TEMA 1: CONCEPTO, FUNCIÓN E INSTRUMENTOS BÁSICOS

DEL DERECHO PENAL

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1.1. Concepto objetivo-formal
Desde un punto de vista objetivo-formal, el Derecho penal es un sector del ordenamiento
jurídico constituido por un conjunto de disposiciones legales conformadas por un
supuesto de hecho - constituido por el delito (acción típica, antijurídica y culpable) y los
estados peligrosos (peligrosidad criminal exteriorizada en la realización por parte de un
sujeto que ha de estar comprendido en una categoría determinada de personas, de una
conducta típica y antijurídica) al que se vincula una consecuencia jurídica (penas o
medidas de seguridad). Tales disposiciones legales constan de:
• Un supuesto de hecho

• Una consecuencia jurídica

1.2. Concepto material

La definición material de derecho penal hace referencia a la determinación de cuál ha de
ser su tarea o misión. La moderna ciencia del derecho penal considera que la función del
Derecho Penal consiste en la protección de bienes jurídicos. Aparte de otras funciones
como la exegética o interpretativa y la sistemática o clasificadora cumple una función de
límite al legislador y de crítica del sistema penal. Por ello, si un precepto no protege bien
jurídico alguno sino únicamente contenidos o actitudes morales, pierde su legitimidad por
ser incompatible con la libertad y el pluralismo garantizados constitucionalmente. Se dice
que un bien jurídico ha de contener tanto los bienes jurídicos individuales como, en la
terminología de Bustos Ramírez, los bienes jurídicos referidos al funcionamiento del
sistema. Este autor distingue:
• Los bienes jurídicos individuales que tienen que ver con las bases y condiciones de
subsistencia del sistema (vida humana, salud, libertad).

• Los bienes jurídicos relativos al funcionamiento del sistema:

• Los bienes jurídicos institucionales: se refieren a determinadas instituciones

básicas para el funcionamiento del sistema.

• Los bienes jurídicos colectivos: se refieren a la satisfacción de necesidades de

carácter social y económico.
 • Los bienes jurídicos de control: se refieren a la organización del aparato estatal
para que este pueda cumplir sus funciones.

La idea fundamental es que los bienes jurídicos referidos al funcionamiento del sistema
son complementarios desde la perspectiva material de los bienes jurídicos individuales.
Según Roxin los bienes jurídicos son aquellas realidades o pretensiones necesarias para el
libre desarrollo del individuo para la realización de sus derechos fundamentales y para el
funcionamiento de un sistema estatal constituido con esa finalidad.

Junto al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos debe operar el principio de

intervención mínima que engloba a su vez el principio del carácter fragmentario del
Derecho penal y el principio de la pena como ultima ratio:
• Principio del carácter fragmentario del Derecho penal: el derecho penal únicamente
debe seleccionar como delito, de entre todas las conductas que pueden resultar
peligrosas o lesivas para los bienes jurídicos, aquellas que se consideran más
graves e intolerables. El resto, es decir, aquellas formas de comportamiento menos
peligrosas o menos lesivas para los bienes jurídicos deben ser reprimidas por otros
sectores del ordenamiento jurídico.

• Principio de la pena como ultima ratio: el recurso a la pena solo se justifica cuando
resultan insuficientes o ineficaces otras formas de reacción jurídica.

Por lo tanto, el Derecho penal debe proteger los bienes vitales fundamentales del
individuo y la comunidad solo frente a las formas más graves de agresión a través de
prohibiciones y mandatos.

2. LA LEY PENAL Y LA NORMA: NORMA DE VALORACIÓN Y NORMA DE

DETERMINACIÓN (PROHIBICIONES Y MANDATOS)
El término disposición legal equivale aquí a ley penal comprensiva de un supuesto de
hecho (matar a otro) y de una consecuencia jurídica (prisión de diez a quince años).
Según Binding, la norma es un precepto jurídico independiente, obligatorio, en la forma
de un mandato o una prohibición, sin referencia a las consecuencias jurídicas. A pesar de
su diferenciación existe entre ellas una conexión ya que la norma es el presupuesto lógico
de la ley penal: se castiga con una pena a quien mata a otro porque existe una norma que
prohíbe matar. La norma tiene como presupuesto lógico una secuencia de juicios de valor:
• El primer nivel de valoración es de signo positivo: se valoran positivamente un
conjunto de bienes que a través de la norma alcanzan la categoría de bienes
jurídicos. Estos juicios de valor positivos son juicios de deber ser respecto a los
cuales todavía no entra en consideración ningún sujeto pues lo único que expresan
 estos juicios es que su objeto de valoración debe ser.

• En el segundo nivel de valoración existen juicios de valor negativos: puesto que los
bienes jurídicos son instrumentos indispensables para que un individuo y
comunidad social puedan satisfacer sus necesidades y alcanzar sus fines, aquellos
acontecimientos que los lesionan o ponen en peligro son valorados de forma
negativa.

• Finalmente, las valoraciones correspondientes al tercer nivel tienen por objeto el

comportamiento humano.

Las normas de determinación (prohibiciones o mandatos) sólo pueden tomar como

referencia las valoraciones del tercer nivel. El legislador sólo puede prohibir acciones
finalistas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos y ordenar acciones finalistas
de evitación de la lesión de un bien jurídico o de creación de una situación jurídicamente
pretendida. Las normas de determinación, prohibiendo o mandando acciones finalistas, se
convierten en instrumentos de protección de bienes jurídicos. Mediante las prohibiciones
se pretende evitar la realización de acciones lesivas o peligrosas para los bienes jurídicos;
a través de los mandatos se busca la realización de acciones de evitación de la lesión o el
peligro para los bienes jurídicos. De esta manera, la norma influye en el comportamiento
humano, ejerce una función motivadora, produciendo un efecto preventivo.

3. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

3.1. La pena: fundamento y fines
La pena consiste en una privación o restricción de bienes o derechos que se impone al
sujeto que ha cometido un delito. La pena debe ser justificada, debe ser legitimada. Todas
las teorías que se han elaborado para fundamentar la imposición de una pena giran en
torno a dos grandes ideas:
• La retribución mira hacia el pasado, esto es, hacia el delito cometido.

• La prevención dirige su mirada al futuro, concretamente a los efectos que la

imposición de una pena puede tener respecto a la evitación de la comisión de
futuros delitos. Se distinguen dos tipos:

• La prevención general tiene por objetivo que el conjunto de los miembros de una
sociedad se abstengan de realizar conductas delictivas. La prevención general tiene
dos variantes:
 • La prevención general negativa o intimidatoria: aparece vinculada a la idea de
intimidación y va dirigida a los potenciales delincuentes.

• La prevención general positiva: pretende reforzar en la conciencia de los

ciudadanos la interiorización de las normas penales.

• La prevención especial supone una actuación sobre la persona del delincuente con
el objetivo de evitar que vuelva a cometer delitos en el futuro. A través de la
imposición de la pena se persigue la advertencia o intimidación individual del
delincuente, su corrección, enmienda o reinserción social y finalmente su
inocuización o separación.

Existen 3 modelos de fundamentación de las penas:

• Teorías absolutas de las penas: basan la pena en la idea de la retribución, esto es,
compensación del mal causado por el delito y no persigue otro fin.

• Teorías relativas de las penas: sitúan el fundamento de la pena en la evitación de

futuros delitos bien desde el punto de vista de la prevención general bien desde el
punto de vista de la prevención especial o bien combinando ambas.

• Teorías unitarias o mixtas de las penas: justifican la imposición de la pena tanto en

motivos retributivos como preventivos. Consideran que la pena debe ser acorde al
delito cometido y dirigirse a evitar la comisión de futuros delitos.

Existen diversas concepciones del Estado en función de las cuales puede cambiar el
sentido de la discusión de la pena. Esta concepción del Estado incorpora una serie de
principios que deben ser tomados en consideración para la formulación del fundamento y
de los fines de la pena tales como el principio de protección de bienes jurídicos, el respeto
a la dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad. Ninguna
teoría de la pena podrá ser aceptada si llega a entrar en conflicto con uno de estos
postulados. Defendemos una teoría unitaria de la pena, según la cual la pena se justifica
tanto en el delito cometido como en la necesidad de evitar la comisión de nuevos delitos
en el futuro. Es necesario combinar los aspectos positivos de la idea de retribución, propia
de las teorías absolutas, con la preventiva general y la prevención especial. Por razones de
prevención general y especial no es posible imponer una pena cuya medida supere la
gravedad del delito y de la culpabilidad del sujeto pero sí se puede imponer una pena
inferior a la medida de lo injusto culpable o prescindir de ella atendiendo a las
necesidades de la prevención general o especial.
3.2. Las medidas de seguridad y reinserción social: Fundamento y fines
Se consideran consecuencias jurídicas del delito la pena, las medidas de seguridad y de
reinserción social. El fundamento de las medidas de seguridad debe ser la peligrosidad
criminal del autor, esto es, la probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro y su
duración debería estar también en función de esa peligrosidad. Los fines de las medidas
de seguridad han de ser exclusivamente preventivos concretamente han de orientarse
únicamente a los fines de la prevención especial: advertencia individual, corrección o
enmienda e inocuización del delincuente. Para poder aplicar una medida de seguridad a
un sujeto es necesario que este haya realizado un hecho previsto como delito, esto es, una
conducta típica y antijurídica. Sólo caben medidas de seguridad postdelictuales: la
comisión previa de un delito es un requisito imprescindible para la aplicación de una
medida de seguridad. Los sujetos a quienes se puede aplicar una medida de seguridad
deben pertenecer a alguna de las siguientes categorías de estado peligroso:
• Sujetos inimputables:

• Son declarados exentos de responsabilidad criminal por aplicación del:

i) Art. 20.1oCP: sujetos que al tiempo de cometer la infracción penal, a

causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puedan
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
ii) Art. 20.2oCP: sujetos que al tiempo de cometer la infracción penal se
hallen en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas
alcohólicas u otras drogas, o se encuentren bajo la influencia de un
síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias,
que les impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
compresión.
iii) Art. 20.3oCP: sujetos que, por sufrir alteraciones en la percepción
desde el nacimiento o desde la infancia, tienen alterada gravemente la
conciencia de la realidad.
• Sujetos semiimputables:

• Son aquellas personas a quienes se aplica una eximente incompleta del art.
21.1oCP en relación con los números 1o, 2o y 3o del art. 20 CP. Se trata de sujetos
que debido a alguna de las causas contenidas en los tres primeros números del art.
20 CP tienen disminuida su imputabilidad y por tanto tienen afectada su capacidad
para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

• Sujetos imputables que cometen determinados delitos:

 • Se prevé la aplicación de la medida de seguridad denominada libertad vigilada a
sujetos imputables que cometan alguna de estas infracciones penales:

i) Delitos contenidos en el Titulo I “del homicidio y sus formas”

ii) Delitos contenidos en el Título II “de las lesiones”
iii) Delito de violencia doméstica habitual
iv) Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
v) Delitos comprendidos en el Capítulo VII “de las organizaciones y
grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”
• En los casos en los que la libertad vigilada se imponga a sujetos imputables, su
cumplimiento tendrá lugar con posterioridad al de la pena de prisión.

No basta para poder aplicar una medida de seguridad con que el sujeto esté comprendido
en una de estas categorías de estado peligroso. Es preciso, además, que el sujeto sea
peligroso criminalmente. La peligrosidad criminal se define como la probabilidad de que
el sujeto realice en el futuro hechos constitutivos de delito. Se usan distintos métodos a la
hora de determinar la probabilidad de que el sujeto realice hechos delictivos en el futuro:
• El método intuitivo: basado en las apreciaciones intuitivas del juez.

• El método científico: basado en el estudio de la personalidad del sujeto por

especialistas.

• El método estadístico: teniendo en cuenta tablas de predicción elaboradas por

expertos criminólogos.

Si el fundamento de la medida de seguridad se encuentra en la peligrosidad criminal del

autor, la duración de la medida de seguridad debería establecerse proporcionalmente a esa
peligrosidad.

3.3. Consecuencias jurídicas del delito no penales

Además de las penas y medidas de seguridad existen otras consecuencias jurídicas
derivadas del delito las cuales no tienen naturaleza penal. Nuestro Código Penal regula en
los arts. 109 a 122 la responsabilidad civil derivada de los delitos. Por tanto, la comisión
de un delito, además de conllevar responsabilidad penal determina la obligación de
resarcir los daños y perjuicios, patrimoniales o morales, que hayan sido causados por el
hecho delictivo. Su naturaleza no es penal sino civil. Se regulan en los artículos 127 a 129
bis CP y son por ejemplo: el comiso de los efectos e instrumentos del delito o el comiso
de las ganancias derivadas del mismo. No tienen naturaleza penal.
 TEMA 2: PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y FUENTES DEL
DERECHO PENAL

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del derecho penal
continental moderno. Su ámbito de aplicación se circunscribió inicialmente a los delitos y
a las penas, pero al introducirse en las modernas legislaciones penales las medidas de
seguridad, se extendió a ellas y a las categorías de estado peligroso. Nuestra Constitución
establece en el art. 25.1 que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito” (Este precepto
contiene de forma expresa el principio de legalidad de los delitos.) Y por su parte, el
artículo 53.1 contiene de forma implícita el principio de legalidad de los estados
peligrosos y las medidas de seguridad.

1.1. El principio de legalidad formal:

Se compone de las siguientes garantías:
• Garantía criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede considerarse delito
una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su
realización. - Art.1.1 CP

• Garantía penal (nulla poena sine previa lege): no puede castigarse una infracción
penal con una pena que no haya sido establecida en la ley con carácter previo a su
comisión. - Art.2.1 CP
 • Garantía jurisdiccional: no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en
virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente de acuerdo con
las leyes procesales. - Art.3.1 CP

• Garantía ejecutiva: la ejecución de las penas y medidas de seguridad debe llevarse

a cabo conforme a la ley y reglamentos que la desarrollen y bajo control judicial. -
Art.3.2 CP

Las leyes penales suelen constar de un supuesto de hecho (la acción prohibida u
ordenada) más una consecuencia jurídica (leyes penales completas). Sin embargo, hay
leyes penales que recogen la consecuencia jurídica pero no describen la acción prohibida
y ordenada (leyes penales en blanco), remitiéndose para identificar la conducta que se
castiga a:
• Otra ley penal

• Una ley de otro sector del ordenamiento jurídico

• Disposiciones con rango inferior a la ley, especialmente reglamentos: Es este

último supuesto el que plantea problemas en relación con la garantía criminal del
principio de legalidad formal. El TC considera que una ley penal en blanco que
remite a una disposición con rango inferior a la ley es conforme al principio
constitucional de legalidad si:

• La ley penal recoge los elementos esenciales de la conducta

• El reenvío a la normativa extrapenal es expreso

• La utilización de esta técnica está justificada por razón del bien jurídico

• Se satisface la exigencia de la certeza

Un sector de la doctrina coincide con el TC, sin embargo para algún autor son
leyes inconstitucionales.

1.2. El principio de legalidad material

Las leyes penales deben describir con la suficiente precisión las figuras delictivas y los
estados peligrosos y no fijar marcos penales excesivamente amplios (principio de
taxatividad). Con ello se trata de garantizar la seguridad jurídica. Este principio de
legalidad material plantea ciertos problemas;
 • Su plena realización supondría un excesivo casuismo en la descripción de las
figuras delictivas, lo cual daría lugar a códigos penales sumamente farragosos e
inmanejables, que, por otro lado, no abarcaría todos los hechos de la vida real
pretendidos. Por lo que el legislador debe elaborar las figuras delictivas a través de
un proceso de abstracción, utilizando elementos o notas comunes que abarquen la
rica casuística que puede presentar la realidad. No obstante, tiene que armonizar las
necesidades de abstracción con el principio de seguridad jurídica, evitando
términos excesivamente vagos.

• En los delitos imprudentes, ya que el Código penal no puede recoger cuál es el

cuidado objetivamente debido a que debe observarse al realizar la innumerable
variedad de conductas de la vida real. Siendo el juez o tribunal quien debe
precisarlo, y fijar cuándo resulta infringido. La inseguridad desaparece en relación
con aquellas actividades respecto de las cuales existen normas de cuidado
recogidas expresamente por el legislador.

• En el establecimiento de los estados peligrosos, pues para aplicar una medida de

seguridad no basta con que el sujeto pertenezca a alguna de las categorías de estado
peligroso fijadas por el CP. Además de que se debe constatar en el sujeto
peligrosidad criminal, respecto de la cual no puede haber certeza absoluta.

• En la elección de las medidas de seguridad y fijación de su duración, dado que el

juez o tribunal puede elegir entre diversas medidas de seguridad y dejar
indeterminada, dentro de unos límites, su duración. Sin embargo esto resulta
inevitable si queremos que el tipo de medida de seguridad y su duración se
acomoden a la peligrosidad criminal del sujeto.

2. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL

El sistema general de fuentes de nuestro Derecho se regula en el art. 1 CC. Son fuentes
del ordenamiento jurídico español la ley, la costumbre, los principios generales del
derecho y las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales cuando hayan
pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE. La
jurisprudencia no es fuente del Derecho ya que no puede crear normas de carácter
general, aunque es un instrumento muy importante para conocer el Derecho realmente
vigente. En el Derecho penal, debido a la vigencia del principio de legalidad de los
delitos, categorías de estado peligroso, penas y medidas de seguridad, el sistema de
fuentes presenta rasgos peculiares. Son fuentes del Derecho penal:

• La ley
 Es la fuente principal del Derecho penal. Son leyes a los efectos del principio de
legalidad:
• Las leyes orgánicas: deberán ser orgánicas aquellas leyes penales que regulen
delitos cuyo bien jurídico protegido afecte a un derecho fundamental o libertad
pública así como aquellas que prevean penas o medidas de seguridad que por su
naturaleza afecten a los mismos.

• Las leyes ordinarias: deberán ser ordinarias aquellas leyes penales que regulen
delitos cuyo bien jurídico protegido no afecte a derechos fundamentales o
libertades públicas y prevean consecuencias jurídicas que no afecten a los mismos.

• Los decretos legislativos: sirve lo dicho respecto de las leyes ordinarias.

No son leyes a los efectos del principio de legalidad:

• Los decretos-leyes

• Los decretos

• Órdenes ministeriales

• Disposiciones administrativas inferiores

• La costumbre

Solo rige en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
público y que resulte probada. No obstante, en Derecho penal su ámbito de aplicación es
muy reducido, pues la costumbre no puede servir de base para crear delitos o categorías
de estado peligroso, o establecer o agravar penas o medidas de seguridad.

• Los principios generales del derecho

Se aplican en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del

ordenamiento jurídico. Su eficacia como fuente directa del Derecho penal es escasa, por
no decir nula, debido a su abstracción, su posición postergada en el sistema de fuentes y a
la vigencia del principio de legalidad.

• Los tratados internacionales

Son fuente del derecho interno una vez publicados íntegramente en el BOE. No obstante,
tampoco es posible la creación de delitos o categorías de estado peligroso, ni el
establecimiento o agravación de penas o medidas de seguridad a través de tratados
internacionales.

La creación de figuras delictivas o categorías de estado peligroso y el establecimiento o

agravación de penas o medidas de seguridad solo pueden realizarse mediante una ley, que
deberá ser orgánica si aquellas afectan de algún modo a derechos fundamentales o
libertades públicas.

3. INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y ANALOGÍA

En la interpretación extensiva la ley se aplica a hechos que no están claramente
comprendidos en su tenor literal, pero sí en su espíritu o voluntad. Es necesario que la
interpretación se mantenga dentro de los límites del sentido literal posible del precepto.
Así entendida, la interpretación extensiva no es contrario al principio de legalidad. La
analogía consiste en aplicar la ley en supuestos no comprendidos en su tenor literal pero
similares a los que la ley recoge.
• La analogía perjudicial para el reo (analogía in malam partem) está prohibida por
ser contraria al principio de legalidad. Por lo que no es posible la aplicación de
figuras delictivas, estados peligrosos, penas o medidas de seguridad por analogía

• La analogía favorable al reo (analogía in bonam partem) no es contraria al

principio de legalidad, pues la reserva de ley del art. 25.1 CE no se extiende a
eximentes ni atenuantes. A pesar de ello, parte de la doctrina que estima que solo
está permitida parcialmente en nuestro CP, si cabe la aplicación de atenuantes por
analogía; pero no la aplicación de eximentes por analogía, con base en el art. 4.3
CP
 TEMA 3: LÍMITES TEMPORALES DE LA LEY PENAL

1. NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LA LEY PENAL

Una vez aprobada por el Parlamento y promulgada por el jefe del Estado, la ley penal
entra en vigor, si en ella no se dispone otra cosa, a los veinte días de su completa
publicación en el BOE (art. 2.1 CC). A este periodo que media entre la publicación de la
ley y su entrada en vigor se le denomina vacatio legis. Este periodo dura 20 días pero
puede ser mayor o menor. Existen dos maneras diferentes de extinción de la ley penal:
• Con su derogación: Deberá llevarse a cabo por otra ley posterior del mismo rango
Y no devuelve la validez a aquellas disposiciones que la ley derogada hubiera
derogado

• Con la declaración de su inconstitucionalidad por parte del TC, que no afecta a las
sentencias recaídas con anterioridad a la misma en aplicación de la ley declarada
inconstitucional salvo que de la nulidad de la ley resulte una disminución de la
pena o una exención o limitación de la responsabilidad.

Las leyes se aplican a los hechos cometidos durante su periodo de vigencia, el cual abarca
desde su nacimiento hasta su extinción.

2. PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

2.1. Irretroactividad de las leyes penales desfavorables
Las leyes penales no pueden aplicarse a hechos cometidos con anterioridad a su entrada
en vigor si resultan perjudiciales para el reo, como se deriva de lo establecido en los arts.
9.3 y 25.1 CE, y art. 2.1 CP.

2.2. Retroactividad de las leyes penales favorables

Las leyes penales deben aplicarse a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en
vigor si resultan favorables para el reo. El art. 2.2 CP dispone que “tendrán efecto
retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera
recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Por tanto, la
aplicación retroactiva debe llevarse a cabo cuando la nueva ley más favorable:
• Entra en vigor después de cometerse el hecho y antes de que se dicte sentencia

• Entra en vigor después de haber recaído sentencia firme y el sujeto estuviese

cumpliendo condena

• En los casos en los que entra en vigor después de cumplida la sentencia

Para la determinación de la ley más favorable deben compararse las penas concretas que
resultan de aplicar la ley anterior y posterior, y no meros marcos penales. Lo que supone
realizar todo el proceso de determinación legal y judicial de la pena en ambas leyes. No
resulta problemática si la nueva ley despenaliza una conducta, disminuye penas de la
misma naturaleza o introduce eximentes o atenuantes aplicables al caso. Pero plantea
problemas cuando hay que comparar penas de distinta naturaleza. En caso de duda, será
oído el reo (art. 2.2 CP), aunque su opinión no es vinculante y quien decide en última
instancia es el juez. Y no es posible aplicar los preceptos más favorables de la ley anterior
y de la posterior, pues supondría la creación de una tercera ley, con la consiguiente
atribución por parte del juzgador de funciones legislati.

3. CASOS PARTICULARES
3.1. Leyes penales intermedias
La ley penal intermedia es aquella que entró en vigor después de cometerse el hecho
delictivo pero perdió su vigencia antes de la celebración del juicio. Cuando la ley penal
intermedia es la más favorable de las tres leyes (ley vigente en el momento de la comisión
del hecho, ley intermedia y la ley vigente en el momento del juicio) se discute su
aplicación:
• En contra (Cerezo): Por considerar que la ley penal intermedia no está en vigor en
el momento de la realización de la conducta delictiva y ha sido ya derogada en el
momento del juicio.

• A favor (doctrina y jurisprudencia mayoritarias): Pues en el art. 2 CP, si bien

establece como un término de la comparación el de la ley vigente en el momento
de la comisión del hecho, no precisa en su apartado 2 que el segundo término de la
comparación haya de ser el de la ley vigente en el momento del enjuiciamiento.
Además, la no aplicación de la ley penal intermedia podría dar lugar a tratos
desiguales en función de la mayor o menor rapidez de los procesos.

