informales
sobre la propuesta de México y Papúa Nueva Guinea, así como de la Fede-
ración de Rusia, se han realizado en el marco de cada cop subsecuente, sin
que se hayan presentado avances sustantivos.
Ejemplo de ello es la Vigésimo Quinta Conferencia de las Partes [cop
25] (Madrid, España, 2 al 15 de diciembre de 2019), en cuya agenda se in-
cluyó el tema 14: “Examen de las propuestas de enmiendas a la Convención
presentadas por las Partes en virtud del artículo 15”, separando la propuesta
de la Federación de Rusia para su análisis en el Subtema 14a, y la de México
y Papúa Nueva Guinea en el Subtema 14b. De nueva cuenta, en ninguno de
los dos casos hubo progreso.31

VII. Comentarios finales

El constante incremento de la temperatura global, fruto de un modelo de

desarrollo que depende en su mayoría de combustibles fósiles y de esquemas
30
United Nations Framework Convention on Climate Change, FCCC/CP/2013/L.3,
Decision-making in the unfccc process, 21 de noviembre de 2013.
31
United Nations Framework Convention on Climate Change, FCCC/CP/2019/13,
Report of the Conference of the Parties on its twenty-fifth session, held in Madrid from 2 to 15 December
2019, 16 de marzo de 2020.

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 153

de producción y consumo no sostenibles, conforma una problemática que

trasciende las fronteras políticas y exige una sólida respuesta multilateral.
Una solución comprehensiva requiere la transformación de nuestras
economías hacia un modelo bajo en carbono que, por medio de energías re-
novables y hábitos de consumo sostenibles, reduzca de manera significativa
nuestra huella ecológica.
Enfrentar este reto requiere de una enorme voluntad política que se vea
reflejada en decisiones que estén a la altura de la emergencia climática que
enfrentamos.
La falta de Reglas de Procedimiento ha provocado que la cmnucc uti-
lice el consenso como método único para la toma de decisiones, si bien la
efectividad de este proceso ha sido cuestionada tras numerosos desencuen-
tros entre las Partes, entre ellos el fracaso de la cop 15 en Copenhague, la
posterior adopción de los Acuerdos de Cancún y la enmienda de Doha, así
como las negociaciones del artículo 6 bajo el Acuerdo de París.
Al tratarse de una figura que carece de una definición concreta, el con-
senso se ha interpretado de diversas maneras, provocando que en la prác-
tica exista un “derecho de veto” que ha sido utilizado para paralizar las
negociaciones. A ello se suma que la mayoría de las ocasiones la búsqueda
del consenso implica llevar a un mínimo común denominador los acuerdos,
o bien alcanzar redacciones confusas que permitan acomodar posiciones
encontradas en un lenguaje vago y genérico, es decir, la ya citada “ambi-
güedad constructiva”.
Ante este escenario, es fundamental proporcionar certeza respecto de
los métodos de trabajo de la Convención, privilegiando al consenso como
método primario para la toma de decisiones pero en caso de que no logre
alcanzarse, acudir a la votación como es práctica común en otros foros mul-
tilaterales.
Habida cuenta de lo anterior, las Partes de la cmnucc podrían explorar
las siguientes opciones:

1. Enmendar la Convención. Este es el enfoque seguido por México y Pa-

púa Nueva Guinea, pero presenta diversas dificultades legales. La
Convención puede ser enmendada a través del voto por mayoría
de tres cuartos (artículo 15.3). Sin embargo, las enmiendas sólo son
vinculantes para aquellas Partes que las acepten (artículo 15.4). Es
decir, las enmiendas sólo aplicarían a las Partes que votaron por ellas,
lo cual tendría por efecto un régimen dual, uno que operaría bajo la
regla del consenso y otro bajo el voto mayoritario, creando mayor
complejidad de la que ya existe en las negociaciones climáticas.

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154 RODOLFO GODÍNEZ ROSALES

2. Adoptar las Reglas de Procedimiento, incluyendo una versión mejorada de la Re-

gla 42. Sin embargo, toda vez que las Reglas tendrían que ser adop-
tadas por consenso, según lo dispone el artículo 7.2 inciso k de la
Convención, habría la posibilidad de que una o varias delegaciones
bloqueen su adopción, siendo necesaria una hábil conducción políti-
ca de la presidencia de la cop en turno para superar tal circunstan-
cia. Un punto importante es que la adopción de las Reglas de Proce-
dimiento, a diferencia de las enmiendas a la Convención, no requiere
ratificación de las Partes.

En general, y a efecto de evitar las dificultades derivadas de la ratificación

de las enmiendas a la Convención y un posible régimen dual, la opción más
viable para introducir el método de votación a la cmnucc sería la segunda.
Un mecanismo claro de toma de decisiones podría contribuir a la legi-
timidad del régimen de cambio climático en donde las Partes cumplan con
sus compromisos actuales y los fortalezcan a futuro. Las reglas justas y trans-
parentes son cruciales para generar confianza y con ello mejorar los niveles
de cumplimiento de las disposiciones de la cmnucc.

VIII. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Brunnée, Jutta et al. (eds)., Promoting Compliance in an Evolving Climate Regime,

Cambridge, Cambridge University Press, 2012.
Bugeda Bernal, Beatriz, “Así está decidido. El Acuerdo de París de la Con-
vención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático”, en
21 Visiones de la cop 21, México, Programa de Investigación en Cambio
Climático-Universidad Nacional Autónoma de México, 2016.
Flores Liera, Socorro, La Conferencia de Cambio Climático de Cancún. Un nuevo
paradigma de desarrollo, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 2012.
Godínez Rosales, Rodolfo, “Negociaciones ambientales internacionales”,
en Derecho Internacional del Medio Ambiente. Una visión desde Iberoamérica, Lon-
dres, CMP Publishing Ltd., 2010.
Kemp, Luke, Policy Brief: Majority Voting within the unfccc, Canberra, Austra-
lian National University, 2013.
Sands, Philippe y Jacqueline Peel, Principles of International Environmental Law,
3a. ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2012.

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EL FRACASO DEL CONSENSO COMO MÉTODO PARA ADOPTAR DECISIONES 155

Ward, Bárbara y René Dubos, Una sola tierra, México, fce, 1984.
Yamin, Farhana y Joanna Depledge, The International Climate Change Regime.
A guide to rules, institutions and procedures, Cambridge, Cambridge University
Press, 2004.

2. Artículos

Leal Arcas, Rafael, “Top-down versus bottom-up approaches for climate

change negotiations: an analysis”, The iup Journal of Governance and Public
Policy, Pensilvania, vol. 6, núm. 4, diciembre de 2011.

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LA GESTIÓN SUSTENTABLE
DE SUSTANCIAS TÓXICAS A LA LUZ
DE LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES
DEL ESTADO MEXICANO

Marisol Anglés Hernández

Sumario: I. Introducción. II. Peligro y riesgo en torno a las sustancias.

III. Derechos y principios implicados en la gestión sustentable de sustancias
tóxicas. IV. Regulación internacional global sobre sustancias tóxicas. V. Re-
flexiones finales. VI. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

Hoy día, las sustancias peligrosas son empleadas en una gran variedad de
actividades destinadas a satisfacer las necesidades y demandas humanas. Mu-
chas de estas sustancias son descargadas, en los cuerpos de agua, directamen-
te sobre el suelo o emitidas hacia la atmósfera, transformándose en contami-
nación, la cual genera efectos negativos sobre el medio ambiente y los seres
vivos. Por otro lado, las personas pueden entrar en contacto con este tipo
de sustancias por exposición ocupacional y/o accidental poniendo en riesgo
su salud e, incluso, su vida. Ahora bien, desde una perspectiva sistémica, la
gestión inadecuada de sustancias químicas afecta la salud de los seres vivos,
la economía y pone en riesgo el desarrollo sustentable.
De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (oms), anual-
mente se registran cerca de 1.6 millones de muertes a causa de la exposición
a ciertas sustancias químicas; 83 645 muertes son resultado de intoxicacio-
nes no intencionales y alrededor de 323 114 decesos obedecen a la exposi-
ción ocupacional a carcinógenos.1 Ello sin considerar el pasivo que asume
la mayor parte de la población mundial (92%) que vive en zonas en las que
1
who, The Public Health Impact of Chemicals: Knowns and Unknowns International Programme on
Chemical Safety. Data addendum for 2016, Ginebra, World Health Organization, 2018, pp. 1-2.

157

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158 MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ

los niveles de contaminación atmosférica superan las Directrices de la oms

sobre la calidad del aire.2
La contaminación es de tal magnitud que llega a transferirse de las
madres a sus fetos. Se han identificado más de 200 sustancias peligrosas en
cordones umbilicales y placentas, por lo que los bebés nacen con una carga
tóxica que merma su salud y su desarrollo.3 La mayoría de las personas,
cuya vida se ve irreversible o mortalmente afectada por sustancias tóxicas
carece de acceso a un recurso efectivo. Además, acreditar el nexo causal de
los daños sufridos, que es harto complicado y costoso, recae en los propios
afectados y/o en sus familiares, según sea el caso, y no en quienes se bene-
fician de las actividades contaminantes;4 aunado a ello, hay que considerar
que el impacto provocado por éstas suele advertirse en horizontes de tiempo
prolongados y puede perdurar durante décadas.
Por si fuera poco, las diversas problemáticas asociadas a las sustancias pe-
ligrosas se abordan de forma sectorizada (salud, medio ambiente, seguridad
industrial, protección civil) y fragmentada (cambio climático, extinción de es-
pecies y, por citar algunas, contaminación tóxica). A ello se añade la com-
plejidad con la que hay que lidiar en el contexto del biopoder, pues la toma
de decisiones se apuntala en el conocimiento científico disponible, esto es, en
el principio preventivo, en lugar del precautorio, este último guarda una re-
lación más estrecha con la incertidumbre y los riesgos para las generaciones
presentes y futuras, dada la naturaleza de las sustancias peligrosas. No obstan-
te, como veremos en este trabajo, el Estado mexicano ha sido omiso en cuanto
al desarrollo del aparato jurídico institucional necesario para cumplir con sus
compromisos internacionales sobre la garantía de los derechos humanos a la
salud y a un medio ambiente sano en relación con las sustancias peligrosas.

II. Peligro y riesgo en torno a las sustancias

Hablar de sustancias peligrosas lleva necesariamente a considerar el peligro y

el riesgo inherentes a ellas. De acuerdo con la Ley General de Protección Ci-
vil (lgpc), el peligro consiste en la “probabilidad de ocurrencia de un agente
perturbador potencialmente dañino de cierta intensidad, durante un cierto

2
who, Ambient Air Pollution: A global assessment of exposure and burden of disease, Ginebra,
World Health Organization, 2016, p. 33.
3
Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre las implicaciones para los derechos humanos
de la gestión y eliminación ecológicamente racionales de las sustancias y los desechos peligrosos, A/73/567,
Nueva York, Asamblea General, 2018, p. 3.
4
Ibidem, p. 7.

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LA GESTIÓN SUSTENTABLE DE SUSTANCIAS TÓXICAS 159

periodo y en un sitio determinado”; mientras que el riesgo alude a “daños

o pérdidas probables sobre un agente afectable, resultado de la interacción
entre su vulnerabilidad y la presencia de un agente perturbador”.5 Como se
advierte, el peligro está estrechamente vinculado a la capacidad de producir
un daño al rebasarse alguna de las características de peligrosidad de las sus-
tancias y los materiales (Corrosividad, Reactividad, Explosividad, Toxicidad,
Inflamabilidad y Biológico-infecciosos [cretib]); y el riesgo depende del gra-
do de daño que aquéllos podrían causar ante la exposición, dispersión y/o
gestión inadecuada.
Ahora bien, la gestión sustentable de sustancias peligrosas es concebida
como un conjunto articulado e interrelacionado de acciones de política pú-
blica, normativas, económicas y sociales para su manejo sustentable, desde
su producción hasta su consumo y disposición final, a fin de reducir signi-
ficativamente los efectos adversos que causan en la salud y el medio am-
biente. Dicha gestión debe apuntalarse en la evaluación del riesgo, proceso
dividido en cuatro etapas: 1) identificación del peligro; 2) evaluación de la
toxicidad; 3) estimación de la exposición; y, 4) caracterización del riesgo.6
A través de la evaluación del riesgo pueden diseñarse los mecanismos ade-
cuados para prevenir y/o reducir los riesgos para la salud, la seguridad, las
propiedades y el medio ambiente originados por las sustancias peligrosas.
En México, la Ley General de Salud dispone que corresponde a la Co-
misión Federal de Protección Contra Riesgos Sanitarios (Cofepris)7 ejercer
la regulación, control, vigilancia y fomento sanitarios en materia de plagui-
cidas y fertilizantes, sustancias tóxicas o peligrosas para la salud, así como
de los establecimientos dedicados al proceso o almacenamiento de aquéllos,
efectos nocivos de los factores ambientales en la salud humana y salud ocu-
pacional. A tales fines, esta Comisión debe efectuar la evaluación de riesgos
a la salud en las materias de su competencia;8 lamentablemente, como se
actúa de forma fragmentada y sectorizada, no existe un mandato equivalen-

5
Artículo 2o., fracciones XXXVII y XLIX, respectivamente, Ley General de Protección
Civil, México, Diario Oficial de la Federación, 6 de junio de 2012, fracciones recorridas el 3 de
junio de 2014.
6
Cfr. E. Cázares y R. A. Garza-Cuevas, “Impacto y riesgo ambiental”, en E. C. Enkerlin
Hoeflcih et al. (eds.), Ciencia ambiental y desarrollo sostenible, México, Internacional Thomson
Editores, 1997, pp. 438-445.
7
El Decreto de creación de la Cofepris del 5 de julio del 2001 fue abrogado por el
Reglamento de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios, México,
Diario Oficial de la Federación, 13 de abril de 2004.
8
Artículo 17 bis, Ley General de Salud, México, Diario Oficial de la Federación, 30 de junio
de 2003.

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160 MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ

te para la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat)

que obligue a la autoridad ambiental a realizar la evaluación de riesgos al
medio ambiente, como si estos no tuviesen un efecto directo en la salud.

III. Derechos y principios implicados

en la gestión sustentable de sustancias tóxicas

El Estado, al ser el garante primero de los derechos humanos, debe dar cum-
plimiento a una serie de obligaciones orientadas a proteger, respetar y ga-
rantizar los derechos humanos de las personas. En este contexto son de gran
valía los principios de derecho internacional ambiental, como acicate para la
construcción normativa; pues están dotados de un contenido axiológico que
permite orientar el desarrollo en condiciones de seguridad e inocuidad.
Aunque mucho se ha cuestionado sobre la fuerza normativa de los prin-
cipios, basta con apoyarnos en el mandato del artículo 31, inciso 4, de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, referente a las reglas
de interpretación,9 que alude al fundamento para analizar el contenido y
alcance de los tratados como un todo integrado e interrelacionado que con-
sidere, de forma sistémica y evolutiva, el derecho internacional aplicable en
clave de derechos humanos, esto es, tratados, normas consuetudinarias, prin-
cipios generales del derecho (incluidos los del derecho internacional ambien-
tal) y, de manera subsidiaria, la jurisprudencia internacional y la doctrina.10
Cabe señalar que en 2018 la Asamblea General de las Naciones Unidas
adoptó la Resolución 72/277 como una vía para abordar las posibles lagu-
nas en el derecho internacional del medio ambiente y los instrumentos re-
lacionados con él,11 ya que, ante la falta de un Pacto Mundial por el Medio
Ambiente que integre los diversos principios de derecho ambiental,12 éstos
han evolucionado y cobrado fuerza, por más de medio siglo, a través de su
incorporación en algunos tratados y convenios internacionales; así como, en
9
Cfr. E. Jiménez de Aréchaga, El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980,
p. 62.
10
cij, Case Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Medidas cautelares, Fallo,
20 de abril de 2010, Opinión Disidente del Juez ad hoc Vinuesa, párrafo 219.
11
Naciones Unidas, Hacia un Pacto Mundial por el Medio Ambiente, A/RES/72/277, Nueva
York, Asamblea General, 14 de mayo de 2018, p. 1.
12
Marisol Anglés Hernández y Mariana Tejado Gallegos, “La covid-19 como detonan-
te de un pacto mundial por el medio ambiente jurídicamente vinculante”, en H. Jiménez
Guanipa y M. Anglés Hernández (coords.), La emergencia sanitaria covid-19 a la luz de la
emergencia climática. Retos y oportunidades, Bogotá, Fundación Heinrich Böll-Red Internacional
sobre Cambio Climático, Energía y Derechos Humanos, 2020, p. 47.

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LA GESTIÓN SUSTENTABLE DE SUSTANCIAS TÓXICAS 161

informes, relatorías especiales, observaciones generales y, entre otros, opi-

niones consultivas que han sido la fuente inspiradora de la jurisprudencia en
sus dimensiones internacional, regional y local; pero cuya fuerza normativa
es endeble, debido a que forman parte del soft law.
Es así que, apostados en la progresividad de los derechos, estos princi-
pios han cobrado fuerza vinculante la región de América Latina, mediante
la entrada en vigor del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Informa-
ción, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambien-
tales en América Latina y el Caribe, adoptado el 4 de marzo de 2018, pues
aunque su énfasis se encuentra en los derechos procedimentales, lo que sub-
yace es la protección de derechos humanos sustantivos, aquellos que en-
cuentran reconocimiento universal (a un medio ambiente sano, al agua, a
la vida).13
Enseguida, analizamos los principios que guardan una vinculación es-
trecha con la gestión sustentable de las sustancias tóxicas.

1. Principio de prevención/preventivo

El origen del principio preventivo o de prevención descansa en la cautela o

debida diligencia de los sujetos de Derecho internacional, que entraña la obli-
gación de adoptar estándares mínimos en relación con los bienes y personas
bajo su jurisdicción; así como la vigilancia de su cumplimiento. En la esfera
de la protección ambiental es muy importante considerar que la prevención
es fundamental, habida cuenta del carácter frecuentemente irreversible de los
daños ambientales y de las limitaciones inherentes al propio mecanismo de
reparación de ese tipo de daños.14
Además, el desarrollo no debe darse a costa de las condiciones ambien-
tales y de salud, pues se ha reconocido que el derecho ambiental y el dere-
cho al desarrollo son conceptos integrales que se refuerzan mutuamente y
no deben entenderse como alternativos, por lo que no sería viable priorizar
uno sobre el otro.15 En 2010, la Corte Internacional de Justicia (cij) subrayó

13
Artículo 4.1, onu-cepal, Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación
Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, Santiago de
Chile, Organización de las Naciones Unidas-Comisión Económica para América Latina y
el Caribe, 2018, p. 16.
14
cij, Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Fallo, 25 de septiembre de 1997, pá-
rrafo 140.
15
pca, Iron Rhine Arbitration (Belgium vs. Netherlands), The Hague, Permanent Court of Arbi-
tration, 2005, párrafo 222.

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162 MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ

la interconexión de la obligación de evitar daños y el requisito de ejercer la

debida diligencia como una obligación que implica no sólo la adopción de
normas y medidas apropiadas, sino también un cierto nivel de vigilancia en
su aplicación; el ejercicio del control administrativo aplicable a los operado-
res públicos y privados, así como el seguimiento de las actividades realizadas
por dichos operadores.16
En el contexto de la obligación de garantizar los derechos, el deber de
regular cobra particular importancia frente a actividades peligrosas de ter-
ceros que generan riesgos para los ecosistemas y los seres vivos. Por lo que,
a partir del principio preventivo se dispone de una serie de herramientas,
como los estudios de impacto ambiental, las consultas a la población, las me-
didas de seguridad, los límites máximos permisibles, los estándares de calidad
ambiental, etc., que permiten reorientar el marco de actuación de las activi-
dades económicas, a fin de anticipar los impactos y prevenir efectos negati-
vos al ambiente y a la salud.17
Este principio se encuentra en el referido Acuerdo de Escazú, artículo
3, inciso f.

2. Principio de precaución/precautorio

La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, adoptada por las

Naciones Unidas en 1992, alude a la precaución en su Principio 15, como
sigue: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del
medio ambiente”.
De acuerdo con Andorno, las condiciones de aplicación de este Princi-
pio son:18 a) Situación de incertidumbre acerca del riesgo potencial que da
lugar a la adopción de medidas; b) Evaluación científica que sustente el ries-
go potencial y las posibles consecuencias de la inacción; c) Perspectiva de un
daño grave o irreversible que comprometa la vida o la salud de la población
o el equilibrio del ecosistema; d) Proporcionalidad de las medidas, a fin de
evitar constituir una carga excesiva para la sociedad; e) Transparencia de las
medidas desde una doble perspectiva, por un lado, que los criterios emplea-
16
(Argentina v. Uruguay), cit., párrafo 197.
17
M. Anglés Hernández et al., Manual de derecho ambiental mexicano, México, iij-unam,
2021, p. 24.
18
R. Andorno, “Principio de Precaución”, en J. C. Tealdi (dir.), Diccionario Latinoamericano
de Bioética, Colombia, unesco-Universidad Nacional de Colombia, 2008, pp. 346-347.

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LA GESTIÓN SUSTENTABLE DE SUSTANCIAS TÓXICAS 163

dos por las autoridades para la eventual adopción de medidas precautorias

sean dados a conocer al público y a las empresas y, por el otro, que quienes
promueven productos o actividades potencialmente riesgosas difundan los
estudios acerca de la magnitud de los riesgos potenciales y de los esfuerzos
que han realizado con miras a reducirlos al mínimo o a eliminarlos; y, f) In-
versión de la carga de la prueba, que quienes produzcan y comercialicen
productos que puedan eventualmente causar daños graves, aporten los ele-
mentos contrarios a la sospecha del riesgo, cuestión ampliamente debatida.
En nuestro México, el poder judicial ha dicho que:

El principio de precaución es un concepto jurídico indeterminado, pues invo-

lucra la elección de realizar una conducta o evitar un acto, con la finalidad de
prevenir afectaciones al ambiente, sin definir cómo deberá procederse; de ahí
la razón por la cual serán el contexto y las circunstancias del caso los factores
a determinar para ser proactivo y definir la forma de conducirse.

Entre las consideraciones a tomar en cuenta, están: i) no debe exigirse especi-

ficidad sobre el daño a prevenir, ni la anotación de los elementos probatorios
en los cuales se sustenta; ii) basta la identificación de un hecho y la posibilidad
de que constituya una causa generadora de afectación al ambiente; iii) debe
prevenirse antes de considerar medidas de remedio; iv) si la situación implica
asumir un riesgo grave, entonces, el estándar de aplicación es más riguroso
y viceversa; y, v) es preferible equivocarse en la previsión tendente a evitar
afectaciones al ambiente, con la finalidad de conservar un valor de mayor
entidad, sin perjuicio de que quien tenga una pretensión opuesta acredite lo
contrario, bajo una base sólida, objetiva e idónea.19
En seguimiento al Informe del Relator Especial sobre el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental,
cuando existe una posibilidad razonable de riesgo, los Estados tienen el de-
ber de adoptar medidas adecuadas para reducir o impedir la exposición, te-
niendo en cuenta tanto la probabilidad de que se produzca un daño como la
magnitud de éste;20 ello significa aplicar el principio precautorio, con la de-
bida justificación respecto de posibles daños que, de materializarse, supon-
drían afectaciones graves e irreversibles al medio ambiente y sus elementos
y, de forma concomitante, a la salud y vida de los seres vivos. Por tanto, la

19
Tesis III.6o.A.25 A, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, México, Décima Época,
Tribunales Colegiados de Circuito, Libro 77, tomo VI, agosto de 2020, p. 6206.
20
Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental, Anand Grover, A/HRC/20/15, Ginebra, Consejo de
Derechos Humanos, 2012, p. 14.

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164 MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ

incertidumbre lejos de ser un elemento para eludir la responsabilidad com-

promete aún más la toma de decisiones, en tanto exista evidencia científica
plena sobre la inocuidad y/o riesgos tolerados implicados.
Desafortunadamente, el Estado mexicano es omiso ante esta obligación;
poniéndose en riesgo la garantía y disfrute de diversos derechos humanos,
lo que justifica trabajar en un instrumento normativo que coadyuve a su-
perar las insuficiencias existentes, el cual debe apuntalarse en los principios
reconocidos en el Acuerdo de Escazú, como elementos de política pública.

3. Principio quien contamina paga/contaminador pagador

El principio contaminador pagador, también conocido como “quien conta-

mina paga”, plantea que los costos de la contaminación sean soportados por
el responsable de causarla. Los orígenes internacionales del principio se ha-
llan en la Recomendación C (74)223, adoptada por la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (ocde) en 1974. Posteriormente, el
Principio 16 de la Declaración de Río dispuso que:

Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización

de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en
cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los
costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés públi-
co y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

Es importante advertir que este principio no debe leerse como una licen-
cia para contaminar, es decir, contamino-pagosino como un mecanismo que
busca interiorizar externalidades ambientales negativas, así como incentivar
la innovación tecnológica para prevenir y, en su caso, reducir los daños al
ambiente y a la salud.
Pese a los avances en cuanto al reconocimiento normativo de este prin-
cipio, es una realidad que su contenido y aplicación aún están en proceso de
definición, pues muchas de las externalidades ambientales quedan al ampa-
ro de los subsidios estatales o a cargo del propio ambiente y la sociedad que
de él depende. Respecto a este principio y el siguiente, el Acuerdo de Escazú
señala que para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos am-
bientales, cada Parte, considerando sus circunstancias, contará con:

mecanismos de reparación, según corresponda, tales como la restitución al

estado previo al daño, la restauración, la compensación o el pago de una

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sanción económica, la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención

a las personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la repa-
ración.21

4. Principio de responsabilidad e indemnización

Este principio surge del reconocimiento internacional de la responsabilidad

diferenciada de los Estados en torno a las alteraciones causadas al ambiente
por las actividades dañinas realizadas dentro de sus jurisdicciones. En este
sentido, el Principio 22 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Hu-
mano, adoptada por Naciones Unidas en 1972, afirma que

[l]os Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho inter-

nacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las
víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades
realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen a
zonas situadas fuera de su jurisdicción.

Posteriormente, la Declaración de Río hace alusión a la responsabilidad en

diversos apartados, el Principio 7 señala: “En vista de que han contribuido
en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Esta-
dos tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas”. Mandato que se
complementa con el Principio 10: “El mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el
nivel que corresponda”. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los proce-
dimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños
y los recursos pertinentes. El Principio 11 reconoce que las normas aplicadas
por algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un costo social
y económico injustificado para otros países, en particular los países en desa-
rrollo; en consecuencia, el Principio 13 enfatiza: “Los Estados deberán desa-
rrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización
respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales”. Los
Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la
elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indem-
nización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las
actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas
situadas fuera de su jurisdicción.
21
onu-cepal, “Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información…”, op. cit., p. 29.

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166 MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ

5. Principios ambientales en el orden jurídico mexicano

Algunos de los principios referidos han sido incorporados en el orden jurídico

mexicano. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala
en su artículo 4, párrafo quinto que: “Toda persona tiene derecho a un medio
ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto
a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para
quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley”.
A su vez, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente (lgeepa), publicada el 28 de enero de 1988, cuenta con un capí-
tulo sobre política ambiental, en el que se incluye un artículo que consa-
gra diversos principios que debe observar el Ejecutivo federal (artículo 15),
veamos: a) Quien realice obras o actividades que afecten o puedan afectar
el ambiente, está obligado a prevenir, minimizar o reparar los daños que
cause, así como a asumir los costos que dicha afectación implique (fracción
IV); y, b) La prevención de las causas que generan daños ambientales, es el
medio más eficaz para evitar los desequilibrios ecológicos (fracción VI);
el control y la prevención de la contaminación ambiental, el adecuado apro-
vechamiento de los elementos naturales y el mejoramiento del entorno na-
tural en los asentamientos humanos son elementos fundamentales para ele-
var la calidad de vida de la población (fracción XVI).
Posteriormente, la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (lfra),
publicada el 7 de junio de 2013, reguló la responsabilidad nacida de los
daños ocasionados al ambiente, así como la reparación y compensación de
dichos daños cuando sean exigibles a través de los procesos judiciales fede-
rales, los mecanismos alternativos de solución de controversias, los procedi-
mientos administrativos y aquellos que correspondan a la comisión de deli-
tos contra el ambiente y la gestión ambiental. A tales fines, el artículo 10 de
la lfra dispone: “Toda persona física o moral que con su acción u omisión
ocasione directa o indirectamente un daño al ambiente, será responsable y
estará obligada a la reparación de los daños, o bien, cuando la reparación
no sea posible a la compensación ambiental que proceda, en los términos de
la presente Ley”. Ello debe leerse en concordancia con el último párrafo del
artículo 109 de la cpeum, que mandata:22 “La responsabilidad del Estado
por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cau-
se en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los
particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases,
límites y procedimientos que establezcan las leyes”.
22
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Diario Oficial de la
Federación, 5 de febrero de 1917. Reformas del 27 de mayo de 2015.

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Cabe enfatizar que los elementos constitutivos de la responsabilidad por

hecho ilícito refieren tanto a la acción como a la omisión; esta última cobra
relevancia para este análisis, ya que involucra desde la falta de desarrollo legis-
lativo para expedir las normas (por ejemplo, aquellas que garanticen derechos
humanos), hasta la de coordinación administrativa que dé como resultado el
otorgamiento de autorizaciones o permisos cuya ejecución permita la vulne-
ración de los derechos protegidos. También debemos destacar que el elemen-
to subjetivo del hecho ilícito puede consistir tanto en el comportamiento de
los órganos internos del Estado (ejecutivo, legislativo y/o judicial), indepen-
dientemente de la organización interna del Estado, como en el de las personas
o entidades que ejerzan atribuciones del poder público. En consecuencia, se
puede incurrir en responsabilidad del Estado como resultado de un hecho
ilícito violatorio de los derechos humanos que no resulte inicialmente imputa-
ble a un Estado, sino de forma secundaria a causa de haber incumplido con
la debida diligencia para prevenir la violación.23 En tal sentido, el Estado, en
el marco de su deber de protección y garantía, debe velar porque los sujetos
bajo su jurisdicción cumplan con la normativa desplegada por éste para evitar
daños al medio ambiente y a la salud que luego puedan serle imputados.24

IV. Regulación internacional global

sobre sustancias tóxicas

La gestión sustentable de las sustancias tóxicas a nivel global está enmarcada

de forma expresa en tres instrumentos jurídicamente vinculantes:25 los Con-
venios de Estocolmo, de Rotterdam y de Minamata; así como en un impor-
tante número de directrices e instrumentos orientadores. Dado el espacio de
esta colaboración, nos centraremos únicamente en los primeros tres.

23
Corte idh, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo, Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, Sentencia de 28 de julio de 1988, párrafo 172 y Corte idh, Caso Familia
Barrios vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Sentencia de 24 de noviembre de 2011, párrafo 124.
24
Corte idh, Opinión consultiva OC-23/17 solicitada por la República de Colombia, Medio am-
biente y derechos humano, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017.
25
Existen además algunos tratados que, de manera tangencial, regulan algunas sustan-
cias peligrosas, como la Convención de Viena para la protección de la Capa de Ozono y el
Protocolo de Montreal sobre Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono, Convención de
las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, el Convenio Internacional para la Prevención
de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y Otras Materias, el Convenio
Internacional sobre Cooperación, Preparación y Lucha contra la Contaminación por Hi-
drocarburos, entre otros.

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1. Convenio de Estocolmo

En mayo de 2001, fue adoptado el Convenio sobre Contaminantes Orgáni-

cos Persistentes (en adelante, Convenio de Estocolmo), en vigor desde el 17
de mayo de 2004, el cual se enfoca en los contaminantes orgánicos persisten-
tes (cops), con énfasis en el principio precautorio.26 Los cops son productos
químicos sumamente tóxicos que tienen la capacidad de evaporarse y viajar
largas distancias por aire y agua; además, se acumulan en los tejidos grasos
y entran en la cadena trófica, por tanto, son muy perjudiciales para el medio
ambiente y la salud.
Inicialmente el Convenio reguló 12 cops, pero conforme se han cele-
brado las Conferencias de las Partes otras sustancias han sido agregadas a la
lista. En ese mismo sentido las normas de los países miembros debiesen ar-
monizarse; lamentablemente, ello no sucede así. A continuación, se muestra
el listado actual de cops en el Convenio de Estocolmo.

Listado de cops regulados por el Convenio de Estocolmo27

Plaguicidas
Aldrina (e), Endrina (e), Clordano (e), ddt (p), Dieldrina (e), Heptacloro (e), Hexaclo-
robenceno* (e), Mírex (e), Toxafeno (e), Clordecona (e), alfa-Hexaclorococlohexano (e),
beta-Hexaclorociclohexano (e), Lindano* (e), Pentaclorobenceno* (e), Endosulfán de ca-
lidad técnica (e).
Sustancias químicas de uso industrial
Bifenilos policlorados* (bpcs) (e), Hexabromobifenilo (e), Éter de hexabromodifenilo (e)
y Éter de Hexabromodifenilo (e), ácido perfluorooctano sulfónico, sus sales y fluoruro de
perfluorooctano sulfonilo (p), Éter de tetrabromodifenilo (e), y éter de pentabromodifenilo
(e), Éter de decabromodifenil (e), Hexabromociclododecano (e), Hexaclorobutadieno (e),
Pentaclorofenol y sus sales y ésteres (e), Naftalenos policlorados (e), Parafinas cloradas de
cadena corta (e).
Productos secundarios de procesos (emisiones no intencionales)
Dibenzoparadioxinas policloradas y Dibenzofuranos, Alfa-Hexaclorococlohexano, beta-
Hexaclorociclohexano.

Nota: (e) Eliminación, (p) Prohibición; (pi) Producción Inintencionada, (*) cops que tam-
bién son subproductos no intencionales de la combustión y de procesos industriales.28
Fuente: elaboración propia.

26
Naciones Unidas, Convenio de Estocolmo 10 Aniversario, Ginebra, Secretaría del Convenio de
Estocolmo, 2011, p. 6. México lo firmó el 22 de mayo del 2001 y fue ratificado en febrero del 2003.
27
pnuma, Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes. Texto y anexos enmen-
dado en 2017, Ginebra, Secretaría del Convenio de Estocolmo, 2017, pp. 40-44.
28
pnuma, Eliminando los cop del Mundo: Guía del Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes
Orgánicos Persistentes, Ginebra, Secretaría del Convenio de Estocolmo, 2010, p. 6.

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A partir de la ratificación del Convenio de Estocolmo, México, al igual que

todos los países firmantes, asumió el compromiso de diseñar y poner en prác-
tica un Plan Nacional de Implementación (artículo 7); el cual estuvo listo en
octubre de 2007 y fue actualizado en 2016.29
Respecto a las sustancias del Convenio, México cuenta con algunas dis-
posiciones aplicables. Por ejemplo, la lgeepa refiere que, para evitar la con-
taminación del agua, queda sujeta a regulación federal o local la aplicación
de plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas (artículo 120), misma que debe
ser compatible con el equilibrio de los ecosistemas y considerar sus efectos
sobre la salud humana, a fin de prevenir los daños que pudieran ocasionar
(artículo 134). Además, en su artículo 143 señala que los plaguicidas, fertili-
zantes y demás materiales peligrosos quedarán sujetos a las normas oficiales
mexicanas (noms) que expidan en el ámbito de sus respectivas competen-
cias la Semarnat y las secretarías de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Ru-
ral, Pesca y Alimentación (hoy Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural
[sader]), Salud (SSA) y Economía (se); el artículo 144, por su parte, prevé
que, de conformidad con la Ley Federal de Sanidad Vegetal y demás dispo-
siciones aplicables, la Semarnat, en coordinación con la ssa, se y sader,
participará en la determinación de restricciones arancelarias y no arance-
larias relativas a la importación y exportación de materiales peligrosos. Asi-
mismo, prohíbe el otorgamiento de autorizaciones para la importación de
plaguicidas, fertilizantes y demás materiales peligrosos, cuando su uso no
esté permitido en el país en el que se hayan elaborado o fabricado.
Con miras a reorientar el uso de plaguicidas tóxicos hacia el empleo
de aquellos con menor toxicidad, se creó el Impuesto Especial sobre Pro-
ducción y Servicios (ieps), que establece los impuestos aplicables a los pla-
guicidas en el comercio en México y cuya tasa se aplicará conforme a la
categoría de peligro de toxicidad aguda, como sigue: a) Categorías 1 y 2,
9%; b) Categoría 3, 7%; y, c) Categoría 4, 6%.30 Como se advierte, este im-
puesto no considera la toxicidad crónica de los plaguicidas, situación que
debe subsanarse, pues existen muchas enfermedades crónicas resultado de
la exposición a estas sustancias.31

29
Semarnat, Plan Nacional de Implementación del Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Or-
gánicos Persistentes. México 2016, México, Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales,
2017, p. 4.
30
Artículo 2o., apartado I, Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios,
México, Diario Oficial de la Federación, 30 de diciembre de 1980, inciso adicionado el 11 de
diciembre de 2013.
31
A. Prüss-Ustün et al., “Knowns and unknowns on burden of disease due to chemicals:
a systematic review”, Environmental Health, vol. 10, núm. 9, 2011, in extenso; M. C. Alavanja

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Aunado a ello, se cuenta con la NOM-232-SSA1-2009 (publicada en el

Diario Oficial de la Federación, el 13 de abril de 2010), que establece los requi-
sitos, indicaciones y características que deben cumplir el envase, embalaje y
etiquetado de plaguicidas, tanto técnicos como formulados, a fin de minimi-
zar los riesgos a la salud de los trabajadores ocupacionalmente expuestos y
de la población en general, durante su almacenamiento, transporte, manejo
y aplicación.
Cabe señalar que esta norma es discriminatoria, ya que en México mu-
chos de los trabajadores agrícolas son indígenas y no saben leer ni escribir
y en algunos casos, sólo conocen su lengua, situación que limita la eficacia
del etiquetado y la cromatografía incluida en él para lograr una verdadera
reducción de riesgos de intoxicación y de contaminación ambiental;32 lo
que contradice la obligación del Estado de adoptar las medidas pertinentes
ante un riesgo razonable de producirse un daño por la exposición a estas
sustancias.33
Para facilitar el ejercicio de las facultades relativas a la expedición de
autorizaciones relacionadas con los plaguicidas, fertilizantes (también de-
nominados nutrientes vegetales) y sustancias tóxicas, se creó la Comisión
Intersecretarial para el Control del Proceso y Uso de Plaguicidas, Fertili-
zantes y Sustancias Tóxicas (cicoplafest), que ha trabajado en la gestión
de los riesgos químicos desde 1987 y está facultada para atender todos los
procesos asociados a este tipo de sustancias, inclusive, la revisión sistemática
de las tarifas arancelarias, la expedición de noms y la instrumentación del
Consentimiento Fundamentado Previo.34
Es importante advertir que, según la Ley General de Salud (lgs), la
autoridad sanitaria competente podrá revocar las autorizaciones que haya
otorgado, entre otras: a) Cuando, por causas supervenientes, se compruebe
que los productos o el ejercicio de las actividades que se hubieren autoriza-

et al., “Health effects of chronic pesticide exposure: Cancer and neurotoxicity”, Annual Review
of Public Health, vol. 25, abril de 2004, pp. 155-197; y M. C. Alavanja et al., “Increased can-
cer burden among pesticide applicators and others due to pesticide exposure”, CA. A Cancer
Journal for Clinicians, vol. 63, núm. 2, marzo-abril de 2013, pp. 120-142.
32
M. Anglés Hernández, “El principio precautorio en México: plaguicidas, medio am-
biente y salud”, en S. Chan et al. (coords.), Bioética y bioderecho. Reflexiones clásicas y nuevos desafíos,
México, iij-unam, 2018, p. 446.
33
Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental, Anand Grover, A/HRC/20/15, Ginebra, Asamblea
General, Consejo de Derechos Humanos, 2012, p. 14.
34
En 1998 se publicó el primer Catálogo Oficial de Plaguicidas, México, Diario Oficial de
la Federación, 14 de marzo de 1988.

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do, constituyan riesgo o daño para la salud humana y, b) Por incumplimien-

to grave a las disposiciones de la lgs, reglamentos y demás disposiciones
aplicables (artículo 380, fracciones I y IV, respectivamente, lgs). Como se
advierte, estas disposiciones se complementan con la emisión y actualiza-
ción de las noms, pues se espera que la ciencia avance y permita mejorar la
toma de decisiones en contextos de seguridad e inocuidad, para lo cual es
fundamental acatar los instrumentos internacionales que cuentan con ele-
mentos técnico-científicos para el diseño de la política pública; no obstante,
lo que impera es la vigencia de permisos para la formulación, fabricación,
comercialización y uso de sustancias y productos tóxicos.
Esto es congruente con la consolidación de la biopolítica, del poder so-
bre la vida, mediante la cual se enmascaran el progreso y el desarrollo en la
tecnociencia y en las prácticas que benefician a los detentadores del poder
y del capital neoliberal,35 cuya racionalidad, eminentemente económica,
permea en lógica gubernamental, oponiéndose a la propia razón del Esta-
do.36 Ello, en perjuicio de las mayorías que carecen de capacidad de acción
e involucramiento, pues la administración pública elegida a partir de pro-
cesos democráticos hace descansar las decisiones de orden público e interés
social en los representantes del Estado, lo que se traduce en la intervención
o no del poder legislativo y del ejecutivo. Lamentablemente, la sumisión de
éstos resulta en la omisión legislativa y, por ende, en la ausencia de políticas
públicas orientadas a proteger la salud y el medio ambiente.
Como ejemplo tenemos el Reglamento de la lgs en materia de control
sanitario de actividades, establecimientos, productos y servicios que data
de 198837 y establece, entre otras disposiciones, que requieren de un per-
miso sanitario el proceso y la aplicación de sustancias tóxicas (artículo 146,
fracción II, inciso e) y de un registro sanitario los productos que contengan
sustancias tóxicas, de procedencia nacional o extranjera (artículo 167, frac-
ción XII). Por último, este Reglamento define a las sustancias tóxicas como
aquellas que, por constituir un riesgo para la salud, sean incluidas en las
listas que al efecto publique la Secretaría de Salud, en la Gaceta Sanitaria,
clasificadas en función del grado de riesgo que representan (artículo 1214).
Lamentablemente, a la fecha únicamente existen dos listados publicados
en dicho órgano de difusión, emitidos en 1987, previo a la emisión de este

35
M. Foucault, Seguridad, territorio, población, Buenos Aires, fce, 2006, pp. 16-18 y 400.
36
M. Foucault, Nacimiento de la biopolítica, Buenos Aires, fce, 2007, p. 35.
37
Reglamento de la Ley General de Salud en materia de control sanitario de actividades,
establecimientos, productos y servicios, México, Diario Oficial de la Federación, 18 de enero de
1988, reformas del 28 de diciembre de 2004.

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Reglamento;38 situación que muestra el desinterés de las autoridades en la

materia.
Por otro lado, el Reglamento en Materia de Registros, Autorizaciones
de Importación y Exportación y Certificados de Exportación de Plaguici-
das, Nutrientes Vegetales y Sustancias y Materiales Tóxicos o Peligrosos,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 2004,
es omiso en cuanto a los cops.
Por si fuera poco, de acuerdo con el Catálogo de Plaguicidas de 2016,
actualmente existen en el país 282 empresas que cuentan con un total de 3
140 registros sanitarios vigentes de ingredientes activos incluidos en la lista
de plaguicidas altamente peligrosos;39 justificados generalmente bajo el ar-
gumento de contar con una autorización previa a esta regulación. Se trata
de 183 ingredientes activos de plaguicidas altamente peligrosos autorizados
por la Cofepris para usos diversos (agrícola, pecuario, interno, jardinería,
industrial). Entre las características de estas sustancias se encuentran: toxici-
dad aguda alta; toxicidad crónica, carcinogenicidad, mutagenicidad.40
Esto muestra el alcance limitado y reduccionista de la interpretación del
principio de irretroactividad de la ley, reconocido en el artículo 14 constitu-
cional, el cual debe corregirse en el sentido expresado en la tesis siguiente: “la
seguridad jurídica, concretamente la proscripción de la retroactividad, no
puede llegar al extremo de proteger un derecho o privilegio que es opuesto a
lo lícito o es ilegal, por ser inconveniente a la sociedad y, por ende, susceptible
de restringir, incluso, la libertad de trabajo, industria o comercio”,41 como
sucedería si se respetara la vigencia de tales registros, permisos y licencias,
según fuese el caso. Pues un permiso, registro o autorización,

como acto jurídico emanado de la ausencia de una prohibición, no puede es-

tar en conflicto y permanente oposición con el orden jurídico del que surgió
y si éste es modificable por razones sociales que válidamente lo justifiquen,
aquél, que es de menor jerarquía que la norma, debe ceder por una simple
razón de supremacía y funcionalidad del sistema. En ese contexto, la teoría

38
Lista de substancias tóxicas de acuerdo al artículo 278 de la Ley General de Salud
(primera parte), Gaceta Sanitaria, vol. 1, núm. 2, octubre de 1987 y Lista de substancias tóxicas
de acuerdo al artículo 278 de la Ley General de Salud (segunda parte), Gaceta Sanitaria, vol.
1, núm. 4, diciembre de 1987.
39
F. Bejarano González (ed.), Los plaguicidas altamente peligrosos en México, México, rapam-
inifap-ipen, pnud-2017, p. 99.
40
Ibidem, p. 9.
41
Tesis aislada: I.4o.A.445 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9ª. Época, t.
XXI, enero de 2005, p. 1786.

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LA GESTIÓN SUSTENTABLE DE SUSTANCIAS TÓXICAS 173

de los derechos adquiridos no es útil para determinar la retroactividad de la

norma de mérito, dado el interés público que protege.42

En igual sentido, existe la tesis: “Derechos Particulares. Interés Público. Los

particulares no pueden adquirir derechos que estén en pugna con el interés
público; de suerte que cuando una ley lesione un derecho de esa clase, no
hay retroactividad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la de
la ley”.43 Para cerrar, tenemos el siguiente pronunciamiento: tratándose de
cuestiones que afecten al interés público o a grandes grupos sociales,

se debe aplicar con cautela la teoría de la retroactividad, cuando se la esta-

blece con miras a los derechos adquiridos o a las situaciones concretadas al
amparo de la ley anterior, ya que tales derechos y situaciones se cristalizan
bajo el principio rebus sic stantibus, y no podrían prevalecer contra el interés ge-
neral, con una aplicación privatista o demasiado conservadora, del principio
constitucional de no retroactividad.44

Sin duda, en un ejercicio de ponderación de derechos, el interés público debe

prevalecer sobre el privado, pues de no tomarse las medidas jurídicas ade-
cuadas e interpretar correctamente el orden jurídico aplicable se daría lugar
a pasivos ambientales y sociales que el mismo Estado tendría que sufragar,
pues, normativamente, al amparo de un derecho adquirido, se legitimaría la
evasión de la responsabilidad de los causantes del daño; lo que sería contra-
rio, incluso, a los fines del derecho.45
Es así que el incumplimiento del Estado mexicano en cuanto a la obli-
gación general de debida diligencia para restringir el uso de plaguicidas
de alta peligrosidad que causa daños a diversos derechos humanos de la
población en general motivó que la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos (cndh) realizara una Recomendación suficientemente documen-
tada en 2018,46 misma que detonó en noviembre de 2019 la prohibición de
la importación y de la exportación de diversos productos químicos, entre

42
Tesis aislada: I.4o.A.444 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. Época, t.
XXI, enero de 2005, p. 1878.
43
Amparo en revisión 7239/60, Semanario Judicial de la Federación, 6a. Época, vol. L, ter-
cera parte, 1961, p. 109.
44
Tesis aislada: 253200, Semanario Judicial de la Federación, 7a. Época, sexta parte, 1977,
p. 224.
45
M. Anglés Hernández, “El principio precautorio…”, cit., pp. 450-451.
46
cndh, Recomendación No. 82/2018. Sobre la violación a los Derechos Humanos a la alimenta-
ción, al agua salubre, a un medio ambiente sano y a la salud, por el incumplimiento a la obligación general
de debida diligencia para restringir el uso de plaguicidas de alta peligrosidad, en agravio de la población en

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ellos, clordano, endosulfán y lindano, listados en el Anexo A del Convenio

de Estocolmo.47
Por lo que hace a los bpcs, desde 1992 México ha restringido su uso, cuya
gestión inició en 1988 con la publicación de la lgeepa y su Reglamento en
Materia de Residuos Peligrosos y se fortaleció con la nom-133-semarnat-
2000, actualizada por la nom-133-semarnat-2015, Protección ambiental-
Bifenilos Policlorados-Especificaciones de manejo, cuyo objeto consiste en
establecer las especificaciones para el manejo y eliminación ambientalmen-
te adecuados de los residuos peligrosos que contengan o estén contamina-
dos con bpcs.

2. Convenio de Róterdam

El Convenio sobre el Procedimiento de Consentimiento Fundamentado Pre-

vio Aplicable a Ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos Objeto
de Comercio Internacional (en adelante, Convenio de Róterdam) fue adop-
tado en la ciudad de Róterdam, en septiembre de 1998 y entró en vigor el 24
de febrero de 2004.
La finalidad de este Convenio consiste en mejorar la normativa inter-
nacional del comercio de determinados productos químicos prohibidos
o severamente restringidos y plaguicidas peligrosos con vistas a proteger
la salud de las personas y el ambiente, así como a favorecer la utilización
ecológicamente racional de estos productos. El Convenio está basado en el
vínculo jurídico denominado “Consentimiento Fundamentado Previo”
(pic, del inglés Prior Informed Consent). Lo cual significa que, para poder
realizar la exportación de algún producto químico incluido en el Convenio,
el importador, previamente, debe expresar su consentimiento.
Por otro lado, el Convenio establece disposiciones por las que se exige
información detallada sobre los productos, con el ánimo de que las Partes,
una vez que se conozcan las propiedades y efectos de los productos, en par-
ticular para la salud humana y el ambiente; decidan sobre la autorización

general, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 26 de diciembre de 2018, in

extenso.
47
Decreto por el que se establece el impuesto general de importación para la región
fronteriza y la franja fronteriza norte, México, Diario Oficial de la Federación, 6 de noviembre de
2019. Como antecedente, se publicó la Relación de plaguicidas prohibidos para su importa-
ción, fabricación, formulación, comercialización y uso en México, México, Diario Oficial de la
Federación, 3 de enero de 1991, entre los que se encontraban: mírex, aldrín, endrín y dieldrín,
regulados en el Convenio de Estocolmo.

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o no de las importaciones. También se promueven normas de etiquetado,

asistencia técnica y algunas formas de apoyo.
En la actualidad, el Convenio de Róterdam regula en su Anexo III más
de 30 productos químicos a los que se aplica el pic, entre los que se inclu-
yen: bifenilos polibromados (pbb, hexa-, octa- y deca-), bpcs y compuestos
de mercurio (inorgánicos, compuestos de alquilmercurio y compuestos de
alquiloxilalquilo y arilmercurio).
Concretamente, el artículo 10 del Convenio está orientado a impedir
la importación de ciertos productos químicos peligrosos; no obstante, en
México existen, a la fecha, registros sanitarios con vigencia indeterminada
otorgada por la Cofepris; 15 de ellos están prohibidos por este Convenio,48
situación que trató de subsanarse, aunque sólo en parte, a partir de la Reco-
mendación de la cndh 82/2018,49 que detonó que en noviembre de 2019
se prohibiera la importación de las moléculas siguientes: Azinfós-metilo,
Captafol, Clordano, ddt, Endosulfán, Lindano, Alaclor, Aldicarb, Fosfami-
dón, Paratión metílico, Carbofurano y Triclorfón (listados en el Anexo III
del Convenio).50 Si consideramos que, en contravención a la normatividad,
carecemos de información puntual con respecto a los posibles efectos sobre
el medio ambiente y la salud de un número importante de sustancias quí-
micas que día a día entran al mercado, puede inferirse la magnitud de las
afectaciones provocadas;51 por lo que resulta ineludible actuar en relación
con todas aquellas sustancias contaminantes de cuya información (sobre su
toxicidad) disponemos.

3. Convenio de Minamata

Con miras a proteger la salud humana y el medio ambiente de las emisio-

nes y liberaciones antropogénicas de mercurio y compuestos de mercurio fue
adoptado en octubre de 2013 en Kumamoto, Japón, el Convenio de Mina-
mata sobre el mercurio, el cual entró en vigor el 16 de agosto de 2017.
El mercurio antropogénico, producido en diversas formas químicas y
compuestos —metálico, inorgánico y orgánico—, se ubica en la categoría de

48
cndh, Recomendación General No. 82/2018…, cit., p. 14.
49
Ibidem, in extenso.
50
Decreto por el que se modifica la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Im-
portación y de Exportación y el Decreto por el que se establece el impuesto general de
importación para la región fronteriza y la franja fronteriza norte, México, Diario Oficial de la
Federación, 6 de noviembre de 2019.
51
M. Anglés Hernández, “El principio precautorio…”, cit., pp. 442-443.

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176 MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ

las sustancias de preocupación mundial; ello debido a su transporte atmosfé-

rico a larga distancia, su persistencia en los ecosistemas terrestres y acuáticos,
su capacidad de bioacumulación en las cadenas alimentarias y sus efectos tó-
xicos sobre la salud humana y el medio ambiente. Entre las afectaciones a la
salud humana se han documentado daños neurológicos graves; afectaciones
en el desarrollo neuronal de los fetos y casos severos de autismo, esto a causa
tanto de la exposición aguda al metilmercurio, como resultado del consumo
de productos del mar.52
El Convenio de Minamata establece medidas de prohibición, fiscaliza-
ción, restricciones de uso, reducción de emisiones y liberaciones, así como
mejoras en la gestión del mercurio en todo su ciclo de vida. Entre las medi-
das planteadas para ese fin destaca el control del suministro y del comercio
de mercurio, por ello se imponen limitaciones a determinadas fuentes de
mercurio, como la extracción primaria del mineral. También se regulan los
productos con mercurio añadido y los procesos de fabricación en los que
se utiliza mercurio o compuestos de éste, y se fiscaliza la extracción de oro
artesanal y a pequeña escala. Incluso, el Convenio cuenta con disposiciones
sobre emisiones y liberaciones de mercurio a la atmósfera y al agua.53
Debido a que el mercurio tiene una gran cantidad de usos y aplica-
ciones, el Convenio de Minamata muestra cierta flexibilidad, para que se
materialice por cada uno de los Estados mediante sus respectivos planes
nacionales de aplicación, los cuales, de conformidad con el artículo 20, se
efectúan una vez realizada una evaluación inicial que les permita, a partir
de sus circunstancias nacionales, cumplir las obligaciones contraídas. De
igual manera, hay medidas que tienen por objeto el almacenamiento provi-
sional ambientalmente racional del mercurio, así como sobre los residuos de
mercurio y los sitios contaminados. Por último, se establece el mecanismo,
por cuyo medio se da cabida al apoyo financiero y técnico a los países en
desarrollo y a los países con economías en transición.
Para México es de gran relevancia la ratificación del Convenio, pues le
obliga a desarrollar un marco jurídico específico para la regulación del mer-
curio como sustancia tóxica y residuo peligroso, así como para la gestión de

52
who, Methylmercury, Ginebra, World Health Organization-International Program on
Chemical Safety, 1990, pp. 100-104; N. Pirrone, y R. Mason, Mercury Fate and Transport in the
Global Atmosphere: Measurements, Models and Policy Implications, Nairobi, unep, Global Mercury
Partnership, 2008, pp. 74-76 y 100; y D. A. Geier et al., “A prospective study of prenatal
mercury exposure from maternal dental amalgams and autism severity”, Acta Neurobiologiae
Experimentalis, vol. 69, núm. 2, 2009, pp. 189-197.
53
pnuma, Convenio de Minamata sobre mercurio. Textos y Anexos, Nairobi, Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2013, pp. 7-45.

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los sitios contaminados con este metal y su confinamiento. Además, se justifi-

ca frenar las autorizaciones para la operación de nuevas minas de mercurio y
regular la minería de oro artesanal y a pequeña escala; así como eliminar de
forma gradual las existentes. Paralelamente, debe reducirse el uso del mer-
curio, tanto en los productos como en los procesos, y promoverse medidas
de control de las emisiones a la atmósfera y liberaciones al suelo y al agua.

V. Reflexiones finales

En la actualidad, el contenido axiológico de los principios de derecho inter-

nacional ambiental es incuestionable, pues constituye la base para la com-
prensión y garantía de los derechos humanos a un medio ambiente sano, al
agua, a la salud, a la alimentación, etcétera.
En materia ambiental los tratados internacionales tienen un papel pre-
eminente para el tratamiento de temas específicos, a pesar de que los Esta-
dos no se han comprometido en una fórmula que recoja los principios de la
materia en un tratado globalizador, lo cual ha devenido en la utilización de
otro tipo de instrumentos como las resoluciones internacionales. En materia
ambiental los tratados internacionales tienen un papel preeminente para
el tratamiento de temas específicos, a pesar de que los Estados no se han
comprometido en una fórmula que recoja los principios de la materia en un
tratado globalizador, lo cual ha devenido en la utilización de otro tipo de
instrumentos como las resoluciones internacionales. No obstante, esta situa-
ción ha quedado superada en la región de América Latina con la adopción
del Acuerdo de Escazú.
Estos principios sientan las bases para la interpretación y aplicación de
la normatividad y para el desarrollo de políticas públicas hacia la reducción
de daños a los ecosistemas y a la salud humana; cuando exista suficiente
información sobre la toxicidad de las sustancias, mediante instrumentos de
carácter preventivo y, a falta de certeza científica, a través del principio
de precaución, que implica tomar medidas hasta en tanto se demuestre la
inocuidad y sanidad de las sustancias; a su vez, en caso de producirse los da-
ños, operan los principios de quien contamina paga y de responsabilidad e
indemnización; lamentablemente, en el orden jurídico mexicano la carga de
la prueba recae en los afectados y en tanto éstos no demuestren fehaciente-
mente el nexo causal, no se puede imputar la responsabilidad, por tanto, la
indemnización a las víctimas y la restauración del daño ambiental se erigen
en una utopía; mientras continua exacerbándose y replicándose la proble-
mática en torno a la afectación socioambiental.

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178 MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ

La escasa y obsoleta regulación de las sustancias tóxicas hace patente

la falta de debida diligencia del Estado mexicano y, por ende, da pie a la
configuración de la responsabilidad por omisión. Por ello, es necesario tra-
bajar en la actualización y, en su caso, elaboración de la normatividad que
permita el cumplimiento cabal de las disposiciones sobre cops de manera
plena y efectiva, pues al amparo de permisos y autorizaciones que violentan
el interés público en favor del interés privado de quienes se benefician con la
síntesis, comercialización y uso de sustancias tóxicas, se omite la aplicación
del principio precautorio y se da cabida a la generación de pasivos socio-
ambientales.
El Convenio de Róterdam permite a los Estados valorar sus capacida-
des para gestionar de manera segura algún incidente que pudiera presentar-
se con las sustancias que regula y, en función de ello, decidir si autoriza o no
su importación. Esto permite que la información sobre las sustancias tóxicas
y los riesgos asociados a su manejo aumente y se impulse el desarrollo de
capacidades y asistencia técnica, a fin de frenar el comercio ilegal transfron-
terizo de estas sustancias. No obstante, México ha cumplido escasamente
con sus obligaciones internacionales, ya que aún existen registros sanita-
rios con vigencia indeterminada respecto de sustancias tóxicas prohibidas
por este Convenio. Por lo que urge revisar y actualizar el listado elabora-
do por la cicoplafest para hacerlo compatible con los Convenios de Es-
tocolmo y Róterdam.
Si bien, se han realizado algunos esfuerzos en el país para minimizar el
uso de mercurio, lo cierto es que la minería a pequeña escala carece de re-
gulación y muchos procesos incluyen todavía este metal como un elemento
fundamental, ya que el trabajo en al amparo del Convenio de Minamata
aún tiene un largo trecho por recorrer en México.
En definitiva, no hay justificación alguna para perpetuar la fabricación,
comercialización y uso de sustancias tóxicas a costa la salud de los ecosis-
temas y de los seres vivos; ello no es más que muestra del control que los
intereses económicos ejercen sobre los Estados que solapan estas acciones.
Es claro que la gestión sustentable de sustancias tóxicas, como aspecto cla-
ve en la reducción y en el control de la contaminación del planeta y sus
consecuentes afectaciones a los seres vivos, ha sido subestimada, por lo que
urge fortalecer el estado de derecho a escala global y nacional. Por lo que el
Estado mexicano debe asumir la deuda que tiene en cuanto a la expedición
de una Ley General para la Gestión Sustentable de Sustancias Peligrosas,
que cuente con un capítulo expreso para las sustancias tóxicas y considere
la participación articulada de todas las instancias involucradas en el mane-
jo de sustancias peligrosas; asimismo, debe elaborarse un único inventario

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de sustancias peligrosas, actualizado a partir de las instancias competentes;

y expedirse el Reglamento de actividades altamente riesgosas;54 lo que re-
dundaría en la adopción de políticas públicas sustentables y, por ende, en
la reducción de los riesgos para el medio ambiente y para la salud de las
personas y de los demás seres vivos, tanto de presentes como de futuras
generaciones.

VI. Referencias bibliográficas

1. Libros

Andorno, R., “Principio de Precaución”, en J. C. Tealdi (dir.), Dicciona-

rio Latinoamericano de Bioética, Colombia, unesco-Universidad Nacional de
Colombia, 2008.
Anglés Hernández, M., “El principio precautorio en México: plaguicidas,
medio ambiente y salud”, en S. Chan et al. (coords.), Bioética y bioderecho.
Reflexiones clásicas y nuevos desafíos, México, iij-unam, 2018.
Anglés Hernández, M., “La concreción del derecho a un medio ambiente
sano en México”, en L. R. Guerrero Galván y C. M. Pelayo Moller
(coords.), 100 años de la Constitución Mexicana: de las garantías individuales a los
derechos humanos, México, iij-unam, 2016.
Anglés Hernández, M., “Sustancias peligrosas, riesgo y salud en México.
Marco normativo”, en D. Cienfuegos Salgado y M. C. Macías Váz-
quez (coords.), Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Biodere-
cho, tecnología, salud y derecho genómico, México, iij-unam, 2006.
Anglés Hernández, M. y Mariana Tejado Gallegos, “La covid-19
como detonante de un pacto mundial por el medio ambiente jurídica-
mente vinculante”, en H. Jiménez Guanipa y M. Anglés Hernández
(coords.), La emergencia sanitaria covid-19 a la luz de la emergencia climática.
Retos y oportunidades, Bogotá, Fundación Heinrich Böll-Red Internacional
sobre Cambio Climático, Energía y Derechos Humanos, 2020.
Anglés Hernández, M. et al., Manual de derecho ambiental mexicano, México,
iij-unam, 2021.

54
M. Anglés Hernández, “Sustancias peligrosas, riesgo y salud en México. Marco nor-
mativo”, en D. Cienfuegos Salgado y M. C. Macías Vázquez (coords.), Estudios en homenaje a
Marcia Muñoz de Alba Medrano. Bioderecho, tecnología, salud y derecho genómico, México, iij-unam,
2006, pp. 59-60.

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180 MARISOL ANGLÉS HERNÁNDEZ

Bejarano González, F. (ed.), Los plaguicidas altamente peligrosos en México, Mé-

xico, rapam-inifap-ipen-pnud, 2017.
Foucault, M., Nacimiento de la biopolítica, Buenos Aires, fce, 2007.
Foucault, M., Seguridad, territorio, población, Buenos Aires, fce, 2006.
Jiménez de Aréchaga, E., El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid,
Tecnos, 1980.
Pirrone, N. y R. Mason, Mercury Fate and Transport in the Global Atmosphere:
Measurements, Models and Policy Implications, Nairobi, unep, Global Mercury
Partnership, 2008.
pnuma, Eliminando los cop del Mundo: Guía del Convenio de Estocolmo sobre Conta-
minantes Orgánicos Persistentes, Ginebra, Secretaría del Convenio de Estocol-
mo, 2010.
who, Ambient Air Pollution: A global assessment of exposure and burden of disease,
Ginebra, World Health Organization, 2016.
who, Methylmercury, Ginebra, World Health Organization-International Pro-
gram on Chemical Safety, 1990.
who, The Public Health Impact of Chemicals: Knowns and Unknowns International
Programme on Chemical Safety. Data addendum for 2016, Ginebra, World Health
Organization, 2018.

2. Artículos

Alavanja, M. C. et al., “Health effects of chronic pesticide exposure: cancer

and neurotoxicity”, Annual Review of Public Health, vol. 25, abril de 2004.
Alavanja, M. C. et al., “Increased cancer burden among pesticide applica-
tors and others due to pesticide exposure”, CA. A Cancer Journal for Clini-
cians, vol. 63, núm. 2, marzo-abril de 2013.
Cázares, E. y R. A. Garza-Cuevas, “Impacto y riesgo ambiental”, en E.
C. Enkerlin Hoeflcih et al. (eds.), Ciencia ambiental y desarrollo sostenible,
México, Internacional Thomson Editores, 1997.
Geier, D. A. et al., “A prospective study of prenatal mercury exposure from
maternal dental amalgams and autism severity”, Acta Neurobiologiae Experi-
mentalis, vol. 69, núm. 2, 2009.
Prüss-Ustün, A. et al., “Knowns and unknowns on burden of disease due to
chemicals: a systematic review”, Environmental Health, vol. 10, núm. 9, 2011.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL
ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW
EN EL CONTEXTO DE LA CHDIP, CIDIP-OEA,
CNUDMI Y UNIDROIT

Martín Muñoz Ledo Villegas

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes de los sistemas normativos cla-

sificados como hard law y soft law. III. Instrumentos jurídicos aprobados
en la chdip, cidip-oea, cnudmi y unidroit. IV. Encuentro chdip-
oea sobre soft law. V. Tipos de instrumentos internacionales a adoptar:
¿hard law o soft law? VI. Conclusiones. VII. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (cvdt) fue abier-

ta a firma el 23 de mayo de 1969 y entró en vigor el 27 de enero de 1980.1
Este instrumento jurídico, cuyo perfil corresponde a una norma de hard law
—según se explica más adelante—, tiene como principal propósito definir la
estructura que todo tratado a negociar deberá incluir.
La cvdt en su Preámbulo reconoce:

1. La función fundamental de los tratados en la historia de las relacio-

nes internacionales.
2. La importancia cada vez mayor de éstos como fuente del derecho
internacional.
3. La universalidad de los principios del libre consentimiento y de la
buena fe, al igual que de la norma Pacta sunt servanda.
4. El valor de mantener la justicia y el respeto a las obligaciones ema-
nadas de los tratados.