3.2. Leyes temporales

Son aquellas que tienen un periodo de vigencia limitado porque lo fija expresamente la
propia ley o porque han sido creadas para hacer frente a circunstancias excepcionales
(guerras, pandemia, etc) y dejan de estar en vigor cuando tales circunstancias
desaparecen. Pueden crear nuevos delitos o elevar las penas de los ya existentes para
hacer frente a esas circunstancias excepcionales, en cuyo caso son leyes menos favorables
que las hasta entonces vigentes y, por lo
general, que las leyes que suplen a las leyes temporales una vez que estas pierden su
vigencia. Si, perdida la vigencia de la ley temporal, la nueva ley penal más favorable se
pudiera aplicar retroactivamente, la ley temporal perdería toda su eficacia. Se recoge una
excepción al principio de retroactividad de la ley penal más favorable ya que “los hechos
cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella salvo que
se disponga expresamente lo contrario”. Las leyes temporales se aplicarán a los hechos
cometidos bajo su vigencia aunque en el momento del juicio hayan sido derogadas y estén
en vigor otras leyes penales más favorables, salvo que expresamente la nueva ley penal
más favorable disponga lo contrario.
 TEMA 4: EL CONCEPTO DEL DELITO

1. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO

La teoría general del delito se ocupa del estudio de todos los elementos comunes que
deben concurrir en un determinado comportamiento humano para que sea considerado un
delito. La existencia de una teoría general del delito posibilita una jurisprudencia racional,
objetivamente fundada e igualitaria e impide que el juez aplique de forma arbitraria el
Derecho, es decir, garantiza la seguridad jurídica.

2. EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO

El art. 10 CP establece que “son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la ley”. Este concepto analítico del delito pone de manifiesto la existencia de
unos elementos de carácter ontológico y valorativo. En el Derecho Penal el objeto
exclusivo de la valoración es la acción u omisión humana. La responsabilidad penal es el
producto del sometimiento de la acción u omisión a una serie de juicios de valor de modo
que únicamente puede llegarse a un juicio definitivo de atribución de responsabilidad
penal si se han comprobado sucesivamente y en un orden lógico tres juicios de valor
parciales (la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad). Solo cuando constatamos la
existencia de una acción u omisión podremos examinar si es típica; si es típica
analizaremos seguidamente si es antijurídica; y si es antijurídica enjuiciamos finalmente
la culpabilidad. Si en cualquier momento comprobamos que el juicio de valor no se
verifica, el enjuiciamiento no debe proseguir. Si por el contrario, nos encontramos con
una acción u omisión típica, antijurídica y culpable, el sujeto que la ha realizado es
penalmente responsable y le corresponden determinadas consecuencias jurídico-penales.
La acción u omisión No puede constituir delito el mero pensamiento ni tampoco puede
fundamentarse la responsabilidad penal en la simple disposición de ánimo. Nadie puede
ser penado por ser cruel o inmoral sino sólo cuando ha realizado un comportamiento
externo con trascendencia para los demás.

La tipicidad
La tipicidad es el elemento que describe la conducta concreta que se opone a una norma y
que debe merecer una pena. Es el elemento del concepto de delito que permite identificar
cuál es la acción u omisión punible; y que permite diferenciar la acción punible del resto
de las acciones antijurídicas pero no punibles. La tipicidad es la adecuación de un hecho
realizado a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. La tipicidad se
encuentra vinculada al principio de legalidad penal porque mediante este elemento se
expresa que para que un comportamiento sea delito es preciso que dicho comportamiento
este descrito como tal y sancionado con una pena en la ley penal.

La antijuricidad
Mientras que la acción típica es la que se opone a una norma, la acción antijurídica es la
que se opone a todo el ordenamiento jurídico que contiene no solo mandatos y
prohibiciones (se deducen los tipos de lo injusto) sino también normas permisivas (se
deducen las causas de justificación) que autorizan a realizar conductas típicas en
determinadas circunstancias. En nuestro CP existen diversas causas de justificación:
• La legítima defensa (art. 20.4 CP)

• El estado de necesidad (art. 20.5 CP)

• El actuar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,

cargo u oficio (art. 20.7 CP)

• El consentimiento del interesado en determinados delitos

Una acción u omisión será típica y además antijurídica si no concurre una causa de
justificación. Si concurre, la conducta típica no será antijurídica y no será delito.

La culpabilidad
La culpabilidad es un juicio de reproche individual que se dirige al autor de un
comportamiento típico y antijurídico. Sin embargo, con ello no basta para poder afirmar
que la conducta es culpable, es necesario además que concurran las causas de
reprochabilidad: el elemento intelectual y el elemento volitivo. Las eximentes que
determinan una exclusión de culpabilidad se clasifican en:
• Causas de inimputabilidad en virtud de las cuales la capacidad de culpabilidad está
ausente de forma general o en determinadas situaciones:

• Art. 20.1o: padecer cualquier anomalía o alteración psíquica como consecuencia de

la cual el sujeto no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
dicha comprensión.

• Art. 20.2o: encontrarse en un estado de intoxicación plena por el consumo de

bebidas alcohólicas, drogas y otras sustancias semejantes o encontrarse bajo el
síndrome de abstinencia.

• Art. 20.3o: sufrir una alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la

infancia por la que el sujeto tenga gravemente alterada la conciencia de la realidad.
 • Error invencible sobre la ilicitud del hecho

• Causas de inculpabilidad:

• El estado de necesidad (art. 20.5 CP)

• El miedo insuperable (art. 20.6 CP)

• El encubrimiento entre parientes (art. 454 CP)

3. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES PENALES EN EL CP ESPAÑOL

Las infracciones penales se dividen y se definen en el art. 13 CP de acuerdo con la
clasificación de las penas contenida en el art. 33 CP. Según el art. 13 CP son delitos
graves aquellos castigados con una pena grave (art. 33.2 CP). Los delitos menos graves
son aquellos castigados con una pena menos grave (art. 33.3 CP). Y los delitos leves son
aquellos castigados con una pena leve (art. 33.4 CP).
 TEMA 5: LA ACCIÓN Y OMISIÓN COMO PRIMER ELEMENTO
DE CONCEPTO DE DELITO

1. FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO

El primer elemento del concepto del delito es la existencia de una acción o de una
omisión. No pueden constituir delito el mero pensamiento, la mera resolución delictiva no
puesta de manifiesto por hechos externos, ni la simple disposición de ánimo o talante. Los
códigos penales no definen los conceptos de acción y omisión. Son realidades materiales
ubicadas en la esfera ontológica. Únicamente declaran qué acciones u omisiones son
punibles. Es la doctrina penal la que se ha ocupado de su definición. Tradicionalmente al
concepto de acción (entendido en sentido amplio, como comprensivo de la acción y la
omisión) se le han asignado las siguientes funciones:
• Función de elemento unitario y básico de la teoría del delito, al que se añaden
como atributos o predicados todas las valoraciones del enjuiciamiento jurídico-
penal. De esta función se deriva la necesidad de que el concepto de acción sea lo
suficientemente amplio para que comprenda todas las formas de conducta
relevantes (acción dolosa, acción imprudente, omisión dolosa y omisión
imprudente). Toda ciencia aspira a reducir la realidad a un único sistema.

• Función de elemento de unión o enlace de todas las fases del enjuiciamiento

jurídico-penal. Ha de ser un concepto valorativamente neutral: no debe prejuzgar
alguno de los siguientes elementos del concepto del delito, esto es, no se puede
incluir en el concepto de acción elementos que corresponde valorar a la tipicidad,
antijuridicidad o culpabilidad.

• Función de elemento limitador, excluyendo de antemano aquellas formas de

conducta que carezcan de relevancia para el Derecho penal (p.e., movimientos
corporales del que sufre un ataque epiléptico o del sonámbulo).

2. EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

En los siglos XIX y XX se formularon diversos conceptos de acción tendentes a cumplir
las funciones señaladas. Ninguno de ellos, sin embargo, ha logrado cumplirlas de un
modo completo. Conviene hacer una breve referencia a los conceptos de acción más
importantes propuestos por la doctrina

• Concepto causal de acción

En la Ciencia del Derecho penal española encontró una amplia acogida el concepto causal
de acción, elaborado a fines del s. XIX por v. LISZT. Es un concepto muy influido por las
corrientes del positivismo científico y naturalista. Para v. LISZT, la acción humana
consiste en “una modificación causal del mundo exterior perceptible por los sentidos y
producida por una manifestación de voluntad, es decir, por la realización u omisión
voluntaria de un movimiento corporal”. Los elementos de este concepto de acción son: la
manifestación de voluntad, el resultado y la
relación de causalidad. El componente esencial de este concepto es la voluntariedad en la
realización del movimiento corporal o en la ausencia del mismo, siendo el contenido de la
voluntad totalmente ajeno al concepto causal de acción. Por tanto, es por completo
irrelevante el contenido de la voluntad, es decir, lo que el sujeto quería: la intención
perseguida por el sujeto con ese movimiento corporal voluntario no pertenece a la acción
(p.e.: que el
sujeto quisiera con el disparo de su pistola dar en la diana o matar a una persona, es
irrelevante para el concepto causal de acción). El contenido de la voluntad es un elemento
que hay que valorar en el ámbito de la culpabilidad. La consecuencia principal de este
concepto de acción es que al mismo pertenecen todos los resultados causalmente
producidos, sin importar que fueran queridos o no por el autor.

No puede explicar la omisión, por lo que no puede cumplir la función de elemento

unitario: Entre una omisión y un resultado no hay relación de causalidad. La
voluntariedad, elemento esencial del concepto causal de acción, no es inherente al
concepto de omisión, pues aunque existen omisiones voluntarias, existen omisiones
involuntarias (inconscientes). Se trata de un concepto excesivamente amplio, pues
cualquier resultado causalmente unido a una manifestación de voluntad pertenece a la
acción, y la causalidad es un concepto imposible de acotar desde una perspectiva
naturalista. Esto unido a que, según la concepción clásica del delito, la tipicidad era
entendida como mera causación de resultados, desprovista de contenido subjetivo, daba
como resultado que determinados supuestos que deberían ser atípicos, solo podían
resolverse adecuadamente en el ámbito de la culpabilidad.
• Concepto finalista de acción:

Frente al concepto causal de acción, en los años 30 del pasado siglo formuló WELZEL el
concepto finalista de acción. Detrás de este concepto, hay todo un sistema filosófico y una
forma de comprender la esencia del ser humano. Surge dentro de una filosofía
fenomenológica, ontológica, que trata de descubrir la esencia de las cosas. El legislador,
los jueces y juristas tienen que aceptar la estructura de los fenómenos tal como son y a
partir de ellos valorar, respetando el objeto tal y como es en la realidad. La acción humana
consiste en el ejercicio de una actividad finalista. La acción es un acontecer final y no
causal. Se añade al concepto de acción un elemento más: la finalidad. El contenido de la
voluntad (la voluntad finalista) pertenece ya a la acción (finalidad y voluntad de
realización son sinónimos). La finalidad se basa en que el hombre, gracias a su saber
causal, es capaz de prever, siempre dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles
de su actividad, es capaz de fijar un fin y dirigir su actividad concreta hacia la
consecución de ese fin. El sujeto, al realizar la acción, controla y dirige los factores
causales hacia la producción de un fin (de un objetivo o meta). No existen acciones en sí,
hay que hablar de acciones finalistas en relación con un resultado determinado: acción
finalista de matar, de limpiar un arma, de comprar un objeto, etc. La actividad causal no
está dirigida en función de un fin, sino que es la resultante de un conjunto de causas que
existen en un momento determinado. La voluntad finalista no es el mero reflejo subjetivo,
en la mente del autor, del proceso causal externo, sino el factor que configura y dirige el
proceso causal. Es voluntad consciente del fin, rectora del acontecer causal. Decía
WELZEL que la finalidad es “vidente” y la causalidad “ciega”. Entre el fin y la acción
finalista hay una relación de finalidad, que tiene un soporte en la causalidad, pero esta
causalidad está controlada por el sujeto y, por ello, incluida en la finalidad. En el concepto
finalista de acción solo forman parte de la acción aquellos resultados que se hayan
producido de un modo finalista, solo pertenecen a la acción las consecuencias
comprendidas en la voluntad de realización del autor. De acuerdo con el concepto causal
de acción para que el resultado pueda imputarse a la acción basta con una relación de
causalidad. Por el contrario, para el concepto finalista de acción es preciso que entre el
resultado y la acción exista una relación de finalidad, de modo que todos los resultados
que no hayan sido causados de modo finalista no se pueden imputar a la acción. Por
tanto, sólo pertenecen a la acción finalista los efectos producidos como consecuencia del
curso causal dominado por el sujeto (las consecuencias comprendidas por la finalidad),
esto es:
• los resultados que constituyen el fin que persigue el autor.

• las consecuencias de la acción que el sujeto considera necesariamente unidas a la

consecución del fin.

• las consecuencias de la acción que el sujeto ha previsto como posibles y con cuya
producción cuenta.

No pertenecen a la acción finalista las consecuencias de la acción producidas de un modo

meramente causal, no finalista, esto es:
• las consecuencias de la acción que el sujeto ha previsto como posibles pero confía
en que no se produzcan.

• las consecuencias posibles no representadas (efectos no previstos que el sujeto

hubiera podido prever).
 • las consecuencias imprevisibles

En relación con los delitos imprudentes: En los delitos imprudentes no hay una
verdadera acción finalista por lo que el concepto finalista de acción no es capaz de
explicarlos. Según Welzel en los delitos imprudentes existe una acción finalista ya que lo
importante en estos delitos no es el fin perseguido por el sujeto sino el modo en que se
ejecuta la acción finalista. Ejemplo: quien sin observar las normas de cuidado
elementales, dispara su arma contra una perdiz, y alcanza sin quererlo a su compañero de
caza causándole lesiones, realiza una acción finalista (el disparo tenía como objetivo
matar a la perdiz), y comete un delito de lesiones imprudentes. El fin perseguido por el
sujeto (matar la perdiz) es jurídico-penalmente irrelevante, pero no el modo en que se ha
llevado a cabo la acción (el disparo se ha realizado sin respetar normas de cuidado
elementales).

En relación con los delitos de omisión: El concepto finalista de acción no puede explicar
la omisión pues en esta faltan la causalidad y la finalidad.

• Otros conceptos de acción

• Concepto social de acción:

Acción es toda conducta humana socialmente relevante, y lo será si

afecta a la relación del individuo con su mundo circundante y repercute
en este con sus consecuencias (Jescheck). De acuerdo con este autor
hay tres clases de conducta humana: 1. La que consiste en el ejercicio
de una actividad finalista (finalidad), 2. La que consiste en un mero
acontecer causal dominable por la persona (imprudencia), y 3. La que
consiste en una inactividad frente a determinada expectativa de acción
susceptible de ser realizada (omisión). Por tanto, ni la causalidad ni la
finalidad (elementos ontológicos) pueden por sí solas explicar el
concepto de acción penalmente relevante; es necesario aunarlas bajo un
elemento valorativo constituido por lo socialmente relevante. Se trata de
un concepto excesivamente abstracto e impreciso, incapaz de cumplir
satisfactoriamente con la función de elemento básico. Por otro lado, en
el desarrollo de este concepto se ha incluido en el mismo la
previsibilidad objetiva del resultado, elemento, como veremos,
localizado en el tipo, por lo que no cumple tampoco con la función de
elemento de unión o enlace.
• Concepto significativo de acción: Se basa en la filosofía analítica del lenguaje. La
acción no es un sustrato conductual (la causalidad para los causalistas o la finalidad
 para los finalistas) al que atribuir un sentido, sino que es el sentido atribuido a ese
sustrato conductual.

Las dificultades en la elaboración de un concepto de acción han contribuido a que un

sector de la doctrina niegue a la acción la cualidad de primer elemento autónomo del
concepto de delito, sustituyendo el concepto de acción por el de realización del tipo como
primer elemento del concepto de delito. De acuerdo con este planteamiento, no es
necesario el género (la acción) para definir la especie (el delito). Sin embargo esto es así
porque solo una acción o una omisión puede realizar el tipo. No obstante, si la realización
del tipo sólo puede llevarse a cabo por una acción u omisión humana, y no por meros
movimientos corporales o actitudes pasivas que no constituyen acciones y omisiones, es
necesario elaborar un concepto de acción y omisión previo a la tipicidad que sirva para
todas las figuras delictivas.

3. CONCEPTOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN QUE SE ADOPTAN

No es posible construir un concepto amplio de acción capaz de abarcar las acciones en
sentido estricto y las omisiones, pues son realidades ontológicas diferentes que no pueden
someterse a un único concepto. Es necesario, por tanto, rebajar las expectativas iniciales
en torno al concepto de acción. Debemos partir de un concepto de acción (que explique
los delitos de acción) y de un concepto de omisión (que explique los delitos de omisión),
por lo que el sistema de la teoría jurídica del delito queda escindido en dos: por un lado
los delitos de acción y por otro los delitos de omisión.
La acción es el ejercicio de una actividad finalista. Partimos por tanto del concepto
finalista de acción, arriba enunciado, capaz de explicar todos los delitos de acción, los
dolosos y los imprudentes. El concepto de omisión debe estar referido a una determinada
acción. No existe una omisión en sí, sino sólo la omisión de una acción determinada.
Omitir no significa no hacer nada, sino no hacer algo. Y este algo es una acción finalista.
La acción concreta a la que alude la omisión es, pues, una acción finalista, más
concretamente, la acción finalista de una persona determinada. Por tanto, la omisión es la
no realización de una acción finalista por un sujeto concreto. No obstante se trata todavía
de un concepto de omisión que necesita de mayores precisiones. Y el elemento que va a
hacer del concepto de omisión un instrumento útil, practicable para el razonamiento
jurídico-penal, va a ser la capacidad del sujeto de actuar en la precisa dirección en la que
no se ha actuado. La capacidad de acción, entendida
como la capacidad de una persona concreta para llevar a cabo una concreta acción en una
determinada situación, es un elemento constitutivo de la omisión. El concepto de omisión,
sin embargo, no requiere la presencia de un acto de voluntad actual, sino que basta con un
acto de voluntad posible. Esto es, quien olvida realizar una acción que podía llevar a
cabo, también la omite. Por tanto, la voluntariedad no es inherente al concepto de
omisión. La omisión es la no realización de una acción finalista que el sujeto podía llevar
a cabo en la concreta situación en que se encontraba.

4. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN

Los conceptos de acción y de omisión adoptados permiten excluir, ya en el ámbito del
primer escalón del concepto analítico de delito, aquellos fenómenos que carecen de los
requisitos que fundamentan aquellos conceptos. De esta forma, no son acciones ni
omisiones:
• Sucesos que no tienen su origen en un ser humano, como los fenómenos de la
naturaleza o los comportamientos de los animales.

• Los actos de las personas jurídicas, pues aunque estas, con arreglo al vigente CP
(art. 31 bis), pueden ser responsables penalmente, tal responsabilidad penal tiene su
origen en una acción u omisión realizada por una persona física.

• Los comportamientos del que sufre un ataque epiléptico, los comportamientos de

quien duerme (tanto si es un sueño normal como si es un caso de sonambulismo) y
los actos reflejos en sentido estricto: son supuestos en los que no hay voluntad de
realización (elemento necesario para que haya acción) ni capacidad de dirección
finalista de la conducta (elemento necesario para que haya omisión). La
inexistencia de un comportamiento humano en el momento de la lesión del bien
jurídico no significa necesariamente que tal lesión no pueda imputarse penalmente
a un comportamiento humano anterior.

• La fuerza irresistible en los casos de vis absoluta, en los que no hay otra opción
posible para quien la sufre, pues faltan asimismo la voluntad de realización y la
capacidad de dirección finalista de la conducta:

• Quien es empujado violentamente a una piscina y lesiona al caer a un bañista, no

realiza una acción. Quien es sujetado fuertemente y no puede socorrer a un bañista
que se está ahogando, no realiza una omisión.

Supuestos problemáticos:
• Comportamientos bajo hipnosis: De acuerdo con estudios modernos, el hipnotizado
nunca pierde por completo la consciencia de sus actos, y si comete un delito bajo la
sugestión hipnótica, lo hace siguiendo sus tendencias, oponiendo resistencia a las
órdenes si estas repugnan a sus ideas o sentimientos. Según esto, bajo la sugestión
hipnótica no queda excluida la voluntad de realización ni la capacidad de dirección
finalista de la conducta, por lo que no queda excluida la conducta humana. Estos
casos se resuelven en sede de culpabilidad, pues dan lugar a una exclusión o
 atenuación de la imputabilidad (art. 20.1 CP).

• Comportamientos bajo narcosis: Si el sujeto ha alcanzado la inconsciencia

(embriaguez letárgica), queda excluida la conducta humana. No ocurrirá esto si el
comportamiento tiene lugar en un estado de semiinconsciencia (supuestos más
frecuentes). En estos casos queda afectada la capacidad de culpabilidad del sujeto,
dando lugar a una eximente completa o incompleta de intoxicación por consumo de
alcohol u otras drogas (art. 20.2 CP)

5. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DEL DELITO

• Sujeto activo del delito

Es quien realiza la conducta (acción u omisión) típica. Teniendo en cuenta los

conceptos de acción y de omisión adoptados, solo puede ser sujeto activo del
delito el ser humano. No pueden ser sujeto activo del delito:
• Otros seres vivos, como animales o plantas. Tampoco, por supuesto, seres
inanimados.

• Las personas jurídicas:

Y esto a pesar de que la LO 5/2010 introdujera en nuestro CP un modelo de

responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis CP). Tal y como se
deriva del art. 31 ter CP, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es
directa, sino que requiere que una persona física haya cometido un delito
(aunque no se exige que esta última sea penalmente responsable del mismo), lo
que viene a confirmar el principio de que las personas jurídicas no pueden
delinquir, ya que tienen que ser otras (las personas físicas) las que lo hagan por
ellas (Boldova).

• Sujeto pasivo del delito

Es el portador o titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Sujeto

pasivo del delito puede ser, por tanto, la persona física, la persona jurídica, la
sociedad, el Estado o, incluso, la comunidad internacional. Una cosa es el sujeto
pasivo del delito y otra el objeto de la conducta delictiva (persona o cosa sobre la
que recae la acción u omisión típica). Son dos conceptos distintos, aunque a
veces sujeto pasivo y objeto de la conducta coincidan en la misma persona:
• En el delito de homicidio, sujeto pasivo del delito (portador del bien jurídico vida)
y objeto sobre el que recae la acción de matar, coinciden en la misma persona.
• En el delito de hurto no se da tal coincidencia, pues el sujeto pasivo del delito es el
dueño de la cosa sustraída (portador del bien jurídico propiedad) y el objeto sobre
el que recae la acción típica es la cosa sustraída.

Tampoco coincide el concepto de sujeto pasivo con el de perjudicado. Este

último es más amplio, pues además de abarcar al sujeto pasivo del delito,
comprende a todo aquel que haya sufrido un perjuicio material o moral por la
comisión del delito.
• En el delito de homicidio no solo es perjudicado la persona que resulta muerta (que
además es sujeto pasivo del delito), sino también sus familiares y personas que de
él dependan.
TEMA 6: LA CAUSALIDAD COMO ELEMENTO DE LA ACCIÓN
Y COMO ELEMENTO DEL TIPO

1. INTRODUCCIÓN
La causalidad como dice Welzel “es la ley de sucesión no perceptible pero mentalmente
cantable del acontecer real y es por ello tan real como el acontecer mismo”. Las
relaciones de causalidad no las establecemos ni configuramos mediante actos del
pensamiento sino que están en la realidad. En los delitos de acción dolosos que exigen un
resultado (el homicidio doloso por acción) el sujeto realiza una acción finalista dirigida a
la producción de un resultado. La relación de causalidad entre la acción finalista y el
resultado pertenece ya a la acción finalista porque está comprendida por la finalidad y
formará también parte del tipo. En estos delitos la relación de causalidad pertenece a la
acción finalista y al tipo. En los delitos de acción imprudentes que exigen un resultado
(homicidio imprudente por acción) la relación de causalidad entre la acción finalista y el
resultado típico no pertenece a la acción finalista porque ese curso causal no fue dirigido
por el sujeto a la producción de ese resultado. En estos delitos la relación de causalidad no
pertenece a la acción finalista pero sí es un elemento del tipo. En los delitos de omisión,
tanto dolosos como imprudentes, no hay causalidad.