1
“Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, United Nations Audiovisual
Library of International Law, [Link]

181

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182 MARTÍN MUÑOZ LEDO VILLEGAS

Frente al reconocimiento otorgado a los tratados como fuente de Derecho

Internacional, es destacable el interés para crear con más frecuencia instru-
mentos de soft law, según puede observarse en los trabajos legislativos efec-
tuados por diversos organismos internacionales como la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado (chdip); la Conferencia Especializa-
da Interamericana de Derecho Internacional Privado de la Organización de
Estados Americanos (cidip-oea); el Instituto Internacional para la Unifica-
ción del Derecho Privado (unidroit); así como la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi).2
Con la finalidad de contextualizar el desarrollo del presente tema hare-
mos referencia a los antecedentes correspondientes a ambos sistemas; resal-
taremos las peculiaridades más sobresalientes de tratados o convenios (to-
mando como eje central a la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados) que les identifica como hard law vis a vis las características más des-
tacables del soft law, enfocándonos en las llamadas leyes modelo; subrayan-
do, asimismo, sus ventajas y desventajas a la luz del progreso del Derecho
Internacional Privado; finalmente, a manera de ejemplo, presentaremos el
discernimiento efectuado en la chdip, para seleccionar la forma que deberá
adoptar una iniciativa legislativa, ya sea como tratado o como ley modelo.
La presente investigación está acotada a analizar la tarea legislativa de
las instituciones internacionales antes referidas, en atención a que probable-
mente son las más exitosas en la elaboración de instrumentos en materia de
Derecho Internacional Privado; así como al seguimiento que la Dirección
de Derecho Internacional II de la Consultoría Jurídica (cja) de la Secreta-
ría de Relaciones Exteriores les otorga en el cumplimiento de sus funciones;
aclarando que los comentarios presentados en la presente investigación son
responsabilidad exclusiva de su autor.

II. Antecedentes de los sistemas normativos

clasificados como hard law y soft law

El Derecho Internacional destaca por su dinamismo, ya que además de ge-

nerar tratados adopta “nuevas modalidades de elaboración de normas, reco-
2
Otras instituciones también emiten ese tipo de normas suaves, por ejemplo, la Organi-
zación para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde), Organización Mundial del
Comercio (omc) y el Fondo Monetario Internacional (fmi), a través de la aprobación de reglas,
directrices, lineamientos, catálogos, códigos de conducta, etc., con la finalidad de que éstos sean
adoptados en las legislaciones de los Estados que conforman o no su membresía. Véase Gloria
Alarcón García, “El soft law y nuestro sistema de fuentes”, en Andrés Báez Moreno (coord.),
Tratado sobre la Ley General Tributaria, homenaje a Álvaro Rodríguez Bereijo, vol. I, t. I, 2010, p. 15.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 183

mendaciones y directrices a través de un proceso más informal y dinámico”,3

que son identificadas como soft law. Alan M. Feler, subraya que si ese sistema
normativo careciera de dinamismo, perdería la capacidad para “adaptarse a
las nuevas realidades que la sociedad… continuamente atraviesa”, provocan-
do en consecuencia una mayor separación entre Derecho y realidad.4

1. Tratados o convenios (sistema normativo hard law)

A partir de la segunda mitad del siglo xx, la cvdt se constituyó en el marco

jurídico internacional que regula el Derecho de los Tratados, sin menoscabo
de los aspectos que hubiese omitido reglamentar, en cuyo caso continúa apli-
cándose el Derecho Consuetudinario Internacional.5
La cvdt fue aprobada conteniendo 85 artículos en ocho partes orde-
nadas de la siguiente forma: 1) Introducción; 2) Celebración y entrada en
vigor de los tratados; 3) Observancia, aplicación e interpretación de los tra-
tados; 4) Enmienda y modificación de los tratados; 5) Nulidad, terminación
y suspensión de los tratados; 6) Disposiciones diversas; 7) Depositarios, no-
tificaciones, correcciones y registro; y, 8) Disposiciones finales.
El artículo 2.1.a de la cvdt define al tratado internacional como: “un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional, ya conste en instrumento único o en dos o más ins-
trumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Este tipo de acuerdo es vinculatorio y, por lo tanto, obligatorio, carac-
terísticas que “la doctrina considera para clasificarlo como instrumento de
derecho duro o fuerte, en inglés, hard law”.6

3
Lagos, Enrique, “Algunas tendencias del derecho internacional a principios del siglo
XXI”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol. V, enero-diciembre de 2005, p. 309,
[Link]
/184.
4
Alan M. Feler, “Soft Law como herramienta de adecuación del derecho internacional a
las nuevas coyunturas”, Lecciones y Ensayos, Argentina, núm. 95, 2015, p. 282, [Link]
[Link]/publicaciones/lye/revistas/95/soft-law-como-herramienta-de-adecuacion-
[Link].
5
Marco Jurídico Internacional en Materia de Instrumentos Internacionales, Centro de
Estudios Internacionales Gilberto Bosques del Senado de la Republica, párrafo 1, https://
[Link]/docs/[Link].
6
César Nava Escudero, “El acuerdo de París. Predominio del soft law en el régimen
climático”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XLIX, núm. 147,
septiembre-diciembre de 2016, p. 102.

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184 MARTÍN MUÑOZ LEDO VILLEGAS

El carácter vinculante de tratados o convenios

La fuerza vinculante es la diferencia más clara que existe entre tratados y nor-
mas de soft law,7 en el entendido que es una de las características más relevantes
y exclusivas de los primeros.
La vinculación se activará sólo si los Estados adherentes celebran
—como prevé la cvdt— un “acto jurídico internacional”, con la inten-
ción de declarar categóricamente su voluntad de someterse a un convenio
o tratado, siguiendo cualquiera de las “formas de manifestación del con-
sentimiento en obligarse por un tratado”, que incluyen la “ratificación”,
“aceptación”, “aprobación” o “adhesión”, de conformidad a lo establecido
en los artículos 1.2.b; 11; 12; 13; 14; 15; y 16 de la convención de referencia.
México, al ejecutar el acto jurídico internacional antes descrito, en su
carácter de Estado Parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, lo hace observando el articulado citado en el párrafo anterior
y de conformidad con el artículo 5 de la Ley sobre la Celebración de Tra-
tados, mismo que señala: “La voluntad de los Estados Unidos Mexicanos
para obligarse por un tratado se manifestará a través de intercambio de no-
tas diplomáticas, canje o depósito del instrumento de ratificación, adhesión
o aceptación…”.
Respecto al cumplimiento u observancia de los tratados, la cvdt en su
Preámbulo expresa que “los principios del libre consentimiento y de la bue-
na fe y la norma Pacta sunt servanda están universalmente reconocidos” y en
su artículo 26 indica: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe”.
Perezcano Díaz comenta que la cvdt “se refiere, entre otras materias, a
la obligatoriedad de los tratados en el plano internacional exclusivamente”;8
sin embargo, observamos que cuando los tratados se incorporan a las le-
gislaciones nacionales, éstas proporcionan el detonante jurídico —general-
mente de orden constitucional— para exigir su cumplimiento, no solamente
a través de la buena fe, sino mediante sentencia condenatoria emitida por
un órgano jurisdiccional competente.
Cuando el Gobierno de México decide vincularse a determinados trata-
dos por la vía de la ratificación o adhesión (previa aprobación del Senado), los

7
Luis Francisco Sánchez Cáceres, “El Sistema de hard law y soft law en la relación con la
defensa de los derechos fundamentales, la igualdad y la no discriminación”, Cuadernos Electró-
nicos de Filosofía del Derecho, España, núm. 39, 2019, p. 468.
8
Hugo Perezcano Díaz, “Los Tratados Internacionales en el Orden Jurídico Mexicano”,
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol. XX, enero-diciembre de 2020, p. 257.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 185

mismos quedan subsumidos a su orden jurídico nacional. Consecuentemente,

su observancia será obligatoria —ya no solamente por razones propias de la
buena fe o en observancia del principio Pacta sunt servanda—, sino en concor-
dancia con una obligación constitucional derivada del artículo 133 de nuestra
Carta Magna que establece: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de
la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión”.
Otros ejemplos similares a los de nuestro país los encontramos en los
casos siguientes:

• Argentina, donde “algunos tratados internacionales sobre derechos

humanos integran el bloque de constitucionalidad federal que con-
figura el vértice de la pirámide jurídica argentina… el resto del de-
recho internacional se encuentra inmediatamente por debajo de la
Constitución —aunque por encima de las leyes…”.9
• Colombia, los convenios y tratados también tienen “valor de ley y
algunos tienen valor constitucional”,10
• Chile, “una vez incorporada al derecho interno, la Carta Funda-
mental hace suya la norma internacional como las normas que de
ella puedan derivarse”.11

2. Instrumentos de soft law

Los textos de soft law están desprovistos de carácter vinculante, no requieren

ser sometidos a las formas de consentimiento —que deben ser observadas
por los Estados cuando se adhieren a tratados— y su observancia se sustenta
en una obligación de tipo moral.
Baldassare Pastore comenta que el soft law está integrado por actos y
“elementos normativos sin valor de vinculación que, aunque no produzcan
por sí solos algún derecho ni obligación, pueden determinar algunos efectos
jurídicos y transformarse”.12

9
Alejandro Torres Lépori, “Los tratados internacionales en la Constitución de Argenti-
na”, Lecciones y ensayos, núms. 67 y 68, Argentina, 1997, p. 302.
10
Sandra Milena Molina Peláez, “Las relaciones exteriores y los tratados en la Constitu-
ción de 1991”, Revista iusta, vol. 1, núm. 34, Colombia, enero-junio de 2011, p. 93.
11
Humberto Nogueira Alcalá, “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico
chileno”, Ius et Praxis, vol. 2, núm. 2, Chile, 1997, pp. 9-62.
12
Baldassare Pastore, “Soft Law y la teoría de las fuentes del Derecho”, Soft Power. Revista
euro-americana de teoría e historia de la política, vol. 1, núm. 1, Chile, noviembre de 2014, pp. 75-89.

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186 MARTÍN MUÑOZ LEDO VILLEGAS

Esas opiniones derivan regularmente del análisis comparativo al que ge-

neralmente se somete el hard law en oposición al soft law. Del Toro Huerta13
explica que este modelo de aproximación busca:

…identificar como derecho (hard) solamente aquellas normas que hayan sido
producidas mediante las denominadas “fuentes” tradicionales del derecho
internacional, en particular, mediante los tratados y la costumbre, dejando
fuera del ámbito de lo jurídico otras manifestaciones de voluntad de los su-
jetos de derecho internacional… como pueden ser ciertos actos y comporta-
mientos unilaterales estatales y determinadas resoluciones de organizaciones
internacionales como generadoras de obligaciones.

Frente al reconocimiento de que los tratados son el principal instrumento

jurídico mediante el cual los Estados se obligan entre sí, sujetando la ne-
gociación de los mismos a la cvdt, es importante reconocer la tendencia
legislativa observada por algunas organizaciones internacionales —como es
el caso destacado del unidroit y la cnudmi—, a fin de aprobar con más
frecuencia normas del tipo soft law, al considerar las ventajas que estas tienen
por su alta practicidad y flexibilidad, que responden a una sociedad cada vez
más dinámica y compleja en su diario acontecer cultural, político, económico
y comercial.
De conformidad con la producción legislativa de la chdip, la cidip-
oea, la cnudmi y el unidroit, el soft law se clasifica entre otros en: prin-
cipios, reglamentos, guías legislativas, recomendaciones, textos explicativos,
notas y leyes modelo, siendo estas últimas las de mayor trascendencia y a las
que hacemos referencia en el presente trabajo.

Origen conceptual y características generales

de los instrumentos soft law

El concepto soft law es atribuido a Lord Arnold McNair, primer presidente

de la Corte Europea de Derechos Humanos (1959-1965),14 y tendría como
propósito realizar una distinción entre los términos lege lata (interpretación

13
Mauricio Iván del Toro Huerta, “El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas
del Derecho Internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XX, México, enero-
diciembre de 2020, pp. 513-549.
14
Hartmut Hillgenberg, “A fresh Look at Soft Law”, European Journal of International Law,
vol. 10, núm. 3, 1999, pp. 499-515.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 187

del derecho vigente) y lege ferenda (modificación del derecho vigente),15 y no

para establecer una diferencia “entre el derecho y el no derecho”.16
En 1983, el profesor Prosper Weil, miembro del Institut de France’s Aca-
démie des sciences morales et politiques, sostuvo que si se dotaba de mayor
trascendencia al soft law, podría afectarse la concepción tradicional de las
fuentes del Derecho Internacional, ocasionando un detrimento en su uso y
su consecuente deslegitimación.17
Actualmente, es un hecho que los organismos internacionales aprueban
con mayor frecuencia normas de soft law; a pesar que no existe un consenso
doctrinario en cuanto a la forma en que debe ser definido, pero se acepta
que tiene las características siguientes:

• Es declarativo, por lo que adolece de vinculación y coercividad, en

tanto “no ha pasado por todas las fases previstas por el ordenamien-
to internacional para convertirse en hard law”.18
• Su cumplimiento depende de la buena fe.
• Posee cierta relevancia jurídica.

Aun cuando el incumplimiento del soft law no sea sancionable, algunos teó-
ricos estiman que el infractor podrá ser objeto de una “soft coercion”, en el
entendido que se impondría una censura o reproche como consecuencia de
su incumplimiento. Con relación a este razonamiento, Galiana Saura subra-
ya que:19

…resulta contradictorio con la propia finalidad del soft law el hecho de con-
templar una sanción por su incumplimiento, ya que se basa en la adhesión

15
Gloria Alarcón García, “El soft law y nuestro sistema de fuentes”, en Andrés Báez
Moreno (coord.), Tratado sobre la Ley General Tributaria, homenaje a Álvaro Rodríguez Bereijo, vol. I,
t. I, 2010, p. 6.
16
Ángeles Mazuelos Bellido, “Soft law: ¿mucho ruido y pocas nueces?”, Revista Electrónica
de Estudios Internacionales, núm. 8, España, 2004, p. 2.
17
En 1982, “Prosper Weil fait une critique sévère et fouillée de la soft law comme source
de ‘désordre’ en droit international. La thèse qu’il développe est simple et efficace: l’intro-
duction d’une ‘normativité relative’ à travers des instruments de soft law ou, pire encore, la
reconnaissance d’une normativité juridique à des instruments qui n’en ont en réalité aucune
est un facteur de dilution du droit international, de ‘dislocation de la structure normative du
droit international’ et de ‘dénaturation de ses fonctions’”. Véase Pierre Brunet, “Soft law or
law in progress? Relecture d’articles classiques (Weil, A. Pellet et G. Abi-Saab)”, Hal Archives-
ouverts, p. 1, [Link]
18
Alarcón García, op. cit., p. 8.
19
Ángeles Galiana Saura, “La expansión del derecho flexible y su incidencia en la pro-
ducción normativa”, Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 32, España, 2016, p. 317.

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188 MARTÍN MUÑOZ LEDO VILLEGAS

voluntaria, su fuerza radica, precisamente, en la voluntaria aceptación de su

contenido, ya que de no pensar así sería mejor optar por otras formas jurídi-
cas tradicionales que sí prevén expresamente estos mecanismos de garantía
de su cumplimiento.

Existen criterios que estiman que el soft law no es fuente del Derecho Interna-
cional, en el entendido que todo lo que emana del artículo 38 (1) del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia es hard law en estricto sentido:

La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las con-

troversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que esta-
blecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la cos-
tumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las na-
ciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 59.

Otras opiniones señalan que las disposiciones de soft law tienen un papel simi-
lar al de los Principios Generales de Derecho, cuando tienen la posibilidad de
“constituir un parámetro interpretativo del hard law”.20 Es decir:

…los códigos de conducta, las recomendaciones, los códigos de buenas

prácticas, las declaraciones, las instrucciones, los programas… pueden defi-
nir reglas que, pese a no ser exigibles a través de los procedimientos típicos
de la coerción jurídica, son susceptibles de conformar un cuerpo normativo
con el carácter de auxiliar de las fuente de Derecho o en fuente de Dere-
cho “emergente”, ya que con el paso del tiempo pueden transformarse en
tratados o bien en complemento, alternativa o parámetro interpretativo de
estos.21

Como ejemplo de lo anterior, podemos citar las normas soft law material
agrupadas como disposiciones no imperativas incluidas en tratados de suyo

20
Galiana Saura, op. cit., p. 314.
21
Diego Andrés Zambrano Pérez, “La incidencia del llamando soft law o derecho blando
en la interpretación del juez constitucional”, en Tribunales constitucionales y jurisprudencia. Casos
prácticos: Cuba, Italia, Colombia y México, 1a. ed., México, Centro de Estudios Constitucionales-
Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2016, p. 131.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 189

obligatorios.22 Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación

ha resuelto que:
…una norma internacional de derechos humanos vinculante para el Estado
Mexicano pueda ser interpretada a la luz de los principios de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, esto es, los principios consagrados en
ésta pueden ser invocados por los tribunales para interpretar los derechos
humanos reconocidos en los tratados internacionales incorporados a nuestro
sistema jurídico.23

Acorde con lo antes citado, los Tribunales Colegiados de Circuito han resuel-
to que el Estado Mexicano, además de acatar normas vinculantes, también
debe admitir “el desarrollo de principios y prácticas de derecho internacional
de carácter no vinculante”,24 que corresponden a instrumentos, declaracio-
nes, proclamas, normas uniformes, directrices y recomendaciones aceptadas
por la mayoría de los Estados, las cuales son clasificados por la doctrina como
soft law, cuya observancia “no tendría como consecuencia desconocer el prin-
cipio de subsidiariedad de las normas supranacionales ni la inobservancia del
orden jurídico nacional”.25
En seguida presentamos como resumen un cuadro comparativo entre
un tratado (hard law) y una ley modelo (soft law):26
22
Alan M. Feler opina que el soft law material es “una categoría intermedia, entre la
norma de hard law con obligaciones operativas y el instrumento puramente soft. El grado
de cumplimiento de los preceptos de soft law material se encontraría, en principio, sujeto a la
discrecionalidad de los Estados. Pero en caso de un incumplimiento notorio, le será exigible
por los medios estipulados en el tratado, ya sea por la contraparte o por el órgano designado
para ello”. Feler, op. cit., p. 292.
23
“Derechos humanos. Los tratados internacionales vinculados con éstos son de obser-
vancia obligatoria para todas las autoridades del país, previamente a la Reforma Constitu-
cional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011”, Tesis: Aislada
1a, CXCVI/2013 (10a.), Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, libro 21,
tomo I, junio de 2013, p. 602, Reg. Digital 2006533.
24
“Soft law”. Los criterios y directrices desarrollados por órganos internacionales encar-
gados de la promoción y protección de los derechos fundamentales son útiles para que los
estados, en lo individual, guíen la práctica y mejoramiento de sus instituciones encargadas
de vigilar, promover y garantizar el apego irrestricto a los derechos humanos. Tesis: aislada
XXVII.3o.6 CS (10a.), T.C.C., Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época,
tomo III, marzo de 2015, p. 2507. Reg. Digital 208663.
25
Idem.
26
Esta información proviene del documento de trabajo titulado “Los desafíos de generar
e implementar el Derecho Internacional Privado en el siglo xxi”, elaborado por la Dirección
de Derecho Internacional II de la Consultoría Jurídica (sre) con motivo de la participa-
ción del titular de ésta oficina en la VII Reunión Conjunta del Comité Jurídico Interamerica-
no con los Consultores Jurídicos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, celebrada del 6 al 16 de agosto de 2018, en Río de Janeiro, Brasil.

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 Hard law Soft law
Ventajas Desventajas Ventajas Desventajas
Son instrumentos de alta calidad téc- El proceso de modificación de los tra- Son instrumentos dotados de una Los Estados, por propia voluntad, po-
nica, toda vez que son elaborados por tados o convenios es dilatado ya que se gran calidad técnica, dado que drán modificar o excluir las disposicio-
[Link]

expertos en la materia. sujeta al cumplimiento de formalida- son elaborados por expertos en la nes que estimen pertinentes, pudiendo
des estrictas, lo cual es una garantía materia. con ello desvirtuar el instrumento.
de que su contenido no variará por la
[Link]

sola voluntad de los Estados Parte.

Constituye la fuente jurídica internacio- La compatibilidad de estos instrumen- La positivización del soft law en los El grado de armonización de las dis-
nal unificadora por excelencia. tos jurídicos respecto a otros tratados ordenamientos jurídicos naciona- posiciones de Derecho Internacional
o convenios que regulan una misma les, podrá impulsar la aplicación de Privado y la certeza jurídica que se
materia, registran una alta compleji- tratados o convenciones. logra mediante la legislación modelo
dad, sean o no procedentes del mismo es inferior al que se genera a partir de
foro de codificación. un convenio Internacional.
Los tratados deben ser sometidos a un Demora en el proceso de adopción de El propósito de estos instrumentos
proceso legal de aceptación, aprobación tratados. es modificar y/o legislar de forma
o adhesión. ágil una materia determinada, sin
que se requiera efectuar procesos
que pudieran ser dilatados como la
firma y ratificación de un Convenio.

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Algunas convenciones internacionales El uso excesivo de reservas por parte En virtud de que los Estados tienen la
no concluyen con el proceso de ratifica- de los Estados, podría desnaturalizar libertad de modificar o excluir unilate-
ción; no obstante, su contenido influye el contenido de los tratados o conve- ralmente algunas de las disposiciones
positivamente en legislaciones internas nios. que conforman el soft law, podría des-
de los Estados, fungiendo como una virtuarse el objetivo del mismo.
especie de Ley Modelo.
Su rigurosidad normativa puede Su carácter de soft law otorga plena
ocasionar que los Estados se inhiban libertad a los Estados para su even-

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de ratificarlos, en especial en aquellos tual aceptación e incorporación.
tratados que no admiten reserva.
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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 191

III. Instrumentos jurídicos aprobados

en la chdip, cidip-oea, cnudmi y unidroit

En esta sección se realiza un recuento de los instrumentos jurídicos catego-

rizados como hard law y soft law, adoptados por la chdip, la cidp-oea, la
cnudmi y el unidroit.

1. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (chdip)

La chdip aprobó en 195427 su primera convención. Hasta 2019 había nego-

ciado 37 convenios (incluidos 2 protocolos) y 1 un documento denominado
“Principios sobre la elección de ley aplicable en materia de contratos comer-
ciales internacionales”, el cual es considerado como el primer instrumento
normativo clasificado como soft law, aprobado por esta organización el 19 de
marzo de 2015. Actualmente, se negocia un proyecto legislativo que tendría
como objetivo la protección jurídica para turistas que se estima, podría ser
aprobado como soft law (norma suave).

2. Conferencia Especializada Interamericana

de Derecho Internacional Privado de la Organización
de Estados Americanos (cidip-oea)

En 1940 la 7a. Conferencia Internacional Americana aprobó su primer ins-

trumento, mismo que correspondió al “Protocolo sobre uniformidad del régi-
men legal de los poderes”. De 1943 a 2018, esta organización generó 52 con-
venciones o tratados,28 incluida la Carta de la oea (9 de estos instrumentos
son clasificados como Derecho Internacional Privado por esta organización
regional),29 18 protocolos, 2 acuerdos y 3 leyes modelo, éstas últimas sobre

27
Esta información está disponible en el sitio de Internet de la chdip, en la sección Con-
venios, protocolos y principios: [Link]
28
“Tratados Multilaterales Interamericanos”, vínculo: [Link]
tratados_multilaterales_interamericanos_texto_materia.asp#T%C3%ADtulos%20de%20
Cr%C3%A9dito/Valores.
29
Esta información se ha organizado cronológicamente de conformidad con los datos que
aparecen en tratados multilaterales interamericanos, publicados en: [Link]
sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_texto_cronologico.asp y [Link]
org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_firmas_cronologico_lista.asp
#1940.

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los siguientes temas: garantías mobiliarias (2002),30 acceso a la información

administrativa (2010)31 y sociedad por acciones simplificadas (2017).32

3. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional (cnudmi)

La cnudmi ha aprobado 12 convenciones, la primera corresponde a la “Con-

vención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958)”; así como instrumentos
de soft law que incluyen: 12 leyes modelo y más de 31 documentos que corres-
ponden a reglamentos, guías legislativas, recomendaciones, textos explicati-
vos, notas, etc. En 1985, esta Comisión aprobó su primera ley modelo, misma
que tiene como objetivo el arbitraje comercial internacional.33

4. Instituto Internacional para la Unificación

del Derecho Privado (unidroit)

Los instrumentos internacionales aprobados por este instituto son 12 conve-

nios (uno de los cuales incluye 4 protocolos), siendo el primero la Convention
on the Contract for the International Carriage of Goods by Road de 1956,
12 leyes modelo, 3 guías, 6 principios, 1 disposición modelo, mismos que tie-
nen como propósito regular cuestiones de orden mercantil, civil, financiero,
y cultural.34 En 1994 adoptó su primer soft law, el cual corresponde a “Los
principios relativos a los contratos de comercio internacional”.

30
[Link]
[Link].
31
[Link]
32
[Link]
dad_por_Acciones_Simplificada_Ley_Modelo.pdf.
33
Consultar la sección “Textos y situación” en el sitio de Internet del uncitral en
[Link]
34
Véase la sección “Instruments” en el sitio de Internet del unidroit en [Link]
[Link]/.

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Instrumentos adoptados en materia de Derecho Internacional Privado

chdip cidip-oea cnudmi unidroit

Hard Hard Hard Hard

Soft law Soft law Soft law Soft law
law law law law
37 1 Principios 52 3 Leyes modelos 12 12 Leyes Modelo 12 12 Leyes
(Ley 18 protocolos 31 documentos Modelo
modelo) 2 acuerdos que incluyen re- 3 guías
glamentos, guías 6 principios
legislativas, reco- 1 disposi-
mendaciones, tex- ción modelo
tos explicativos,
notas, etcétera
Total: Hard law: 113; Soft law: 89, de las cuales 28 son leyes modelo.

Por lo que respecta al soft law, que ha servido de modelo para crear legisla-
ción interna en países del Continente Americano, destacan los siguientes:35

Ley Modelo de la cnudmi sobre Arbitraje Comercial Internacional

México Libro Quinto, Titulo Cuarto del Código de Comercio.
Bolivia Ley núm. 1770 sobre Arbitraje y Conciliación del 10 de marzo de 1997.
Brasil Ley de Arbitraje núm. 9307 del 23 de septiembre de 1996.
Chile Ley núm. 19971 el 29 de septiembre de 2004.
Ley 1563 de 2012 por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Colombia
Internacional y se dictan otras disposiciones.
Decreto Ley núm. 7727, que contiene la Ley para los Métodos Alternativos de Solu-
Costa Rica
ción de Disputas y la Promoción de la Paz del 4 de diciembre de 1997.
Ley de Arbitraje y Mediación del 24 de agosto de 1997, bajo el Registro Oficial núm.
Ecuador
145 del 4 de septiembre de 1997.
Decreto Ley núms. 67-95 que contiene la Ley de Arbitraje del 17 de noviembre de
Guatemala
1995.
Decreto Ley núm. 161-2000 que contiene la Ley de Conciliación y Arbitraje del 17
Honduras
de octubre de 2000.
Panamá Decreto Ley núm. 5 de 1999 que contiene la Ley de Arbitraje.
Perú Ley núm. 26572 que contiene la Ley General de Arbitraje del 6 de enero de 1996.
Paraguay Ley núm. 1879 para el Arbitraje y la Mediación del 24 de abril 2002.
Venezuela Ley sobre Arbitraje Comercial del 7 de abril de 1998.

Ley Modelo de Comercio electrónico

México Libro Segundo del Código de Comercio.

35
Idem.

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IV. Encuentro chdip-oea sobre soft law

En el contexto de la VII Reunión Conjunta del Comité Jurídico Interame-

ricano con los Consultores Jurídicos de los Estados Miembros de la Organi-
zación de los Estados Americanos, celebrada del 6 al 16 de agosto de 2018
en Río de Janeiro, Brasil se efectuó la “Reunión conjunta con representantes
de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado”, para con-
versar sobre la conveniencia de elaborar soft law vis a vis la negociación de
instrumentos de hard law, destacando los comentarios siguientes:36

• Christophe Bernasconi, Secretario General de la chdip, indicó que

esta organización está considerando si se debe centrar preferente-
mente en la negociación de instrumentos del tipo soft law, que puedan
adaptarse de manera más rápida a los nuevos desarrollos; además,
comentó que “Los principios sobre la elección del derecho aplicable
en materia de contratos comerciales internacionales” es el primer
instrumento de tipo soft law aprobado por la chdip y que, aunque
su desarrollo es más veloz, estos instrumentos pueden servir de pre-
ludio a una ley en sentido formal o hard law.
• Dante Negro, Director del Departamento de Derecho Internacio-
nal de la oea, comentó que visualiza la viabilidad de soluciones
brindadas por instrumentos de soft law, tales como las leyes modelo,
debido a su flexibilidad.

Los consultores jurídicos se manifestaron en el siguiente sentido:

• Mario Oyarzábal (Argentina). En lo que hace a los instrumentos vincu-

lantes y no vinculantes, expresó que cada uno de ellos ofrecía ventajas
diferenciadas. A pesar de la flexibilidad ofrecida por los instrumentos
de soft law, estos pueden dar lugar a ciertos desafíos para su imple-
mentación. Asimismo, consideró que la preferencia por uno u otro
depende de circunstancias específicas, siendo que los instrumentos
de hard law son adecuados para tratar temas tradicionales que re-

36
En este encuentro participaron los consultores jurídicos de Argentina, Bolivia, Brasil,
Costa Rica, Ecuador, Haití, Estados Unidos, México, Perú y Uruguay. “Reunión conjunta
con representantes de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. Actas
Resumidas (16 de agosto de 2018)”, Informe Anual del Comité Jurídico Interamericano a la Asamblea
General, oea, 2018, pp. 214-228.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 195

quieren de armonización, mientras que los de soft law son más con-
venientes para temas en evolución.
• Juan José Ruda (Perú). Coincidió con el representante argentino en
cuanto a los acuerdos vinculantes y no vinculantes, ya que el uso de
uno u otro puede depender de las circunstancias. Añadió que los
instrumentos de soft law pueden proporcionar una fuente de inspi-
ración para redactar leyes nacionales o instrumentos vinculantes.
• Alejandro Alday (México). Expresó que este país ha preferido el uso
de instrumentos vinculantes debido a su mayor seguridad jurídica
y facilidad de implementación; sin embargo, también reconoció el
valor de los instrumentos de soft law y la tendencia hacia esa direc-
ción. Un criterio utilizado en México es el relativo al objeto del
instrumento propuesto, prestando especial atención a los costos in-
volucrados en la negociación de acuerdos vinculantes.
• Jeffrey Kovar (Estados Unidos). Abordó también la naturaleza
de los instrumentos de soft law, analizando cómo pueden estos
fungir como trampolín para que legisladores nacionales den a luz
nuevas leyes, así como para brindar asistencia a los operadores
del derecho.

De los anteriores comentarios es posible colegir que es predominante la idea

de continuar la utilización del hard law para tratar temas tradicionales que
requieren de armonización, mayor seguridad jurídica y facilidad de imple-
mentación; en tanto que el soft law es más conveniente para regular temas en
evolución que pueden proporcionar una fuente de inspiración para redactar
leyes nacionales o instrumentos vinculantes y brindar asistencia a los opera-
dores del derecho.

V. Tipos de instrumentos internacionales

a adoptar: ¿hard law o soft law?

Una vez abordadas las características esenciales de ambos sistemas y los be-
neficios de codificación que ofrecen cada uno de ellos, para impulsar la ar-
monización y unificación del Derecho Internacional, corresponde presentar
un ejemplo de cómo las organizaciones internacionales en el ejercicio de sus
funciones legislativas deciden en cada caso concreto (considerando metas,
objetivos, alcances, materia, y sujetos), el tipo de instrumento a adoptar, es
decir, si será propio del sistema hard law o soft law.

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196 MARTÍN MUÑOZ LEDO VILLEGAS

1. Convenio del 2 de julio de 2019 sobre reconocimiento

y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil o mercantil

La iniciativa para realizar este Convenio fue presentada por Estados Unidos
a la chdip en 1992, siendo aprobada finalmente el 2 de julio de 2019 por los
Estados miembros de la misma.37 El objetivo de esta propuesta fue resolver
los numerosos problemas jurídicos derivados de la “circulación internacional
de sentencias”, en particular “en lo que atañe a las diferencias entre los sistemas
nacionales de reconocimiento y ejecución de sentencias en el extranjero”.38
La chdip explicó que entre las ventajas para elaborar un convenio en
materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, sería con-
tar con un marco jurídico uniforme “que ayudará a reducir los obstáculos
jurídicos que enfrentan las personas y las empresas respecto de sus transac-
ciones internacionales” y que al

establecer normas uniformes para el reconocimiento y la ejecución de sen-

tencias, el futuro convenio ofrecerá a las partes una estructura simple, eficaz y
previsible, que garantizará mayor certeza en los intercambios internacionales
y creará una infraestructura judicial más confiable para las transacciones e
inversiones internacionales. Asimismo, un régimen internacional de recono-
cimiento y ejecución de sentencias podría simplificar el proceso de ejecución
y, por ende, reducir los costos asociados.39

Durante los 17 años que tomó el proceso para elaborar y aprobar el citado
Convenio, no se formularon alternativas para elaborar un instrumento de soft
law, en vez del propuesto originalmente como hard law; sin embargo, ese as-
pecto se ha considerado al evaluar la conveniencia de negociar un instrumen-
to en materia de protección jurídica de turistas que en seguida se comentará.

2. Proyecto para la elaboración de un instrumento internacional

en materia de protección jurídica para turistas internacionales,
actualmente en debate en la chdip

En la reunión del Consejo de Asuntos Generales y Políticos (cagp) de la ch-

dip, celebrada el 13 de abril de 2013, este órgano tomó nota de la propuesta

37
El contenido de este Convenio puede ser consultado en [Link]
instruments/conventions.
38
Reseña del Proyecto sobre Sentencias, Conferencia de la Haya de Derecho Interna-
cional Privado, [Link]
39
Idem.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 197

de Brasil para negociar una convención sobre cooperación y acceso a la jus-

ticia para turistas internacionales.40
En 2015, el cagp solicitó al Buro Permanente de la chdip determinar
la posibilidad de realizar dicha iniciativa, tarea que a su vez encomendó a
Emmanuel Guinchard, académico especialista en Derecho Internacional
Privado y Civil comparado, quien elaboró el estudio titulado “Study on the
desirability and feasibility of further work on the Proposal on a Draft Con-
vention on Co-operation and Access to Justice for International Tourists”,
en el cual concluyó que la propuesta brasileña para negociar una conven-
ción sobre cooperación y acceso a la justicia para turistas internacionales
era viable y compatible con el mandato de la chdip.41
El cagp ordenó al Buro Permanente someter a consideración de un
Grupo de Expertos la conveniencia de elaborar la convención en cuestión,
procediendo a reunirse en dos ocasiones, en agosto de 2018 y septiembre de
2019. En esta última ocasión, algunos expertos opinaron que, si se adoptaba
una convención, este instrumento potenciaría el acceso a la justicia a favor
de turistas internacionales y que debería construirse sobre cuatro pilares:
a) no discriminación entre turistas y residentes del país visitado; b) preven-
ción de daños mejorando la propagación de información para difundir los
derechos que las personas tienen como turistas internacionales; c) establecer
una red especial para compartir información entre Estados participantes;
d) acceso a la justicia en un sentido amplio, esto es, así como se garantizaría
el acceso al sistema de impartición de justicia, también debería ser posible
acceder a mecanismos alternativos de resolución de disputas.
Agregaron que un instrumento legalmente vinculante —como lo es
una convención— tendría la fuerza legal requerida para conformar la base
de un régimen de protección efectivo. Otros profesionales versados en este
tema señalaron que crear una convención (o un protocolo para anexar a la
Convención de la Haya sobre acceso a la justicia de 1980), no es el camino
adecuado para proteger los derechos de acceso a la justicia a favor de turis-
tas, e inclusive manifestaron su escepticismo sobre la necesidad de resolver
ese problema adoptando un instrumento internacional y si, en consecuen-
cia, la chdip tendría algún papel que jugar en este asunto.

40
“Liste des Documents Préliminaires. avril/April 2013”. Conseil sur les affaires générales et
la politique de la Conférence d’avril 2013, hcch, [Link]
[Link].
41
“Rapport final concernant une éventuelle future Convention sur la coopération et
l’accès à la justice au profit des touristes internationaux (projet Tourisme)”. Conseil sur les
affaires générales et la politique de la Conférence – mars 2018. Document préliminaire. No. 3, febre-
ro de 2018, p. 9, [Link]

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198 MARTÍN MUÑOZ LEDO VILLEGAS

Una mayoría de expertos concluyó que por el momento no se estimaba

factible la elaboración de un convenio sobre el tema, e “insinuaron” que
podrían apoyar la elaboración de un documento del tipo soft law como “Di-
rectrices sobre mejores prácticas” o un “Manual sobre la implementación
de las disposiciones de las Convenciones de 1980 y otras Convenciones de
la chdip que pueden ser aplicables para garantizar el acceso a la justicia a
favor de turistas internacionales”, en tanto la propuesta para elaborar una
ley modelo recibió un apoyo limitado.42
De la posición externada por la mayoría de los expertos a fin de garanti-
zar, a través de una soft law —y no de un instrumento vinculante como lo es
una convención—, el acceso a la justicia en favor de turistas internacionales,
interpretamos lo siguiente:

• Como estiman los consultores jurídicos de países integrantes de la

oea, el hard law debe ser utilizado para tratar temas tradicionales
que requieren de armonización, mayor seguridad jurídica y facili-
dad de implementación; en tanto que el soft law es más conveniente
para tratar temas en evolución; que pueden proporcionar una fuente
de inspiración para redactar leyes nacionales o instrumentos vincu-
lantes; así como brindar asistencia a los operadores del derecho.
• Las opiniones de los expertos que apoyan la creación de un soft law
responderían al punto de vista externado por Christophe Bernasconi,
Secretario General de la chdip, quien estima que esta organiza-
ción está considerando negociar preferentemente instrumentos soft
law, que puedan adaptarse de manera más rápida a los nuevos
desarrollos.

VI. Conclusiones

A 50 años de la aprobación de la Convención de Viena sobre el Derecho de

los Tratados, es poco probable que el interés mayor por aprobar soft law, ob-
servado principalmente en algunos organismos internacionales como unci-
tral y cnudmi, impulse a elaborar preponderantemente ese tipo de normas
(como es el caso específico de las llamadas leyes modelo), en detrimento de la
creación de convenios internacionales (hard law), que conlleve su abandono
como medio para cumplir acuerdos celebrados entre Estados.
42
“Aide Memoire of the Meeting of the Experts ‘Group on the Protection of Tourists
Prepared by the Chair of the Experts’ Group”, hcch, The Hague, 3 a 6 de septiembre de
2019. Anexo 1, iii.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 199

Los convenios y leyes modelo deben cumplirse de buena fe. En el caso

de los primeros, el hecho de que los Estados se unan a ellos a través de la
ratificación o adhesión, permite su incorporación —como es el caso de Mé-
xico— a sus sistemas normativos constitucionales; por lo tanto, si son infrin-
gidos, existe la opción de hacerlos cumplir judicialmente. Por lo que respec-
ta a las leyes modelo —u otro tipo de disposiciones soft law—, la posibilidad
real de que estos se observen, dependerá también de su incorporación a los
sistemas jurídicos nacionales de los Estados, o bien, que sus órganos jurisdic-
cionales competentes las declaren como Principios Generales del Derecho.
Los consultores jurídicos de países miembros de la oea mantienen el
criterio de que los tratados tienen como objetivo regular temas tradiciona-
les que requieren de armonización, mayor seguridad jurídica y facilidad
de implementación; en el entendido que el soft law debe reglamentar temas
en evolución, que puedan proporcionar una fuente de inspiración para re-
dactar o reformar leyes nacionales o aprobar instrumentos internacionales
vinculantes; en tanto que los organismos como uncitral y cnudmi prefie-
ren favorecer la creación de un mayor número de instrumentos de soft law,
tendencia que la chdip está considerando tomar.
En consecuencia, es viable señalar que el soft law complementa y, en
su caso, enriquece el sistema convencional regulado por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, en beneficio de la unificación y ar-
monización del Derecho tanto nacional como internacional; sin embargo,
difícilmente podrá sustituirlo del todo, particularmente, si se tiene como
propósito regular temas polémicos y con alto contenido técnico, cuya viabi-
lidad aún depende de la solemnidad y formalidad propia de los convenios o
tratados internacionales.

VII. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Alarcón García, Gloria, “El soft law y nuestro sistema de fuentes”, en An-
drés Báez Moreno (coord.), Tratado sobre la Ley General Tributaria, homenaje
a Álvaro Rodríguez Bereijo, vol. I, t. I, 2010.
Zambrano Pérez, Diego Andrés, “La incidencia del llamando soft law o
derecho blando en la interpretación del juez constitucional”, en Tribunales
constitucionales y jurisprudencia. Casos prácticos: Cuba, Italia, Colombia y México,
México, Centro de Estudios Constitucionales-Suprema Corte de Justicia
de la Nación, 2016.

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200 MARTÍN MUÑOZ LEDO VILLEGAS

2. Artículos

Brunet, Pierre, “Soft law or Law in progress? Relecture d’articles classiques

(Weil, A. Pellet et G. Abi-Saab)”, Hal Archives-ouverts.
Conejero Roos, Cristian, “La influencia de la Ley Modelo de la cnudmi
sobre Arbitraje Comercial Internacional en América Latina: un análisis
comparativo”, Revista Chile de Derecho, núm. 32, Chile, enero-abril de 2005.
Del Toro Huerta, Mauricio Iván, “El fenómeno del soft law y las nuevas
perspectivas del Derecho Internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Inter-
nacional, vol. XX, México, enero-diciembre de 2020.
Feler, Alan M, “Soft law como herramienta de adecuación del derecho in-
ternacional a las nuevas coyunturas”, Lecciones y Ensayos, núm. 95, Argen-
tina, 2015.
Galiana Saura, Ángeles, “La expansión del derecho flexible y su inciden-
cia en la producción normativa”, Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 32,
España, 2016.
Hillgenberg, Hartmut, “A fresh Look at soft law”, European Journal of Inter-
national Law, vol. 10, núm. 3, 1999.
Lagos, Enrique, “Algunas tendencias del derecho internacional a principios
del siglo xxi”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. V, México, ene-
ro-diciembre de 2005.
Mazuelos Bellido, Ángeles, “Soft law: ¿mucho ruido y pocas nueces?”,
Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 8, España, 2004.
Molina Peláez, Sandra Milena, “Las relaciones exteriores y los tratados en
la Constitución de 1991”, Revista iusta, vol. 1, núm. 34, Colombia, enero-
junio de 2011.
Nava Escudero, César, “El acuerdo de París. Predominio del soft law en el
régimen climático”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XLIX, núm.
147, México, nueva serie, septiembre-diciembre de 2016.
Nogueira Alcalá, Humberto, “Los tratados internacionales en el ordena-
miento juridico chileno”, Ius et Praxis, vol. 2, núm. 2, Chile, 1997.
Pastore, Baldassare, “Soft law y la teoría de las fuentes del Derecho”, Soft
Power. Revista euro-americana de teoría e historia de la política, vol. 1, núm. 1, Chi-
le, noviembre de 2014.
Perezcano Díaz, Hugo, “Los Tratados Internacionales en el Orden Jurí-
dico Mexicano”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XX, México,
enero-diciembre de 2020.

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EL SISTEMA CONVENCIONAL ANTE EL AVANCE DEL SOFT LAW 201

Pulido Riveros, Juan Camilo, “El soft law en el derecho privado: sostén
a la teoría de la nueva lex mercatoria”, Misión Jurídica, Revista de Derecho y
Ciencias Sociales, núm. 14, Colombia, 2018.
Sánchez Cáceres, Luis Francisco, “El Sistema de hard law y soft law en
la relación con la defensa de los derechos fundamentales, la igualdad y la
no discriminación”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 39,
España, 2019.
Schwarc, Steven L., “Soft law as Governing Law”, Minnesota Law Review, vol.
104, núm. 5, EEUU, 2020.
Torres Lépori, Alejandro, “Los tratados internacionales en la Constitu-
ción de Argentina”, Lecciones y Ensayos, núms. 67 y 68, Argentina, 1997.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS

DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
EN EL CAMPO PRÁCTICO

Luis Ángel Benavides Hernández

Sumario: I. Introducción. II. Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus

protocolos de 1977, la rationale de su creación. III. De la interpretación
humanista a la interpretación dinámica de los tratados en materia de dih.
IV. El derecho vs. los hechos. V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

Una de las ramas más antiguas del Derecho Internacional es, sin duda, el De-
recho de la Guerra. Hasta mediados del siglo xx, la guerra en las relaciones
internacionales tenía un papel muy importante toda vez que era a través de
este medio que los Estados nacían, crecían y morían. Se trataba además de un
medio legítimo para la solución de controversias.
La Segunda Guerra Mundial tuvo como resultado un nuevo sistema de
seguridad internacional cuyos pilares, en mi opinión, son: 1) la proscripción
de la guerra como medio legítimo para la solución de controversias; y, 2) la
creación de un sistema de seguridad internacional basado en las Naciones
Unidas cuya misión principal es mantener la paz y seguridad internacionales.
Una de las consecuencias de este nuevo sistema de seguridad interna-
cional es la necesidad de crear reglas claras de conducta para los Estados en
las relaciones internacionales y para ello, resulta de suma importancia llevar
a cabo un proceso de codificación de las que hasta ese entonces eran, en su
gran mayoría, reglas consuetudinarias del Derecho Internacional.1

1
Entre uno de los objetivos de la Asamblea General se encuentra precisamente: “impul-
sar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación”, artículo 13.1.a. Tal
objetivo se lleva a cabo, en gran medida, a través de la Comisión de Derecho Internacional
de la onu.

203

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204 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

Así, se puede afirmar que el gran avance en el Derecho Internacional

en la segunda mitad del siglo xx es su codificación y la creación de diver-
sas instancias para dirimir controversias.2 Los instrumentos internacionales
más importantes de las primeras décadas posteriores a la Segunda Guerra
Mundial, son: la Carta de San Francisco de 1945, los Convenios de Gine-
bra de 1949 y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969 (cvdt).
En la primera parte del presente trabajo se analiza la rationale de la crea-
ción y fines de los Convenios de Ginebra de 1949, así como de sus Protoco-
los de 1977.3
En una segunda parte se estudia la interpretación de tratados, no sola-
mente a la luz de la cvdt, sino a través de la práctica de la Comisión de
Reclamaciones entre Eritrea y Etiopía y el Tribunal Penal Internacional
de Yugoslavia, principalmente, respecto de los Convenios de Ginebra de
1949 y sus protocolos.
Finalmente, se exponen algunas conclusiones respecto del proceso de
interpretación de las normas del Derecho Internacional Humanitario.

II. Los Convenios de Ginebra de 1949

y sus protocolos de 1977,
la rationale de su creación

La guerra es una de las actividades que mayor daño hace a la humanidad y

de ahí la necesidad de tratar de regularla por diversos medios.
El desarrollo del Derecho Internacional Humanitario (dih) tiene sus
orígenes en el llamado Derecho de la Guerra,4 el cual era una de las princi-

2
Véase, por ejemplo, Cesare Romano et al., The Manual on International Courts and Tribu-
nals (International Courts and Tribunals Series), 2a. ed., EEUU, Oxford University Press, 2010,
p. 547.
3
Si bien existen tres protocolos adicionales, siendo el tercero el relativo a la aprobación
de un signo distintivo adicional, del año 2005; durante el presente trabajo sólo se hace refe-
rencia a los protocolos de 1977.
4
Tradicionalmente se considera que la conducta de la guerra descansa sobre dos gran-
des pilares: el jus ad bellum y el jus in bello. El primero se refiere a las razones o justificaciones
de por qué se hacía la guerra. Es una especie de legitimación del actuar del Estado. El se-
gundo, es la regulación propiamente del Estado en la conducción de la guerra, por ejemplo,
el tratamiento de los prisioneros de guerra (François Bugnion, “Jus ad bellum, jus in bello and
non-international armed conflicts”, Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 6, Países
Bajos, 2003, pp. 167-198.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 205

pales ramas del Derecho Internacional.5 Incluso a inicios del siglo xx toda-
vía se consideraba como un medio legítimo para la solución de controver-
sias entre los Estados.6
Si bien a partir de la Segunda Guerra Mundial la guerra ha sido pros-
crita como un medio jurídicamente válido para la solución de controversias,
esto no ha impedido, desafortunadamente, que la guerra aún se utilice entre
los Estados como un elemento importante en sus relaciones internacionales.
La intención del Derecho Internacional Humanitario ha sido, en térmi-
nos generales, la de mitigar el daño que se hace, estableciendo reglas sobre
las formas en que se conducen las guerras, incluyendo métodos y armas,
pero principalmente, sobre la protección a las personas que no participan o
que han dejado de participar en las hostilidades.7
Lo que hoy en día conocemos como Derecho Internacional Humanita-
rio ha tenido diferentes etapas de evolución. Podemos señalar tres grandes
momentos. Un primer momento sería el propiamente denominado Dere-
cho de la Guerra, y se refiere a todos aquellos usos y costumbres de la guerra
entre los Estados y que abarca desde los tiempos más antiguos de la huma-
nidad hasta aproximadamente finales del siglo xix.8
En el segundo momento vendría una etapa de construcción de la paz y
con ella de los primeros inicios del dih. Este periodo va de 1899 a 1949 y la
podríamos denominar la etapa de La Haya, debido a la serie de tratados in-
ternacionales que fueron adoptados en la ciudad de La Haya.9 En esta fase
existía una tendencia para interpretar las normas de derecho internacional
de una forma restrictiva. La guerra consistía en una lucha por la supervi-
5
En muchas ocasiones el estudio del Derecho Internacional se dividía entre el derecho
de la paz y el derecho de la guerra. Véase por ejemplo, L. Oppenheim, International law. A
treatise, vol. I [Peace, vol. II], Longmans, Green & Co., War and neutrality, 1905, p. 711.
6
Normalmente se considera al Pacto Kellogg-Briand de 1928, como el instrumento in-
ternacional que prohíbe el uso de la guerra como medio para la solución de controversias.
“Article I The High Contracting Parties solemnly declare in the names of their respective
peoples that they condemn recourse to war for the solution of international controversies,
and renounce it, as an instrument of national policy in their relations with one another”.
Técnicamente se establecía la renuncia de la guerra como instrumentos de política nacional.
Cfr. Kellogg-Briand Pact.
7
Véase cicr, Convenios de Ginebra y sus Protocolos. Disponible en: [Link]
org/es/guerra-y-derecho/tratados-de-dih-y-el-dih-consuetudinario/convenios-de-ginebra
visitado noviembre 2020.
8
Pierre Boissier, History of the International Committee of the Red Cross, vol. I, From Solferino
to Tsushima, Henry Dunant Institute, 1985, passim.
9
Para la lista de tratados de esa época consultar icrc, Treaties, States Parties and Com-
mentaries, disponible en: [Link]
[Link] [consultado: noviembre 2020].

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206 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

vencia y en perseguir intereses vitales de los Estados soberanos; las limita-

ciones a la libertad del Estado eran prácticamente nulas.10 En esta época el
centro de atención se encuentra en la soberanía de los Estados.11
La rationale, en esa segunda etapa, se basaba en una clara distinción en
lo que se refiere a las leyes de la guerra y a los usos de la guerra. Las pri-
meras serían obligatorias mientras que las segundas no; de ahí que las leyes
de la guerra fueran muy limitadas y su interpretación muy restrictiva.12 Es
posible señalar que la expresión de esta interpretación restrictiva de la ley
la podemos encontrar en el dictum de la Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional en el caso Lotus, en el cual señala que aquello que no está expre-
samente prohibido se encuentra permitido.13 Dicha interpretación permitía
a los Estados buscar cualquier tipo de laguna en la ley para poder evadir el
cumplimiento de la misma.
Finalmente, la tercera etapa es a partir de 1949 y continúa hasta la
fecha. En esta etapa pasamos de tener en el centro de la interpretación y
aplicación del derecho a la soberanía de los Estados a trasladarla a la pro-
tección de las personas y convertir así el derecho de la guerra en un derecho
humanitario.14

10
Robert Kolb y Katherine del Mar, “Treaties and Armed Conflict”, en Andrew
Clapham y Paola Gaeta (eds.), The Oxford Handbook of International Law in Armed Conflict, Reino
Unido, Oxford University Press, 2014, pp. 79-81.
11
Al respecto el tpiy señaló: “Whenever armed violence erupted in the international
community, in traditional international law the legal response was based on a stark dichot-
omy: belligerency or insurgency. The former category applied to armed conflicts between
sovereign States (unless there was recognition of belligerency in a civil war), while the latter
applied to armed violence breaking out in the territory of a sovereign State. Correspond-
ingly, international law treated the two classes of conflict in a markedly different way: inter-
state wars were regulated by a whole body of international legal rules, governing both the
conduct of hostilities and the protection of persons not participating (or no longer participat-
ing) in armed violence (civilians, the wounded, the sick, shipwrecked, prisoners of war). By
contrast, there were very few international rules governing civil commotion, for States pre-
ferred to regard internal strife as rebellion, mutiny and treason coming within the purview
of national criminal law and, by the same token, to exclude any possible intrusion by other
States into their own domestic jurisdiction. This dichotomy was clearly sovereignty-oriented
and reflected the traditional configuration of the international community, based on the co-
existence of sovereign States more inclined to look after their own interests than community
concerns or humanitarian demands”. Prosecutor v Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-AR72,
Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 de octubre de
1995, párrafo 96.
12
Robert Kolb y Katherine del Mar, op. cit., pp. 79-81.
13
S.S. Lotus (Fr. v. Turk.), 1927 P.C.I.J. (ser. A), núm. 10, p. 18. “Restrictions upon the
independence of States cannot therefore be presumed”.
14
Robert Kolb y Katherine del Mar, op. cit, pp. 80-81.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 207

En este sentido resulta interesante lo indicado por la tpiy en el caso

Kupreškić:

The absolute nature of most obligations imposed by rules of international

humanitarian law reflects the progressive trend towards the so-called “hu-
manization” of international legal obligations, which refers to the general
erosion of the role of reciprocity in the application of humanitarian law over
the last century. After the First World War, the application of the laws of war
moved away from a reliance on reciprocity between belligerents, with the
consequence that, in general, rules came to be increasingly applied by each
belligerent despite their possible disregard by the enemy. The underpinning
of this shift was that it became clear to States that norms of international
humanitarian law were not intended to protect State interests; they were pri-
marily designed to benefit individuals qua human beings. Unlike other inter-
national norms, such as those of commercial treaties which can legitimately
be based on the protection of reciprocal interests of States, compliance with
humanitarian rules could not be made dependent on a reciprocal or corre-
sponding performance of these obligations by other States. This trend marks
the translation into legal norms of the “categorical imperative” formulated
by Kant in the field of morals: one ought to fulfil an obligation regardless of
whether others comply with it or disregard it.15

En el mismo sentido, Jean Pictet señala en sus comentarios: “It must not be
forgotten that the Conventions have been drawn up first and foremost to
protect individuals, and not to serve State interests”.16
Esta evolución normativa se ha desarrollado a través de un proceso
de interpretación extensivo o también considerado como humanista que
ha permeado en las últimas décadas en el Derecho Internacional Huma-
nitario.17

15
The Prosecutor v. Kupreškić et al., Case IT-95-16, icty, Judgement, 14 de enero de
2000, párrafo 518.
16
cicr, Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War.
Geneva, 12 august 1949. Commentary. Article 2. Application of the Convention, https://
[Link]/applic/ihl/[Link]/1a13044f3bbb5b8ec12563fb0066f226/5aa133b15
493d9d0c12563cd0042a15a [consultado: noviembre de 2020].
17
Ante esta evolución interpretativa extensiva o “interpretación humanista”, Cassese
propone que el desarrollo del dih se base en tres componentes: 1) desarrollo de lineamientos
no obligatorios; 2) establecimiento de mecanismos de monitoreo del dih, que sean flexi-
bles y efectivos; y, 3) compensar víctimas (particularmente en casos de los llamados “daños
colaterales”). Antonio Cassese, “Current challenges in International Humanitarian Law”,
en Andrew Clapham y Paola Gaeta (eds.), The Oxford Handbook of International Law in Armed
Conflict, Reino Unido, Oxford University Press, 2014, pp. 1-19.

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208 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

III. De la interpretación humanista

a la interpretación dinámica
de los tratados en materia de dih

La interpretación de tratados de dih se lleva a cabo bajo las mismas reglas de

interpretación que existen en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969 (cvdt),18 es decir, bajo los artículos 31 y 32.19
En el centro de esa llamada “interpretación humanista” y a la luz de
dichos artículos se encuentra una discusión más profunda: la interpretación
y reinterpretación de un tratado sobre la base de su carácter evolutivo, y la
(re)interpretación de un tratado sobre la base de la práctica posterior de las
partes.
En mi opinión, la interpretación evolutiva y la interpretación basada
en la práctica posterior no se refieren simplemente a dos fenómenos dis-
tintos; toda vez que, en la praxis, y como demostraremos más adelante,
los órganos jurisdiccionales internacionales utilizan ambas “técnicas de in-
terpretación”.20 Asimismo, tratándose de la interpretación de tratados de
Derecho Internacional Humanitario, es indudable que esa llamada inter-
pretación humanitaria descansa también en una interpretación axiológica
y teleológica.
Por lo anterior, consideramos que una mejor manera de denominar a
este tipo de interpretación es referirse a ella como interpretación “dinámi-
ca” de los tratados,21 fenómeno que se presenta de manera particular en los
tratados de carácter humanitario (derechos humanos y dih)22 y que toma en

18
Sobre interpretación de tratados la doctrina es vasta, aquí algunos ejemplos: Malgosia
Fitzmaurice, “Treaty Interpretation”, European Journal of International Law, vol. 20, núm. 3,
agosto de 2009, pp. 952-956; Bos Maarten, “Theory and Practice of Treaty Interpretation”,
Netherlands International Law Review, vol. 27, núm. 2, Países Bajos, agosto de 1980, pp. 135-
170; Denis. Alland, “L’interprétation du droit international public”, en Collected Courses of the
Hague Academy of International Law, vol. 362, 2012, pp. 41-394.
19
Además de la cvdt véase Oliver Dörr, “Article 31: General Rule of Interpretation”,
en Oliver Dörr y Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties: A Com-
mentary, Heidelberg, Springer, 2012, pp. 521-570.
20
Arato, Julian, “Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques of Trea-
ty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences”, Law & Practice of International
Courts and Tribunals, vol. 9, núm. 3, 2010, pp. 443-494.
21
Véasse Rietiker, Daniel, “Effectiveness and Evolution in Treaty Interpretation”, en
Hollis, Duncan B. (ed.), The Oxford Guide to Treaties, Reino Unido, Oxford University Press,
2012, pp. 475-506.
22
Başak Çali, “Specialised Rules of Treaty Interpretation: Human Rights”, en ibidem,
pp. 525-550.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 209

cuenta no sólo los aspectos teleológicos, y el efecto útil23 de los tratados sino
además la interpretación24 o (re)interpretación que de ellos hacen distintas
instancias internacionales como los llamados órganos y mecanismos de los
tratados de derechos humanos de Naciones Unidas, el cicr,25 tribunales
nacionales,26 tribunales regionales,27 tribunales internacionales (híbridos,28
ad hoc29 o permanentes),30 y de alguna forma también la doctrina, la cual
ha influido en dicha interpretación.
A nivel jurisdiccional, este proceso de interpretación dinámica descan-
sa, principalmente, en la identificación de normas consuetudinarias, que
tiene como finalidad primordial: dar contenido a la norma convencional y
llenar posibles lagunas.31
Obviamente, la interpretación propuesta no está exenta de críticas y
cuestionamientos,32 por ejemplo, podemos preguntarnos sobre si aspectos
23
Daniel Rietiker, “The Principle of ‘Effectiveness’ in the Recent Jurisprudence of the
European Court of Human Rights: Its Different Dimensions and Its Consistency with Public
International Law. No Need for the Concept of Treaty Sui Generis”, Nordic Journal of Inter-
national Law, vol. 79, núm. 2, 2010, pp. 245-277.
24
Si bien el principio de eficacia, o efecto útil, no se incluyó explícitamente en el artículo
31 de la cvdt, a menudo se lo considera un principio subyacente en esa norma que se refleja
en el objeto y el propósito del tratado. Sin embargo, no siempre hay un acuerdo sobre cómo
la efectividad, el effet utile, el objeto y el propósito, y los efectos teleológicos y la interpretación
dinámica interactúa exactamente entre sí.
25
El tpiy señaló: “When the parties, or one of them, have refused to comply with the
bulk of international humanitarian law, the icrc has stated that they should respect, as a
minimum, common Article 3. This shows that the icrc has promoted and facilitated the
extension of general principles of humanitarian law to internal armed conflict. The practical
results the icrc has thus achieved in inducing compliance with international humanitarian
law ought therefore to be regarded as an element of actual international practice; this is an
element that has been conspicuously instrumental in the emergence or crystallization of
customary rules”. Prosecutor v Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion
for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 de octubre de 1995, párrafo 102.
26
Las Cortes Constitucionales de Colombia y Sudáfrica. Véase también Michael Waibel,
“Principles of Treaty Interpretation: Developed for and Applied by National Courts?”, en
Helmut Aust y George Nolte, The Interpretation of International Law by Domestic Courts: Uniformity,
Diversity, Convergence, Reino Unido, Oxford University Press, 2016, pp. 9-32.
27
Como la Cortes Europea, Interamericana y Africana de Derechos Humanos.
28
Como los tribunales para Sierra Leona y Camboya.
29
Es el caso de los tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda.
30
Tal es el caso de la Corte Penal Internacional y de la Corte Internacional de Justicia.
31
Theodor Meron, “Customary Humanitarian Law Today: From the Academy to the
Court Room”, en Andrew Clapham y Paola Gaeta (eds.), The Oxford Handbook of International
Law in Armed Conflict, Oxford University Press, Reino Unido, 2014, pp. 27-49.
32
Para una visión crítica de la identificación del Derecho consuetudinario internacional
véase Monica Hakimi, “Making Sense of Customary International Law”, Michigan Law Re-
view, vol. 108, núm. 8, EEUU, 2020, pp. 1487-1537.

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210 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

como el objeto y fin de los tratados son estáticos o también evolucionan, y

con ello, pensar si sigue siendo válida, en exactamente los mismos térmi-
nos, una obligación contenida en un tratado firmado hace 50 años. En ese
caso, ¿qué pasa con el consentimiento de los Estados?, ¿qué sucede con la
seguridad jurídica que deben generar los instrumentos internacionales de
los que los Estados son partes?, ¿cuál es la voluntad de las partes que debe
prevalecer, la que se generó hace 50 años, aunque un tratado no se aplique
o la voluntad de los Estados que mantiene vivo un tratado? ¿Los tratados
son instrumentos vivos o resultan inmutables tanto en su letra como en su
espíritu e interpretación? Los anteriores son cuestionamientos válidos que,
en nuestra opinión, deben resolverse de manera casuística.
Los tratados en materia de dih han tenido una vida particularmente in-
teresante cuando se trata de la práctica posterior de los mismos. Así, con la
finalidad de aplicar adecuadamente los Convenios de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos es importante no sólo observar el texto del tratado sino también:

a) Los principios que rigen a dicha rama del Derecho Internacional.

b) La práctica subsecuente de los sujetos que lo aplican (Estados, cicr,
grupos armados no estatales, etcétera).
c) Las interpretaciones que se han desarrollado a través de tribunales na-
cionales, pero también, y más importante, a través de tribunales inter-
nacionales.

A continuación, analizaremos algunos ejemplos de cómo los Convenios de

Ginebra y sus protocolos, junto con los principios del dih y la práctica
de los Estados, han sido interpretados recientemente por tribunales o ins-
tancias internacionales y con ello han contribuido al desarrollo del Derecho
Internacional Humanitario.

IV. El derecho vs. los hechos

Normalmente la identificación de las reglas del dih se hace en el contex-

to de: a) la determinación de la responsabilidad penal individual como, por
ejemplo, en el caso de los tribunales ad hoc para Ruanda y la ex Yugoslavia o
bien; b) la identificación de la responsabilidad internacional del Estado cómo
puede ser el caso de la Corte Internacional de Justicia.33 Sin embargo, poco

33
Véase, por ejemplo, cij, Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicara-
gua v. United States of America), Fondo, Fallo, 27 de junio de 1986, párrafos 215-220.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 211

se ha dicho sobre la determinación de reglas de dih en el caso de reparacio-

nes, por lo que resulta particularmente interesante analizar la Comisión de
Reclamaciones entre Etiopía y Eritrea.34

1. La Comisión de Reclamaciones entre Eritrea y Etiopía

Etiopía y Eritrea protagonizaron un conflicto armado internacional de 1988

a 2000.35 Las partes firmaron un acuerdo de paz en diciembre de 2000 que
estableció dos comisiones. Una Comisión de Límites para delimitar la fronte-
ra entre los dos países y otra, la Comisión de Reclamaciones para resolver las
reclamaciones por pérdidas, daños y perjuicios resultantes del conflicto.36 La
Comisión de Reclamaciones tenía entre sus funciones:

[T]o decide through binding arbitration all claims for loss, damage or in-
jury by one Government against the other, and by nationals (including both
natural and juridical persons) of one party against the Government of the
other party or entities owned or controlled by the other party that are (a) re-
lated to the conflict that was the subject of the Framework Agreement, the
Modalities for its Implementation and the Cessation of Hostilities Agree-
ment, and (b) result from violations of international humanitarian law, in-
cluding the 1949 Geneva Conventions, or other violations of international
law. The Commission shall not hear claims arising from the cost of military
operations, preparing for military operations, or the use of force, except to
the extent that such claims involve violations of international humanitar-
ian law.37

34
Algunos otros ejemplos sobre comisiones de reclamaciones son: General Claims Com-
mission (Mexico and United States), 1917-1926 y el Iran-United States Claims Tribunal
establecido en 1981. Ambas comisiones versaron más sobre cuestiones generales de respon-
sabilidad internacional de los Estados y no sobre dih.
35
Véase por ejemplo, Leenco Lata, “The Ethiopia-Eritrea War”, en Jane Boulden (ed.),
Dealing with Conflict in Africa: The United Nations and Regional Organizations, Nueva York, Palgrave
Macmillan, 2003, pp. 153-184.
36
Sobre la Comisión y sus decisions véase Eritrea-Ethiopia Claims Commission, [Link]
[Link]/en/cases/71/ visitado en noviembre de 2020. Véase también Szpak, Agnieszka,
“The Eritrea-Ethiopia Claims Commission and Customary International Humanitarian
Law”, Journal of International Humanitarian Legal Studies, vol. 4, 2013, pp. 296-314.
37
Artículo 5.1 Agreement between the Government of the Federal Democratic Repu-
blic of Ethiopia And The Government of The State of Eritrea (Algiers Agreement) 12 de
diciembre de 2000. Disponible en: [Link] [con-
sultado: noviembre de 2020].