2. EL MÉTODO PARA LA AVERIGUACIÓN DEL NEXO CAUSAL: LA TEORÍA

DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
El método más seguro para constatar la relación de causalidad lo proporciona la teoría de
la equivalencia de las condiciones. De acuerdo con esta teoría, todo resultado o efecto es
consecuencia de una multitud de condiciones siendo todas ellas desde el punto de vista
causal igualmente necesarias y por tanto equivalentes. Según el contenido de la fórmula
de la conditio sine qua non “causa es toda condición de la que no quepa hacer abstracción
mental sin que deje de producirse el resultado en su configuración concreta”. Esto
significa que si suprimimos mentalmente un determinado acontecimiento y el resultado
deja de producirse con sus concretas características existe relación de causalidad entre ese
acontecimiento y el resultado. Solo se puede afirmar la existencia de una relación de
causalidad entre una acción y un resultado si la investigación científica ha descubierto en
todos sus detalles la ley causal general que explica ese fenómeno concreto. Sin embargo,
algunos penalistas españoles y el TS han propuesto una variante “para que se pueda
afirmar una relación de causalidad entre una acción y un resultado basta con que se
demuestre que una serie de resultados están en la realidad asociados a un determinado
fenómeno”. La aplicación correcta de la fórmula de la conditio sine qua non supone:
• Tener en cuenta el resultado concreto
A echa cianuro en el café de B. Este se lo toma y muere envenenado. Entre la conducta de
A y el resultado de muerte de B existe relación de causalidad aunque B hubiera podido
morir poco más tarde al arrancar su coche pues alguien había colocado en él una bomba.
• Tener en cuenta únicamente la acción concreta realizada

A suministra a B una pistola con la cual mata a C. Entre la conducta de A y la muerte de C

existe relación de causalidad aunque B hubiese podido conseguir una pistola de otra
persona con la cual matar a C del mismo modo y en el mismo lugar.

En cuanto a una serie de casos problemáticos, tienen un tratamiento distinto:

• Supuestos de interrupción de cursos causales salvadores: C se esta ahogando en el
mar. B, esperto nadador, se dispone a lanzarse al agua para salvar a C. Sin
embargo, A sujeta con fuerza a B e impide que se lance al agua. C muere
finalmente ahogado. Un sector de la doctrina estima que entre la conducta de A y la
muerte de C existe relación de causalidad puesto que si hacemos abstracción de la
acción de A el resultado de muerte no se hubiera producido. Sin embargo, otros
autores niegan la existencia de la relación de causalidad pues si hacemos
abstracción de la acción de A no podemos saber si B hubiera conseguido salvar a
C.

• Supuestos de causalidad acumulativa: A vierte en el plato de comida de C una dosis

de veneno suficiente para matarlo. Por su parte, B vierte idéntica cantidad de
veneno en el mismo plato de comida. C muere envenenado. Si hacemos
abstracción de las conductas de A y B por separado, la muerte de C se sigue
produciendo. Sin embargo, si abstraemos mentalmente ambos comportamientos de
modo conjunto, la muerte deja de producirse, por lo que tanto la conducta de A
como la de B son causas de la muerte de C.

• Supuestos de anudamiento del curso causal: A dispara a C hiriéndolo en el

abdomen. El médico que interviene a este último en el quirófano lo hace de un
modo negligente, causando la muerte de C. Entre la conducta de A y el resultado de
C existe una relación de causalidad.

• Supuestos de interrupción del curso causal: A vierte veneno en la cerveza que se

está tomando C. Este, al salir a la calle, y antes de que el veneno comience siquiera
a mostrar sus efectos, es atropellado por el conductor de un coche que se salta el
semáforo en rojo, falleciendo en el acto. No hay relación de causalidad entre la
conducta de A y la muerte de C pues el curso causal iniciado por A cuando vierte el
veneno en la cerveza es interrumpido por otro curso causal sobrevenido
 independientemente.

3. LA CAUSALIDAD JURÍDICO-PENALMENTE RELEVANTE

La teoría de la equivalencia de las condiciones es una teoría de la causalidad, es decir,
sirve para constatar si entre una determinada acción y un concreto resultado existe o no
relación de causalidad. Pero la teoría de la equivalencia de las condiciones ya no nos sirve
para determinar si esa relación de causalidad es o no es relevante desde un punto de vista
penal. Mientras que la mayor parte de ellas es irrelevante para el Derecho Penal pues no
están comprendidas en ningún tipo delictivo y por lo tanto no van a derivar de ellas
responsabilidad penal alguna, otras sí serán relevantes para el Derecho Penal pues están
comprendidas en un tipo de lo penal.

TEMA 7: LA TIPICIDAD COMO SEGUNDO ELEMENTO DEL

CONCEPTO DE DELITO

1. SIGNIFICACIÓN DE LA TIPICIDAD
La tipicidad es el segundo elemento del concepto del delito. Una acción o una omisión,
para que constituya delito, ha de estar comprendida en un tipo de lo injusto descrito en el
CP o en una ley penal especial. Esta necesidad se deriva del principio de legalidad de los
delitos vigente en nuestro CP (art. 1.1 y 10 CP). Es necesario distinguir los conceptos
figura delictiva y tipo de lo injusto. La figura delictiva es un concepto más amplio que el
de tipo de lo injusto. Al hablar de la figura delictiva nos referimos a la totalidad de los
elementos utilizados en la ley para describir un determinado delito. Así, p. e., la figura
delictiva, además de los elementos que constituyen el tipo, puede incorporar elementos
que se refieren a la culpabilidad o a la punibilidad (condiciones objetivas de punibilidad).
El tipo de lo injusto, es la parte de la figura delictiva que describe la acción prohibida u
ordenada, más
el resultado en los delitos de resultado.

2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TIPO

• El tipo como categoría descriptiva (Beling, 1906): el tipo se limita a describir el
comportamiento que después será sometido al juicio de antijuricidad.

• El tipo como indicio de la antijuricidad (Mayer, 1910): la tipicidad es el principal

indicio de la antijuricidad lo que supone decir que una conducta típica es
posiblemente antijurídica.

• El tipo como fundamente, ratio essendi, de la antijuricidad (Sauer y Mezger,

principios de los años 30): mientras que para Sauer la tipicidad es “antijuricidad
material tipificada” para Mezger el tipo de lo injusto es el portador de la valoración
jurídico-penal específica de la conducta de manera que el tipo fundamenta la
antijuricidad de esa conducta.

• La teoría de los elementos negativos del tipo (principio de los años 40): La
tipicidad y la antijuridicidad quedan fusionadas. De acuerdo con esta teoría, al tipo
pertenecen no sólo los elementos que fundamentan lo injusto específico de una
figura delictiva (los llamados elementos positivos del tipo), sino también la
ausencia de los requisitos que sirven de base a las causas de justificación
(elementos negativos del tipo, que deben no concurrir para afirmar la existencia del
tipo). Para que una conducta sea típica es necesario, por tanto, que estén presentes
los elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva
(elementos positivos) y que estén ausentes (que no concurran) los requisitos de las
causas de justificación (elementos negativos). Si concurre una causa de
justificación (legítima defensa, estado de necesidad justificante, etc.) la conducta
no solo no será antijurídica, sino que tampoco será típica. Al pertenecer al tipo la
ausencia de los requisitos de las causas de justificación (elementos negativos del
 tipo), el dolo debe abarcarlos, esto es, para actuar con dolo el sujeto debe conocer
que tales elementos no concurren. Por ello, si el sujeto cree erróneamente que
concurren los requisitos de una causa de justificación, actúa sin dolo. Crítica: no se
pueden equiparar los elementos positivos del tipo con los, llamados por esta teoría,
elementos negativos del tipo (la ausencia de los requisitos de las causas de
justificación). Su diferencia es sustancial, como se demuestra, por ejemplo, en el
distinto contenido del dolo cuando este se refiere a unos y a otros, por lo que su
tratamiento debe ser también distinto. Son muchos los argumentos ofrecidos por la
doctrina (que aquí no podemos reproducir) que avalan que se trata de una teoría
errónea.

3. CONCEPTO DE TIPO DE LO INJUSTO ADOPTADO

La tipicidad y la antijuridicidad son dos categorías diferentes. Concebimos el tipo como
tipo de lo injusto, como fundamento o ratio essendi de la antijuridicidad. Al tipo de lo
injusto pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto específico de una
figura delictiva. Estos elementos están descritos generalmente en las figuras delictivas
contenidas en el CP o en las leyes penales especiales. Sin embargo, no siempre es así,
como ocurre en los delitos imprudentes en relación con la inobservancia del cuidado
objetivamente debido
• La conducta típica (acción u omisión) es el elemento central del tipo

• El resultado, en los delitos de resultado, también pertenece al tipo.

Por tanto, el tipo de lo injusto rebasa el ámbito de la materia de la prohibición o del

mandato. El derecho sólo puede prohibir la realización de acciones dirigidas por la
voluntad del sujeto a la producción de la lesión de un bien jurídico o que lleven consigo el
peligro de dicha lesión, pero no puede prohibir la causación de un determinado resultado
(Cerezo). Este no pertenece, por tanto, a la materia de la prohibición o del mandato, pero
sí al tipo de lo injusto. Pertenecen asimismo al tipo aquellas circunstancias agravantes o
atenuantes de lo injusto que el legislador ha seleccionado para formar tipos agravados o
atenuados en la parte especial del CP. No pertenecen al tipo de lo injusto ni las
circunstancias agravantes o atenuantes genéricas contenidas en los arts. 21, 22 y 23 CP ni
las condiciones objetivas de punibilidad. Una conducta típica será antijurídica salvo que
concurra una causa de justificación. La presencia de una causa de justificación excluye la
antijuridicidad de la conducta, pero no su tipicidad. Las causas de justificación llevan
implícito un precepto permisivo que interfiere las normas subyacentes a los tipos
(mandatos y prohibiciones), dando lugar a que la ejecución de la conducta prohibida o la
no realización de la conducta ordenada (esto es, la conducta típica) sea lícita.

4. LA EXCLUSIÓN DEL TIPO

La doctrina ha elaborado criterios a través de los cuales un comportamiento
aparentemente típico, por darse en él todos los elementos del tipo, puede dejar de serlo.
• El criterio de la adecuación social (Welzel): Se excluyen del tipo de lo injusto los
comportamientos formalmente incluidos en él, pero conformes a las pautas
generalmente aceptadas del comportamiento social. Welzel mencionaba como
ejemplos, entre otros, las lesiones corporales insignificantes, las privaciones de
libertad irrelevantes, la entrega de aguinaldos a los funcionarios por Navidad, las
conductas meramente indecorosas o impertinentes en los delitos contra la libertad
sexual o el servir bebidas alcohólicas en los bares situados en las carreteras o
autopistas. Crítica (Cerezo): Es impreciso y afecta, por ello, a la seguridad
jurídica; Es innecesario: mediante una interpretación teleológica-restrictiva del tipo
(la que limita su ámbito en función de su finalidad, esto es, en atención al bien
jurídico protegido y al tipo de lesión del cual se quiere proteger penalmente a ese
bien jurídico) quedarían excluidas del tipo de lo injusto las conductas socialmente
adecuadas.

• El criterio de la insignificancia (Roxin): Se excluyen del tipo de lo injusto

comportamientos que suponen una afección insignificante del bien jurídico (casos
de bagatela). Crítica (Cerezo): Es también incompatible con las exigencias de la
seguridad jurídica; Es incompatible con la configuración de algunos delitos leves
que regulan casos de bagatela.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

En función del criterio que adoptemos, podemos establecer las siguientes clases de tipos
(Gil Gil):
• Por la clase de comportamiento típico:

• Delitos dolosos.

• Delitos imprudentes.

• Por la forma de comportamiento:

• Delitos de acción: En los tipos de acción subyace una prohibición de actuar. Se

castiga, por tanto, la realización de esa acción prohibida.

• Delitos de omisión: En los tipos de omisión subyace un mandato de actuar. Se

castiga, por tanto, la no realización de ese mandato (omisión).
• Por el sujeto activo:

• Delitos comunes: Pueden ser realizados por cualquiera, pues el tipo no exige
condiciones o cualidades específicas para ser sujeto activo.

• Delitos especiales: Solo pueden ser realizados por aquellas personas que reúnan
determinadas condiciones o características descritas en el tipo. A su vez, dentro de
los delitos especiales podemos distinguir:

• Delitos especiales propios: aquellos que no tienen una figura común paralela (p. e.,
el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP).

• Delitos especiales impropios: aquellos que tienen una figura común paralela que
puede realizar cualquiera (p. e., el delito de detención ilegal cometido por
funcionario público del art. 167.1 CP).

- Por la exigencia o no de un determinado resultado típico:

• Delitos de simple actividad: Se castiga la mera realización de una conducta sin
exigir que de ella se derive ningún resultado

• Delitos de resultado: El tipo exige la producción de un resultado separable

conceptualmente de la acción que lo produce. A su vez, dentro de los posibles
resultados típicos se distinguen:

• Delitos de resultado material: exigen la alteración material de un objeto —objeto

sobre el que recae la acción— (el delito de homicidio, el delito de lesiones o el
delito de daños).

• Delitos de resultado de peligro concreto: el resultado que se exige es una situación

de peligro para un objeto (el delito de conducción con temeridad manifiesta del art.
380 CP).

- Por la congruencia o no de las partes objetiva y subjetiva del tipo:

• Tipos congruentes: La parte subjetiva del tipo abarca toda la parte objetiva y
coincide con ella. Ocurre en la mayor parte de los delitos dolosos, como p. e., en el
homicidio doloso, en el que su parte subjetiva está constituida únicamente por el
dolo, que abarca todos los elementos objetivos del tipo.

• Tipos incongruentes: La parte subjetiva del tipo excede la parte objetiva, de tal
manera que lo querido por el sujeto va más allá de lo que objetivamente tiene que
 llevar a cabo para alcanzar la consumación formal del delito. Hay dos modalidades
de tipos incongruentes:

• Delitos de resultado cortado: el sujeto realiza la conducta típica con la finalidad de

producir un resultado, el cual no tiene que producirse objetivamente para que el
delito llegue a consumarse (art. 197.1 CP).

• Delitos mutilados de varios actos: el sujeto realiza la conducta típica con la

finalidad de realizar otra u otras conductas posteriormente, que sin embargo no es
necesario que lleve a cabo para que el delito llegue a consumarse (art. 163.4 CP).

- Por la construcción de los tipos:

• Tipos simples: El tipo comprende una conducta

• Tipos compuestos: El tipo comprende varias conductas que deben realizarse por el
sujeto para que el delito llegue a consumarse.

• Tipos complejos: Variante de los tipos compuestos, caracterizada porque cada una
de las conductas del tipo complejo constituye ya un tipo distinto

• Tipos mixtos: El tipo recoge varias posibilidades de comisión. Dentro de los tipos
mixtos, se mencionan:

• Tipos mixtos alternativos: el legislador recoge en el tipo varias alternativas, de

manera que basta con realizar una de ellas para que el tipo se realice, y la
realización de varias alternativas sólo da lugar a la aplicación de un único delito
(art. 202 y art. 238 CP).

• Tipos mixtos acumulativos: el legislador recoge en el tipo varias modalidades, de

manera que basta con realizar una de ellas para que el tipo se realice, pero la
realización de las dos modalidades da lugar a la aplicación de varios delitos (art.
245.1 CP). Se considera una técnica legislativa deficiente.

• Tipos mixtos de proposiciones excluyentes: el legislador recoge en el tipo dos

modalidades de conducta excluyentes entre sí, de modo que quien realiza una
conducta no puede llevar a cabo la otra en la misma ejecución del delito (art. 145.2
CP).

- Por la intensidad de la afección al bien jurídico:

• Delitos de lesión del bien jurídico: Se produce la afección más intensa del bien
jurídico (el objeto que encarna el bien jurídico es lesionado, destruido):

• Delitos de peligro concreto: Se produce una afección intermedia entre los delitos
de lesión y los delitos de peligro abstracto. Existe un peligro concreto para un bien
jurídico cuando el objeto que encarna al bien jurídico (sustrato material del bien
jurídico) entra en el ámbito o radio de acción de una conducta y en ese momento su
lesión aparece como inminente, aunque la misma haya podido por fortuna evitarse.

• Delitos de peligro abstracto: Se produce una afección del bien jurídico de escasa
entidad. Son tipos que recogen conductas alejadas de la lesión del bien jurídico,
por lo que se cuestiona su castigo. En estos delitos el legislador prohíbe una
conducta porque generalmente es peligrosa para el bien jurídico. Sin embargo, no
es necesario que el bien jurídico entre en el ámbito o radio de acción de la conducta
y aparezca en ese momento su lesión como inminente.
 TEMA 8: EL TIPO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO

1. EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE ACCIÓN DOLOSOS

Elementos referentes a la acción típica
* La acción humana consiste en el ejercicio de una actividad finalista. A ella pertenecen
todos los efectos que estaban comprendidos en la voluntad de realización del autor. En los
tipos de los delitos dolosos de acción se describe:
• Una actividad finalista: delitos de simple actividad

• Una acción finalista que produce un determinado resultado: delitos de resultado

La descripción de la acción típica, generalmente, es muy sucinta. El legislador define la

acción típica mediante un proceso de abstracción, utilizando unas pocas notas comunes e
imprescindibles. Otras veces, sin embargo, la descripción típica es más prolija, y se hace
referencia a las características que debe tener el objeto de la acción o la víctima, a los
medios o formas en que ha de llevarse a cabo la acción, o al tiempo o lugar de realización
del delito. En la descripción de la acción típica el legislador utiliza elementos descriptivos
y elementos normativos:
• Elementos descriptivos: aluden a objetos, seres o actos perceptibles por los
sentidos:

• Elementos normativos: son aquellos para cuya comprensión es necesaria la

realización de un juicio de valor que se lleva a cabo bien acudiendo a otras normas
jurídicas o bien a conceptos sociales:

* El resultado, en los delitos de resultado material y de resultado de peligro concreto.

* Entre la acción y el resultado ha de darse una relación de causalidad.

* Criterios de imputación objetiva: la doctrina distingue entre criterios de imputación

objetiva de la conducta, cuya ausencia supone que la conducta no sea típica (por tanto, al
sujeto no se le puede castigar ni siquiera por tentativa), y criterios de imputación objetiva
del resultado, cuya ausencia implica que no pueda castigarse por el resultado producido,
esto es, por el delito consumado, pero sí por tentativa:
• Imputación objetiva de la conducta: la peligrosidad de la acción o previsibilidad
objetiva de la realización del tipo para que la conducta sea típica es necesario que
sea peligrosa. Para comprobar si la acción es o no peligrosa es preciso llevar a cabo
un juicio de previsibilidad objetiva. Se trata de un juicio realizado ex ante por una
persona inteligente colocada en el lugar del autor del delito en el momento del
comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por esa persona inteligente, más las conocidas por el autor
(saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los cursos causales
(saber nomológico). Si, como decimos, desde un punto de vista ex ante, y teniendo
en cuenta todos estos conocimientos, la realización del tipo (la producción del
resultado) aparece como una consecuencia no absolutamente improbable (concepto
que exige algo más que lo meramente posible pero menos que lo probable), la
acción es peligrosa, y, por tanto, típica.

• Ej. formulado por Thyren (caso Thyren): A, completamente inexperto en el manejo

de las armas de fuego, dispara a B con intención de matarlo, pero a una distancia
en la que resultaría muy difícil acertar incluso a un tirador experto. No obstante, el
disparo de A alcanza y mata a B. La muerte de B a consecuencia del disparo de A
aparece en un juicio de previsibilidad objetiva como una consecuencia
absolutamente improbable. La acción de A no es, por tanto, peligrosa, y, en
consecuencia, no es típica. Con arreglo a este criterio de imputación objetiva, la
conducta de A sería impune.

Un sector de la doctrina (Cerezo), a pesar de no estar de acuerdo con este

criterio, lo admite por considerar que viene impuesto por nuestro CP en la
regulación de la tentativa (arts. 16.1 —“actos que objetivamente deberían
producir el resultado”— y 62 —“atendiendo al peligro inherente al intento”—
CP). En nuestra opinión este criterio de imputación objetiva de la conducta no es
admisible (Gracia), pues conduce a dejar impunes supuestos, como el caso
Thyren, en los que el resultado querido por el sujeto, se produce como
consecuencia de su acción y con el curso causal previsto y querido. Tampoco
estamos de acuerdo con la opinión de que este criterio de imputación objetiva
viene impuesto por la regulación que nuestro CP hace de la tentativa. Del tipo de
los delitos dolosos de acción solo deben excluirse aquellas acciones que, de
acuerdo con la experiencia causal, no obedezcan a un plan racional del sujeto
(supuestos de tentativa irreal o supersticiosa). Si la producción del resultado
aparece ex ante como imposible, la conducta del sujeto será impune. Si el
resultado querido por el sujeto aparece, ex ante, como meramente posible, la
 acción será típica: si finalmente se produce el resultado con el curso causal
previsto y querido por el sujeto, responderá por delito consumado, y si el
resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto,
habrá que castigar por tentativa.

• Imputación objetiva del resultado: la pertenencia al ámbito de protección de la

norma. Para poder afirmar que el resultado derivado causalmente de la acción
típica es, a su vez, un resultado típico, es preciso comprobar que es uno de los
resultados que trata de evitar la norma infringida por el sujeto. El resultado puede
no pertenecer al ámbito de protección de la norma infringida por el sujeto cuando,
a pesar de derivarse causalmente de la acción típica, contribuyen a su producción
otros cursos causales o la interacción de otros factores para cuya evitación no fue
creada la norma infringida (p. e. la conducta dolosa o imprudente de un tercero).

• A dispara a B con intención de matarlo pero solo le causa una herida que por sí
sola no habría producido su muerte. De camino al hospital en una ambulancia, esta
colisiona con otro vehículo que no respeta una señal de Stop. A consecuencia de la
colisión, B fallece. Entre la conducta de A y el resultado de muerte de B existe
relación de causalidad (con arreglo a la teoría de la equivalencia de las
condiciones). A pesar de ello, el resultado finalmente producido (la muerte por
colisión) no pertenece al ámbito de protección de la norma infringida por A, pues
la prohibición de matar que subyace en el delito de homicidio doloso, concretada
en este caso en la prohibición de disparar, trata de evitar las muertes producidas por
el disparo, pero no otras muertes derivadas de acciones que no respetan las señales
de tráfico. El resultado de muerte producido no pertenece al ámbito de protección
de la norma (prohibición de matar) del homicidio doloso, por lo que no es un
resultado típico (del tipo del delito de homicidio doloso). Falta, por tanto, parte del
tipo objetivo del homicidio doloso. En consecuencia, no se puede castigar a A por
homicidio doloso consumado, pero sí por tentativa de homicidio (porque su acción,
el disparo, sí es típica). Aceptamos este criterio de imputación objetiva.

• Otros criterios de imputación objetiva en el delito doloso: Existen otros criterios de

imputación objetiva manejados por la doctrina, como el de la no inobservancia del
cuidado objetivamente debido, el de la disminución del riesgo o el de la causa
sustitutoria, que no admitimos.

Elementos referentes al autor

En la mayor parte de los delitos, el tipo no exige condiciones o cualidades específicas
para ser autor (delitos comunes). Cualquier persona, por tanto, puede realizarlos. En otros,
sin embargo, sí se exigen determinadas condiciones o características (delitos especiales),
que son elementos del tipo

2. EL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE ACCIÓN DOLOSOS

El dolo
Posición sistemática del dolo
El dolo es un elemento subjetivo de lo injusto. Pertenece al tipo de lo injusto. La inclusión
del dolo en el tipo viene exigida por:
• El reconocimiento de la estructura finalista de la acción en la base del concepto del
delito.

• La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto:

• El castigo de la tentativa (realización de actos ejecutivos sin que se produzca el

resultado por causas ajenas a la voluntad del autor): en la tentativa no podemos
saber qué delito está cometiendo el sujeto (o si está o no cometiendo un delito) si
no tenemos en cuenta la voluntad de realización, esto es, el dolo. Este es un
elemento del tipo de la tentativa. Si el tipo de la tentativa incorpora necesariamente
la voluntad del sujeto de realizar los elementos objetivos del tipo (dolo), también lo
incorporará el delito consumado, pues este lo único que hace es añadir a la
tentativa la efectiva producción del resultado.