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212 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

Así, una de las tareas de la Comisión fue la aplicación del dih. Durante dicho
conflicto tanto Eritrea como Etiopia consideraban que Eritrea no era parte
en los Convenios de Ginebra. El cicr, que tiene un interés especial y la res-
ponsabilidad de promover el cumplimiento de los Convenios de Ginebra,
tampoco consideró a Eritrea como parte en los Convenios de Ginebra.38
La Comisión indicó que Etiopía era parte de los Convenios de Ginebra
desde 1949. Eritrea logró la independencia de Etiopía en 1993. Si bien las
reglas de sucesión de Estados en materia de tratados, establecen que el Esta-
do sucesor puede declarar aplicable algunos o todos los tratados en vigor en
su territorio antes de su independencia, dependiendo de la naturaleza de los
tratados,39 es claro que en el caso de Eritrea no existió tal declaración con
respecto a los Convenios de Ginebra, por el contrario, tanto funcionarios
de Eritrea como de Etiopía señalaron en repetidas ocasiones que Eritrea no
formaba parte de los Convenios de Ginebra.40 Eritrea se convirtió en parte
de los Convenios de Ginebra hasta el 14 de agosto de 2000.41
Ante este contexto la Comisión de Reclamaciones de Eritrea-Etiopia
determinó que:

27. [A]lthough Eritrea was not a party to the Geneva Conventions prior to its
accession to them, the Conventions might still have been applicable during
the armed conflict with Ethiopia pursuant to the final provision of Article 2
common to all four Conventions, which states:
Although one of the Powers in conflict may not be a party to the present
Convention, the Powers who are parties thereto shall remain bound by it in
their mutual relations. They shall furthermore be bound by the Convention
in relation to the said Power, if the latter accepts and applies the provisions
thereof. However, the evidence clearly demonstrated that, prior to its acces-
sion, Eritrea had not accepted the Conventions.
28. However, the evidence referred to above clearly demonstrates that, prior
to its accession, Eritrea had not accepted the Conventions. This non-accep-
tance was also demonstrated by Eritrea’s refusal to allow the representatives
of the icrc to visit the pows it held until after its accession to the Conven-
tions.

38
Eritrea-Ethiopia Claims Commission, Partial Award: Prisoners of War, Ethiopia’s Claim 4 (1
de Julio de 2003), párrafos 23-24. Notas al pie no incluidas.
39
Algunos tratados como aquellos que establecen fronteras mantienen su vigencia inde-
pendientemente de si existe una declaración al respecto por parte del Estado sucesor.
40
Eritrea-Ethiopia Claims Commission, Partial Award: Prisoners of War, Ethiopia’s Claim 4, cit.,
párrafos 23-24. Notas al pie no incluidas.
41
Ibidem, párrafo 23.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 213

29. Consequently, the Commission holds that, with respect to matters prior
to August 14, 2000, the law applicable to the armed conflict between Er-
itrea and Ethiopia is customary international law. In its pleadings, Eritrea
recognizes that, for most purposes, “the distinction between customary law
regarding POWs and the Geneva Convention III is not significant.” It does,
however, offer as examples of the more technical and detailed provisions of
the Convention that it considers not applicable as customary law the right
of the icrc to visit pows, the permission of the use of tobacco in Article 26,
and the requirement of canteens in Article 28. It also suggests that payment
of pows for labour and certain burial requirements for deceased pows should
not be considered part of customary international law. Eritrea cites the von
Leeb decision of the Allied Military Tribunal in 1948 as supportive of its po-
sition on this question.
[…]
31. Certainly, there are important, modern authorities for the proposition
that the Geneva Conventions of 1949 have largely become expressions of
customary international law, and both Parties to this case agree. The mere
fact that they have obtained nearly universal acceptance supports this con-
clusion. There are also similar authorities for the proposition that rules that
commend themselves to the international community in general, such as rules
of international humanitarian law, can more quickly become part of custom-
ary international law than other types of rules found in treaties. The Com-
mission agrees.42

Así, la única fuente del Derecho Internacional que la Comisión de Reclama-

ciones tenía para la aplicación del dih, por lo menos para el caso de Eritrea,
fue la costumbre internacional de la que los Convenios de Ginebra de 1949
forman parte. De forma más específica la Comisión indicó que:

1. With respect to matters prior to Eritrea’s accession to the Geneva Conven-

tions of 1949, effective August 14, 2000, the international law applicable to
this claim is customary international law, including customary international
humanitarian law as exemplified by the relevant parts of the four Geneva
Conventions of 1949.
2. Whenever either Party asserts that a particular relevant provision of those
Conventions was not part of customary international law at the relevant time,
the burden of proof will be on the asserting Party.
3. With respect to matters subsequent to August 14, 2000, the international
law applicable to this claim is the relevant parts of the four Geneva Conven-
tions of 1949, as well as customary international law.43

42
Ibidem, párrafos 27, 28, 29 y 31. Notas al pie no incluidas.
43
Ibidem, p. 30.

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214 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

Lo anterior es consistente con lo señalado por diversos tribunales internacio-

nales44 y en su momento por el Secretario General de Naciones Unidas en su
informe sobre el establecimiento del Tribunal Penal Internacional para Yu-
goslavia.45 Sin embargo, dicha decisión difiere de lo señalado en otras instan-
cias internacionales en cuanto a la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra
en caso de sucesión de Estados.
Así, en el caso Celebici, uno de los argumentos abordados por la Sala de
Apelaciones del tpiy era si tenía competencia para enjuiciar las infraccio-
nes graves de los Convenios de Ginebra debido a que Bosnia-Herzegovina
no era parte en los Convenios hasta después de los hechos pertinentes, ha-
biéndose adherido a ellos posteriormente. La Sala de Apelaciones sostuvo
que Bosnia-Herzegovina sucedió a los Convenios de Ginebra, por lo que
se consideraba parte de dichos convenios desde la fecha de su sucesión o
independencia, lo cual era anterior a los hechos pertinentes.46 La Sala de
Apelaciones también declaró que, incluso sin un acto formal de sucesión,
Bosnia-Herzegovina habría sucedido automáticamente a los Convenios de
Ginebra, ya que son tratados de carácter universal y multilateral relaciona-
dos con los derechos humanos fundamentales. Al respecto el tpiy indicó:

The Appeals Chamber is of the view that irrespective of any findings as to

formal succession, Bosnia and Herzegovina would in any event have suc-
ceeded to the Geneva Conventions under customary law, as this type of con-
vention entails automatic succession, i.e., without the need for any formal

44
Por ejemplo, Prosecutor v. Akayesu, ictr, Trial Chamber, 2 de septiembre de 1998,
Judgment, párrafos 606 y 608 Prosecutor v. Tadić, icty, Trial Chamber, Judgment, 7 de
mayo de 1997, párrafo 577; cij, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Opinión Con-
sultiva, 8 de julio de 1996, párrafo 54.
45
“The part of conventional international humanitarian law which has beyond doubt
become part of international customary law is the law applicable in armed conflict as em-
bodied in: the Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection of War Victims;
the Hague Convention (IV) Respecting the Laws and Customs of War on Land and the
Regulations annexed thereto of 18 October 1907; the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide of 9 December 1948; and the Charter of the Inter-
national Military Tribunal of 8 August 1945”. Report of the Secretary-General Pursuant to
Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993) [Contains text of the Statute of the
International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations
of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia
since 1991], S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 35.
46
“Indeed, the Swiss Federal Council subsequently notified the State parties to the Ge-
neva Conventions that Bosnia and Herzegovina ‘became a party to the Conventions… at the
date of its independence, i.e., on 6 March 1992’”. Prosecutor v. Delalic et al. (Celebici Case)
Judgement on Appeal, Case No IT-96-21-Abis, Appeals Chamber, 20 de febrero de 2001,
párrafo 110.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 215

confirmation of adherence by the successor State. It may be now considered

in international law that there is automatic State succession to multilateral
humanitarian treaties in the broad sense, i.e., treaties of universal character
which express fundamental human rights. It is noteworthy that Bosnia and
Herzegovina itself recognised this principle before the icj.
It is indisputable that the Geneva Conventions fall within this category of
universal multilateral treaties which reflect rules accepted and recognised
by the international community as a whole. The Geneva Conventions enjoy
nearly universal participation.
In light of the object and purpose of the Geneva Conventions, which is to
guarantee the protection of certain fundamental values common to mankind
in times of armed conflict, and of the customary nature of their provisions,
the Appeals Chamber is in no doubt that State succession has no impact on
obligations arising out from these fundamental humanitarian conventions. In
this regard, reference should be made to the Secretary-General’s Report sub-
mitted at the time of the establishment of the Tribunal, which specifically lists
the Geneva Conventions among the international humanitarian instruments
which are “beyond any doubt part of customary law so that the problem of
adherence of some but not all States to specific conventions does not arise”.
The Appeals Chamber finds further support for this position in the Tadic Ju-
risdiction Decision.47

Al respecto, resulta particularmente importante lo señalado en la Conven-

ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados (cvdt) en su artículo 43,
referido al deber de cumplir con cualquier obligación de derecho Interna-
cional independientemente de si existe nulidad, terminación o denuncia de
un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del
tratado que contenga obligaciones similares.
Este artículo 43 refuerza la rationale del tpiy y establece, en nuestra opi-
nión, una correlación entre derecho convencional y consuetudinario.48 En
este sentido es interesante destacar lo indicado en los Convenios de Ginebra
en el caso de denuncia, relativo a la protección debida a las personas civiles:

158… La denuncia sólo será válida para con la Potencia denunciante. No

surtirá efecto alguno sobre las obligaciones que las Partes en conflicto hayan
de cumplir en virtud de los principios del derecho de gentes, tal como resultan

47
Ibidem, párrafos 111-113. Notas a pie no incluidas.
48
Véase, entre otros, William J. Fenrick, “The application of the Geneva Conventions by
the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia”, International Review of the Red
Cross, vol. 81, núm. 834, 1999, pp. 317-329.

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216 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad

y de las exigencias de la conciencia pública.49

Esto significa que, si bien el texto de tratado dejaría de ser exigible para el
Estado que denuncia, no así los efectos protectores a las personas, en este
caso, las obligaciones derivadas que resultan de “los usos establecidos entre
naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la con-
ciencia pública”.50

[I]n the light of the way States and courts have implemented [the Martens
Clause] clearly shows that principles of international humanitarian law may
emerge through a customary process under the pressure of the demands of
humanity or the dictates of public conscience, even where State practice is
scant or inconsistent. The other element, in the form of opinio necessitatis, crys-
tallizing as a result of the imperatives of humanity or public conscience, may
turn out to be the decisive element heralding the emergence of a general rule
or principle of humanitarian law.51

En otro ejemplo ante la Comisión de Reclamaciones, Eritrea acusó a Etiopía

de haber bombardeado unos depósitos de agua al servicio de la población
civil. Etiopía, por su parte, señaló que dichos depósitos constituían un obje-
tivo militar válido toda vez que eran utilizados por las Fuerzas Armadas de
Eritrea.52 De conformidad con el artículo 54 del Protocolo I de los Convenios
de Ginebra se prohíbe “atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indis-
pensables para la supervivencia de la población civil”.
Sin embargo, dicha prohibición no es absoluta, y el mismo artículo se-
ñala que pueden ser objetos legítimos de un ataque cuando el Estado:

a) utilice tales bienes exclusivamente como medio de subsistencia para los

miembros de sus fuerzas armadas; o
b) los utilice en apoyo directo de una acción militar, a condición, no obstante,
de que en ningún caso se tomen contra tales bienes medidas cuyo resultado

49
Convenio I, artículo 63; Convenio II, artículo 62; Convenio III, artículo 142; y, Con-
venio IV, artículo 158.
50
Véase también Theodor Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law,
Clarendon Press, 1989, p. 45.
51
Kupreskic et al., Case No. IT-95-16-T, ICTY, Trial Chamber, Judgment 14 January
2000, párrafo 527, notas a pie no incluidas.
52
Eritrea-Ethiopia Claims Commission, Partial Award on Western Front, Aerial Bom-
bardment and Related Claims. Eritrea’s Claims 1, 3, 5, 9-13, 14, 21, 25 & 26 (19 December
2005), párrafos 98 y 103.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 217

previsible sea dejar tan desprovista de víveres o de agua a la población civil

que ésta se vea reducida a padecer hambre u obligada a desplazarse.
4. Estos bienes no serán objeto de represalias.
5. Habida cuenta de las exigencias vitales que para toda Parte en conflicto
supone la defensa de su territorio nacional contra la invasión, una Parte en
conflicto podrá dejar de observar las prohibiciones señaladas en el párrafo 2
dentro de ese territorio que se encuentre bajo su control cuando lo exija una
necesidad militar imperiosa.

Por lo tanto, el reto para la Comisión de Reclamaciones de Eritrea-Etiopía

era determinar si dicha disposición del Protocolo I, había adquirido el estatus
de norma consuetudinaria. Etiopía sostenía que dicho artículo 54 aún no
había adquirido tal el carácter.53 En su análisis, la Comisión reconoció que el
Protocolo I aún no había adquirido un estado universal de ratificación, como
el resto de los Convenios de Ginebra, por lo que el punto de partida era si
después de su creación en 1977, esa regla convencional se había convertido
en norma consuetudinaria. Al respecto, la Comisión señaló que:

104… The Commission recognizes [that] Article 54 represented a significant

advance in the prior law when it was included in the Protocol in 1977, so it
cannot be presumed that it had become part of customary international hu-
manitarian law more than 20 years later… The Commission also considers
highly significant the fact that none of the 160 States that have become Par-
ties to the Protocol has made any reservation or statement of interpretation
rejecting or limiting the binding nature of that prohibition.
105… in those circumstances, a treaty provision of a compelling humanitar-
ian nature that has not been questioned by any statements of reservation or
interpretation and is not inconsistent with general State practice in the two
decades since the conclusion of the treaty may reasonably be considered to
have come to reflect customary international humanitarian law.54

Es importante señalar aquí el proceso de identificación de la norma consue-

tudinaria llevado a cabo por la Comisión de Eritrea y Etiopia. Lo que hace
la Comisión no es en sí la identificación de los elementos de opinio iuris o
práctica estatal positiva sino más bien sigue un procedimiento contrario sensu.
Esto es, en lugar de identificar uno o varios actos positivos de creación de la
regla consuetudinaria, lo que hace es advertir que no existan actos negativos

53
Ibidem, párrafo 103.
54
Ibidem, párrafos 104-105.

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218 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

que pusieran en duda o negaran la existencia de dicha regla.55 Algunos de

las cuestiones que advierte la Comisión es la no existencia de reservas o
declaraciones interpretativas rechazando o limitando el carácter obligato-
rio de dicho artículo 54.56
Asimismo, es interesante notar que, si bien la Comisión reconoce, en
general, el trabajo del cicr sobre la identificación de las normas consuetu-
dinarias en materia de dih,57 de manera particular indicó que no compartía
la postura del cicr referente al artículo 54 del Protocolo I, en la que éste
señala una protección aún más amplia que la establecida en dicha disposi-
ción.58
Lo anterior puede ser problemático cuando se busca identificar nor-
mas consuetudinarias basadas en normas convencionales, particularmente
cuando los procesos de identificación normativa no son claros o consisten-
tes. Al respecto el profesor y ex juez del Tribunal de la ex Yugoslavia, Me-
ron, advierte:

[T]he “ought” merges with the “is”, the lex ferenda with the lex lata. The teleo-
logical desire to solidify the humanizing content of the humanitarian norms
clearly affects the judicial attitudes underlying the “legislative” character of
the judicial process. Given the scarcity of actual practice, it may well be that,

55
Respecto a los varios métodos de identificación de reglas consuetudinarias, así como
de la evolución del derecho internacional consuetudinario, véanse, entre otros, ilc, Third
report on identification of customary international law, Michael Wood, Special Rapporteur,
A/CN.4/682, 2015, pp. 2-68; Stefan Talmon, “Determining Customary International Law:
The icj’s Methodology between Induction, Deduction and Assertion”, European Journal of
International Law, vol. 26, núm. 2, 2015, pp. 417-443; Birgit Schlütter, Developments in Custom-
ary International Law: Theory and the Practice of the International Court of Justice and the Interna-
tional Ad Hoc Criminal Tribunals for Rwanda and Yugoslavia, Martinus Nijhoff, 2010, pp. 327-342;
Brian Lepard, Customary International Law: A New Theory with Practical Applications, Reino Unido,
Cambridge University Press, 2010, p. 397; Noora Arajärvi, The Changing Nature of Customary
International Law: Methods of Interpreting the Concept of Custom in International Criminal Tribunals,
Routledge, 2014, p. 214; Omri Sender y Michael Wood, “The Emergence of Customary
International Law: Between Theory and Practice”, en Catherine Brölmann y Yannick Radi
(eds.), Research Handbook on the Theory and Practice of International Lawmaking, Edward Elgar,
2016, pp. 133-159.
56
Eritrea Ethiopia Claims Commission, Partial Award on Western Front, Aerial Bom-
bardment and Related Claims Eritrea’s Claims, op. cit, párrafo 105.
57
El cicr indica que esta regla se aplica tanto a conflictos armados internacionales como
no internacionales. Véase regla 154, en Jean Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, Custo-
mary International Humanitarian Law, vol. I, Reino Unido, Cambridge University Press, Rules,
2005, pp. 189-193.
58
Cfr. Eritrea-Ethiopia Claims Commission, Partial Award on Western Front, Aerial
Bombardment and Related Claims Eritrea’s Claims, op. cit., párrafo 105. Nota a pie 23.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 219

in reality, tribunals have been guided, and are likely to continue to be guided,
by the degree of offensiveness of certain acts to human dignity.59
In other words, with regard to international humanitarian law the universal
or almost universal accession to the relevant treaties is the only example of
usus as an element of customary international law norm. More emphasis is
put on opinio juris rather than practice.60

También resulta interesante notar que la Comisión de Reclamaciones encon-

tró qué, debido al poco tiempo de haber sido adoptada y a la poca práctica
en la materia, no había ninguna regla consuetudinaria derivada de algún
tratado como la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo
de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente no-
civas o de efectos indiscriminados.61

2. Del conflicto armado no internacional

al conflicto armado internacional, y viceversa

En la actualidad, la mayoría de los conflictos armados son de carácter no in-

ternacional.62 En este tipo de conflictos, se enfrentan las fuerzas armadas de
59
Theodor Meron, “The Geneva Conventions as Customary Law”, American Journal of
International Law, vol. 81, núm. 2, abril de 1987, p. 361.
60
Agnieszka Szpak, op. cit., p. 309
61
La Comisión sostuvo: “[The] Commission notes that the efforts to develop law deal-
ing specifically with such weapons has resulted in the following treaties: the Convention
on Prohibition or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons Which May
be Deemed to be Excessively Injurious or to Have Indiscriminate Effects, the Protocol on
Prohibitions or Restrictions on the Use of Mines, Booby-Traps and Other Devices (‘Protocol
II of 1980’), that Protocol as amended on May 3, 1996, and the Convention on the Prohibi-
tion of the Use, Stockpiling Production and Transfer of Anti-Personnel Mines and on Their
Destruction. None of these instruments was in force between the Parties during the conflict.
The Commission holds that customary international humanitarian law is the law applicable
to these claims. In that connection, the Commission considers that the treaties just listed
have been concluded so recently and the practice of States has been so varied and episodic
that it is impossible to hold that any of the resulting treaties in and of itself constituted an
expression of customary international humanitarian law applicable during the armed con-
flict between the Parties. Nevertheless, there are elements in Protocol II of 1980, such as
those concerning recording of mine fields and prohibition of indiscriminate use, that express
customary international humanitarian law. Those rules reflect fundamental humanitarian
law obligations of discrimination and protection of civilians”. Eritrea Ethiopia Claims Com-
mission, Partial Award on Western Front, Aerial Bombardment and Related Claims Eritrea’s
Claims, op. cit., párrafo 15. Notas a pie no incluidas.
62
Los conflictos armados no internacionales difieren ampliamente entre sí. Van de los
conflictos que se asemejan a las guerras convencionales, similares a los conflictos armados

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220 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

un gobierno y grupos armados organizados no estatales, o bien, entre grupos

de esta última clase.63
La clasificación de los conflictos en aquellos de carácter internacional,
o bien, no internacional, es sumamente importante debido a dos cuestiones:
la primera, dependiendo de la caracterización que se le dé a ese conflicto64
será el marco de protección del que gozarán las personas que se encuentran
siendo afectadas por el mismo. La segunda, la clasificación del conflicto no
es solamente un ejercicio teórico-jurídico, sino que puede tener implicacio-
nes políticas muy importantes.65
En teoría, el dih de los conflictos armados internacionales y el de los no
internacionales deben estudiarse, interpretarse y aplicarse como dos ramas
del derecho separadas, codificada esta última principalmente en el artículo
3 común a los Convenios66 y al Protocolo II.

internacionales, a los que carecen esencialmente de estructura. Esta diversidad, caracterís-

tica de los conflictos y de las partes que intervienen en ellos, dificulta significativamente la
formulación de enfoques o de planes de acción comunes que permitan mejorar el respeto del
derecho humanitario.
63
Los grupos armados organizados, en particular, son en extremo diferentes. Es posible
encontrar desde grupos altamente centralizados (que cuentan con una sólida jerarquía, una
cadena de mando eficaz, etc.), hasta descentralizados (compuestos por facciones semiautó-
nomas que operan sin una cadena de mando claramente definida). Estos grupos también
pueden presentar diferencias por lo que concierne al grado de control territorial, a su capa-
cidad para entrenar a sus miembros y a las medidas disciplinarias o punitivas que toman para
sancionar a los miembros que cometen violaciones contra el derecho humanitario.
64
Para una clasificación de tipos de conflictos armados, incluidos conflictos armados no
internacionales de baja y alta intensidad. Véase Sylvain Vité, “Typology of armed conflicts
in international humanitarian law: Legal concepts and actual situations”, International Re-
view of The Red Cross, vol. 91, núm. 873, marzo de 2009, pp. 69-94.
65
Por ejemplo, en una guerra de secesión, el hecho de que se clasifique como un conflicto
armado no internacional implica que la secesión no ha tenido éxito aún, lo que quizá no sea
del agrado de la facción secesionistas. Por otro lado, clasificar la guerra de secesión como un
conflicto armado internacional implica que los secesionistas son un Estado separado, lo que
no sería aceptable para las autoridades centrales.
66
“Artículo 3. Conflictos no internacionales.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el terri-
torio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la
obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miem-
bros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de
combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada
en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier
otro criterio análogo.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 221

Sin embargo, en los últimos años esas áreas de aplicación del dih se han
acercado a través de la jurisprudencia de tribunales internacionales como
los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, la
evolución del derecho internacional consuetudinario; el desarrollo conven-
cional, por ejemplo en cuanto a que los Estados67 han aceptado que los
tratados recientes sobre armas y sobre protección de bienes culturales son
aplicables a ambas categorías de conflictos; y la influencia del Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos.68
En este sentido, uno de los problemas a los cuales se enfrentó el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia, fue el de determinar, en primer
lugar, si se trataba de un conflicto de carácter no internacional69 o bien de

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas
arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y de-
gradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente
constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civi-
lizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja,
podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico
de las Partes en conflicto”.
67
“State practice shows that general principles of customary international law have
evolved with regard to internal armed conflict also in areas relating to methods of warfare.
In addition to what has been stated above, with regard to the ban on attacks on civilians in
the theatre of hostilities, mention can be made of the prohibition of perfidy. Thus, for instance,
in a case brought before Nigerian courts, the Supreme Court of Nigeria held that rebels must
not feign civilian status while engaging in military operations. Pius Nwaoga v. The State, 52
International Law Reports, 494, at 496-97 (Nig. S. Ct. 1972)”. Prosecutor v Dusko Tadic,
Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Juris-
diction, 2 de octubre de 1995, párrafo 125.
68
“[T]he more recent and comprehensive notion of ‘international humanitarian law’,
which has emerged as a result of the influence of human rights doctrines on the law of
armed conflict”. Prosecutor v Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the De-
fence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, op. cit., párrafo 87.
69
Eric David, “Internal (non-international) Armed Conflicts”, en Andrew Clapham y
Paola Gaeta (eds.), The Oxford Handbook of International Law in Armed Conflict, Reino Unido,
Oxford University Press, 2014, pp. 353-364.

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222 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

un conflicto internacional;70 como ya señalamos, la clasificación del tipo de

conflicto que se trate determina el tipo de reglas que son aplicables.71

Since the 1930s, however, the aforementioned distinction has gradually be-
come more and more blurred, and international legal rules have increasingly
emerged or have been agreed upon to regulate internal armed conflict… It
follows that in the area of armed conflict the distinction between interstate
wars and civil wars is losing its value as far as human beings are concerned…
If international law, while of course duly safeguarding the legitimate interests
of States, must gradually turn to the protection of human beings, it is only
natural that the aforementioned dichotomy should gradually lose its weight.
The emergence of international rules governing internal strife has occurred
at two different levels: at the level of customary law and at that of treaty law.
Two bodies of rules have thus crystallised, which are by no means conflict-
ing or inconsistent, but instead mutually support and supplement each other.
Indeed, the interplay between these two sets of rules is such that some treaty
rules have gradually become part of customary law. This holds true for com-
mon Article 3 of the 1949 Geneva Conventions, as was authoritatively held
by the International Court of Justice (Nicaragua Case, at para. 218), but also
applies to Article 19 of the Hague Convention for the Protection of Cultural
Property in the Event of Armed Conflict of 14 May 1954, and, as we shall
show below (para. 117), to the core of Additional Protocol II of 1977.72

Este es un claro ejemplo en el que las reglas convencionales que regulan a los
conflictos armados internacionales han sido rebasadas por una interpreta-
ción dinámica de su texto. Ésta se basa fundamentalmente en la práctica de
los Estados. Al respecto, sin embargo, el tpiy hace una advertencia:

[a] word of caution on the law-making process in the law of armed conflict is
necessary. When attempting to ascertain State practice with a view to estab-
lishing the existence of a customary rule or a general principle, it is difficult,

70
Theodor Meron, “Classification of Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Nica-
ragua’s Fallout”, American Journal of International Law, vol. 92, núm. 2, abril de 1998, passim.
71
En el caso de la ex Yugoslavia, el conflicto en distintos momentos, fue un conflicto
tanto de carácter internacional como de carácter no internacional. “[W]e conclude that the
conflicts in the former Yugoslavia have both internal and international aspects, that the mem-
bers of the Security Council clearly had both aspects of the conflicts in mind when they
adopted the Statute of the International Tribunal, and that they intended to empower the
International Tribunal to adjudicate violations of humanitarian law that occurred in either
context”. The Prosecutor v. Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence
Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, op. cit., párrafo 77.
72
Ibidem, párrafos 97-98.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 223

if not impossible, to pinpoint the actual behaviour of the troops in the field
for the purpose of establishing whether they in fact comply with, or disregard,
certain standards of behaviour. This examination is rendered extremely dif-
ficult by the fact that not only is access to the theatre of military operations
normally refused to independent observers (often even to the icrc) but in-
formation on the actual conduct of hostilities is withheld by the parties to
the conflict; what is worse, often recourse is had to misinformation with a
view to misleading the enemy as well as public opinion and foreign Govern-
ments. In appraising the formation of customary rules or general principles
one should therefore be aware that, on account of the inherent nature of this
subject-matter, reliance must primarily be placed on such elements as official
pronouncements of States, military manuals and judicial decisions.73
Therefore, at least with respect to the minimum rules in common article 3,
the character of the conflict is irrelevant.74

Así, la importancia del compendio de reglas de derecho consuetudinario del

Derecho Internacional Humanitario realizada por el Comité Internacional
de la Cruz Roja resulta muy importante.75 Si bien es cierto esas reglas reco-
gen la práctica de los Estados y de otros sujetos que participan en el campo
de operaciones militares, también es cierto que el trabajo de interpretación
realizado por el cicr es un trabajo eminentemente académico por lo que los
estándares probatorios para la determinación de una regla consuetudinaria
de derecho pudieran ser diferentes a los empleados por un órgano judicial.76
Al respecto, es interesante notar que la Sala de Apelación del tpiy en el caso
Tadic realizó una compilación importante de la práctica estatal en la aplica-
ción del dih. 77
De acuerdo con los resultados del Estudio del cicr sobre derecho inter-
nacional humanitario consuetudinario, 136 (y posiblemente 141) de las 161
normas del derecho humanitario consuetudinario, se aplican tanto para
conflictos armados internacionales como no internacionales.78
En el caso Celebici, el tpiy indicó que se debía tomar en cuenta las
realidades de las circunstancias en las cuales se desarrolló el conflicto en

73
Ibidem, párrafo 99.
74
Ibidem, párrafo 102.
75
Jean Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, op. cit., passim.
76
Georges Abi-Saab, “International Criminal Tribunals and the Development of Inter-
national Humanitarian and Human Rights Law”, en Emile Yakpo y Tahar Boumedra (eds.),
Liber Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui, Países Bajos, Brill, 1999, pp. 649-659.
77
Prosecutor v Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion
for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, op. cit., párrafos 100-127.
78
Jean Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, op. cit., passim.

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224 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

Bosnia y Herzegovina y que “(t)he law must be applied to the reality of the
situation”79 reafirmando el carácter consuetudinario del artículo 3 común
a los cuatro Convenios de Ginebra de 194980 e indicando que: “These ru-
les may thus be considered as the ‘quintessence’ of the humanitarian rules
found in the Geneva Conventions as a whole”.81 La naturaleza consuetu-
dinaria del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra también
había sido confirmado por la Corte Internacional de Justicia en el caso Ni-
caragua.82
El mismo carácter consuetudinario de las reglas relativas a los conflictos
armados no internacionales, fue reafirmado en el caso Tadic: “[M]any pro-
visions of [Additional Protocol II to the Geneva Conventions] can now be
regarded as declaratory of existing rules or as having crystallised emerging
rules of customary law or else as having been strongly instrumental in their
evolution as general principles”.83
En nuestra opinión, el avance más importante en el tpiy no es sola-
mente el reconocimiento de obligatoriedad consuetudinaria de las reglas
contenidas en el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra, sino
el indicar que la distinción entre los dos tipos de conflictos (internacional y
no internacional) es una distinción que, a la luz de la evolución del dih y del
ddhh,84 resulta, en términos prácticos, no sostenible por lo menos en lo que
se refiere a un estándar mínimo de protección:

79
Prosecutor v. Delalic et al. (Celebici Case), Trial Judgement, Case No IT-96-21-A, 20
de febrero de 2001, párrafo 264.
80
Ibidem, párrafos 138-139.
81
Ibidem, párrafo 143.
82
“[A]rticle 3 which is common to al1 four Geneva Conventions of 12 August 1949
defines certain rules to be applied in the armed conflicts of a non-international character.
There is no doubt that, in the event of international armed conflicts, these rules also con-
stitute a minimum yardstick, in addition to the more elaborate rules which are also to apply
to international conflicts; and they are rules which, in the Court’s opinion, reflect what the
Court in 1949 called ‘elementary considerations of humanity’ (Corfu Channel, Merits, I. C.
J. Reports 1949, p. 22; paragraph 2 15 above). The Court may therefore find them appli-
cable to the present dispute”. Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v. United States of America). Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, párrafo 218.
83
Prosecutor v Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion
for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, op. cit., párrafo 117.
84
Para una visión aún más progresista sobre la aplicación del artículo 2 del Estatuto del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yusgoslavia, en particular la aplicación del dih a
los conflictos de carácter no internacional. Véase Separate Opinion of Judge Abi-Saab, The
Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on
Jurisdiction, icty, No. IT-94-1-AR72, 2 de octubre de 1995, passim.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 225

[I]ndeed, elementary considerations of humanity and common sense make it

preposterous that the use by States of weapons prohibited in armed conflicts
between themselves be allowed when States try to put down rebellion by their
own nationals on their own territory. What is inhumane, and consequently
proscribed, in international wars, cannot but be inhumane and inadmissible
in civil strife.85
The protection of civilians in time of armed conflict, whether international
or internal, is the bedrock of modern humanitarian law.86
The emergence of the aforementioned general rules on internal armed con-
flicts does not imply that internal strife is regulated by general internation-
al law in all its aspects. Two particular limitations may be noted: (i) only a
number of rules and principles governing international armed conflicts have
gradually been extended to apply to internal conflicts; and (ii) this extension
has not taken place in the form of a full and mechanical transplant of those
rules to internal conflicts; rather, the general essence of those rules, and not
the detailed regulation they may contain, has become applicable to internal
conflicts.
Notwithstanding these limitations, it cannot be denied that customary rules
have developed to govern internal strife. These rules, as specifically identified
in the preceding discussion, cover such areas as protection of civilians from
hostilities, in particular from indiscriminate attacks, protection of civilian ob-
jects, in particular cultural property, protection of all those who do not (or no
longer) take active part in hostilities, as well as prohibition of means of war-
fare proscribed in international armed conflicts and ban of certain methods
of conducting hostilities.87

Por su parte, la Corte Internacional de Justicia reafirmó la obligación de los

Estados de respetar y asegurar el respeto88 de los Convenios de Ginebra:

85
Prosecutor v Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion
for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, op. cit., párrafo 119. Véase también Prosecutor v.
Delalic et al. (Celebici Case), Trial Judgement, Case No IT-96-21-A, 20 de febrero de 2001,
párrafo 150.
86
Kupreskic et al., Case No. IT-95-16-T, ICTY, Trial Chamber, Judgment 14 de enero de
2000, párrafo 521. Notas a pie no incluidas.
87
Prosecutor v Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion
for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, op. cit., párrafos 126-127.
88
En el artículo 1 común, se solicita a los Estados, que no son parte en un conflicto arma-
do, que no alienten a otros integrantes a violar el dih, ni tomen medidas que puedan contribuir
a esas violaciones. Además, la interpretación que se hace del artículo 1 común es, en general,
solicitar a los Estados que no son parte en un conflicto armado a esforzarse —mediante
medidas positivas— a hacer que las partes en un conflicto respeten el dih. Esto significa,
tomar las medidas apropiadas, unilateral o colectivamente, contra las partes en un conflicto
que violan el dih y, en especial, actuar ante Estados o grupos armados sobre los que pueden

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226 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

The Court considers that there is an obligation on the United States Govern-
ment, in the terms of Article 1 of the Geneva Conventions, to “respect” the
Conventions and even “to ensure respect” for them “in al1 circumstances”,
since such an obligation does not derive only from the Conventions them-
selves, but from the general principles of humanitarian law to which the Con-
ventions merely give specific expression. The United States is thus under an
obligation not to encourage persons or groups engaged in the conflict in Ni-
caragua to act in violation of the provisions of Article 3 common to the four
1949 Geneva Conventions.89

Otro aspecto importante en el desarrollo jurisprudencial del tpiy es no solo

haber declarado el carácter consuetudinario de algunas normas convencio-
nales humanitarias sino al mismo tiempo reafirmado su naturaleza de jus
cogens y obligaciones erga omnes.90
Por lo anterior, es posible concluir que la labor interpretativa del tpiy
de las disposiciones convencionales humanitarias, con base en la práctica de
los Estados ha expandido el alcance del marco de protección originalmente
establecido en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales.

V. Conclusiones

El Derecho Internacional Humanitario a través de los Convenios de Ginebra

de 1949 y sus protocolos de 1977, representan tanto la cristalización de nor-
mas consuetudinarias, del entonces considerado Derecho de la Guerra, como

ejercer alguna influencia. No se trata de una obligación de alcanzar un resultado específico

sino del deber de adoptar todas las medidas posibles para prevenir o poner término a viola-
ciones del dih.
89
(Nicaragua v. United States of America), cit., párrafo 220.
90
“Furthermore, most norms of international humanitarian law, in particular those
prohibiting war crimes, crimes against humanity and genocide, are also peremptory norms
of international law or jus cogens, i.e., of a non-derogable and overriding character. One
illustration of the consequences which follow from this classification is that if the norms in
question are contained in treaties, contrary to the general rule set out in Article 60 of the
Vienna Convention on the Law of Treaties, a material breach of that treaty obligation by
one of the parties would not entitle the other to invoke that breach in order to terminate or
suspend the operation of the treaty. Article 60(5) provides that such reciprocity or in other
words the principle inadimplenti non est adimplendum does not apply to provisions relating to
the protection of the human person contained in treaties of a humanitarian character, in
particular the provisions prohibiting any form of reprisals against persons protected by such
treaties”. Kupreskic et al., Case No. IT-95-16-T, icty, Trial Chamber, Judgment 14 de enero
de 2000, párrafo 520. Notas a pie no incluidas.

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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 227

también el desarrollo de, en ese momento, nuevas reglas de lo que ahora co-
nocemos como Derecho Humanitario.
Los Convenios de Ginebra de 1949, tal como los conocemos, represen-
tan una fotografía del Derecho Internacional Humanitario de esa época.
Sin embargo, eso no significa que el dih haya cesado en su evolución, por
el contrario, es a partir de la Segunda Guerra Mundial que éste junto con el
Derecho Penal Internacional y el derecho internacional de los derechos hu-
manos han tenido un enorme desarrollo, mucho de ese desarrollo lo vemos
nosotros en la evolución que ha tenido el derecho consuetudinario.
El análisis realizado por la Comisión de Reclamaciones de Eritrea y
Etiopía, así como por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,
respecto de la interpretación y aplicación de los Convenios de Ginebra, de-
muestran que los métodos de interpretación de tratados contemplados en la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, son una he-
rramienta útil. Sin embargo, la interpretación dinámica realizada en dichas
instancias son muestra de la necesidad de que en materia de dih se tiene
que colmar lagunas y expandir protecciones.
Lo anterior demuestra que los instrumentos de Derecho Internacional
Humanitario son instrumentos vivos qué evolucionan con el tiempo y prác-
tica de los Estados.91 La codificación del Derecho de los Tratados, en su
expresión máxima de la Convención de Viena sobre Derecho de los Trata-
dos de 1969,92 ha servido, sin lugar a duda, a tener reglas más claras sobre
el funcionamiento de los tratados a nivel internacional. Sin embargo, la
práctica de los Estados, en su dimensión de costumbre internacional, sigue
siendo la fuerza que, en muchas ocasiones, les da un verdadero contenido
y sentido a las obligaciones contempladas en los distintos instrumentos in-
ternacionales.

91
Theodor Meron, “The Continuing Role of Custom in the Formation of International
Humanitarian Law”, American Journal of International Law, vol. 90, núm. 2, abril de 1996,
passim.
92
Al momento de escribir el presente trabajo, la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1969 ha tenido un impacto modesto en la comunidad internacional. 116
Estados forman parte de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, lo que
representa alrededor de 60% de la comunidad de Estados, en donde destaca el hecho de
que Francia no haya ni siquiera firmado la Convención de Viena; Estados Unidos la firmó
pero no la ha ratificado. Por su parte, la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados
en materia de Tratados tiene únicamente 23 Estados Parte y la Convención de Viena sobre
Derechos de los Tratados Derecho entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales, cuenta con 44 sujetos que son parte. Véase unts https://
[Link]/Pages/[Link]?id=23&subid=A&clang=_en [consultado: noviembre de
2020].

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228 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

VI. Referencias bibliográficas

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2005.
Kolb, Robert y Katherine del Mar, “Treaties and Armed Conflict”, en An-
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LA VIDA DE LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 229

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2. Artículos

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230 LUIS ÁNGEL BENAVIDES HERNÁNDEZ

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Hakimi, Monica, “Making Sense of Customary.
Maarten, Bos, “Theory and Practice of Treaty Interpretation”, Netherlands
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ternational Humanitarian Law”, American Journal of International Law, vol.
90, núm. 2, abril de 1996.
Meron, Theodor, “The Geneva Conventions as Customary Law”, American
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núm. 2, 2010.
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nal of International Law, vol. 26, núm. 2, 2015.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS

DE GINEBRA DE 1949: UNA TAREA INDISPENSABLE
PARA MANTENER SU APLICABILIDAD
A LOS CONFLICTOS ARMADOS CONTEMPORÁNEOS

Eric Tardif Chalifour

Sumario: I. Introducción. II. El Derecho Internacional Humanitario, la

relevancia de los Convenios de Ginebra y su interpretación. III. Dos casos
emblemáticos. IV. Conclusión. V. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

Los cuatro Convenios de Ginebra, celebrados en 1949, constituyen la piedra

angular del Derecho Internacional Humanitario (dih) moderno y se cuen-
tan entre los pocos tratados internacionales ratificados universalmente, sobre
todo porque reflejan los valores universales del comportamiento ético que
debe desplegarse en los campos de batalla. Han sido revalidados con frecuen-
cia y están ampliamente integrados en los sistemas jurídicos nacionales y en
las doctrinas militares. Todos los días, las fuerzas armadas aplican el dih para
reducir los costos que tiene la guerra para la humanidad.1 Así, en el año en
que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados —por supuesto
fundamental para la interpretación de los Convenios de Ginebra— cumplía
su 50 aniversario, se celebraba también el 70 aniversario de éstos.
En vista de la multiplicidad de conflictos armados en el mundo actual
—en particular conflictos armados no internacionales (canis)— que recal-

1
Comité Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario y los desafíos de los
conflictos armados contemporáneos. Reafirmar el compromiso con la protección en los conflictos armados en el
70o. aniversario de los Convenios de Ginebra, Ginebra, cicr, 2019, p. 10, [Link]
org/app/uploads/2019/10/33IC-IHL-Challenges-report_ES.pdf.

231

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232 ERIC TARDIF CHALIFOUR

can la necesidad de reglas claras y del respeto de estas mismas,2 la interpre-

tación de los Convenios es clave para asegurar el bienestar tanto de civiles
como de las partes en conflicto. Es por ello que, desde su adopción, los Con-
venios han sido objeto de una amplia interpretación por parte de distintos
actores.
Después de abordar la relevancia de los Convenios a siete décadas de su
adopción y como se ha llevado a cabo su exégesis, la presente contribución
se enfocará en la interpretación que se ha hecho de dos conceptos funda-
mentales, abordados en el artículo 1o. (obligación de respetar y hacer respe-
tar el dih) y el artículo 3o. (concepto de conflicto armado), ambos comunes
a los cuatro Convenios.

II. El Derecho Internacional Humanitario,

la relevancia de los Convenios de Ginebra
y su interpretación

1. El dih y la relevancia de los Convenios de Ginebra

Como es sabido, el dih —también llamado “derecho de la guerra” o “derecho

de los conflictos armados”— es una de las ramas más antiguas del derecho in-
ternacional público y atañe directamente a los intereses de seguridad funda-
mentales del Estado;3 puede ser definido como un conjunto de normas que,
por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos arma-
dos, protegiendo a las personas que no participan o han dejado de participar
en los combates y limita los medios —especialmente las armas— y métodos
—como son ciertas tácticas militares— de hacer la guerra.4
El impulso moderno del dih se debe, en gran parte, a la publicación en
1862 del libro Recuerdo de Solferino, escrito por Henry Dunant, en el cual rela-
2
Por ejemplo, el International Institute for Strategic Studies identifica 33 conflictos ar-
mados activos en 2019 (Armed Conflict Survey 2020, Londres, 2020), y la Geneva Academy
contabilizaba 69 en 2018 (Geneva Academy, The War Report-Armed Conflicts in 2018,
Ginebra, 2019, p. 31, [Link]
%20War%20Report%[Link]).
3
Robin Geiss y Andreas Zimmermann, “The International Committee of the Red
Cross: A Unique Actor in the Field of International Humanitarian Law Creation and Pro-
gressive Development”, en Robin Geiss et al. (eds.), Humanizing the Laws of War the Red Cross
and the Development of International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge University Press,
2017, p. 216.
4
Comité Internacional de la Cruz Roja, “¿Qué es el derecho internacional humanita-
rio?”, julio de 2004, [Link]

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 233

ta una de las batallas más cruentas de la época, donde los soldados heridos
estuvieron condenados a morir porque los ejércitos carecían de servicios
sanitarios o estos eran muy deficientes. El año 1864 es considerado como
la fecha de nacimiento del dih moderno ya que en ese año se celebró una
conferencia diplomática en Suiza, que concluyó con la firma del Convenio
de Ginebra del 22 de agosto y se buscaba el mejoramiento de la suerte de
los militares heridos de los ejércitos en campaña. Este hito fue rápidamente
complementado por la Declaración de San Petersburgo (1868) que prohí-
be la utilización de ciertos proyectiles en tiempos de guerra y proclama la
prohibición general de utilizar armas “que agravarían inútilmente los sufri-
mientos de los hombres”.5
A finales del siglo xix y principios del xx, se celebraron en La Haya
las Conferencias de Paz de 1899 y 1907 y, en 1906, se revisó el Convenio
de 1864. La Conferencia de 1907, que revisó y amplió la primera, aprobó
14 convenios entre los que destaca el IV Convenio sobre las leyes y costum-
bres de la guerra terrestre y su Reglamento. Posteriormente, debido a los
problemas humanitarios evidenciados por la Primera Guerra Mundial, se
aprobaron los Convenios de Ginebra de 1929, para aliviar la suerte de los
heridos y enfermos de los ejércitos en campaña y el debido trato a los pri-
sioneros de guerra.6
Tras los estragos ocasionados durante la Segunda Guerra Mundial y el
Holocausto, se prepararon los proyectos de los Convenios de Ginebra de
1949, que fueron estudiados durante la XVII Conferencia Internacional
de la Cruz Roja, celebrada en Estocolmo en 1948. Al año siguiente, los
Estados interesados firmaron los cuatro Convenios; el primero para aliviar
la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en
campaña; el segundo para aliviar la suerte que corren los heridos y los náu-
fragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero, relativo al trato debido
a los prisioneros de guerra; y, el cuarto, relativo a la protección debida a las
personas civiles en tiempo de guerra.
El Convenio I plantea que se debe respetar y prestar protección a los
heridos y enfermos, pero también al personal médico y religioso, a las uni-
dades médicas y al transporte médico; en este mismo se reconoce la cruz
roja sobre fondo blanco, así como otros emblemas distintivos que confieren
protección al personal sanitario de las fuerzas armadas y a los colaborado-

5
Declaración de San Petersburgo de 1868, cuarto considerando.
6
François Bugnion, “Droit de Genève et droit de La Haye”, Revue internationale de la Croix-
Rouge, vol. 83, núm. 844, pp. 902-905, [Link]
844_001_bugnion.pdf.

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234 ERIC TARDIF CHALIFOUR

res humanitarios en los conflictos armados, y son también utilizados por las
Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja de los dis-
tintos países a título identificativo. El segundo Convenio retoma las disposi-
ciones del primero en cuanto a su estructura y su contenido, adaptándolas al
contexto de la guerra marítima, protegiendo, por ejemplo, los buques hos-
pitales. El tercer Convenio determina las categorías de personas que tienen
derecho a recibir el estatuto de prisionero de guerra, de conformidad con
los Convenios I y II; en él, se definen con mayor precisión las condiciones
y los lugares relativos a su captura, las cuestiones vinculadas al trabajo de
los prisioneros, sus recursos financieros, la asistencia que tienen derecho a
recibir y como se pueden llevar a cabo los procesos judiciales en su contra.
También establece el principio de que los prisioneros deben ser liberados y
repatriados sin demora tras el cese de las hostilidades activas.7
Cabe recordar que los instrumentos anteriores a los Convenios de Gi-
nebra de 1949 se centraban en los combatientes. Los acontecimientos de la
Segunda Guerra Mundial pusieron en evidencia las consecuencias desas-
trosas que significó la ausencia de un tratado que amparara a los civiles en
tiempo de guerra; por lo tanto, el cuarto Convenio se enfoca en el estatus
y el trato que debe darse a las personas protegidas, define —para los casos
de ocupación— las obligaciones de la potencia ocupante respecto de la po-
blación civil y contiene disposiciones precisas acerca de la ayuda humani-
taria que tiene derecho a recibir la población civil de territorios ocupados,
estableciendo también un régimen específico sobre el trato a otorgar a los
internados civiles.8
En las décadas siguientes a la aprobación de los Convenios de Ginebra,
se registró un aumento en el número de canis y de guerras de liberación
nacional. Debido a ello, en 1977 se aprobaron dos Protocolos adicionales
a los cuatro Convenios. Estos instrumentos refuerzan la protección que se
confiere a las víctimas de los conflictos internacionales (Protocolo I) y de los
canis (Protocolo II), y fijan límites a la forma en qué se libran las guerras; el
Protocolo II es el primer tratado dedicado exclusivamente a las situaciones
de cani. Cabe apuntar que la negociación de los Protocolos de 1977 permi-
tió asimismo que los Estados creados con posterioridad a la adopción de los
Convenios de Ginebra empezaran a contribuir al desarrollo del dih. Más

7
Comité Internacional de la Cruz Roja, “Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos adicionales”, enero de 2014, [Link]
de-ginebra-de-1949-y-sus-protocolos-adicionales.
8
Idem.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 235

tarde, en 2005, se aprobó un tercer Protocolo, que establece un emblema

adicional (el cristal rojo).
Todo el dih se inspira en un conjunto de principios humanitarios que
revisten una importancia capital, guiando la interpretación del dih con-
vencional, dándole el sentido más acorde con su objetivo esencial que es
proteger a las víctimas de los conflictos;9 los principios cardenales son: hu-
manidad, distinción, proporcionalidad, necesidad militar y limitación.10 De
esta suerte, se puede apuntar que los Convenios de Ginebra buscan fomen-
tar un equilibrio pragmático entre la necesidad militar y las consideraciones
humanitarias.
Varios instrumentos más han sido adoptados para complementar el acer-
vo del dih; entre ellos, la Convención de La Haya de 1954 para la Protección
de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado y sus dos Protocolos, la
Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas, la Convención de 1980 so-
bre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos, la Convención de
1993 sobre Armas Químicas, el Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas
Antipersonal, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados y el
Tratado sobre la Prohibición de las Armas Nucleares de 2017.11
Es importante subrayar aquí la relevancia del derecho consuetudinario
como parte del acervo normativo del dih, ya que este tiene su origen en las
prácticas militares que se desarrollaron con el tiempo y en todos los conti-
nentes. Su importancia se debe en parte a que las normas convencionales
no regulan una porción importante de los conflictos armados contemporá-
neos con suficiente detalle, ya que la mayoría de los conflictos actuales son
canis, los cuales se encuentran sometidos a menos normas convencionales
que los conflictos internacionales, por ejemplo, el Protocolo adicional II
apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicio-

9
Elizabeth Salmón, Introducción al derecho internacional humanitario, 3a. ed., Lima, cicr,
2012, pp. 56-57.
10
Sobre el tema, véase, por ejemplo, Nils Melzer, Derecho internacional humanitario: una in-
troducción integral, Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, 2019, pp. 17 y ss., https://
[Link]/[Link]/biblioteca-casede-2-0/justicia/492-derecho-internacional-
humanitario-una-introduccion-integral.
11
Para una somera descripción de los principales tratados en materia de dih, véase, por
ejemplo, Comité Internacional de la Cruz Roja, Informe 2018-19, “Aplicar el derecho inter-
nacional humanitario. Participación de los Estados americanos en los tratados de relevancia
para el dih y su aplicación nacional. Avances y actividades en América”, cicr, México, 2020,
pp. 10-14, [Link]
rio-informe-20182019.

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236 ERIC TARDIF CHALIFOUR

nal I tiene más de 80.12 Varias jurisdicciones internacionales han reconoci-

do la aplicabilidad de normas consuetudinarias, volviéndolas vinculantes
para todos los Estados.
En esencia, la relevancia de los Convenios de Ginebra y los demás trata-
dos de la materia radica en que cuando se respeta el derecho internacional
humanitario, se reduce drásticamente el daño a las personas civiles. Todos
los días, vemos el dih en acción: cuando una persona herida atraviesa un
puesto de control, cuando un niño recibe alimentos y ayuda, cuando se me-
joran las condiciones de vida de las personas detenidas o cuando pueden
establecer contacto con sus familiares.

2. La interpretación de los Convenios de Ginebra

A. Reglas que se desprenden de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Como lo expresaba el profesor Reuter, “la interpretación consiste en encon-

trar la voluntad de las partes a partir de un texto”.13 Aunque esta tarea ha
sido ampliamente llevada a cabo por los Estados y las organizaciones inter-
nacionales, la creación de múltiples jurisdicciones internacionales durante las
últimas décadas ha despertado un renovado interés para la interpretación de
tratados.14
Según el artículo 31 de la Convención de Viena, un tratado debe inter-
pretarse “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin”; la idea de interpretación de buena fe se vincula por supuesto
con el principio de Pacta sunt servanda establecido en el artículo 26. Según el
artículo 31, inciso 2, el contexto incluye el preámbulo y los anexos. El inciso
3 indica que deberá considerarse, entre otros criterios, toda práctica ulte-
rior seguida en aplicación del tratado. El artículo 32 establece que podrán
también tomarse en cuenta los travaux préparatoires y las circunstancias de
celebración del tratado, como medios de interpretación complementarios;
12
Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law,
vol. I, Rules, icrc-Cambridge University Press, Ginebra, pp. XXIX y XXXIII, https://
[Link]/spa/resources/documents/publication/[Link].
13
Paul Reuter, Introduction au droit des traités, 3a. ed., París, Presses Universitaires de Fran-
ce, 1995, párrafo 141.
14
Jean-Marc Sorel y Valérie Boré Eveno, “Article 31”, en Olivier Corten y Pierre Klein,
The Vienna Convention on the Law of Treaties, Oxford, Oxford University Press, 2011, párrafo 6.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 237

corresponde a los interesados en llevar a cabo un ejercicio de interpreta-

ción identificar en cada caso los documentos que pudieran ser considerados
como comprendidos en esta categoría.15

B. Aplicación a la interpretación de los Convenios de Ginebra

El Comité Internacional de la Cruz Roja (cicr) es reconocido por tener un

papel de guardián y promotor del dih, a través de los Estatutos del Movi-
miento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en los cuales
los Estados aprueban la encomienda que le corresponde de “trabajar por la
comprensión y la difusión del derecho internacional humanitario aplicable
en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo”, así
como “asumir las tareas que se le reconocen en los Convenios de Ginebra”
y “trabajar por la fiel aplicación del derecho internacional humanitario apli-
cable en los conflictos armados y recibir las quejas relativas a las violaciones
alegadas contra dicho derecho”.16
Para aclarar el sentido de lo pactado en los Convenios, después de su
adopción el cicr impulsó la redacción de comentarios puntuales a cada
artículo, que fueron publicados entre 1952 y 1960, bajo la supervisión edi-
torial de Jean Pictet; estos se basaron en gran medida en la historia de la
negociación de los tratados, así como en la práctica previa existente, por lo
que conservan su valor histórico. En las siguientes décadas, los Comentarios
fueron reconocidos y respetados como las interpretaciones autorizadas de
los Convenios, fundamentales para la comprensión y la aplicación del dih,
al punto que la Corte Suprema estadounidense llegó a designarlos “comen-
tarios oficiales” de los Convenios.17 Sin embargo, con el paso del tiempo, se
consideró necesario actualizar los comentarios para dar cuenta de los de-
sarrollos acontecidos en la forma de llevar a cabo los conflictos armados y
reflejar la práctica de aplicación e interpretación de los Convenios;18 dicho
15
Sobre el valor a otorgar a los travaux préparatoires, véase Yves Le Bouthillier, “Article 32”,
en Olivier Corten y Pierre Klein (eds.), The Vienna Convention on the Law of Treaties, Oxford,
Oxford University Press, 2011, pp. 852 y ss.
16
Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja
(1986), art. 5(2) (c) y (g). Sobre el papel del cicr en la interpretación del dih, véase por
ejemplo Geiss, Robin y Zimmermann, Andreas, op. cit., pp. 237 y ss.
17
Robin Geiss y Andreas Zimmermann, op. cit., pp. 241-242.
18
Lindsey Cameron et al., “The Updated Commentary on the First Geneva Conven-
tion. A New Tool for Generating Respect for International Humanitarian Law”, International
Review of the Red Cross, vol. 97, núm. 900, 2015, pp. 1210-1212, [Link]
national-review/evolution-warfare; véase también Jean-Marie Henckaerts, “Adapter les Com-

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238 ERIC TARDIF CHALIFOUR

proceso culminó con la publicación, en 2016, del comentario actualizado al

primer Convenio, y el año siguiente del segundo Convenio; el nuevo comen-
tario relativo al III Convenio salió en 2020. Dichos comentarios se apegan a
las reglas de interpretación enunciadas en la Convención de Viena.
Los Convenios también son interpretados por muchos otros actores, en
especial los Estados (a través de los juristas gubernamentales, así como los
jefes militares y sus asesores, entre otros), las jurisdicciones nacionales e in-
ternacionales, los tribunales arbitrales, las organizaciones internacionales,
los componentes del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Me-
dia Luna Roja, las organizaciones no gubernamentales y los académicos.19

III. Dos casos emblemáticos

1. Artículo 1o. común a los cuatro Convenios de Ginebra

El artículo con el cual comienzan cada uno de los Convenios de Ginebra es

idéntico: “Artículo 1. Respeto del Convenio. Las Altas Partes Contratantes se
comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las
circunstancias”.
A más de 70 años de su adopción, el compromiso de los Estados de
respetar y hacer respetar los Convenios continúa siendo el punto de partida
para reducir el sufrimiento y atender las necesidades de las poblaciones afec-
tadas por los conflictos armados.20 Parece existir un consenso en la comuni-
dad internacional en el sentido de que un cumplimiento más estricto de las
normas existentes del dih mejoraría considerablemente esta situación, por
lo que se presenta una necesidad apremiante de generar un mayor respeto
por el Derecho y enfatizar y aclarar en qué medida, como se establece en el
artículo 1o. común, los Estados Parte se encuentran obligados “a respetar y
a hacer respetar” sus disposiciones “en todas las circunstancias”.21

mentaires des Conventions de Genève et de leurs Protocoles additionnels au xxie siècle”,

Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 94, 2012/4.
19
Comité Internacional de la Cruz Roja, comentario actualizado de 2016, “Introduc-
tion”, párrafo 9, [Link]
enDocument&documentId=5087F3472575591CC1257F150049C80B.
20
Comité Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario y los desafíos de
los conflictos armados contemporáneos…, cit., p. 12.
21
Knut Dörmann y José Serralvo, “Common Article 1 to the Geneva Conventions and
the obligation to prevent international humanitarian law violations”, International Review of the
Red Cross, vol. 96, núms. 895/896, 2014, p. 708.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 239

La idea de respetar y hacer respetar no es del todo común en los tratados

internacionales.22 En cuanto al artículo 1o. común en particular, ha existido
durante años una controversia relativa a saber si la cláusula negociada du-
rante la conferencia diplomática de 1949 se limitaba a obligar a los Estados
a garantizar que el conjunto de su pueblo respetara los Convenios (enfoque
restrictivo), o si desde el principio contenía una dimensión externa, que exi-
gía a los Estados velar por el respeto de los Convenios también por parte de
otros Estados, y posiblemente incluso por parte de grupos armados organi-
zados involucrados en canis extraterritoriales y en la medida en que estén
vinculados por las disposiciones de los Convenios (enfoque extensivo).23
Cabe apuntar que la obligación de hacer respetar, a la luz de la teoría del
derecho internacional público, puede ser vista como conteniendo una espe-
cificación del concepto general expresado en los artículos 48 (“Invocación de
la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado”) y 54 (“Me-
didas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado”) de los artículos
de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad del Estado
por Hechos Internacionalmente Ilícitos.24

A. Evolución histórica y travaux préparatoires

de la conferencia diplomática de 1949

A finales del siglo xix, el Derecho vigente se encontraba basado en el princi-

pio de reciprocidad, con un régimen de aplicación que era el de la excepción
de inejecución, según la forma preferida de represalia armada, apegándose
entonces al modelo de contrato sinalagmático. Asimismo, los primeros trata-
dos multilaterales sobre el derecho de la guerra operaban bajo el principio de
la cláusula si omnes (es decir, que su aplicación al conflicto se daba con la con-
dición de que cada uno de los Estados beligerantes se encontrasen ligados por
ellos). Los Convenios de 1929 marcaron una ruptura con esta tradición ya
que los tratados humanitarios tuvieron desde entonces que aplicarse en todas

22
Luigi Condorelli y Laurence Boisson de Chazournes, “Quelques remarques à propos
de l’obligation des États de ‘respecter et faire respecter’ le droit international humanitaire ‘en
toutes circonstances’”, en Christophe Swinarski, Études et essais sur le droit international humani-
taire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet, Ginebra, Comité Internacional
de la Cruz Roja, 1984, p. 17.
23
Robin Geiss, “The obligation to respect and to ensure respect for the Conventions”,
en Andrew Clapham et al. (eds.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary, Oxford, Oxford
University Press, 2015, párrafo 5.
24
Ibidem, párrafo 26.

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240 ERIC TARDIF CHALIFOUR

las circunstancias, independientemente del comportamiento del oponente.25

En efecto, en el Convenio sobre la mejora de la condición de los heridos y
enfermos de los ejércitos en el campo de batalla (artículo 25) y el Convenio
sobre el tratamiento de los prisioneros de guerra (artículo 82), se estableció
que ambos textos serían “respetados por las Altas Partes Contratantes en
todas las circunstancias”.
Esta naturaleza incondicional (y no sinalagmática) de las obligaciones
derivadas del dih fue confirmada posteriormente por el enunciado del ar-
tículo 60 (5) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
el cual excluye, como excepción, que la violación sustancial de un tratado
por una parte autorice otras partes a poner fin o suspender su aplicación en
lo concerniente a las disposiciones convencionales relacionadas con la pro-
tección del ser humano contenidas en tratados de carácter humanitario.26
Dörmann y Serralvo identifican tres características que diferencian el
contenido del artículo 1o. común de sus antecesores de 1929. En primer
lugar, dicho artículo introdujo la obligación de “hacer respetar” los Con-
venios de Ginebra. Segundo, a diferencia de los textos de 1929, cuando la
obligación de respetar en todas las circunstancias fue colocada al final de los
tratados, en el marco de los capítulos relativos a su ejecución, la conferen-
cia diplomática de 1949 decidió colocar la nueva obligación al inicio de los
cuatro Convenios, lo que debería ser considerado como trascendental, en
vista de su propósito y su naturaleza imperativa. Finalmente, la redacción
del artículo 1o. se presenta en voz activa, mientras que sus contrapartes de
1929 fueron redactadas empleando la voz pasiva, lo que puede ser conside-
rado como enfatizando el sistema de protección que sustenta los Convenios
de Ginebra, y de ahí su interpretación.27
En la conferencia diplomática de 1949, se dedicó muy poco tiempo a
la discusión del artículo 1o. común, y nadie mencionó la posibilidad de que
“hacer respetar” pudiera entrañar el compromiso de cada Estado de to-
mar medidas para favorecer el cumplimiento de otra parte contratante. En
contraste, los pocos participantes que hicieron uso de la palabra señalaron
especialmente que entendían que dicha expresión se refería al conjunto de
partes contratantes y supuestamente tenía como objetivo garantizar que los

25
Alexandre Devillard, “L’obligation de faire respecter le droit international humanitai-
re: l’article 1 commun aux Conventions de Genève et à leur premier Protocole additionnel, fonde-
ment d’un droit international humanitaire de coopération?”, Revue québécoise de droit internatio-
nal, vol. 20.2, 2007, pp. 77-78.
26
Luigi Condorelli y Laurence Boisson de Chazournes, op. cit., p. 21.
27
Knut Dörmann y José Serralvo, op. cit., pp. 710-711.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 241

Convenios fueran respetados tanto por los gobiernos como por las futuras
—eventuales— partes insurgentes en una guerra civil.28
Así, parece dudoso que la intención de los negociadores haya sido pac-
tar una dimensión externa al artículo 1o. común, en vista de las implica-
ciones revolucionarias que esto hubiera conllevado, y que el concepto de
obligaciones erga omnes apareció verdaderamente en el paisaje del derecho
internacional a partir de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia
en el caso de Barcelona Traction, emitida dos décadas después. Sin embargo,
resulta plausible que, a través de una interpretación dinámica y en conside-
ración de la práctica subsecuente de los Estados, esta dimensión externa se
haya ido afirmando.29

B. Desarrollos posteriores

El compromiso de “respetar” a primera vista parece, en gran medida, super-

fluo, ya que, de acuerdo con el artículo 26 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, cualquier disposición convencional vigente obliga
a las partes y debe ser cumplida de buena fe (principio de Pacta sunt servanda).30
Por lo tanto, la primera parte de lo solicitado por el artículo 1o. común no
causa mucha controversia y no apela más que a un cumplimiento apegado a
lo previsto por el derecho internacional.

a. Aspecto interno vs. externo

de la obligación de “hacer respetar”

La razón original para la inclusión de una dimensión de cumplimiento in-

terno fue confirmar el compromiso para cada Estado Parte de que garanti-
zaría el respeto de los Convenios no sólo en el caso de sus propios órganos,
sino también por la población. La obligación se entiende comúnmente y en
términos generales como comprendiendo no sólo la obligación de poner fin
a las violaciones en curso, sino también la de prevenir dichas violaciones de
manera proactiva.31

28
Carlo Focarelli, “Common Article 1 of the 1949 Geneva Conventions: A Soap Bub-
ble?”, European Journal of International Law, vol. 21, núm. 1, 2010, p. 133.
29
Robin Geiss, op. cit., párrafo 5.
30
Luigi Condorelli y Laurence Boisson de Chazournes, op. cit., p. 17.
31
Robin Geiss, op. cit., párrafo 10.

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242 ERIC TARDIF CHALIFOUR

Concretamente, los Convenios contienen distintas disposiciones que

buscan garantizar su aplicación por los Estados Parte. Entre las medidas
aludidas por dichas disposiciones, encontramos la difusión del texto de los
Convenios en sus países y, especialmente, velar por la incorporación de su
estudio en los programas de instrucción militar; reprimir las infracciones
graves a los Convenios, buscando, enjuiciando o extraditando, a los pre-
suntos autores de infracciones graves “sea cual fuere su nacionalidad” y
aplicar las disposiciones previstas en su legislación, imponiendo sanciones
a cualquiera que cometa infracciones contra los Convenios; tomar las me-
didas necesarias para impedir y reprimir, en todo tiempo, los abusos en
el uso del emblema de la cruz roja y la media luna roja; adoptar medidas
para garantizar que los particulares respeten los Convenios (a través de
la difusión de los mismos, si es posible, en los programas de instrucción
civil); y proteger a personas o bienes especiales (entre ellos, heridos, enfer-
mos y náufragos, muertos, prisioneros de guerra, personas civiles heridas
o enfermas, discapacitados y mujeres embarazadas, y hospitales civiles y
su personal).32
Según la interpretación proporcionada en el Comentario actualizado
del cicr, hoy en día los Estados en general tienen la obligación de ha-
cer todo lo que esté razonablemente a su alcance para que los Convenios
sean respetados por otros que sean parte de un conflicto. Esta obligación
se declina a través de una doble faceta: por un lado, en cumplimiento de la
obligación negativa, los Estados no pueden alentar, ni ayudar o asistir a las
partes en un conflicto en la comisión de actos violatorios de los Convenios;
en cuanto a la obligación positiva, deben hacer todo lo que esté razonable-
mente a su alcance para impedir y hacer cesar esas violaciones. La dimen-
sión externa de la obligación de hacer respetar los Convenios trasciende
entonces el principio de Pacta sunt servanda.33

b. Práctica de los Estados y resoluciones

de organismos internacionales

Desde 1968, con motivo de la Conferencia Internacional de Derechos Hu-

manos convocada en Teherán por las Naciones Unidas, se adoptó una reso-
lución que observa
32
Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentario actualizado de 2016, “Article 1”,
párrafo 146 ss., [Link]
nDocument&documentId=72239588AFA66200C1257F7D00367DBD.
33
Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentario actualizado de 2016, “Article 1”,
op. cit., párrafos 153-154.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 243

que los Estados Parte en las Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja no se

dan cuenta en ocasiones de su obligación de tomar medidas para asegurar el
respeto de esas normas humanitarias por otros Estados, en todas las circuns-
tancias, aun cuando no intervengan directamente ellos mismos en un conflicto
armado.34

Posteriormente, en 1973, la existencia de esa obligación positiva fue expresa-

mente reconocida por varios Estados en respuesta a un cuestionario prepara-
do por el cicr. Desde entonces, el Consejo de Seguridad, la Asamblea Ge-
neral y el Secretario General de la onu, así como la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa se han referido expresamente a la obligación positiva
de hacer respetar el dih,35 y han llamado a los Estados a que empleen todos
sus esfuerzos para que otros gobiernos cumplan con las obligaciones adquiri-
das en virtud de los Convenios.
En las Naciones Unidas, en particular, los pronunciamientos han sido
múltiples: se pueden citar, entre otras, la resolución 58/97 de 2003, a través
de la cual la Asamblea General hizo un llamamiento a todos los Estados Par-
te en el Cuarto Convenio de Ginebra “para que, de conformidad con el ar-
tículo 1o. común a los cuatro Convenios de Ginebra, sigan haciendo cuanto
esté a su alcance por asegurar que Israel, la Potencia ocupante, respete las
disposiciones del Convenio en el territorio palestino ocupado”.36 De forma
más reciente, las resoluciones 2165 (2014)37 y 2449 (2018)38 del Consejo de
Seguridad —que autorizaron los Estados y organizaciones internacionales
a responder la crisis suscitada en Siria sin el consentimiento explícito de las
autoridades de dicho país— pueden ilustrar cómo puede manifestarse la
idea de “hacer respetar” los Convenios.39 Sin embargo, cabe aclarar que se-
34
Resolución XXIII “Derechos humanos en los conflictos armados”, Acta final de la
Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Teherán, 22 de abril a 13 de mayo de
1968, Naciones Unidas, Nueva York, 9o. párrafo de considerandos, [Link]
avl/pdf/ha/fatchr/Final_Act_of_TehranConf.pdf.
35
Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentario actualizado de 2016, “Article 1”,
op. cit., párrafo 171.
36
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 58/97, 17 de diciembre de
2003, “Aplicabilidad del Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en
tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, al territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén
oriental, y a los demás territorios árabes ocupados”, párrafo 3.
37
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, S/RES/2165 (2014), “La situación en
el Oriente Medio”, 14 de julio de 2014.
38
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, S/RES/2449 (2018), “La situación en
el Oriente Medio”, 13 de diciembre de 2018.
39
Eve Massingham y Annabel McConnachie, “Common Article 1: An Introduction”, en
Eve Massingham y Annabel McConnachie (eds.), Ensuring Respect for International Humanitarian
Law, Nueva York, Routledge, 2021, p. 4.

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244 ERIC TARDIF CHALIFOUR

ría posible asignar a estas resoluciones un significado meramente recomen-

datorio, en el sentido de que los órganos de la onu podrían ver la expresión
“hacer respetar” como un compromiso político que reiteran en términos re-
comendatorios. El hecho de subrayar que la acción sugerida debe realizarse
“en apego al artículo 1o.” no implica necesariamente el reconocimiento de
que existe una obligación jurídica basada en dicho artículo.40
En cuanto a la postura de los mismos Estados, “existe una práctica de
más de 50 años que aclara el significado de hacer respetar, la cual expresa
una responsabilidad individual y colectiva de alentar el cumplimiento por
parte de los grupos estatales y no estatales, al igual que una responsabilidad
expansiva hacia los actores estatales y no estatales”.41 Así, es de subrayarse
que, durante las últimas dos décadas, los Estados han realizado numerosos
llamamientos a los beligerantes involucrados en distintos conflictos armados
en los que se han observado violaciones al dih, para que respeten sus nor-
mas; ello, aunado a que no han emitido reservas o declaraciones interpre-
tativas al artículo 1o. común, y tampoco se han pronunciado en contra de
los llamamientos del cicr hacia la comunidad internacional en este sentido,
lo que indicaría un reconocimiento de la existencia de una obligación por
hacer respetar el dih.42
Finalmente, algunos autores han argumentado que esta interpretación
parece respaldada por el principio ut res magis valeat quam pereat o del effet utile,
a través del cual, en caso de duda, es razonable optar por una interpretación
que otorgue sentido a la disposición de un tratado y no una que le reste sen-
tido, en el entendido que las partes no la hubieran incorporado en el tratado
si no hubiesen tenido la intención de darle un significado.43

c. Pronunciamientos de la Corte
Internacional de Justicia

En 1986, en su sentencia sobre el caso “Nicaragua”, la Corte Internacional

de Justicia reconoció la obligación negativa de “no fomentar que personas o
grupos que participan en el conflicto en Nicaragua cometan actos que violen lo
dispuesto en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949”.44

40
Carlo Focarelli, op. cit., p. 155.
41
Eve Massingham y Annabel McConnachie, op. cit., p. 3.
42
Robin Geiss, op. cit., párrafo 18.
43
Carlo Focarelli, op. cit., p. 128.
44
cij, Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua Case (Nicaragua v. United States
of America), Fondo, Fallo, 27 de junio de 1986, párrafo 220.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 245

La obligación de “no fomentar” también ha sido reconocida de forma expresa

por los Estados Parte.45
Posteriormente, en 2004, con motivo de la opinión consultiva sobre el
muro, la Corte realizó otro pronunciamiento importante en la que hizo re-
ferencia a lo que había expresado en su Opinión consultiva de 1996 sobre
armas nucleares. En ella, la Corte sostuvo que varias normas del dih son
tan importantes que constituyen “principios del derecho internacional con-
suetudinario que no pueden ser transgredidos” y que “incorporan obliga-
ciones que revisten por esencia un carácter de erga omnes”, agregando que,
según el artículo 1o. común a los cuatro Convenios de Ginebra, cada Estado
Parte, “independientemente de que sea o no parte en un conflicto específi-
co, tiene la obligación de garantizar que se cumpla con los requisitos de los
instrumentos en cuestión”.46
En vista de lo anterior, es posible afirmar que, en su opinión sobre el
muro de 2004, la Corte adoptó una lectura aún más generosa del artículo
1o. común en comparación con la plasmada en su sentencia de 1986; esta
última estableció un “piso” o condiciones mínimas que bastarían para esta-
blecer una violación de los deberes del artículo 1o. común, mientras que la
opinión consultiva llevó el razonamiento un paso más allá, al sugerir que
terceros Estados podrían incluso ser considerados responsables si no toman
acción preventiva en contra de las violaciones previsibles del dih por parte
de otros gobiernos.47
Cabe resaltar que, en otro caso, la Corte ha confirmado una dimensión
de cumplimiento externo en relación con una obligación estructuralmente
similar a la contenida en el artículo 1o. común, esta vez relativa a la obliga-
ción de prevenir el genocidio.48 En efecto, la Convención para la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 establece en su artículo 1o. que
“[l]as Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional
que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar”. En el “Caso relativo
a la aplicación de la Convención para la prevención y la sanción del delito
de genocidio”, la Corte determinó que dicha obligación es de comporta-
miento, es decir, que los Estados están obligados a emplear todos los medios
45
Comité Internacional de la Cruz Roja, comentario actualizado de 2016, “Article 1”,
op. cit., párrafo 158.
46
cij, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Opi-
nión Consultiva, 9 de Julio de 2004, párrs. 157-158.
47
Oona A. Hathaway et al., “Ensuring Responsibility: Common Article 1 and State Res-
ponsibility for Non-State Actors”, Texas Law Review, vol. 95, 2017, pp. 569-571.
48
Robin Geiss, op. cit., párr. 18.

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246 ERIC TARDIF CHALIFOUR

razonablemente a su alcance para prevenir el genocidio en la medida de lo

posible, volviéndose responsables cuando claramente no toman todas di-
chas medidas que podrían contribuir a prevenir el genocidio.49

d. La expresión “en todas las circunstancias”

Por último, la expresión “en todas circunstancias” indica que las obligaciones
de respetar y hacer respetar el dih se aplican tanto en situaciones de conflicto
armado como en tiempo de paz, según la obligación de que se trate, y que la
aplicación de los Convenios no depende de la justificación jurídica del con-
flicto de conformidad con el jus ad bellum, por lo que si se cumplen los requisi-
tos para determinar la existencia de un conflicto armado, las normas del dih
deberán ser acatadas, independientemente de la posible desigualdad militar,
económica, geográfica, o de otro tipo, que atañe a las partes en conflicto.50
En conclusión, considerando lo anterior, no es de sorprendernos que se
haya sugerido que el artículo 1o. tiene un significado “cuasi constitucional”
en el derecho internacional actual, en vista de su referencia a las normas del
dih, las cuales son consideradas con carácter de jus cogens, al abarcar obli-
gaciones erga omnes y destinadas a proteger los valores fundamentales de la
comunidad internacional en su conjunto.51

2. Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra

Tras la experiencia de la Guerra Civil española, la conferencia diplomática

de 1949 valoró la importancia de extender la aplicación de ciertos principios
humanitarios a las víctimas de los canis, mediante el artículo 3 común.52 La
inclusión del artículo fue capital en la evolución del dih, ya que representó la
primera reglamentación de los conflictos armados no internacionales en un
instrumento internacional; de hecho, ha sido considerado como un mini con-
venio dentro de los Convenios de Ginebra, ya que contiene las normas esen-
ciales expresadas en los Convenios en un formato condensado, haciéndolas
aplicables a los canis. Por su trascendencia, lo reproducimos íntegramente a
continuación:
49
cij, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bos-
nia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Fondo, Fallo, 26 de mayo de 2007, párrafo 430.
50
Comité Internacional de la Cruz Roja, comentario actualizado de 2016, “Article 1”,
op. cit., párrafos 185-187.
51
Carlo Focarelli, op. cit., p. 127.
52
François Bugnion, op. cit., p. 903.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 247

Artículo 3. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional

y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una
de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las
siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos
los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las
personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por
cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humani-
dad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color,
la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro
criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a
las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el ho-
micidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y
los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humi-
llantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indis-
pensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la
Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante
acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presen-
te Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos
sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

Como lo expresa atinadamente el profesor Éric David, por extraño que pa-
rezca, el derecho de los conflictos armados no define la realidad que codifica.
Si tomamos, por ejemplo, el artículo 2 común o el artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra, estos textos se refieren a situaciones de “guerra” o de
“conflicto armado” sin definir dichos conceptos.53
Para el caso del artículo 3, su texto estipula únicamente que se aplica en
el caso de un “conflicto armado que no sea de índole internacional y que
surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes”. No se propor-
ciona más orientación sobre lo que constituye un conflicto de ese tipo y, de

53
Éric David, “Le concept de conflit armé: enjeux et ambiguités”, en Vincent Chetail
(ed.), Permanence et mutation du droit des conflits armés, Bruselas, Bruylant, 2013, p. 55.

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248 ERIC TARDIF CHALIFOUR

hecho, la cuestión de identificar los conflictos armados que caben dentro

de su ámbito de aplicación ha sido a la vez difícil y controvertida.54
Como se apuntó con anterioridad, el Protocolo Adicional II es también
aplicable a los canis, pero a una categoría más reducida de los mismos, ya
que de conformidad con su artículo 1o., el conflicto deberá enfrentar las
fuerzas armadas de un Estado Parte “y fuerzas armadas disidentes o gru-
pos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable,
ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente
Protocolo”. Por lo tanto, existe un claro contraste en el campo de aplicación
material entre el Protocolo Adicional II y el artículo 3 común, lo que conlle-
va consecuencias importantes y define dos categorías separadas de conflic-
tos armados no internacionales. Así, el artículo 3 común se aplica desde el
momento en que se determina la existencia de un conflicto armado no in-
ternacional, resultando aplicable a todas las situaciones de cani, incluidas
aquellas también cubiertas por el Protocolo Adicional II, mientras que este
último tratado únicamente es aplicable al subconjunto de canis que com-
prende los conflictos que rebasan el umbral en él fijado.55
Dado que la mayor parte de los conflictos armados actuales son de ca-
rácter no internacional, la definición de un cani es sumamente importante
y delicada, ya que de ella dependerá que se aplique o no el dih; en cambio,
en el caso de los conflictos armados internacionales, todo recurso a la fuer-
za armada entre Estados es suficiente para que el dih sea inmediatamente
aplicable entre ellos.

A. Travaux préparatoires

Contrariamente a lo que sucedió para el artículo 1o. común, durante la confe-

rencia diplomática de 1949, uno de los temas más controvertidos fue el ámbito
de aplicación del artículo 3 común. Esto debido a que varias delegaciones
consideraban el concepto de “conflicto armado que no sea de índole interna-
cional” como muy general y vago,56 temiendo, entonces, que las reglas plas-
madas en aquella disposición pudieran extenderse a cualquier perturbación

54
Lindsay Moir, “The concept of non-international armed conflict”, en Andrew Clap-
ham et al., The 1949 Geneva Conventions: A Commentary, Oxford, Oxford University Press, 2015,
párrafo 1.
55
Ibidem, párrafo 6.
56
Jean Pictet, I Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in
Armed Forces in the Field, Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1952, p. 49.

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 249

que ocurriera en sus territorios, como toda forma de anarquía, rebelión e in-
cluso el bandolerismo, interfiriendo así en su capacidad de controlar asuntos
de seguridad interior.57 Estas preocupaciones relativas a la soberanía ayudan
a explicar el umbral más alto para la aplicabilidad del dih en canis que en
conflictos armados internacionales.58
Al final, la Conferencia no pudo llegar a un acuerdo sobre una defini-
ción aceptable de conflicto no internacional, por lo que no quedó especifi-
cado su alcance, pero se optó por limitar la aplicación de las normas inclui-
das en los Convenios de Ginebra, en caso de conflictos internos, únicamente
a sus principios básicos. Por otro lado, de los debates que tuvieron lugar en
la conferencia diplomática, se puede establecer que, para que una situación
pueda ser considerada como ubicándose en el marco del artículo 3 común,
deben existir hostilidades de cierta escala o duración, excluyéndose así los
actos aislados o esporádicos; sin embargo, los conceptos de escala y dura-
ción no están claramente definidos o descritos.59

B. Una primera interpretación

Los Comentarios de Pictet incluyen una lista de varios “criterios convenien-

tes” para determinar la aplicabilidad del artículo 3 común, basados en las
intervenciones y propuestas realizadas por las distintas delegaciones durante
la conferencia diplomática, y considerados como útiles para distinguir un
conflicto armado genuino de otras situaciones de violencia.60
Estos criterios indicativos incluyen que la parte en rebelión contra el
gobierno de jure cuente con una fuerza militar organizada, una autoridad
responsable de sus actos que actúe dentro de un territorio determinado y
tenga la capacidad de respetar y hacer respetar el Convenio; que el Gobier-
no legítimo esté obligado a recurrir a las fuerzas militares regulares para
enfrentar los insurgentes organizados como militares y que se encuentren
en control de una parte del territorio nacional; que el gobierno de jure haya
reconocido a los insurgentes como beligerantes o que haya reclamado para
sí mismo los derechos de un beligerante, o conferido a los insurgentes el

57
Tatiana Londoño-Camargo, “The Scope of Application of International Humanita-
rian Law to Non-international Armed Conflicts”, Vniversitas, núm. 130, 2015, p. 213.
58
Comité Internacional de la Cruz Roja, comentario actualizado de 2016, “Article 3”,
párrafo 417, [Link]
Document&documentId=59F6CDFA490736C1C1257F7D004BA0EC.
59
Tatiana Londoño-Camargo, op. cit., p. 214.
60
Jean Pictet, op. cit., pp. 49-50.

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250 ERIC TARDIF CHALIFOUR

reconocimiento como beligerantes solo para los fines del Convenio, o que
la disputa haya sido admitida en la agenda del Consejo de Seguridad o de la
Asamblea General de las Naciones Unidas por considerarse una amenaza a
la paz internacional, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión;
que los insurgentes cuenten con una organización que pretenda tener las
características de un Estado, que la autoridad civil de los insurgentes ejerza
autoridad de facto sobre las personas dentro de un territorio determinado,
que las fuerzas armadas actúen bajo la dirección de la autoridad civil orga-
nizada y estén dispuestas a observar las leyes comunes de la guerra y que la
autoridad civil de los insurgentes acepte estar obligada por las disposiciones
del Convenio.61

C. La fórmula Tadic

Tuvieron que pasar algunas décadas para que se volviera a avanzar en una
aclaración del concepto de conflicto armado, esta vez jurisprudencial, gracias a
los pronunciamientos de los tribunales penales ad hoc creados por la onu. Así,
en los años 1990, diferentes sentencias de los Tribunales para Ruanda y la ex
Yugoslavia realizaron una importante contribución al esclarecimiento de la
definición o de los criterios constitutivos de los canis, ya que, de acuerdo con
los Estatutos que regulan su trabajo, para estar en posibilidades de ejercer su
jurisdicción sobre las infracciones graves al dih y otros crímenes de guerra
tuvieron que determinar si las situaciones en las que presuntamente se habían
cometido dichas conductas constituían conflictos armados y, de ser así, si
eran de carácter internacional o no.
En este sentido, el caso Tadic, ha sido considerado particularmente pa-
radigmático.62 En la decisión que adoptó en 1995 relativa a la jurisdicción
en dicho caso, la Sala de Apelaciones del Tribunal para la ex Yugoslavia
consideró que estaremos en presencia de un cani “cada vez que hay violen-
cia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos arma-
dos organizados o entre esos grupos dentro de un Estado”.63 En el mismo
caso en 1997, en la sentencia en primera instancia, el Tribunal desarrolló un

61
Idem.
62
Sarah M. H. Nouwen y Michael A. Becker, “Tadic v Prosecutor: International Crimi-
nal Tribunal for the former Yugoslavia, 1995”, Paper No. 17/2017, University of Cambrid-
ge Legal Studies Research Paper Series, 2017, p. 16, [Link]
cfm?abstract_id=2946821.
63
Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia, Tadic Case, Decisión sobre la moción de la defen-
sa acerca de un recurso interlocutorio sobre la competencia, 1995, párrafo 70.

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poco más ese enfoque al establecer que “el test aplicado por la Sala de Ape-
laciones… se basa en dos aspectos de un conflicto… la intensidad del con-
flicto y la organización de las partes en conflicto”.64 Estas conclusiones fue-
ron reafirmadas posteriormente en la jurisprudencia del mismo Tribunal,
así como la del Tribunal para Ruanda y de la Corte Penal Internacional.65
De esta suerte, es posible apuntar que, de los criterios enumerados en
los comentarios de Pictet, dos son hoy ampliamente reconocidos como los
más pertinentes para determinar la existencia de un cani: que la violencia
tiene que haber alcanzado cierta intensidad, y la existencia de una oposi-
ción de al menos dos partes o grupos armados organizados.66 Es importante
aclarar que el test relativo a la organización y el correspondiente a la inten-
sidad deben por supuesto ser aplicados a cada parte involucrada en las hos-
tilidades que tienen lugar en un territorio dado, en efecto, en varios países
coexisten distintos canis.67
Veamos entonces estos dos elementos, cuya existencia debe comprobar-
se de forma acumulativa para poder confirmar la existencia de un cani.

a. Criterio de organización

Para evaluar el nivel de organización requerido de los grupos armados no

estatales, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia identificó algunos factores
indicativos entre los cuales encontramos una estructura de mando, así como
reglas y mecanismos disciplinarios dentro de dicho grupo; la existencia de
un cuartel general; su capacidad de hablar con una sola voz y negociar y
celebrar acuerdos; el hecho de que el grupo controle cierto territorio; la ca-
pacidad del grupo para tener acceso a armas y materiales militares, reclutar
nuevos integrantes y llevar a cabo entrenamientos militares; y su capacidad
de planificar, coordinar y realizar operaciones militares así como definir una

64
Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, Tadic Case, Fallo en primera instancia, 1997,
párrafo 562.
65
Véase, entre otros, Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, Limaj Case, fallo en primera ins-
tancia, 2005, párrafo 84, y Boškoski and Tarčulovski Case, fallo en primera instancia, 2008, párrafo
175; Tribunal Penal para Ruanda, Akayesu Case, fallo en primera instancia, 1998, párrafos 619-
620, y Rutaganda Case, fallo en primera instancia, 1999, párrafos 91-92.
66
Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentario actualizado 2016, “Article 3”, op.
cit., párrafo 421.
67
En este sentido, véase José Serralvo, “Clasificación de conflictos armados en Colom-
bia”, Anuario iberoamericano sobre derecho internacional humanitario, vol. I, 2020, [Link]
[Link]/programas/unidades-academicas/facultad-de-derecho-y-ciencias-politicas/
anuariodih/articulos/clasificacion-de-conflictos-armados-en-colombia/.

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estrategia militar unificada.68 Cabe aclarar que ninguno de ellos, en sí mismo,

es esencial para determinar si se ha reunido el criterio. Sin embargo, parece
existir un consenso general de que el nivel de organización debería permitir
a las partes llevar a cabo las obligaciones impuestas por el artículo 3 común
y, generalmente, respetar el dih.69

b. Criterio de intensidad

En cuanto a los factores ligados a la intensidad identificados por el Tribunal

penal para la ex Yugoslavia, podemos citar: la gravedad de los ataques y el posi-
ble incremento de los enfrentamientos armados, su propagación por el territo-
rio y durante un tiempo, un aumento en el número de fuerzas gubernamen-
tales involucradas, la distribución de las armas entre las partes en conflicto,
así como si el conflicto ha llamado la atención del Consejo de Seguridad de
la onu; el número de civiles obligados a huir de las zonas de combate; el
bloqueo o el sitio de ciudades y el bombardeo sostenido de éstas ciudades; la
magnitud de la destrucción y el número de víctimas causadas por los bom-
bardeos o los enfrentamientos; el número de tropas y unidades desplegadas;
el tipo de armas empleadas, en particular el empleo de armas pesadas y otro
material militar, como tanques y otros vehículos pesados; la ocupación de
territorio, pueblos y ciudades; las órdenes y los acuerdos de cese de las hosti-
lidades; y la intervención de organizaciones internacionales para negociar y
aplicar dichos acuerdos.70
Por otro lado, el empleo de la expresión “violencia armada prolongada”
en algunas definiciones plantea la cuestión de si la duración de las hostilida-
des entre las autoridades gubernamentales y grupos armados no estatales o
entre esos grupos constituye un criterio independiente adicional para esta-
blecer la existencia de un cani. Prácticamente, podemos decir al respecto
que la duración es un elemento más apropiado para evaluar la intensidad de
los enfrentamientos armados: las hostilidades de una duración breve pue-
den alcanzar el nivel de intensidad de un cani si, en un caso en particular,
68
Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, Haradinaj Case, fallo en primera instancia, 2008,
párrafo 60; Boškoski and Tarčulovski Case, op. cit., párrafos 199-203; y Case Limaj, op. cit., párrafos
94-134. En cuanto a la Corte Penal Internacional, Lubanga Case, fallo en primera instancia,
2012, párrafo 537; Katanga Case, fallo en primera instancia, 2014, párrafo 1186; y Bemba Case,
fallo en primera instancia, 2016, párrafos 134-136.
69
Lindsay Moir, op. cit., párrafo 36.
70
Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, Boškoski and Tarčulovski Case, op. cit., párrafo 177,
Haradinaj Case, op. cit., párrafos 49 y 90-99, y Limaj Case, op. cit., párrafos 90 y 135-170. Asimis-
mo, Corte Penal Internacional, Lubanga Case, op. cit., párrafo 538; Katanga Case, op. cit., párrafo
1187; y Bemba Case, op. cit., párrafos 137-141.

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existen otros indicadores de hostilidades de una intensidad suficiente como

para llegar a esa conclusión.71 Sobre el tema, el Tribunal Penal para la ex
Yugoslavia ha apuntado que la duración de los enfrentamientos armados no
debe desestimarse cuando se evalúa el nivel de intensidad de un cani, ya
que los dos criterios se encuentran íntimamente ligados y deberán conside-
rarse a la luz de la evidencia particular disponible, y caso por caso.72
Con la adopción del Estatuto de la Corte Penal International en 1998,
el cual en su artículo 8, inciso 2f, refiere a conflictos armados prolongados, se
planteó también una cuestión acerca de si esa disposición creaba un tipo
distinto de cani, quizás intermedio entre el del artículo 3 común y el previs-
to en el Protocolo adicional II. Otros consideraron que dicha nomenclatura
había servido a fin de evitar la inclusión del criterio restrictivo del Protocolo
adicional II en el Estatuto de la Corte y así ofrecer a los Estados una fórmu-
la intermedia inspirada en la jurisprudencia del Tribunal Penal para la ex
Yugoslavia. Esta controversia parece haber sido despejada con los primeros
fallos de la Corte;73 por ejemplo, en el caso “Lubanga”, ésta determinó que
para establecer la existencia de un cani, el fiscal debe probar que los grupos
armados cuentan con un grado de organización suficiente para permitir-
les mantener enfrentamientos armados prolongados.74 Las salas de primera
instancia no consideraron los requisitos de que un grupo armado tuviera
control de una parte del territorio o estuviera bajo la responsabilidad de
un mando responsable planteados por el artículo 1, inciso 1, del Protocolo
adicional II; asimismo, el artículo 8, inciso 2f, especifica que la violencia no
debe ser esporádica o aislada, tomaron en cuenta la intensidad del conflicto
armado.75 Al evaluar dicho criterio, la Corte ha recurrido a factores simi-
lares a los empleados por las salas de primera instancia del tribunal penal
para la ex Yugoslavia, lo que demuestra que no queda respaldada la idea de
la creación de un nuevo tipo de cani, y que la intensidad de las hostilidades
armadas y el carácter organizado de los grupos armados son los criterios
que necesariamente definen todo cani.76
71
Comité Internacional de la Cruz Roja, comentario actualizado de 2016, “Article 3”,
op. cit., párrafos 438-439.
72
Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, Boškoski and Tarčulovski Case, op. cit., párrafo 175.
73
Corte Penal Internacional, Lubanga Case, op. cit., párrafos 534-538, y Katanga Case, op.
cit., párrafos 1183-1187.
74
Corte Penal Internacional, Lubanga Case, op. cit., párrafo 536; Katanga Case, op. cit., pá-
rrafo 1185; y Bemba Case, op. cit., párrafos 134-136.
75
Corte Penal Internacional, Lubanga Case, op. cit., párrafo 538; Katanga Case, op. cit., pá-
rrafo 1187; y Bemba Case, op. cit., párrafos 138-140.
76
Comité Internacional de la Cruz Roja, comentario actualizado de 2016, “Article 3”,
op. cit., párrafo 444.

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Por lo tanto, las únicas distinciones que caben reconocer son las que se
presentan, por un lado, entre un conflicto armado internacional y uno no in-
ternacional y, por el otro, entre un cani y los disturbios y las tensiones inter-
nas; este último umbral es el que debe cruzarse para que resulten aplicables
las normas de derecho internacional consuetudinario relativas a los canis.77

IV. Conclusión

La interpretación que se ha hecho de los Convenios de Ginebra desde su

adopción, sin duda, ha resultado benéfica, por su fomento al avance notorio
en el desarrollo del dih. Establecer, por ejemplo, que hoy en día es claramen-
te inadmisible ignorar las violaciones de las disposiciones fundamentales del
dih, independientemente de dónde ocurran, y que todos los Estados Parte en
los Convenios de Ginebra comparten un interés común en el cumplimiento
de dichos mandamientos.78
Interpretar no es, sin embargo, una tarea sencilla y en el primer caso es-
tudiado aquí, quedan algunas dudas sin resolver; por ejemplo, si el artículo
1o. común otorga una obligación o un poder discrecional de tomar medidas
en contra de posibles Estados transgresores, y en qué podrían consistir dichas
medidas;79 asimismo, considerando que los Estados tienen la obligación de
garantizar el respeto de los Convenios, una interpretación estricta nos lleva-
ría a determinar que todos los Estados tendrían la obligación de reaccionar
constantemente a cada una de las violaciones cometidas por transgresores
externos, incluidas las ocurridas en tiempo de paz, a cada una de las distin-
tas disposiciones de los Convenios de Ginebra, por lo que el hecho de no
reaccionar ante tales infracciones pondría a casi todos los Estados en una
situación de violación constante de sus obligaciones de hacer respetar.80 En el
caso del segundo ejemplo , a pesar de la utilidad de los criterios identificados
para comprobar la existencia de un cani, cabe reconocer que su puesta en
práctica no siempre resulta sencilla en la praxis, en vista de la creciente com-
plejidad de los conflictos armados en los que, a veces algunas partes se frac-
turan y se multiplican, y nuevas partes intervienen en conflictos en curso.81
77
Lindsay Moir, op. cit., párrafo 10.
78
Robin Geiss, op. cit., párrafo 44.
79
Carlo Focarelli, op. cit., pp. 128-129.
80
Véase, en este sentido, Robin Geiss, op. cit., párrafo 22, y Carlo Focarelli, op. cit., pp.
170-171.
81
Comité Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario y los desafíos
de los conflictos armados contemporáneos, Ginebra, cicr, 2015, p. 6, [Link]
document/el-derecho-internacional-humanitario-y-los-desafios-de-los-conflictos-armados.

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Por otro lado, es necesario notar que, en ocasiones, los ejercicios de in-
terpretación han sido poco afortunados y han dado lugar a nutridas críticas.
Este ha sido el caso en la decisión del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia
que optó por interpretar el artículo 4 del Cuarto Convenio de Ginebra —el
cual versa sobre el concepto de persona protegida e indica que, para poder
beneficiarse de las disposiciones correspondientes, una persona protegida no
puede tener la misma nacionalidad que la de la Potencia que ejerce el poder
en su contra— de tal manera que cubriera la categoría más amplia posible
de personas, independientemente de su nacionalidad; ello en vista de que
algunas personas cuyos derechos habían sido violados ostentaban la misma
nacionalidad que la de sus verdugos. Esta interpretación teleológica ha sido
considerada como habiendo estirado excesivamente las reglas aceptables de
interpretación, generando así varios problemas prácticos.82
Independientemente de estos escollos, parece evidente que la interpre-
tación de los Convenios de Ginebra es útil y necesaria si queremos que la
protección tan importante que ofrece el derecho internacional humanitario
siga a la altura de las necesidades de los millones de individuos afectados
por los conflictos armados contemporáneos.

V. Referencias bibliográficas

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Parte III

LA CVDT Y EL ORDEN INTERNO

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INTRODUCCIÓN A LA TERCERA PARTE

Una vez analizado el sistema internacional queda la pregunta, ¿cómo se apli-

can los tratados en el orden interno? A ello se dedica esta tercera y última parte.
Llevar la sustancia del tratado a la cotidianidad de ciudadanos y gober-
nantes merece una explicación, a ello apunta Virdzhiniya Petrova en su co-
laboración. La prueba más clara de efectividad de un tratado internacional
se trasluce en la actividad de los jueces y la autora analiza particularmente
el trabajo de los jueces mexicanos. Trasladar las normas jurídicas abstractas
a los casos concretos de la realidad social será el trabajo de los jueces.
Petrova cuestiona: ¿cumplen los jueces internos contemporáneos con
una función judicial internacional? La interrogante es justificada, por lo que
durante su artículo dedica su análisis a las respuestas.
El papel de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
pareciera limitado, el consentimiento de los Estados para vincularse en vir-
tud del tratado puede expresarse mediante la aprobación o ratificación del
mismo; sin embargo, la introducción de las normas internacionales al régi-
men interno depende de los mecanismos que cada Estado provea. En este
proceso no queda al margen el poder judicial, por el contrario, juega un
papel fundamental que Petrova expone en el capítulo dedicado a ello.
Pues bien, aquí es importante analizar la tipología de tratados que po-
drían conocer los jueces mexicanos, es decir, ¿qué instrumentos internaciona-
les o controversias pueden dirimir? Descartando algunos casos como contro-
versias Estado-Estado, se destaca a los tribunales mexicanos como protectores
de los derechos y garantes de las obligaciones que los tratados reconocen a
las personas privadas, a esta tarea la judicatura ha abonado al reconocer
que los tratados internacionales suscritos por México forman parte de la
Ley Suprema de toda la Unión en el caso de instrumentos relativos a dere-
chos humanos.
Hay aspectos técnicos analizados en este apartado. Si los jueces na-
cionales interpretan el derecho internacional existe un riesgo de tener una
perspectiva distinta sobre una disposición de un tratado diferente a la ema-
nada por jueces internacionales. Si bien la “interpretación conforme” pare-
ciera atajar este problema, la posibilidad de que un juez nacional entienda
261

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262 INTRODUCCIÓN A LA TERCERA PARTE

en un sentido distinto el alcance de una norma internacional es real, au-

nado a ello, uno de los métodos predilectos de la judicatura mexicana es
la aplicación del principio pro persona —que no es el método de tribunales
internacionales como la Corte Internacional de Justicia—.
La aplicación e interpretación de tratados internacionales por parte de
tribunales nacionales puede tener implicaciones a nivel de responsabilidad
estatal, ello en virtud del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados que dispone que una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado. En un supuesto hipotético, un tribunal nacional podría fallar
en sentido contrario a la interpretación internacional o suspender la aplica-
ción de una norma internacional lo que podría generar un incumplimiento
acarreando responsabilidad internacional.
Virdzhiniya Petrova también analiza la prevalencia de los tratados in-
ternacionales como fuente de derecho internacional, lo cual es reflejado en
la actividad judicial que retoma con mayor frecuencia o casi totalmente esta
instrumentación en comparación a otras fuentes de derecho internacional,
id est costumbre, principios, doctrina, etc., aunque también destaca los casos
existentes como la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que se basó en la costumbre internacional en materia de husos horarios.
Por lo expresado en el párrafo anterior, se destaca la existencia de más
de 158 000 tratados internacionales registrados en las United Nations Trea-
ty Series y la participación de México en los más importantes instrumentos
multilaterales (en materias como derechos humanos y medio ambiente).
Siguiendo este hilo, Iliana Rodríguez Santibáñez, se aboca en un aná-
lisis jurídico comparativo al estudio de la adopción del Estatuto de Roma
en el caso mexicano. Altamente valioso es, en este apartado, conocer la in-
corporación de un tratado multilateral en el ámbito interno y los condicio-
namientos casuísticos impuestos en el caso mexicano sobre lo que apunta
que la reforma constitucional de 2005 al artículo 21 constituye una verda-
dera reserva no incorporada al vincularse el Estado mexicano al Estatuto
de Roma y que vulnera algunos principios de política exterior, el propio
Estatuto y el Derecho Penal Internacional.
Sea o no una “reserva”, en términos del Derecho de los Tratados, la
pretendida incorporación del Estatuto de Roma por parte de México es
cuestionable y, en el hipotético supuesto de un caso ante la Corte Penal In-
ternacional podría ser cuestionable su validez. He ahí un verdadero dilema
entre un Estatuto de Roma, tratado multilateral que no acepta reservas, y el
condicionamiento mexicano elevado al rango constitucional.

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INTRODUCCIÓN A LA TERCERA PARTE 263

Otro punto importante es la “jurisdicción universal” que les permitiría

a los tribunales juzgar a individuos, sin importar su nacionalidad, por crí-
menes cometidos en el territorio de otros Estados, tarea que hasta el mo-
mento no ha sido realizada por los tribunales mexicanos, aunque la opor-
tunidad de ejercer esa jurisdicción podría seguir latente. Esa jurisdicción
podría estar unida a la complementariedad que marca el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional y que permitiría a los jueces tener, inclusive,
prevalencia de jurisdicción para conocer los crímenes atroces que contem-
pla dicho Estatuto ocurridos en territorio nacional.
Si bien puede resultar difícil la incorporación de los tratados interna-
cionales en un país como México, con un gobierno federal fuerte, existen
complejidades para dar vigor a los tratados internacionales en los gobiernos
subnacionales de países como una composición federal más balanceada.
La colaboración de Fausto Kubli García y Ulises Ruíz-Lopart se enfocan
en este punto y buscan demostrar la problemática en un caso de estudio
derivado del litigio ante la Corte Internacional de Justicia entre México y
Estados Unidos.
Para México resulta primordial la relación con Estados Unidos, por lo
que resulta práctico y necesario conocer la posición que tiene dicho país
con respecto a la cvdt, de la cual no es parte, pero reconoce que sus dispo-
siciones son parte de derecho consuetudinario. A ese estudio dedica Mario
Figueroa Matuz su análisis. Además de describir con precisión los distintos
instrumentos mediante los cuales EEUU adquiere obligaciones internacio-
nales, el autor dedica un apartado valioso a los mecanismos para hacer valer
los tratados internacionales ante sus propios tribunales.
Ahora bien, ¿cómo se legisla el Derecho de los Tratados en México? En
este punto correspondió a Gerardo Guerrero Gómez el análisis de la Ley
Sobre la Celebración de Tratados (lsct), quien aportó una mirada crítica a
la legislación mexicana después de haber estado a cargo por varios años del
tema en la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
Un análisis de la lsct comprende el periplo de un tratado hasta su entrada
en vigor y el desglose de los distintos instrumentos internacionales que se
acuerdan con otras entidades internacionales, ya sean propiamente tratados
internacionales, acuerdos interistitucionales o acuerdos ejecutivos.
El estudio de una ley que tiene 29 años de vigencia como la lsct, da
lugar a apuntes críticos y, por ello, el autor señala que ha quedado rebasada,
exponiendo elementos para su mejora.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES

ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS*

Virdzhiniya Petrova Georgieva

Sumario: I. Introducción. II. Tipología de tratados aplicables ante los

tribunales mexicanos. III. Los tribunales mexicanos: órganos para la tutela
de derechos y obligaciones individuales de fuente convencional. IV. Los tri-
bunales mexicanos y la interpretación de los tratados internacionales. V. Los
tribunales mexicanos y el control de convencionalidad. VI. La interpretación
y aplicación de tratados en las sentencias de los tribunales mexicanos: avances
y nuevos retos. VII. Conclusiones. VIII. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

En 1930, Georges Scelle desarrolló su doctrina de dédoublement fonctionnel (des-

doblamiento funcional) para explicar, desde la teoría del derecho internacio-
nal, los rasgos característicos de la “sociedad global” en el periodo posterior a
la Primera Guerra Mundial. En virtud de dicha teoría, la ausencia de los tres
poderes del Estado —Legislativo, Ejecutivo y Judicial— en el sistema jurídico
internacional, implica que los órganos estatales internos están llamados a
cumplir con una función dual: actuar, a la vez, como agentes de su Estado
nacional y como operadores del ordenamiento jurídico internacional, en su
conjunto. Consecuentemente, según Scelle, los integrantes de los poderes ju-
diciales internos revisten “dos togas” y desempeñan, al mismo tiempo, una
función judicial interna y una función judicial internacional.1

*
Un análisis más exhaustivo de algunos de los argumentos expuestos en este trabajo se
encuentra en Virdzhiniya Petrova Georgieva, Tribunales mexicanos y tribunales internacionales:
¿complementariedad o competencia?, Ciudad de México, iij-unam, 2020, pp. 71-167.
1
Antonio Cassese, “Remarks on Scelle´s Theory of “Role Splitting” (dédoublement fonc-
tionnel) in International Law”, European Journal of International Law, vol. 1, 1990, pp. 212 y ss.

265

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266 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

Esta presunción básica de la teoría de Scelle conserva plena validez en

la actualidad. A pesar de la progresiva “judicialización” del orden jurídico
internacional.2 Los tribunales internos de los Estados ejercen, en numerosos
ámbitos, una función judicial internacional. Este concepto incluye un en-
tendimiento genérico y definitorio de ésta en sí. La función judicial siempre
se ejerce por órganos, independientes e imparciales, que dirimen contro-
versias y adoptan sentencias obligatorias con base en derecho.3 De ahí se
desprende que los dos componentes principales de toda función judicial
consisten en aplicar normas jurídicas abstractas a conflictos concretos y en
interpretar dichas normas para desentrañar su verdadero significado.4 Si
la función judicial internacional es también una función judicial que busca
aplicar e interpretar el derecho para desarrollarlo, ¿qué distingue a la fun-
ción judicial internacional de la función judicial interna?
Una primera distinción simplista consistiría en sostener que la función
judicial internacional se ejerce únicamente por órganos establecidos en vir-
tud de un instrumento jurídico de derecho internacional —en general, un
tratado internacional— mientras que la función judicial interna se desem-
peña por tribunales, creados con base en normas jurídicas de derecho in-
terno (de naturaleza legislativa o constitucional).5 Si se tomara en cuenta
este criterio formalista, los tribunales internos nunca ejercerían una función
judicial internacional. No obstante, si se analizan sentencias recientes de
los tribunales internos, se comprueba que éstos están frecuentemente lleva-
dos a aplicar el derecho internacional como base legal directa para la so-
lución de las controversias concretas que se les someten. Por lo tanto, es de
considerarse que los órganos judiciales internos cumplen con una función
judicial internacional cada vez que aplican e interpretan derecho interna-
cional para dirimir los conflictos que oponen a sus justiciables.6 Aunque los
tribunales internos son, en principio, competentes para recurrir a todas las
fuentes del derecho internacionales, el ejercicio de su función judicial inter-
nacional se centra, con más frecuencia, en la interpretación y aplicación de
tratados internacionales.

2
Virdzhiniya Petrova Georgieva, “La ‘judicialización’: una nueva característica del siste-
ma jurídico internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XV, 2015.
3
Antonios Tzanakopoulos, “Domestic Courts in International Law: The International
Judicial Function of National Courts”, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law
Review, vol. 34, 2011, p. 137.
4
Ibidem, p. 134.
5
Idem.
6
Idem.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 267

Los juzgadores mexicanos no hacen excepción a esta tendencia. En efec-

to, en la actualidad, los jueces7 mexicanos desempeñan una función judicial
internacional a través de la interpretación y aplicación de tratados en las
controversias que les presentan sus justiciables. Esta nueva dimensión de su
quehacer judicial plantea varias preguntas complejas. ¿Qué tipo de tratados
internacionales pueden ser invocados como base legal para la solución de
controversias ante los jueces mexicanos? ¿Cómo garantizan los órganos judi-
ciales mexicanos que se respeten los derechos y obligaciones que los tratados
internacionales reconocen a sus justiciables? ¿Cuáles son los métodos utiliza-
dos por los tribunales mexicanos para interpretar los tratados internaciona-
les? ¿Cómo controlan los jueces mexicanos el cumplimiento de los compro-
misos jurídicos que México adquiere en virtud de los tratados? ¿Cuáles son
los acuerdos internacionales más aplicados e interpretados en la jurispru-
dencia “internacionalista” de los jueces mexicanos y por qué? ¿Cuáles son
los principales avances y los retos futuros de la aplicación e interpretación de
tratados en la jurisprudencia de los órganos judiciales mexicanos?
El objetivo de la presente investigación consiste en responder a dichas in-
terrogantes. En primer lugar, se establece una tipología de los tratados inter-
nacionales que pueden ser invocados en procedimientos iniciados ante jue-
ces mexicanos. En segundo lugar, se muestra que los tribunales mexicanos
son los órganos prima facie competentes para preservar la eficacia de los dere-
chos y obligaciones que los tratados internacionales crean en el patrimonio
jurídico de las personas privadas. En tercer lugar, se analizan los criterios
utilizados por los jueces mexicanos para interpretar los tratados internacio-
nales. En cuarto lugar, se puede apreciar el alcance del control judicial de
la conformidad del derecho mexicano con los compromisos asumidos por
nuestro país en virtud de tratados internacionales. Finalmente, se plantean
algunos avances y retos de la “vida judicial” de esta fuente formal del dere-
cho internacional en México.

II. Tipología de tratados aplicables

ante los tribunales mexicanos

Es posible dividir los tratados en tres categorías en función de sus destina-

tarios:

7
El término juez en este trabajo se utilizará como sinónimo de “juzgador” para nombrar
a los miembros de todos los tribunales mexicanos (jueces, magistrados y ministros de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación).

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268 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

1. Tratados de naturaleza horizontal que regulan las relaciones entre dos

Estados, entre un Estado y una organización internacional, o entre
dos organizaciones internacionales.
2. Tratados de carácter vertical que se aplican a las relaciones entre en-
tes no estatales (por ejemplo, individuos, empresas multinacionales o
ong) y Estados y/o organizaciones internacionales.
3. Tratados transnacionales que buscan regular las relaciones interna-
cionales entre personas privadas, sujetos de diferentes ordenamien-
tos jurídicos internos.8

En primer lugar, los tratados de carácter horizontal no son, en principio,

aplicables en procedimientos judiciales ante tribunales mexicanos porque re-
gulan actos de gobierno que, por su naturaleza altamente política, escapan a
la competencia de los órganos judiciales internos.9 En segundo lugar, dichos
tratados no son aplicables en tales procedimientos porque los Estados y las
organizaciones internacionales gozan, en virtud de normas convencionales
y consuetudinarias de derecho internacional, de una inmunidad de jurisdic-
ción en los ordenamientos jurídicos internos.10 Según el principio pars in parem
non habet jurisdictionem, un Estado soberano no puede ser juzgado por los tri-
bunales internos de otro Estado.11 Los órganos judiciales internos de los Es-
tados tampoco son competentes para conocer de asuntos en los que compa-
rezcan, en la cualidad de demandantes o demandados, las organizaciones
internacionales intergubernamentales o sus agentes. A pesar de que existe,
en la actualidad, un vivo debate en torno al alcance de dicha inmunidad por
actos que constituyen violaciones de normas de ius cogens,12 varios tribunales
internacionales se han negado a admitir la existencia de excepciones a la
inmunidad de jurisdicción de los Estados y de las instituciones internacio-

8
David Sloss y Michael van Alstine, “Handbook on the Politics of International Law”,
International Law in Domestic Courts, 2015, p. 7, [Link]
889.
9
Ibidem, p. 15.
10
Así, por ejemplo, en virtud del artículo II-2 de la Convención sobre prerrogativas e
inmunidades de la onu: “Las Naciones Unidas, así como sus bienes y haberes en cualquier
parte y en poder de cualquier persona gozarán de inmunidad contra todo procedimiento ju-
dicial a excepción de los casos en que renuncie expresamente a esta inmunidad. Se entiende,
sin embargo, que esta renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria”.
11
Se trata de una prerrogativa estatal y es posible que los Estados renuncien a la inmuni-
dad de jurisdicción. No obstante, en el derecho y en la vida social, resulta muy poco probable
la renuncia a cualquier tipo de privilegios porque éstos constituyen una fuente de poder.
12
Lee M. Caplan, “State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Critique of the
Normative Hierarchy Theory”, American Journal of International Law, vol. 97, 2003, pp. 741-781.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 269

nales.13 Por lo tanto, es muy poco probable que los jueces mexicanos tengan
que interpretar y aplicar tratados para resolver controversias que oponen un
Estado a otro, un Estado a una organización internacional o dos organizacio-
nes internacionales entre sí. Este aspecto de la función judicial internacional
queda, inicialmente, reservado a los tribunales internacionales.
De ahí que los tratados de naturaleza vertical y transnacional son el
terreno más fértil para el desempeño de una función judicial internacional
por parte de los órganos mexicanos.
El reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de las per-
sonas privadas, es decir su aptitud de ser titulares de derechos y obligaciones
en virtud de las normas del derecho internacional, constituye una de las
transformaciones más revolucionarias del orden jurídico internacional. En
efecto, en cada vez más ámbitos, las normas internacionales crean derechos
y obligaciones directas para las personas físicas y jurídicas.14 Paralelamente,
las personas privadas poseen locus standi o capacidad de comparecer en los
juicios ante un número cada vez mayor de tribunales internacionales. No
obstante, existen todavía casos en los que las normas internacionales, en
particular las convencionales, reconocen derechos a las personas privadas,
pero no les otorgan el acceso directo a medios judiciales para hacerlos va-
ler en el ámbito internacional. En estos casos, la única alternativa de estos
justiciables son los tribunales internos.15 Además, la regla consuetudinaria
de agotamiento de los recursos internos se aplica en numerosos conjuntos
normativos especializados y exige de las personas privadas acudir primero a
todas las instancias (judiciales) internas disponibles para defender su causa,
antes de “elevar” el conflicto al plano de la justicia internacional.
Los tratados de naturaleza transnacional, es decir, aquellos aplicables
a las relaciones privadas internacionales, son el principal “punto de cone-
xión” de los tribunales mexicanos con el derecho internacional privado.16
En efecto, existen, en la actualidad, un gran número de tratados multilate-

13
cij, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Fallo, 3 de
febrero de 2012; cedh, Jones and others vs. the UK, 14 de enero de 2014.
14
En particular, los individuos son titulares de derechos humanos, reconocidos en nor-
mas de derecho internacional, de derechos que se derivan de las normas internacionales
aplicables en materia económica y son, además, sujetos directos de las obligaciones que
les impone el derecho internacional penal. Asimismo, las normas internacionales crean de-
rechos, más no obligaciones vinculantes, en el patrimonio jurídico de las empresas multi-
nacionales. Las ong también son sujetos de la aplicación de algunas normas de derecho
internacional.
15
David Sloss, op. cit., p. 2.
16
Ibidem, p. 20.

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270 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

rales de derecho internacional privado que establecen normas sustantivas

uniformes, con el fin de evitar los conflictos de leyes internas y su efecto ne-
gativo para la seguridad jurídica y para el desarrollo de los negocios privados
internacionales. Estas Convenciones regulan numerosos ámbitos de las rela-
ciones privadas: en materia de derecho civil,17 mercantil,18 administrativo19
o procesal,20 entre otros. Al aplicar las reglas contenidas en dichos tratados a
las controversias sometidas por operadores privados vinculados con más de
un ordenamiento jurídico interno, los tribunales mexicanos se convierten, de
facto, en “jueces ordinarios de derecho internacional privado”.
Cabe precisar que los tribunales mexicanos son competentes para
aplicar los tratados celebrados por México e incorporados en el derecho
mexicano.
Según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1963, el consentimiento de los Estados para vincularse en virtud del tratado
puede expresarse mediante la aprobación o ratificación del mismo. A través
de la ratificación, el instrumento de derecho internacional se convierte en
derecho interno y se incorpora en el ordenamiento jurídico interno, pasan-
do a formar parte de la legalidad interna. Se ha aceptado que algunas nor-
mas convencionales pueden ser self-executing, es decir, susceptibles de aplica-
ción inmediata en el ordenamiento jurídico interno, sin que sea necesario
pasarlas por el “filtro” de la aprobación. Aun así, en la mayoría de los casos
la aplicabilidad inmediata de las normas del derecho internacional sigue
siendo incompleta y condicionada por las formalidades de la ratificación.21
Esto es particularmente válido para Estados que, como señaló la scjn en

17
Entre otros, podemos mencionar a la Convención Interamericana sobre Normas Ge-
nerales de Derecho Internacional Privado, la Convención Interamericana sobre Domicilio
de las Personas Físicas, la Convención de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el
Matrimonio, Edad Mínima para Contraerlo y su Registro o la Convención Interamericana
sobre Obligaciones Alimentarias.
18
Son de resaltarse, entre otros, la Convención interamericana sobre personalidad y
capacidad de las personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado, la Convención in-
teramericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles o la Convención
interamericana sobre el régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.
19
Por ejemplo, la Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y
natural.
20
Entre otros, la Convención que Suprime la Exigencia de Legalización de los Docu-
mentos Públicos Extranjeros de La Haya, la Convención Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias y su Protocolo Adicional y la Convención Interamericana sobre Recep-
ción de Pruebas en el Extranjero, y el Protocolo Adicional a la Convención.
21
Dominique Carreau, Droit international public, París, Pédone, 2012, pp. 487-511.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 271

2004 para el caso de México, adoptan la tesis dualista respecto a las relacio-
nes entre el derecho interno y el internacional.22
Los tratados, incorporados al derecho interno, no dejan de ser normas
de derecho internacional, a pesar de que formalmente se hayan convertido en
normas de derecho interno a través del acto de recepción.23 El contenido
de las normas convencionales “internalizadas” no cambia y es el resultado de
un proceso de creación normativo, originado en una fuente del derecho in-
ternacional. Formalmente se trata de normas de derecho interno, pero sus-
tancialmente de normas de derecho internacional. Por lo tanto, cuando los
jueces mexicanos aplican e interpretan una norma interna (por ejemplo, un
decreto presidencial) que no hace más que trasponer o “domesticar” el con-
tenido de un tratado internacional en el orden jurídico interno del Estado,
en realidad aplican “silenciosamente”24 tratados internacionales.

III. Los tribunales mexicanos: órganos

para la tutela de derechos y obligaciones
individuales de fuente convencional

Como fue señalado anteriormente, el reconocimiento, en los tratados de natu-

raleza vertical, de derechos y/u obligaciones a las personas privadas, ha vuel-
to a estos entes no sólo actores de las relaciones internacionales sino también
sujetos del derecho internacional. Paralelamente, la necesidad de proteger los
derechos y garantizar las obligaciones internacionales de las personas priva-
das (físicas o morales) permite el ejercicio de una función judicial internacio-
nal por parte de los jueces mexicanos.
En este sentido, uno de los principales ámbitos del ejercicio de una fun-
ción judicial internacional por parte de los jueces mexicanos concierne pre-
cisamente en la protección de los derechos humanos que los tratados reco-
nocen a las personas privadas.
22
Como lo señaló la scjn: “El sistema jurídico mexicano, al igual que la mayoría de las
naciones, se identifica con la tesis dualista del derecho internacional en su corriente men-
cionada en primer término, y es que los tratados internacionales, como normas de derecho
externo, no valen por sí solos en nuestro sistema jurídico interno una vez firmados por el
Ejecutivo o plenipotenciario facultado, sino es menester su incorporación o adopción al
ámbito interno por la soberanía del Estado mexicano, a través de su aceptación, aprobación
o ratificación y difusión oficial, tal como se prevé en el Pacto Federal” (Amparo en revisión
237/2002, Segundo Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Ministro
Juan Silva Meza, el 2 de abril de 2004).
23
Antonios Tzanakopoulos, op. cit., p. 143.
24
David Sloss, op. cit., p. 30.

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272 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

Es de recordarse que, después de la Segunda Guerra Mundial, inició en

el ámbito del derecho internacional un esfuerzo por proteger los derechos
humanos de todos los individuos, aún en contra del actuar de los Estados.
Con este fin se establecieron órganos internacionales, judiciales o cuasi-ju-
diciales, encargados de garantizar el respeto de los derechos humanos de las
personas privadas, en el plano del derecho internacional. No obstante, los
jueces internos han de considerarse como garantes prima facie del respeto a
los compromisos que los Estados miembros de la Comunidad internacional
adquieren en virtud de los tratados de derechos humanos, porque dichos
tratados establecen la obligatoriedad de la regla de agotamiento de los re-
cursos internos.
Los jueces mexicanos han actuado como tal en los tratados de derechos
humanos en numerosas ocasiones. Recientemente han asumido un nuevo
papel: el de “jueces interamericanos”;25 y han aceptado otorgar a las per-
sonas privadas una protección judicial de derechos humanos, previstos en
instrumentos jurídicos de derecho internacional.
En efecto, desde 2008, los Tribunales Colegiados de Circuito recono-
cieron a los individuos la capacidad de invocar, en los procedimientos de
amparo, derechos humanos, reconocidos en tratados internacionales. En
este sentido, en el Amparo directo 344/ 2008, los jueces mexicanos conside-
raron que: “si en el amparo es posible conocer de actos o leyes violatorios
de garantías individuales establecidas constitucionalmente, también pueden
analizarse los actos y leyes contrarios a los tratados internacionales suscritos
por México, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unión en el
nivel que los ubicó la Corte”.26 Incluso antes de esta fecha, a través de un
juicio de amparo resuelto en 2006, los tribunales mexicanos protegieron, de
conformidad con el artículo 13 de la Convención Interamericana de Dere-
chos Humanos, la libertad de expresión como derecho humano de los indi-
viduos.27 De igual manera, en un caso resuelto en 2008, la scjn extendió el
alcance del derecho a la salud, previsto en el artículo 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el artículo 12 del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles, Económicos y Sociales y el artículo 10 del Protoco-
lo Adicional de la Convención Interamericana de Derechos Humanos sobre
25
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Líneas generales de trabajo 2019-2022, Ministro
Arturo Zaldívar, p. 37, [Link]
ples/documento/2019-01/lineas-grales-trabajo-mp-arturo_zaldivar_lelo_de_larrea.pdf.
26
Tesis: I.7o.C.46, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Novena Época,
No. Registro: 169108, agosto de 2008, p. 1083.
27
Stephen Orla Searfoss, 29 de noviembre de 2006, No. Registro: 173251, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta XXV, febrero de 2007.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 273

Derechos Culturales, Sociales y Económicos (Protocolo de San Salvador).28

En otro interesante caso de 2008, un Tribunal Colegiado de Circuito exa-
minó posibles violaciones al derecho humano al honor, a pesar de que éste
no estaba reconocido en la Constitución de 1917. El tribunal consideró que
la persona privada que las invocaba era titular de dicho derecho en virtud
de las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos Huma-
nos y del Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos.29
En otros asuntos, los tribunales mexicanos han sido activistas en reco-
nocer derechos individuales, establecidos en tratados internacionales, como
derechos humanos. En particular, en el caso Florence Cassez,30 en el cual
una ciudadana francesa, detenida en México por su presunta complicidad
en delitos de asesinato y secuestro, se amparó ante la scjn para denunciar,
entre otros, una violación a su derecho a la información sobre la asistencia
consular de conformidad con el artículo 36 de la Convención de Viena so-
bre Relaciones Consulares. La Corte estimó que dicho artículo consagra
un derecho humano y que su tutela judicial efectiva es una integrante del
debido proceso.31
Estos casos recientes demuestran la voluntad de los jueces mexicanos de
otorgar una protección judicial de los derechos humanos que los tratados
internacionales reconocen a las personas privadas. Al garantizar el respeto
de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico interno, los jueces
mexicanos recurren no sólo a su base legal en el derecho (constitucional)
interno, sino también, complementaria o exclusivamente, a su consagración
en normas convencionales de derecho internacional. Esta evolución ha re-
forzado significativamente la protección judicial de los derechos humanos
en México y ha consolidado el ejercicio de la función judicial internacional
de los jueces mexicanos.
Es de recordarse que los tribunales mexicanos son competentes no úni-
camente como garantes de los derechos que los tratados reconocen a los
individuos, sino también para exigirles el cumplimiento de las obligacio-
nes que dicho ordenamiento normativo crea en su patrimonio jurídico. Los
individuos son sujetos pasivos del derecho penal internacional y tienen la

28
Tesis: 1a. LXV/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Novena
Época, No. Registro: 169316, julio de 2008, p. 457.
29
Tesis: I.7o.C.47 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, agosto de
2008, Novena Época No. Registro: 169032, p. 1204; Amparo directo 344/2008, 10 de julio
de 2008.
30
Amparo Directo 517/2011, Primera Sala, Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de
Larrea, 23 de enero de 2013.
31
Ibidem., p. 82.

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274 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

obligación de no cometer crímenes internacionales, so pena de que se com-

prometa su responsabilidad penal individual en el plano internacional. En
virtud del funcionamiento actual de la justicia penal internacional, los jue-
ces internos en general y los jueces mexicanos en particular, son los garantes
prima facie del respeto de dichas obligaciones.
En primer lugar, los tribunales mexicanos son competentes para ejercer
la llamada “jurisdicción universal” que les permite juzgar a individuos, sin
importar su nacionalidad, por crímenes cometidos en el territorio de otros
Estados.32 Hasta la fecha, los tribunales mexicanos no han ejercido su juris-
dicción universal. No obstante, en el caso Carvallo, la scjn consideró que:
“En el derecho internacional se reconoce que los Tribunales de un Estado
pueden ejercer en nombre de la comunidad internacional la jurisdicción
sobre ciertos delitos graves…”.33
En segundo lugar, todos los jueces mexicanos son, por disposición del
Estatuto de Roma que creó a la cpi, jueces “complementarios” de este tri-
bunal internacional.34 En efecto, los tribunales internos del Estado en cuyo
territorio se haya cometido el crimen o aquellos del Estado cuyo nacional
sea el inculpado, tienen prevalencia sobre la competencia de Corte inter-
nacional, si deciden enjuiciarlo. Hasta la fecha, los tribunales mexicanos
no han ejercido su complementariedad a la cpi, no han resuelto casos ba-
sados en la aplicación directa del Estatuto de Roma ni en el enjuiciamiento
de individuos por los crímenes internacionales tipificados en dicho tratado
internacional. Cabe recordar que México no se puede considerar como un

32
Dicho principio empezó a desarrollarse en el derecho internacional a partir de la
segunda mitad del siglo xx. Así, por ejemplo, Friedrich Eichmann —famoso criminal de
guerra nazi— fue secuestrado por agentes del Mossad en Argentina y llevado manu militari a
Israel donde fue enjuiciado por un tribunal israelí por crímenes de guerra y crímenes de lesa
humanidad, a pesar de que éstos no fueron cometidos en el territorio de Israel y no existía
ningún vínculo personal entre este país y Eichmann. En dicha sentencia, los jueces israelíes
afirmaron que los crímenes cometidos por el militar nazi eran de naturaleza internacional y
habían “sacudido los fundamentos de la comunidad internacional, en su conjunto” (Andreas
Lowenfeld, “U. S. Law Enforcement Abroad: The Constitution and International Law”,
American Journal of International Law, vol. 38, 1989, p. 880).
33
Amparo en Revisión 140/2002, del 10 de junio de 2003.
34
Desde el prominente artículo 1 de dicho Estatuto se señala que la Corte “tendrá carác-
ter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. El artículo 17 del mismo trata-
do internacional establece la inadmisibilidad de un asunto ante la Corte Penal Internacional
cuando el mismo “sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga
jurisdicción sobre él…”. Por tanto, a diferencia de los dos tribunales penales ad hoc (tpiy y
tpir) que ya acabaron su labor, la competencia de la cpi no tiene prioridad sobre la de los
tribunales internos cuando se trate de reconocer la responsabilidad penal de individuos por
la comisión de los crímenes internacionales a los que aluden los artículos 5 a 8 de su Estatuto.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 275

Estado muy comprometido con la justicia penal internacional, si se toma en

cuenta la “reserva disfrazada” que nuestro país presentó a la hora de ratificar
el Estatuto de Roma.35 Aun así, existen varias solicitudes de investigación,
presentadas ante la Corte, en relación con crímenes de lesa humanidad,
cometidos por individuos y miembros del gobierno federal, en territorio me-
xicano.36 Esto demuestra que los jueces mexicanos podrían, en un futuro
próximo, aceptar su función de “jueces de derecho penal internacional” y pro-
teger los derechos humanos de los individuos de los actos de barbarie y crí-
menes internacionales, cometidos en su contra.