• La presencia en algunos tipos delictivos de conductas inequívocamente finalistas.

• La concepción de las normas como normas de determinación, pues solo mediante

la referencia al contenido de la voluntad, al dolo, se podrá precisar la conducta
prohibida u ordenada en los tipos dolosos.

Concepto de dolo
Nuestro CP no define el dolo. Utiliza para designarlo diferentes términos, como
“intención” [art. 270.5. a) y b) CP], “malicia” (art. 459 CP) o “a sabiendas” (art. 404 CP).
El dolo es, en nuestra opinión, la conciencia y voluntad de realizar los elementos
objetivos del tipo. De acuerdo con esta definición, el dolo está formado por dos
elementos: el elemento intelectual y el elemento volitivo.
• El elemento intelectual del dolo:

Consiste en la conciencia (o conocimiento) de los elementos objetivos del tipo que

concurren en el momento de comenzar la acción típica y la previsión de la realización del
resto de los elementos objetivos del tipo. De esta forma, en los delitos de resultado el dolo
comprende también la previsión de la producción del resultado típico y del curso causal
entre la acción y el resultado (la relación de causalidad). En aquellos tipos integrados por
elementos normativos, el conocimiento de estos (el dolo) no exige una valoración
jurídicamente exacta de los mismos, sino que basta con la valoración que puede hacer un
profano en la materia (comprensión vulgar). En los delitos especiales, el dolo ha de
extenderse a las condiciones que ha de reunir el sujeto activo, pues son elementos
objetivos del tipo. En los tipos agravados y atenuados formados, respectivamente, por
circunstancias agravantes y atenuantes que suponen una mayor o menor gravedad de lo
injusto, el dolo debe comprender los elementos objetivos de esas circunstancias
agravantes o atenuantes, pues son elementos del tipo agravado o atenuado. Por el
contrario, el dolo no exige conocer que la conducta que se está realizando es antijurídica
(contraria a derecho). La conciencia de la antijuridicidad es, como veremos, un elemento
de la culpabilidad ajeno al dolo. Finalmente, el dolo no abarca las condiciones objetivas
de punibilidad, pues estas no son elementos objetivos del tipo. Si el elemento intelectual
del dolo consiste en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, en los casos en
los que el sujeto desconoce alguno o todos los elementos objetivos del tipo habrá ausencia
de elemento intelectual, y, por tanto, de dolo. En estos supuestos, cuando falta la
conciencia (el conocimiento) de que se realiza un elemento objetivo del tipo, el sujeto
actúa con un error sobre un elemento del tipo objetivo (error de tipo):
• Error sobre los elementos de los tipos básicos (art. 14.1 CP):

• Si el error es invencible (imposibilidad del sujeto de vencer o superar el error) no

habrá responsabilidad penal.

• Si el error es vencible (posibilidad del sujeto de superarlo), el sujeto podrá

responder por imprudencia si existe la figura imprudente correspondiente:

• Error sobre los elementos de los tipos agravados (art. 14.2 CP: “error sobre un
hecho que cualifique la infracción”). Se refiere al error sobre las circunstancias
agravantes de lo injusto incorporadas a un tipo básico para formar otro agravado (o
cualificado). En este supuesto de error (tanto si es vencible como invencible), el
dolo del sujeto no abarca los elementos objetivos de la circunstancia agravante, por
lo que no realizará el tipo agravado por faltar su elemento subjetivo. El sujeto
responderá por el tipo básico siempre que el dolo se extienda a todos sus
elementos.

• Error sobre los elementos de los tipos atenuados (o privilegiados). El art. 14 CP no

recoge este supuesto de error (sobre las circunstancias atenuantes de lo injusto que
dan lugar a un tipo atenuado). La solución, no obstante, tiene que ser la misma que
para el tipo agravado: el dolo del sujeto no abarca los elementos objetivos de la
circunstancia atenuante, por lo que no realizará el tipo atenuado por faltar su
 elemento subjetivo.

• Error sobre las circunstancias agravantes genéricas (art. 14.2 CP: “error…sobre
una circunstancia agravante”). Aunque lo estudiemos bajo este epígrafe, no se trata
de un error de tipo, pues las circunstancias agravantes genéricas no pertenecen al
tipo de lo injusto. Este error determina la inaplicación de las mismas.

• Supuestos particulares de error de tipo:

• Error sobre el curso causal: Denominado también “desviación del curso causal”: el
sujeto planea una forma de causar el resultado y la pone en marcha, pero el
resultado se produce de un modo distinto al previsto por el sujeto. El curso causal
real (lo ocurrido realmente) rara vez coincide exactamente con el curso causal
imaginado por el sujeto. Sin embargo, la desviación del curso causal solo será
relevante (esto es, quedará excluido el dolo en relación con el curso causal real y
con el resultado producido por ese curso causal) si es esencial. Y será esencial si el
resultado producido no pertenece al ámbito de protección de la norma infringida
por el sujeto. Un supuesto particular de desviación del curso causal tiene lugar
cuando se cree haber dado muerte a otra persona y se realiza una segunda acción
tendente a ocultar el delito, siendo esta última la que realmente produce el
resultado.

• Error en el objeto y error en la persona: En el error sobre el objeto material del

delito, el sujeto confunde los objetos, de tal manera que dirige su acción contra un
objeto creyendo que se trata de otro distinto.

• Aberratio ictus (o desviación del golpe): Se dirige la acción contra el objeto o

persona a la que efectivamente se quiere alcanzar, pero debido a una ejecución
incorrecta de la misma, la acción recae sobre un objeto o persona distinta a aquella
hacia la cual se dirigió la conducta. La doctrina distingue dos grupos de supuestos:

• El elemento volitivo del dolo

El dolo no solo es conciencia (elemento intelectual), sino también voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo (elemento volitivo). No hay que confundir la voluntad de
realizar los elementos objetivos del tipo (elemento volitivo), con el simple deseo. El dolo
concurre únicamente cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como consecuencia de
su propia acción y se atribuye alguna influencia en su producción. Según el grado de
voluntad con el que el sujeto quiera la realización del tipo, se distinguen tres clases de
dolo:
• Dolo directo de primer grado: la realización del tipo (y, por tanto, la producción del
resultado en los delitos dolosos de resultado) es el fin perseguido por el sujeto al
actuar.

• Dolo directo de segundo grado: la realización del tipo (y, por tanto, la producción
del resultado en los delitos dolosos de resultado) no es el fin que persigue el sujeto
al actuar, pero es una consecuencia que el sujeto prevé como necesariamente unida
a la consecución del fin.

• Dolo eventual: la realización del tipo (y, por tanto, la producción del resultado en
los delitos dolosos de resultado) no es el fin que persigue el sujeto al actuar, ni una
consecuencia que el sujeto prevé como necesariamente unida a la consecución del
fin, pero sí una consecuencia que el sujeto prevé como posible y con cuya
producción cuenta. Se plantean arduos problemas de delimitación entre el dolo
eventual y la imprudencia consciente (o imprudencia con representación), pues en
esta el sujeto, al igual que en el dolo, también ha previsto (se ha representado) la
posibilidad de realizar el tipo (y, por tanto, la producción del resultado). La
doctrina ha ofrecido muchas teorías que tratan de deslindar el dolo eventual de la
imprudencia consciente (teoría del consentimiento, teoría de la probabilidad, teoría
del sentimiento, teoría de la “toma en serio”), sobre las que no podemos
detenernos. En nuestra opinión, mientras que en el dolo eventual, como hemos
dicho, el sujeto prevé como posible la producción del resultado y cuenta con ella,
en la imprudencia consciente el sujeto prevé igualmente como posible la
producción del resultado, pero confía en que esta no tenga lugar. Este “confiar en
que el resultado no se produzca”, que elimina el dolo y da lugar a la imprudencia
consciente, no consiste en un mero deseo de que el resultado no se produzca. Es
necesario que el sujeto se atribuya la capacidad de poder evitarlo (finalidad de
evitación). Por tanto, si el sujeto que pone en marcha un curso causal del que se
puede derivar un resultado típico (cuya producción ha sido prevista como posible
por el sujeto), considera todavía que su dominio del curso causal le permitirá
evitarlo, no actúa con dolo eventual sino con imprudencia consciente. Por el
contrario, si la posibilidad que se atribuye el sujeto de evitar el resultado es escasa
o nula, aunque desee que el resultado no se produzca, actuará con dolo eventual
(Gil Gil).

Otros elementos subjetivos del tipo

Como hemos visto, el dolo es un elemento del tipo subjetivo de todos los delitos dolosos.
El tipo subjetivo de algunos delitos dolosos está integrado, además de por el dolo, por
otros elementos subjetivos (elementos subjetivos de lo injusto distintos del dolo). Son
variadas las clasificaciones que de los elementos subjetivos de lo injusto distintos del dolo
ha elaborado la doctrina. En nuestra opinión, la más convincente es la que descansa sobre
la función que tiene en el tipo el correspondiente elemento subjetivo de lo injusto distinto
del dolo (Gil Gil):
• Elementos subjetivos de lo injusto que tienen como función adelantar las barreras
de protección del bien jurídico anticipando el momento de la consumación

• Elementos subjetivos de lo injusto que tienen como función restringir el tipo

mediante la concreción de la conducta que se quiere castigar:

3. LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS: DESVALOR DE ACCIÓN Y

DESVALOR DE RESULTADO
Lo injusto está integrado por un desvalor de acción y un desvalor de resultado (injusto
completo):
• El desvalor de acción, a su vez, está constituido por todos los elementos de la
acción que la identifican como contraria a la norma: dolo, restantes elementos
subjetivos de lo injusto cuando los haya, la infracción de deberes en los delitos
especiales y el modo, forma o grado de realización de la acción.

• El desvalor de resultado está constituido por la lesión o por la puesta en peligro

concreto del bien jurídico.

Hay injustos parciales constituidos únicamente por un desvalor de acción (sin desvalor de
resultado), como, p. e., los delitos de peligro abstracto, algunos supuestos de tentativa, los
actos preparatorios, etc. No caben, sin embargo, injustos parciales constituidos por un
desvalor de resultado sin desvalor de acción. Dicho de otra forma, sin desvalor de acción
no hay desvalor de resultado. El desvalor de acción concurre siempre en los delitos
dolosos de acción.
 TEMA 9: EL TIPO DE LOS DELITOS DE ACCIÓN
IMPRUDENTES

1. EL SISTEMA DE INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CÓDIGO

PENAL ESPAÑOL
El CP de 1995 ha adoptado en su art. 12 el principio de excepcionalidad del castigo de las
conductas imprudentes: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando
expresamente lo disponga la ley”. Frente al sistema del CP anterior, en el que, a través de
unas cláusulas generales, la mayor parte de sus figuras dolosas eran castigadas también
cuando se realizaban por imprudencia. El sistema actual es más acertado, pues responde
al principio de intervención mínima y cumple mejor con el principio de legalidad.

2. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE

ACCIÓN IMPRUDENTES
• La acción que infringe el deber objetivo de cuidado

El primer elemento del tipo de los delitos de acción imprudentes es la realización de una
acción que infringe el cuidado objetivamente debido, esto es, la realización de una acción
de modo contrario al cuidado que el Derecho exige para evitar la lesión o el peligro de los
bienes jurídicos. El deber de cuidado tiene un carácter objetivo, esto es, el cuidado cuya
inobservancia da lugar a la acción típica es un cuidado establecido de manera objetiva: El
derecho exige determinado cuidado al realizar ciertas actividades sociales. Este cuidado
se determina de un modo objetivo, en función de la necesidad de proteger los bienes
jurídicos. Por lo que es independiente de la capacidad de cada individuo. Si, por el
contrario, el deber de cuidado se entendiera subjetivamente, esto es, si cada persona
pudiera realizar cualquier actividad de la vida social con la sola condición de prestar el
cuidado que, según su capacidad, le fuera posible, se produciría el caos más absoluto con
la consiguiente desprotección de los bienes jurídicos. En definitiva, las normas de cuidado
que subyacen a los delitos imprudentes de acción son iguales para todos los ciudadanos.
En cuanto a la determinación de la infracción del cuidado objetivamente debido, puede
ser:
• En relación con actividades que se encuentran reguladas: Con frecuencia el
cuidado objetivamente debido (la norma de cuidado) está determinado en la
normativa extrapenal, como por ejemplo en determinada legislación administrativa
(normativa relacionada con la circulación de vehículos, reglamento de explosivos,
ley relativa a la utilización de energía nuclear, etc.) o en la lex artis que regula
numerosas profesiones (p.e., la profesión médica). En estos casos en los que la
norma de cuidado está reglamentada, habrá que estar atento a tal norma para
determinar si ha habido o no infracción del cuidado objetivamente debido.

• En relación con actividades que no se encuentran reguladas: El derecho no puede

regular y establecer normas de cuidado respecto de la totalidad de actividades que
el ser humano puede llevar a cabo. En relación con estas actividades no
reglamentadas (y también en relación con situaciones particulares, inusuales,
dentro de las actividades que sí están reguladas), la infracción del cuidado
objetivamente debido tendrá lugar cuando concurran dos requisitos:

• Que el resultado aparezca ex ante como una consecuencia posible de la acción:

Debe llevarse a cabo un juicio de previsibilidad objetiva. Una persona inteligente
debe colocarse en el lugar del autor en el momento del comienzo de la acción y
tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa
persona inteligente, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la
experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico). Si la
producción del resultado aparece como una consecuencia posible de la acción,
concurre este primer requisito. Un sector de la doctrina opina, sin embargo, que
deben considerarse no imprudentes las conductas que representan un escaso
peligro, esto es, aquellas respecto de las cuales la producción del resultado aparece
ex ante como una consecuencia absolutamente improbable (una consecuencia
meramente posible). Nos parece más correcta la opinión de aquellos otros autores
(Gil Gil) que estiman que el grado de peligro admisible (permitido) para cada
actividad depende de la utilidad de cada acción en cada caso concreto (véase el
siguiente requisito). Y así, una actividad que presente una utilidad social nula,
puede aparecer como prohibida por pequeña que sea su peligrosidad.

• Que en una valoración de las circunstancias del caso concreto concluyamos que
una persona inteligente y sensata, respetuosa con el ordenamiento jurídico, del
mismo círculo social o profesión que el sujeto, se hubiera abstenido de realizar la
 conducta. En realidad, en este segundo requisito hay implícita una ponderación de
intereses que pone en un lado de la balanza el peligro que la conducta entraña para
el bien jurídico y en el otro la utilidad que la misma comporta. Si la utilidad que
alberga la conducta es nula, esta estará prohibida por escaso que sea el peligro que
encierra. Por el contrario, pueden considerarse permitidas conductas que implican
un mayor peligro para bienes jurídicos si la utilidad que comportan es elevada.

Nuestro CP distingue entre imprudencia grave e imprudencia menos grave (la

imprudencia leve es impune en el CP español). Esta distinción tiene que ver con la mayor
o menor intensidad de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, dando lugar,
cuando se castigan ambas imprudencias, a tipos diferentes: La mayor parte de las figuras
delictivas imprudentes del CP sólo se castigan cuando la imprudencia es grave (arts. 146,
158, 267, 447, etc. CP). En otras figuras delictivas —homicidio (art. 142.1 y 2 CP) y
algunas lesiones (art. 152.1 y 2 CP)— se castiga la imprudencia grave y menos grave. El
CP no suele ofrecer criterios para determinar cuándo la imprudencia es grave, menos
grave o leve. Esta es tarea de la doctrina y la jurisprudencia. Según la doctrina, para la
determinación de la gravedad de la imprudencia hay que atender a criterios como el del
grado mayor o menor de probabilidad de la lesión, la mayor o menor importancia del bien
jurídico afectado o la valoración social del riesgo (Mir). No hay que confundir la
clasificación imprudencia grave/imprudencia menos grave/imprudencia leve con la
clasificación imprudencia consciente/imprudencia inconsciente:
• En la imprudencia consciente, el sujeto prevé como posible la producción del
resultado, pero confía en que esta no tenga lugar.

• En la imprudencia inconsciente el sujeto no ha previsto la producción del

resultado, aunque hubiese podido preverla.

Esta distinción afecta únicamente a la culpabilidad, y no a la magnitud de la

inobservancia del cuidado objetivamente debido, que podrá ser muy grave, a pesar de que
el sujeto actúe con imprudencia inconsciente, o leve, y el sujeto haber obrado con
imprudencia consciente.
• También utiliza el CP el concepto de imprudencia profesional: Se ha entendido la
imprudencia profesional como la infracción de las normas técnicas que rigen una
determinada profesión.

• El resultado

En los delitos imprudentes de acción de mera actividad, el tipo está integrado únicamente
por una acción que infringe el deber objetivo de cuidado. En los delitos imprudentes de
acción de resultado, el tipo está integrado, además de por una acción que infringe el deber
objetivo de cuidado, por el resultado (material o de peligro concreto).

• La relación de causalidad

Entre la acción que infringe el deber objetivo de cuidado y el resultado ha de darse una
relación de causalidad, constatada con arreglo a la teoría de la equivalencia de las
condiciones.

• Los criterios de imputación objetiva

Para la realización del tipo de los delitos imprudentes de acción de resultado no basta con
una acción imprudente, el resultado y una relación de causalidad entre ambos. Es
necesario que concurran dos requisitos adicionales (criterios de imputación objetiva): El
resultado ha de ser consecuencia precisamente de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. Esto será así si se demuestra con una probabilidad rayana en la
certidumbre que el resultado no se hubiera producido en caso de observar el deber
objetivo de cuidado. Si solo aparece como probable que no se hubiera producido el
resultado en caso de tener el cuidado debido, o, con mayor razón, si aparece como
probable o casi seguro la producción del resultado aun observando el cuidado debido, no
concurrirá este primer criterio de imputación del resultado y, en consecuencia, no se
realizará el tipo del delito imprudente. El resultado ha de ser de aquellos que trata de
evitar la norma de cuidado infringida (criterio del fin de protección de la norma). Con las
normas de cuidado se pretende evitar una determinada clase de resultados, pero no otros.
Por lo tanto, solo si el resultado producido está comprendido en el ámbito de protección
de la norma podrá imputarse a la acción que ha infringido el cuidado objetivamente
debido. La determinación de los resultados que trata de evitar la norma de cuidado no
siempre será fácil. Debe llevarse a cabo una interpretación teleológica de la norma.

3. LA CONCURRENCIA DE IMPRUDENCIAS
Se produce en aquellos supuestos en los que concurre la inobservancia del cuidado
objetivamente debido tanto en el autor como en la víctima (en ocasiones ambos son
autores y víctimas). En el ámbito del Derecho penal no se admite, a diferencia del
Derecho civil, la compensación de imprudencias del autor y la víctima. Hay que examinar
con independencia cada una de las conductas. No le será imputado al autor el resultado si
este no se ha producido precisamente como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido o si no era uno de los resultados que trata de evitar la norma de
cuidado infringida.

4. LO INJUSTO DE LOS DELITOS IMPRUDENTES: DESVALOR DE ACCIÓN Y

DESVALOR DE RESULTADO
Lo injusto está integrado por un desvalor de acción y un desvalor de resultado:
• El desvalor de la acción está representado por la inobservancia del cuidado
objetivamente debido.

• El desvalor del resultado está constituido por la lesión o el peligro concreto del
bien jurídico.

TEMA 10: EL TIPO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

1. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

La omisión, como hemos visto, es la no realización de una acción finalista que el sujeto
podía llevar a cabo en la concreta situación en que se encontraba. Existen dos grandes
clases de delitos de omisión:
 • Los delitos propios de omisión (o delitos de omisión pura): En estos delitos se
castiga la mera no realización de una acción que el sujeto podía llevar a cabo en la
concreta situación en que se encontraba. Son delitos de simple conducta. El tipo no
exige la producción de resultado material alguno.

• Los delitos de omisión y resultado: El tipo de estos delitos exige la producción de

un resultado (material o de peligro concreto), que deberá ser imputado al omitente.
Dentro de este grupo de delitos se distinguen, a su vez:

• Delitos de omisión y resultado regulados expresamente en las leyes penales

• Delitos de omisión y resultado no regulados expresamente en las leyes penales:

delitos impropios de omisión (o delitos de comisión por omisión): Se encuentran
implícitos en tipos de descripción causal y se castigan a través de una cláusula
general contenida en el art. 11 CP:

2. DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN O DELITOS DE OMISIÓN PURA

Los delitos propios de omisión pueden ser comunes o de garante. Los delitos propios de
omisión comunes no exigen condiciones o cualidades específicas para ser sujeto activo;
pueden ser llevados a cabo por cualquier persona. Los delitos propios de omisión de
garante exigen que concurran en el autor determinadas características que fundamentan
con carácter general una pena mayor; son, por tanto, delitos especiales. Los delitos
propios de omisión pueden ser, a su vez, dolosos o imprudentes.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

• A) Tipo objetivo

• La situación típica: Incluye aquellas circunstancias descritas en el tipo cuya

concurrencia genera el deber de actuar (situación de peligro para un bien jurídico
que origina el mandato de actuar).

• La posibilidad de cumplir el mandato (capacidad concreta de acción por parte del

sujeto). Este requisito supone la concurrencia de los siguientes elementos:

• Posibilidad de conocimiento de la situación típica y de los medios para realizar la

acción.

• Posibilidad material de utilizar los medios y realizar la acción.

 • La no realización de una acción tendente a cumplir el mandato: La realización de
una acción, aunque no sea la adecuada, dirigida a cumplir con el mandato excluye
el tipo de los delitos propios de omisión dolosos.

• B) Tipo subjetivo

Está formado por el dolo, que supone:

• Conocimiento de la situación típica.

• Conocimiento de su capacidad concreta de acción: el sujeto debe conocer la forma

o los medios e instrumentos, y el modo en que se han de utilizar, para llevar a cabo
la acción debida. • Conocimiento de la no realización de la acción.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión imprudentes

Según la opinión dominante, los delitos propios de omisión imprudentes son
conceptualmente posibles, pero nuestro CP no recoge ningún supuesto. Por esta
razón los autores no se detienen en su estudio. En nuestra opinión, el CP español
recoge, al menos, un supuesto de delito propio de omisión imprudente (art. 331
CP en relación con la modalidad del art. 329 –prevaricación específica del
funcionario público en el ámbito medioambiental– consistente en que el
funcionario silencie, con motivo de sus inspecciones, la infracción de Leyes o
disposiciones normativas de carácter general).
- Elementos típicos:
• La situación típica.

• La posibilidad de cumplir con el mandato.

• La no realización de una acción idónea tendente a cumplir el mandato.

• La inobservancia del cuidado objetivamente debido: Esta puede darse en el

enjuiciamiento de la situación típica, en la toma en consideración de los medios o
instrumentos disponibles o en la ejecución de la acción ordenada.

3. LOS DELITOS DE OMISIÓN Y RESULTADO

1. Delitos de omisión y resultado regulados expresamente en las leyes penales

Aunque no son muy numerosos, su utilización por el legislador va en aumento. Estos
delitos pueden ser dolosos (como, p. e., el contenido en el art. 176 CP) o imprudentes (el
delito del art. 317 CP):
A) Tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión y resultado regulados
expresamente en las leyes penales:
• a) Tipo objetivo:

• La situación típica: Incluye aquellas circunstancias descritas en el tipo cuya

concurrencia genera el deber de actuar (situación de peligro para un bien jurídico
que origina el mandato de actuar para evitar el resultado)

• La posibilidad de evitar el resultado (capacidad concreta de acción por parte del

sujeto): Este requisito supone la concurrencia de los siguientes elementos:

• Posibilidad de conocimiento de la situación típica y de los medios para realizar la

acción.

• Posibilidad material de utilizar los medios y realizar la acción.

• La posición de garante: Consiste en una especial y estrecha vinculación entre el

omitente y el bien jurídico protegido, lo que lo convierte en garante del bien
jurídico tutelado. El omitente ha de ocupar una especial posición de protección del
bien jurídico en peligro o de control de la fuente de peligro que amenaza al mismo,
descrita en el tipo. Por este motivo, estos delitos son delitos especiales

• La producción del resultado.

- b) Tipo subjetivo:
Está formado por el dolo (conocimiento de la concurrencia de los elementos
objetivos del tipo y voluntad de la producción del resultado), que supone:
• Conocimiento de la situación típica: Que implica el conocimiento de la posibilidad
de que el resultado se produzca.