IV. Los tribunales mexicanos y la interpretación

de los tratados internacionales

Los principales métodos de interpretación de los tratados internacionales son

codificados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados (cvdt).37

35
En efecto, en virtud del artículo 21 de la Constitución de 1917: “El Ejecutivo Federal
podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte
Penal Internacional”. Dicha disposición es contraria al objeto y fin del Estatuto de Roma
que creó la cpi, porque supedita la jurisdicción contenciosa de este tribunal internacional a
la aprobación previa del tanto del Presidente de la República y como del Senado para cada
caso particular, que implicaría la responsabilidad penal internacional de un individuo de
nacionalidad mexicana.
36
Así, por ejemplo, existe una denuncia ante la cpi por comisión de crímenes de lesa
humanidad en contra de periodistas en México y otra por crímenes de lesa humanidad co-
metidos durante la “guerra contra el narcotráfico”, que se llevó a cabo durante el sexenio del
entonces presidente Felipe Calderón.
37
En virtud de dichas disposiciones: “31. Regla general de interpretación. I. Un tratado
deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para
los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto,
incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido con-
certado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento
formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por
las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de
tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la
aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación
del tratado; c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención
de las partes. 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de
interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a
las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación

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276 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

Todos los tribunales internos están llamados a interpretar el derecho in-

ternacional en los casos que se les someten. En general, los tribunales inter-
nos recurren a los métodos propios del derecho internacional para interpre-
tar las normas de este conjunto normativo. En este sentido, los métodos de
interpretación de los tratados, codificados en la cvdt, se han convertido en
un importante denominador común para los tribunales internos y garanti-
zan que la interpretación de las normas internacionales se realice conforme
a “reglas secundarias” coherentes.38
Es de señalarse que, desde los años 1990, los tribunales mexicanos mos-
traron su disposición a interpretar los tratados internacionales a través de
dichos métodos.
El primer caso en el que la scjn desarrolló los criterios de interpreta-
ción de los tratados, contenidos en la cvdt, tuvo que ver con la supuesta
no conformidad de distintas disposiciones de las leyes aduaneras mexicanas
con el gatt. Respecto a la necesidad de interpretar dicho tratado interna-
cional, la Corte consideró que:

En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la mencionada Conven-

ción, para interpretar los actos jurídicos de la referida naturaleza como regla
general debe, en principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas
por las partes contratantes al redactar el respectivo documento final debien-
do, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el contexto propio
del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración; es de-
cir, debe acudirse a los métodos de interpretación literal, sistemática y teleo-
lógica. A su vez, en cuanto al contexto que debe tomarse en cuenta para rea-
lizar la interpretación sistemática, la Convención señala que aquél se integra
por: a) el texto del instrumento respectivo, así como su preámbulo y anexos;
y, b) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las
partes con motivo de su celebración o todo instrumento formulado por una o
más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás
como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenéuti-

del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad
con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado mani-
fiestamente absurdo o irrazonable. 33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más
idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que
en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. 2. Una versión del tratado en idioma
distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténti-
co únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen. 3. Se presumirá que
los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido”.
38
Helmut Philipp Aust et al., “Unity or uniformity? Domestic Courts and Treaty Inter-
pretation”, Leiden Journal of International Law, vol. 27, 2014, p. 93.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 277

cos que deben considerarse al aplicar los referidos métodos destaca: a) todo
acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de
la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la
aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de su
interpretación; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable
en las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en términos
de lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados para realizar la interpretación teleológica y conocer los fines que
se tuvieron con la celebración de un instrumento internacional no debe acu-
dirse, en principio, a los trabajos preparatorios de éste ni a las circunstancias
que rodearon su celebración, pues de éstos el intérprete únicamente puede
valerse para confirmar el resultado al que se haya arribado con base en los
elementos antes narrados o bien cuando la conclusión derivada de la aplica-
ción de éstos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda.39

En primer lugar, es de mencionarse que en la citada tesis se considera que

los criterios de interpretación de los tratados internacionales vinculan a la
scjn sólo “en tanto no se apartan de lo dispuesto en el artículo 14, párrafo
cuarto, de la Constitución General de la República”.40 Dicho en otros térmi-
nos, la Corte —máxima intérprete de la Constitución Mexicana— enfatizó
que puede acudir a los métodos de interpretación que reconoce un tratado
internacional si éstos están conformes con los métodos de interpretación de-
sarrollados en el derecho (constitucional) interno. En segundo lugar, en dicha
resolución, la Corte “acomodó” el lenguaje de la cvdt a su propio lenguaje
hermenéutico,41 al señalar que cuando se toma en cuenta la determinación del
objeto y fin del tratado “debe acudirse a los métodos de interpretación literal,
sistemática y teleológica”.42
La scjn también ha utilizado los métodos de interpretación de la cvdt
en sentencias más recientes.43 Es de señalarse que, además de interpretar

39
Amparo en revisión 402/2001, del 16 de agosto de 2002.
40
En virtud de dicha disposición: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva
deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley y a falta de ésta se fun-
dará en los principios generales del derecho”.
41
Helmut Aust et al., op. cit., p. 94.
42
En el derecho internacional, la toma en cuenta del objeto y fin del tratado se realiza
mediante el método de interpretación teleológica. No se entendería qué significa el término
“método de interpretación literal” y el “método de interpretación sistemática o sistémica” se
refiere a la interpretación del tratado conforme con cualquier otra norma de derecho inter-
nacional, vigente entre las partes (artículo 31.3 de la cvdt).
43
En otro asunto de su competencia, la scjn interpretó la Convención de las Nacio-
nes Unidas sobre la Prevención y el Castigo del Delito de Genocidio. En efecto, en el caso
Carvallo, la Corte determinó que el delito de genocidio no constituía un delito político, en

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278 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

los tratados de acuerdo con los métodos establecidos en la cvdt, los jueces
mexicanos están llamados a interpretar el derecho interno de conformidad
con los tratados internacionales.
La “interpretación conforme” constituye una técnica antigua desarro-
llada por los jueces internos para garantizar que las disposiciones del de-
recho interno se adecuen con los compromisos asumidos por los Estados
en virtud de tratados internacionales. Se considera que dicha técnica fue
empleada por primera vez en el caso Charming Betsey, resuelto en 1804
por la Corte Suprema de Estados Unidos. En el ámbito del derecho de la
UE, la “interpretación conforme” se ha convertido en una obligación para
los jueces internos. En efecto, desde la sentencia Von Colson y Kamann,44
adoptada en 1984 por el tjue, se considera que los jueces internos tienen la
obligación de interpretar el derecho interno de conformidad con las normas
del derecho comunitario, aún si éstas no son dotadas de efecto directo en
los ordenamientos jurídicos internos. La obligación de interpretación con-
forme puede resultar no sólo de la jurisprudencia de un juez internacional,
como en el caso del derecho de la UE, sino de la propia Constitución de un
Estado.45
La interpretación conforme permite a los jueces internos armonizar, en
forma indirecta, las disposiciones de las normas del derecho interno con las
del derecho internacional, en particular, las que se derivan de tratados in-
ternacionales. En dicha perspectiva, la interpretación conforme podría ser
vista como una alternativa o un sustituto del control de convencionalidad.
La interpretación del derecho interno de conformidad con el derecho inter-
nacional por parte de jueces que operan en sistemas dualistas también tiene

virtud de una interpretación sistemática de dicho tratado internacional (Amparo en revisión

140/2002, del 10 de junio de 2003). La Corte también tuvo que interpretar normas con-
vencionales de derecho internacional, aplicables en materia de propiedad intelectual en el
Amparo en revisión 237/2002, del 2 de abril de 2004. En este asunto, la Corte consideró
que para interpretar dichos acuerdos “debe ponderarse la Sección 3 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículos 31 a 33”. No obstante, el Máximo Tribunal
no aplicó dichos artículos y se limitó a examinar la compatibilidad de la legislación interna,
relativa a los derechos de propiedad intelectual (en particular, de la Ley de Propiedad Inte-
lectual), con las disposiciones convencionales.
44
tjue, Case 14/83, Von Colson and Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, [1984] ecr 1891,
tjue, Case C-106/89, Marleasing v. La Comercial Internacional de Alimentacion, [1991] ecr 4135.
45
Así, por ejemplo, en virtud del artículo 10.2 de la Constitución española: “Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 279

por potencial efecto la conversión de dichos sistemas en órdenes jurídicos,

de facto o “judicialmente” monistas.46
Los jueces mexicanos han recurrido a dicha técnica en varios casos re-
cientes. Así por ejemplo, en el Amparo directo 344/2008, un Tribunal Co-
legiado de Circuito consideró que cualquier acto de privación ilegal de la
libertad personal debe ser examinado conforme con los artículos consti-
tucionales que buscan salvaguardar la libertad de las personas y también
conforme a los tratados internacionales, aplicables en la materia.47 En otro
asunto reciente, la scjn interpretó el artículo 4 de la Constitución de 1917,
en lo relativo al derecho a la salud, de conformidad con varios tratados en
materia de derechos humanos.48 De igual modo, la scjn, en una sentencia
relativa a la legalidad de la prohibición del aborto, interpretó los artículos
4 y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso
c, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de confor-
midad con lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.49 Posteriormente, en
un caso resuelto por un Tribunal Colegiado de Circuito en 2008, se esta-
bleció la obligación de los órganos o instancias que conocen la no ejecución
de sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo para “realizar una
interpretación conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos que responda a lo dispuesto por su artículo 17, y a diversos trata-
dos internacionales suscritos por nuestro país, como es la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos adoptada en San José de Costa Rica…”.50
En sus resoluciones más recientes, la scjn ha enfatizado la obligación de
interpretación conforme del derecho interno con el derecho internacional
en materia de derechos humanos y ha señalado que ésta incumbe a todos
los jueces mexicanos. Adicionalmente, en un relevante caso de 2011, resuel-
to por la Corte a la ocasión de la determinación de los efectos jurídicos de
la sentencia de la cidh en el caso Radilla Pacheco, el Tribunal Supremo

46
El Saida Boudouhi, “The National Judge as an Ordinary Judge of International Law?
Invocability of Treaty Law in National Courts”, Leiden Journal of International Law, vol. 28,
2015, p. 294.
47
Amparo directo 344/2008, del 10 de julio de 2008.
48
Tesis: 1a. LXV/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Novena
Época, No. Registro: 169316, julio de 2008.
49
Tesis: P./J. 14/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XV, Novena Época,
No. Registro: 187817, febrero de 2002, p. 588.
50
Tesis: I.4o.A.629, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Novena Época,
No. Registro: 170180, febrero de 2008.

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280 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

de México distinguió entre interpretación conforme en sentido amplio y en

sentido estricto.51
Por último, es de resaltarse que en su función de intérpretes del derecho
internacional, los tribunales mexicanos han adoptado un principio interpre-
tativo propio del derecho internacional de los derechos humanos, conocido
como principio pro persona. Después de la reforma constitucional en materia
de derechos humanos, este principio fue reconocido en el prominente ar-
tículo 1 de la Constitución de 1917.52 No obstante, aun antes de la reforma
mencionada, los tribunales mexicanos, influenciados por la amplia y rele-
vante jurisprudencia de la cidh en la materia, aceptaron interpretar los
tratados de derechos humanos de acuerdo con este principio hermenéutico
del derecho internacional.
En este sentido, en un caso resuelto en 2004, un Tribunal Colegiado de
Circuito consideró que

El principio pro homine, incorporado en múltiples tratados internacionales, es

un criterio hermenéutico que coincide con el rasgo fundamental de los dere-
chos humanos, por virtud del cual debe estarse siempre a favor del hombre e
implica que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación exten-
siva cuando se trata de derechos protegidos […].53

51
La Corte se expresó en los siguientes términos: “Interpretación conforme en sentido
amplio. Ello significa que los jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del
Estado mexicano, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales
el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia. B) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay
varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción
de constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley acorde a los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Es-
tado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos dere-
chos”. scjn, Pleno, Varios 912/2010, 14 de julio de 2011, [Link]
codhap/sites/default/files/engrosepdf_sentenciarelevante/RADILLA%20VARIOS%20
[Link].
52
En virtud de dicha disposición: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las perso-
nas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.
53
Tesis: I.4o.A.441 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, Novena Época,
No. Registro: 180294, octubre de 2004, p. 2385.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 281

Un año después, otro Tribunal Colegiado de Circuito consideró que la apli-

cación del principio pro persona en el sistema jurídico mexicano no es optati-
va, sino obligatoria para los jueces internos, precisamente porque se trata de
un principio reconocido en tratados internacionales que forman parte de la
legalidad interna y son, por ende, obligatorios.54 En su jurisprudencia más
reciente, la scjn proclamó, en forma aún más solemne, la obligatoriedad
del principio pro persona en el orden jurídico mexicano. Así por ejemplo, en
la sentencia de 2011, pronunciada como consecuencia del caso Radilla de la
cidh, la Corte consideró que: “Finalmente, es preciso reiterar que todas las
autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de
aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favora-
ble a la persona para lograr su protección más amplia…”.55
La interpretación de los tratados de derechos humanos de acuerdo al
principio pro persona ha llevado a los jueces mexicanos a realizar una exten-
sión considerable de su significado original en el derecho internacional. Di-
cho principio se ha vuelto, en la actualidad, el predilecto de los tribunales
mexicanos en el ejercicio de su tarea interpretativa de los tratados interna-
cionales. Todos los otros métodos de entender este ordenamiento normativo
parecen “pasar por el prisma” e, incluso, someterse a la interpretación pro
persona.56

V. Los tribunales mexicanos

y el control de convencionalidad

En la mayoría de los órdenes jurídicos internos, el término “control de con-

vencionalidad” (contrôle de conventionnalité/conventionality control) designa la obli-
gación para los jueces estatales de controlar la conformidad del derecho in-
terno con el derecho internacional. Dicho control se relaciona estrechamente
con los principales postulados de la teoría monista de las relaciones entre el
derecho interno y el internacional. Asimismo, el control de convencionali-
dad vuelve a los jueces internos “jueces de derecho internacional” porque les
permite garantizar la eficacia del derecho internacional en los órdenes jurí-
dicos internos. Si el derecho internacional pudiera ser violado por el derecho

54
Tesis: I.4o.A.464 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, Novena Época,
No. Registro: 179233, febrero de 2005, p. 1744.
55
“Varios” 912/2010, cit., párrafo 35.
56
Helmut Aust et al., op. cit., p. 98.

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282 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

interno, el primero no tendría razón de ser y se pondría en tela de juicio su

existencia misma y su capacidad de ser parte de la legalidad interna.
Desde 1925, la Corte Permanente de Justicia Internacional (cpji), en
su Opinión consultativa Exchange of Greek and Turkish Populations,57 reconoció
que “existe un principio evidente, según el cual si el Estado ha contratado
obligaciones internacionales válidas, éste tiene la obligación de realizar, en su
legislación interna, todas las modificaciones que sean necesarias para salva-
guardar el cumplimiento de dichas obligaciones”. Poco tiempo después, en
1930, en su Opinión consultativa Comunidades greco-búlgaras,58 la Corte aclaró
que: “en virtud de un principio generalmente aceptado de derecho interna-
cional… las disposiciones de derecho interno no pueden prevalecer sobre las
de un tratado”. Este argumento fue reiterado en la jurisprudencia posterior
tanto de la cpji, como de la cij.59 En el mismo sentido, en virtud del artículo
27 de la cvdt: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. La obligación
de conformar las disposiciones del derecho interno con el derecho interna-
cional puede derivarse, inclusive, del texto de algunos tratados, en particular,
en el ámbito de la protección internacional de los derechos humanos.60 Es de
recordarse que el sistema más desarrollado de control de convencionalidad
del derecho interno es el existente en el derecho de la UE.61

57
cpji, Exchange of Greek and Turkish Populations, Advisory Opinion (ser. B), No. 10, at 20,
21 de febrero de 1925.
58
cpji, Greco-Bulgarian “Communities”, Advisory Opinion, P.C.I.J. (ser. B), No. 17, 31 de
julio de 1930.
59
cpji, Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, P.C.I.J. (ser. A/B), 46, 96, at 167, 7
de junio de 1932.
60
Así, por ejemplo, conforme con el artículo 2.2 del Pacto Internacional sobre los De-
rechos Civiles y Políticos: “2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas
oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya ga-
rantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”. De igual modo, según el artículo
2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos: “Si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legisla-
tivas o de otro carácter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus proce-
dimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. En
una interpretación a contrario, los Estados no pueden adoptar normas de derecho interno que
priven de su efecto útil a las disposiciones de estos tratados internacionales y si dichas normas
llegan a existir, deben dejar de aplicarse.
61
En su fundamental sentencia “Simmenthal”, el tjue consideró que el principio de pri-
macía del derecho comunitario significa que sus normas, “en tanto forman parte integrante,

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 283

Para los jueces internos la obligación de desarrollar un control de con-

vencionalidad ha sido reafirmada recientemente en el sistema interamerica-
no de protección de los derechos humanos.
Como lo señaló la cidh en el caso Almonacid Arellano vs. Chile:62

…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Conven-

ción Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposicio-
nes de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes con-
trarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.63

En su jurisprudencia posterior, la Corte precisó varios aspectos de la aplica-

ción del control de convencionalidad en el sistema interamericano de dere-
chos humanos.64
Los tribunales mexicanos respondieron muy positivamente a esta juris-
prudencia de la cidh y aceptaron convertirse en “jueces interamericanos”,
a través del desarrollo del control de convencionalidad en materia de dere-
chos humanos, también llamado por ellos mismos “control de convenciona-
lidad en sede interna”.
Así por ejemplo, en 2005, un Tribunal Colegiado de Circuito declaró
la incompatibilidad del artículo 128-III B del Código Federal de Procedi-
mientos Penales con el artículo 8.2 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos.65 De igual forma, en un caso de 2009, un Tribunal Co-
legiado de Circuito determinó la (in)conformidad del artículo 190 del Códi-
go Penal del Estado de Aguascalientes con el artículo 1 de la Constitución
Mexicana y los artículos 7 y 26, respectivamente, de la Declaración Univer-

con rango de prioridad, del orden jurídico vigente en el territorio de cada Estado miembro”.
En consecuencia, el Tribunal dedujo que la norma nacional incompatible es, por lo me-
nos, inaplicable; que las autoridades nacionales, especialmente los jueces internos, la deben
de dejar “inaplicada” y evitar la adopción válida de nuevas medidas nacionales contrarias
con el derecho comunitario (Antoine Vauchez, “Integration through Law, Contribution to
a Socio-History of the European Political Commonsense”, EUI Working Papers, rscas,
2008/10, [Link]/RSCAS/Publications, p. 11).
62
cidh, Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006.
63
Ibidem, párrafo 124.
64
cidh, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia del 24 de
noviembre de 2006, párrafo 128; cidh, Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26 de no-
viembre de 2010, párrafo 225; cidh, Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011, párrafo 198.
65
Tesis: II.1o.P.137 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, Novena Época,
No. Registro: 178269, mayo de 2005, p. 1586; Amparo directo 402/2004 del 14 de octubre
de 2004.

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284 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

sal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos.66 En el Amparo 75/2009, los jueces mexicanos controlaron la
compatibilidad de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado
con el artículo 63 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos
y con los criterios desarrollados en la jurisprudencia de la cidh de la ma-
teria.67 En cuanto a la electoral, en un caso de 2007,68 la Sala Superior del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación controló la conformi-
dad de la Constitución Política del Estado de Baja California, en lo relativo
a ciertas prohibiciones a ocupar cargos de elección pública, con los artícu-
los 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23, apar-
tado 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que esta-
blecen el derecho a ser votado. En un caso de 2004, la scjn tuvo que ejercer
un control de convencionalidad en materia de propiedad intelectual para
controlar la conformidad de la Ley de Propiedad Industrial con la Con-
vención de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883, el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Re-
lacionados con el Comercio (trips, por sus siglas en inglés) y el Tratado de
Libre Comercio de América del Norte (tlcan).69 Asimismo, en 2010, un
Tribunal Colegiado de Circuito70 enfatizó que el control de convenciona-
lidad debe ser ejercido por los jueces mexicanos “a fin de verificar que la
legislación interna no contravenga al objeto y la finalidad de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos”. Finalmente, en la importante sen-
tencia pronunciada por la scjn, después de la resolución por parte de la
cidh del caso Radilla, el máximo tribunal mexicano traspuso los conside-
randos de la sentencia Simmenthal del tjue en el orden jurídico mexicano.
En particular, la Corte estableció que:

…como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el
artículo 1 en donde los jueces están obligados a preferir los derechos huma-
nos contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, aun
a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma
inferior…

66
Tesis: XXIII.3o. J/2, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Novena Época,
No. Registro: 185619, octubre de 2002, p. 1271.
67
Ibidem, p. 65.
68
Expediente SUP-JDC-695/2007.
69
Amparo en revisión 237/2002, Segunda Sala, Ponente: ministro Juan Díaz Romero,
2 de abril de 2004.
70
Amparo directo 505/2009, 21 de enero de 2010.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 285

VI. La interpretación y aplicación de tratados

en las sentencias de los tribunales mexicanos:
avances y nuevos retos

Como fue demostrado anteriormente, los jueces mexicanos ejercen una fun-
ción judicial internacional cuando protegen los derechos que el derecho inter-
nacional reconoce en el patrimonio jurídico de las personas privadas. En todos
los casos previamente analizados se demostró que los tribunales mexicanos
han basado su función judicial internacional en la protección de derechos hu-
manos, consagrados en tratados internacionales. Los tratados más frecuen-
temente citados en la jurisprudencia “internacionalista” de los jueces mexi-
canos son la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional sobre
los Derechos Sociales y Culturales, la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño y la Convención de las Naciones Unidas sobre
la Protección de la Tortura.
En el mismo sentido, en los apartados anteriores se mostró que los jue-
ces mexicanos han ejercido una función judicial internacional en los casos
en que han interpretado tratados internacionales. Del análisis previo se des-
prende que todos los casos en los que los tribunales mexicanos utilizaron los
métodos de análisis previstos en la cvdt tuvieron que ver con la interpre-
tación de tratados internacionales de derechos humanos. La utilización
del principio hermenéutico pro persona también se centró en la dilucida-
ción del sentido oscuro de tratados internacionales de derechos humanos.
Finalmente, la scjn estableció la obligación de interpretación conforme del
derecho interno con el derecho internacional únicamente en materia de
derechos humanos.
Los casos estudiados en los apartados anteriores también muestran cla-
ramente que el terreno predilecto para el ejercicio de un control de conven-
cionalidad por parte de los jueces mexicanos ha sido el de la protección de
los derechos humanos. La scjn consideró que es obligación de los jueces
mexicanos controlar la compatibilidad del derecho interno con los tratados
internacionales de derechos humanos, únicamente. Todos los casos en los
que se ha llevado a cabo dicho control fueron centrados en apreciar la con-
formidad de normas de derecho interno con tratados de derechos humanos.
Esta investigación encontró solamente un caso en el que los jueces mexica-
nos ejercieron un control de convencionalidad de una ley interna con trata-
dos que no tienen que ver con la protección internacional de los derechos
humanos (los acuerdos trips y tlcan).

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286 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

Esto demuestra que los alcances de la función judicial internacional de

los jueces mexicanos se limitan, en la actualidad, a la aplicación e interpre-
tación casi exclusiva de tratados internacionales de derechos humanos. ¿A
qué se debe esta preponderancia de los tratados internacionales de derechos
humanos en el desempeño, por parte de los jueces mexicanos, de una fun-
ción judicial internacional?
Es de estimarse que el texto de la Constitución de 1917 y la interpreta-
ción que de éste ha hecho la scjn han influenciado la concepción que tienen
de sí mismos los jueces mexicanos como “jueces de derecho internacional”.
En primer lugar, el texto constitucional reduce el derecho internacio-
nal a una sola de sus fuentes formales: los tratados internacionales. Como
atinadamente señala Manuel Becerra, la Constitución de 1917 es comple-
tamente “monotemática” y, tradicionalmente, en México, “el derecho inter-
nacional se había identificado con el derecho de los tratados”.71 En efecto,
la Constitución de 1917 trata de temas de derecho internacional en pocos
artículos que, además, se encuentran dispersos en el cuerpo de la norma
suprema. En particular, los temas y problemas de derecho internacional
encuentran cabida en los artículos constitucionales 89, 104, 105, 117, 76,
15 y 133. Todos se refieren únicamente a tratados. Es de estimarse que la
reducción constitucional del derecho internacional a una sola de sus expre-
siones normativas: los tratados internacionales, conlleva una disminución
lógica de la función judicial internacional de los tribunales mexicanos a una
función exclusivamente dedicada a la interpretación y aplicación de trata-
dos internacionales.
Asimismo, el rango infra-constitucional de los tratados que se recono-
cen en el artículo 133 de la Constitución y en la jurisprudencia de la scjn,
parece haber hecho pensar a los jueces mexicanos que las normas conven-
cionales de derecho internacional son un conjunto normativo accesorio y
subalterno a la primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico in-
terno. Varios jueces mexicanos han expresado claramente esta concepción
de los tratados, en particular, y del derecho internacional, en general. Al
definir el valor del soft law en el ordenamiento jurídico mexicano, un Tribu-
nal de Circuito consideró que esto no implicaba “desconocer la observancia
primigenia del orden jurídico nacional, ni el principio de subsidiariedad de
las normas supranacionales…”.72 En esta concepción, la observancia “pri-

71
Manuel Becerra Ramírez, “La recepción del derecho internacional en la Constitución
de 1917. Hacia un nuevo sistema”, en Jorge Sánchez Cordero (coord.), Centenario de la Cons-
titución de 1917. Reflexiones del Derecho Internacional Público, México, iij-unam, 2017, pp. 3-19.
72
Amparo en revisión 215/2014, 16 de octubre de 2014.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 287

migenia” del orden jurídico interno solo puede ser alterada (y/o comple-
mentada) por tratados que expresen valores considerados fundamentales y
superiores en dicho sistema: los tratados de derechos humanos.
En este sentido, la tendencia de los jueces mexicanos a centrar el ejer-
cicio de su función judicial internacional en la aplicación e interpretación
de tratados internacionales referentes a los derechos humanos puede rela-
cionarse con el lugar especial que dichas normas han adquirido después de
la reforma constitucional de derechos humanos de 2011.73 Como resultado
de ésta, dichas normas, incluidas en tratados internacionales, adquirieron
valor supra-legislativo y se ubicaron en el mismo nivel que la Constitución
de 1917. Este renovado lugar de los tratados de derechos humanos en el
ordenamiento jurídico mexicano se relaciona estrechamente con la presen-
cia preponderante de éstos en la jurisprudencia “internacionalista” de los
jueces mexicanos.
No sólo en México, sino también en el orden jurídico internacional, a
partir de la paz de Westfalia, se ha sostenido que los tratados internacio-
nales constituyen “la principal fuente” del derecho internacional. Esto se
debe a la importancia de los tratados para el desarrollo del sistema nor-
mativo internacional. Los tratados son el instrumento jurídico par excellence
que los principales sujetos del derecho internacional —los Estados y las
organizaciones internacionales intergubernamentales— utilizan para regu-
lar, por medio del consenso, sus relaciones jurídicas mutuas. Los tratados
permiten lograr un acuerdo acerca de la promoción de intereses comunes a
los Estados y a los demás sujetos del derecho internacional y de esta forma
promueven la estabilidad, la certeza y la previsibilidad de los compromisos
jurídicos recíprocos. Tanto la analogía de los tratados con los contratos de
derecho privado74 como su carácter de actos de voluntad, de naturaleza
legislativa,75 no han sido contestados. Como lo señala el propio Preámbulo
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, éstos desem-
peñan una “función fundamental” “en la historia de las relaciones interna-

73
Los principales objetivos de la reforma consistieron en establecer la obligación de in-
terpretar las normas de derechos humanos de conformidad con la Constitución y los trata-
dos internacionales, reforzar la aplicación del principio pro persona por los jueces mexicanos y
consolidar la obligación de todas las autoridades del Estado mexicano de respetar y garanti-
zar los derechos humanos de los individuos.
74
Hersch Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies in International Law, The Lawbook
Exchange, 2002.
75
Ingo Venzke, “The Role of International Courts as Interpreters and Developers of
the Law: Working Out the Jurisgenerative Practice of Interpretation”, Loyola of Los Angeles
International and Comparative Law Review, vol. 34, 2011, p. 8.

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288 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

cionales” porque constituyen un “medio de desarrollar la cooperación pací-

fica entre las naciones”. Por lo tanto, no es de extrañarse que la evolución del
orden jurídico internacional se caracterice por el paulatino surgimiento de
una compleja “red” de tratados internacionales, aplicables tanto en el ám-
bito universal como en el regional. De modo que, en la actualidad, existen
más de 158 000 tratados internacionales, registrados en las United Nations
Treaty Series y publicados en papel en más de 2200 volúmenes.76
Los tratados internacionales son definitivamente una fuente importante
del derecho internacional contemporáneo y el mecanismo predilecto para
la creación de derechos y obligaciones a cargo de sus sujetos primarios: los
Estados soberanos. No obstante, la utilización predilecta de esta fuente para
la regulación de las relaciones jurídicas internacionales no necesariamente
implica su preeminencia respecto a las demás fuentes del derecho interna-
cional. Consecuentemente, al tener que pronunciarse sobre cuestiones de
derecho internacional, los jueces mexicanos pueden (y deben) referirse no
sólo a los tratados, sino también a las demás fuentes del derecho interna-
cional.
Los jueces mexicanos pueden aplicar la costumbre internacional —se-
gunda fuente formal del derecho internacional—, establecida en el artícu-
lo 38 del Estatuto de la cij. Varios tratados internacionales no hacen más
que codificar normas consuetudinarias preexistentes. Muchas de éstas al
no estar por escrito se convierten en normas convencionales y adquieren el
estatus de derecho escrito por medio de la codificación.77 En virtud del de-
recho internacional, la costumbre internacional es vinculante para México
de la misma manera que lo son los tratados internacionales y, por lo tanto,
constituye una fuente de legalidad en el orden jurídico mexicano. Ya existe
un caso concreto en el que los jueces mexicanos han aplicado la costumbre
como fuente del derecho internacional.78 Sería ideal que este caso dejara
de ser el único y que se incluyeran más referencias a la costumbre interna-
cional en las sentencias “internacionalista” de los jueces mexicanos. La cos-
tumbre podría convertirse en un recurso muy útil para la resolución de las
controversias sometidas ante el foro de los tribunales mexicanos.79

76
Datos disponibles en [Link]
77
Statute of the International Law Commission, G.A. Res. 174 (II), art. 1, U.N. Doc. A/RES/
174(II) (Nov. 21, 1947).
78
En efecto, en la Controversia constitucional 5/2001, la scjn se basó en la presencia de
una costumbre internacional en materia de husos horarios.
79
En efecto, cuando los Estados no han ratificado determinado tratado, pero su conte-
nido se basa en la existencia de normas consuetudinarias preexistentes, los jueces mexica-
nos pueden aplicar dichas normas y lograr el mismo resultado que si aplicaran un tratado

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 289

De igual modo, es de estimarse que los jueces mexicanos no podrán apli-

car correctamente los tratados internacionales y no podrán cumplir eficaz-
mente con su función judicial internacional, sin recurrir a la tercera fuente
formal del derecho internacional, reconocida en el artículo 38 del Estatuto
de la cij: los principios generales del derecho. Dichos principios permiten
resolver conflictos entre tratados, interpretar las normas convencionales y/o
llenar sus lagunas. Existen, además, principios generales del derecho que
son inherentes a la propia “mecánica jurídica” de los tratados.80
Los jueces mexicanos podrían ser llevados a aplicar e interpretar otras
fuentes contemporáneas del derecho internacional. Así por ejemplo, el ius
cogens es un componente normativo fundamental del derecho internacional
que podría ser invocado ante los tribunales mexicanos. Ya existen dos casos
en los que los jueces mexicanos han recurrido a este concepto para resolver
controversias concretas que les fueron presentadas por sus justiciables.81
Permanecen así varias áreas de oportunidad para consolidar el conteni-
do y extender el alcance de la función judicial internacional de los órganos
judiciales mexicanos no sólo a otras fuentes del derecho internacional, sino
también a otras categorías de tratados que no forman parte del derecho in-
ternacional de los derechos humanos.
México ha ratificado 77 Convenios en materia de derecho ambiental in-
ternacional.82 Adicionalmente, nuestro país lo ha hecho con el Estatuto de
Roma que establece la cpi como otros acuerdos que rigen en materia de dere-
cho penal internacional. Así también, lo mismo ha sucedido con 80 de los
178 Convenios de la oit. Dichos Convenios consagran un invaluable catá-
logo de derechos laborales que se integra en el patrimonio jurídico de los

—obligar al Estado (a sus órganos y agentes) a cumplir con sus obligaciones internaciona-
les—. Asimismo, a través de la aplicación de costumbre internacional, los jueces mexicanos
pueden llenar las lagunas que dejaría la no ratificación de un tratado, por parte de México,
para la defensa de derechos individuales, reconocidos en el derecho internacional.
80
Así, por ejemplo, la aplicación e interpretación concreta de los tratados internaciona-
les se somete a los postulados normativos de los principios Pacta sunt servanda, rebus sic standibus,
ex consensu advenit vinculum o res inter alios pacta. (Ricardo Méndez-Silva, “Los principios del
Derecho de los Tratados”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 7, 1970, [Link]
[Link]/revista/pdf/DerechoComparado/7/art/[Link]).
81
Tesis 1a. CCV/2014 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 6, mayo de 2014, tomo I, Décima Época, número de registro 2006482, p. 56; Am-
paro en revisión 257/2018, [Link]
asp?id=5764.
82
Secretaría de Relaciones Exteriores, Tratados celebrados por México, [Link]
[Link]/; Secretaría de Gobernación, Guía de tratados promulgados y otros instrumentos internacio-
nales vigentes suscritos por México, Segob, México, 2003.

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290 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

particulares. Al igual que los tratados de derechos humanos, los de dere-

cho ambiental internacional, de derecho penal internacional o de derecho
internacional del trabajo podrían ser utilizados para garantizar los dere-
chos y obligaciones que reconocen a las personas privadas, para interpretar
el derecho interno conforme a los compromisos adquiridos por el Estado
mexicano en el plano internacional y/o para ejercer un control de conven-
cionalidad del derecho interno con base en estas normas convencionales del
derecho internacional.
Estas posibilidades de extender la función judicial internacional de los
jueces mexicanos son sólo algunos ejemplos no limitativos de la riqueza que
podrían ofrecer las normas convencionales y no convencionales del derecho
internacional general y de sus múltiples ramas especializadas para el queha-
cer judicial de los tribunales mexicanos en su tarea fundamental de impartir
justicia a los sujetos del ordenamiento jurídico interno.

VII. Conclusiones

En la actualidad, los jueces mexicanos desempeñan activamente una función

judicial internacional a través de la interpretación y aplicación de tratados de
derechos humanos en los casos concretos que les son derivados. Los tribunales
mexicanos han aceptado fungir como garantes de los derechos y obligacio-
nes que los tratados de derechos humanos reconocen a las personas privadas.
Adicionalmente, los órganos judiciales mexicanos han aclarado y consolidado
los criterios de interpretación de los tratados de derechos humanos y los han
implementado a través del mecanismo de la “interpretación conforme”. Por
último, los jueces mexicanos se han reconocido competentes para controlar la
conformidad de las normas del derecho mexicano con los compromisos asu-
midos por México en virtud de tratados internacionales de derechos humanos.
No obstante, desde la perspectiva del derecho internacional, no sólo los
tratados sino también las demás fuentes del derecho internacional son obli-
gatorias para todos los órganos del Estado mexicano, incluyendo sus tribu-
nales. Muchas de estas normas pueden ser invocadas como base legal directa
para resolver controversias ante los órganos judiciales mexicanos. Además,
los juzgadores mexicanos son competentes para interpretar todas las normas
del derecho internacional de conformidad con los métodos establecidos en
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Los órganos ju-
diciales mexicanos pueden realizar una interpretación conforme al derecho
interno, con base en cualquier tipo de normas del derecho internacional, sin
importar si son convencionales o no, de naturaleza vertical o si son dotadas

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES ANTE LOS TRIBUNALES MEXICANOS 291

de un carácter self-executing. La utilización interpretativa de todo el derecho

internacional presenta un gran potencial para el ejercicio de la función judi-
cial internacional de los tribunales mexicanos. De igual modo, el control de
convencionalidad, en la visión del derecho internacional, no se restringe al
ámbito de la tutela judicial de tratados de derechos humanos. Se trata de un
control de todo el derecho interno respecto a todo el derecho internacional.
Estas distinciones militan a favor de una necesaria ampliación de la fun-
ción judicial internacional de los jueces mexicanos hacia la consideración
de otras fuentes del derecho internacional y de otras categorías de tratados
internacionales.
Los jueces mexicanos son los únicos representantes del Estado mexica-
no que pueden “dar vida” al derecho internacional en los hechos y sucesos
de la realidad social que los rodea. La creación del derecho internacional
no es un proceso que se acaba con la adopción de normas jurídicas interna-
cionales y su incorporación en el derecho mexicano. Se trata de un proceso
que sigue su trayectoria en la función de los tribunales mexicanos que, a
través de la interpretación y aplicación de dichas normas en los casos con-
cretos, les dan sentido y utilidad social. La verdadera misión de la función
judicial internacional de los tribunales mexicanos consiste en escuchar y re-
cibir instancias provenientes de la realidad, para establecer así la conexión
imprescindible entre el derecho internacional y la sociedad mexicana.83
Todo el “efecto útil” del derecho internacional para los miembros de dicha
sociedad puede depender, en última instancia, de su mayor instrumentación
por parte de los jueces mexicanos.

VIII. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Becerra Ramírez, Manuel, “La recepción del derecho internacional en

la Constitución de 1917. Hacia un nuevo sistema”, en Jorge Sánchez
Cordero (coord.), Centenario de la Constitución de 1917. Reflexiones del Derecho
Internacional Público, México, iij-unam, 2017.
Carreau, Dominique, Droit international public, París, Pédone, 2012.
Lauterptacht, Hersch, Private Law Sources and Analogies in International Law,
The Lawbook Exchange, 2002.

83
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, 2003.

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292 VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA

Sandholtz, Wayne y Christopher Whytock (ed.), Research Handbook on the

Politics of International Law, Reino Unido, Elgar, 2017.
Sloss, David y Michael van Alstine, “International Law in Domestic
Courts”, 2015, [Link]

2. Artículos

Aust, Helmut Philipp et al., “Unity or uniformity? Domestic Courts and

Treaty Interpretation”, Leiden Journal of International Law, vol. 27, 2014.
Caplan, Lee M., “State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Criti-
que of the Normative Hierarchy Theory”, American Journal of International
Law, vol. 97, 2003.
Cassese, Antonio, “Remarks on Scelle’s Theory of ‘Role Splitting’ (dédou-
blement fonctionnel) in International Law”, European Journal of International
Law, vol. 1, 1990.
El Boudouhi, Saida, “The National Judge as an Ordinary Judge of In-
ternational Law? Invocability of Treaty Law in National Courts”, Leiden
Journal of International Law, vol. 28, 2015.
Lowenfeld, Andreas, vs. Law Enforcement Abroad: The Constitution and
International Law, American Journal of International Law, vol. 38, 1989.
Méndez-Silva, Ricardo, “Los principios del Derecho de los Tratados”, Bo-
letín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 7, México, 1970, [Link]
[Link]/revista/pdf/DerechoComparado/7/art/[Link].
Petrova Georgieva, Virdzhiniya, “La ‘judicialización’: una nueva caracte-
rística del sistema jurídico internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Inter-
nacional, vol. XV, México, 2015.
Tzanakopoulos, Antonios, “Domestic Courts in International Law: The
International Judicial Function of National Courts”, Loyola of Los Angeles In-
ternational and Comparative Law Review, vol. 34, 2011.
Vauchez, Antoine, “Integration through Law. Contribution to a Socio-His-
tory of the European Political Commonsense”, EUI Working Papers, rs-
cas, 2008/10, disponible en [Link]/RSCAS/Publications.
Venzke, Ingo, “The Role of International Courts as Interpreters and De-
velopers of the Law: Working Out the Jurisgenerative Practice of Inter-
pretation”, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, vol.
34, 2011.

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO

DE ROMA EN EL CASO MEXICANO:
PROPUESTA DE REFORMA A PARTIR
DEL DERECHO COMPARADO

Iliana Rodríguez Santibáñez

Sumario: I. Introducción. II. Procedimiento ante el Estatuto de Roma de

la Corte Penal Internacional. III. México y la Corte Penal Internacional.
IV. Estudio jurídico comparativo de las Constituciones y la adopción de la
Corte Penal Internacional. V. Conclusión. VI. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

La Corte Penal Internacional (cpi) es una Corte permanente e independiente

que está vinculada con el sistema de Naciones Unidas y es competente para
conocer sobre los cuatro crímenes internacionales reconocidos en el Estatuto
de Roma (en adelante, el Estatuto) de la Corte Penal Internacional. El Estatu-
to de la cpi nace el 17 de julio de 1998, a través de la Conferencia Diplomá-
tica de plenipotenciarios de la Organización de las Naciones Unidas, y entró
en vigor, a nivel internacional, el 1o. de julio de 2002, tras la aprobación, en
ese entonces, de 120 Estados.
México tuvo varios momentos clave en la celebración del Estatuto; pri-
mero, firmó éste el 7 de septiembre del 2000, posteriormente, hizo depósito
de su instrumento de ratificación el 28 de octubre del 2005, tras la aproba-
ción del Senado mexicano el 21 de junio del mismo año. Fue publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 7 de septiembre del 2005, y entró en vigor
hasta el 1o. de enero del 2006. El tiempo transcurrido entre estas fechas,
es el que el Estado mexicano se tomó también para agregar un párrafo al
artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(cpeum), que establece una condición previa para recurrir a la jurisdicción
de la Corte, y que no responde a reserva o declaración interpretativa algu-

293

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294 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

na, excediendo a lo previsto por la Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados.
El presente análisis expone el valor del Estatuto de Roma en los Estados
Parte que se obligan por éste, mediante un estudio jurídico comparativo
de sus constituciones, para demostrar porqué México debería reconocer
claramente la jurisdicción de la cpi, retirando la condición estipulada en el
artículo 21 constitucional. El derecho internacional no puede admitir ex-
cepciones interpretativas, al margen de lo que la comunidad internacional
busca para un sistema de relaciones internacionales con características pro-
pias, hacerlo es “perder de vista el origen del derecho”.1
En este artículo, se aborda al Estatuto de Roma de la cpi explicando sus
antecedentes y los filtros que debe realizar para admitir un caso. Comen-
zando con el análisis de la jurisdicción, seguido del examen de admisibilidad
y concluyendo con el análisis de gravedad. Esto con el objetivo de compren-
der el funcionamiento de la Corte y las reglas contempladas para que ejerza
su competencia.
La situación de México se analizará a partir de tres ideas principales.
La primera de ellas versa sobre la reserva interna que el Estado mexicano
impuso en el artículo 21 constitucional para reconocer casuísticamente la
competencia de la cpi. La segunda idea recae en la soberanía del Estado
mexicano, argumentando que el reconocimiento de la competencia de la
cpi no va en detrimento de ésta. Y finalmente, como tercera idea, destacan
los beneficios que ofrece la cpi, mismos que se cumplirían si México reco-
nociera su jurisdicción plena, sin someterla a la decisión del Senado, como
se enmarca en el artículo 21 constitucional.

II. Procedimiento ante el Estatuto de Roma

de la Corte Penal Internacional

Antecedentes

La Segunda Guerra Mundial impulsó un nuevo orden mundial que no se limi-

tó a la sistematización de lo que luego sería formalmente el Derecho Interna-
cional Público, ni al fomento de nuevos y diversos organismos internacionales,
incluida la Corte Internacional de Justicia en temas de responsabilidad del
Estado; sino que fue más allá al dar muestras de que los crímenes de esa guerra

1
M. Becerra Ramírez, Las fuentes contemporáneas del Derecho Internacional, México, unam,
2017, p. 6.

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 295

serían juzgados y no quedarían impunes. Se crearon los Tribunales de Núr-

emberg, encargados de enjuiciar criminales de guerra, y se formaron otros tri-
bunales como el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente
establecido en 1945 (los juicios de Núremberg y los juicios de Tokio) para en-
juiciar a altos mandos japoneses a semejanza de los Tribunales de Núremberg.
Durante las conferencias de Teherán, Yalta y Postdam se reveló la inten-
ción de los aliados por juzgar a generales alemanes y esto quedó asentado
fehacientemente en la Carta de Londres, que estableció en uno de sus ane-
xos la creación de un Tribunal para juzgar a criminales de guerra. En ésta
sólo se señalaban a criminales alemanes (Estatuto del Tribunal Militar In-
ternacional de Núremberg) pero en ese estatuto, se aludía en el artículo 5 al
fundamento que luego serviría para la creación de un Tribunal en el Lejano
Oriente. El artículo 5 del Estatuto estableció la posibilidad de la creación de
más tribunales, en casos necesarios, que funcionarían de la misma manera
que los Tribunales de Núremberg: “Artículo 5. En caso necesario, y en fun-
ción del número de causas a juzgar, se podrán establecer otros Tribunales,
debiendo ser idéntica la composición, funciones y procedimiento de cada
uno de dichos Tribunales, que se regirán por el presente Estatuto”.2
En su estructura, los Tribunales de Núremberg y del Lejano Oriente
funcionaban de forma similar en cuanto a crímenes contra la paz (violación
de tratados); crímenes de guerra (asesinatos y violaciones); crímenes contra
la humanidad (tratos degradantes, esclavitud y asesinatos en masas); y crí-
menes cometidos por líderes de alguno de los grupos o Estados que cometían
los citados crímenes (la condición de líder llevaba la pena máxima). Estos
tribunales fincaban responsabilidad individual, como ahora lo hace la cpi.
Más tarde, con la existencia formal de Naciones Unidas, nace un sis-
tema judicial internacional, compuesto de diversos tribunales, pero aún sin
uno en materia penal internacional. Es con la guerra de los Balcanes (1991-
1995) y el genocidio en Ruanda (1994) que se impulsa la creación de una
Corte Penal Internacional.
Posteriormente, la Organización de Naciones Unidas emite el “Acta
Final de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional”;3 la
Asamblea General de las Naciones Unidas, por su parte, solicitó entre 1990
2
Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, 1945, [Link]
[Link]/principal/documents/1750782/1852538/estatuto_del_tribunal_de_nuremberg.
pdf/20090fa2-e5bf-447a-aa96-612403df2a66
3
onu, A/CONF.183/10, “Acta Final de la Conferencia Diplomática de Plenipoten-
ciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional”,
1998, [Link]

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296 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

y 1991 a la Comisión de Derecho Internacional una propuesta para crear

una Corte Penal Internacional. En 1993 se solicitó el proyecto de Estatuto y
en 1994 se presentó el proyecto a la Asamblea General.
Dicha asamblea estableció un Comité́ Especial encargado de redactar
cuestiones sustantivas y adjetivas del Estatuto. En 1995 se instauró un Co-
mité Preparatorio que continuó analizando el proyecto de estatuto, mismo
que comenzó la redacción del proyecto definitivo que se presentaría en la
Conferencia Internacional de Plenipotenciarios.*
La Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Uni-
das sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional se celebró del
15 de junio al 17 de julio de 1998 en Roma, Italia. La Conferencia tenía los
siguientes grupos de trabajo: la mesa del Presidente y Vicepresidente, el Co-
mité de Planeación, el Comité de Redacción y la Comisión de Verificación
de Poderes, quienes en conjunto redactaron el Estatuto de Roma de la cpi.
De acuerdo con el Departamento de Derecho Internacional de la Or-
ganización de Estados Americanos (oea), 120 Estados votaron a favor de
la adopción de la cpi, 7 en contra y 21 se abstuvieron.4 A partir de ese año
se abrió el Estatuto de Roma para que todos los Estados pudieran firmarlo,
pero fue hasta 2002 cuando el Tratado entró en vigor, pues, según señala el
artículo 126 del Estatuto, éste entraría en vigor una vez que se depositara
ante el Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumen-
to de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
Se creó la cpi, la cual, de acuerdo con el artículo 1o. del Estatuto, tiene
carácter permanente, es independiente y está vinculada con el sistema de Na-
ciones Unidas. Asimismo, la Corte está facultada para actuar de forma com-
plementaria, reconociendo la primacía de la jurisdicción penal nacional de
cada Estado y sujetándose a las disposiciones incluidas en el Estatuto de Roma.

A. Jurisdicción de la Corte

El artículo 12 del Estatuto señala que, para ejercer su competencia, la Corte

debe realizar un análisis previo donde verifique la existencia de la jurisdic-

*
Agradezco la colaboración de Brenda Leticia Olivos González, estudiante de Dere-
cho del Tecnológico de Monterrey Campus Ciudad de México, para la elaboración de este
apartado.
4
Departamento de Derecho Internacional de la oea, “Conferencia de Expertos Guber-
namentales sobre la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario y Convenciones In-
teramericanas Relacionadas: Resumen de los debates de la Conferencia”, Costa Rica, 2001,
[Link]

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 297

ción temporal, la jurisdicción material y la jurisdicción personal o territorial,

explicadas a continuación.

a. Jurisdicción temporal

El artículo 11 del Estatuto señala que la jurisdicción temporal de la Corte

comienza a partir de la entrada en vigor del éste, es decir, la Corte puede
conocer de delitos cometidos a partir del 1º de julio de 2002. Respecto de los
Estados Parte que ratificaron el Tratado después de su entrada en vigor, la
Corte será competente para conocer de los crímenes cometidos a partir de
la entrada en vigor del Estatuto en el Estado respectivo, salvo que un Estado
acepte la competencia de la Corte a través de una declaración ante el secre-
tario de la Corte.

b. Jurisdicción material

La Corte tiene por objetivo conocer únicamente de los crímenes más graves
de trascendencia internacional establecidos en el artículo 5 del Estatuto; por
lo tanto, sólo es competente para conocer del crimen de genocidio, crímenes
de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión, cuyas defini-
ciones se encuentran en los artículos 6, 7, 8 y 8 bis, respectivamente.
El crimen de agresión fue una de las enmiendas aprobadas en la Resolu-
ción RC/Res.6 de la Conferencia de Revisión del Estatuto que se celebró en
Kampala, Uganda del 31 de mayo al 11 de junio de 2010. La jurisdicción
de la Corte sobre este delito se activó el 15 de diciembre de 2017 por voto
consensuado de la Asamblea de los Estados Parte.5

c. Jurisdicción personal o territorial

Para enjuiciar a un individuo, debe existir jurisdicción personal o jurisdicción

territorial, las cuales, según el artículo 12.2.a y 12.2.b del Estatuto, se confi-
guran cuando:

1. El individuo cometió uno o más de los delitos internacionales en el

territorio, incluyendo los buques y aeronaves, de un Estado Parte del
Tratado.

5
cpi, “Assembly activates Court’s jurisdiction over crime of aggression”, 2017, https://
[Link]/Pages/[Link]?name=pr1350.

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298 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

2. El individuo que cometió uno o más de los delitos internacionales es

nacional de un Estado Parte del Tratado.

Una vez que se verifican las condiciones previas para el ejercicio de la compe-
tencia de la Corte, ésta podrá ejercer su competencia, siempre que los delitos
sean referidos a la Corte a través de alguno de los supuestos contemplados en
el artículo 13 del Estatuto, el cual señala que los delitos se pueden:

1. Denunciar ante el Fiscal por un Estado Parte.

2. Denunciar ante el Fiscal por el Consejo de Seguridad de la Naciones
Unidas por considerar que hay una amenaza a la paz y seguridad
internacionales (capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas).
3. Denunciar proprio motu, es decir, cuando el Fiscal haya iniciado de
oficio una investigación.
4. Excepcionalmente, la Corte será competente cuando un Estado que
no es Parte del Tratado consienta su competencia mediante una de-
claración ante el Secretario de la Corte (artículo 12.3).

De acuerdo con el artículo 15 del Estatuto, una vez que la denuncia llega
ante el fiscal, éste estará encargado de hacer un análisis preliminar y recabar
información de fuentes fidedignas que sustenten los hechos. Si determina que
hay fundamento suficiente y que se cumple con los requisitos jurisdiccionales,
entonces realizará una petición para abrir una investigación ante la Sala de
Cuestiones Preliminares.
La Sala de Cuestiones Preliminares determinará si hay o no elementos
para abrir una investigación. Si determina que no los hay, no se abrirá la
etapa de investigación, aunque el Fiscal podrá examinar el asunto si surgen
nuevos hechos o pruebas. Si la Sala de Cuestiones Preliminares determina
que sí hay elementos, el Fiscal continuará con la investigación y podrá soli-
citar la emisión de una orden de arresto o de una citación para comparecer
a juicio.
Una vez que el Fiscal presente su evidencia y señale los cargos, la Sala
de Cuestiones Preliminares podrá declinar o confirmar los cargos. En caso de
confirmarlos, se cerrará la etapa preliminar y se abrirá la etapa de juicio
ante la Sala de Primera Instancia.6

6
Artículo 19, párrafo 6, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, https://
[Link]/Publications/[Link].

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 299

B. Admisibilidad

De acuerdo con el artículo 17 del Estatuto, la Corte determinará que el asun-

to es inadmisible cuando:

1. Las autoridades nacionales del Estado ya estén investigando o reali-

zando un juicio, salvo que haya falta de voluntad o falta de capaci-
dad para realizar la investigación o enjuiciamiento.
2. El asunto ya haya sido investigado y se haya determinado no enjui-
ciar al individuo, salvo que haya falta de voluntad o falta de capaci-
dad para realizar el enjuiciamiento.
3. La persona ya haya sido enjuiciada por esa conducta.
4. El asunto no cumpla con el umbral de gravedad necesario para que
la Corte intervenga.

Por su parte, la falta de voluntad para investigar o enjuiciar mencionada en

el punto 2 se determinará si:

1. La decisión de las autoridades nacionales busca deslindar al indivi-

duo de su responsabilidad penal.
2. Haya una demora injustificada en el juicio que demuestre la falta de
interés en que el individuo comparezca ante la justicia.
3. El proceso no se lleve de forma independiente o imparcial.

La falta de capacidad para investigar o enjuiciar se determinará cuando el

Estado carezca de su administración nacional de justicia, o bien, si ésta co-
lapsó total o sustancialmente, así como por la existencia de otras razones que
impidan que pueda realizar el juicio.
Cabe destacar que el artículo 18 del Estatuto contempla que durante
la investigación preliminar o en la etapa de investigación, el Fiscal deberá
notificar a todos los Estados Parte, los cuales tendrán derecho de informar a
la Corte si llevaron o están llevando a cabo alguna investigación relacionada
con el asunto, además de que podrán solicitar que el Fiscal se inhiba de su
competencia.
Excepcionalmente, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá autorizar
la investigación si el Fiscal lo solicita, aunque dicha decisión podrá ser ape-
lable. Si no se autoriza la investigación, éste tendrá que esperar 6 meses para
examinar, siempre que se demuestre la falta de voluntad o falta de capaci-
dad del Estado.

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300 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

Finalmente, el artículo 19 del Estatuto contempla la posibilidad de im-

pugnar la competencia de la Corte siempre que se actualice un supuesto
para determinar la inadmisibilidad. Según el artículo 19.2 la impugnación
la podrá realizar el acusado o contra quien se haya dictado orden de de-
tención o de comparecencia; así como el Estado que ya haya investigado
o enjuiciado o esté en proceso de hacerlo; y el Estado no Parte del cual se
requiere la aceptación de la competencia de la Corte.

Complementariedad

La complementariedad va de la mano con la admisibilidad, pues si se actua-

liza algún supuesto de inadmisibilidad, la competencia de la Corte queda
excluida, toda vez que el Estatuto contempla la primacía de la jurisdicción
nacional sobre la internacional. De acuerdo con Paul Seils7 el sistema de
complementariedad protege principalmente la soberanía de los Estados y la
eficiencia de la Corte.
Por un lado, protege la soberanía de los Estados porque aquellos ejer-
cen su jurisdicción penal y sólo excepcionalmente conocerá la Corte Penal
Internacional, que funge como un tribunal complementario. Asimismo, el
Estado manifiesta el ejercicio de su soberanía, pues voluntariamente firma
el Estatuto de Roma y reconoce la jurisdicción de la Corte.
Por otro lado, el ser una Corte complementaria asegura la eficiencia de
su labor, pues la Corte sólo conoce de ciertos casos, evitando así una carga
de trabajo excesiva. Asimismo, Seils hace hincapié en que llevar a cabo pro-
cedimientos nacionales, ayuda a restaurar la confianza en las instituciones
nacionales.
Por último, el sistema de complementariedad protege a las personas que
ya han sido juzgadas en cortes nacionales, respetando el principio non bis in
idem y también la primacía de las cortes nacionales. Además de que impulsa
a los Estados a cumplir con su deber de juzgar a los responsables de la co-
misión de crímenes internacionales.

C. Gravedad

La Corte establece en el artículo 17.1.d el umbral de gravedad, pues el asunto

debe ser de “gravedad suficiente” para que la Corte intervenga. Aunque el
7
Paul Seils, Handbook on Complementarity. An Introduction to the Role of National Courts and the
icc in Prosecuting International Crimes, Nueva York, Centro Internacional de Justicia Transi-
cional, 2016, pp. 1-8, [Link]
plementarity_2016.pdf.

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 301

Estatuto no define el alcance de este requisito, Megumi Ochi señala que la

gravedad hace referencia a que la Corte solamente conoce de los crímenes
más graves que afectan a la comunidad internacional, además de que, a tra-
vés de este requisito, se tiene certeza de que la Corte sólo analizará los crí-
menes más graves, evitando, como se ha mencionado para el caso de la com-
plementariedad, tener una gran carga de trabajo que le volvería ineficiente.8
Ochi9 señala que la escala, la naturaleza, la manera y el impacto son
elementos relevantes para determinar la gravedad de un caso. Además, apun-
ta que la cpi ha formulado un umbral de doble gravedad, por el cual se
analiza:

1. La gravedad de un caso con base en el crimen cometido y la perspec-

tiva de las víctimas.
2. La gravedad de la situación con base en el crimen cometido, la pers-
pectiva de las víctimas y el rango jerárquico del acusado.

Sin embargo, Ochi concluye que aún no hay una definición de lo que signi-
fica la “gravedad suficiente”, sino un conjunto de elementos que son impor-
tantes para determinar si ésta existe.10
Otro requisito relevante es el de interés de la justicia, el cual es mencio-
nado en el artículo 53.1.c del Estatuto, señalando que el Fiscal no sólo debe
contemplar la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, sino tam-
bién el interés de la justicia. Asimismo, el artículo 53.2.c señala que el Fiscal
puede determinar que no hay fundamento suficiente para realizar una in-
vestigación porque el enjuiciamiento no redundaría en interés de la justicia.
A pesar de que este concepto es una causal para no iniciar una investi-
gación, no se encuentra definido en el Estatuto. Sin embargo, la Oficina del
Fiscal11 señala que el interés de la justicia busca terminar con la impunidad,
contribuir con la prevención y garantizar el respeto y aplicación de la justi-
cia internacional, teniendo en cuenta el umbral de gravedad, el interés de
las víctimas y las circunstancias del caso en particular, tales como el papel

8
Megumi Ochi, Gravity threshold before the International Criminal Court: An Overview of the
Court’s Practice, International Crimes Database, 2016, p. 2, [Link]
[Link]/upload/documents/20160111T115040-Ochi%20ICD%[Link].
9
Ibidem, p. 13.
10
Ibidem, p. 16.
11
Oficina del Fiscal, “Policy Paper on the Interests of Justice”, 2007, p. 4, https://
[Link]/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-73422BB23528/143640/IC
[Link].

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302 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

del acusado en el crimen, la edad, el estado de su salud, si ha sido objeto de

violaciones a derechos humanos, su nivel de responsabilidad, entre otros.

III. México y la Corte Penal

Internacional

De acuerdo con el Anexo II del Acta Final de la Conferencia de Roma,12

México se vió involucrado en el establecimiento de una Corte Penal Interna-
cional desde su creación, pues participó en la Conferencia de Roma en 1998.
Posteriormente, como ha quedado señalado al inicio de este artículo, se firmó
el Estatuto de Roma el 7 de septiembre del 2000; lo depositó el 28 de octu-
bre de 2005 y entró en vigor el 1 de enero del 2006.13 Lo anterior delimita
la jurisdicción temporal de la cpi, toda vez que ésta no tiene jurisdicción de
forma retroactiva y sólo podrá conocer de crímenes cometidos en México o
por mexicanos a partir de la entrada en vigor en 2006.
México estableció una reserva encubierta en el artículo 21 constitucio-
nal, que vulnera el Derecho Penal Internacional y atenta contra el objetivo
del Estatuto de Roma, que, además de cuestionar la facultad otorgada al
Senado, rompe con lo contenido en el tema de reservas durante la celebra-
ción del tratado, previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (cvdt).14 El 20 de junio de 2005 se publicó en el Diario Oficial de la
Federación el “Decreto por el que se adiciona el artículo 21 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos”,15 a través del cual se contempla
la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, indicando lo siguiente: “El
Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reco-
nocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional”.
Esta condición no significa una aceptación absoluta de la jurisdicción
de la Corte, ni un reconocimiento liso y llano, toda vez que la jurisdic-
ción está limitada a un análisis casuístico realizado por el Senado. Con esta
12
onu, op. cit.
13
Gabriel Santos Villarreal, “La Corte Penal Internacional”, Cámara de Diputados, Cen-
tro de Documentación, Información y Análisis, 2010, pp. 13-14, [Link]
mx/sedia/sia/spe/[Link].
14
Cfr. Artículos 19-21 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entró en vigor el 27 de enero de 1980.
Viena, 23 de mayo de 1969.
15
Cámara de Diputados, “Decreto por el que se adiciona el artículo 21 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Proceso legislativo”, 2005, Diario Oficial de la Fe-
deración.

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 303

reserva interna, México vulnera algunos principios de política exterior, el

Estatuto de Roma y el Derecho Penal Internacional.
Dentro de los principios vulnerados, se encuentra el principio de coo-
peración internacional para el desarrollo y el principio de la lucha por la
paz y seguridad internacional, pues la condición interpuesta por México
obstaculiza la intervención de la Corte para conocer de crímenes que son
trascendentes en la arena internacional, aun cuando ratificó el Tratado por
el cual reconoce su competencia.
Asimismo, la vaga condición establecida por México en su norma fun-
damental refleja desconfianza en la cpi y en el sistema de complementarie-
dad. Además de que atenta contra el Derecho Penal Internacional y el prin-
cipal objetivo del Estatuto de Roma, el cual, según se lee en el párrafo 4 del
Preámbulo, consiste en “adoptar medidas en el plano nacional e intensificar
la cooperación internacional para asegurar que [los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional] sean efectivamente someti-
dos a la acción de la justicia”.
En relación con lo anterior, hay tres aspectos a considerar respecto a la
incorporación del Estatuto de la cpi en la legislación mexicana. En primer
lugar, se puede afirmar que la condición impuesta en el artículo 21 constitu-
cional atenta contra el objetivo del Estatuto, toda vez que la decisión queda
sujeta a un órgano legislativo que usualmente está sujeto a consignas políti-
cas o a la decisión del gobernante en turno. Además de que la Constitución
mexicana no contempla algún mecanismo para cuestionar esta decisión, ni
menciona las reglas a las que el Senado deberá someterse para reconocer la
jurisdicción de la cpi. Lo anterior, facilita que el Senado no apruebe el reco-
nocimiento de la jurisdicción de la cpi por distintos motivos, aunque éstos
vayan en contra del interés social.
En segundo lugar, y de acuerdo con Carsten Stahn, quien define el dere-
cho penal internacional como aquel que “regula los derechos, la responsabili-
dad de las personas, y los mecanismos diseñados para promover la responsa-
bilidad penal del individuo por las violaciones del derecho internacional”;16
al establecer la condición del artículo 21 constitucional, México obstaculiza
la labor de los mecanismos diseñados por la Corte, aun cuando, en ejercicio
de su soberanía, se sometió voluntariamente a ellos.
Por otro lado, el Proceso Legislativo del artículo 21 constitucional seña-
la que se le concedió al Senado esta facultad pues es garante de la política

16
Carsten Stahn, A Critical Introduction to International Criminal Law, Gran Bretaña, Cam-
bridge University Press, 2019, p. 8.

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304 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

exterior. Sin embargo, cabe cuestionar si el Senado se regirá por consignas

políticas del gobierno en turno, ya que es una instancia política conformada
por representantes elegidos mediante el voto (64 mayoría relativa, 32 pri-
mera minoría y 32 por representación proporcional) y cuyas decisiones, al
no ser una instancia legal, se ven influenciadas por diversas circunstancias
políticas, sociales y económicas.
Igualmente se debe cuestionar, ¿por qué el poder legislativo está siendo
facultado para realizar una actividad conferida al poder judicial (artículo
104, fracción II)? Pues a pesar de que el artículo 76, fracción XIV consti-
tucional en relación con el artículo 21 constitucional, atribuye al Senado la
facultad para reconocer la competencia de la Corte, el Senado no tiene las
herramientas para determinar si el caso debería proceder ante la cpi, toda
vez que no está facultado para investigar, ni perseguir delitos (facultad del
Ministerio Público en México). Lo anterior es contrario al objetivo del de-
recho penal, en tanto permite que la decisión se tome con base en razona-
mientos políticos en vez de jurídicos o legales.
De igual manera, cabe preguntarse, ¿por qué el Estado mexicano está
creando una reserva a nivel interno, a pesar de que el Estatuto de Roma
lo prohíbe expresamente en su artículo 120? Al establecer esta reserva, el
Estado mexicano atenta contra el principio de derecho internacional Pacta
sunt servanda, el cual significa que lo pactado debe de cumplirse; y si México
aceptó la jurisdicción de la cpi, debe hacerlo de manera lisa y llana, sin in-
terponer ninguna condición que exceda los requisitos jurisdiccionales y de
admisibilidad establecidos en el mismo Estatuto.
Respecto al tema de la soberanía del Estado mexicano, el respeto a ésta
fue una de las principales preocupaciones que despertó el reconocimiento
de la competencia del Estatuto de Roma de la cpi.
En ese sentido, cabe destacar que México, en ejercicio de su soberanía
y como una nación independiente, firmó, depositó y ratificó el Estatuto de
Roma de la cpi de forma voluntaria. Siendo así, someterse al Estatuto
de Roma es reflejo del ejercicio de la soberanía del Estado mexicano, pues
según dispone el artículo 89, fracción XX constitucional, el Presidente de
México tiene, entre otras facultades, la de dirigir la política exterior y la
de celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Se-
nado y bajo la conducción de la política exterior que deberá regirse bajo los
principios normativos de la autodeterminación de los pueblos; la no inter-
vención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza
o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica
de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el respeto, la

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 305

protección y promoción de los derechos humanos y la lucha por la paz y la

seguridad internacionales.17
Es importante destacar que el Estatuto de Roma señala en el párrafo
sexto del Preámbulo lo siguiente: “Es deber de todo Estado ejercer su ju-
risdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”; que-
dando claro que se reconoce la primacía de la jurisdicción nacional sobre
la jurisdicción internacional respecto a crímenes internacionales. Esto nos
lleva a concluir que se respeta la soberanía del Estado mexicano, pues la ju-
risdicción penal nacional no es invadida por la cpi, ya que ésta tiene una
jurisdicción material limitada al crimen de genocidio, los crímenes de lesa
humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión.
En esa misma tesitura, el Estatuto de Roma establece condiciones de
admisibilidad para que la Corte pueda investigar un asunto y establece un
sistema de complementariedad que refuerza la primacía de la jurisdicción
nacional y el respeto a la soberanía de cada Estado. Estas condiciones asegu-
ran que la Corte no intervenga como si fuera un tribunal primario y asegura
el cumplimiento del sistema de complementariedad.
De acuerdo con la cpi, para respetar la jurisdicción nacional, el Fiscal
debe cumplir con los siguientes pasos:18

1. Revisar la jurisdicción material, temporal y territorial o personal de

la Corte.
2. Que no se actualice ningún supuesto de inadmisibilidad.
3. Cerciorarse de que el caso cumpla con el umbral de gravedad.
4. Que la investigación va a servir al interés de la justicia y de las víc-
timas.

Sin embargo, si se actualiza algún supuesto de inadmisibilidad, por ejemplo,

que ya se esté realizando alguna investigación a nivel nacional, la competen-
cia de la Corte quedará excluida, pues ésta no suple a las cortes nacionales,
las complementa.
Al respecto, se puede afirmar que se respeta la soberanía del Estado
mexicano, pues la cpi es una instancia secundaria que sólo se activa cuando
se configuran las condiciones establecidas en el Estatuto de Roma, mismas
que México aceptó al ratificar el Tratado, el cual, como ya se mencionó

17
Artículo 89 fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
[Link]
18
Artículo 17 del Estatuto de la cpi.

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306 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

previamente, fue firmado de forma voluntaria en ejercicio de la soberanía

del Estado y por eso forma parte de las obligaciones del Estado mexicano.
Otra preocupación resultante del reconocimiento de la cpi es la impo-
sición de las penas, pues el Estatuto contempla en su artículo 77: la reclu-
sión por máximo 30 años; o la reclusión a perpetuidad; así como multas o
decomisos.
La Constitución mexicana señala en el artículo 21 que la imposición
de penas, modificación y duración son exclusivas de la autoridad judicial;
y, en el artículo 22 señala que las penas deben ser proporcionales al delito
que sancionan y al bien jurídico tutelado. Siendo así, la imposición de la re-
clusión a perpetuidad despierta ciertas inquietudes. Al respecto, el artículo
80 del Estatuto de Roma señala que: “Nada de lo dispuesto en la presente
parte se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas
prescritas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en
que no existan las penas prescritas en la presente parte”.
Con lo cual se deja en evidencia que el Estatuto de Roma contempla el
hecho de las penas prescritas en el Estatuto que no existan en la legislación
de los Estados, y a su vez, el respeto a la soberanía del Estado y de la legis-
lación nacional.
Otra inquietud es si la cpi constituye una tercera instancia o una corte
superior a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn). Por un lado,
el artículo 23 constitucional señala que ningún juicio criminal deberá tener
más de tres instancias; siendo así, la cpi no funciona como una tercera ins-
tancia, sino como una sede complementaria que se activa en caso de que
el Estado no pueda realizar la investigación o enjuiciamiento, o bien, no
demuestre la voluntad de hacerlo. Por otro lado, la cpi no es una Corte su-
perior a la Suprema Corte, sino que funciona de forma complementaria y
excepcionalmente, busca garantizar el derecho de acceso a la justicia.
Cabe puntualizar que, en ejercicio de la soberanía de cada Estado, Mé-
xico podrá denunciar el Tratado, pues el Estatuto contempla el proceso
de denuncia en el artículo 127, señalando que el Estado denunciará a tra-
vés de una notificación escrita que surtirá efectos un año después de recibi-
da. La posibilidad de denunciar el Tratado deja en evidencia que México
puede, en ejercicio de su soberanía, desconocer la jurisdicción de la Corte
en cualquier momento.19
Los puntos por los cuales México debería aceptar la jurisdicción plena
de la cpi sin condicionarla de acuerdo al artículo 21 constitucional, es en
principio por el procedimiento que se realizó para su creación, pues como
19
Artículo 89, fracción X de la cpeum.

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 307

se explicó en el apartado de antecedentes, la Corte fue resultado de una

labor conjunta de la comunidad internacional donde se establecieron pre-
viamente las normas sustantivas y adjetivas del Estatuto, en el cual participó
México.
Esto resulta beneficioso pues, a diferencia de otros Tribunales Interna-
cionales, la cpi es resultado de un análisis detenido donde participó la co-
munidad internacional, incluido México, quienes en conjunto optaron por
la creación de esta Corte, misma que es resultado de un Tratado Internacio-
nal y no es una Corte creada unilateralmente por un organismo.
Es importante considerar que la cpi no es competente de manera re-
troactiva, pues históricamente, al igual que diversos Tribunales Internacio-
nales instituidos en el pasado, ha sido creada después de la comisión de los
hechos controvertidos. Sin embargo, la cpi tiene una jurisdicción temporal
delimitada y en ningún momento es retroactiva. Tampoco es una Corte pri-
maria, lo que significa que no excluye la jurisdicción nacional sobre los crí-
menes internacionales y asegura que la Corte no esté saturada de trabajo,
garantizando así, el respeto a la soberanía de los Estados, la eficiencia de su
labor y que la Corte sólo conozca de casos que sean lo suficientemente graves,
pues en principio, los Estados serán los responsables de conocer estos delitos.
Asimismo, el Estatuto de Roma reconoce derechos de las personas
durante la investigación (artículo 55), derechos del acusado (artículo 67) y
garantiza la protección de las víctimas y los testigos (artículo 68), mismos que
van en sintonía con las normas de derecho nacional. Esto se complementa
con los principios generales de derecho reconocidos en este mismo Estatuto,
los cuales son eje rector del derecho jurídico mexicano, tales como nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege, irretroactividad ratione personae y presunción
de inocencia. Lo anterior permite una aplicación armónica de las normas de
derecho nacional, con las contempladas en el Tratado Internacional.
Siendo así, México debe reconocer de manera lisa y llana la competencia
de la Corte, pues esto permite la cooperación con la comunidad internacional
y asegura la responsabilidad penal del individuo, lo que puede interpretarse
como una extensión al derecho de acceso a la justicia, el cual, excepcional-
mente, podrá exigirse a través de esta vía. Toda vez que la cpi tiene compe-
tencia sobre personas naturales y no sobre los Estados. Es decir, las penas
dictadas por la Corte se aplicarán individualmente a quien cometa un crimen
internacional dependiendo de su grado de participación en el crimen (artícu-
lo 25), lo cual funge como una herramienta para combatir la impunidad.
Recapitulando, el reconocimiento de la cpi significa ser partícipe del es-
fuerzo de la comunidad internacional para asegurar la responsabilidad del

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308 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

individuo y tomar las medidas necesarias para que los crímenes más graves
no queden impunes. Asimismo, refleja el esfuerzo de la Nación por asegurar
el respeto a los derechos humanos y contemplar una instancia complemen-
taria, que excepcionalmente, servirá para garantizar el acceso a la justicia.
Sin embargo, con la condición estipulada en el artículo 21 constitucional,
estos beneficios se ven limitados a la decisión del Senado.

IV. Estudio jurídico comparativo

de las Constituciones y la adopción
de la Corte Penal Internacional

Para este estudio jurídico comparativo, se revisaron 123 Constituciones o su

equivalente, de los distintos Estados Parte del Estatuto de la cpi, para conocer
si al incorporar éste al orden jurídico nacional, han legislado sobre condicio-
nes u otras figuras jurídicas que pudieran frenar el acceso a la jurisdicción
de la cpi. El objetivo es lograr un estudio de derecho comparado, respecto
del caso mexicano y el artículo 21 constitucional, para dar evidencia de la
existencia o no, de alguna mención específica de la cpi o de la jurisdicción
de tribunales internacionales, con el fin de establecer o probar que ésta, es
inusual y limita el objetivo del Estatuto de Roma.
A continuación se presenta una tabla comparativa sólo de aquellos esta-
dos donde se encontró referencia a la aceptación de sanciones y o tribunales
del orden internacional,* en los términos siguientes:

Artículo 16. [Nacionalidad, extradición]

(1) Nadie podrá ser privado de la nacionalidad alemana. La pérdida de la
nacionalidad sólo podrá producirse en virtud de una ley, y contra la voluntad
del afectado únicamente cuando éste no se convierta por ello en apátrida.
Alemania
(2) Ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero. Por ley se podrá
adoptar una regulación divergente para extradiciones a un Estado miembro
de la Unión Europea o a un Tribunal internacional, siempre que se respeten los prin-
cipios del Estado de Derecho.20

*
En la elaboración de este apartado colaboró Ricardo Antonio Garcés Rodríguez, estu-
diante de Derecho del Tecnológico de Monterrey Campus Ciudad de México. (Metodología
y traducciones de la autora).
20
Artículo 16. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, [Link]
[Link]/pdf/[Link].

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 309

[(3) Notwithstanding anything contained in this Constitution, no law nor any

provision thereof providing for detention, prosecution or punishment of any person, who
is a member of any armed or defence or auxiliary forces [or any individual,
group of individuals or organization] or who is a prisoner of war, for geno-
Bangladesh
cide, crimes against humanity or war crimes and other crimes under inter-
national law shall be deemed void or unlawful, or ever to have become void or unlawful,
on the ground that such law or provision of any such law is inconsistent with, or repugnant
to, any of the provisions of this Constitution].21
Article 50: The right to asylum is recognized within the conditions defined
by the law.
Extradition is not authorized except within the limits provisioned by the law.
Burundi
No Burundi citizen may be extradited abroad unless he or she is pursued by an
international criminal jurisdiction for crimes of genocide, war or other crimes against
humanity.22
Vigésimo cuarta. El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Pe-
nal Internacional en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma,
Chile
el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios
de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte.23
Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Con-
greso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de con-
formidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifica-
dos por Colombia.
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en
Colombia los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por
la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuente-
mente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento estableci-
do en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del
Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución
tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada
en él.24

21
“Part III, Fundamental Rights, Saving for certain laws, 47 (3)”, Constitución de la
República de Bangladesh, [Link]
22
Artículo 50, Constitución de Burundi, [Link]
tion/Burundi_2005.pdf ?lang=en.
23
Disposiciones transitorias, Constitución Política de la República Chilena, https://
[Link]/dil/esp/constitucion_chile.pdf.
24
Artículo 93, Constitución Política de Colombia, [Link]
co/inicio/Constitucion%20politica%20de%[Link].

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310 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

Article 53-2: The Republic may recognize the jurisdiction of the International Cri-
minal Court as provided for by the Treaty signed on 18 July 1998. (Artículo 53-2: La
Francia
República podrá reconocer la competencia de la Corte Penal Internacional
conforme a lo dispuesto en el Tratado firmado el 18 de julio de 1998).25
Article 39.2: In the interpretation of the fundamental rights provisions in
Guyana this Constitution a court shall pay due regard to international law, international con-
ventions, covenants and charters bearing on human rights.26
Únicamente hacen mención en el artículo 9 de la Corte Internacional de
Honduras
Justicia mas no de la cpi.27
Article 59
(a) No person shall be found guilty of any act or omission which did not
constitute an offence under Islamic Shari’ah or law at the time committed.
Nor shall a more severe penalty be imposed than the one applicable at the
Maldivas time the offence was committed. If the punishment for an offence has been
reduced between the time of commission and the time of sentencing, the
accused is entitled to the benefit of the lesser punishment.
(b)This Article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act
which was criminal according to international law.28
Timor Section 160 (Serious Crimes)
Oriental Acts committed between the 25 of April 1974 and the 31 of December 1999 that can
(Timor- be considered crimes against humanity of genocide or of war shall be liable to criminal
Leste) proceedings with the national or international courts.29

De los Estados analizados, sólo 10 se refieren expresamente a la jurisdicción y

o sanciones u obligatoriedad de normas del derecho internacional. La mayor
parte de los Estados del Estatuto de Roma no hace referencia específica a la
Corte Penal Internacional dentro de sus constituciones; sin embargo, Estados
como Chile, Colombia y Francia, sí reconocen explícitamente la competen-
cia de la Corte, haciendo referencia a las condiciones establecidas en el Esta-
tuto de Roma, pero sin establecer una condición adicional o un requisito pre-

25
Artículo 53-2, Constitución de Francia, [Link]
tion/France_2008.pdf ?lang=en.
26
Artículo 39.2, Constitución de la República Cooperativa de Guyana, [Link]
[Link]/[Link].
27
Constitución Política de Honduras, 1982, Honduras, tsc, [Link]
web/leyes/Constitucion_de_la_republica.pdf.
28
Artículo 59, Constitución de Maldivas, [Link]
[Link]/Documents/[Link].
29
“Section 160, Serious Crimes”, Constitución de la República Democrática de Ti-
mor Oriental, [Link]
RDTL_ENG.pdf.

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 311

vio para su cumplimiento, como lo hace México. Las que no le contemplan,

mantienen la posibilidad de otros tribunales.
Por su parte, Alemania considera la posibilidad de adoptar una regulación
divergente para extradiciones a un Tribunal internacional; y Burundi y las
Maldivas contemplan el juicio y sanción en caso de crímenes internaciona-
les. Asimismo, Timor Oriental contempla la jurisdicción temporal de Cor-
tes internacionales para crímenes en contra de la humanidad, genocidio y
de guerra.
Otros Estados Parte, que no hacen referencia alguna a la cpi en sus nor-
mas supremas, hacen hincapié en la obligatoriedad de los Tratados Inter-
nacionales y la cooperación internacional. Por ejemplo, la constitución de
Bangladesh remarca la cooperación internacional contra el colonialismo,
imperialismo o racialism; y la constitución de Guyana establece que al in-
terpretar derechos fundamentales, las Cortes deben contemplar el derecho
internacional, tratados internacionales, pactos y estatutos relacionados con
los derechos humanos.
Por otro lado, hay países como Nueva Zelanda, que no tiene una Cons-
titución positiva; o como Australia, cuya Constitución señala que en mate-
ria criminal, de carretas o educativa, las leyes de los Estados tienen prima-
cía sobre aquellas expedidas por el Common Wealth Parliament. A pesar
de lo anterior, según dispone la Convención de Viena sobre el Derecho de
Tratados, al ratificar, aceptar, aprobar o adherirse al Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, los Estados Parte hacen constar en el
ámbito internacional su consentimiento en obligarse a éste y no podrán
invocar las disposiciones de derecho nacional como justificación para in-
cumplir un tratado.30
Siendo así, el caso de México es particular y no tiene algún precedente
o paralelismo con otros Estados miembros de la cpi u otros tribunales inter-
nacionales, pues no se limita a remitir a las reglas de admisibilidad estable-
cidas en el Estatuto de Roma y que el Estado mexicano aceptó al ratificar
el Tratado, sino que establece una condición adicional que ni siquiera está
regulada en la legislación nacional y que va contra lo dispuesto en el artículo
120 del Estatuto de Roma.
Como forma de exclusión de la jurisdicción internacional, en el caso de
este Estatuto, cabe señalar que diversos Estados regulan el fuero parlamen-
tario o fuero político. De la misma manera, también puede excluirlos de la
jurisdicción de la cpi y otros tribunales internacionales, generando excep-

30
Artículo 2.b y artículo 26, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
[Link]

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312 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

ciones a la aplicación de normas del derecho internacional público, como

puede verse a continuación en esta otra muestra comparativa:

Artículo 111. Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al

Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los
consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, el Fiscal
General de la República, así como el consejero Presidente y los consejeros
electorales del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por la
comisión de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Diputados declarará
por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a proceder
contra el inculpado.
Si la resolución de la Cámara fuese negativa se suspenderá todo procedi-
México miento ulterior, pero ello no será obstáculo para que la imputación por la
comisión del delito continúe su curso cuando el inculpado haya concluido
el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos de
la imputación.
Si la Cámara declara que ha lugar a proceder, el sujeto quedará a
disposición de las autoridades competentes para que actúen con arreglo
a la ley.
Por lo que toca al Presidente de la República, sólo habrá lugar a acusarlo
ante la Cámara de Senadores en los términos del artículo 110. En este
supuesto, la Cámara de Senadores resolverá con base en la legislación
penal aplicable.31
Article 68: During the term of the sessions, no member of Parliament can be
prosecuted or arrested in a criminal or correctional matter without the authorization of
the National Assembly, except in a case of flagrante delicto. No Deputy can,
out of session, be arrested without the authorization of the Bureau of the
Côte d’Ivoire
National Assembly except in cases of flagrant delicto, authorized prosecu-
(Costa de
tions or definitive condemnations. The detention or the prosecution of a
Marfil)
member of Parliament is suspended if the National Assembly requires it.
Article 93: No member of the Constitutional Council can be, during the term of his
mandate, prosecuted, arrested, detained or judged in a criminal or correctional matter
without the authorization of the Council.32
Article 50: The members of the National Assembly enjoy parliamentary immunity.
No Deputy may be prosecuted, investigated, arrested, detained or judged
Dijiboutu
for reason of the opinions or votes emitted by him in the exercise of his
functions.

31
Artículo 111, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, [Link]
[Link]/LeyesBiblio/pdf/1_201219.pdf.
32
Artículo 68 y 93, Constitución de Costa de Marfil, [Link]
org/constitution/Cote_DIvoire_2000.pdf ?lang=en.

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 313

No Deputy may, during the time of the sessions, be prosecuted or ar-

rested, in a criminal or correctional matter except in the case of flagrante
delicto, without the authorization of the National Assembly.
No Deputy may, outside the sessions, be arrested without the authoriza-
Dijiboutu
tion of the Bureau of the National Assembly, except in the case of fla-
grante delicto, of authorized prosecution or of definitive condemnation.
The detention or the prosecution of a Deputy is suspended if the Na-
tional Assembly requires it.33
Article 31: Immunity from Civil and Criminal Proceedings.
No person holding the office of President or performing the functions of
President may be sued in any civil proceedings save where such proceed-
ings concern an act done in his or her official capacity as President.
No person holding the office of President shall be charged with any criminal offence
or be amenable to the criminal jurisdiction of any Court in respect of any act al-
legedly performed, or any omission to perform any act, during his or her
tenure of office as President.
After a President has vacated that office:
(a) no Court may entertain any action against him or her in any civil
Nambia
proceedings in respect of any act done in his or her official capacity as
President;
(b) a civil or criminal Court shall only have jurisdiction to entertain pro-
ceedings against him or her, in respect of acts of commission or omission
alleged to have been perpetrated in his or her personal capacity whilst
holding office as President, if Parliament by resolution has removed the
President on the grounds specified in this Constitution and if a resolution
is adopted by Parliament resolving that any such proceedings are justi-
fied in the public interest notwithstanding any damage such proceedings
might cause to the dignity of the office of President.34

El fuero puede parecer amenazado al reconocer la jurisdicción de la cpi pues

no hay una regulación que puntualice cómo se debe enfrentar dicho caso.
Sin embargo, en virtud de la primacía de la jurisdicción nacional, podemos
afirmar que es responsabilidad del Estado mexicano realizar la declaración
de procedencia y, en su caso, celebrar el juicio político según disponen las
leyes mexicanas.
Este escenario permite que se actualice una causal de inadmisibilidad,
toda vez que el Estatuto de Roma contempla en su artículo 17 que el caso
será inadmisible ante la Corte Penal Internacional si las autoridades nacio-

33
Artículo 50, Constitución de Dijiboutu, [Link]
tion/Djibouti_2010.pdf ?lang=en.
34
Artículo 31, Constitución de Nambia, [Link]
4/Namibia_Constitution.pdf/37b70b76-c15c-45d4-9095-b25d8b8aa0fb.

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314 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ

nales del Estado ya están investigando o realizando un juicio, o bien, si el

asunto ya se investigó y se determinó no enjuiciar al individuo. De esta for-
ma, se respeta la jurisdicción nacional y las leyes nacionales.

V. Conclusión

La condición establecida en el artículo 21 constitucional es cuestionable, pues

el reconocimiento de la cpi queda sujeto a una instancia política que se ve
influenciada por las circunstancias políticas, sociales y económicas del país,
además de que el Senado no tiene las facultades para conocer de un caso
penal, y mucho menos tendrá la capacidad de determinar si éste debería ir o
no a la cpi. Asimismo, la condición resulta innecesaria, toda vez que la cpi
contempla un sistema de complementariedad que limita la actuación de la
Corte.
Se atenta contra el principio de Pacta sunt servanda, de los pactos deben
cumplirse, sobre la obligatoriedad del cumplimiento del Estatuto de Roma
de la cpi.
De igual forma, con la condición establecida en el artículo 21 constitucio-
nal, México vulnera el objetivo del Estatuto de Roma, así como el principio
de cooperación internacional para el desarrollo, el principio de la lucha por
la paz y seguridad internacional y el derecho penal internacional. Además
de que al establecer dicha condición, se limitan los beneficios que conlleva
reconocer plenamente la jurisdicción de la Corte.
De lo anterior se desprende la necesidad de que los tratados y en par-
ticular el Estatuto de Roma de la cpi se cumpla a cabalidad y, en todo caso,
considerar que la posición del Estado en el momento de la celebración de
tratados, puede siempre que el objeto del mismo lo permita, realizar reser-
vas, pero no disfrazarlas mediante mecanismos de derecho interno.
Finalmente, cabe agregar que la soberanía mexicana no se pierde, ni se
vulnera con el reconocimiento de la competencia de la Corte Penal Inter-
nacional, pues el Estatuto de Roma contempla distintos mecanismos para
asegurar el respeto a la soberanía de los Estados y el Estado mexicano se
somete voluntariamente ante el Tratado, reconociendo lo dispuesto en éste
como una obligación que busca impulsar la cooperación con la comunidad
internacional, asegurar la responsabilidad penal del individuo y garantizar
la protección de derechos humanos. Los tratados deben incorporarse a la
legislación para enriquecerla y no para impedir que se cumplan.

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LA INCORPORACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL CASO MEXICANO 315

VI. Referencias bibliográficas

Monografías

Becerra Ramírez, Manuel, Las fuentes contemporáneas del Derecho Internacional,

México, unam, 2017.
Ochi, Megumi, Gravity threshold before the International Criminal Court: An Overview
of the Court’s Practice, International Crimes Database, 2016, [Link]
[Link]/upload/documents/20160111T115040-
Ochi%20ICD%[Link].
Santos Villarreal, Gabriel, “La Corte Penal Internacional”, Cámara
de Diputados, Centro de Documentación, Información y Análisis, 2010,
[Link]
Seils, Paul, Handbook on Complementarity. An Introduction to the Role of National
Courts and the icc in Prosecuting International Crimes, Nueva York, Centro In-
ternacional de Justicia Transicional, 2016, [Link]
fault/files/ICTJ_Handbook_ICC_Complementarity_2016.pdf.
Stahn, Carsten, A Critical Introduction to International Criminal Law, Gran Breta-
ña, Cambridge University Press, 2019.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ

DE LOS GOBIERNOS SUBNACIONALES

Fausto Kubli García

Ulises Ruiz-Lopart Espinosa

Sumario: I. Introducción. II. Orígenes del Estado federal. III. El Esta-

do federal y los tratados internacionales. IV. Obligaciones internacionales.
V. Caso de estudio. VI. Consideraciones finales. VII. Referencias biblio-
gráficas.

I. Introducción

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (cvdt) de 1969

no contempla directamente su relación con los gobiernos subnacionales, por
cuanto se refiere a las reglas de aplicación de los tratados entre Estados y no
a lo que hacen con estos los gobiernos. De hecho, la aplicación de un trata-
do en su adopción o proceso de incorporación interna, interesa más bien al
derecho interno y sólo cuando el Estado se encuentra en incumplimiento de
sus obligaciones internacionales es que, a partir del derecho internacional,
se busca identificar violaciones a normas internacionales, en virtud de un
tratado.
El esfuerzo realizado en este estudio tiene la intención de desentrañar
la actuación de los sistemas federales en su relación con los tratados inter-
nacionales.
Dentro de las relaciones internacionales persiste una discusión sobre la
trascendencia del derecho internacional en la órbita de los gobiernos sub-
nacionales. A pesar de la definición de este fenómeno en distintos tratados
internacionales, hay resistencia hacia acatar obligaciones contraídas por un
Estado federado en virtud de la celebración de un tratado y que emanan
precisamente de la composición federal del Estado en cuestión.

317

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318 KUBLI GARCÍA / RUIZ-LOPART ESPINOSA

En un Estado federado coexisten varias entidades estatales, las cuales

han trasladado su estatus jurídico internacional al Estado central. Así, la
representación y el ejercicio de la política exterior se concentran en el jefe
de Estado, que por lo general es el presidente de la república o el rey en el
caso de las monarquías. La capacidad de fijar obligaciones internacionales
—y por ende, de participar en negociaciones— se conoce como ius tractati.
Aún cuando concentrada en el poder estatal central, los efectos de esta fa-
cultad conciernen a todos los componentes del Estado federado; incluyen-
do, por supuesto, a los gobiernos subnacionales. Esto es, las obligaciones
contraídas afectan a todas las entidades federativas y deben cumplirse de
buena fe por las partes del Estado. Al respecto, el artículo 26 de la cvdt
recoge el adagio latino Pacta sunt servanda, es decir, que todo tratado en vi-
gor obliga a las partes que lo firman y, añade, su cumplimiento debe ser de
buena fe.
El presente análisis pretende, pues, explorar las implicaciones prácticas
de este fenómeno, a la luz de las fórmulas y obligaciones internacionales
que rigen su alcance; con especial referencia a aquellas disposiciones de la
cvdt que han sido el marco jurídico iniciático en el desarrollo e interpre-
tación de los acuerdos internacionales celebrados entre Estados. Dicho de
otra manera, esta propuesta se enfoca en la transgresión al orden jurídico
internacional, específicamente a la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados. Existen muchos ejemplos de cómo un Estado puede trans-
gredir compromisos internacionales cuando desde una órbita subnacional
—local e incluso municipal— se asumen medidas contrarias a los compro-
misos adquiridos.
Para ilustrar correctamente esta propuesta, nos remontamos a los orí-
genes de las instituciones del federalismo, haciendo un recorrido por su fun-
cionamiento y sus rasgos más característicos. Ello con el fin de ofrecer al
lector una exposición sólida de como habrá de estructurarse un Estado fe-
derado; que enriquezca y facilite el posterior análisis de su desempeño como
sujeto de derecho internacional. Tampoco hay que dejar de señalar que las
formas que esta institución puede asumir serán variadas según la distribu-
ción de competencias y la relación que guarden constitucionalmente los
Estados centrales con las entidades federativas.
Por otro lado, desde un punto de vista práctico, se incorporan algu-
nos casos en los que las obligaciones internacionales de un Estado federado
son cuestionadas desde el ámbito subnacional. Al conjugar componentes
prácticos al igual que teóricos, la presente investigación tiene como objetivo
acercar al lector a un nivel de comprensión más amplio.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ DE LOS GOBIERNOS 319

II. Orígenes del Estado federal

La palabra Federación surge del latín foedus, que significa pacto, alianza, acuer-
do. En la antigua Roma hubo tres grandes etapas: la Monarquía, la Repúbli-
ca y el Imperio. Durante más de mil años, la expansión romana fue territorial
y, por supuesto, cultural y también jurídica. Gran parte de la ampliación y
hegemonía romana fue en virtud de los foedus que llevaban a cabo con alguna
ciudad, tribu, pueblo, villa, aldea y nación. Establecer alianza con Roma a
través del foedus, implicaba tener un mayor estatus en relación con los que no
tenían dicha asociación, ya que disminuían o desaparecían algunos impues-
tos, por otro lado, eran protegidos de los romanos, entre otras ventajas:

El status de civitas foederata significaba una autonomía de gobierno respecto a

la gestión del gobernador principal, si bien el pacto estipulaba algunas obli-
gaciones para la ciudad, como el deber de contribuir con tropas y servicios
navales a la República cuando ésta así lo requería, y dar albergue tanto a los
magistrados como a los cuerpos militares de Roma si ello viniese al caso. La
mayor ventaja que proporcionaba el foedus era la exención del pago del tribu-
to anual, al que pronto estuvieron obligadas la gran mayoría de las ciudades
de Hispania.1

De esta manera, se fue asociando la idea del concepto federación con alianza
entre pequeñas unidades políticas.2 Asimismo existió, por un lado, el foedus
aequum, el cual se traducía en un tratado o alianza que se caracterizó por ser
defensiva, esto es, que los Estados pactaban su protección recíproca en tanto
fueren agredidas, siempre y cuando la hostilidad no hubiese sido iniciada por
alguna de las partes. En este supuesto, las partes no perdían la capacidad de
iniciar guerras o de concertar la paz, llamado esto el ius belli et pacis.3 Por otro
lado, estaba el foedus inicuum, el cual también era una asociación defensiva
hecha con Roma, en la que la parte que se adhería perdía el ius belli et pacis.4

1
Joaquín Muñiz Coello, “Aspectos sociales y económicos de Malaca romana”, Habis,
núm. 6, Sevilla, 1975, pp. 241-252.
2
Pierangelo Catalano, “Linee del Sistema Sovrannazionale Romano”, Memorie d’Instituto
Giuridico. Università di Torino, Torino, Italia, G. Giappichelli, serie II, memoria CXIX, 1965,
p. 318. En esta obra, elabora un cuadro muy completo del foedus Latinum, la Confederación
Latina. Veáse la reseña de la obra anterior: Miguel Luban, “catalano, Pierangelo. Linee
del sistema sovrannazionale romano”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, núm.
55, México, enero-abril de 1966.
3
Faustino Gutiérrez-Alviz y Armario, Diccionario de Derecho Romano, 4a. ed., España, Reus,
1995, pp. 254-256.
4
Idem.

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320 KUBLI GARCÍA / RUIZ-LOPART ESPINOSA

Finalmente, y a pesar de la raíz etimológica, este término no corresponde

al concepto actual de federación, que si bien también consiste en hacer un
pacto, no tenía por objeto primordial constituir un estado supranacional, tal
y como sucede en la actualidad.
Otro referente importante y obligado sobre la evolución del federalis-
mo es la Confederación Helvética, hoy también conocida como Suiza.5 En
el año de 1291, las comunidades alpinas, Uri, Unterwalden y Schwyz (que
compartían el paso de Gotthard, considerado una ruta de tránsito y de co-
municación entre el Imperio Alemán y Roma) decidieron firmar una de-
claración de unión. Bajo un acta solemne —con la intención de apoyarse
mutuamente en contra de la hostilidad (sobre todo de los Habsburgo)—,
pactaron establecer lazos importantes y de ayuda recíproca, con lo que el
federalismo suizo derivó en sus inicios de una especie de tratado de asisten-
cia recíproca entre los tres valles:

1291 en el nombre de Dios-Amén. Honor y el bien público son promovidos

cuando las ligas han concluido establecerse apropiadamente para la paz y la
tranquilidad. Consecuentemente, sabido por todos los hombres, que el pue-
blo del Valle de Uri, la democracia del Valle de Schwyz, y la comunidad del
Valle bajo de Unterwalden, tomando en cuenta la malicia de esta era, con
la intención de poder defenderse mutuamente, así como lo suyo, y preservar
de mejor forma su apropiada condición, han prometido de buena fe asistirse
unos a otros con ayuda, con cualquier consejo y cualquier favor, con personas
y bienes, dentro y fuera de los valles, con poder e importancia, en contra de
uno o todos los que causen a cualquiera cualquier violencia, molestia o daño,
o puedan conspirar en contra de personas o bienes.6

Tiempo después, durante el siglo xvi, dentro del periodo de la llamada Re-
forma Protestante, los cantones suizos sufrieron la misma división religiosa
que el resto de Europa. La Iglesia católica fragmentada por Lutero y Calvino,
dividió políticamente a la región. Sin embargo, para la Confederación suiza
significó llevar a la práctica una de las razones fundamentales del federa-
lismo: la unión a pesar de la diferencia, o como también se suele decir, la
unidad dentro de la diversidad. Fue durante los siglos xvii y xviii que Suiza,
inmersa en la solución de conflictos derivados entre cantones de influencia
católica con los de corte reformista, se aisló del resto de las crisis que pre-
dominaban en Europa, lo que propició que se consolidara cada vez más su
5
Un muy viejo, pero excelente ensayo sobre la historia suiza se encuentra en Hugh
Gibson, “Switzerland position in Europe”, Foreign Affairs, vol. 4, núm. 1, octubre de 1925.
6
Pacto federal de 1291. Traducción del inglés del autor.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ DE LOS GOBIERNOS 321

federalismo y se le reconociera como una región neutra y pacífica, aunado a

su creciente fortaleza económica.7
Cabe subrayar que la alianza dada por los primeros tres cantones, la
cual se fue incrementando, no se vislumbraba como una asociación para
fundar un país. Esto es, que también el significado y alcance de la expresión
“federación” no tenía la connotación que tiene en la actualidad. Sin embar-
go, el periodo fundacional del Estado federal suizo fue a mediados del siglo
xix, exactamente en 1848. Cuando promulgaron su Constitución ya enton-
ces 22 cantones, crearon con ello un Estado formal regido por una asamblea
federal bicameral y un gobierno de siete ministros con una presidencia rota-
tiva de un año. Sin duda hubo comparación con la joven y creciente nación
federal, fundada en décadas anteriores, Estados Unidos de América, a la
cual nos referiremos más adelante.
Adicionalmente, en este apartado abordamos el tema de la neutralidad
en las relaciones internacionales de Suiza, las cuales son el resultado del
modelaje de su federalismo. La institución de la neutralidad nace como una
conducta de prudencia, esto es, no pronunciarse sobre conflicto alguno, jus-
tamente para no verse envuelto en disputas ajenas. Sus orígenes se remontan
a principios del siglo xvi cuando dos cantones —Basilea y Schaffhausen—
se incorporaron a la Confederación bajo la condición de no involucrarse en
los conflictos que había entre las poblaciones rurales y las urbanas. Ambos
cantones se mantuvieron al margen de esos conflictos y, posteriormente, hi-
cieron lo mismo con las disputas internas entre católicos y protestantes. Fue
así que la neutralidad se convirtió en una política generalizada del Estado
federal y que continúa ya institucionalizada en su Constitución actual bajo
el concepto de “Neutralidad Suiza”.
Finalmente, por lo que respecta a Suiza, su Constitución contiene una
disposición que ilustra muy bien uno de los objetivos de este ensayo. Se trata
del artículo 5, párrafo 4, el cual establece que tanto el Estado federal, como
los gobiernos de los cantones respetarán el derecho internacional, lo que los
condiciona a guiarse por todo lo que significa el cuerpo jurídico internacio-
nal, esto es, los tratados, la jurisprudencia internacional, la costumbre inter-
nacional, los principios generales del derecho y las posturas doctrinales.8 Sin

7
Dicho avance económico está confirmado por varios estudios al respecto. Un hecho
real es que Juan Jacobo Rousseau, quien fue el gran ideólogo de la Revolución francesa,
nació en Ginebra, Suiza.
8
Hay que tener presente siempre las fuentes del derecho internacional establecidas en el
artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia:
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar:

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322 KUBLI GARCÍA / RUIZ-LOPART ESPINOSA

embargo, este respeto establecido por el máximo ordenamiento suizo, en

la parte que se refiere a los cantones debe replicarse en los demás modelos
de federalismo. Es decir, que los gobiernos locales, aunque no tengan el es-
tatus jurídico internacional de gobierno federal, deben, en todo momento,
asumir como normas vinculantes las derivadas del derecho internacional.
Además, el artículo 56 que se refiere a las relaciones de los Cantones con los
Estados extranjeros, los faculta precisamente para celebrar tratados sobre
los temas que se encuentran dentro del marco de su competencia y en tanto
no entren en conflicto con los intereses de la Confederación. Sin que haya
mención de si la responsabilidad de estos tratados recae en el Cantón que
sea signatario de tales acuerdos, a la luz del derecho internacional, nada nos
haría suponer que tal responsabilidad no corresponde a Suiza como entidad
independiente y soberana, ni a cada unidad constituyente de la federación.
Consecuentemente, y si fuera el caso, los problemas de implementación y de
cumplimiento corresponderían también a la federación.
A pesar de que en Suiza se desarrolló casi de manera espontánea en el
federalismo, adquirió su naturaleza actual a mediados del siglo xix. Hay
que destacar que 1787 fue el año en que se promulgó la Constitución de Es-
tados Unidos y se forjó esta institución tal y como la conocemos en la actua-
lidad. El régimen federal pasó de ser una serie de acuerdos, pactos y alian-
zas a ser la constitución fundacional de un nuevo Estado. Uno que muchos
doctrinarios llaman supranacional o supraestatal. El esquema angloameri-
cano fue el modelo para muchas otras naciones, sirvió como referencia a la
estructura de México desde la Constitución de 18249 y también de muchos
otros países que optaron por “regionalizar” su estructura jurídico-política.

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.
9
El célebre, fray Servando Teresa de Mier Noriega y Guerra, era escéptico con la idea
de la federación mexicana. Sus argumentos se referían a que Nueva España al independizar-
se era un sólo estado, monolítico, único y no había porqué fragmentarlo y por ello vaticinaba
mal agüero para la patria. Rafael Estrada Michel, “La teoría constitucional en la profecía
del padre Mier sobre la Federación mexicana”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, vols.
XI-XII, México, 1999-2000, pp. 23-81.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ DE LOS GOBIERNOS 323

El modelo federal de Estados Unidos de América

Aunque el federalismo en Estados Unidos de América se origina formal-

mente en la Declaración de Independencia expedida el 4 de julio de 1776;
tiempo atrás había florecido ya la idea de dicho proyecto político, entre los
pensadores liberales del siglo de las luces. Los ingleses que llegaron a estable-
cerse en la región, con el tiempo fundaron las célebres trece colonias; cabe
destacar que, uno de los líderes de los colonos, John Penn, en el año de 1698
había tenido la idea de unificarlas,10 aunque sin los vistos del federalismo
actual. Sin embargo, la idea existió mucho tiempo antes y posteriormente
evolucionó.
Un detonante de la Independencia fue la imposición fiscal a los colonos,
la cual se gestó desde el Parlamento Británico y sin que existiera alguna re-
presentación de los colonos americanos que pudiera defender sus intereses.
Derivado del desconocimiento político de las colonias, el conflicto creció
hasta la separación y el rompimiento total con los británicos. Iniciada la
gesta independentista, las colonias, y a poco más de un año de haber hecho
su Declaración, promulgaron un importante documento, antecedente de su
Constitución, “Los Artículos de la Confederación y Unión Perpetua”, cuyo
contenido y alcance no era la creación de un Estado federal, sino que sola-
mente creaba una liga de Estados.11 Esto es, algo más parecido al inicio del
federalismo suizo que se analiza supra.
Consumada la Independencia y reconocida por la Gran Bretaña en
1783, las colonias tuvieron que organizarse y con la intención de pulir los
artículos de la Confederación se reunieron en Filadelfia fuera de la agenda
primaria, en tres meses y 22 días, promulgaron su actual Constitución, que
con el tiempo y bajo una intensa campaña —a través del periódico El Fede-
ralista— fue aprobada por los Estados independientes. La Constitución de
Estados Unidos de América es un documento corto de tan sólo 7 artículos y
27 enmiendas, pero que establece el funcionamiento del Estado federal,
de las entidades, la división de poderes, sus atribuciones y competencias,
y un catálogo de derechos fundamentales. Sin embargo, de la interpretación
de estos preceptos se desprende todo un acervo de resoluciones judiciales
que en realidad orientan el constitucionalismo angloamericano.

10
Merril Jensen, The Articles of Confederation, EEUU, University of Wisconsin Press, 1966,
p. 107.
11
Milton Lomask, The Spirit of 1787: The Making of Our Constitution, Nueva York, Fawcett
Juniper, 1980, p. 127.

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324 KUBLI GARCÍA / RUIZ-LOPART ESPINOSA

III. El Estado federal

y los tratados internacionales

El artículo 6 de la cvdt es relevante para entender las complicaciones par-

ticulares que tendría una entidad federativa bajo el supuesto de que pueda
celebrar tratados. Lo primero que hay que reconocer es que sólo los Estados
y las organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional,
dado que la disposición en comento textualmente lo reconoce al sostener
que “Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”. Por Estado debe
entenderse, de manera general, que se trata de una entidad soberana e in-
dependiente. Esto, sin embargo, puede acarrear otras dificultades si tuviera
que acordarse consenso internacional y, en ese sentido, las respuestas posi-
bles no necesariamente serán puramente legales. Por ejemplo, tanto Ucrania
como Bielorrusia, en tanto fueron repúblicas dentro de la Unión de Repú-
blicas Soviéticas Socialistas (URSS) se convirtieron en Estados Parte de di-
versos tratados de las Naciones Unidas, en realidad con motivo de un pacto
político y no en virtud de las reglas reconocidas y aceptadas en el Derecho
de los Tratados.
En todo caso, lo que hay que reconocer es que, independiente de que
un tratado se celebre a título de un gobierno, un ministerio o secretaría o
cualquier otra agencia gubernamental, lo que en realidad importa al dere-
cho internacional es que la responsabilidad de las obligaciones contraídas
recae únicamente en el Estado. Por esto, es interesante que, es en realidad
el Estado el único que ostenta personalidad jurídica internacional, aunque
muchas constituciones confieren facultades a sus entidades federativas para
celebrar acuerdos internacionales y que los efectos del tratado tengan un
impacto en el derecho interno.
Algunos casos interesantes son el de Bélgica, que en su integración fe-
deral se compone —desde 1993— de tres regiones (Flandes, Walonia y Bru-
selas-Capital; y tres comunidades lingüísticas-francófonos, neerlandófonos y
germanófonos) que tienen competencia para celebrar tratados en materia
ambiental y de recursos de agua. Resulta de tales facultades la suscripción
del “1994 Agreement On The Protection Of The (River) Meuse”, que fue
firmado por cada una de estas regiones con Francia y los Países Bajos. Uno
más fue firmado por las mismas partes, pero respecto del Scheldt (conocido
como Escalda en español). Al no tener personalidad jurídica internacional,
la responsabilidad frente al derecho internacional le corresponde natural-
mente al Estado de Bélgica.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ DE LOS GOBIERNOS 325

IV. Obligaciones internacionales

Cuando nos involucramos en el tema del Derecho de los Tratados, una cues-
tión que no debe obviarse es preguntarnos cuál es el significado que tienen
las normas que componen el texto de un tratado en tanto que los tratados
internacionales vinculan. En efecto, dictar que un tratado (o cualquier otra
nomenclatura que haya)12 es creador de obligaciones internacionales nos pro-
voca a imaginar qué implicaciones legales tiene un tratado internacional una
vez que ha sido firmado, ratificado y entrado en vigor.
Sin pretender complicarnos, podemos sostener sencillamente que un
tratado, al entrar en vigor, nace legalmente y comienza a producir sus efec-
tos, que son hacer cumplir el texto que se suscribió. Esto es, ponerlo en
práctica, ejecutarlo, hacerlo cumplir. Lo cierto es que una vez que el tratado
ha entrado en vigor se vuelve vinculante para las partes que lo integran y en
virtud del principio general de derecho, Pacta sunt servanda, todos los Estados
Parte están obligados a cumplir el tratado de buena fe. Puesto de otra for-
ma, el tratado se convierte en el Derecho del Estado Parte. Lo deben obe-
decer todos los que formen parte del tratado, pues incumplirlo se traduce
en incurrir en responsabilidad internacional. Claro, a menos que puedan
acogerse a alguna defensa que excluya esa responsabilidad.13
Así, concebimos normalmente que un tratado internacional funciona
desde el primer día que entra en vigor, pero no solemos preguntarnos qué
complicaciones podría tener desde ese momento o si acaso faltan algunos
“detalles” para que éste se aplique con sus todas sus consecuencias e impli-
caciones de Derecho y pueda producir los efectos para los cuales fue creado.
Entonces pueden surgir muchas preguntas interesantes y algunas las vamos
a resolver.
Precisamente, en este artículo deseamos comentar lo que pasa en el de-
recho interno a propósito de la adopción del tratado y lo que debe tener en
cuenta un Estado por haber contraído obligaciones internacionales.
Al reconocer que los tratados confieren obligaciones a los Estados, tam-
bién se conceden derechos. Esto acontece particularmente cuando hablamos
de convenciones que otorgan derechos a las personas, como es el caso de los
12
En el lenguaje del derecho internacional los tratados tienen como sinónimos las voces
convención, pacto, protocolo, convenios, estatutos, inter alia.
13
Algunas de ellas son las excluyentes de ilicitud respecto de la responsabilidad interna-
cional como son los casos de fuerza mayor, el peligro extremo o el estado de necesidad; pero
también las que sirven para reconocer que un tratado es inválido, bien sea por error, fraude,
corrupción, coerción o estar en conflicto con una norma de jus cogens.

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326 KUBLI GARCÍA / RUIZ-LOPART ESPINOSA

tratados de derechos humanos, pues los individuos al exigir sus derechos re-
quieren que en el derecho interno exista la infraestructura legal para que pue-
da garantizarse su cumplimiento. Por eso es posible que una persona, física o
moral, pueda acudir a una corte o tribunal internacional para reivindicar sus
derechos, como sucede en efecto en materia de derechos humanos o cuando
existe un tratado bilateral de inversión (bits o bilateral investment treaties).
En esta tesitura, los abogados que representan los intereses de un Es-
tado durante la negociación de un tratado internacional deben estar muy
atentos de las implicaciones que puede tener éste respecto al del derecho in-
terno; así, durante las negociaciones podrán anticipar la conveniencia y las
dificultades que conllevaría comprometer al Estado con cierto tratado. De
tal suerte que se pueda considerar incluso si se requiere alguna legislación
adicional para armonizar ambos planos del Derecho, es decir, el interno y
el internacional. Estos ajustes deberán suceder antes que el tratado entre
en vigor pues de lo contrario se estará en una situación de conflicto con el
Derecho internacional y esto puede guiar a la indeseable violación de sus
obligaciones internacionales.
Además, es menester hacer notar que ningún tratado internacional con-
tiene la fórmula o explica la manera en que se deben emparejar armó-
nicamente ambos planos del Derecho al momento de la incorporación al
derecho interno. Es claro que se trata de una obligación que le corresponde
enteramente al Estado Parte y, por tanto, es el único que la puede hacer
cumplir. Naturalmente, esto es más complicado hacerlo que decirlo, en parte
se logra generando los medios idóneos, tanto de infraestructura legislativa,
como de información para que todos los órganos del Estado puedan estar
en consonancia y hacer que las obligaciones contraídas sean llevadas a cabo
efectivamente. Por supuesto el Poder Judicial cumple un papel crucial al
aplicar las normas internacionales en el sistema del derecho interno. Igual-
mente, los abogados locales deben exigir a las autoridades del Estado, en
todos sus niveles de gobierno (cuando se trata de un Estado federado, como
México) cumplir con las obligaciones internacionales del Estado.
Esta armonía de incorporación es fundamental para evitar complica-
ciones que devengan en la responsabilidad del Estado, como fue evidente en
el arbitraje de Metalclad, donde México no logró asegurar la adopción de
todas las medidas necesarias para dar eficacia a las disposiciones del tlcan
respecto de sus gobiernos estatales y municipales.14 A propósito de este caso,
como veremos con detalle más adelante, debe mencionarse otro principio

14
Metalclad Corporation v. Mexico, icsid Case No. ARB(AF)/97/1 (nafta) Award, Laudo, 30
de agosto de 2000, párrafo 73.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ DE LOS GOBIERNOS 327

general del Derecho internacional que se estipula en el artículo 27 de la

misma Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en tanto que
los Estados no pueden invocar disposiciones de su derecho interno para jus-
tificar el incumplimiento de un tratado.15 Claro, si esto fuera diferente el sis-
tema de derecho internacional sería sumamente frágil, pues una defensa tan
obviamente pueril destruiría fácilmente cualquier obligación internacional
que emanara de un tratado.
La relación del derecho internacional y el derecho interno con respecto
de la incorporación de los tratados se aclara mucho cuando revisamos las
constituciones nacionales, pues en ellas se establece el tratamiento que le da
cada Estado al tema. Normalmente, en la doctrina, aunque no son normas
jurídicas, existen dos enfoques opuestos: las teorías monista y dualista. Bá-
sicamente, el monismo se distingue porque un tratado puede convertirse en
parte del derecho interno, sin requerir legislación adicional, en tanto se en-
cuentre de conformidad con la constitución y al tiempo que entrara en vigor;
en cambio, el dualismo no le concede algún lugar específico en jerarquía de
normas al tratado, puesto que tanto los derechos y obligaciones conferidos
no producirán ningún efecto en el derecho interno, a menos que exista un
proceso o alguna legislación que lo habilite para incorporarlo en el derecho
local. Sin embargo, en la realidad la práctica nos revela que casi todas las
constituciones cuentan con elementos de ambas teorías para incorporarlo
dependiendo del tratado en cuestión. Al respecto se considera doctrinalmen-
te16 que la forma más pura de monismo es la de Suiza y el otro extremo más
puro de dualismo el del Reino Unido. El resto de los países, independiente
que sean más proclives a seguir más una teoría que otra, utilizan un poco
de ambas dependiendo de sus prácticas constitucionales. En esta misma lí-
nea, hay que decir que cuando un tratado no requiere de legislación se les
refiere comúnmente como tratados autoaplicativos (o self-executing treaties)
15
Este principio fue expuesto en el caso Alabama Claims (1872), durante la Guerra Civil
de Estados Unidos, este estado se opuso enérgicamente cuando Gran Bretaña permitió que
una embarcación confederada zarpara desde Liverpool para realizar envíos estadouniden-
ses, violentando su obligación de permanecer neutral. Se sostuvo que la ausencia de legisla-
ción británica para evitar la construcción o la salida del buque no podía presentarse como
defensa, y Gran Bretaña, en consecuencia, era responsable de pagar los daños y perjuicios
causados por el buque de guerra en cuestión.
16
Lori F. Damrosch et al., International Law, Cases and Materials, 4a. ed., West Publishing
Co., 2001, pp. 237-242; Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice, 2a. ed., EEUU, Cam-
bridge University Press, 2007, p. 182; Malcolm Shaw, International Law, 6a. ed., EEUU,
Cambridge University Press, 2008, pp. 110-114; Ian Brownlie, Principles of Public International
Law, 5a. ed., EEUU, Oxford University Press, 1999; Nguyen Quoc Dinh, Droit International Pu-
blic, 5a. ed., l.g.d.j, 1994, pp. 226-229.

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328 KUBLI GARCÍA / RUIZ-LOPART ESPINOSA

y, al contrario, los tratados no autoaplicativos (non-self-executing treaties)

necesitan de la implementación de legislación para ser judicialmente cum-
plimentados. En cualquier caso, cada país con sus diferencias tendrá un en-
foque distinto de cómo asume la supremacía constitucional de acuerdo con
su propio sistema jurídico.
Para concluir esta parte, deseamos señalar que cuando existe inclina-
ción al monismo, al menos tres factores están generalmente presentes. El
primero, es que aunque la Constitución requiera que el tratado sea aproba-
do primero por el legislativo, siempre puede haber excepciones para ciertos
tratados y para ciertas circunstancias; el segundo, es justo la diferencia entre
los tratados auto-aplicativos y los no auto-aplicativos; y, el tercero es que un
tratado auto aplicativo puede ser la ley suprema y tener prevalencia sobre la
legislación local que no sea acorde.17
Otros países que se reconocen monistas son Francia, Alemania, los Paí-
ses Bajos, Polonia y, actualmente, México, que desde 2016 reformó el ar-
tículo 133 de su Constitución para revelarse monista. Sin embargo, el hecho
de que un tratado se incorpore automáticamente al derecho interno en vir-
tud de esta doctrina, no lo exenta de problemas, pues el siguiente tema que
se debe resolver es el de la aplicación por las cortes y tribunales internos. En
realidad, esto es mucho más complicado ya que en el momento de confron-
tar las normas en un aparente mismo nivel, como es la Ley Suprema, llegará
el momento de elegir cuál prevalece y normalmente es la Constitución. Mé-
xico tiene unos pendientes al respecto,18 pero eso es materia de otro trabajo.

V. Caso de estudio

Para responder de la forma más apropiada a la pregunta sobre cómo debe

hacerse el cumplimiento interno de un tratado internacional hay que revisar
la evolución del caso Avena que es una decisión de la Corte Internacional de
Justicia (cij) de diciembre de 2003.19 La sentencia es de particular interés por

17
Aust, op. cit., p. 183.
18
En México ha existido una discusión al respecto pues se considera que la figura del
arraigo contenida en el artículo 16 constitucional es contraria a tratados de derechos huma-
nos de los que México es parte. En este sentido, ambos son Ley Suprema y a la vez están en
conflicto. El Estado ha optado por privilegiar la preminencia de la constitución manteniendo
el arraigo, en vez de eliminarlo modificando la constitución para armonizarlo con el princi-
pio pro homine del artículo 1o. de la constitución y los tratados de los que el país ya es parte.
19
cij, Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Fondo, Fallo, 31
de marzo de 2004, p. 12.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ DE LOS GOBIERNOS 329

su contraste en el cumplimiento que se le dio. En realidad, la visión general

que debe tenerse y lo apropiado es, como sostenemos antes, que las obliga-
ciones internacionales deben cumplirse. Bien sea que emanen de un tratado
internacional como veremos ahora o sean producto de una sentencia como
en el caso Avena respecto de las obligaciones de un tratado, en cualquier
caso, el cumplimiento debe suceder.
El caso Avena se refiere a un diferendo en 2003 en el que México de-
manda a Estados Unidos para proteger a más de 50 nacionales mexicanos.
Basándose en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963
y su protocolo facultativo,20 México alegó que funcionarios estadouniden-
ses violaron artículos de esta convención por no notificar a los ciudadanos
mexicanos al momento de su arresto sobre sus derechos de acceso y asis-
tencia consular. Es de hacer notar que los mexicanos fueron sentenciados
a pena de muerte por los crímenes que habían cometido. La cij dictaminó
en 2004 que Estados Unidos había violado el tratado en 51 de esos casos
que la Convención de Viena confiere derechos individuales y que las viola-
ciones del tratado requerían un recurso de revisión y reconsideración de las
condenas y sentencias a la luz de las violaciones por parte de los tribunales
estadounidenses.
Para la revisión de nuestro análisis no es lo más importante que México
haya ganado el caso a partir de la decisión de la Corte, sino el papel que
tuvieron los gobiernos subnacionales, especialmente el de Texas, al no aca-
tar las obligaciones de cumplimiento que el máximo tribunal internacional
impuso a EEUU con motivo de su interpretación de las obligaciones de la
Convención de Viena. En este sentido, esto es terriblemente contrastante
con la conducta de respeto al derecho internacional que normalmente ha-
bía mostrado ese Estado, incluso desde la resolución del arbitraje del Ala-
bama, caso en el que hicieron pagar en 1872 a Gran Bretaña una suma
mayor a los 15 millones de dólares por su involucramiento en la Guerra de
Secesión proveyendo de barcos armados a los confederados y que, por cier-
to, pagaron sin demora. En el caso de la crisis de rehenes contra Irán, Case
Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran21 de
1980 en el que EEUU invocó violaciones justamente a esta Convención
de Viena, nunca hubo duda de que Irán tenía que cumplir con sus obliga-
ciones internacionales y además de que la sentencia era aplicable para ter-

20
El protocolo refiere que las controversias de interpretación y aplicación de la conven-
ción caen bajo la jurisdicción obligatoria de la cij.
21
cij, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran),
Jurisdicción, Fallo, 24 de mayo de 1980, p. 3.

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330 KUBLI GARCÍA / RUIZ-LOPART ESPINOSA

ceros Estados en donde sus cortes tenían que reconocer los efectos legales
colaterales producto de la teoría erga omnes.
Más allá de tratarse de un caso de incumplimiento de una sentencia,
especialmente en lo que se refiere a la parte condenatoria y de las reparacio-
nes, persiste la pregunta de la asimilación de las obligaciones de los tratados
internacionales por los distintos estados federales.
Para el sistema de EEUU22 el problema del cumplimiento de un tratado
internacional como la Convención de Viena en sus Estados federados es
de asimilación del derecho internacional. Esto nos obliga a preguntarnos
si acaso en la estructura constitucional de este país el cumplimiento de los
tratados depende del papel que debe jugar el Ejecutivo o el Congreso o tal
vez la Corte Suprema para decidir si darles cumplimiento y cómo o de qué
forma. Por ejemplo, ¿el cumplimiento de los tratados cae enteramente en
las facultades del Ejecutivo debido a las implicaciones inherentes respecto
de las relaciones exteriores de EEUU? O si acaso la Corte Suprema debería
tener un papel que cumplir en este proceso.
Para atender estas preguntas nos queremos referir al caso Medellín v.
Texas23 de 2008, resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos en conti-
nuación de uno de los procesos referidos dentro del caso Avena en el que un
ciudadano mexicano condenado a muerte impugnó su condena argumen-
tando que no se le brindó el derecho de notificación consular al que hemos
aludido de la Convención de Viena. La Corte sostuvo que la decisión de
2004 de la cij, que requería a EEUU “revisar y reconsiderar” las condenas
del peticionario Medellín y otros 51 ciudadanos mexicanos condenados a
muerte no era una ley federal vinculante y al no contar con un estatuto de
implementación, no era ejecutable por los tribunales federales contra Texas
y, por lo tanto, no reemplazaba la prohibición procesal estatal del reclamo de
Habeas del señor Medellín. Además, la Corte sostuvo que un memorando
de 2005 emitido por el entonces presidente Bush, donde se manifestaba su
intención de hacer cumplir Avena, no creaba una ley vinculante que pu-
diera aplicarse contra Texas. El 5 de agosto de 2008 José Ernesto Medellín
recibió una inyección letal.

22
A Estados Unidos ya se le había hecho el reclamo en 2 casos previos por incum-
plimiento de notificación consular en virtud de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, el caso LaGrand [cij, LaGrand (Germany v. United States of America), Procedimien-
tos Instituidos, Solicitud, 2 de marzo de 1999] y el caso Breard [Suprema Corte de EEUU,
Breard v. Greene, 523 U.S. 371, 373 (1998) (per curiam); cij, Vienna Convention on Consular Relations
(Paraguay v. United States of America), Procedimientos Instituidos, Solicitud, 3 de abril de 1998].
23
Véase Medellín v. Texas, 552 U.S. 491 (2008) y su antecedente Medellin v. Dretke, 544 U.S.
660 (2005) (No. 04-5928), 2005.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ DE LOS GOBIERNOS 331

En otro caso, el de Osvaldo Nezahualcóyotl Torres Aguilera, también

condenado a muerte, su pena fue conmutada en 2004 por el gobernador de
Oklahoma, quien le perdonó la vida al darle una cadena perpetua sin posi-
bilidad de obtener libertad condicional.
El meollo de este asunto radica en la cláusula de supremacía constitu-
cional24 de EEUU y en la doctrina con la que incorporan el derecho inter-
nacional, pero antes hagamos una breve reflexión de estos dos casos. Sobre
el caso Medellín y desde un punto de vista de derecho, que no requiere ca-
vilación más profunda, esta conducta del Estado se entiende de total despre-
cio a las normas del derecho internacional. Si no contaban con un estatuto
de implementación podrían haberlo creado mediante su Congreso; bastaba
mostrar voluntad política para completar el proceso de asimilación del tra-
tado, de la misma forma que lo hacen otros países seguidores de la doctrina
dualista por preferencia. Y sobre el caso Torres, en realidad hay utilidad
práctica porque se evita que sea ejecutado, pero desde la perspectiva legal
es inútil, pues lo que requiere la cij para corregir la violación a la Conven-
ción de Viena es estrictamente revisar y reconsiderar el caso, que en otros
términos significaría reponer el juicio.

VI. Consideraciones finales

Sin lugar a dudas, el derecho internacional vuelve a replantearse cuando,

a partir de los gobiernos subnacionales, se condiciona su cumplimiento y
se encuentra una aparente salida a dicho cumplimiento de las obligaciones,
que a todas luces debe ser inaceptable. Pareciera ser que se habían superado
estas lagunas, pero en tanto los Estados federados vean en su estructura una
vía válida para no cumplir con el derecho internacional, este tipo de asun-
tos serán nuevamente replanteados. Estados Unidos de América, como uno
de los máximos ejemplos de Estado federado, y que muchos países tomaron
como referente para establecer sus propios sistemas, deberá ser cuestionado
por la influencia perniciosa que puede tener en la comprensión de cómo los
tratados internacionales deben ser incorporados en los niveles subnacionales
de los Estados federados.
Por extensión, no quisimos abordar otros casos, además del caso Ave-
na, en los que los gobiernos subnacionales se ven envueltos en materia de

24
Sobre esta explicación véase Philip Tisne, “The icj and Municipal Law: The Prece-
dential Effect of the Avena and Lagrand Decisions in U.S. Courts”, Fordham International Law
Journal, vol. 29, núm. 4, 2005, pp. 865-914.

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332 KUBLI GARCÍA / RUIZ-LOPART ESPINOSA

derecho internacional. Por ejemplo, en el caso Productos Biotecnológicos

(en el marco del Órgano de Solución de diferencias), la Unión Europea en-
contraba un entramado subnacional que hace referencia a la problemática
abordada. En este sentido, el gobierno de la Unión Europea, los gobiernos
nacionales, los subnacionales e, incluso, los más básicos, como los muni-
cipales tenían injerencia en el cumplimiento del Informe Final del Grupo
Especial de la Organización Mundial del Comercio.

VII. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Aust, Anthony, Modern Treaty Law and Practice, 2a. ed., EEUU, Cambridge
University Press, 2007.
Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 5a. ed., EEUU, Oxford
University Press, 1999.
Catalano, Pierangelo, “Linee del Sistema Sovrannazionale Romano”, Me-
morie d’Instituto Giuridico. Università di Torino, Torino, Italia, G. Giappichelli,
serie II, memoria CXIX, 1965.
Damrosch, Lori F. et al., International Law, Cases and Materials, 4a. ed., West
Publishing Co., 2001.
Dinh, Nguyen Quoc, Droit International Public, 5a. ed., l.g.d.j , 1994.
Gutiérrez-Alviz y Armario, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, 4a.
ed., España, Reus, 1995.
Jensen, Merril, The Articles of Confederation, EEUU, University of Wisconsin
Press, 1966.
Lomask, Milton, The Spirit of 1787: The Making of Our Constitution, Nueva
York, Fawcett Juniper, 1980.
Shaw, Malcolm, International Law, 6a. ed., EEUU, Cambridge University
Press, 2008.

2. Artículos

Estrada Michel, Rafael, “La teoría constitucional en la profecía del padre

Mier sobre la Federación mexicana”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho,
México, vols. XI-XII, 1999-2000.

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EL ALCANCE DE LOS TRATADOS A LA LUZ DE LOS GOBIERNOS 333

Gibson, Hugh, “Switzerland’s position in Europe”, Foreign Affairs, vol. 4,

núm. 1, octubre de 1925.
Luban, Miguel, “Catalano, Pierangelo. Linee del Sistema Sovrannaziona-
le romano”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, México, núm.
55, enero-abril de 1966.
Muñiz Coello, Joaquín, “Aspectos sociales y económicos de Malaca roma-
na”, Habis, Sevilla, núm. 6, 1975.
Tisne, Philip, “The icj and Municipal Law: The Precedential Effect of the
Avena and Lagrand Decisions in U.S. Courts”, Fordham International Law
Journal, vol. 29, núm. 4, 2005.

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LA CVDT Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA,

UNA MIRADA DESDE MÉXICO

Mario Enrique Figueroa Matuz

Sumario: I. Introducción. II. La Constitución de Estados Unidos y los

tratados. III. Instrumentos a través de los que Estados Unidos adquiere obli-
gaciones internacionales. IV. La cvdt, el Departamento de Estado y el Co-
mité de Relaciones Exteriores del Senado de Estados Unidos. V. Haciendo
valer los tratados ante los tribunales de Estados Unidos. VI. Conclusiones.
VII. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

Los tratados son el instrumento principal a través del cual los Estados y otros
sujetos de derecho internacional plasman sus voluntades, acuerdos y estable-
cen derechos y obligaciones. Esta es una herramienta de la mayor relevancia
para la conducción de las relaciones internacionales y, frecuentemente, tiene
un impacto directo en la vida de millones de individuos, desde la protección
de los intereses de personas físicas y jurídico-colectivas, hasta prácticas co-
merciales, relaciones de trabajo, pago de impuestos y seguridad social; así
como sucede lo reflejan convenios consulares, convenios comerciales, trata-
dos en materia de doble imposición, de seguridad social y de asistencia jurí-
dica, por citar algunos.
Considerando las consecuencias amplias de los tratados en la vida de
las personas y los Estados, es evidente la importancia de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados como el instrumento que refleja
la voluntad y el ánimo de gran parte del concierto de naciones sobre las re-
glas aplicables en materia de tratados, su elaboración, interpretación, efec-
tos, entrada en vigor, entre otros aspectos. Algunos estudiosos han llamado
a esta Convención el ‘‘Tratado de Tratados”; por su importancia y por la
amplia participación de los miembros de la comunidad internacional en su
negociación y suscripción.
335

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336 MARIO ENRIQUE FIGUEROA MATUZ

Por lo que hace a las relaciones internacionales de México, incluyendo

la celebración de tratados, la relación de política exterior de mayor tras-
cendencia ha sido históricamente la que se tiene con Estados Unidos de
América y no se vislumbra que esto cambie en el futuro próximo. De ahí
la importancia para México de contar con la mayor claridad posible sobre
las posiciones, conclusiones e interpretaciones que dicho país tiene sobre el
derecho de los tratados. Reviste gran importancia para México conocer las
prácticas, el comportamiento y, en buena medida, predecir algunos resulta-
dos sobre la celebración de tratados, pero sobre todo, sobre su cumplimien-
to. Similar a la que el individuo sensato y prudente le presta a la relación
que debe desarrollar con el más poderoso, normalmente más grande, fuerte
y en ocasiones proclive a actuar de forma caprichosa.
Desde una perspectiva simple y práctica, estas páginas tratan de lo si-
guiente: reflejar las menciones relevantes que existen sobre Tratados en la
Constitución de Estados Unidos de América, señalar las vías por las cuales
este país contrae obligaciones internacionales, ilustrar algunos aspectos his-
tóricos que lo relacionan con la cvdt, abordar algunos aspectos sobre la
interpretación y cumplimiento de los tratados desde la perspectiva de sus
tribunales nacionales y, por último, plantear algunas consideraciones que,
se estima, México debe tener presentes en sus interacciones con dicho país.
Cabe aclarar que Estados Unidos no ha concluido con el procedimiento
constitucional para ser Estado Parte de la Convención, no obstante, ésta
ejerce influencia por su contenido que trasciende la aceptación aislada de
algunos pocos países, para insertarse en lo que conocemos como derecho
internacional consuetudinario.

II. La Constitución de Estados Unidos

y los tratados

La Carta Magna de Estados Unidos señala en varias ocasiones a los tratados

internacionales. Las menciones que nos parecen de mayor importancia son
las siguientes:

• Artículo I, Sección 10, numeral 1, en donde se prohíbe a las entidades

federadas entrar en tratados, alianza o confederación1 con naciones
extranjeras.

1
Artículo I, Sec. 10, (1). ‘‘No State shall enter into any Treaty, Alliance, or Confedera-
tion; grant Letters of Marque and Reprisal, coin Money; emit Bills of Credit; make any

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LA CVDT Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, UNA MIRADA DESDE MÉXICO 337

• Artículo II, sección 2, numeral 2 que, al referirse a los poderes del

ejecutivo, establece que éste podrá celebrar tratados con el consejo
y consentimiento del Senado, siempre que este último lo apruebe
con dos terceras partes de los senadores presentes.2
• Artículo III, sección 2, numeral 1, que establece que el Poder Judi-
cial tendrá atribución sobre todos los casos bajo la ley y equidad que
surjan al amparo de la Constitución, las leyes de Estados Unidos y
los tratados celebrados bajo la potestad de este país.3
• Artículo VI, numeral 2, también conocido como ‘‘Supremacy Clau-
se”, que establece que la Constitución, las leyes de Estados Unidos
y los tratados celebrados bajo la potestad de dicho país serán la Ley
Suprema del mismo y los jueces de cada Estado deberán sujetarse
a ellos, no obstante lo previsto en las constituciones o leyes de los
Estados;4 más adelante, abordaremos este último precepto que nos
parece de los más relevantes, a la luz de la doctrina estadounidense
sobre los tratados auto-ejecutivos (self-executive) y aquellos otros que
requieren legislación de implementación.