• Conocimiento de su capacidad concreta de acción: el sujeto debe conocer la forma

o los medios e instrumentos, y el modo en que se han de utilizar, para llevar a cabo
la acción debida tendente a evitar el resultado.

• Conocimiento de la no realización de la acción.

• Conocimiento de su posición de garante.

 • Voluntad de la producción del resultado: Se trata del elemento volitivo del dolo,
que algunos autores consideran que no existe en los delitos de omisión. Si el sujeto
considera como posible la producción del resultado y cuenta con ella, habrá dolo
eventual. Si considera como posible la producción del resultado y confía en que
este no tenga lugar, imprudencia consciente.

B) Tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisión y resultado regulados

expresamente en las leyes penales:
• La situación típica: Incluye aquellas circunstancias descritas en el tipo cuya
concurrencia genera el deber de actuar (situación de peligro para un bien jurídico
que origina el mandato de actuar para evitar el resultado)

• La posibilidad de evitar el resultado (capacidad concreta de acción por parte del

sujeto): Este requisito supone la concurrencia de los siguientes elementos:

• Posibilidad de conocimiento de la situación típica y de los medios para realizar la

acción.

• Posibilidad material de utilizar los medios y realizar la acción.

• La no realización de una acción adecuada tendente a evitar el resultado.

• La posición de garante

• La inobservancia del cuidado objetivamente debido: Esta puede darse en el

enjuiciamiento de la situación típica, en la toma en consideración de los medios o
instrumentos disponibles, en la ejecución de la acción tendente a evitar el resultado
o en la consideración de la existencia de la posición de garante.

• La producción del resultado.

• Criterios de imputación objetiva: La no evitación del resultado ha de ser

consecuencia precisamente de la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
Esto será así si se demuestra con una probabilidad rayana en la certidumbre que el
resultado no se hubiera producido en caso de observar el deber objetivo de
cuidado. El resultado ha de ser de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado
infringida (criterio del fin de protección de la norma)
2. Delitos de omisión y resultado no regulados expresamente en las leyes penales:
delitos impropios de omisión (o delitos de comisión por omisión)
Los delitos impropios de omisión (o delitos de comisión por omisión) no se regulan
expresamente en el CP. Se castigan a través de los tipos activos de resultado y la cláusula
contenida en el art. 11 CP. Estos delitos pueden ser dolosos o imprudentes.

A) Tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión dolosos:

• a) Tipo objetivo:

• La situación típica: Situación de peligro para un bien jurídico que origina el

mandato de actuar para evitar el resultado.

• La posibilidad de evitar el resultado (capacidad concreta de acción por parte del

sujeto): Este requisito supone la concurrencia de los siguientes elementos:

• Posibilidad de conocimiento de la situación típica y de los medios para realizar la

acción.

• Posibilidad material de utilizar los medios y realizar la acción.

• La no realización de una acción tendente a evitar el resultado.

• La posición de garante: Consiste, como hemos visto, en una especial y estrecha

vinculación entre el omitente y el bien jurídico protegido. Se exige expresamente
en el art. 11 CP: Primero con la mención a la infracción de un “especial deber
jurídico del autor”. Y después acotando en las letras a) y b) las fuentes de la
posición de garante. El art. 11 CP recoge tres fuentes de la posición de garante
(teoría formal de las fuentes de la posición de garante):

• Existencia de una obligación legal de actuar

• Existencia de una obligación contractual de actuar

• Supuestos de injerencia, esto es, supuestos en los que el peligro para el bien
jurídico proviene de una conducta antijurídica precedente del propio omitente.

La teoría formal de las fuentes de la posición de garante, asumida por el

art. 11 CP –aunque abandonada por la mayor parte de la doctrina–,
presenta serias deficiencias: Unas veces es demasiado amplia (Ocurre
cuando el sujeto todavía no ha asumido de facto la posición de garante
 del bien jurídico), otras veces es demasiado estricta (Ocurre cuando hay
una asunción fáctica de protección de un bien jurídico que no está
respaldada por la ley, el contrato o una situación de injerencia). A pesar
de las deficiencias de la teoría formal, el principio de legalidad impide
establecer una posición de garante que no tenga como fuente la ley, el
contrato o la injerencia. Pero sí puede llevarse a cabo una interpretación
teleológico-restrictiva del art. 11 (respetuosa con el principio de
legalidad), de modo que para que exista una posición de garante es
necesario, además de la existencia de alguna de las fuentes formales (la
ley, el contrato o la injerencia), la asunción de hecho y en el caso
concreto por parte del sujeto de la función de protección del bien
jurídico o de control de la fuente de peligro que lo amenaza.
• La equivalencia (valorativa) de la omisión a la acción: Se exige expresamente en el
art. 11 CP: + “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo… equivalga,
según el sentido del texto de la Ley, a su causación…”. Constituye uno de los
elementos más difusos y controvertidos de los delitos impropios de omisión, que
proporciona altas dosis de inseguridad jurídica. Prueba de ello es la multitud de
posturas doctrinales existentes al respecto. Supone que el contenido de injusto de la
conducta omisiva sea equivalente al de la causación activa del resultado, lo que se
deducirá de una interpretación sistemática y teleológica de cada tipo y de cada
conducta.

• Criterio de imputación objetiva: El resultado ha de ser de aquellos que trata de

evitar la norma infringida (criterio del fin de protección de la norma).

• b) Tipo subjetivo:

Está formado por el dolo (conocimiento de la concurrencia de los elementos

objetivos del tipo y voluntad de la producción del resultado).

B) Tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión imprudentes:

• La situación típica: Situación de peligro para un bien jurídico que origina el
mandato de actuar para evitar el resultado.

• La posibilidad de evitar el resultado (capacidad concreta de acción por parte del

sujeto). Este requisito supone la concurrencia de los siguientes elementos:
 • Posibilidad de conocimiento de la situación típica y de los medios para realizar la
acción.

• Posibilidad material de utilizar los medios y realizar la acción.

• La no realización de una acción adecuada tendente a evitar el resultado.

• La posición de garante.

• La inobservancia del cuidado objetivamente debido: Esta puede darse en el

enjuiciamiento de la situación típica, en la toma en consideración de los medios o
instrumentos disponibles, en la ejecución de la acción tendente a evitar el resultado
o en la consideración de la existencia de la posición de garante.

• La equivalencia (valorativa) de la omisión a la acción.

• Criterios de imputación objetiva: La no evitación del resultado ha de ser

consecuencia precisamente de la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
Esto será así si se demuestra con una probabilidad rayana en la certidumbre que el
resultado no se hubiera producido en caso de observar el deber objetivo de
cuidado. El resultado ha de ser de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado
infringida (criterio del fin de protección de la norma).

TEMA 11: LOS GRADOS DE REALIZACIÓN DEL DELITO

1. LAS FASES DEL ITER CRIMINIS

Los preceptos del CP en los que se tipifican las infracciones penales se refieren a delitos
consumados, es decir, a supuestos en los que el tipo se realiza plenamente. Sin embargo,
hasta que una conducta humana alcanza la plena realización de un tipo delictivo doloso
atraviesa distintas fases constituyendo el conjunto de todas ellas el denominado iter
criminis. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que todo delito doloso consta de una
fase interna y de otra fase externa. En la fase interna puede distinguirse entre la tentación
de delinquir, la deliberación y la resolución de realizar el hecho delictivo. Pero los actos
internos son todos impunes ya que nadie puede ser castigado por el mero pensamiento (el
principio cogitationis poenam nemo patitur). En cuanto a la fase externa, encontramos en
ella los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Solo estos últimos suponen un
comienzo de la ejecución del tipo. Si el sujeto realiza actos ejecutivos pero el delito no
llega a consumarse estamos ante una tentativa de delito. El art. 15 CP declara que “son
punibles el delito consumado y la tentativa de delito”. El CP parte de la impunidad de los
actos preparatorios aunque se exceptúan tres supuestos: la conspiración, la proposición y
la provocación para delinquir. En definitiva, además de castigarse el delito consumado, la
punibilidad se extiende a determinados actos preparatorios, así como a los actos
ejecutivos que no hayan dado lugar a la consumación.

2. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LAS FASES PREVIAS A LA

CONSUMACIÓN
Se han formulado tres grupos de teorías:
1. En las teorías objetivas, el fundamento del castigo de estas fases previas a la
consumación se encontraría en el peligro que suponen para el bien jurídico
protegido.

2. En las teorías subjetivas, la razón por la que se castigan los estadios previos a la
consumación se encuentra en la exteriorización de la voluntad contraria a Derecho.

3. En las teorías mixtas, se tiene que atender tanto a un criterio objetivo como a otro
subjetivo debiendo ocurrir la voluntad de consumación.

3. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES

En el CP son actos preparatorios punibles la conspiración, la proposición y la provocación
para delinquir. Estos actos preparatorios solo se castigan en los casos en que la Ley así lo
prevea expresamente. Si el delito llega a ejecutarse, alcance o no la consumación, los
conspiradores, proponentes o provocadores responderán por autoría o participación en el
delito cometido.

3.2. La Conspiración
De acuerdo con el art. 17.1 CP “la conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la
ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”. Por lo tanto, han de ser al menos dos
sujetos y hace falta que tomen la resolución de ejecutar el delito.

3.3. La Proposición
Según el art. 17.2 CP “la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito
invita a otra u otras personas a participar en él”. Por lo tanto, la invitación no tiene que ir
referida a la realización de una conducta en calidad de autor por parte de quien es objeto
de la proposición sino que también cabe invitación a intervenir en el delito como mero
partícipe.

3.4. La Provocación (la apología)

De acuerdo al art. 18.1 CP “la provocación existe cuando directamente se incita por
medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que
facilite la publicidad o ante una concurrencia de personas a la perpetración de un delito”.
Por otra parte, el legislador ha incluido una definición de apología en el art. 18.1 CP “es
apología la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de
difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor”. Por lo
tanto, la apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y
circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.
4. LA TENTATIVA
Según el art. 16.1 CP “hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo este no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor”.

4.1. Los elementos del tipo de la tentativa

El tipo de la tentativa presenta una parte objetiva y una parte subjetiva. La parte objetiva
del tipo está representada por el principio de ejecución pudiendo ser total (tentativa
acabada) o parcial (tentativa inacabada). La parte subjetiva del tipo esta constituida por el
dolo.
• Principio de ejecución: Delimitación de los actos ejecutivos respecto de los actos
preparatorios Se han formulado varias teorías al respecto:

• De acuerdo con la teoría subjetiva hay que atender a la opinión del sujeto acerca de
su plan criminal. Los actos que para el sujeto constituyan la fase decisiva de su
plan serán ejecutivos; en caso contrario serán preparatorios.

• De acuerdo a la teoría objetiva hay que distinguir entre actos equívocos y unívocos.
Los actos preparatorios son equívocos pues pueden estar dirigidos a la comisión de
un delito o a la realización de una conducta lícita; en cambio los actos ejecutivos
son unívocos pues de ellos se deduce que están dirigidos a la perpetración de un
hecho delictivo.

• De acuerdo con la teoría objetivo-formal de Beling, serán actos ejecutivos los que
estén comprendidos en la acción descrita en el tipo y los actos que estén fuera del
 sentido del verbo típico serán preparatorios.

• De acuerdo a las teorías objetivo-materiales estiman empezada la ejecución con la

práctica de conductas anteriores a las comprendidas en el verbo típico en sentido
estricto descrito en la PE del CP.

Ejecución total o parcial

El concepto de tentativa abarca tanto la realización de todos los actos ejecutivos (tentativa
acabada)como la ejecución de parte de ellos (tentativa inacabada). El TS entiende en
algunas sentencias que hay que adoptar en la distinción un criterio objetivo y ex ante; en
otras, en cambio declara que la diferencia entre tentativa acabada e inacabada se
determina de acuerdo con el plan del autor y así la tentativa será acabada “cuando el autor
haya realizado, según su plan, todo lo necesario para alcanzar su meta”.

Dolo
Para que haya tentativa es preciso que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de
realizar los elementos objetivos del tipo, es decir, con dolo. En cuanto a la parte subjetiva
del tipo de la tentativa se dice que el sujeto ha de realizar los actos ejecutivos con
intención de realizarlos y con intención de que dichos actos desemboquen en la
consumación del delito. Las conductas imprudentes no pueden constituir una tentativa de
delito. Si una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido realiza un tipo
penal, estaremos ante un delito imprudente consumado; si la conducta imprudente no
realiza ningún tipo penal estaremos ante una conducta imprudente sin resultado, que será
impune, a no ser que esté comprendida en un tipo de delito de peligro concreto o
abstracto. Es concebible la tentativa con las tres clases de dolo: dolo directo de primer
grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual.

4.2. La penalidad de la tentativa

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 62 CP “a los autores de tentativa de delito les
impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito
consumado”. Por tanto, en los casos de tentativa, el juez tiene la obligación de rebajar la
pena en un grado y facultativamente en dos respecto de la pena prevista para el delito
consumado. A la hora de elegir el grado en que desciende la pena, el juez debe atender “al
peligro inherente al intento”

4.3. La evitación voluntaria de la consumación (desistimiento y activo)

Para que la tentativa sea punible es preciso que el delito no se haya consumado por causas
ajenas a la voluntad del autor. En cambio, si es el autor de la tentativa de delito quien
evita voluntariamente la consumación, la tentativa es impune. Según el art. 16.2 CP
“quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada,
bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren y constitutivos de otro
delito”. El desistimiento tiene naturaleza de causa personal de exclusión de la pena, es
decir, se trata de una excusa absolutoria. Para que el desistimiento de lugar a la impunidad
de la tentativa ha de ser:
• Voluntario, es decir, cuando el sujeto podía llegar a la consumación pero no quiso
hacerlo y será involuntario cuando el sujeto no puede consumar el delito aunque
quiere.

• Eficaz, es decir, ha de lograr evitar la consumación del delito.

De todos modos, los esfuerzos por impedir la consumación deben valorarse aplicando la
atenuante de reparación del daño causado a la víctima tanto si el autor se esfuerza por
evitar la consumación, sin conseguirlo, como si el autor, una vez consumado el delito,
decide reparar el daño ocasionado a la víctima. En el art. 16.3 CP introduce una
regulación del desistimiento en los supuestos de codelincuencia que difiere de la que se
aplica al autor único. De acuerdo con el apdo. 3 del art. 16, “cuando en un hecho
intervengan varios sujetos, quedarás exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos
que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y
decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”. El art.
16.3 es aplicable a los coautores y a los partícipes. A quienes desisten de un acto
preparatorio solo se les puede aplicar el precepto por analogía, si se estima que el CP
permite la aplicación de esta eximente por analogía. Tanto en el caso de autor único como
en los supuestos de codelincuencia, si los actos realizados eran constitutivos de otra
infracción penal, el sujeto responderá por ella.

5. LA CONSUMACIÓN
Cuando el sujeto lleva a cabo todos los actos ejecutivos y se realizan todos los elementos
del tipo delictivo descrito en la PE del CP el delito se ha consumado. El concepto de
consumación equivale a la realización formal de un tipo, es decir, la consumación no
requiere la lesión del bien jurídico protegido. Al delito consumado le corresponde la pena
prevista por la Ley en el precepto correspondiente (art. 61 CP “cuando la ley establece
una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada”).

6. EL DELITO PUTATIVO
Se denomina delito putativo al supuesto en que una persona lleva a cabo una conducta
creyendo que constituye un delito cuando no es así. En estos casos estamos ante un error
de prohibición al revés: la conducta no está prohibida aunque el sujeto cree que sí. Es
evidente que estas conductas son impunes pues no realiza delito alguno.
 TEMA 12: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. INTRODUCCIÓN
En la realización de un delito puede intervenir una única persona o pueden concurrir
varias personas, en cuyo caso nos encontramos en un supuesto de codelincuencia. Entre
los codelincuentes se distinguen los autores (el autor directo unipersonal, el coautor y el
autor mediato) y los partícipes (el inductor, el cooperador necesario y el cómplice). En el
art. 27 CP se declara que “son responsables criminalmente de los delitos los autores y los
cómplices”. De acuerdo con el art. 28 CP se establece quienes son autores y a quiénes se
considera como tales. De acuerdo con dicho precepto “son autores quienes realizan el
hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como
instrumento”. También serán considerados autores: a) los que inducen directamente a otro
u otros a ejecutarlo; b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se
habría efectuado. En el art. 29 CP se dice que “son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior cooperan a la ejecución del hecho con actos
anteriores o simultáneos”.

2. EL CONCEPTO DE AUTOR
En el art. 28 CP se establece quienes son autores y a quiénes considera como tales. Los
autores son:
• Quienes realizan el hecho por sí solos (autores directos)

• Quienes realizan el hecho conjuntamente (coautores)

• Quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento
(autores mediatos)

Además el CP considera autores a los inductores y a los cooperadores necesarios con el

fin de que sean sancionados con la misma pena que los autores.
3. CLASES DE AUTORÍA
3.1. La autoría unipersonal directa
Se hace referencia a ella en el art. 28 CP “son autores quienes realizan el hecho por sí
solos”
3.2. La autoría mediata
Se hace referencia a ella en el art. 28 CP “son autores quienes realizan el hecho por medio
de otro del que se sirven como instrumento”. El autor mediato no realiza el tipo
personalmente sino a través de otra persona que le sirve de instrumento. En los supuestos
de autoría mediata intervienen al menos dos personas, el llamado hombre o persona de
atrás (que siempre tiene el dominio del hecho) y el instrumento u hombre de delante (que
puede o no tener dominio del hecho). Supuestos de autoría mediata:
• El instrumento no realiza el tipo del delito:

• Por no concurrir el tipo objetivo

• Por no concurrir el tipo subjetivo (falta el dolo u otro elemento subjetivo de lo

injusto):

• El instrumento realiza el tipo, pero su conducta no es antijurídica por concurrir una

causa de justificación.

• El instrumento actúa sin culpabilidad:

• Por tratarse de un inimputable

• Por actuar con un error de prohibición

• Por actuar bajo coacción o amenaza:

• El instrumento está inserto en una organización o aparato de poder jerarquizado: es

una construcción ideada por Roxin para castigar los crímenes nazis de la segunda
guerra mundial. Se ha utilizado posteriormente en los juicios llevados a cabo
contra los miembros de las Juntas Militares argentinas y contra los dirigentes de la
antigua República Democrática para hacerlos responsables de los asesinatos
cometidos en el muro. Se plantea su aplicación asimismo en los delitos cometidos
por la delincuencia organizada: terrorismo, tráficos ilícitos, etc. En esta
construcción el subordinado que ejecuta la orden es autor directo y sus superiores
jerárquicos son autores mediatos. Los requisitos para que concurra el dominio del
hecho son:
 • Existencia de una organización o aparato de poder jerarquizado

• Capacidad de impartir órdenes a los subordinados dentro de la organización

• Fungibilidad del ejecutor, esto es, que sea fácilmente intercambiable dentro del
apartado u organización por otra persona para ejecutar esa misma orden.

No cabe autoría mediata en los delitos imprudentes.

3.3. La coautoría
Se hace referencia a ella en el segundo inciso del párrafo primero del art. 28 CP “son
autores quienes realizan el hecho conjuntamente”. Hay coautoría cuando dos o más
personas, que se han puesto de acuerdo para cometer el delito, realizan cada una de ellas
algún elemento del tipo. Para que exista coautoría, por tanto, es necesario:
• Acuerdo de voluntades entre los distintos sujetos para la realización del delito,
acuerdo que puede ser expreso o tácito, anterior o simultáneo a la comisión del
delito.

• La realización de actos ejecutivos, actos típicos, por parte de cada uno de los
sujetos:

• Que su contribución al hecho sea coetánea a la ejecución del delito por parte del
otro u otros coautores (se trata, por tanto, de actos que se realizan durante la
ejecución del delito, pero sin ser ellos mismos actos típicos).

• Que tal contribución, de acuerdo con el plan delictivo del grupo, aparezca ex ante
como esencial para la ejecución del delito, de modo que sin esa contribución no se
hubiera llevado a cabo el mismo.

En nuestra opinión no cabe la coautoría en los delitos imprudentes. En estos delitos el

resultado no es buscado por el sujeto por lo que no puede haber un acuerdo de voluntades
dirigido a la producción de ese resultado. Buena parte de la doctrina y la jurisprudencia
admiten la autoría en los delitos imprudentes pues para la existencia de la misma basta
con que el acuerdo de voluntades se dirija, no a la producción del resultado, sino a la
realización de una acción imprudente.
3.4. El actuar en lugar de otro
Se recoge en el art. 31 CP “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de
una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.
4. LA PARTICIPACIÓN
Son partícipes el inductor, el cooperador necesario y el cómplice. De acuerdo con el art.
61 CP “cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la
infracción consumada”. El art. 63 Cp señala que a los cómplices se les castiga con la pena
inferior en grado a la del autor. Finalmente, según el art. 65.3 CP “cuando en el inductor o
en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones
personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán
imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se
trate”.

4.1. La naturaleza de la participación

La participación consiste en contribuir en la ejecución del delito llevada a cabo por el
autor. No hay participación sin autoría por lo que la responsabilidad del partícipe depende
de la conducta del autor. Por ello se habla de la naturaleza accesoria de la participación
respecto de la autoría. La accesoriedad de la participación tiene dos facetas:
• La accesoriedad cuantitativa: tiene que ver con el grado de realización del delito
que es necesario que lleve a cabo el autor para poder castigar a los partícipes:

• Si el autor no da comienzo a la ejecución del delito el partícipe queda impune

• Si el autor da comienzo a la ejecución del delito pero no logra alcanzar la

consumación el partícipe será inductor, cooperador necesario o cómplice del
correspondiente delito en grado de tentativa.

• Si el autor alcanza la consumación del delito el partícipe será inductor, cooperador

necesario o cómplice del correspondiente delito consumado.

• La accesoriedad cualitativa: tiene que ver con el elemento o elementos del

concepto del delito que debe o deben concurrir en la conducta del autor para
considerar punible la conducta del partícipe. Existen 4 teorías:

• Teoría de la accesoriedad mínima: para castigar a los partícipes basta con que la
conducta del autor sea típica.

• Teoría de la accesoriedad limitada: para castigar a los partícipes es necesario que la

conducta del autor sea típica y antijurídica.

• Teoría de la accesoriedad máxima: para castigar a los partícipes es necesario que la

conducta del autor sea típica, antijurídica y culpable.
 • Teoría de la accesoriedad extrema o de la hiper accesoriedad: para castigar a los
partícipes es necesario que la conducta del autor sea típica, antijurídica, culpable y
punible.

La doctrina mayoritaria defiende la teoría de la accesoriedad limitada sin embargo nos

parece más correcta la teoría de la accesoriedad mínima.

4.2. Elementos de la participación

La participación consta de los siguientes elementos:
• Elemento objetivo: constituido por la conducta de colaboración o cooperación en el
delito:

• La contribución del partícipe ha de facilitar la realización de la concreta conducta

típica del autor.

• Esto sirve también para los supuestos de participación psíquica: contribuciones que
inciden sobre la voluntad o ánimo del autor. Ejemplo: frente a la indecisión del
autor, se le anima a que persista en su voluntad de cometer el delito.

• Cabe la participación por omisión si concurren los siguientes requisitos:

i) Que la omisión haya facilitado la comisión del delito

ii) Que el sujeto ocupe una posición de garante
iii) Que la conducta de participación por omisión sea equivalente a la
correspondiente conducta de participación mediante una acción.
• Elemento subjetivo: el sujeto debe actuar con conciencia y voluntad de cooperar en
la comisión del delito siendo suficiente el dolo eventual.

4.3. Formas de participación

A) La inducción
La inducción consiste en hacer que otra persona adopte la resolución de voluntad de
llevar a cabo una
acción típica:
• Ha de llevarse a cabo a través de medios psíquicos.

• Es posible la coinducción, es decir, que varias personas logren que otra persona
adopte la resolución de voluntad de cometer un delito.