Vale la pena aclarar que sólo nos referimos a tratados y no a los poderes en
materia de política exterior, pues existen otras expresiones relacionadas con
las relaciones internacionales en la Constitución estadounidense, como el po-
der del Congreso para declarar la guerra y regular el comercio con potencias
extranjeras y la intención de este trabajo es más limitada.
Ahora bien, tomando en cuenta que corresponde al poder ejecutivo
celebrar los tratados y por ende, negociarlos, es preciso mencionar al De-
partamento de Estado de Estados Unidos de América que, a través de su
Oficina de Tratados (Office of Treaty Affairs) es la encargada de asesorar
y apoyar al gobierno del país sobre todos los aspectos del derecho de los

Thing but gold and silver Coin a Tender in Payment of Debts; pass any Bill of Attainder, ex
post facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts, or grant any Title of Nobil-
ity…”. Disponible en: [Link] ( consultado: 30 de abril de 2020).
2
Artículo II, Sec. 2, (2). ‘‘He shall have Power, by and with the Advice and Consent of
the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur…”. Idem.
3
Artículo III, Sec. 2, (1). ‘‘The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and
Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States and Treaties made, or
which shall be made, under their authority…”. Idem.
4
Artículo VI, (2). ‘‘This Constitution, and the Laws of the United States which shall
be made in pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the
Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in
every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the
contrary notwithstanding”. Idem.

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338 MARIO ENRIQUE FIGUEROA MATUZ

tratados, tanto desde una perspectiva del derecho estadounidense como de

la práctica internacional. Asimismo, dicha oficina se encarga de conducir el
proceso mediante el cual el Departamento de Estado aprueba la negociación
y conclusión de todos los tratados en los que Estados Unidos se convertirá
en parte contratante y, por último, se coordina con el Comité de Relaciones
Exteriores del Senado de Estados Unidos, en todos los asuntos que requieran
el consejo y consentimiento del Senado para la ratificación de los tratados.5

III. Instrumentos a través

de los que Estados Unidos adquiere
obligaciones internacionales

Con base en su derecho interno, Estados Unidos de América puede adquirir

obligaciones internacionales a través de vías alternas a su procedimiento cons-
titucional de celebración de tratados. Tal es el caso de los Acuerdos Ejecutivos.6
Es pertinente mencionar que la diferencia entre tratados y acuerdos ejecutivos
sólo reviste importancia para efectos de derecho interno, pues en el plano del
derecho internacional éstos tienen la misma naturaleza; no obstante, consi-
deramos oportuno destacar brevemente sus características. Podríamos decir,
para efectos didácticos, que Estados Unidos tiene tres instrumentos o vías a
través de las que podría pactar y adquirir una obligación internacional: el Tra-
tado, el Acuerdo Ejecutivo (ae) y el Acuerdo Ejecutivo Congresional (aec).7
Por lo que hace al Tratado, éste es la obligación que pacta el gobierno
federal de Estados Unidos de América con otro Estado o ente de derecho
internacional que emana directamente del texto constitucional, artículo II,
sección 2. Es negociado por el Ejecutivo y precisa de la aprobación de las
dos terceras partes del Senado.
El Acuerdo Ejecutivo (Sole Executive Agreement) es, por su parte, un
acuerdo llevado a cabo por el ejecutivo, sin la participación en el ámbito in-
5
Véase [Link] (con-
sultado: 6 de mayo de 2020).
6
Los instrumentos mencionados en este apartado son los que tradicionalmente utiliza
Estados Unidos, pero también existen los acuerdos políticos, mismos que, sin tener el nivel o la
forma de un Tratado, Acuerdo Ejecutivo o Acuerdo Ejecutivo-Congresional, producen efec-
tos y están siendo utilizados como una herramienta flexible para celebrar acuerdos a nivel in-
ternacional. Para profundizar en este tema véase Ryan Harrington, “Political Commitments
and the Case Act”, West Virginia Law Review, vol. 118, núm. 3, EEUU, 2016, pp. 1211-1245.
7
Véase Foreign Affairs Manual, 11 FAM 723.2-2 International Agreements other than Treaties,
Departamento de Estado de EEUU, [Link]
html (consultado: 10 de noviembre de 2020).

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LA CVDT Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, UNA MIRADA DESDE MÉXICO 339

terno de ningún otro poder aunque existe, de manera general, la obligación

de trasmitir al Congreso el texto del acuerdo ya suscrito para su conoci-
miento.8 Estos acuerdos son suscritos por el Ejecutivo en uso de sus faculta-
des constitucionales exclusivas. De lo anterior se desprende que su validez
podría ser impugnada en caso de que contravenga legislación interna, o
bien, en caso de exceder las facultades mencionadas.
El Acuerdo Ejecutivo-Congresional (Congressional Executive-Agreement),
por su parte, puede ser de dos tipos, ex-ante y ex-post. Los primeros son aque-
llos que celebra el Ejecutivo con base en una ley del Congreso que lo fa-
culta para ello. Los segundos son aquellos que, después de negociados, son
enviados al Congreso para su aprobación, conforme al proceso legislativo.
Este tipo de acuerdo requiere la mayoría simple del Congreso y como regla
general, va acompañado por la legislación de implementación, por lo que,
una vez aprobado, automáticamente tiene la fuerza de ley federal.
Una diferencia entre Tratados y Acuerdos Ejecutivos radica en que se
utilizan dos métodos distintos para que el Estado exprese su voluntad de
obligarse por uno o por otro. El Tratado, como vimos supra, se somete al
consejo y consentimiento del Senado, mientras que en el Acuerdo Ejecu-
tivo sólo interviene el Ejecutivo federal y por lo que hace a los Acuerdos
Ejecutivo-Congresionales se someten a la aprobación de ambas cámaras del
Congreso. En ambos casos, las mayorías para su aprobación varían según
el instrumento: en el caso del Tratado se necesitan las dos terceras partes del
Senado, mientras que para el Acuerdo Ejecutivo-Congresional se requie-
re la aprobación de la mayoría simple del Congreso. Si bien, para efectos
internos esta diferencia tampoco tiene consecuencias sustantivas pues una
vez aprobados, ambos métodos se consideran la Ley Suprema o ‘‘law of the
land”,9 considérese sin embargo que en el aec se deposita, además de la vo-
luntad del Poder Ejecutivo, la voluntad del Poder Legislativo.
Sin embargo, una cosa es establecer derechos y obligaciones con Esta-
dos Unidos en el plano internacional, y otra distinta que el instrumento (llá-
mese Tratado o Acuerdo Ejecutivo) que refleja esos derechos y obligaciones
sea ejecutable en el ámbito interno del mismo país.

8
A pesar de que sólo interviene el Ejecutivo federal, el Congreso de Estados Unidos, desde
la década de los setenta y con el propósito de estar mejor informado sobre los acuerdos cele-
brados por el Ejecutivo y que no constituían propiamente un tratado en términos del artículo
II, Sec. 2 (2), creó la ley Case-Zablocki Act. Esta norma le permite al Congreso monitorear y
vigilar estos acuerdos, al facultarlo para requerir al secretario de Estado transmitir el texto de
cualquier acuerdo internacional dentro de los 60 días posteriores a su entrada en vigor. Dispo-
nible en: [Link] (consultado: 11 de noviembre de 2020).
9
Cláusula de Supremacía, artículo VI, cláusula 2, op. cit. Nota 4.

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340 MARIO ENRIQUE FIGUEROA MATUZ

Por ejemplo, desde una perspectiva mexicana, un aec puede ser prefe-
rible al Tratado y al ae, dado que, por virtud del proceso legislativo, se trata
de la Ley Federal y su observancia es obligatoria, a diferencia del Tratado
que podría necesitar de legislación de implementación o de algún otro acto,
tratándose de aquellos tratados considerados non-self-executives (no auto-eje-
cutivo) que revisaremos en el apartado V. Por otra parte, y comparándolo
con el ae, el aec tiene mayores posibilidades de enfrentar con éxito impug-
naciones legales, pues el primero sólo cuenta con la venia y atribuciones del
Ejecutivo, mientras que el aec cuenta con el respaldo del Ejecutivo y tam-
bién del Legislativo. Podríamos decir que un aec brindaría mayor certeza
jurídica respecto a su cumplimiento y observancia.
Desde una perspectiva estadounidense, aunque no menos importante
para México, encontramos el tema de la complejidad política para la aproba-
ción de las obligaciones internacionales que pretende asumir Estados Unidos.
En este caso el aec presenta una ventaja sobre el Tratado, en el sentido de
que el primero requiere sólo a la mayoría simple en el Congreso, mientras que
el segundo requiere a las dos terceras partes de los senadores, volviéndose po-
líticamente más complejo en tanto requiere una mayoría de dicha naturaleza.
Asimismo, el aec presenta una ventaja más respecto al Tratado que
podríamos calificar como de tiempo y trámite. Si bien el aec es negociado
por el Ejecutivo y corresponderá a este, a través del Departamento de Es-
tado, decidir con qué instrumento interno pactará y concluirá la obligación
internacional respectiva; el aec, al seguir el proceso legislativo y ser ley fe-
deral, adquiere su aspecto vinculante en el ámbito interno, apenas concluya
satisfactoriamente el proceso de ley.10 Podríamos hablar de un sólo momen-
to: el de la formación de la Ley. Mientras que el Tratado, en algunos casos,
requerirá de dos momentos: primero, el procedimiento constitucional para
la aprobación del Tratado y segundo, la legislación de implementación que
adopte el Congreso11 para aquellos casos en los que dichos instrumentos no
sean auto-ejecutivos.

10
Véase Oona Hathaway, “Treaties End: The Past, Present and Future of International
Law Making in the United States”, Yale Law Journal, vol. 117, núm. 7, EEUU, mayo de 2008,
p. 1321.
11
Un ejemplo de los inconvenientes de un Tratado que no tiene legislación de imple-
mentación es Medellín v. Texas (2007) y que se verá más adelante, en relación con los Tratados
no-auto-ejecutivos. En Medellín se determinó que, ante la ausencia de legislación de imple-
mentación, el fallo de la Corte Internacional de Justicia no podía ser ejecutado en las Cortes
de Estados Unidos. Ibidem, p. 1321. Véase también Suprema Corte de EEUU, Sanchez-Llamas
v. Oregon. 548 U.S. (2006), p. 25, [Link]
pdf, indicando que el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares

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LA CVDT Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, UNA MIRADA DESDE MÉXICO 341

Más que de conveniencia, otro aspecto de interés lo tenemos respecto de

la terminación de la obligación pactada. En principio, la terminación desde
una perspectiva de derecho internacional se produciría en los términos pac-
tados en el acuerdo o tratado. En el caso del Tratado, la práctica imperante
en Estados Unidos indica que el Ejecutivo puede denunciar un tratado, sin
necesidad de consultar al Senado o al Congreso. Pero en el caso del aec,
este tiene dos componentes, el primero es la obligación desde una perspec-
tiva internacional y el segundo, una obligación o compromiso desde el ám-
bito interno (ley federal). Respecto al primer componente, no habría duda
de que el Ejecutivo puede retirarse de los compromisos internacionales o
denunciar el acuerdo o tratado correspondiente; sin embargo, en el segun-
do caso, por virtud de la legislación o estatuto correspondiente, se necesita-
ría más que la acción del Ejecutivo para inaplicar leyes federales y es muy
probable que tenga que intervenir el Poder Legislativo para este efecto.12

IV. La cvdt, el Departamento de Estado

y el Comité de Relaciones Exteriores
del Senado de Estados Unidos

Como se ha señalado supra, corresponde al Ejecutivo y al Senado lo corres-

pondiente a la celebración de Tratados, con el consejo y consentimiento de

no puede contradecir las leyes procesales locales que limitan o prohíben (state default rules) un
alegato que no ha sido litigado en primera instancia.
12
Oona Hathaway, op. cit., p. 1336. Véanse también las opiniones de otros expertos que
ponen en duda, desde el ámbito interno, la capacidad del Ejecutivo de denunciar, por su
propia autoridad, un acuerdo internacional como nafta y que dirigen su atención hacia la
cláusula de comercio (Commerce Clause) “…The Constitution expressly grants Congress,
not the President, the power to regulate commerce with foreign nations, Barclay v. Califor-
nia”, sugiriendo que, aún y cuando el Ejecutivo diera el aviso de denuncia o terminación
del tratado, éste surtiría efecto desde el ámbito internacional, pero podría ser impugnado
en Estados Unidos por particulares y miembros del Congreso para impedir la salida del
acuerdo, especialmente cuando el Congreso no ha delegado expresamente dicho poder en el
Ejecutivo. Véase Joel Trachtman, “Can President Trump Terminate nafta or korus with-
out Congressional Approval?”, Fletcher School of Law and Diplomacy, [Link]
org/can-president-trump-terminate-nafta-or-korus-without-congressional-approval (consul-
tado: 11 de noviembre de 2020); Tim Meyer, “Trumps threat to withdraw from nafta may
hit a hurdle: the U.S. Constitution”, Vanderbilt University, [Link]
trumps-threat-to-withdraw-from-nafta-may-hit-a-hurdle-the-us-constitution-81444 (consul-
tado: 11 de noviembre de 2020) y John B. Mcneece, “Congress must approve a whitdrawal
from nafta”, University of California San Diego Center for U.S. Mexican Studies, https://
[Link]/_files/[Link] (consultado: 11 de noviembre de 2020).

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342 MARIO ENRIQUE FIGUEROA MATUZ

este último. En la práctica esto corresponde al Departamento de Estado13

como parte del Ejecutivo y, por lo que hace a la Cámara alta, el Comité de
Relaciones Exteriores del Senado de Estados Unidos de América juega un
papel preponderante en los trabajos y en dictaminar para que el Senado
apruebe mediante resolución de ‘‘consejo y consentimiento” (advice and con-
sent resolution) el Tratado correspondiente.14
Por lo que hace a la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tra-
tados, Estados Unidos de América la firmó el 24 de abril de 1970 y el 22
de noviembre de 1971 fue recibida por el Senado y turnada al Comité de
Relaciones Exteriores del Senado,15 sin embargo, hasta octubre de 2020, su
aprobación continúa pendiente.
¿A qué se debe que la aprobación de la Convención continúe pendien-
te en Estados Unidos? El presidente Nixon envió la Convención al Senado
en 1971, haciendo referencia a que resultaba deseable contar con reglas de
derecho internacional aplicables a la materia —tratados—, el Comité de Re-
laciones Exteriores del Senado emitió su dictamen y recomendó la aproba-
ción por el Senado bajo una condición: que se emitiera una declaración inter-
pretativa16 respecto al artículo 46 de la Convención.17 Este artículo enuncia

13
Un documento que refleja las medidas procedimentales para la negociación, conclu-
sión, reporte, publicación y registro de los tratados y acuerdos internacionales celebrados por
Estados Unidos es la circular 175 del Departamento de Estado, que forma parte del Manual
de Relaciones Exteriores del Departamento de Estado, disponible en: [Link]
FAM/11FAM/[Link] (consultado: 11 de noviembre de 2020), el Manual se en-
cuentra parcialmente disponible en: [Link] (consultado: 11
de noviembre de 2020).
14
Establecido en 1816, el Comité de Relaciones Exteriores del Senado de Estados Uni-
dos de América ha sido instrumental para el desarrollo de la política exterior de ese país,
en algunos casos en oposición al presidente y al secretario de Estado y ha participado tam-
bién en la negociación de algunos tratados. Véase [Link]
history/ (consultado: 8 de mayo de 2020).
15
Véase ‘‘Treaties and Other International Agreements: The Role of the United States
Senate”, p. 25, [Link]
[Link] (consultado: 5 de mayo de 2020).
16
Ibidem, p. 26.
17
Artículo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para ce-
lebrar Tratados. 1. El hecho de que el conocimiento de un Estado en obligarse por un tratado
haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente
a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio
de su consentimiento, a menos que esta violación sea manifiesta y afecte a una norma de
importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prác-
tica usual y de buena fe, disponible en: [Link]
(consultado: 10 de noviembre de 2020).

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LA CVDT Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, UNA MIRADA DESDE MÉXICO 343

la imposibilidad para un Estado de desconocer una obligación internacio-

nal o alegar algún vicio del consentimiento con base a su derecho interno, a
menos que la violación sea “manifiesta y afecte una norma de importancia
fundamental de su derecho interno”.18
Sobre dicho dictamen y recomendación del Comité de Relaciones Ex-
teriores, el Departamento de Estado manifestó una objeción, en el sentido
de que la declaración interpretativa podría originar confusión para otros
Estados,19 en tanto Estados Unidos estaría desconociendo las obligaciones
internacionales asumidas por otras vías, específicamente a través de los
Acuerdos Ejecutivo y Ejecutivo-Congresionales.20 La posición del Comité
y del Departamento de Estado sobre el dictamen llegó a un impasse que
detuvo la resolución y hasta la fecha el Senado no ha manifestado su con-
sentimiento.
Así pues, al parecer el impasse referido antes entre el Departamento de
Estado y el Comité de Relaciones Exteriores, es, en parte, un reflejo de la
práctica del país norteamericano, en lo que a asumir obligaciones inter-
nacionales se refiere y en cuanto a la arquitectura constitucional que esta-
blece los poderes concedidos al gobierno federal y como cada uno de esos
poderes tiene su parcela de atribuciones, llámese Ejecutivo o Legislativo, o
bien, en el caso de este último, entre las atribuciones exclusivas que corres-
ponden a la Cámara de Representantes o al Senado. La práctica que ha
seguido Estados Unidos parece encontrar fundamento en dichas parcelas
de poder y en armonizar las atribuciones constitucionales con las obliga-
ciones internacionales que pretende adquirir, utilizando la vía que resulte
más adecuada, por ejemplo, Acuerdo Ejecutivo, Acuerdo Ejecutivo-Con-
gresional o Tratado.
No obstante lo anterior, Estados Unidos continúa siendo un signatario
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el Departa-
mento de Estado ha manifestado que considera a la Convención como una
codificación de normas consuetudinarias por lo que, aún y cuando no ha
concluido su procedimiento constitucional interno, es altamente probable

18
Idem.
19
El texto se leía: ‘‘It is a rule of internal law of the United States of fundamental im-
portance that no treaty (as defined by paragraph 1(a) of Article 2 of the Convention) is valid
with respect to the United States, and the consent of the United States may not be given
regarding any such treaty, unless the Senate of the United States has given its advice and
consent of such treaty, or the terms of such treaty have been approved by law, as the case may
be”. Evan Criddle, “The Vienna Convention on the Law of Treaties in U.S. Interpretation”,
Virginia Journal of International Law, vol. 44, núm. 2, EEUU, 2004, p. 442.
20
Ibidem, pp. 442-443.

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344 MARIO ENRIQUE FIGUEROA MATUZ

que las disposiciones principales de la Convención le sean aplicables en sus

relaciones con otros Estados.21

V. Haciendo valer los tratados

ante los tribunales de Estados Unidos

Uno de los aspectos más relevantes a tomar en cuenta sobre el cumplimiento

de las obligaciones internacionales, es la práctica que han seguido los tri-
bunales nacionales para darle contenido a dichas obligaciones. Igualmente
importante resulta observar las prácticas legislativas de aquellos Estados cuya
arquitectura constitucional los lleva a considerar que los tratados deben ser
seguidos o perfeccionados, con normas de ejecución a nivel interno, común-
mente conocidas como normas o leyes de implementación. Empero, en este
apartado nos referiremos preponderantemente a la práctica judicial de los
Estados Unidos de América respecto a la ejecución de tratados, sin circuns-
cribirnos a la práctica que ha seguido este país respecto a la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (cvdt).
En el tema de la ejecución de los tratados dentro del ámbito interno
de Estados Unidos, la práctica de los tribunales de este país resulta confusa
y, tomando en cuenta la estructura de la cvdt, parecería que una de sus
secciones más importantes o la que podría ser más recurrida por tribunales
nacionales, es la sección sobre la interpretación de tratados, artículos 31,
32 y 33 ya que estas reglas de interpretación son, para efecto de la validez
de las disposiciones de un Tratado, las que podrían ser aplicables por algún
tribunal nacional para ejercer su jurisdicción y esto, por supuesto, incluiría
la ejecución del Tratado en el foro interno, aspecto al que intentaremos en-
focarnos.
Un caso de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos que toca al
derecho internacional y en cierto grado al derecho de los tratados es ‘‘The
Paquete Habana”.22 En él, la Corte enunció como regla principal que el de-
recho consuetudinario internacional es parte del derecho estadounidense y
puede ser aplicado por los tribunales nacionales de ese país. En una línea si-
milar y refiriéndose en sus razonamientos a varios tratados internacionales,

21
El Departamento de Estado, en su Manual de Relaciones Exteriores, cita como parte
del marco normativo a la Constitución de los Estados Unidos y a la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, entre otros, 11 FAM 712, disponible en: [Link]
gov/FAM/11FAM/[Link] (consultado: 11 de noviembre de 2020).
22
Suprema Corte de EEUU, The Paquete Habana, 175 U.S. 677 (1900), [Link]
[Link]/cases/federal/us/175/677/.

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LA CVDT Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, UNA MIRADA DESDE MÉXICO 345

incluyendo el tratado de paz entre México y Estados Unidos de 1848 y el de

naciones europeas respecto a varios temas,23 expresó: ‘‘el derecho interna-
cional es parte de nuestro derecho y debe ser reconocido y administrado por
las cortes competentes, con la misma frecuencia que surjan las controversias
o preguntas que deban ser resueltas”.24 Este caso que parece alentador a
primera vista, desde la perspectiva de una interpretación internacionalista,
contrasta fuertemente con normas expuestas en otros casos por la Suprema
Corte.
Tal vez el contraste más conspicuo con la interpretación internacio-
nalista de The Paquete Habana y también con la letra de la Cláusula de
Supremacía,25 es la doctrina sobre la ejecutabilidad de los tratados en el ám-
bito interno de Estados Unidos. Dicho de manera breve, esta doctrina, para
efectos pragmáticos, establece tratados que son de primera auto-ejecutivos
(self-executing) y de segunda no auto-ejecutivos (non-self-executing) como proce-
deremos a explicar. Otra noción adecuada para destacar la diferencia entre
tratados auto-ejecutivos (self-executing) y no auto-ejecutivos (non-self-executing)
es que los primeros son válidos y ejecutables en el ámbito interno ipso iure,
mientras que los segundos no. Otro dato que no debe perderse de vista so-
bre el tema de la ejecutabilidad de los Tratados en Estados Unidos, es que
ésta es determinada por los propios tribunales nacionales de este país, como
veremos a continuación.
Desde 1829 la Suprema Corte de Estados Unidos enunció en el caso Fos-
ter v. Neilson la teoría sobre la ejecutabilidad de los tratados en el ámbito in-
terno, con la distinción entre tratados auto-ejecutivos y no auto-ejecutivos.26
Para explicar la teoría sobre la ejecutabilidad de los tratados, el argu-
mento en Foster destacó dos ideas centrales expresadas por el célebre Juez
Marshall: ‘‘Un tratado no es un acto legislativo, sino que es, por naturaleza,
un contrato entre dos naciones”, por lo general ‘‘no materializa por sí mis-
mo el objeto que busca, especialmente por lo que se refiere a su operación
en el territorio de una de las partes, sino que es materializado o ejecutado

23
Ibidem, pp. 698-700.
24
Ibidem, p. 700. ‘‘International law is part of our law, and must be ascertained and ad-
ministered by the courts of justice of appropriate jurisdiction as often as questions of right
depending upon it are duly presented for their determination”.
25
La cláusula de supremacía no hace ninguna distinción o categorización de los tratados
y establece que serán Ley Suprema ‘‘…all treaties made…”, supra nota 4.
26
Véase American Law Institute, Restatement of the Law Fourth. The Foreign Relations Law of
the United States Treaties, EEUU, 2018, sección 310, comentarios, p. 2, inciso a, párrafo 2. Base
de datos Westlaw Edge (consultado: 15 de julio de 2020).

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346 MARIO ENRIQUE FIGUEROA MATUZ

por el poder soberano de la parte correspondiente”.27 Acto seguido, Mar-

shall contrastó la aseveración anterior, con la cláusula de supremacía de la
Constitución, señalando:

Un tratado debe ser observado por los tribunales como equivalente a la legis-
lación, siempre que por sí mismo materialice el objeto que busca, sin la ayuda
de un acto del legislativo. Sin embargo, cuando los términos del tratado im-
plican una transacción contractual, cuando alguna de las partes se compro-
mete a realizar algún acto, el tratado se dirige a los poderes políticos y no al
judicial; en estos casos, la legislatura debe cumplir la obligación contractual
antes de convertirse en una norma aplicable para la corte.28

Esta teoría de la ejecutabilidad de un tratado, a pesar de la referencia que

hace Marshall, puede resultar confusa cuando se contrasta con la cláusula
de supremacía de la Constitución de Estados Unidos que, prima facie, parece
establecer la ejecutabilidad de todos los tratados como Ley Suprema29 sin
hacer distinción respecto a si se trata de una disposición auto-ejecutiva o no
auto-ejecutiva.
Así pues, según la Recopilación Cuarta del Derecho sobre Relaciones
Internacionales (Restatement Fourth of Foreign Relations Law), el tema de
la ejecutabilidad del tratado ante un tribunal nacional de Estados Unidos se
refiere a si las disposiciones del tratado resultan aplicables directamente por
dichos tribunales, lo cual, si bien lleva a pensar en la necesidad de la entrada
en vigor de legislación de implementación para aquellos tratados u obliga-
ciones considerados como no auto-ejecutivos, significa que el cumplimiento
también puede concretarse a través de leyes ya existentes, federales o incluso
estatales, o a través de acciones del Ejecutivo en esos mismos niveles.30 Asi-
mismo, la misma Recopilación Cuarta sugiere, para efecto de determinar
la ejecutabilidad de la disposición de un tratado, acudir a la intención del
negociador, en este caso, el Ejecutivo o, de manera más concreta, a las de-
claraciones interpretativas o reservas correspondientes y a los dictámenes
del Senado al momento de otorgar su consejo y consentimiento para obli-
27
Idem.
28
Idem.
29
Véase supra nota 4.
30
Un ejemplo de un intento de dar cumplimiento o ejecutar un tratado a través de una
acción del Ejecutivo federal es el memorándum que dirigió el presidente Bush a las entidades
federadas para que cumplieran con la decisión de la Corte Internacional de Justicia en Avena
para la correspondiente revisión y reconsideración de los casos de 51 mexicanos sentencia-
dos a pena de muerte. Véase Jordan Paust, “Medellin, Avena, The Supremacy of Treaties,
and Relevant Executive Authority”, Suffolk Transnational Law Review, vol. 21, 2008, p. 311.

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LA CVDT Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, UNA MIRADA DESDE MÉXICO 347

garse por el Tratado correspondiente. Bajo estas condiciones el desafío es

claro, pues lo más plausible es que no resulta posible atribuirle la cualidad
de auto-ejecutivo a un Tratado, hasta que exista un pronunciamiento judi-
cial que así lo declare.
El caso Medellín v. Texas de 2008 ejemplifica las consideraciones en torno
a una disposición no auto-ejecutiva de un tratado. En la resolución del caso,
la Suprema Corte de Estados Unidos entró al estudio de la ejecutabilidad
de la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso Avena and other
Mexican Nationals, Mexico v. United States. En Avena, la Corte Internacional de
Justicia sentenció a Estados Unidos a llevar a cabo la revisión y reconside-
ración de los procedimientos penales de varios mexicanos en los que las au-
toridades de Estados Unidos omitieron proporcionarles el derecho al acceso
y asistencia consular bajo el artículo 36 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares. En la mayoría de estos casos y específicamente en el
caso de Medellín, su procedimiento había concluido y las normas procesales
del Estado de Texas le impedían la interposición de un recurso nuevo, espe-
cíficamente cuando en primera instancia no se había presentado el reclamo
por la falta de acceso y asistencia consular.
Así pues, en el caso Medellín, la Suprema Corte determinó que, si bien
el artículo 9431 de la Carta de las Naciones Unidas contiene una obligación
de carácter internacional para Estados Unidos, dicha obligación no es auto-
ejecutivo y, por tanto, no resulta posible hacerla valer directamente en los
tribunales contrariando disposiciones específicas de derecho procedimental
municipal de las entidades federadas que impedían la presentación de un
recurso novedoso.32 Para concluir, la Suprema Corte indicó que nada en el
31
Artículo 94. 1. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la
decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. 2. Si una de las
partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la
otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer
recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del
fallo. Carta de las Naciones Unidas, capítulo XIV, disponible en: [Link]
sections/un-charter/chapter-xiv/[Link] (consultado: 7 de octubre de 2020).
32
La Suprema Corte estableció que el artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas no
resulta auto-ejecutivo, dado que, la redacción en inglés del artículo 94 que reza: ‘‘undertakes
to comply” no se encuentra dirigida a los tribunales nacionales, en parte por la ausencia de
los verbos ‘‘shall” o ‘‘must” que denoten la obligación. En esta misma línea, la Suprema Cor-
te razonó que, dado que el mismo artículo 94 contiene una disposición o mecanismo para
el cumplimiento de los fallos de la Corte Internacional a través del Consejo de Seguridad,
sin embargo, Estados Unidos de América cuenta con derecho de veto, por lo que estimó
que dicho mecanismo evidenciaba que los fallos de la Corte Internacional de Justicia no se
entendían como ejecutables en tribunales nacionales. American Law Institute, “Restatement
of the Law Fourth…”, cit., sección 310.2, p. 6, párrafo 2.

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348 MARIO ENRIQUE FIGUEROA MATUZ

texto —proceso de negociación, antecedentes, adopción del texto o la prác-

tica de otros Estados signatarios—, sugería que el presidente o el Senado
de Estados Unidos hubieren tenido la intención de darle a los fallos de una
corte internacional un estatus más elevado que el de algunas instituciones
de protección constitucionales con las que cuenta Estados Unidos; no obs-
tante, debe aclararse que la misma Recopilación Cuarta previene, respecto
a Medellín, que sus circunstancias son atípicas y por tanto, estima arriesga-
do sugerir que los considerandos de la Suprema Corte en este caso, puedan
arrojar reglas claras para determinar si un tratado es auto-ejecutivo o no
auto-ejecutivo.33
Vale la pena mencionar que el poder judicial estadounidense ha con-
siderado como un característica de los tratados no auto-ejecutivos que la
disposición del tratado requiera el ejercicio de una atribución determina-
da por la Constitución de manera exclusiva por uno de los poderes de la
unión, por ejemplo, cuando se trata del Congreso o bien de la Cámara de
Representantes; de igual forma, se ha considerado que se encuentra ante
disposiciones no auto-ejecutivos, cuando las disposiciones son vagas o aspi-
racionales.34
Sin embargo, la Recopilación Cuarta se cuida de dejar claro que, en
aquellos casos en los que los tribunales estimen que un tratado es no auto-
ejecutivos por requerir que Estados Unidos ejerza autoridad conferida por
la Constitución de manera exclusiva al Congreso, no existe en el texto cons-
titucional, ni en precedentes judiciales, una guía clara sobre qué autoridad
conferida al Congreso por la Constitución puede ser calificada de exclusiva,
mencionando que, en todo caso, el único ejemplo aparentemente claro de
una facultad exclusiva del Congreso, es el de la asignación del presupuesto
para los fines del gobierno (appropriation of money).35 Algo similar ocurre
con el tema de la creación de responsabilidad penal mediante un tratado, en
el sentido de que la práctica indica que este tipo de tratados son considera-
dos como no auto-ejecutivos y necesitan de legislación de implementación
para poder ser ejecutables por una corte de Estados Unidos.36
Como podrá observarse, la teoría de la ejecutabilidad de los tratados en
Estados Unidos no resulta completamente clara y la Recopilación Cuarta

33
‘‘The case law has not established a general presumption for or against self-execution,
in the sense of a clear statement or default rule that dictates a result in the absence of con-
trary evidence”. Ibidem, sección 310.3, p. 7, párrafo 1.
34
Ibidem, sección 310.5, p. 8, párrafos 1 y 2.
35
Ibidem, sección 310.11, p. 13, párrafos 1 y 3.
36
Idem.

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LA CVDT Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, UNA MIRADA DESDE MÉXICO 349

del Derecho de las Relaciones Internacionales previene sobre este aspecto

inacabado de la doctrina. Sin embargo, existen algunas guías que pueden
ser útiles, bajo ciertas circunstancias, para evaluar las probabilidades de
que un tratado sea considerado como auto-ejecutable. Los ejemplos sobre
práctica y precedentes judiciales citados en la Recopilación Cuarta son una
herramienta útil para valorar aspectos que deben reforzarse durante la ne-
gociación de un Tratado con Estados Unidos, especialmente cuando existe
interés por que una o varias de sus disposiciones sean ejecutadas en territo-
rio estadounidense.

VI. Conclusiones

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados quedó pendiente

en el procedimiento constitucional de Estados Unidos de América, a la luz
del impasse entre el Senado y el Departamento de Estado. Asimismo, la prácti-
ca de Estados Unidos para darle validez a los Tratados en su ámbito interno,
bajo la teoría de la ejecutabilidad, resulta ambigua y poco clara. Por ello, se
estima que el Estado mexicano debe ponderar siempre de manera cuidadosa
las obligaciones internacionales que pacta con su vecino del norte y cuando
tiene la expectativa de que una o varias disposiciones de algún proyecto de
tratado internacional sean aplicadas en territorio estadounidense o de índole
auto-ejecutiva, debe tomar la precaución de no perder de vista los indicios
que la práctica y, específicamente, los precedentes judiciales de sus tribunales,
han establecido para considerar que un tratado es auto-ejecutivos frente al
poder judicial de ese país.
En un escenario como el descrito en el párrafo anterior, México puede
y debe tratar de asegurarse, cuanto sea posible, de que los tratados celebra-
dos con Estados Unidos cuenten con los elementos profilácticos que permi-
tan asumir que, llegado el momento, serán considerados auto-ejecutivos en
sus tribunales nacionales, por ejemplo, apuntalar durante la negociación la
noción de la auto-ejecutabilidad del Tratado, reflejarla en los documentos
de negociación y, de ser posible, en el texto del instrumento. Otra recomen-
dación es la de promover, en lo posible, que las obligaciones internaciona-
les sean pactadas por Estados Unidos por la vía de los Acuerdos Ejecuti-
vo-Congresionales, entre otras razones, porque su procedimiento incluye
al procedimiento legislativo federal, lo que teóricamente haría innecesario
entrar al ámbito poco claro de la teoría de la ejecutabilidad de los tratados y
prevendría que dicha ejecutabilidad fuera decidida conforme una doctrina
inacabada, por parte de un tribunal nacional estadounidense.

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350 MARIO ENRIQUE FIGUEROA MATUZ

VII. Referencias bibliográficas

Artículos

Criddle, Evan, “The Vienna Convention on the Law of Treaties in U.S.

Interpretation”, Virginia Journal of International Law, vol. 44, núm. 2, EEUU,
2004.
Harrington, Ryan, “Political Commitments and the Case Act”, West Vir-
ginia Law Review, vol. 118, núm. 3, EEUU, 2016.
Hathaway, Oona, “Treaties End: The Past, Present and Future of Interna-
tional Law Making in the United States”, Yale Law Journal, vol. 117, núm.
7, EEUU, mayo de 2008.
Meyer, Tim, “Trumps threat to withdraw from nafta may hit a hurdle: the
U.S. Constitution”, The conversation, 15 de agosto de 2017, [Link]
[Link]/trumps-threat-to-withdraw-from-nafta-may-hit-a-hurdle-
the-us-constitution-81444.
Paust, Jordan, “Medellin, Avena, The Supremacy of Treaties, and Relevant
Executive Authority”, Suffolk Transnational Law Review, vol. 21, 2008.
Trachtman, Joel, “Can President Trump Terminate nafta or korus without
Congressional Approval?”, Fletcher School of Law and Diplomacy, 2017.

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APUNTES CON RELACIÓN A LA LEY

SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS

Gerardo Guerrero Gómez

Sumario: I. Introducción. II. Ley sobre la Celebración de Tratados y Con-

vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. III. Acuerdos
interinstitucionales vs. acuerdos ejecutivos. IV. Conclusión. V. Referencias
bibliográficas.

I. Introducción

El 2 de enero de 1992, en el Diario Oficial de la Federación se publicó la Ley sobre

la Celebración de Tratados (lsct),1 con el fin de reglamentar los artículos 76,
fracción I y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(cpeum). La lsct constituye en sí misma un ordenamiento jurídico muy en-
deble, compuesta tan sólo por 11 artículos dispositivos y un Transitorio.
Gran parte del contenido de esta ley pretende recoger la práctica que
hasta ese momento se tenía en México sobre la materia y, podríamos afir-
mar, lo único novedoso que realmente aporta es la incorporación de la muy
cuestionada figura de acuerdo interinstitucional, así como cuatro artículos
relativos a tratados que eventualmente suscriba el Estado mexicano y que
contengan mecanismos internacionales para la solución de controversias;
éstos últimos cobran especial relevancia a la luz de que en esa época se
estaba negociando el Tratado de Libre Comercio para América del Norte
(tlcan), primero en su tipo para México, el cual, en diversos capítulos, con-
tiene esta clase de mecanismos.
A pesar de que han sido varios los expertos y tratadistas que han prece-
dido a este artículo en el estudio de la lsct, el objetivo que se persigue con
este ensayo es hacer un análisis de tal ordenamiento, no sólo desde el punto

1
Ley sobre la Celebración de Tratados, Diario Oficial de la Federación, 2 de enero de 1992.

351

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352 GERARDO GUERRERO GÓMEZ

de vista jurídico, sino desde la perspectiva de un servidor público que por

las funciones que ha desempeñado en la Secretaría de Relaciones Exteriores
(sre) ha tenido la responsabilidad directa de aplicar la lsct, principalmen-
te en cuanto a la formulación de las opiniones y dictámenes a que se refieren
sus artículos 6 y 7, respectivamente, por lo que nos concentraremos en los
dos instrumentos que la Ley regula.

II. Ley sobre la Celebración de Tratados

y Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969

El primer instrumento internacional suscrito por México como país inde-

pendiente el 28 de diciembre de 1836, fue el Tratado Definitivo de Paz y
Amistad entre la República Mexicana y S.M.C. la Reina Gobernadora de
España (Tratado Santa María-Calatrava), por el cual la monarquía española
reconocía a México como una nación libre, soberana e independiente.
A partir de ahí, durante 156 años México suscribió tratados internacio-
nales y acuerdos ejecutivos sin requerir de una ley específica sobre la mate-
ria; sin embargo, el 2 de enero de 1992 se expide la lsct, a fin de reglamen-
tar lo dispuesto en los artículos 76, fracción I y 133 de la cpeum, sin que
la Ley en parte alguna se refiriera a la facultad que tiene el presidente de la
República de dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales,
contenida en el artículo 89, fracción X, de nuestra Carta Magna, disposi-
ción que, por cierto, contiene los principios de política exterior.
La técnica legislativa de la lsct es, en definitiva, pobre y deficiente, co-
menzando porque nunca establece cuál será la autoridad responsable de su
aplicación e interpretación, a diferencia de otros ordenamientos que sí lo de-
terminan, por ejemplo, la Ley de Comercio Exterior que en su artículo 2 se-
ñala claramente a la Secretaría de Economía para tales efectos; o bien, como
otras leyes que, sin ser tan categóricas, al menos lo establecen al elaborar una
definición, como hace la Ley Aduanera en su artículo segundo al definir a la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público o la Ley de la Guardia Nacional
que en su artículo 2 define a la Secretaría de Protección y Seguridad Ciuda-
dana y de donde se infiere que son éstas dependencias las responsables de su
ejecución.
La lsct es tan escueta en cuanto al objeto que pretende regular que
incluso la sre se vio en la necesidad de emitir la Guía para la Conclusión de
Tratados y Acuerdos Interinstitucionales en el Ámbito Internacional según
la Ley sobre la Celebración de Tratados, la cual se encuentra disponible en

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APUNTES CON RELACIÓN A LA LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS 353

la página web de la Dependencia y que de una forma más descriptiva expli-

ca criterios, ámbitos, limitantes y lineamientos para la celebración de ambos
tipos de instrumentos.2
En el caso de la lsct, las únicas referencias a la sre están en su artícu-
lo 6 que, tomando parte de la redacción de la fracción I del artículo 28 de la
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (loapf), establece que
corresponderá a esta dependencia coordinar las acciones necesarias para la
celebración de cualquier tratado y formular una opinión acerca de la pro-
cedencia de suscribirlo; y en su artículo 7, al señalar que las dependencias
y organismos de la administración pública federal, estatal o municipal que
deseen suscribir un acuerdo interinstitucional deberán informar a la sre, la
cual habrá de formular un dictamen de procedencia y, en ambas situacio-
nes, en caso de llevarse a cabo la suscripción del instrumento en cuestión,
inscribirlo en el respectivo registro.
En su artículo 1 la lsct establece cuál es su objeto y qué instancias po-
drán celebrar tratados internacionales y acuerdos interinstitucionales, de-
finiendo ambos instrumentos en su artículo 2. Para definir algunos de los
conceptos referidos en dicho artículo, tales como tratado, ratificación, adhesión
o aceptación, plenos poderes y reserva, la ley retoma aquellos de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (cvdt), la cual, de confor-
midad con el artículo 133 de la cpeum, es Ley Suprema de toda la Unión,
en los términos de su Decreto de Promulgación, publicado en el Diario Ofi-
cial de la Federación (dof) del 14 de febrero de 1975, no obstante a haber en-
trado en vigor hasta el 27 de enero de 1980.
Si bien la cvdt es objeto de análisis en otro capítulo de esta publica-
ción, es importante destacar su importancia como fuente de derecho inter-
nacional para la celebración de tratados internacionales, en los términos a
que se refiere el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia, al punto de que incluso países que no la han ratificado, como Estados
Unidos, le otorgan ese valor, en los siguientes términos:

Although the United States has not ratified the Vienna Convention, it recog-
nizes it as generally signifying customary international law. See, e.g., Fujitsu
Ltd. V. Federal Exp. Corp., 247 F.3d423 (2nd Cir.2001) (“we rely upon the
Vienna Convention here as an authoritative guide to the customary interna-
tional law of treaties… [b]ecause the United States recognizes the Vienna
Convention as a codification of customary international law… and [it] ac-

2
Véase Documento Guía, Secretaría de Relaciones Exteriores, disponible en: https://
[Link]/tratados/consulta_nva.php.

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354 GERARDO GUERRERO GÓMEZ

knowledges the Vienna Convention as, in large part, the authoritative guide
to current treaty law and practice”).3

Regresando a la lsct, y como ya se ha mencionado anteriormente, ésta defi-

ne algunos de los conceptos contenidos en su artículo 2 tomando parte de las
definiciones de la cvdt, tales como tratado y plenos poderes, las cuales realiza de
forma apresurada e imprecisa y, por otra parte, incorpora definiciones que
no están en la Convención, como las de firma ad referéndum y organización
internacional, así como la de una figura hibrida que pareciera tomar como
fuente de inspiración al acuerdo ejecutivo contemplado en la legislación es-
tadounidense, al que denomina “acuerdo interinstitucional” y del que nos
ocuparemos en el siguiente apartado.
A manera de ejemplificar lo impreciso de las definiciones contenidas en
la Ley, solamente comentaremos la correspondiente a “Organización inter-
nacional”, a la cual define simplemente como “la persona jurídica creada de
conformidad con el derecho internacional público”.4
Aún cuando la teoría también reconoce a las comunidades beligerantes,
a los movimientos de liberación internacional y a los individuos, los sujetos
de derecho internacional público reconocidos para celebrar tratados son
los estados y las organizaciones internacionales. De hecho, los estados son los
sujetos naturales y originarios de este derecho.
A ese respecto, corresponde a los propios estados, para el manejo de
sus relaciones y para el cumplimiento de determinados objetivos, crear a
los organismos internacionales, por lo que, en vez de definir a la organiza-
ción internacional simplemente como “la persona jurídica”, que en estricto
sentido sí es, se pudo haber elaborado un poco más para definirla como “la
organización intergubernamental creada de conformidad con el derecho interna-
cional público”, con lo cual el concepto hubiera quedado mucho más claro.
Otra imprecisión se encuentra al final del artículo 4 de la Ley, según
el cual, para el caso de los tratados que de conformidad con el artículo 76
fracción I de la cpeum se sometan a consideración del Senado, éste comu-
nicará en su oportunidad su resolución al presidente de la República; lo cual
no sucede de tal forma, en tanto el Senado, después de analizar un tratado,
emite un Decreto de Aprobación o de No Aprobación, según corresponda,
y lo remite a la Secretaría de Gobernación para su publicación en el dof.

3
“International Law and Agreements: Their effect Upon U.S. Law”, crs Report for
Congress, Washington D.C., 16 de agosto de 2004, p. 3.
4
Ley sobre Celebración de Tratados, op. cit.

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APUNTES CON RELACIÓN A LA LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS 355

Por otra parte, en su artículo 5, la Ley dice que la voluntad de los Esta-
dos Unidos Mexicanos para obligarse por un tratado se manifestará a tra-
vés de intercambio de notas diplomáticas, canje o depósito del instrumento
de ratificación, adhesión o aceptación, “mediante las cuales se notifique la
aprobación por el Senado al tratado en cuestión”.5 Esta disposición es en
sí misma contradictoria con la propia Ley, pues precisamente al definir en
su artículo 2, fracción V, a la “ratificación”, “adhesión” o “aceptación”,
dispone claramente que ésta será el acto por el cual los Estados Unidos
Mexicanos “hacen constar en el ámbito internacional su consentimiento en
obligarse por un tratado”.6
Si bien para el caso de México el dato se incluye en el instrumento que
corresponda, para efectos del derecho internacional resulta irrelevante el
notificar la aprobación del Senado, ya que se refiere a un aspecto de pro-
cedimiento de derecho interno y lo que realmente se comunica es precisa-
mente el consentimiento del estado mexicano en obligarse por un tratado.
En ese sentido, cabe destacar que el hecho de que el Senado apruebe
un tratado, de forma alguna obliga al presidente de la República a mani-
festar posteriormente el consentimiento del Estado mexicano en obligarse
al instrumento, ya que ello es una facultad exclusiva que tiene en términos
del artículo 89, fracción X de la cpeum y de lo contrario esta atribución se
vería vulnerada.
En ese sentido, la cvdt en su artículo 46, primer párrafo establece pre-
cisamente lo siguiente:

Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para cele-

brar tratados 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no po-
drá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos
que esta violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia funda-
mental de su derecho interno.7

Si bien el artículo 46 de la cvdt se refiere a la falta de competencia de quien

manifiesta el consentimiento del Estado para obligarse por un tratado, se
puede interpretar que lo mismo sucedería en caso de que el Estado no hubie-
ra completado los requisitos establecidos por su legislación interna y aún así
se hubiera vinculado al instrumento.
5
Idem.
6
Idem.
7
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dof, 14 de febrero de 1975.

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356 GERARDO GUERRERO GÓMEZ

Finalmente, por lo que a la materia de tratados se refiere, la lsct en su

artículo 6 retoma parte del lenguaje del artículo 28, fracción I de la loapf
y, quedándose corta, tan sólo establece que la sre “coordinará las accio-
nes necesarias para la celebración de cualquier tratado” y formulará una
opinión acerca de la procedencia de suscribirlo, cuando su facultad de con-
formidad con la propia loapf es mucho más amplia. Para estos efectos se
resume en tres acciones de gran relevancia:

1. Promover, propiciar y asegurar “la coordinación de acciones en el

exterior” de las dependencias y entidades de la Administración Pú-
blica Federal.
2. Conducir la política exterior.
3. Intervenir en toda clase de tratados, acuerdos y convenciones en los
que el país sea parte.

De lo anterior, debe inferirse que la coordinación necesaria para la celebra-

ción de tratados a que se refiere el artículo 6 de la lsct significa intervenir en
todo el proceso que comprenderá la negociación, la adopción del texto y,
en su momento, la autenticación del mismo, así como la manifestación del
consentimiento en obligarse por el instrumento, lo cual además se ve refleja-
do en la Ley del Servicio Exterior Mexicano (losem), por lo que, la opinión
que se emite, en estricto sentido, es más un dictamen de procedencia que una
simple opinión.
En ese sentido, cabe destacar que, de conformidad con la cvdt, la pre-
rrogativa de celebrar tratados, independientemente de la materia sobre la
que versen, corresponde, además de al presidente de la República, precisa-
mente al secretario de Relaciones Exteriores.

III. Acuerdos interinstitucionales

vs. acuerdos ejecutivos

La segunda figura que reglamenta la lsct son los acuerdos interinstitucio-

nales, los cuales han sido altamente cuestionados por distintos tratadistas,
al considerar unos que su naturaleza jurídica no es clara y otros que en reali-
dad constituyen tratados internacionales “disfrazados” y que, por lo mismo,
son inconstitucionales, por no estar previstos en el artículo 133 de la cpeum.
Pudiera pensarse que el legislador pretendió incorporar en la lsct la
figura de “acuerdo ejecutivo” contemplada en el derecho estadounidense;
sin embargo no fue así y lo que sucedió es que aquel creó una subcategoría

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APUNTES CON RELACIÓN A LA LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS 357

de naturaleza distinta que en forma alguna involucra al Estado mexicano

per se, sino únicamente a la institución que lo celebra, dentro del ámbito de
sus atribuciones legales (reglamentos internos, leyes o decretos de creación).
Para tener una mejor comprensión de lo anterior, es necesario estable-
cer que se trata de dos instrumentos de naturaleza jurídica distinta.
Hemos dicho que la figura de “acuerdo ejecutivo” se encuentra regula-
da dentro del derecho estadounidense y la celebración de estos instrumentos
definitivamente involucra a Estados Unidos como nación. A este respecto,
cabe destacar lo que dice el Congressional Research Service (crs) en su
reporte al Congreso: “The United States assumes international obligations
most frequently when it makes agreements with other States or internation-
al bodies that are intended to be legally binding upon the parties involved.
Such legal agreements are made through treaty or executive agreements”.8
De conformidad con la práctica estadounidense hay tres categorías de
acuerdos ejecutivos, a saber:

1. Congressional executive agreements.

2. Agreements pursuant to treaties.
3. Presidential or sole executive agreements.

A ese respecto, es de destacar que el determinar si a un instrumento inter-

nacional se le da la categoría de tratado o de acuerdo ejecutivo, corresponde
enteramente a la legislación nacional de cada país. Por ejemplo, a diferencia
de México, el tlcan y ahora el Tratado comercial México, Estados Unidos,
Canadá (tmec), no constituyeron para Estados Unidos un tratado interna-
cional como tal, sino un congressional executive agreement, ya que a diferencia de
los tratados que sólo son aprobados por el Senado, éstos se celebraron por la
autoridad ejecutiva del presidente, pero requirieron la aprobación del Con-
greso, es decir, también intervino la Cámara de Representantes, pues para su
implementación como Ley Suprema de toda la Unión, fue necesario expedir
la legislación correspondiente.9
En cuanto a México, la práctica de celebrar acuerdos ejecutivos es muy
añeja, tal como lo establece Jorge Palacios Treviño al señalar que “en Mé-
xico la práctica de celebrar estos acuerdos con el nombre de acuerdos ad-
ministrativos se remonta a los primeros años de vida independiente…”.10
8
International Law and Agreements, op. cit.
9
Gerardo Guerrero Gómez, “Derecho y práctica en materia de tratados internacionales
y acuerdos ejecutivos en México y Estados Unidos”, Revista Mexicana de Política Exterior, núm.
109, México, enero-abril de 2017, p. 58.
10
Jorge Palacios Treviño, Tratados, legislación y práctica en México, México, sre/Universidad
Iberoamericana, 2007.

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358 GERARDO GUERRERO GÓMEZ

En ese sentido, si bien la práctica de celebrar acuerdos ejecutivos no es

tan frecuente como solía ser, en su celebración se debe observar que su con-
tenido no sea el de una materia regulada por el artículo 73 de la cpeum, que
no afecte al territorio nacional, que no afecte la esfera jurídica de los par-
ticulares, que no se contraigan obligaciones financieras que comprometan
el crédito de la Nación; sin embargo, sí se involucra a la Nación como un
todo, ya que son firmados por el o la Titular de la Secretaría de Relaciones
Exteriores en nombre del Estado mexicano. Los ejemplos más típicos de
este tipo de instrumentos son los acuerdos de supresión de visas o bien los
acuerdos que derivan de un tratado principal previamente aprobado por el
Senado de la República en términos de lo dispuesto por el artículo 133 de
la cpeum, como es el caso, por ejemplo, de los “acuerdos de proyecto” que
se firman al amparo del Convenio de Cooperación Técnica, firmado el 8
de octubre de 1997 entre los gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos
y de la República Federal de Alemania.
Por lo que se refiere a los denominados acuerdos interinstitucionales, bas-
ta acudir a la exposición de motivos de la lsct para ver que, como ya se ha
mencionado anteriormente, la intención del legislador no fue el regular a los
acuerdos ejecutivos en su concepción tradicional, sino crear una figura híbri-
da de menor jerarquía que en forma alguna compromete al Estado mexica-
no como tal y que se circunscribe única y exclusivamente a las facultades y
competencias que las dependencias u organismos descentralizados de la ad-
ministración pública federal, estatal o municipal firmantes tienen legalmente
conferidas por sus reglamentos interiores y por sus leyes o decretos de creación.
La intención del legislador claramente fue limitar cuáles serían los suje-
tos que podrían celebrar acuerdos interinstitucionales y su alcance, sin que se
comprometiera al Estado mexicano como tal, así como las razones que mo-
tivan la celebración de estos instrumentos; pero cae en un grave error en
cuanto al ámbito al que los circunscribe y dicho error se reproduce en la
definición contenida en el numeral II del artículo 2 de la lsct. A continua-
ción, se transcriben dos fragmentos de la exposición de motivos que se en-
cuentra contenida en un artículo de Luis Ernesto Orozco Torres:
Un acuerdo interinstitucional obliga a las partes firmantes según el Derecho
Internacional Público, pero a diferencia de los tratados, no requieren ser so-
metidos a la aprobación del Senado, pues no son Ley Suprema de la Nación,
y en contraste con contratos internacionales privados no son regulados por
reglas del Derecho Internacional Privado. Los acuerdos interinstitucionales
son hoy día un fenómeno jurídico en todos los países, cuyo origen se debe a
las exigencias, siempre crecientes, de mayor cooperación entre órganos gu-
bernamentales con responsabilidades similares en sus respectivos gobiernos…

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APUNTES CON RELACIÓN A LA LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS 359

Dicho de otra forma el ámbito material de los acuerdos interinstitucionales

está circunscrito a las atribuciones propias de las dependencias y organismos
descentralizados que los suscriben.11

Evidentemente, la definición de acuerdo interinstitucional contenida en la

lsct tiene su origen en la transcripción anterior extraida en específico de
la exposición de motivos y, desafortunadamente, es prácticamente la misma
definición que se emplea para la figura de “tratado” en la propia ley, sustitu-
yendo únicamente a los sujetos firmantes y su ámbito de aplicación, come-
tiendo el grave error de señalar que ambos instrumentos son regulados por el
derecho internacional público.
Se considera que es un error señalar que el acuerdo interinstitucional
es el convenio regido por el derecho internacional público, toda vez que, si bien las
dependencias y organismos descentralizados de la administración pública
federal, estatal o municipal son parte del Estado mexicano, de ninguna ma-
nera son sujetos del derecho internacional público, ya que como lo indi-
camos anteriormente, sujetos de este derecho sólo lo son los Estados, los
organismos internacionales, las comunidades beligerantes, los grupos de li-
beración nacional y los individuos, entonces, ¿cómo podría un ente que no
es sujeto de derecho internacional público per se, celebrar un instrumento
dentro de ese ámbito?
Los acuerdos interinstitucionales han tenido un desarrollo significativo,
al punto de constituir un elemento importante de política exterior, al per-
mitir que ciertos órganos del Estado identifiquen y formalicen importantes
vínculos de colaboración con sus homólogos de otros Estados; sin embar-
go, reiteramos que las dependencias y organismos descentralizados no son
sujetos de derecho internacional público y sus titulares de ninguna manera
tienen la representación del Estado mexicano en ese ámbito, ya que ésta se
encuentra reservada al jefe de Estado y de gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y al o la titular de la Secretaría de Relaciones Exteriores, lo cual
se ve reflejado en la propia cvdt, a excepción de aquéllos casos en los que se
otorgan los plenos poderes correspondientes.

IV. Conclusión

Este artículo tiene por objeto celebrar el L Aniversario de la firma de la Con-

vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados —que no el inicio de
11
Luis Ernesto Orozco Torres, “Carácter y alcance de los acuerdos interinstitucionales
en el Sistema Jurídico Mexicano”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Consti-
tucional, núm. 34, México, enero-junio de 2016, p. 36.

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360 GERARDO GUERRERO GÓMEZ

su vigencia, el cual se dio apenas en 1980—, formulando algunos apuntes

acerca de la Ley sobre la Celebración de Tratados vigente desde 1992, desde
el punto de vista de un servidor público que ha dedicado casi la mitad de sus
33 años de trayectoria en la Secretaría de Relaciones Exteriores a este apasio-
nante tema que, bajo la guía de grandes maestras y maestros, ha sido fuente
de experiencias fascinantes.
Podemos concluir que la lsct es un ordenamiento que poco ha apor-
tado a la legislación nacional y que, después de casi 29 años de vigencia, se
encuentra totalmente rebasado. Ha llegado el tiempo de pensar en legislar
sobre una nueva ley que responda al desarrollo que en los últimos años se ha
dado en la entorno internacional y a los retos que este impone.
Si bien el procedimiento per se para la celebración de tratados no ha re-
presentado problema alguno, ya que la Secretaría de Relaciones Exteriores
tiene un papel fundamental, no podemos decir lo mismo de los acuerdos
interinstitucionales, debido a que, la Ley al no aportar reglas claras sobre
su celebración, ha generado cierto desorden en el sentido de que las insti-
tuciones que los celebran solicitan el dictamen a que se refiere el artículo
7 a destiempo; o bien, argumentando desconocimiento de la Ley, se omite
solicitar el dictamen requerido, sin informar a la Cancillería de la celebra-
ción del instrumento en cuestión, y es por lo mismo que no se cuenta con un
inventario por completo confiable o actualizado, pues tampoco se informa
sobre las modificaciones que sufren dichos instrumentos o si han dejado de
estar vigentes o se han dado por terminados.
Es por ello que se requiere de una nueva Ley que responda a las circuns-
tancias actuales, que aborde las tres figuras esenciales que son los tratados,
los acuerdos ejecutivos —los cuales, si bien han caído en cierto desuso, en
la práctica mexicana se siguen dando y continúan siendo un instrumento
socorrido en el ámbito internacional— y los acuerdos interinstitucionales.
Un elemento importante a considerar en una eventual iniciativa de Ley
es el desarrollo que recientemente ha tenido en el ámbito internacional el
llamado soft law, que ha venido a dar como resultado la proliferación de ins-
trumentos de cooperación que no son jurídicamente vinculantes.
En ciertas materias, tales como el derecho ambiental internacional, el
derecho económico internacional, el derecho del desarrollo sustentable, en-
tre muchas otras, las tendencias señalan que los Estados cada vez son más
proclives a formalizar instrumentos que no son jurídicamente vinculantes,
sino más bien declaraciones políticas o expresiones de buena voluntad que,
aún careciendo de fuerza legal, tienen un impacto muy importante, sobre
todo desde un punto de vista político; y por lo cual, en ocasiones, pueden
ser más efectivos.

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APUNTES CON RELACIÓN A LA LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS 361

Los acuerdos interinstitucionales no han escapado a lo anterior. Si bien

en un inicio se les atribuían distintas denominaciones, tales como “acuer-
do interinstitucional”; “acuerdo”; “convenio”; “memorándum de entendi-
miento”; en su contenido sí se contemplan áreas de cooperación específicas
a desarrollar, compromisos tanto financieros como de actividades para las
partes, que recaen dentro de su exclusivo ámbito de competencia y se en-
cuentran sujetos a su propio presupuesto.
Con el desarrollo reciente del soft law, la figura del acuerdo interinstitu-
cional también ha evolucionado, dando lugar a otras figuras tales como los
memoranda de entendimiento no vinculantes y otros instrumentos como
declaraciones conjuntas, arreglos administrativos, cartas de acuerdo, cartas
de intención, declaraciones de intención, entre otros que terminan siendo
meramente declaraciones de buena intención de las partes, cuyo cumpli-
miento depende de su disposición material y financiera y que, de no cum-
plirse, no producen consecuencias de ninguna especie.
El empleo de este tipo de instrumentos no vinculantes nos procura va-
rias ventajas, pues representa un proceso ágil de negociación, su contenido
realmente no genera obligaciones, eventualmente permite a las institucio-
nes participantes implementar actividades de cooperación en la medida de
su disponibilidad financiera y de recursos humanos y materiales, entre otras.
En cuanto a la participación de la sre, la relevancia de rendir la opi-
nión o el dictamen de procedencia radica en que, si bien los técnicos en la
materia sobre la que versará el instrumento serán los servidores públicos de
la institución mexicana participante, la Secretaría intervendrá para cono-
cer la intención de las partes en relación con el nivel de compromiso que se
desea adquirir, es decir, si se trata de un documento vinculante o no y, en
ese sentido, asegurar que lo que se está negociando y se va a firmar cumple
con tal intención.
Sin duda alguna se requiere una ley actualizada y robustecida, que con-
temple las variantes de las que aquí se ha hablado. ¿Qué mejor oportunidad
para celebrar el L aniversario de la cvdt, así como los treinta años del ini-
cio de su vigencia, que expidiendo una nueva Ley sobre la Celebración de
Tratados?

V. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Palacios Treviño, Jorge, Tratados, legislación y práctica en México, México, sre/

Universidad Iberoamericana, 2007.

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362 GERARDO GUERRERO GÓMEZ

2. Artículos

Guerrero Gómez, Gerardo, “Derecho y práctica en materia de tratados

internacionales y acuerdos ejecutivos en México y Estados Unidos”, Re-
vista Mexicana de Política Exterior, núm. 109, México, enero-abril de 2017.
Orozco Torres, Luis Ernesto, “Carácter y alcance de los acuerdos inte-
rinstitucionales en el Sistema Jurídico Mexicano”, Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 34, México, enero-junio de
2016.

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LA CONVENCIÓN DE VIENA
SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
Y EL PROCESO CONSTITUCIONAL
EN AMÉRICA LATINA, UN ESTUDIO
COMPARATIVO MÉXICO-PERÚ

Gabriela Moreno Hidalgo

Sumario: I. Introducción. II. Legislación y práctica en materia de cele-

bración de tratados. III. Procedimiento seguido por cada Estado para llegar
a ser parte de un tratado. IV. Legislación y práctica en materia de acuerdos
interinstitucionales. V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

A lo largo de los años se ha podido observar la práctica en materia de trata-

dos y otros instrumentos internacionales en regiones como América Latina,
Asia y África, identificando considerables aproximaciones con respecto a la
celebración de tratados —lo cual sin duda se debe al desarrollo y codifica-
ción del derecho de los tratados, independientemente de si un Estado es Parte o
no del tratado que rige esta materia, a la costumbre internacional y a la prácti-
ca de las Naciones Unidas como Depositario—, así como diferencias sustan-
tivas en torno a la celebración de otro tipo de instrumentos internacionales.
En el caso de América Latina, si bien la práctica en materia de tratados
es muy similar, identificamos que los procedimientos internos para que un
Estado pueda hacerse parte de un tratado son, en algunos casos, muy dis-
tintos entre sí o presentan determinadas particularidades, como es el caso
de la República del Perú.
Es por ello que el presente trabajo se centra en un estudio comparati-
vo del marco jurídico y la práctica que en materia de tratados y acuerdos
interinstitucionales tienen nuestro país y Perú, considerando que este país
sudamericano, además de ser un socio regional muy importante para Mé-

363

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364 GABRIELA MORENO HIDALGO

xico en la labor que realizamos a nivel bilateral y en foros y mecanismos in-

ternacionales como la Alianza del Pacífico, observa prácticas muy similares
a las del Estado mexicano, relacionadas con la celebración de otro tipo de
instrumentos internacionales.

II. Legislación y práctica en materia

de celebración de tratados

Conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (cvdt)

de 19691 un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denomi-
nación particular”,2 el cual, una vez en vigor, es obligatorio para las Partes
que lo celebran y, por tanto, debe ser cumplido Pacta sunt servanda.3 Es decir,
estamos en presencia de la fuente de una obligación de derecho internacional
contraída por sujetos de derecho internacional, en este caso Estados,4 que les
genera derechos y obligaciones mutuas.
La cvdt establece, entre otros, elementos generales y formales para la
materialización de esta fuente de obligaciones a través de la celebración de
tratados, que tal como se lee en su preámbulo, es el resultado de la codifica-
ción y del desarrollo progresivo del derecho de los tratados.
Como mera referencia, mencionaremos también la definición de trata-
do contenida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones In-

1
onu, Tratados, Depositario, Status de los Tratados, Capítulo XXIII, Convención de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados, [Link]
c=TREATY&mtdsg_no=XXIII-1&chapter=23&Temp=mtdsg3&clang=_en.
2
Artículo 2, numeral 1, inciso a.
3
Artículo 26 de la cvdt.
4
Es preciso señalar, que si bien la cvdt es aplicable únicamente para los Estados, su
artículo 3 dispone expresamente que “[e]l hecho de que la presente Convención no se apli-
que ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho
internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos interna-
cionales no celebrados por escrito, no afectará: a) el valor jurídico de tales acuerdos; b) a la
aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención
a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta
Convención; a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en vir-
tud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho
internacional”.

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LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS 365

ternacionales de 1986,5 que, si bien no ha entrado en vigor, fue ratificada

por los Estados Unidos Mexicanos el 10 de marzo de 1988,6 se refiere a
otros sujetos de derecho internacional:

un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por

escrito: i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones interna-
cionales; o ii) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en
un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que
sea su denominación.7

Como se puede observar, esta segunda definición retoma los elementos esen-
ciales de la cvdt, reconociendo expresamente la capacidad de las organiza-
ciones internacionales, como sujetos de derecho internacional, para celebrar
tratados.
México8 y Perú9 son Estados Parte de la cvdt, por lo que sus principios les
son aplicables tanto por la vía convencional como por la vía consuetudinaria.
En México, la celebración de tratados se encuentra regida principal-
mente por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpem),
la cvdt, la Ley sobre la Celebración de Tratados (lct)10 y la Ley sobre la
Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica.
En ese sentido, el artículo 2 de la lct dispone en su fracción I que el
término “tratado” debe entenderse como:

El convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escri-

to entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos

5
onu, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Orga-
nizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, 1986, [Link]
[Link]/doc/Treaties/1986/03/19860321%2008-45%20AM/Ch_XXIII_3.pdf.
6
onu, Tratados, Depositario, Status de los Tratados, Capítulo XXIII, Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o en-
tre Organizaciones Internacionales, p. 3, [Link]
c=TREATY&mtdsg_no=XXIII-3&chapter=23&clang=_en#1.
7
Artículo 2, a). Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales…, cit.
8
México aprobó y firmó la Convención de Viena el 23 de mayo de 1969, siendo apro-
bada por el Senado el 29 de diciembre de 1972, ratificada el 25 de septiembres de 1974 y
publicada en el dof el 14 de febrero de 1975.
9
Para el Perú: Ratificada por Decreto Supremo N° 029‐2000‐RE. Instrumento de ra-
tificación depositado el 14 de septiembre de 2000. Fecha de ratificación el 14 de septiembre
de 2000. Fecha de entrada en vigencia para el Perú el 14 de octubre de 2000.
10
Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 2 de enero de 1992, [Link]
[Link]/LeyesBiblio/pdf/[Link].