La inducción ha de ser directa, es decir, supone que ha de ir dirigida a una persona

determinada (o personas determinadas) para realizar un delito o conjunto de delitos
concretos. De acuerdo con ello, no cabe castigar por inducción la inducción en cadena,
esto es, al que induce a otro a que induzca a un tercero a cometer un delito. Algunos
autores castigan al inductor del inductor como cooperador necesario o cómplice. La
inducción ha de ser eficaz lo que implica que el inducido, al menos, de comienzo a la
ejecución del delito:
• Si el inducido no da comienzo a la ejecución del delito la conducta del inductor es
impune salvo que se le pueda castigar por proposición.

• Si el inducido da comienzo a la ejecución del delito pero no logra alcanzar la

consumación, el inductor responderá de inducción a un delito en grado de tentativa.

• Si el inducido alcanza la consumación del delito, el inductor responderá de

inducción a un delito consumado.

Existe el supuesto del agente provocador, este es el sujeto que no quiere que se alcance la
consumación del delito pero induce a otro a que comience a ejecutarlo para proceder así a
su descubrimiento y detención. Se trata generalmente de miembros de las fuerzas o
cuerpos de seguridad aunque también puede ser un particular. El agente provocador no
quiere que el delito alcance la consumación por lo que falta en él el dolo de la inducción y
por lo tanto no se le puede calificar como inductor.
B) La cooperación necesaria y la complicidad
El art. 28 CP “los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría
efectuado”. Además el art. 29 CP señala que “son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos
anteriores o simultáneos”. Resulta necesario distinguir ambas formas de participación,
pues al cooperador necesario se le impone la pena de los autores, y al cómplice se le
castiga con la pena inferior en un grado. Son variadas las teorías formuladas por la
doctrina para distinguir la cooperación necesaria de la complicidad:
• La teoría de los bienes escasos (Gimbernat):

• Habrá cooperación necesaria si la contribución al delito era difícil de conseguir en

el caso concreto (si se trata de un bien escaso).

• En caso contrario, habrá complicidad.

• La postura de Díez Ripollés:

• Habrá cooperación necesaria si concurren estos dos requisitos:

 i) Que la contribución al hecho sea causal, esto es, que constituya una
condición de la comisión del delito.
ii) Que una persona media considere desde una perspectiva ex ante que
esa contribución causal es esencial para la realización del delito.
• Habrá complicidad:

i) Si la contribución al hecho no es causal.

ii) Si la contribución al hecho, aun siendo causal, no es considerada
esencial para la realización del delito por una persona media.

5. LA CODELINCUENCIA EN LOS DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE

MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
Según el art. 30 CP “en los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de
difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los
hubieren favorecido personal o realmente”. Los autores a los que se refiere el artículo 28
responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo al siguiente orden:
• Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate y
quienes les hayan inducido a realizarlo.

• Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

• Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

• Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

Cuando por algún motivo, como la declaración de rebeldía o la residencia fuera de

España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los
números del apartado anterior se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el
número inmediatamente posterior.
 TEMA 13: LA ANTIJURICIDAD COMO TERCER ELEMENTO
DEL CONCEPTO DEL DELITO
La antijuridicidad constituye el tercer elemento del concepto del delito, y debe entenderse
como la contrariedad de un hecho a normas de cualquier sector del ordenamiento jurídico.
No toda conducta ilícita es penalmente antijurídica.

1. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Una conducta típica será antijurídica salvo que concurra una causa de justificación. La
presencia de una causa de justificación excluye la antijuricidad de la conducta pero no su
tipicidad. Al ser la conducta lícita no sólo no pueden imponerse penas sino tampoco
medidas de seguridad pues el CP exige para la imposición de estas la realización de una
conducta típica y antijurídica. Las causas de justificación no sólo excluyen la
responsabilidad penal sino también la responsabilidad civil derivada de la realización de
un acto ilícito. En el art. 20 CP aparecen contenidas las causas de justificación:
• La legítima defensa (art. 20.4 CP)

• El estado de necesidad cuando los intereses en conflicto tienen un valor desigual y

se lesiona el de menor valor para salvar el de mayor valor (art. 20.5 CP)

• Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art.

20.7 CP)

Las causas de justificación son aplicables tanto a los delitos dolosos como a los delitos
imprudentes. En ambos casos deben concurrir todos los elementos (objetivos y
subjetivos) de la causa de justificación.

2. LOS ELEMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: ELEMENTOS

OBJETIVOS Y ELEMENTOS SUBJETIVOS
Cada causa de justificación está integrada por sus correspondientes elementos objetivos y
subjetivos: Los elementos objetivos definen la situación en la que está permitido actuar y
las características externas de la acción justificante. Los elementos subjetivos tienen que
ver con la finalidad en la conducta justificante, es decir, el sujeto tiene que actuar con
conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de la causa de justificación. Para
que la conducta típica esté justificada, esto es, para que quede excluida la antijuridicidad
de la conducta, es necesario que concurran todos los elementos objetivos y subjetivos de
la correspondiente causa de justificación:
• Si concurren todos los elementos objetivos de la causa de justificación pero falta el
elemento subjetivo (esto es, concurren los elementos objetivos de la causa de
justificación, pero el sujeto lo desconoce)
 • Si concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación pero faltan los
elementos objetivos (esto es, el sujeto actúa en la creencia errónea de que
concurren los elementos objetivos de la causa de justificación):

3. LA EXCLUSIÓN DE LO INJUSTO: VALOR DE LA ACCIÓN Y VALOR DEL

RESULTADO
El valor de la acción está formado por los elementos objetivos y subjetivos de la causa de
justificación. El valor del resultado consiste en la consecución del valor pretendido por la
causa de justificación, por ejemplo, la salvación de un bien jurídico. En relación con la
mayor parte de las causas de justificación basta con que concurra íntegramente el valor de
acción para que quede neutralizado lo injusto y por tanto resulte justificada la conducta
típica.

TEMA 14: LA LEGÍTIMA DEFENSA

1. INTRODUCCIÓN
La eximente de legítima defensa se encuentra regulada en el art. 20.4 CP. De acuerdo con
este precepto está exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de la persona
o derechos propios o ajenos siempre que concurran los requisitos siguientes:
• Agresión Ilegítima

• Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

• Falta de provocación suficiente por parte del defensor

2. FUNDAMENTO, NATURALEZA JURÍDICA Y BIENES JURÍDICOS

DEFENDIBLES
Se defiende en la legítima defensa un doble fundamento:
• Fundamento individual: está representado por la necesidad de defender los bienes
jurídicos personales puestos en peligro.
 • Fundamento supraindividual: está representado por la necesidad de defender el
ordenamiento jurídico frente a una agresión antijurídica que lo pone en cuestión
asentando tal fundamento en la idea de que el Derecho no debe ceder ante lo
injusto.

La naturaleza jurídica de esta eximente es la de una causa de justificación por lo tanto

quien realiza una conducta típica amparado por la legítima defensa actúa lícitamente
conforme con el ordenamiento jurídico. No todos los bienes jurídicos pueden defenderse a
través de la legítima defensa. Como se ha dicho, los bienes jurídicos tutelados por la
eximente en estudio son exclusivamente los personales, es decir, los bienes jurídicos cuyo
portador es el individuo o una persona jurídica, como por ejemplo, la vida, integridad y
salud personales, libertad sexual, honor, intimidad, patrimonio, etc. Dentro de los bienes
jurídicos amparados por la legítima defensa se encuentran también los pertenecientes al
Estado cuando este actúa como persona jurídica, como por ejemplo el patrimonio
económico del Estado. No son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos
supraindividuales, esto es, aquellos cuyo titular es la sociedad o el Estado como ente
soberano.

3. REQUISITOS
Para que concurra la eximente completa de legítima defensa han de darse todos sus
requisitos o elementos objetivos o subjetivos:

3.1. Elementos objetivos

A) Agresión ilegítima
El primer requisito que recoge el art. 20.4 CP es la existencia de una agresión ilegítima
frente a la que defenderse. El concepto de agresión exige un comportamiento humano en
sentido penal que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. No se podrá invocar la
legítima defensa cuando se trate de un ataque epiléptico, un movimiento reflejo, un
comportamiento de un sonámbulo ni tampoco el ataque de un animal. Tanto las acciones
como las omisiones pueden constituir una agresión en sentido jurídico-penal. La agresión
debe ser ilegítima. Ilegítima equivale a ilícita, antijurídica, contraria al ordenamiento
jurídico. Si la agresión esta justificada no podrá invocarse frente a ella la legítima defensa.
Así pues, frente a quien actúa amparado por una causa de justificación, no podrá oponerse
la legítima defensa. La agresión ha de ser ilegítima pero no es necesario que sea culpable
por lo que es posible defenderse legítimamente frente a la agresión ilegítima de un
inimputable o de una persona que actúa bajo una causa de inculpabilidad. Aunque un
sector de la doctrina exige que la agresión ilegítima constituya una infracción penal, la
opinión mayoritaria no es partidaria de tal restricción ya que estima que la ilicitud de la
agresión puede proceder de cualquier sector del ordenamiento jurídico (civil,
administrativo, etc). El art. 20.4 CP después de referirse a la agresión ilegítima como
primer requisito de la legítima defensa recoge expresamente una definición de agresión
ilegítima a los bienes patrimoniales y otra a la morada o sus dependencias: “en caso de
defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya
delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa
de la morada o sus dependencias se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en
aquella”. La agresión ilegítima es un elemento esencial de la legítima defensa. La
ausencia de una agresión ilegítima frente a la que defenderse excluye la aplicación de la
eximente completa e incompleta de la legítima defensa.

B) Defensa necesaria
El art. 20.4o Segundo CP se refiere a la necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresión. De esta locución legal se derivan dos requisitos con
contenidos propios: la necesidad abstracta de la defensa (donde se determina si es
necesario defenderse de alguna manera) y la necesidad de la concreta defensa (donde se
analiza el cómo de la defensa, la necesidad del concreto medio empleado en la defensa).
La necesidad de la defensa exige que la agresión ilegítima tenga determinadas cualidades:
• La agresión ilegítima debe ser inminente o actual, esto es, que vaya a tener lugar
inmediatamente o que esté teniendo lugar. La agresión inminente acoge los actos
preparatorios inmediatamente anteriores a la fase de tentativa por lo que habrá ya
necesidad de la defensa frente a quien dirige con rapidez su mano al bolsillo con
una intención de sacar una pistola con la que disparar a una persona. Por el
contrario, frente a un acto preparatorio que todavía no esté próximo a la tentativa,
no cabrá la legítima defensa como es el caso de quien compra un cuchillo con la
intención de cometer un homicidio días después. La agresión actual es aquella que
esta teniendo lugar. No será actual la agresión que ya ha concluido. Por ello, no
actúa en legítima defensa la víctima que dispara a su agresor por la espalda cuando
esta ya abandonaba el lugar de los hechos o el padre que golpea al violador de su
hija una vez consumado el delito de violación.

• La agresión ilegítima debe ser peligrosa.

• La agresión ilegítima ha de ser inevitable si no se lleva a cabo la defensa. Resulta

irrelevante para la necesidad abstracta de la defensa que el agresor actúe sin
culpabilidad. Constatada la necesidad abstracta de la defensa debe determinarse si
el concreto medio utilizado por el defensor ha sido el estrictamente necesario para
impedir o repeler la agresión. Si el defensor tiene a su alcance varios medios
seguros y suficientes para rechazar la agresión deberá elegir el medio menos lesivo
para el agresor. Este principio no implica la asunción de riesgos innecesarios por
parte del defensor por lo que si el medio menos lesivo no es del todo seguro para
repeler la agresión podrá echar mano de un medio más gravoso para el agresor pero
seguro para la defensa. Para la valoración de la existencia de este requisito debe
 adoptarse una perspectiva objetiva ex ante: el juez debe colocarse en el lugar del
defensor, en el momento en que sea inminente o se inicie la agresión, y tendrá en
cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto: rapidez e
intensidad de la agresión, características del agresor y medios utilizados por este,
medios de que disponía el agredido para defenderse, estado de ánimo del agredido,
etc. De esta manera, aunque se compruebe después del suceso que el defensor
podía haber utilizado un medio seguro menos lesivo para el agresor, el medio más
agresivo utilizado será racionalmente necesario si, por ejemplo, por la rapidez e
intensidad del ataque, una persona sensata, colocada en la situación del agredido,
se hubiera comportado de la misma manera que este. La necesidad racional del
medio empleado no exige proporcionalidad entre los bienes jurídicos implicados en
la defensa, esto es, el bien jurídico agredido y el bien jurídico menoscabado con la
acción defensiva, ni entre los medios utilizados por agresor y defensor, ni entre el
daño causado por este y el que se trataba de evitar con la defensa.

C) Falta de provocación suficiente por parte del defensor

Exige el art. 20.4o Tercero CP que el que realiza el comportamiento defensivo no haya
provocado de manera suficiente la agresión ilegítima. El requisito está redactado de un
modo negativo: concurre si el defensor no ha provocado suficientemente al agresor su
reacción agresiva, y no se da si el defensor ha provocado suficientemente la agresión
ilegítima. La agresión ilegítima puede provocarse a través de un comportamiento activo u
omisivo. Por lo tanto, la provocación puede consistir en una acción o en una omisión. En
el ámbito de los comportamientos provocadores deben incluirse tanto los supuestos en los
que el sujeto quería desencadenar la respuesta agresora (provocación intencional), como
los casos en los que ni siquiera ha previsto que su comportamiento pudiera originar la
agresión ilegítima (provocación no intencional). La provocación ha de ser suficiente. Si
existe provocación por parte del defensor pero esta no es suficiente, sigue concurriendo el
requisito en estudio, y puede aplicarse, por tanto, si se da el resto de los requisitos, la
eximente completa. El término suficiente, pues, sirve para limitar el número de
provocaciones capaces de excluir la aplicación de la legítima defensa completa. Aunque
se pueda provocar una agresión ilegítima a través de una conducta no contraria al
ordenamiento jurídico sólo será suficiente la provocación que consista en una conducta
ilícita. La provocación suficiente excluye la aplicación de la legítima defensa completa
cuando procede del defensor. Si la provocación suficiente procede, no del que realiza la
acción defensiva, sino del defendido, podrá el defensor estar amparado por la eximente
completa de legítima defensa, pues no ha sido él, sino el defendido, quien ha provocado
suficientemente la agresión ilegítima. Finalmente, debemos hacer una breve referencia al
tratamiento que debe darse a las situaciones de riña libre y mutuamente aceptada. En
primer lugar, conviene advertir que no nos encontramos ante una riña libre y mutuamente
aceptada en los supuestos en los que el defensor no logra repeler la agresión ilegítima
desde el primer momento y a consecuencia de ello se ve envuelto en una lucha contra el
agresor prolongada en el tiempo. Habrá una riña libre y mutuamente aceptada cuando
ante una provocación o desafía, expreso o tácito, unilateral o recíproco, cada uno de los
contendientes acepta a ser atacado por el otro y correr el riesgo de lesión.

3.2. Elementos subjetivos

En la legítima defensa es necesario que el sujeto actúe con conocimiento y voluntad de la
concurrencia de los elementos objetivos de la causa de justificación. Es además necesario
un elemento adicional ya que el sujeto ha de actuar, además, con la finalidad de evitar la
lesión del bien jurídico amenazado por la agresión ilegítima, esto es, ha de actuar con
voluntad de defensa.

4. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
Al ser la legítima defensa una causa de justificación, quien realiza una conducta típica
amparado por la eximente, actúa lícitamente. Queda excluida no solo la responsabilidad
penal sino también la responsabilidad civil derivada del delito. La destrucción o los daños
causados en los medios materiales utilizados por el agresor en su ataque, quedan también
amparados por la legítima defensa, aunque tales medios pertenezcan a un tercero.

TEMA 15: EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

(ANTIJURICIDAD)
1. INTRODUCCIÓN
La eximente de estado de necesidad aparece regulada en el art. 20.5 CP. En este precepto
se declara exento de responsabilidad criminal a quien, en estado de necesidad, para evitar
un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
• Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar;

• Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el

sujeto;

• Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

2. ESTADO DE NECESIDAD, LEGÍTIMA DEFENSA Y COLISIÓN DE DEBERES

Las eximentes de legítima defensa y estado de necesidad tienen en común la concurrencia
de una situación de peligro para un bien jurídico que exige para poder ser conjurada la
actuación de una persona. Sin embargo, mientras que en la legítima defensa la fuente del
peligro procede exclusivamente de una agresión ilegítima, en el estado de necesidad el
abanico de las posibles causas de la situación de peligro es mucho más amplio. Así por
ejemplo el peligro para el bien jurídico puede proceder de un fenómeno natural, del
ataque de un animal, de los movimientos corporales humanos no constitutivos de acción
(ataque epiléptico, movimientos reflejos, sonambulismo). Mientras que la legítima
defensa tutela exclusivamente los bienes jurídicos personales, el estado de necesidad
protege también los bienes jurídicos supraindividuales, es decir, aquellos cuyo titular es la
sociedad o el Estado como ente soberano. Se discute en la doctrina si los supuestos de
colisión de deberes deben resolverse exclusivamente a través de la eximente de
cumplimiento de un deber del art. 20.7 CP, o si, por el contrario, hay casos de colisión de
deberes que deben solucionarse con la aplicación del estado de necesidad del art. 20.5 CP:
• En los casos más representativos de estado de necesidad, se produce un conflicto
entre, por un lado, la facultad de salvaguardar un bien jurídico, y, por otro, el deber
de no realizar un comportamiento típico que se dirige al menoscabo de otro bien
jurídico. Sería el caso de quién causa daños en la propiedad ajena para evitar su
propia muerte. No es este un supuesto de conflicto de deberes, pues si bien el
sujeto tiene el deber de no realizar una acción que lesione la propiedad ajena, no
existe el deber de salvar la propia vida, sino simplemente la facultad de hacerlo.

• En la colisión de deberes entran en conflicto dos deberes: de una parte, el deber de

salvaguardar un bien jurídico, y, de otra, el deber de no realizar un comportamiento
típico que se dirige al menoscabo de otro bien jurídico. La madre que para salvar la
vida de su hijo menor de edad se ve en la necesidad de causar unos daños en la
 propiedad ajena, se encuentra en una situación de colisión de deberes: para cumplir
con el deber de salvaguardar el bien jurídico “vida” se ve obligada a realizar el tipo
del delito de daños, y, con ello, a infringir el deber de abstenerse de realizar la
acción prohibida por este delito.

Por lo tanto, los casos de colisión de deberes deben resolverse, en principio, mediante la
aplicación de la eximente de cumplimiento de un deber. Sin embargo, en caso de no
concurrir todos los requisitos de la eximente de cumplimiento de un deber queda abierta
la posibilidad de aplicar la eximente de estado de necesidad.

3. CLASES DE ESTADO DE NECESIDAD, FUNDAMENTO Y NATURALEZA

JURÍDICA
El art. 20.5 CP exige como requisito “que el mal causado no sea mayor que el que se trate
de evitar”.De tal requisito se deduce ya que esta exigente acoge tanto los supuestos en los
que el mal causado es menor que el que se trata de evitar como aquellos otros en los que
el mal causado y el que se trata de evitar el sujeto son iguales. En todo estado de
necesidad habrá de llevarse a cabo una ponderación de males, el causado y el que se trata
de evitar, que conduce a una ponderación de los intereses en conflicto: los afectados por la
acción necesaria y los que el sujeto quería salvaguardar. Desde este punto de vista existen,
pues, dos clases de estado de necesidad:
• El estado de necesidad en caso de conflicto de intereses desiguales (cuando el mal
causado es menor que el que se quiere evitar).

• El estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales (cuando el mal

causado es igual que el que se trata de evitar).

Por otro lado, en función de si se actúa para evitar un mal propio o ajeno se distinguen
dos clases de estado de necesidad:
• El estado de necesidad propio en el que quien realiza la acción necesaria actúa para
evitar un mal propio.

• El estado de necesidad ajeno en el que el sujeto que lleva a cabo la acción

necesaria actúa para evitar un mal ajeno.

Fundamento y naturaleza jurídica:

La naturaleza jurídica de la eximente de estado de necesidad ha sido y es objeto de
controversia doctrinal. La inclusión en la eximente de los supuestos de conflicto de
intereses iguales ha hecho surgir en la doctrina dos teorías distintas acerca de la naturaleza
jurídica del estado de necesidad:
 • La teoría unitaria que estima que el estado de necesidad tiene la naturaleza de una
causa de justificación.

• La teoría diferenciadora para la que el estado de necesidad en caso de conflicto de

intereses desiguales es una causa de justificación basada en el principio del interés
preponderante, y el estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales es
una causa de inculpabilidad cuyo fundamento se encuentra en la no exigibilidad de
la conducta adecuada a la norma.

En la actualidad, puede decirse que la teoría diferenciadora es opinión dominante entre

nuestros autores. Para que esta eximente opere como causa de justificación no basta con
que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar si no que además que la
conducta realizada no implique una grave infracción del respeto debido a la dignidad del
ser humano. Si se infringe gravemente la dignidad humana la conducta del sujeto será
antijurídica pudiéndose aplicar el estado de necesidad únicamente como causa de
inculpabilidad. Por otro lado, también se ha tratado de limitar el estado de necesidad
como causa de inculpabilidad en los supuestos de conflicto de intereses iguales pues no es
suficiente para que el sujeto actúe sin culpabilidad que el mal causado sea igual que el que
se quería evitar sino que se exige que se capacidad de obrar conforme a la norma
estuviese en el caso concreto excluida o considerablemente disminuida. Si un náufrago,
para salvar su vida, ahoga a otra persona al disputarse entre sí una tabla que solo aguanta
el peso de uno de ellos, actúa en estado de necesidad exculpante pues el mal causado es
igual que el que trata de evitar y además tiene excluida su capacidad de obrar conforme a
las exigencias del ordenamiento jurídico. En el estado de necesidad propio, esta capacidad
quedará excluida y por tanto no le será exigible la obediencia al derecho cuando el bien
jurídico en peligro sea de carácter personal. En el estado de necesidad ajeno, tal capacidad
quedará excluida o considerablemente disminuida cuando el bien jurídico en peligro sea
de carácter personal y su titular sea un familiar, amigo o persona allegada del sujeto que
actúa.

4. REQUISITOS
4.1. Elementos objetivos
A) El estado de necesidad
El art. 20.5 CP exige que el sujeto actúe en estado de necesidad para evitar un mal propio
o ajeno. Presupone una situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno, es decir,
una situación en la que aparece como probable la lesión de un bien jurídico. La
producción del mal que amenaza al bien jurídico ha de ser inminente salvo cuando el paso
del tiempo no vaya a aportar solución alguna al conflicto. Es necesario, además, que el
mal no pueda evitarse por otro procedimiento menos perjudicial: para que el sujeto actúe
en estado de necesidad se exige que para el evitar el mal haya utilizado el medio menos
lesivo a su alcance. Si no es así aunque el mal causado haya sido menor que el que se
trataba de evitar el sujeto no habrá actuado en estado de necesidad. El mal que amenaza al
bien jurídico debe determinarse con arreglo a las valoraciones del Derecho. Tanto la
conducta lesiva del que actúa para defenderse de una agresión como la del agente de la
autoridad que detiene al autor de un delito suponen un mal pero ambas son valoradas
positivamente por el Derecho por lo que frente a ellas no cabe alegar el estado de
necesidad. El sujeto que actúa en estado de necesidad puede evitar un mal propio o ajeno
“lesionar un bien jurídico de otra persona o infringir un deber”. Por tanto, los bienes
jurídicos susceptibles de ser lesionados a través de la acción necesaria pueden ser
personales o supraindividuales.

B) El mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar

Para que el estado de necesidad opere como causa de justificación completa es preciso
que el mal causado por quien realiza la acción necesaria sea menor que el mal que se trata
de evitar. Si los males en conflicto, el causado y el que se quería evitar, son iguales, el
estado de necesidad podrá ser únicamente una causa de inculpabilidad. La ponderación de
los males en juego conduce a una ponderación de todos los intereses en conflicto, los
afectados por la acción necesaria y los que el sujeto quería salvaguardar. Así por ejemplo,
el bien jurídico vida humana es más importante en nuestro ordenamiento jurídico que el
bien jurídico propiedad por lo que los daños causados en la propiedad de un tercero para
salvar la propia vida estarán justificados por el estado de necesidad.