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366 GABRIELA MORENO HIDALGO

de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o

no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su
denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen com-
promisos.

La práctica seguida por el Estado mexicano en la materia nos permite de-

terminar que aquellos instrumentos internacionales que cumplen con cual-
quiera de las siguientes características constituyen tratados, conforme a los
artículos 76, fracción I, 89, fracción X, y 133 de la cpeum, así como al ar-
tículo 2 de la lct:

• Que la materia del tratado se encuentre regulada por el artículo 73

de la cpeum.
• Que involucre a la nación como a un todo y, por tanto, su aplicación
tenga lugar en todo el territorio nacional.
• Que afecte la esfera jurídica de los particulares.
• Que amplíe o modifique la legislación existente.
• Que en virtud del tratado se contraigan obligaciones financieras
que comprometan el crédito de la nación.11

En el caso de Perú, además de la cvdt, la celebración de tratados se fundamen-

ta principalmente en la Constitución Política del Perú ( cpp), el Reglamento del
Congreso de la República, la Ley N° 26647 “Establecen normas que regulan
actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por
el Estado peruano” (1996), la Ley N° 29357 “Ley de Organización y Funcio-
nes del Ministerio de Relaciones Exteriores”, y la Directiva N° 002-DGT/
RE-2013 “Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento
interno y registro de los Tratados”.
La Directiva N° 002-DGT/RE-2013, en su Sección V, Precisiones Con-
ceptuales, define los términos “tratado”, “convenio” y “acuerdo” como un

acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, o entre Estados y

Organizaciones Internacionales, o entre Estados y otros Sujetos de Derecho
Internacional con capacidad para ello, regido por el Derecho Internacional,

11
Estos criterios se detallan ampliamente en la Guía para la conclusión de tratados y
acuerdos interinstitucionales en el ámbito internacional según la Ley sobre la Celebración
de Tratados, documento elaborado por la Secretaría de Relaciones Exteriores, publicado en
1999, y que continúa siendo uno de los principales documentos de referencia para determi-
nar la naturaleza jurídica de un instrumento internacional conforme a la práctica mexicana.
Disponible en: [Link]

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ya conste en un documento único o en dos o más instrumentos conexos y

cualquiera que sea su denominación particular. Puede ser Bilateral, Plurila-
teral o Multilateral.

Como se puede observar, la definición de tratado contenida en las legislacio-

nes de México y Perú retoman los elementos esenciales de aquélla contenida
en ambas Convenciones,12 añadiendo otros que han surgido de la práctica y
experiencia particular de cada Estado y que se reflejan conforme al momen-
to específico en que cada ordenamiento fue adoptado.

III. Procedimiento seguido por cada Estado

para llegar a ser parte de un tratado

En el caso de México, las dependencias de la Administración Pública Federal

son las que, en la práctica, llevan directamente la negociación de los tratados,
según sus respectivos ámbitos de competencia, conforme a lo dispuesto en la
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (loapf).
No obstante, la Secretaría de Relaciones Exteriores (sre), conforme a
las atribuciones que le otorga la loapf, el Reglamento Interior de la Secre-
taría de Relaciones Exteriores (risre) y la lct, desempeña un papel funda-
mental en esta etapa. El artículo 6 de la lct dispone que la sre,

sin afectar el ejercicio de las atribuciones de las dependencias y entidades de

la Administración Pública Federal, coordinará las acciones necesarias para la
celebración de cualquier tratado y formulará una opinión acerca de la proce-
dencia de suscribirlo y, cuando haya sido suscrito, lo inscribirá en el registro
correspondiente.

Esto quiere decir que, en esta etapa, la sre asume un papel de entidad coor-
dinadora.
Conforme al artículo 13 del risre, la Consultoría Jurídica es el área en-
cargada de, entre otros, tomar las medidas conducentes para el cumplimiento
de la lct; opinar sobre la procedencia de suscribir tratados, participar en su
negociación y, en su caso, tramitar los plenos poderes correspondientes para su
suscripción; opinar sobre la conveniencia de modificar, terminar o denunciar
tratados y realizar los trámites y gestiones apropiados para dar cumplimiento

12
La República del Perú no se ha vinculado a la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones In-
ternacionales.

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368 GABRIELA MORENO HIDALGO

a los requisitos constitucionales para su entrada en vigor, modificación, ter-

minación o denuncia; mantener el registro de los tratados celebrados por
México; y emitir, para efectos administrativos, las interpretaciones de los
tratados de los que México sea parte.
En esta virtud, la Consultoría Jurídica, además de estar facultada para
participar en las negociaciones de cualquier tratado, una vez concluida esta
etapa, es la encargada de emitir una opinión/dictamen, con base en el dere-
cho internacional, para que se proceda a la firma de cualquier instrumento
de esta naturaleza.
Una vez firmado el tratado, éste debe ser sometido a la consideración
del H. Senado de la República. El segundo párrafo de la fracción I del ar-
tículo 2 de la lct dispone que todos los tratados deben ser aprobados por el
Senado de la República, en cumplimiento de lo establecido en la fracción I
del artículo 76 de la cpeum. El Decreto de Aprobación del respectivo tra-
tado que emita el Senado de la República es publicado en el Diario Oficial de
la Federación (dof).
Tras cumplirse este procedimiento, el Estado mexicano está en posibi-
lidad de vincularse13 al tratado, en los términos que el propio instrumento
establezca para su entrada en vigor. Conforme a lo dispuesto en el segun-
do párrafo del artículo 4 de la lct, los tratados “para ser obligatorios en
el territorio nacional deberán haber sido publicados previamente en el
Diario Oficial de la Federación”, en ese sentido, el texto íntegro del tratado
es publicado en el dof, a través de la publicación del respectivo Decre-
to de Promulgación para que surta efectos de Ley Suprema de toda la
Unión.
Los tratados celebrados por el Estado mexicano son resguardados en la
Bóveda de Tratados de la Dirección General del Acervo Histórico Diplo-
mático, que estructuralmente depende de la Consultoría Jurídica y, una vez
que entran en vigor, el texto, en todos los idiomas en que fue suscrito, así
como la información correspondiente al respectivo trámite constitucional,
se publica en el micrositio “Tratados Internacionales celebrados por Méxi-
co”, ubicado en la página web de la sre.14
En el caso de Perú, conforme a lo establecido en la Ley de Organización
y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores,15 la Cancillería peruana

13
Entendiendo este término como el acto jurídico por el cual un Estado manifiesta su
consentimiento en obligarse por un tratado, conforme a lo dispuesto en la propia cvdt.
14
sre, Tratados internacionales celebrados por México, [Link]
mx/tratados/[Link].
15
Artículos 5.6 y 6.18.

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LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS 369

es la encargada de negociar y suscribir tratados; sin embargo, cuando se

trata de tratados de naturaleza especializada, su participación en las nego-
ciaciones se lleva a cabo en coordinación con los sectores competentes.
Al interior del Ministerio de Relaciones Exteriores se ubica la Dirección
General de Tratados, que es el órgano responsable de dictar las normas y
lineamientos técnicos para la adecuada suscripción, perfeccionamiento in-
terno y registro de los tratados y demás instrumentos internacionales que
suscriba el Estado peruano; de mantener el registro y archivo único de éstos
y demás instrumentos internacionales suscritos por Perú, entre otros.16
Una vez suscrito el tratado, existen dos procedimientos para que Perú
pueda llegar a ser parte de éste:

• Conforme a lo dispuesto en el artículo 57, primer párrafo, de la

cpp, el Presidente puede “celebrar o ratificar tratados o adherir a
éstos sin el requisito de la aprobación del Congreso en materias
no contempladas en el artículo precedente”. Este procedimiento
se conoce como Procedimiento simplificado, el cual, de conformi-
dad con lo señalado en el artículo 92 del Reglamento del Congreso
—órgano legislativo unicameral— corresponde a “tratados inter-
nacionales ejecutivos”.
• La segunda forma, conocida también como Procedimiento agrava-
do, corresponde al establecido en el artículo 56 de la cpp, que se-
ñala que “[l]os tratados deben ser aprobados por el Congreso antes
de su ratificación por el Presidente de la República”,17 siempre que
versen sobre alguna de las materias siguientes:

a) Derechos humanos.
b) Soberanía, dominio o integridad del Estado.
c) Defensa nacional.
d) Obligaciones financieras.

16
Sección I, numeral 1.5. Ministerio de Relaciones Exteriores, Directiva N° 001-DGT/
RE-2013, “Lineamientos Generales Internos sobre la suscripción, perfeccionamiento inter-
no y registro de los Tratados”, Perú, 2013, [Link]
file/358252/Directiva_N_1.pdf; Ministerio de Relaciones Exteriores, Manual de Procedi-
mientos de la Dirección General de Tratados, Perú, 2018, [Link]
pe/[Link]/2-planeamiento-y-organizacion/21-instrumentos-de-gestion/216-manual-
de-procedimientos-mapro/ano-2018-17/12429-20-manual-de-procedimientos-de-la-direc
cion-general-de-tratados-mapro-dgt/file.
17
Artículo 102.3, cpp.

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370 GABRIELA MORENO HIDALGO

Este procedimiento aplica también para los tratados que afectan disposicio-
nes constitucionales;18 que crean, modifican o suprimen tributos; los que exi-
gen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución.19
Conforme a la Ley No. 26647, los tratados celebrados por el Estado pe-
ruano se incorporan a su derecho interno una vez que se cumple con el pro-
cedimiento constitucional respectivo (procedimiento simplificado o agrava-
do, según sea el caso), cumpliendo con lo que establezca el propio tratado
para su entrada en vigor.20
Una vez cumplido lo anterior, el texto íntegro de los tratados celebrados
por Perú se publica en el Diario Oficial El Peruano indicando la fecha de su
entrada en vigor.21
Los tratados celebrados por Perú desde 1821 se custodian en el Archivo
Nacional de Tratados Embajador Juan Miguel Bákula Patiño,22 que se en-
cuentra a cargo de la Dirección General de Tratados.
Como se puede observar, si bien existen similitudes en cuanto a los pro-
cedimientos seguidos tanto por el Estado mexicano como por Perú con res-
pecto a la celebración de tratados, se observa una clara y sustantiva diferen-
cia que tiene que ver con la participación del Poder Legislativo. En el caso
de México, como se ha señalado, todos los tratados, sin distinción alguna,
requieren de sanción legislativa, es decir, deben ser sometidos a considera-
ción del H. Senado de la República, y sólo hasta contar con la aprobación
de dicho órgano legislativo, es posible continuar con los trámites necesarios
para que el Estado mexicano pueda vincularse al respectivo tratado; mien-
tras que, en el caso de Perú, dependiendo la materia, el tratado puede o no
requerir de sanción legislativa.
Como sabemos, la cvdt reconoce diversas formas para que un Estado
manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado, y que, en térmi-
nos generales, depende de la forma que el propio tratado disponga para
que tenga ese efecto. Ello se refleja claramente en su artículo 24, en el que
dispone que un tratado entrará en vigor “de la manera y en la fecha que en
él se disponga o que acuerden los Estados negociadores”.
Así, podemos afirmar que tanto México como Perú se consideran obli-
gados internacionalmente a partir del momento en que el tratado inicia su

18
Artículo 57, segundo párrafo, cpp.
19
Artículo 56, segundo párrafo de la cpp.
20
Artículos. 2 y 3.
21
Artículos 4 a 6.
22
Véase en: [Link]

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vigencia. Ahora bien, para que el tratado surta plenos efectos a nivel na-
cional, en la práctica, las áreas responsables de las respectivas Cancillerías
buscan que la publicación del tratado, en sus respectivos diarios oficiales, se
lleve a cabo a más tardar en la fecha en que éste inicie su vigencia, buscan-
do así conciliar la fecha de entrada en vigor internacional a nivel nacional.

IV. Legislación y práctica en materia

de acuerdos interinstitucionales

La existencia de los tratados no supone un impedimento para que la co-

munidad internacional busque otros mecanismos que le permitan cubrir sus
necesidades de cooperación internacional. Así, podemos observar que exis-
ten, por ejemplo, materias tan especializadas que son de interés para algunos
órganos o entidades estatales, o que algunos sectores o gobiernos locales bus-
quen espacios de diálogo con sus homólogos extranjeros sobre temas afines.
Esta dinámica global ha dado cabida a la presencia en la comunidad
internacional de otro tipo de instrumentos, distintos a los tratados, que per-
miten a instancias de los distintos órdenes de gobierno y al interior de un
determinado Estado llevar a cabo una cooperación internacional de mane-
ra flexible, sencilla y dinámica, con base en sus atribuciones exclusivas y a
través de sus propios recursos humanos, materiales y financieros.
No existe a nivel internacional un instrumento que codifique la práctica
respecto de este tipo de instrumentos, lo cual, podemos afirmar, responde
en gran medida al constante desarrollo y evolución de las formas en que
las entidades gubernamentales celebran estos instrumentos de cooperación
internacional.
En el caso de México, la lct, además de regular la figura de tratado,
creó una nueva categoría de instrumento internacional: los acuerdos inte-
rinstitucionales.
En la exposición de motivos del Proyecto de la Ley sobre la Celebración
de Tratados se reconoció la celebración de esta nueva categoría de instrumen-
tos como “un fenómeno jurídico en todos los países, y cuyo origen se debe a
las exigencias, siempre crecientes, de mayor cooperación entre órganos guber-
namentales con responsabilidades similares en sus respectivos gobiernos”.23
A partir de la expedición de la lct en 1992, se incorporó en su artícu-
lo 2, fracción II, la figura de acuerdo interinstitucional como
23
Exposición de motivos de la Ley sobre la Celebración de Tratados, publicada en el
Diario de los Debates de la Cámara de Senadores, Primer Periodo Ordinario, LV Legislatura, nú-
mero 20, 6 de diciembre de 1991.

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372 GABRIELA MORENO HIDALGO

el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito

entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administra-
ción Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos guberna-
mentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su
denominación, sea que derive o no de un tratado previamente aprobado.

Esta nueva categoría de instrumento internacional permite que las di-

versas dependencias y organismos descentralizados de los tres órdenes de
gobierno puedan celebrar acuerdos interinstitucionales, siendo tales autori-
dades las titulares directas de los derechos y obligaciones que emanen de di-
chos instrumentos, sin que su cumplimiento involucre al Estado mexicano.
En el Dictamen de Primera Lectura de la entonces llamada Ley de Tra-
tados, del 16 de diciembre de 1991, la Comisión de Relaciones Exteriores
de la Cámara de Senadores determinó que

ha quedado debidamente precisado y sobre todo a partir del concepto de

tratado antes enunciado, que los acuerdos interinstitucionales tienen una na-
turaleza distinta a la de los tratados. En virtud de su suscripción, los com-
promisos que se pacten no los asume el Estado mexicano como tal, sino que
constituyen compromisos para las dependencias y organismos descentraliza-
dos federales, estatales o municipales que los suscriben. A su vez, se ha preci-
sado que el ámbito competencial para que dichas dependencias y organismos
celebren este tipo de acuerdos, se desprende de las atribuciones que cada una
de ellas tenga en las diversas normas que integran nuestro ordenamiento ju-
rídico: La Constitución y las leyes federales y los tratados internacionales, así
como sus disposiciones reglamentarias, en el ámbito federal; y la Constitución
Federal, las Constituciones locales y las leyes locales, así como sus disposicio-
nes reglamentarias, en los ámbitos estatal o municipal.24

Estos instrumentos de cooperación interinstitucional, que son jurídicamente

vinculantes para las autoridades que los celebran, presentan un ágil proceso
de negociación y, por ende, de formalización, que permite identificar áreas en
las que resulta necesario promover acciones de cooperación que, entre otros,
mejoran las capacidades institucionales de las autoridades que los celebran.
En la práctica mexicana, dependiendo del contenido del acuerdo in-
terinstitucional, éste, para existir, no requiere necesariamente tener como
marco jurídico un tratado. Lo que sí es esencial es que el ámbito material de

24
Dictamen de Primera Lectura, Proyecto de Ley General sobre la Celebración y Apro-
bación de Tratados, Senado de la República, LV Legislatura, año I, Primer Período Ordina-
rio, Diario 26, 16 de diciembre de 1991.

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los acuerdos interinstitucionales se circunscriba exclusivamente a las atribu-

ciones propias de las autoridades que los celebren.25
El artículo 7 de la lct establece la obligación de las dependencias y or-
ganismos descentralizados de los tres órdenes de gobierno de mantener in-
formada a la sre sobre cualquier acuerdo interinstitucional que pretendan
celebrar con otros órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones
internacionales. Por su parte, la sre, a través de la Consultoría Jurídica,
debe formular el dictamen correspondiente sobre la procedencia de suscri-
bir dicho instrumento, en el ámbito internacional.26
La Guía para la conclusión de tratados y acuerdos interinstitucionales
en el ámbito internacional según la Ley sobre la Celebración de Tratados,
publicada por la Secretaría de Relaciones Exteriores en 1999, considera que

Si el asunto a convenir en el ámbito internacional no es materia de un tratado

conforme a las disposiciones y criterios [señalados en la propia Guía], podrá
ser materia de un acuerdo interinstitucional, a nivel de la Administración
Pública Federal, Estatal o Municipal, a condición de que:
a) la materia del acuerdo recaiga dentro de la competencia exclusiva de la
dependencia u organismo que pretenda celebrarlo de conformidad con la le-
gislación vigente, ya sea una ley o un tratado;
b) el acuerdo sólo afecte la conducta de la dependencia u organismo que lo
celebre;
c) las obligaciones financieras que contenga el acuerdo pueden ser cubiertas
por el presupuesto ordinario de la dependencia u organismo que lo firma;
d) no afecta la esfera jurídica de las personas, y
e) no modifica la legislación nacional existente.

Si bien, la lct no establece sanción alguna en caso de que un acuerdo inte-

rinstitucional haya sido suscrito sin contar con el dictamen de procedencia
que refiere el citado artículo 7, resulta de suma relevancia que estos instru-
mentos cuenten con la opinión de la Consultoría Jurídica, pues ésta, en su
revisión, puede alertar sobre la falta de cumplimiento de alguna de las con-
diciones antes señaladas.
Una vez suscrito el acuerdo interinstitucional, la autoridad mexicana
que lo celebró debe remitir una copia del texto firmado a la Consultoría Jurí-
dica para que se proceda al registro correspondiente.27

25
Segundo párrafo de la fracción II del artículo 2 de la lct.
26
Artículo 13, fracción XVI. Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exte-
riores, México.
27
Parte final del artículo 7 de la lct.

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374 GABRIELA MORENO HIDALGO

Cabe señalar que, en el caso de la sre, la Dirección General de Coor-

dinación Política realiza también un papel importante en relación con los
acuerdos interinstitucionales, toda vez que tiene, entre sus competencias, la
de propiciar, en coordinación con la Consultoría Jurídica, la suscripción de
este tipo de instrumentos entre los gobiernos de las entidades federativas y
municipios con órganos gubernamentales extranjeros y organismos interna-
cionales, así como darles seguimiento y apoyarles en su instrumentación.28
Para ello, la Dirección General de Coordinación Política cuenta con un
registro público de los acuerdos interinstitucionales suscritos por entidad
federativa de los que tiene conocimiento.29
En el caso de Perú, conforme al artículo 6 del Decreto Supremo N°
031-2007-RE, “Adecuan normas nacionales sobre el otorgamiento de Ple-
nos Poderes al derecho internacional contemporáneo”,30 un acuerdo inte-
rinstitucional es:

El convenio regido por el derecho internacional público y/o por el ordena-

miento interno de las partes, celebrado por escrito, entre cualquier entidad o
entidades de la Administración Pública y uno o varios órganos gubernamen-
tales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera sea su denomi-
nación, sea que se derive o no de un tratado previamente adoptado. El ámbi-
to material de los acuerdos interinstitucionales y la capacidad de quienes los
suscriban, deberán circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias
de las entidades de la Administración Pública que son partes de los acuerdos,
y bajo ninguna circunstancia podrán versar sobre las materias a que se refiere
el artículo 56 de la Constitución Política ni estar inmersos dentro de las cau-
sales señaladas en el segundo párrafo de dicho artículo.31

Esta diferenciación que se hace del régimen jurídico que rige a los acuerdos
interinstitucionales responde, según algunos académicos, a que si un acuer-
do interinstitucional deriva de un tratado, tiene per se relación con el derecho
internacional, es decir, cuando del propio contenido de un tratado se despren-
de la posibilidad de que sea implementado a través de la formalización de un
acuerdo interinstitucional; o cuando éste no deriva de un tratado, sino que
28
Artículo 16, fracción XI del risre.
29
Véase en: [Link]
interinstitucionales-r-a-i.
30
Publicado en el Diario Oficial del 22 de mayo de 2007.
31
Véase también la definición del acuerdo interinstitucional contenida en la sección V,
inciso b de la Directiva N° 002-DGT/RE-2013, “Lineamientos Generales sobre la suscrip-
ción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados”, publicada en el Diario Oficial del
16 de marzo de 2013.

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LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS 375

surge simplemente de la voluntad de una entidad gubernamental peruana y

otra extranjera, el acuerdo interinstitucional se celebra y ejecuta conforme a
las competencias que la propia legislación interna le otorga a dicha entidad
gubernamental.32
La Directiva N° 002-DGT/RE-2013 establece expresamente que los
acuerdos interinstitucionales “no pueden comprometer obligaciones a nom-
bre del Estado peruano ni celebrarse a nombre de este”.
La única participación del Ministerio de Relaciones Exteriores que se
prevé a nivel normativo es ante la obligación de las entidades que celebran
este tipo de instrumentos de remitir una copia autenticada de los acuerdos
interinstitucionales suscritos para fines de registro y archivo.
De lo anterior, podemos identificar algunas diferencias de carácter sus-
tantivo respecto a la celebración de acuerdos interinstitucionales entre am-
bos países. La primera, quizá la más relevante, tiene que ver con el régimen
jurídico que rige a los acuerdos interinstitucionales; en el caso de México,
la lct establece que este tipo de instrumentos se encuentran regidos por el
derecho internacional público, mientras que, en el caso de Perú, por el de-
recho internacional público y/o por el ordenamiento interno de las partes,
ello, según algunos académicos, en función de si el acuerdo interinstitucio-
nal deriva o no de un tratado.
Es importante señalar que, si bien la lct no menciona expresamente
que los acuerdos interinstitucionales también se encuentran regidos por el
derecho interno, al disponer que éstos deben circunscribirse exclusivamente
a las atribuciones propias de cada dependencia y organismo descentralizado
que los suscriba, queda claro que es precisamente el ordenamiento jurídico
interno el que otorga facultades para su celebración, así como para garan-
tizar su efectiva ejecución.
De allí que, como se ha mencionado, la participación de la sre previo a
la formalización de este tipo de instrumentos resulta relevante, toda vez que,
además de llevar a cabo un análisis jurídico con base en el derecho interna-
cional público, se analizan las condiciones que conforme a la práctica mexi-
cana deben cumplir los acuerdos interinstitucionales, según lo establecido en
la Guía para la conclusión de tratados y acuerdos interinstitucionales en el
ámbito internacional según la Ley sobre la Celebración de Tratados. Siendo
ésta, otra de las diferencias que identificamos en cuanto a lo establecido a
nivel normativo en Perú y México, toda vez que, como se señaló, en el caso

32
Silvio Jesús Mezarina García y Pablo César Rosales Zamora, “Los acuerdos interins-
titucionales en la práctica peruana de derecho internacional”, Revista de la Facultad de Derecho
pucp, núm. 82, Perú, junio-noviembre de 2019, pp. 376 y 377.

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376 GABRIELA MORENO HIDALGO

de Perú, la participación de su Cancillería en materia de acuerdos interinsti-

tucionales se limita a llevar a cabo su registro después de ser firmados.
Una última diferencia, la observamos en la limitación expresa que hace
la normativa peruana con respecto a las materias sobre las que puede ver-
sar un acuerdo interinstitucional y que son precisamente aquéllas respecto
de las cuales, constitucionalmente, corresponden a tratados que requieren
la aprobación de su Congreso. En el caso mexicano, la lct no contiene un
listado de materias sobre las que puede versar o no un acuerdo interinstitu-
cional; sin embargo, ello se desprende, nuevamente, de las atribuciones que
la ley otorga a cada dependencia y organismo descentralizado, así como
de lo mencionado en la multicitada Guía para la conclusión de tratados y
acuerdos interinstitucionales en el ámbito internacional según la Ley sobre
la Celebración de Tratados.

V. Conclusiones

En el contexto internacional, la práctica hace evidente la innegable necesi-

dad de los Estados de contar con marcos jurídicos suficientes y adecuados
para, entre otros, asumir obligaciones, cumplir compromisos internacionales
y reconocer o hacer valer derechos, lo que se materializa en mayor medida
a través de la celebración de tratados. Es así como esta rama del derecho
internacional cobra una significativa importancia para la interrelación de los
Estados a nivel bilateral, regional y multilateral.
Esta práctica se ve reflejada y, en muchos aspectos, fortalecida por la
cvdt, que constituye uno de los esfuerzos de codificación más importantes
del derecho internacional y que continúa desarrollándose de manera pro-
gresiva.
El derecho de los tratados, como cualquier otra rama del derecho inter-
nacional, exige a las partes que cumplan con los compromisos adquiridos y
que, para ello, las disposiciones internacionales surtan efecto en el ámbito
interno. Sin embargo, no regula ni orienta sobre la forma en que esto deba
llevarse a cabo. Es por ello que cada Estado determina el procedimiento
que a nivel interno desarrollará para celebrar tratados en los términos del
derecho internacional.
Dado que estos compromisos internacionales deben ser asumidos por
cada Estado en su conjunto, en el caso de México, además de la participa-
ción del Ejecutivo Federal en la celebración de tratados, resulta de suma
importancia la intervención del Senado de la República, pues en su calidad

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LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS 377

de representante de la voluntad de las entidades federativas, por medio de

su aprobación, obliga a sus autoridades. De allí que en materia de tratados
se requiera, en cada caso y sin excepción, de la aprobación del Senado.
Hemos visto que, a diferencia de México, en el caso peruano, sólo cuan-
do los tratados versan sobre materias específicas resulta necesaria la sanción
legislativa, el resto de los tratados son considerados como tratados interna-
cionales ejecutivos, lo que podría interpretarse como la existencia de una ca-
tegoría distinta de instrumento internacional, si lo comparamos con la prác-
tica de otros Estados; sin embargo, es precisamente en la práctica, en que
estas diferencias procedimentales no tienen consecuencias jurídicas en el
cumplimiento de los tratados en vigor. No obstante, la diferenciación que se
hace en la legislación peruana de los tratados y los “tratados internacionales
ejecutivos”, nos hace reflexionar sobre la existencia de una práctica, tanto
internacional como a nivel nacional, en torno a los llamados acuerdos eje-
cutivos los cuales no se encuentran regulados por la lct; sin embargo, son
mencionados en otros ordenamientos jurídicos, como es la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.33
En materia de acuerdos interinstitucionales, si bien no hay un proce-
dimiento claramente establecido, es preciso reconocer que en la práctica
las Cancillerías de ambos países trabajan de una manera muy similar, te-
niendo presente que, si bien la normativa peruana aplicable no establece
una participación de la Dirección General de Tratados previa a la firma de
cualquier acuerdo interinstitucional, es una realidad que las diversas auto-
ridades gubernamentales consultan a la citada área, a fin de garantizar que
los instrumentos que suscribirán incorporen los elementos necesarios de un
instrumento de esta naturaleza.
No obstante, resulta importante destacar que, en la actualidad, se ob-
serva una tendencia hacia la celebración de instrumentos de cooperación
interinstitucional más flexibles, que no generen obligaciones jurídicamente
vinculantes, por lo que la figura de acuerdo interinstitucional cada día es
menos recurrida, dando paso a otras figuras en cuya elaboración resulta
relevante la experiencia de las Cancillerías, a fin de garantizar que efectiva-
mente se esté en presencia de un instrumento de una naturaleza distinta a
los acuerdos interinstitucionales.
No queda más que reconocer que existe una necesidad imperante de
revisar nuestro ordenamiento jurídico en materia de tratados para actuali-
zarlo y fortalecerlo, ya que, como observamos, éste ha quedado rebasado,
tanto por las dinámicas actuales, como por el cambio radical de las circuns-
33
Véase artículo 69, fracción VI, inciso j.

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378 GABRIELA MORENO HIDALGO

tancias que le dieron vida. No me cabe duda que una nueva ley de tratados
debería ser el único marco normativo que regule todo lo relacionado con
esta materia.

VI. Referencias bibliográficas

1. Monografías

Aust, Anthony, Modern treaty law and practice, Cambridge, Cambridge Univer-
sity Press, 2000.
Dörr, Oliver y Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law
of Treaties.
Klabers, Jan, The concept of treaty in International Law, The Hague, Kluwer
Law International, 1998.
Palacios Treviño, Jorge, Tratados. Legislación y práctica en México, México,
sre, 2007.
Shaw, Malcolm N., International Law, Cambridge, Cambridge University Press,
2014.
Villiger, Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Trea-
ties, Leiden, Martinus Nijhoff, 2009.

2. Artículos

Mezarina García, Silvio Jesús y Pablo César Rosales Zamora, “Los

acuerdos interinstitucionales en la práctica peruana de derecho interna-
cional”, Revista de la Facultad de Derecho pucp, núm. 82, Perú, junio-noviem-
bre de 2019.
Orozco Torres, Luis Ernesto, “Carácter y alcance de los acuerdos inte-
rinstitucionales en el sistema jurídico mexicano”, Cuestiones Constitucionales,
núm. 34, 2016.

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EL ACERVO HISTÓRICO DIPLOMÁTICO,

LOS TRATADOS INTERNACIONALES,
LA INVESTIGACIÓN Y LA DIFUSIÓN

Laura Beatriz Moreno Rodríguez

Joaquín Lozano Trejo

Sumario: I. Introducción. II. El Acervo Histórico Diplomático. III. Los

tratados internacionales. IV. Publicaciones y tratados. V. Referencias biblio-
gráficas.

I. Introducción

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados representa, indu-

dablemente, un momento trascendental en la conformación del derecho in-
ternacional. Al recoger, analizar y sistematizar las prácticas generalizadas de
las naciones en materia de celebración de tratados, para darle un sentido ju-
rídico resultado del acuerdo entre los países participantes de la Convención,
se tuvo la posibilidad de establecer certezas a los efectos de estos instrumentos
en el ámbito de las relaciones internacionales.
Es sabida la importancia de los tratados no sólo como fuente del dere-
cho internacional sino, como en el caso de México, también de su propia
normatividad jurídica interna. La participación en la firma de este tipo de
mecanismos de carácter bilateral, regional o multilateral, expresa de algún
modo los principios de política exterior de una nación establecidos en su
legislación interna, que al mismo tiempo actualiza y consolida.
La complejidad inherente a las relaciones entre las naciones implica que
los tratados deriven de las más diversas motivaciones, intereses y temáticas,
desde las más específicas, hasta aquellas que regulan aspectos de interés
general para los países que integran el sistema internacional. En cualquier
caso, representan instrumentos jurídicos a través de los cuáles los países in-
teractúan entre sí a distintos niveles y, a su vez, son parte sustancial de su
legislación interna.
379

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380 MORENO RODRÍGUEZ / LOZANO TREJO

Sin embargo, independientemente de su vigencia y efectos en términos

jurídicos, los tratados son también documentos históricos, en tanto son el
resultado y la expresión de las dinámicas humanas en determinados contex-
tos. En efecto, las temáticas y condiciones establecidas en un tratado reflejan
los procesos, necesidades o preocupaciones por los que atraviesa un país en
relación con el orden internacional, o bien, la humanidad en su conjunto.
En este sentido, y con motivo del 50 Aniversario de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, abordamos en este trabajo la impor-
tancia del resguardo, conservación, difusión y sobre todo, el estudio de los
tratados internacionales desde distintas perspectivas epistemológicas, para
una mayor comprensión tanto de los procesos que les dan origen, como de
su importancia específica en los contextos históricos en los que tienen lugar.

II. El Acervo Histórico Diplomático

En el caso de México, el Acervo Histórico Diplomático de la Secretaría de

Relaciones Exteriores (sre) es el encargado de dirigir y coordinar la gestión
documental de dicha dependencia, con base en la normatividad vigente y
aplicable en materia de organización, conservación, uso, acceso y valoración
de los archivos producidos por las unidades administrativas y por las repre-
sentaciones de México en el Exterior.
Dentro de esta compleja tarea, tiene la misión de llevar a cabo los pro-
cesos técnicos para la conservación, restauración, organización y coordi-
nación de los servicios de orientación, préstamo, consulta de expedientes
y la difusión de los fondos documentales del Archivo Histórico Genaro Es-
trada. Pero también cuenta dentro de su estructura con la Fototeca Amalia
González Caballero de Castillo Ledón, la Biblioteca José María Lafragua,
la Mapoteca y la Bóveda de Tratados, además del Archivo de Concentra-
ción que es el espacio de resguardo de la documentación de carácter no his-
tórico que generan las unidades administrativas de la sre.
La riqueza documental que ha logrado conformar el Acervo Histórico
Diplomático, se debe gracias a la visionaria y decidida labor de uno de los di-
plomáticos más relevantes de nuestro país, y que le da nombre al archivo
histórico: Genaro Estrada. En su carácter de Oficial Mayor de la Cancille-
ría inició los trabajos para organizar desde una perspectiva archivística los
documentos que hasta ese momento se tenían en el archivo general de la
sre, algunos de los cuales databan de 1821 como parte de los departamen-
tos y direcciones del antiguo Ministerio de Asuntos Interiores y Exteriores,
así como de sus representaciones diplomáticas en el exterior.

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EL ACERVO HISTÓRICO DIPLOMÁTICO 381

A partir de entonces comenzó a resguardarse de manera sistemática y

con mayor profesionalismo la documentación que da cuenta de la impor-
tancia de la labor diplomática de nuestro país. Esta labor se vio fortalecida
con la creación el 1o. de julio de 1968 de la Dirección General de Archivo
y Biblioteca con el fin de establecer un área que definiera las políticas de
conservación y clasificación de fondos documentales y bibliográficos. En
1973 esta dirección ampliaría sus funciones cambiando su denominación a
Dirección General de Archivo, Biblioteca y Publicaciones, misma que con-
servaría hasta 1989, cuando se actualizó por la de Dirección General del
Acervo Histórico Diplomático.
Ubicado inicialmente en el inmueble del ex Colegio de la Santa Cruz de
Tlatelolco, el cual conserva bajo custodia la sre a través del Acervo Histó-
rico Diplomático, y posteriormente en el edificio conocido como Triangular
perteneciente a la misma Secretaría de Estado, se ha llevado desde entonces,
una intensa labor por resguardar los documentos que se han y siguen gene-
rando como resultado de la administración de la política exterior de nuestro
país. A lo largo de este tiempo, sus fondos documentales se han sido enrique-
cidos por las donaciones de diversos y destacados diplomáticos mexicanos.
La trascendencia de esta labor, que cada vez es más compleja, enfrenta
nuevos retos dando como resultado que la Secretaría de Relaciones Exte-
riores cuente con uno de los archivos históricos más importantes del país a
tal grado que es visitado para su consulta por un considerable número de
investigadores nacionales y extranjeros, además de atender cotidianamente
los requerimientos de información de diversa índole de las unidades admi-
nistrativas y las representaciones de México en el Exterior.
Una gran parte de los trabajos sustanciales que lleva a cabo el Acervo
Histórico Diplomático es la difusión de la riqueza documental del Archivo His-
tórico Genaro Estrada por medio de distintos mecanismos. Uno de ellos es a
través de la promoción de investigaciones sobre la historia de las relaciones
internacionales de México y su política exterior, ya sea por cuenta propia o
en colaboración con instituciones académicas nacionales o extranjeras. Las
investigaciones resultantes representan un relevante insumo para la conduc-
ción presente de nuestra política exterior, ya que proporcionan elementos
reflexivos y de nuestra experiencia como nación en la materia, los cuales
ayudan en la orientación de las decisiones que en determinados momentos
hay que tomar para enfrentar los retos de orden internacional.
La diversidad de las investigaciones que se realizan a partir de la docu-
mentación que resguarda el archivo histórico expresan la variedad de temá-
ticas contenidas en los mismos. Es decir, la labor diplomática no se restringe
a los ámbitos de lo político o de lo económico, que son algunos de los ejes
de las relaciones internacionales, sino que también abarcan los más indistin-

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382 MORENO RODRÍGUEZ / LOZANO TREJO

tos aspectos que convocan a la cooperación y acuerdos de las naciones. De

tal suerte que, temas como educación, cultura, ciencia y tecnología, salud,
entre otros, también son susceptibles de ser estudiados a través de los docu-
mentos históricos del Archivo Genaro Estrada.
Otro momento importante en la difusión del material histórico bajo
resguardo, se debe al hecho de que muchas de estas investigaciones promo-
vidas encuentran su concreción en el Programa de Publicaciones del mismo
Acervo Histórico, el cual es sancionado por la Comisión Editorial de la sre.
De esta forma se busca contribuir al conocimiento de la historia diplomática
de nuestro país, tanto para el uso de los especialistas en la materia, como de
la sociedad en general.
Dentro de este esquema que conjuga la investigación y su posterior pu-
blicación, cobran relevancia las investigaciones ganadoras o reconocidas con
el Premio Genaro Estrada, distinción con la que año con año la Secretaría
de Relaciones Exteriores premia a las mejores tesis de licenciatura, maes-
tría y doctorado, así como investigaciones académicas, cuyos temas versan
sobre la historia de las relaciones internacionales y la política exterior de
México. Dicho premio consiste en un estímulo económico y en la posibili-
dad de publicación de la obra, con lo que se enriquece la producción edi-
torial de la sre.
Con esta distinción se incentiva al estudio de la actividad diplomática
en México, cuyo sustento es en parte el análisis de la documentación histó-
rica bajo nuestro resguardo, así como la generación de conocimiento útil
para la sociedad, al tiempo que se motiva la actividad académica de las
instituciones de educación superior, principalmente de nuestro país. De
esta forma, el Acervo Histórico no sólo conserva y protege una parte muy
relevante de la memoria documental de nuestro país, sino que también
impulsa su divulgación a través de la reflexión académica en torno a los
procesos históricos de los que, en el ámbito internacional, México ha sido
partícipe.
Más recientemente, la labor de difusión del material documental e ico-
nográfico del Acervo Histórico, así como de su relevancia en los hechos y
procesos históricos de los que forman parte, se ha extendido a través de las
redes sociales; con lo que se actualizan y amplían el espectro y las formas de
conocimiento social al respecto.

III. Los tratados internacionales

Los tratados internacionales que México ha suscrito a lo largo de su histo-

ria bajo diversas motivaciones y circunstancias son elementos sustanciales de

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EL ACERVO HISTÓRICO DIPLOMÁTICO 383

la documentación que resguarda el Archivo Histórico. De vital importancia

para los tratados es su ratificación, pues es en realidad por virtud de ésta que
aquellos serán revestidos de validez, en tanto significa la aceptación de las
partes. A diferencia de otros documentos que recorren un largo ciclo antes de
poder llegar finalmente al Archivo Histórico, los tratados tienen un ingreso
directo, ya que en principio son textos que por sus implicaciones vigentes y
por su trascendencia requieren de un resguardo especial.
Para tal efecto, el Acervo cuenta con la Bóveda de Tratados, un espacio
de alta seguridad en el que se alojan los aproximadamente 12 000 docu-
mentos entre los textos mismos de los tratados, ratificaciones, adhesiones,
plenos poderes, modificaciones, etc. En ese espacio, además del resguardo,
se efectúan las labores de registro y asignación de números de controles para
cada documento. Para destacar su importancia o incluso su valor estético,
los documentos, particularmente las ratificaciones, son exhibidos en vitrinas
de exposición; mismas que protegen algunos de los textos más significati-
vos de la historia de las relaciones exteriores de México.
La riqueza implícita en el resguardo conjunto de este tipo de documen-
tos, así como la calidad y sensibilidad con la que se lleva a cabo, mereció
que en 2018 la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (unesco) declarara Memoria del Mundo al conjunto
de tratados y acuerdos internacionales suscritos por México entre 1823 y
2016, conservados en la Bóveda de Tratados del Acervo Histórico Diplo-
mático de la sre, por el valor excepcional y el interés que esta colección
representa para el patrimonio documental de la humanidad.
En este sentido, los tratados internacionales que ha firmado México,
además de representar las bases jurídicas de la nación en su relación con el
mundo, también son, al igual que el resto de la documentación del Archivo
Genaro Estrada, instrumentos valiosos para fomentar la reflexión y la crea-
ción de conocimiento histórico.
De manera que los tratados internacionales pueden ser estudiados en
una perspectiva de conjunto o bien de manera individual, más allá de las
implicaciones jurídicas particulares que en principio son su razón de ser y
por tanto les vuelve de interés prioritario para el fin de su análisis.
Vistos los tratados en su conjunto, las materias propias que estos consi-
deran son indicativas de las vicisitudes y circunstancias que ha atravesado
México en su conformación como nación.
En este tenor, los primeros tratados firmados por nuestro país a partir
de su independencia, estuvieron encaminados a reafirmar su soberanía y
consolidar su territorio. Desde el primer tratado firmado en 1823 con Co-

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384 MORENO RODRÍGUEZ / LOZANO TREJO

lombia, que significó el primer reconocimiento a su condición soberana,

siguiendo con los que en las décadas siguientes fue estableciendo con otros
países del orbe en calidad de Tratados de Amistad y Comercio.
De esta manera, estos primeros tratados se centraron en su reconoci-
miento como país independiente y sentaron las bases de su relación con el
mundo. A través de ellos se puede vislumbrar el proceso mediante el que
México consolidó está condición y las características con las que se fue in-
sertando en el contexto internacional, dadas las circunstancia de contexto
del momento.
Dentro de este marco, uno de los más significativo por sus implicacio-
nes, fue el Tratado de Amistad con España, también conocido como de San-
tiago de Calatrava, ya que, en él, la antigua metrópoli por fin reconocía el
carácter independiente del territorio que fuera su colonia.
De igual forma, la cuestión de la definición de sus límites territoriales
fue una constante en ese periodo. Resultado de la guerra y de las negocia-
ciones consecuentes a la misma, el actual territorio nacional se fue confi-
gurando a lo largo del siglo xix, en el caso de la frontera norte, de manera
desafortunada por medio del Tratado Guadalupe-Hidalgo, a partir del cual
se estableció la nueva frontera con Estados Unidos. Asimismo, en un proce-
so similar, sin guerra, pero no exento de tensiones, se verificó para delinear
las fronteras con nuestros vecinos del sur, particularmente con Guatemala.
Para el siglo xx, con una mayor estabilidad institucional, México estuvo
en condiciones de involucrarse en diversos aspectos de la dinámica interna-
cional, con lo que su involucramiento en tratados o convenios multilaterales
sobre la cooperación en los más diversos temas se fue haciendo una constan-
te. Fue precisamente durante el Porfiriato en que nuestro país suscribiría la
Convención de Ginebra, así como otras Convenciones relacionadas con
la cooperación técnica y científica.
Es costumbre que se designe como depositario al gobierno del país que
promueve un determinado tratado o en cuyo territorio se celebra la confe-
rencia que lo adopta. En este sentido, México y por lo tanto el Acervo His-
tórico, son depositarios de varios tratados; entre ellos, el de la Convención
sobre Canje de Publicaciones Oficiales Científicas, Literarias e Industriales,
suscrito el 27 de enero de 1902 en la II Conferencia Internacional America-
na, efectuada en la ciudad de México; el Convenio complementario del Con-
venio de Varsovia para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte
aéreo internacional realizado por quien no sea el transportista contractual,
firmado en Guadalajara el 18 de septiembre de 1961; el Tratado para la Pros-
cripción de las Armas Nucleares en la América Latina (Tratado de Tlatelol-

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EL ACERVO HISTÓRICO DIPLOMÁTICO 385

co), abierto a firma en la Ciudad de México el 14 de febrero de 1967; y el

Convenio para la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento
de Desechos y Otras Materias, abierto a firma en las ciudades de México,
Londres, Moscú y Washington a partir del 29 de diciembre de 1972.
Lo anterior da cuenta de la participación de México en la construc-
ción del marco jurídico internacional para la atención de los problemas más
apremiantes de la humanidad.
En las últimas décadas y ante la mayor complejidad de las dinámicas
sociales que han adquirido un carácter globalizado, se han diversificado las
materias e instrumentos jurídicos mediante los que las naciones estructuran
sus relaciones. Además de los Tratados, los acuerdos internacionales per-
miten la participación de otros actores sociales que bajo la representación
nacional, participan de los intercambios económicos, políticos y culturales.
Por ejemplo, la tendencia a la integración económica regional, bina-
cional o mundial ha motivado la concertación de diversos tratados de libre
comercio que han impactado en las transformaciones de la dinámica pro-
ductiva y comercial mundial, así como en las distintas posibilidades de de-
sarrollo de las economías nacionales.
De igual forma, ante el hecho de que las actividades ilícitas del crimen
organizado no respetan fronteras y aprovechan los mecanismos que los países
han creado para otros fines, la cooperación en materia jurídica y de segu-
ridad se vuelve indispensable y parte sustancial de las relaciones interna-
cionales.
México no ha sido ajeno a estas realidades por lo que su actividad di-
plomática en materia de tratados y acuerdos internacionales se ha intensi-
ficado en las últimas décadas, con lo que dichos documentos se convierten
en evidencia de las circunstancias que enfrenta el mundo contemporáneo y
la particular participación de México en los compromisos asumidos por la
comunidad internacional.
En lo que refiere al análisis de los distintos tratados en un ámbito par-
ticular, indudablemente la perspectiva jurídica es una de las materias pri-
mordiales para su abordaje. Pero también resulta importante para su mejor
comprensión el análisis histórico que se posibilita por medio de toda la docu-
mentación que se genera alrededor de la concertación y firma de un deter-
minado tratado.
Es necesario tomar en cuenta que de acuerdo con la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, se establecen seis etapas básicas
para que los mismos tengan validez y vigencia: negociación y adopción del
texto, firma, aprobación interna, manifestación del consentimiento en obli-
garse a un tratado, ratificación y el registro ante la onu.

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386 MORENO RODRÍGUEZ / LOZANO TREJO

Por otro lado, conforme a la legislación mexicana en materia de firma

de tratados, es decir la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, la Ley sobre la Celebración de Tratados, y la Ley sobre la Aprobación
de Tratados Internacionales en Materia Económica; el proceso de estable-
cimiento de este tipo de mecanismos involucra a diversos actores del Estado
mexicano que tienen relevancia en los distintas etapas ya mencionadas.
Sin embargo es el Ejecutivo Federal a través de la Secretaría de Rela-
ciones Exteriores quien generalmente encabeza los procedimientos, aunque
también intervienen de manera relevante: la Consejería Jurídica del Eje-
cutivo Federal, la Secretaría de Gobernación y el Senado de la República.
De lo anterior, particularmente del papel que desempeña la sre, resulta
evidente que los testimonios documentales que se generan a lo largo de la
construcción de los tratados, en gran medida corresponden a esa entidad y
por lo tanto, a su resguardo administrativo e histórico. Esta información do-
cumental es también muy variada si consideramos que se produce en cada
una de las etapas necesarias para cumplimentar lo señalado en el derecho
internacional para que un tratado tenga plena vigencia y validez.
La duración y circunstancias en que se desarrollan cada una de las eta-
pas para establecer obligaciones internacionales pueden ser muy variadas.
Por ejemplo, las negociaciones que se desarrollan a partir de manifesta-
ción de alguna de las partes pueden durar incluso varios años o atravesar
procesos previos para llegar al resultado final, como puede ser el caso de
instrumentos multilaterales. Este tipo de acuerdos conlleva negociaciones a
diversos niveles entre los países involucrados, las cuales se van determinan-
do por los contextos internacionales o locales, lo que ocasiona que en de-
terminados momentos haya avances al respecto, pero en otros puede haber
estancamiento e incluso retrocesos.
La comprensión a cabalidad de las significaciones que encierra cada
una de las etapas del proceso y que finamente arroja luces sobre las carac-
terísticas del producto final, es decir, de un determinado tratado en específi-
co; es posible gracias al análisis de toda la documentación que se genera en
cada una de ellas y que cuando adquiere carácter histórico, es conservada y
disponible para consulta en el Archivo Histórico Genaro Estrada.
En consecuencia, el material documental, iconográfico, cartográfico y
bibliográfico conservado en el Acervo Histórico Diplomático, no sólo repre-
senta la memoria de la relevante actividad diplomática de nuestro país, sino
que en términos prácticos es también el espacio apropiado para investigar
las circunstancias históricas y del contexto en el cual tienen lugar dichos
convenios, pudiendo lograr una mayor profundidad en los sentidos y signi-
ficaciones de los mismos.

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EL ACERVO HISTÓRICO DIPLOMÁTICO 387

IV. Publicaciones y tratados

Precisamente, la conjugación de la investigación y la difusión a través de las

publicaciones del Acervo Histórico Diplomático, ha sido parte de un interés
constante por realizar ediciones que abordan desde distintas aristas la impor-
tancia de los tratados más relevantes que ha firmado México, ya sea con el
fin de difundir su contenido específico, así como las circunstancias históricas
en que tuvieron lugar.
En este sentido, se han producido trabajos de carácter general como la
obra Tratados de México. Soberanía y territorio 1821-1910,1 en el que desde una
valoración histórica se pondera la naturaleza de los convenios establecidos
por nuestro país durante el siglo xix, la mayoría de los cuales significaron el
reconocimiento como nación independiente y su conformación territorial
con respecto a sus vecinos colindantes.
De igual forma, con motivos conmemorativos y para tener presentes los
vínculos históricos de amistad con algunos países, se han llevado ediciones
especiales de algunos tratados de carácter bilateral en los que la reproduc-
ción de los tratados mismos se acompaña de estudios de carácter histórico,
como han sido los casos del Tratado de Unión, Liga y Confederación Per-
petua entre México y Colombia,2 o los tratados comerciales con Grecia, El
Salvador y Costa Rica. Entre estas ediciones especiales se encuentra tam-
bién la que conmemora los 50 años de la firma del Tratado de no prolifera-
ción de armas nucleares, conocido comúnmente como Tratado Tlatelolco,3
significativo por la iniciativa y empeño de México sobre su consecución.
El análisis jurídico de los tratados también se ha tomado en cuenta den-
tro del marco de las ediciones de la sre. En este ámbito, las obras Derecho
diplomático y tratados,4 y Tratados. Legislación y práctica en México,5 contribuyen a
la comprensión de la significación jurídica y procedimientos asociados a su
realización.
Estos son algunos ejemplos de la manera en que, a partir de la invalua-
ble documentación que contiene el Acervo Histórico Diplomático, se pro-
1
Josefina Zoraida Vázquez y María del Refugio González, Tratados de México. Soberanía y
territorio 1821-1910, México, sre, 2000, 296 pp.
2
Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua entre México y Colombia, México, ahd/sre,
2016.
3
Mónica Serrano, El Tratado de Tlatelolco. Una mirada retrospectiva a medio siglo de su firma,
sre/ahd, 2017.
4
Raúl Valdés y Enrique Loaesa, Derecho Diplomático y Tratados, México, sre, 1993.
5
Jorge Palacios Treviño, Tratados. Legislación y práctica en México, 4a. ed., México, ahd-
sre, 2007.

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388 MORENO RODRÍGUEZ / LOZANO TREJO

mueve la difusión e investigación sobre el devenir histórico de las relaciones

internacionales de México, particularmente de los tratados internacionales.
Conmemorar los 50 años de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados resulta una buena oportunidad para valorar la importancia de
estos instrumentos en relación con sus aportaciones al orden internacional en
distintos aspectos, pero también a un mayor conocimiento de ellos desde diver-
sas posturas epistemológicas, entre ellas, además de la jurídica, la de orden
histórico.
En este último sentido, también es importante considerar la relevancia
de sus procesos de conservación y archivísticos, para mantener las posibili-
dades planteadas en este trabajo y contribuir a garantizar el acceso a la in-
formación, a la memoria y a la generación de conocimiento útil y necesario
para la sociedad mexicana.

V. Referencias bibliográficas

Palacios Treviño, Jorge, Tratados. Legislación y práctica en México, 4a. ed., Mé-
xico, Secretaría de Relaciones Exteriores-Acervo Histórico Diplomático,
2007.
Serrano, Mónica, El Tratado de Tlatelolco. Una mirada retrospectiva a medio siglo
de su firma, Acervo Histórico Diplomático-Secretaría de Relaciones Exte-
riores, 2017.
Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua entre México y Colombia, México,
Acervo Histórico Diplomático-Secretaría de Relaciones Exteriores, 2016.
Valdés, Raúl y Enrique Loaesa, Derecho Diplomático y Tratados, México, Se-
cretaría de Relaciones Exteriores, 1993.
Vázquez, Josefina Zoraida y María del Refugio González, Tratados de Mé-
xico. Soberanía y territorio 1821-1910, México, Secretaría de Relaciones Ex-
teriores, 2000.

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SEMBLANZAS CURRICULARES

Marisol Anglés Hernández. Doctora en Derecho Ambiental por la Fa-

cultad de Derecho de la Universidad de Alicante, sobresaliente cum laude por
unanimidad. Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la unam.
Investigadora por oposición en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
unam y miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel I. Catedráti-
ca de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho. Miem-
bro de Red Temática de Toxicología de Plaguicidas.

Manuel Becerra Ramírez. Investigador del Instituto de Investigaciones Ju-

rídicas de la unam. Investigador Emérito del Sistema Nacional de Investiga-
dores. Director del a Anuario Mexicano de Derecho Internacional y profesor
de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la unam. Autor de
trabajos sobre derecho internacional y propiedad intelectual.

Luis Ángel Benavides Hernández. Licenciado y Maestro en Derecho por

la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Maestro y doctor en Derecho Internacional por el Instituto de Altos Estudios
Internacionales de Ginebra, Suiza. Ha colaborado en el Panel de Expertos
del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas para el Sudán y la República
Centro Africana. Es miembro del Comité Editorial del Anuario Mexicano de
Derecho Internacional y ex miembro del Comité Editorial del International
Legal Materials. Profesor de la División de Estudios de Posgrado de la Facul-
tad de Derecho de la unam.

Gabriel Ferrer Ortega. Doctor en Derecho con Mención Honorífica por

el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam y miembro del Sistema
Nacional de Investigadores, nivel I. Maestro en Estudios Diplomáticos por
el Instituto Matías Romero de la Secretaría de Relaciones Exteriores (sre)
y Laws Master por la Universidad de Houston. Egresado de la Facultad de
Derecho de la unam y tutor del posgrado de Derecho, Miembro del Servicio
Exterior Mexicano.

389

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390 SEMBLANZAS CURRICULARES

Mario Enrique Figueroa Matuz. Miembro del Servicio Exterior Mexica-

no desde 2003, fue director de Litigios en la Consultoría Jurídica de la sre,
Director General Adjunto de Asuntos Jurídicos de la sre y actualmente se
desempeña como Cónsul Adscrito en el Consulado de México en San Diego,
con el rango de Primer Secretario. Es Licenciado en Derecho por la Uni-
versidad de Sonora. Maestro en Derecho por la Universidad de Houston y
Maestro en Derecho por la Facultad de la Barra Nacional de Abogados.

Gerardo Guerrero Gómez. Miembro del Servicio Exterior Mexicano.

Fungió como Director General Adjunto de Asuntos Jurídicos y Consultor
Jurídico Adjunto “B” de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Actualmente,
es Cónsul Titular en el Consulado de México en Saint Paul. Ha participado
en negociaciones bilaterales y multilaterales, y ha sido delegado de México en
conferencias ante el Organismo Internacional de Energía Atómica (oiea), la
Organización de Aviación Civil Internacional (oaci), la Organización Mun-
dial de la Propiedad Intelectual (ompi) y la Alianza para el Pacífico, entre
otras. Licenciado en Derecho por la fes Acatlán-unam; posgrado sobre As-
pectos Jurídicos del Comercio Exterior por el itam y Maestro en Derecho
por la Universidad de Houston. Ha sido profesor de Derecho Internacional
Público y de Derecho de los Tratados en la Universidad Iberoamericana.

Rodolfo Godínez Rosales. Doctor en Derecho Ambiental por la Universi-

dad Nacional Autónoma de México, con Maestría en la misma especialidad
por Queen Mary College, Universidad de Londres, así como cursos en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya y la Universidad del Este de
Finlandia. A lo largo de su carrera ha trabajado en diversas dependencias pú-
blicas, entre ellas la Secretaría de Energía, el Instituto Nacional de Ecología,
la Secretaría de Relaciones Exteriores y la Secretaría de Medio Ambiente y
Recursos Naturales, con una amplia trayectoria en negociaciones ambienta-
les multilaterales.

Fabiola Jiménez Morán Sotomayor. Doctora en Derecho con mención

honorífica por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam. Es maes-
tra en Derecho Internacional Público por la Université de Rennes 1 y licen-
ciada en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de
Occidente. Es miembro del Servicio Exterior Mexicano desde 2010. Actual-
mente es investigadora visitante en la Universidad de Guadalajara.

Fausto Kubli García. Doctor, maestro y licenciado en Derecho por la Uni-

versidad Nacional Autónoma de México. Su tesis de doctorado, Régimen jurí-

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SEMBLANZAS CURRICULARES 391

dico de la bioseguridad de organismos genéticamente modificados, fue galardonada en

2009 por el Gobierno de la República Mexicana con el primer lugar en la
categoría derecho público y, posteriormente, fue editada como libro. Es autor
de varias publicaciones, entre los que destacan libros, artículos arbitrados,
capítulos de libro y un cuento. Su más reciente obra es Instituciones de rendición
de cuentas en Estados Unidos de América (Tirant lo Blanch, 2020). Actualmente es
profesor de carrera de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México e investigador nacional del Sistema Nacional de In-
vestigadores.

Gregorio Joaquín Lozano Trejo. Actualmente Director de Historia Di-

plomática y Publicaciones en el Acervo Histórico Diplomático de la Secre-
taría de Relaciones Exteriores. Licenciado en Historia por la Facultad de
Filosofía y Letras de la unam, misma institución en la que realiza estudios
de maestría en Historia. Ha colaborado en diversos proyectos de investiga-
ción relacionados con la historia de la Universidad, de la Educación y de la
Ciencia, varias de ellas en el Instituto de Investigaciones sobre la Universidad
y la Educación (iisue) de la unam, de las que se han desprendido diversas
conferencias en congresos, así como la publicación de artículos en libros y
revistas. Formó parte del Consejo Consultivo de Formación Cívica y Ética de
la Subsecretaría de Educación básica de la sep de 2007 a 2009 y ha ejerci-
do la docencia en el Instituto de Educación Media Superior del DF, así como
en las facultades de Filosofía y de Ciencias Políticas de la unam.

Gabriela Moreno Hidalgo. Licenciada en Derecho por la Universidad

Nacional Autónoma de México. Por más de quince años ha colaborado en la
Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores (sre), siendo
responsable de temas como: protección internacional de la persona y acción
humanitaria; derecho penal internacional y derecho de los tratados —con
especial énfasis en las regiones de América Latina y el Caribe, África, Medio
Oriente y Asia—. Fungió como investigadora principal y coautora de la obra
México: relación de tratados en vigor, responsable de la creación, diseño y puesta
en marcha del sitio web “Tratados Internacionales celebrados por México”.
Actualmente se desempeña como Directora de Tratados I de la Consultoría
Jurídica y participa como representante de la sre en el Grupo Técnico de
Asuntos Institucionales de la Alianza del Pacífico.

Laura Beatriz Moreno Rodríguez. Es doctora en Historia Moderna y

Contemporánea por el Instituto de Investigaciones Dr. José Ma. Luis Mora.
Sus líneas de investigación giran en torno al estudio de los exilios centroa-

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392 SEMBLANZAS CURRICULARES

mericanos y caribeños en México en el siglo xx. Coordinadora académica

del proyecto papiit/unam “Exilios españoles desde Latinoamérica. Nuevas
perspectivas históricas y de investigación” (2019-2020). Sus aportes más re-
cientes versan específicamente sobre nicaragüenses y cubanos exiliados en
México. Es autora de capítulos y artículos sobre los exilios latinoamericanos
en México y su más reciente libro en coautoría es El asesinato de Julio Antonio
Mella. Informes cruzados entre México y Cuba (inah, 2018); y se encuentra en pro-
ceso de publicación “México frente al exilio cubano en México, 1925-1940”.

Martín de Jesús Muñoz Ledo Villegas. Miembro del Servicio Exterior

Mexicano con rango de Consejero y Director de Derecho Internacional II de
la Consultoría Jurídica de la sre. Maestro en Estudios Diplomáticos por el
Instituto Matías Romero de la sre. Licenciado en Derecho con especialidad
en Administración Pública por la Facultad de Derecho de la Universidad de
Guanajuato.

Virdzhiniya Petrova Georgieva. Licenciada en Derecho y especialista en

Derecho de la Unión Europea y en Derecho Internacional Económico por la
Escuela de Derecho de la Sorbona (Sorbonne Law School) de la Universidad
París I. Maestra y doctora en Derecho Internacional por la unam. Actual-
mente es investigadora en el área de Derecho Internacional del Instituto de
Investigaciones Jurídicas y profesora de la Facultad de Derecho de la unam.
Es autora de dos libros y ha publicado trabajos académicos en obras colecti-
vas y revistas especializadas en México y en el extranjero.

Gabriela Rodríguez Huerta. Es abogada por el Instituto Tecnológico Au-

tónomo de México. Maestra y doctora en Derecho por la unam. Profesora-
investigadora de tiempo completo del Departamento Académico de Dere-
cho del itam. Ha sido directora de la Licenciatura en Derecho del itam
y también fue Directora fundadora de la Maestría en Derechos Humanos y
Garantías del itam. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
Tiene diversas publicaciones en temas de derecho internacional, derechos
humanos, política exterior.

Iliana Rodríguez Santibáñez. Abogada internacionalista, egresada de la

Universidad Nacional Autónoma de México (unam), con menciones suma
cum laude desde la licenciatura en Derecho, la maestría en Relaciones Interna-
cionales y el grado doctoral en Derecho. Es profesora-investigadora del Tec-
nológico de Monterrey Campus Ciudad de México y miembro del Sistema

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SEMBLANZAS CURRICULARES 393

Nacional de Investigadores (sni), Nivel II, del Conacyt. Es investigadora

invitada del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, en el grupo
de investigadores bajo la dirección del Dr. Manuel Becerra Ramírez. Forma
parte de la International Law Association (ila) y del Think Tank del Conse-
jo Mexicano de Asuntos Internacionales (Comexi). Ha participado y cola-
borado en universidades como Columbia University (NY), Brigham Young
University (BYU Utha), Georgetown Law School (Washington D.C.), John F.
Kennedy School of Government at Harvard University, entre otras. Dentro
de sus publicaciones destacan los libros El altermundismo como vía ciudadana en la
globalización, Sustentabilidad en México, La Soberanía en tiempos de globalización y La
transición democrática en Iraq. Es analista permanente de política internacional
en el Canal 22 de televisión pública y colaboradora de medios nacionales e
internacionales como El Financiero Bloomberg, Radio Educación, WRadio,
CNN, BBC, Aljazeera entre otros.

Ulises Ruiz-Lopart Espinosa. Profesor de cátedra de la Facultad de Dere-

cho de la unam y del itesm. Doctorando en la División de Estudios de Pos-
grado en Derecho de la unam.

Eric Tardif. Licenciado en Ciencias Comerciales y en Derecho por la Uni-

versidad de Ottawa (Canadá), cuenta con maestría y Doctorado en Derecho
por la unam. Profesor por examen de oposición para la materia de Dere-
cho Internacional en la misma Institución, habiendo también impartido
clases y cursos organizados por instituciones públicas y privadas como el Ins-
tituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo, la Universidad
para la Paz de las Naciones Unidas en San José, Costa Rica, así como la
American University de Washington, D.C. Es miembro del Sistema Nacional
de Investigadores, y en 2017 fue Visiting Fellow en el Changing Character
of War Centre de la Universidad de Oxford. Entre sus demás experiencias
profesionales, ha ejercido en la práctica privada y trabajado en la Procura-
duría General de la República; actualmente es asesor jurídico en el Comité
Internacional de la Cruz Roja.

Juan Carlos Velázquez Elizarrarás. Profesor de carrera adscrito a la Fa-

cultad de Ciencias Políticas y Sociales y al posgrado de Derecho de la unam.
Doctor en Relaciones Internacionales y doctor en Ciencias Políticas y Socia-
les por la unam. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores, nivel III.
Investigador posdoctoral del Instituto de Investigaciones Jurídicas iij-unam
e investigador invitado del Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe).

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394 SEMBLANZAS CURRICULARES

Presidente de la Comisión Dictaminadora en Ciencias Sociales del sni-Co-

nacyt. Coordinador del Seminario Permanente de Derecho Internacional
fcpys-unam. Fundador del Seminario de Estudios de Política Comparada
en Relaciones Internacionales de la unam. Miembro de Número de la Inter-
national Studies Association (isa), de la Academia de Ciencia Política de los
Estados Unidos de América, y de la Academia Mexicana de Ciencias.

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La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. A
50 años de codificación y desarrollo progresivo, editado por
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
y la Secretaría de Relaciones Exteriores, se terminó
de imprimir el 7 de febrero de 2022 en los talleres de
Gráfica Premier, S. A. de C. V., 5 de febrero 2309,
San Jerónimo Chicahualco, Metepec, 52170 Estado
de México, tel. 72 2199 1345. Se utilizó tipo Basker-
ville en 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó
papel book cream 70 x 95 de 60 gramos para los interio-
res y cartulina couché de 250 gramos para los forros.
Consta de 300 ejemplares (impresión offset).