C) La situación de necesidad no ha de ser provocada intencionalmente por el sujeto

Exige el art. 20.5o Segundo CP que el sujeto no haya provocado intencionadamente la
situación de necesidad. Provocar intencionadamente el estado de necesidad no equivale
simplemente a provocar intencionadamente una situación de peligro para un bien jurídico
sino que equivale a provocar de forma intencionada una situación de conflicto insalvable
entre dos intereses, en la que la salvación de uno de ellos hace preciso el sacrificio del
otro. Así pues, la mera provocación intencionada de una situación de peligro para un bien
jurídico (provocar, por ejemplo, el incendio de una casa), sin voluntad por parte del sujeto
de provocar la situación de necesidad (sin prever, por ejemplo, que se iba a ver envuelto
en el incendio y que para salvar su vida tendría que lesionar levemente a otra persona), no
excluye la aplicación de la eximente completa a las lesiones causadas bajo la situación de
necesidad. El término “intencionadamente” abarca tanto la voluntad directa, de primer y
segundo grado, como la voluntad eventual. Por tanto, la aplicación de la eximente
completa de estado de necesidad queda excluida no solo cuando el sujeto haya perseguido
como fin la provocación de la situación de necesidad (voluntad directa de primer grado) o
haya considerado que tal provocación era una consecuencia necesariamente unida a la
consecución del fin (voluntad directa de segundo grado), sino también cuando el sujeto ha
previsto la posibilidad de provocar la situación de necesidad y haya contado con ella
(voluntad eventual). En el estado de necesidad propio, el que realiza la acción necesaria
coincide con el necesitado, pero no así en el estado de necesidad ajeno (auxilio
necesario), en el que auxiliador y auxiliado son personas distintas. Por ello, en esta última
clase de estado de necesidad, si la provocación intencionada de la situación de necesidad
procede, no del que realiza la acción necesaria, sino del necesitado (auxiliado), podrá el
auxiliador estar amparado por la eximente completa de estado de necesidad, pues no ha
sido él, sino el necesitado, quien ha provocado intencionadamente la situación de
necesidad. Su ausencia impide la aplicación de la eximente completa pero posibilita la
apreciación de la eximente incompleta.

D) El necesitado no debe tener por su oficio o cargo obligación de sacrificarse

El art. 20.5 Tercero CP “cuando el necesitado tenga por su oficio o cargo obligación de
sacrificarse”. Para que esto ocurra, el deber de sacrificio ha de ser un deber jurídico que
derive del desempeño de un determinado oficio o cargo. De esta manera, no estará
amparado en la eximente completa de estado de necesidad el bombero que, en un
incendio, para evitar el peligro de sufrir quemaduras o de morir quemado, omite socorrer
a una persona o causa lesiones a un tercero. De todos modos este deber de sacrificio no es
ilimitado por lo que las personas que desarrollan las profesiones más arriba mencionadas
(bombero, policía, médico, socorrista) no quedan excluidas de modo absoluto del ámbito
de aplicación de la eximente completa de estado de necesidad. Aunque exista un deber de
sacrificio, la doctrina admite la aplicación de la eximente completa de estado de necesidad
cuando exista en el caso concreto una gran desproporción entre los intereses en conflicto.
Nos encontramos ante un requisito inesencial por lo que su ausencia imposibilita la
aplicación de la eximente completa de estado de necesidad pero deja abierta la posibilidad
de aplicar la eximente incompleta.

4.2. Elementos subjetivos

En el estado de necesidad justificante el sujeto debe actuar con conocimiento y voluntad
de la concurrencia de los elementos objetivos de la eximente. Es preciso además, como
elemento subjetivo adicional, que el sujeto actúe con la finalidad de evitar la lesión del
bien jurídico en peligro, esto es, con la finalidad de evitar un mal propio o ajeno. Se trata
de un elemento esencial del estado de necesidad justificante por lo que su ausencia
imposibilita la aplicación de la eximente completa e incompleta del estado de necesidad.

TEMA 16: EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO

LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El art. 20.7 CP declara exento de responsabilidad criminal al que “obre en cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”.
2. EL OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
El cumplimiento de un deber puede conllevar la lesión típica de los bienes jurídicos
protegidos. Dichas lesiones están a veces no sólo permitidas sino ordenadas por el
Derecho de incurrir en responsabilidad penal (el policía que intencionadamente no
persigue un delito del que tiene noticia); y si se cumple con el deber se haría lesionando
un bien jurídico (el policía que emplea la fuerza para disolver una manifestación ilícita o
detiene a una persona a la que sorprende cometiendo un delito). En consecuencia, quién
actúa en cumplimiento de un deber y lesiona un bien jurídico se halla ante un colisión de
deberes: el de abstenerse de realizar la conducta típica y el de realizarla de tal modo que
cumpliendo uno se deja de cumplir el otro. Para resolver tal colisión un sector doctrinal
acude al estado de necesidad y otro al cumplimiento de un deber. Para que la conducta sea
lícita deberá cumplirse el deber que tutele el interés preponderante en cada caso. Con
carácter general, para que el cumplimiento de un deber justifique la conducta típica es
imprescindible, en primer lugar, que tal deber tenga naturaleza jurídica con origen en el
Derecho privado o público, no siendo válido uno de carácter moral o religioso; y en
segundo lugar, que el sujeto obre impulsado por el ánimo de cumplir con su deber
jurídico. Hay una serie de supuestos que pueden dar lugar a la aplicación de esta causa de
justificación:

2.1. Cumplimiento de un deber por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad habitualmente lesionan de modo
típico bienes jurídicos protegidos por el DP, pues al ejercicio de sus cargos le resulta
inherente la facultad de utilizar la coacción, quedando justificado su comportamiento
típico si la actuación se efectúa de acuerdo con el deber impuesto. Se excluye toda
violencia o fuerza que implique un trato inhumano o torturas y sujetándose
específicamente a la observancia de los principios de necesidad, congruencia, oportunidad
y proporcionalidad. Para que el funcionario policial pueda justificar su conducta típica en
el cumplimiento de su deber, la conducta ha de ser necesaria, congruente, oportuna y
proporcional. El uso de la violencia por parte de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad puede alcanzar la utilización de las armas provocando lesiones corporales
graves e incluso la muerte de una persona y que quedan justificadas en el cumplimiento
de un deber. Se permite el uso de las armas en dos supuestos: cuando exista peligro para
su vida o integridad física o la de terceros o cuando se esté en presencia de un grave
riesgo para la seguridad ciudadana. El elemento subjetivo de esta causa de justificación
viene constituido por el ánimo de cumplir con el deber jurídico impuesto a los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2.2. Obediencia debida

El cumplimiento de deberes jurídicos de obediencia puede dar lugar a lesiones típicas de
los bienes jurídicos pero justificables. Para ello resulta necesaria la concurrencia de los
siguientes requisitos:
• Existencia de una orden.

• Existencia de un deber jurídico de cumplir la orden precisamente en atención a que

quien dictó la orden es su superior jerárquico.

• Que la orden dictada no sea manifiestamente ilícita.

• Obrar con el ánimo o la voluntad de cumplir con un deber jurídico de obediencia.

3. EL OBRAR EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

El ejercicio de un derecho puede causar lesiones a bienes jurídicos que estarán justificadas
cuando aquél fuera legítimo, esto es, conforme a lo que establezca la correspondiente
normativa. Es habitual que en la educación de los hijos los padres los corrijan
moderadamente con algunos castigos. Los padres en la educación de sus hijos tienen un
ius corrigendi (sin violencia) y el uso de la violencia no vendría legitimado ya por la
moderna pedagogía. El derecho de corrección ejercido por los maestros o profesores
sobre sus alumnos por el incumplimiento de éstos de las normas de convivencia en los
centros tendría como límite el respeto a la dignidad e integridad física del alumno.

4. EL OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO

4.1. Abogado
La defensa de los intereses de las partes ejercida por un Abogado en un proceso judicial
puede conllevar el uso de expresiones o la imputación de hechos que lesionen el honor de
acusados, testigos o peritos, o incluso al juez. Si concurren todos sus requisitos objetivos
y subjetivos podría ampararse en el ejercicio de un oficio o cargo cuando las expresiones
proferidas o las imputaciones de hechos fueran necesarias para ejercer la defensa de los
intereses de sus clientes.

4.2. Periodista
También los periodistas en el ejercicio de su profesión de informar y opinar sobre asuntos
de interés general pueden lesionar el honor de las personas a las que afecte la información
u opinión. Sin embargo, la libertad de expresión y el derecho a la información no pueden
ejercerse cuando pongan en entredicho el honor, la intimidad o el derecho a la propia
imagen de alguna persona. Por lo que se refiere a la libertad de información han de
concurrir dos requisitos:
 • Que se trate de información sobre hecho noticiosos o noticiables por su interés
público

• Que la información sobre ellos sea veraz (no amparándose la transmisión de

rumores, invenciones o insinuaciones insidiosas, así como la de noticias gratuitas o
infundadas).

4.3. Médico
El profesional médico con plena facultad para ello y contando con el consentimiento del
paciente puede originar la lesión de bienes jurídicos a partir de la forma en que se
desarrolla la intervención médica y de los resultados de esta. La responsabilidad penal
dolosa del médico no presenta particularidad alguna destacable con respecto a la que
incurre el resto de personas. El resultado beneficioso para la salud no nos remite a una
agresión al bien jurídico que implique solventar un conflicto de intereses. La no
consecución de resultados favorables per se no implica una mala praxis. Solo cuando el
resultado de la actividad curativa no mejore la salud del paciente o sea desfavorable para
ésta, la conducta del profesional médico podría alcanzar relevancia penal a título de
imprudencia si hubo infracción del deber objetivo de cuidado. En otros supuestos, la
actividad médica trata de alcanzar otros objetivos que pueden incluso afectar a la
integridad de los bienes jurídicos protegidos, como sucede en las actividades médicas no
curativas (cirugía estética, extracciones de sangre, etc). En tales casos la lesión del bien
jurídico, actuando con el consentimiento del paciente, sí puede quedar justificada con
arreglo al art. 20.7 CP. En los restantes casos, prescindir del consentimiento del paciente
para realizar la actividad médica curativa con resultado favorable debe calificarse como
tratamiento médico arbitrario no justificable y punible.

4.4. Deportista
La infracción de las acciones lesivas en el ámbito deportivo profesional podría constituir
el indicio de su relevancia para privarle de legitimidad al ejercicio de la profesión; de
lesionarse el bien jurídico cabría invocar el ejercicio legítimo del deporte (las lesiones
causadas en el boxeo).

TEMA 17: EL CONSENTIMIENTO

1. EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento puede excluir la responsabilidad penal en tanto que así lo establece el
art. 156 CP con respecto a la causación de determinadas lesiones corporales.

1.1. El consentimiento como causa de atipicidad

El consentimiento prestado por el interesado implica ya la atipicidad de la conducta en los
casos en que los tipos penales protegen la libertad o la libertad de disposición de un bien
jurídico. En cuanto a los requisitos de validez y eficacia del consentimiento basta con que
el consentimiento se manifieste libremente y esté exento de coacción o engaño, se otorgue
de forma escrita u oral, pudiendo ser revocable en cualquier momento y sin que sea
necesario que el interesado sea una persona mayor de edad.

1.2. El consentimiento como causa de justificación

En estos casos la prestación del consentimiento no opera eliminando la tipicidad de la
lesión del bien jurídico pero sí la antijuricidad de la conducta en tanto el ordenamiento
jurídico otorgue mayor valor a la libertad de disposición del titular del bien jurídico que a
la propia integridad de éste. Esa valoración dando preeminencia a la autonomía de la
voluntad sobre la indemnidad del bien jurídico la ha hecho explícita el CP en su art. 156
cuando se trata de determinadas lesiones corporales; fuera de estos casos, en las lesiones
constitutivas de delito, el consentimiento libre, espontáneo y expreso del sujeto pasivo, no
excluye sino que atenúa la responsabilidad penal rebajando la pena en uno o dos grados
(art. 155 CP). No obstante, una sentencia señala que de producirse el consentimiento de la
mujer en seguir teniendo relaciones sexuales con su pareja conociendo que estaba
afectado de una grave y contagiosa enfermedad hubiera supuesto la exclusión plena de la
responsabilidad penal de éste. Es preciso que el sujeto que pretenda amparar su conducta
típica en el consentimiento del sujeto pasivo conozca la existencia del mismo y que
además sea uno de los motivos que le impulsa a actuar. Finalmente, el consentimiento
como causa de justificación es viable no sólo en los delitos dolosos sino también en los
imprudentes cuando el titular del bien jurídico consiente la acción que infringe el deber
objetivo de cuidado y que genera el riesgo que ulteriormente se realiza en el resultado
lesivo.

1.3. El consentimiento presunto

Se estaría ante el denominado consentimiento presunto cuando el sujeto pasivo no ha
prestado su consentimiento a la lesión del bien jurídico pero cupiera presumir
objetivamente y ex ante que la hubiera consentido en el caso de haber conocido la lesión
que producida por otro.
 TEMA 18: LA CULPABILIDAD COMO CUARTO ELEMENTO
DEL CONCEPTO DEL DELITO

1. LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DOGMÁTICO EN EL MARCO DE

LA TEORÍA DEL DELITO
Todo delito exige la presencia de una acción u omisión, típica, antijurídica y culpable.
Según la teoría normativa de la culpabilidad, para que una acción típica y antijurídica
resulte culpable es necesario que le pueda ser reprochado al sujeto en la situación
concreta en la que actuó, es decir, que hubiera obrado de la forma en la que lo hizo
cuando podía y debía haber obrado conforme al mismo. Dicho juicio de reproche se
fundamenta en la consideración de que el sujeto actuante podía haber actuado de manera
distinta a cómo lo hizo en la situación concreta lo cual supone una aceptación del libre
albedrío o libertad de voluntad humana. La culpabilidad es la reprochabilidad personal de
la acción típica y antijurídica. Por lo tanto, en el caso de que concurra alguna causa de
inimputabilidad o de irreprochabilidad estará excluida la culpabilidad de la acción u
omisión típica y antijurídica. Esta concepción supone concebir ésta como juicio de
reproche fundado en la capacidad del sujeto de actuar de otro modo. En consecuencia, se
presupone la libertad de voluntad, aunque la crisis de este concepto normativo de
culpabilidad viene determinada por la indemostrabilidad del libre albedrío (capacidad de
actuar de otro modo).

2. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Según el significado dogmático atribuido al principio de culpabilidad no cabe la
imposición de pena alguna si no concurre culpabilidad en el autor y que la pena no puede
exceder de la medida de la culpabilidad. En todo caso, el mantenimiento de la
culpabilidad como límite de la pena parte de la consideración del ciudadano como ser
dotado de una dignidad intrínseca lo que impide su instrumentalización para la
consecución de fines sociales. A través de su reconocimiento se persigue evitar la
subordinación del individuo a la consecución de fines u objetivos sociales logrando así la
plena realización en materia penal del reconocimiento general que la Constitución de
1978 lleva a cabo de la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz
social.

3. LA CONFIGURACIÓN DE LA CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA

DOGMÁTICA
Una vez definida la culpabilidad como la reprochabilidad personal por la acción típica y
antijurídica cometida se procede a analizar la configuración de dicha categoría dogmática
a partir del estudio de sus elementos integrantes. En primer lugar, la consideración de una
conducta como culpable exige la comprobación de la imputabilidad del sujeto en el
momento de realización del hecho. La imputabilidad consiste en la capacidad de
comprender la ilicitud del hecho y de actuar en virtud de dicha comprensión. En segundo
lugar, cabe afirmar la existencia de dos elementos integrantes de la referida
reprochabilidad:
• Elemento intelectual de la reprochabilidad: implica que el sujeto debe saber o
poder saber que su conducta se encuentra prohibida por la ley.

• Elemento volitivo de la culpabilidad: se asocia a la exigibilidad de obediencia al

Derecho. En determinados casos el sujeto puede actuar bajo una presión que haga
inexigible obrar de otro modo. La inexigibilidad de obediencia al Derecho
constituye el fundamento de la eximente de miedo insuperable, del estado de
necesidad como causa de inculpabilidad, así del descubrimiento entre parientes.

TEMA 19: LA IMPUTABILIDAD

1. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD
Cabe definir la imputabilidad como la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de
actuar conforme a dicha comprensión. De acuerdo con el CP español de 1995 podemos
configurar como causas de inimputabilidad (una persona autor o partícipe en un hecho
delictivo quedará exento de responsabilidad penal como consecuencia de que no
concurren en dicho sujeto la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o la de actuar
conforme a dicha comprensión) las tres recogidas en los arts. 20.1o, 20.2o y 20.3o.
Asimismo se considera inimputables en España a los menores por debajo de la edad de
responsabilidad penal (fijada en España a los 14 años, momento a partir del cual se aplica
la Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor hasta los 18 años). La
inimputabilidad consiste en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar
conforme a dicha comprensión por lo que exige para su concurrencia una serie de
requisitos biopsíquicos en el autor:
• El requisito psiquiátrico: presencia de un trastorno mental permanente o transitorio,
estado de intoxicación, síndrome de abstinencia o alteración sensorial.

• El factor psicológico: consistente en la incidencia que dichas circunstancias han de

ostentar sobre el actuar del sujeto.

En cuanto a la aplicación de consecuencias jurídicas en el caso de que un inimputable esté

bajo el efecto de los factores anteriores y cometa un hecho típico y antijurídico se
procederá a la imposición de una medida de seguridad en el caso de que resulte peligroso
criminalmente.

2. LA IMPUTABILIDAD Y SU GRADUACIÓN
La imputabilidad admite graduaciones, resultando no sólo que el sujeto sea declarado
imputable o inimputable, sino igualmente que se le reconozca como semiimputable o
incluso que se le aplique una atenuante analógica con base en su imputabilidad
disminuida. La semiimputabilidad supone una capacidad disminuida de comprender la
ilicitud del hecho y/o de actuar conforme a dicha comprensión. Desde el punto de vista de
las consecuencias jurídicas, la apreciación de una eximente incompleta da lugar a una
reducción de la pena en uno o dos grados. Finalmente queda abierta igualmente la
posibilidad de aplicación de la atenuante analógica en relación con cualquiera de las
causas de inimputabilidad.

3. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
Las causas de inimputabilidad constituyen supuestos de exención de la responsabilidad
penal con base en la ausencia de la imputabilidad del sujeto autor o partícipe en un hecho
delictivo. En estos casos se le aplican las medidas de seguridad si se dan los requisitos
exigidos en los arts. 95 ss. Las causas de inimputabilidad se encuentran recogidas en los
arts. 20.1o, 20.2o y 20.3o.

3.1. Anomalía o alteración psíquica (art. 20.1o)

En esta eximente resultan reconocibles tanto los supuestos de trastornos permanentes
como los de trastorno mental transitorio. Se integrarían en dicho supuesto:
• Trastornos mentales orgánicos

• Epilepsia
 • Epilepsia Genuina: crisis convulsivas y paroxísticas en el curso de las cuales se
producen frecuentes caídas, convulsiones y pérdida final del conocimiento con
olvido posterior de lo sucedido durante el ataque epiléptico.

• Epilepsia Sintomática o Residual: síntoma de otra enfermedad.

• Epilepsia Larvada: la enfermedad se encuentra en estado latente.

• Esquizofrenia y trastornos de ideas delirantes

• Trastornos del humor (afectivos)

• Trastorno Bipolar

• Trastornos neuróticos, secundarios a situaciones estresantes y somatomorfos

• Trastornos de ansiedad fóbica

• Trastornos obsesivo-compulsivo

• Reacciones a estrés grave y trastornos de adaptación

• Trastornos somatomorfos

• Trastornos de la personalidad y del comportamiento del adulto

• Retraso mental

Actio libera in causa en los arts. 20.1o y 20.2o

Tanto en los supuestos de trastorno mental como en los de intoxicación plena por el
consumo de sustancias se hace referencia a la denominada actio libera in causa (acción
libre en la causa) que excluye la aplicación de la eximente en los supuestos en que el
sujeto es inimputable en el momento de realizar la acción u omisión típica y antijurídica
pero no en el momento anterior en el que se provocó el trastorno mental transitorio o
buscó la intoxicación plena. La actio libera in causa constituye una excepción a la regla
general en virtud de la cual el sujeto debe ser imputable en el momento de comisión del
hecho delictivo. Cuando los arts. 20.1o y 20.2o se refieren a la actio libera in causa se
alude únicamente a los supuestos en los que la provocación del trastorno mental
transitorio o intoxicación plena del sujeto es voluntaria con el propósito de cometer el
delito o habiendo previsto o debido prever que en esta situación podía cometerlo. Por lo
tanto, no se aplicaría la eximente a los supuestos de actio libera in causa dolosa ni a los
supuestos más graves de actio libera in causa imprudente. En estos casos se considerará al
sujeto imputable.

Consecuencias Jurídicas
En los casos de aplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica cabe la
imposición de medidas de seguridad tanto privativas como no privativas de libertad:
• Las medidas privativas de libertad prevén el posible internamiento para tratamiento
médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o
alteración psíquica que se aprecie.

• Las medidas de seguridad no privativas de libertad tienen el fin de lograr la

adaptación de la respuesta penal al grado de peligrosidad criminal del sujeto.

3.2. Intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,

estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o
síndrome de abstinencia (art. 20.2o)
De acuerdo con el art. 20.2o está exento de responsabilidad penal el que al tiempo de
cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de
bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos, siempre que no haya buscado con el propósito de cometerla
o no se hubiese previsto o debido prever su comisión o se halle bajo la influencia de un
síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Un dato
importante en supuestos de consumo de sustancias reside en determinar la afección que
las mismas ostentan en la imputabilidad del sujeto. En los supuestos de intoxicación plena
o de actuación en virtud de un síndrome de abstinencia que den lugar a la incapacidad del
sujeto de comprender la ilicitud de la conducta o de obrar conforme a dicha comprensión
procede la aplicación de la eximente completa. Por el contrario, en casos de intoxicación
(no plena) que no llegue a anular pero sí a afectar de manera muy relevante la capacidad
de comprender se aplicará la eximente incompleta del art. 21.1o en relación con el art.
20.2o. La distinción entre la aplicación de la atenuante analógica (art. 21.7o) y la
atenuante ordinaria (art. 21.2o) radica en que la primera debería reservarse para los
supuestos de ingestión esporádica o puntual, mientras que la segunda en los casos de
actuación a causa de la grave adicción a la sustancia.

Consecuencias Jurídicas
En los casos de aplicación de la eximente de intoxicación plena cabe la aplicación de
medidas de seguridad tanto privativas como no privativas de libertad.
3.3. Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia (art. 20.3o)
Se incluirían los supuestos de sordomudez desde el nacimiento o desde la infancia en los
que el sujeto carezca de instrucción así como de ceguera. Estas constituyen el requisito
biológico de la eximente mientras que el efecto psicológico consistirá en la exigencia de
que el sujeto tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

Consecuencias Jurídicas
En caso de apreciación de la eximente del art. 20.3o pueden venir en aplicación tanto
medidas de seguridad privativas como no privativas de libertad. Siendo las específicas
para dicha causa de inimputabilidad las privativas.
 TEMA 20: LAS CAUSAS DE IRREPROCHABILIDAD

1. LA CULPABILIDAD. LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD

Se entiende que la reprochabilidad se encuentra integrada por dos elementos: el
intelectual y el volitivo. De faltar de manera absoluta alguno de los mismos, la conducta
no podría estimarse culpable y, en consecuencia, no le podría ser reprochada
personalmente al sujeto la comisión de la referida acción. El elemento intelectual de la
reprochabilidad se encuentra asociado al conocimiento o cognoscibilidad actual o posible
de la antijuricidad de la conducta, faltando el mismo en el supuesto de concurrencia de un
error de prohibición invencible. El elemento volitivo de la reprochabilidad se vincula a la
exigibilidad de obediencia al Derecho en la situación concreta. En definitiva, para la
afirmación de la concurrencia de culpabilidad en el sujeto resulta preciso constatar la
imputabilidad del mismo. Lo que procede a verificar es precisamente para excluir la
culpabilidad si concurre alguna causa de irreprochabilidad, esto es, la inimputabilidad de
dicho sujeto que actúa, la existencia de un error de prohibición invencible (que excluye el
elemento intelectual de la reprochabilidad), un estado de necesidad exculpante, el
encubrimiento entre parientes o el miedo insuperable (que eliminan el elemento volitivo
de la reprochabilidad).

2. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD. EL ERROR

DE PROHIBICIÓN Y SU TRATAMIENTO DOGMÁTICO
Faltará la reprochabilidad por ausencia del elemento intelectual de la reprochabilidad si el
autor desconocía la ilicitud de su conducta, lo cual se produce en los supuestos de error de
prohibición. El error de prohibición implica ausencia de conocimiento actual o posible de
la antijuricidad de la conducta. Podemos distinguir entre un error directo de prohibición
(el sujeto desconoce que su comportamiento se encuentra prohibido) y un error de
prohibición indirecto (a pesar de conocer el carácter prohibido de su hacer considera que
concurre una causa de justificación o que actúa dentro de sus límites o que concurren los
presupuestos de una circunstancia que sirve de base a una causa de justificación cuando
ello no es así). Finalmente en materia de tratamiento de los supuestos de error de
prohibición hacemos referencia a la teoría de la culpabilidad. Esta hace referencia a que el
conocimiento de la antijuricidad de la conducta constituye un elemento de la culpabilidad
y no del dolo. La teoría de la culpabilidad fue formulada en Alemania por Welzel y
adaptada en nuestro país por Cerezo Mir. En el marco de la teoría de la culpabilidad se
distinguen dos variantes:
• La teoría de la culpabilidad pura o estricta: los supuestos de error sobre las
circunstancias que sirven de base a una causa de justificación deben ser tratados
 como errores de prohibición.

• La teoría restringida de la culpabilidad: dichos errores deben ser tratados como

errores de tipo.

Ambas variantes de la teoría de la culpabilidad coinciden en la aceptación de que el

conocimiento de la antijuricidad de la conducta constituye un elemento de la culpabilidad
y, por tanto, la presencia de un error de prohibición excluye o atenúa la culpabilidad.

3. EL TRATAMIENTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

ESPAÑOL
3.1. Aspectos de la regulación legal
La entrada en vigor del actual CP 1995 ha reconducido la problemática del error al art. 14
CP recogiendo en el art. 14.3 CP que el error invencible obre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal mientras que si el
error fuere vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
3.2. Criterios jurisprudenciales en materia de error de prohibición
La Sala de lo Penal del TS distingue un error sobre la norma prohibida (error de
prohibición directo) y un error sobre la causa de justificación (error de prohibición
indirecto) La apreciación del error vendrá determinada en atención a las circunstancias
objetivas del hecho y subjetivas del autor. El TS entiende que el error ha de demostrarse
indubitada y palpablemente.

4. EL ELEMENTO VOLITIVO DE LA REPROCHABILIDAD. EL PRINCIPIO DE

INEXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO
El segundo elemento que integra la culpabilidad conceptuada como la reprochabilidad
personal por la acción u omisión típica y antijurídica cometida, es el elemento volitivo. El
indicado elemento volitivo se asocia a la exigibilidad de obediencia al Derecho. La idea
básica de la exigibilidad radica en que a todo sujeto que actúa en sociedad se le requiere
que adecúe su comportamiento a las exigencias del ordenamiento jurídico, es decir, que
adopte una decisión de comportarse conforme a la norma. Sin embargo, existen ciertos
supuestos extraordinarios en los que un sujeto a pesar de tener capacidad de culpabilidad
y de comprender lo ilícito del hecho puede tener dificultades para actuar conforme a dicha
comprensión. En tales casos se debe excluir el elemento volitivo de la reprochabilidad al
estimarse que la capacidad de obrar conforme a Derecho del sujeto está excluida o
disminuida. Una vez que se ha definido el elemento volitivo de la reprochabilidad
debemos preguntarnos qué papel desempeña el principio de la inexigibilidad de la
obediencia al Derecho como causa excluyente de la culpabilidad. En los delitos de acción
dolosos la inexigibilidad de la obediencia al Derecho excluye la culpabilidad cuando
constituya el fundamento de alguna de las causas de irreprochabilidad reguladas de modo
expreso en nuestro CP, como sucede con el estado de necesidad como causa de
inculpabilidad, el miedo insuperable y el encubrimiento de parientes. No obstante, se
puede reconocer algún caso muy excepcional en el que la no exigibilidad de una conducta
conforme a Derecho excluye la culpabilidad en un delito de acción doloso, sin estar
comprendida en una de las causas de inculpabilidad (si un cirujano, que para salvar la
vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un riñón para llevar a cabo
un trasplante). Por otra parte, en los delitos de acción y de omisión imprudentes se debe
valorar en la culpabilidad el deber subjetivo de cuidado o deber de cuidado individual, y
se debe determinar en ella si le era reprochable al sujeto haber actuado conforme a su
capacidad personal y no conforme a la exigible de forma general. En los delitos impropios
de omisión la inexigibilidad opera como una causa general de exclusión de la
culpabilidad: la infracción de deberes de acción no es tan grave como la infracción de
prohibiciones de acción.

5. LAS OTRAS CAUSAS DE IRREPROCHABILIDAD

En nuestro CP se contemplan legalmente otras tres causas de irreprochabilidad: el estado
de necesidad como causa de inculpabilidad (núm. 5.º del art. 20), el miedo insuperable
(núm. 6.º del art. 20) y el encubrimiento de parientes (art. 454).

5.1. El estado de necesidad

El estado de necesidad como causa de irreprochabilidad declara exento de responsabilidad
criminal al que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran determinados
requisitos: 1) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; 2) que la
situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y 3) que
el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

5.2. El miedo insuperable

El miedo insuperable declara exento de responsabilidad criminal al que obre impulsado
por miedo insuperable. La opinión doctrinal considera que esta eximente es una causa de
inculpabilidad. Las circunstancias por las que se debe de dar el miedo insuperable son
dos:
• El sujeto debe sufrir la amenaza de un mal (real o imaginario). Este requisito del
miedo insuperable es inesencial.

• El sujeto debe obrar impulsado de modo preponderante por un miedo aunque no es

preciso que el miedo sea el único motivo de la conducta. Este requisito del miedo
insuperable es esencial.

5.3. El encubrimiento de parientes

El fundamento de esta eximente reside en la inexigibilidad de una conducta adecuada a la
norma por lo que estamos ante una causa de irreprochabilidad. Los requisitos exigidos
para aplicar esta eximente son dos:
• En primer lugar, los encubridores a los que es aplicable la eximente sólo pueden
serlo de su cónyuge o de persona a quien se halle ligado el encubridor de forma
estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes,
hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados. Es
imprescindible el conocimiento de dicha relación de parentesco.

• En segundo lugar, el encubrimiento realizado debe haber supuesto un

favorecimiento real y personal comprendidos en los números. 2.º y 3.º del art. 451
CP.

TEMA 23: UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

1. INTRODUCCIÓN
Los preceptos relativos al concurso de delitos se ocupan de aquellos casos en que el
comportamiento de un sujeto puede enjuiciarse como la realización de varias infracciones
penales: como un solo hecho que puede calificarse como delitos distintos (concurso
ideal); como varios hechos en los que un delito sería medio para cometer otro (concurso
medial de delitos); como varios hechos con entidad propia dando lugar a los
correspondientes delitos (concurso real de delitos). El concurso de leyes penales o
concurso de normas se caracteriza porque la conducta de un sujeto realiza los requisitos
típicos de varias figuras delictivas de las que finalmente solo se aplica una. Un requisito
característico de las situaciones concursales es que la conducta del sujeto cumple los
requisitos típicos de varias figuras delictivas. Esa pluralidad de realizaciones típicas se
valorará una veces como una unidad delictiva (delito continuado y concurso de leyes) y
otras como una pluralidad de delitos (concurso ideal o real de delitos).

2. SUPUESTOS DE UNIDAD DELICTIVA

2.1. Delito continuado y delito masa
El delito continuado exige una pluralidad de acciones pero todas ellas se valoran como un
único delito continuado. Para poder apreciar el delito continuado se deben de dar una
serie de requisitos:
• Existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios
sujetos.

• Que se infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante

naturaleza.
 • La existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.

Quedan fuera del ámbito del delito continuado los ataques a bienes eminentemente
personales salvo en el caso de los delitos contra el honor y los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. La consecuencia jurídica
prevista para el delito continuado se determina a partir de la pena prevista para la
infracción más grave que se impondrá en su mitad superior e incluso puede agravarse
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Para las infracciones contra el
patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
El delito masa es aquel en que el sujeto activo mediante una sola acción o por varias
acciones que, consideradas independientemente, constituirían cada una de ellas un delito.
Los requisitos legales que caracterizan a este delito son: la existencia de una generalidad
de personas perjudicadas y que el hecho revista notoria gravedad. Para establecer la
consecuencia jurídica habrá que determinar en primer lugar la pena que corresponde
atendiendo al perjuicio total causado que se elevará en uno o dos grados en función de la
gravedad y de la generalidad de personas perjudicadas.

2.4. Concurso de leyes penales

El concurso de leyes se plantea cuando uno o varios hechos se pueden incluir en varios
preceptos penales de los que se aplicará uno de ellos. El concurso de leyes penales se
incluye en el art. 8 CP y contiene 4 reglas:
1. Principio de especialidad

Se constata la relación de especialidad entre dos preceptos cuando uno de ellos

contiene todos los elementos de otro pero se distingue de él por medio de algún
otro elemento adicional. La relación de especialidad implica que todo hecho que
realiza el tipo especial realiza necesariamente el tipo general pero no al revés.
2. Principio de subsidiariedad

La relación de subsidiariedad se establece entre aquellos preceptos penales

respecto de los cuales uno (el subsidiario) solo es aplicable en caso de que no
entre en juego el otro (el principal). La ley subsidiaria solo se aplica en defecto
de la ley principal. Se distinguen dos clases de subsidiariedad:
• Expresa: cuando el carácter prevalente del tipo primario resulta del propio tenor
literal de la ley en razón de una cláusula de subsidiariedad.

• Tácita: resuelve las relaciones entre los distintos estadios de ataque al mismo bien
jurídico o entre las formas de ataque al mismo bien jurídico de distinta intensidad.

En particular se considera que media la relación de subsidiariedad:

 • Entre las distintas fases de realización del delito

• Entre delitos de peligro y delitos de lesión

• Concurso entre distintas formas de participación

3. Principio de consunción

El CP ha recogido este precepto como “el precepto penal más amplio o complejo
absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél”. Es preciso
tener en cuenta el modo concreto en que se ha producido el hecho. La idea
predominante es que con la realización de un tipo penal se realiza
simultáneamente otro delito o bien que se comete un segundo delito con el fin de
asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo.
4. Principio de alternatividad

En caso de que no sean aplicables ni los principios de especialidad, ni

subsidiariedad, y consunción, el precepto penal más grave excluirá los que
castiguen el hecho con pena menor, es decir, se aplica el más grave.

3. PLURALIDAD DELICTIVA: EL CONCURSO DE DELITOS

En la pluralidad de infracciones se distinguen el concurso ideal y real de delitos. Para la
determinación de la pena en los supuestos de concurso de delitos existen distintos
sistemas o modelos:
• El sistema de acumulación jurídica: supone la adición de las penas
correspondientes a cada una de las infracciones pero que establece determinados
límites o factores de corrección.

• El sistema de absorción: se impone únicamente la pena que corresponde con la

infracción más grave.

• El sistema de exasperación: el legislador puede identificar la pena más grave y

elevarla por encima de su marco penal.

• El sistema de combinación: toma como punto de partida los marcos penales

correspondientes a cada una de las infracciones para construir un nuevo marco
penal.

3.1. Concurso ideal de delitos

Son dos los elementos que caracterizan esta figura: la unidad de hecho y la pluralidad de
infracciones (golpear a un agente de policía puede ser constitutivo de dos delitos, lesiones
y atentado). Lo característico del concurso ideal es que a través de una única acción o
hecho se cometen varias infracciones. Si se trata de infracciones iguales se habla de
concurso ideal homogéneo; si son infracciones distintas se habla de concurso ideal
heterogéneo. La consecuencia jurídica prevista para el concurso ideal se determina
conforme al sistema de absorción con agravación ya que se impone la pena
correspondiente a la infracción más grave pero en su mitad superior. El legislador ha
previsto la aplicación del régimen de acumulación jurídica cuando la pena obtenida
mediante ese sistema resulte menos grave que la que resulte del régimen anterior.

3.2. Concurso medial de delitos

El concurso medial de delitos aparece cuando uno de los delitos sea un medio necesario
para realizar otro. El elemento que distingue el supuesto de hecho del concurso medial de
delitos es la exigencia de una relación de medio a fin entre los delitos concurrentes (la
falsificación de un documento oficial para cometer una estafa). En relación con la
determinación de la pena en el nuevo sistema punitivo del concurso medial el TS ha
manifestado que la nueva pena que se construye tiene como límite mínimo una pena
superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave y
como límite máximo la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas
separadamente por cada uno de los delitos.

3.3. Concurso real de delitos

La doctrina entiende que al supuesto de hecho del concurso real pertenece una pluralidad
de acciones que podrían enjuiciar independientemente al ser constitutivas cada una de
ellas de una infracción penal. En función de las infracciones penales que concurren se
distingue entre concurso real homogéneo (si se trata de la misma infracción penal) y
concurso real heterogéneo (si son infracciones distintas). De acuerdo con el art. 73 CP
establece que al responsable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera
posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. Si no es posible el cumplimiento
simultáneo, el art. 75 CP ordena el cumplimiento sucesivo de las penas atendiendo a la
gravedad de las mismas. Esto supone que el máximo de cumplimiento efectivo de la
condena del culpable no podrá exceder de dos límites: el triple del tiempo por el que se le
imponga la más grave de las penas en que haya incurrido o del límite fijo de 20 años. Este
último límite puede elevarse:
• A 25 años cuando alguno de los delitos esté castigado por la ley con pena de
prisión de hasta 20 años.
• A 30 años cuando alguno de los delitos esté castigado por la ley con pena de
prisión superior a 20 años.

• A 40 años cuando al menos de los delitos concurrentes estén castigados por la ley
con pena de prisión superior a 20 años.

TEMA 24: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS
1. TITULARES DE ESTA RESPONSABILIDAD PENAL Y EXCLUSIONES
Los titulares de la responsabilidad penal de las personas jurídicas son las personas
jurídicas. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas
no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas, a los Organismos
Reguladores, las Agencias y Entidades públicas empresariales, a las organizaciones
internacionales de derecho público ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de
soberanía o administrativas. Existen varias exclusiones a lo establecido en el párrafo
anterior: partidos políticos, sindicatos y sociedades mercantiles públicas que ejecuten
políticas públicas o presten servicios de interés económico general. No obstante esta
limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma
jurídica creada por sus promotores o representantes con el propósito de eludir una
eventual responsabilidad penal.

2. CORRESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA Y DE LA PERSONA

FÍSICA
Por la comisión de un delito pueden responder tanto la persona física como la persona
jurídica pero también es posible que responda únicamente la persona jurídica. Del mismo
modo pueden responder de un mismo delito una pluralidad de personas físicas y/o de
personas jurídicas.

2.1. Persona física que comete el delito

Con la expresión “en su nombre” o “por su cuenta” hay que entender que se actúa en el
ámbito de las actividades sociales y en el ejercicio de las funciones que a cada uno le
corresponden en la estructura social. Por otro lado, la referencia de actuar en “beneficio”
de la persona jurídica alude a una mera tendencia en la persona física que comete el delito
sin necesidad de que la persona jurídica haya obtenido dicho beneficio o provecho.
• Personas con poder de representación o autoridad para decidir, organizar o
controlar: Son las personas que ejercen de facto o de derecho la dirección, la
representación o el gobierno de la persona jurídica. Se tratará igualmente de
personas que gozan de autoridad sobre el resto de miembros del ente societario.

• Empleados: Aunque la ley no los menciona expresamente quedan definidos por

ejercer actividades sociales y estar subordinados a la supervisión de un superior o
de una persona que ejerce autoridad sobre los mismos. Queda sin resolver la
cuestión de la responsabilidad en que podría incurrir la persona física que favoreció
que el empleado cometiera el delito por haber incumplido gravemente los deberes
de supervisión, vigilancia y control.

2.2. Persona jurídica que responde del delito (responsabilidad vicarial limitada)
La responsabilidad penal de la persona jurídica no es directa sino que requiere que una
persona física haya cometido un delito aunque ésta no sea responsable penalmente del
mismo. Por lo tanto, a la persona jurídica no se le puede atribuir la autoría directa del
delito así como tampoco la autoría mediata ni la coautoría sino una forma sui generis de
participación en el delito cometido por la persona física. Estamos ante una
responsabilidad penal vicarial limitada de la persona jurídica porque ésta responde
penalmente aunque la persona física:
• No haya sido individualizada

• No haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella

• Esté exenta de responsabilidad por falta de culpabilidad

• Haya fallecido

• Se haya sustraído a la acción de la justicia

Pueden responder del delito la persona física y la persona jurídica o únicamente la

persona jurídica.

3. DELITOS EN LOS QUE SE RECONOCE DICHA RESPONSABILIDAD

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se contempla en los siguientes delitos:
4. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN PARA ATRIBUIR RESPONSABILIDAD PENAL A LAS
PERSONAS JURÍDICAS
Para imputar una responsabilidad penal a la persona jurídica se requiere que:
• l delito se haya cometido en nombre o por cuenta de las mismas y en todo
caso en su beneficio directo o indirecto por parte de personas con poder de
representación, decisión, organización o control.

• l delito se haya cometido por un empleado en el ejercicio de las actividades

sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las personas jurídicas
cuando estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas
anteriormente hayan podido realizar los hechos por haberse incumplido
gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su
actividad. En consecuencia queda excluida la responsabilidad de la persona
jurídica en los supuestos en que la persona física haya actuado exclusivamente en
provecho propio, haya actuado al margen de las actividades sociales y cuando se
haya ejercido sobre la misma la debida supervisión, vigilancia y control de sus
actividades.

•
5. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito a través de sus representantes
legales, las siguientes actividades:
• aber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

• aber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en

cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las
responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

• aber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad

al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

• aber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios
o bajo la cobertura de la persona jurídica.

• Todas estas circunstancias atenuantes pertenecen a la punibilidad.

6. PENALIDAD
Las penas que figuran para las personas jurídicas son:
• isolución de la persona jurídica

• uspensión de actividades

• lausura de locales

• rohibición de realizar en el futuro actividades e intervención judicial

• A estas se añaden con igual denominación dos más: la multa y la inhabilitación

para obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con el sector público y
para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social. Su
naturaleza jurídica real sigue siendo la de consecuencias accesorias sin finalidad
sancionadora sino meramente coercitiva y dirigida a prevenir la peligrosidad
objetiva de las personas jurídicas.
 TEMA 25: EL SISTEMA DE PENAS

1. CONCEPTO DE PENA
La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley por
los órganos jurisdiccionales al culpable de una infracción penal. A su vez, la pena es una
característica que también está presente en las medidas de seguridad, en las sanciones
administrativas y disciplinarias y en el poder coercitivo sancionatorio de la
Administración Pública. La pena ha de ser firme, es decir, si cabe recurso el acusado no
está condenado definitivamente. La pena se justifica por las siguientes razones: en primer
lugar, por la infracción penal realizada por el delincuente; y en segundo lugar, por la
necesidad de evitar la comisión de nuevos delitos futuros. El objeto de la pena es que el
sujeto condenado se rehabilite durante su estancia en prisión con el objetivo de que pueda
volver a convivir en sociedad a su salida de la misma.

2. CLASES DE PENAS
2.1. Por razón del bien jurídico o del derecho afectados
Las clases de penas por razón del bien jurídico o del derecho afectados son:
 • as penas privativas de libertad: son la reclusión del condenado en un
establecimiento penal en el que permanece privado de su libertad y sometido a un
régimen específico de vida. Se regulan 4 tipos de penas privativas de libertad:

• a prisión permanente revisable

• a prisión

• a localización permanente regulada en la LO 15/2003

• a responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa

• as penas privativas de otros derechos: suponen una limitación de los

derechos civiles, políticos o profesionales.

• as penas patrimoniales: la pena de multa consistirá en la imposición al

condenado de una sanción pecuniaria.

•
2.2. Penas graves, menos graves y leves
Conforme al art. 13 CP “1. Son delitos graves las infracciones que la ley castiga con pena
grave; 2. Son delitos menos graves las infracciones que la ley castiga con pena menos
grave; 3. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve”. Asimismo,
el art. 33 CP establece que “2. Son penas graves: la prisión superior a 5 años; 3. Son
penas menos graves: la prisión de 3 meses hasta los 5 años; 4. Son penas leves: la multa
de hasta tres meses”.

2.3. Penas principales y penas accesorias

Las penas principales son aquellas penas que pueden imponerse y aplicarse por sí mismas
de un modo independiente. Las penas accesorias son aquellas que únicamente pueden ser
impuestas junto a una pena principal.

2.4. Penas únicas, cumulativas y alternativas

La pena única consiste en una única pena de determinada naturaleza. La pena cumulativa
es aquella que está construida por la acumulación de dos o más penas de distinta
naturaleza que deberán aplicarse conjuntamente. La pena alternativa es aquella de distinta
naturaleza que el legislador establece para un delito confiando al arbitrio judicial la
elección de la aplicable con exclusión de la otra.

2.5. Penas originarias y penas sustitutivas

Las penas originarias son las establecidas como típicas para un delito determinado. Las
penas sustitutivas son las penas de naturaleza distinta a la típica que pueden reemplazar el
cumplimiento de la pena originaria siempre y cuando la sentencia condenatoria lo prevea.

TEMA 26: PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

1. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL

De acuerdo con el art. 35 CP “son penas privativas de libertad la prisión, la localización
permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa”.

1.1. La prisión
Cada delito castigado con prisión tiene señalada numéricamente la extensión de pena o
marco penal que se le asigna libremente de acuerdo con los límites legales. Existen 2
aspectos esenciales de todo el sistema de penas:
• lexibilidad

• ccesibilidad

• Dicha privación de libertad se concentra en la privación de la libertad de

movimientos en cuanto el penado ya no puede disponer de sí mismo respecto a su
lugar material de residencia y respecto de la distribución de su tiempo en distintas
actividades si no es dentro del marco constituido por la pena impuesta y por el
grado del sistema penitenciario en el que se encuentra. El recluso tendrá derecho a
un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social
así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. Las
penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción
social y no podrán consistir en trabajos forzados. La extensión mínima y máxima
ordinaria de la pena de prisión fue establecida por el Código penal de 1995 en seis
meses y veinte años. No obstante, es posible que la prisión pueda quedar reducida a
una extensión temporal inferior a tres meses. En tales supuestos es obligada su
sustitución por la pena de multa, TBC o localización. Los casos especialmente
tasados en los que cabe la posibilidad de imponer a un sujeto una privación de
libertad de duración continua inferior a tres meses son:
• l incumplimiento de la pena sustitutiva en todos aquellos casos en los que la
pena de prisión que reste por cumplir sea inferior a tres meses.

• a responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa en todos aquellos

casos en los que, por la conversión de cuotas diarias de multa no satisfechas, estas
se transformen en una responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad
 inferior a tres meses.

•
1.2. La localización permanente
La pena de localización permanente se introdujo en principio como pena leve aplicable a
las faltas pero posteriormente también como pena menos grave aplicable a los delitos. No
estamos ante una privación de la libertad ambulatoria sino ante una restricción de esta.
Las principales características de la localización permanente son:
• a primera es de duración generalmente continua frente al carácter
discontinuo de la segunda

• a primera se cumple por regla general fuera de un establecimiento

penitenciario mientras que la segunda dentro de un establecimiento penitenciario.

• De acuerdo al art. 37 CP “la localización permanente tendrá una duración de hasta

seis meses. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en
un lugar determinado fijado por el Juez en sentencia o posteriormente en auto
motivado”. De acuerdo con esta regulación la diferencia fundamental de contenido
de la nueva pena en relación con la derogada es que su cumplimiento no tiene lugar
en un establecimiento penitenciario sino en el domicilio del penado o en otro lugar
que se determine en la sentencia. Sin embargo, de acuerdo con el art. 37.1 CP “en
los casos en los que la localización permanente esté prevista como pena principal
el Juez podrá acordar en sentencia que la pena de localización permanente se
cumpla los sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más
próximo al domicilio del penado (esta excepción está contemplada únicamente
para las faltas de hurto). De acuerdo con el art. 37.2 CP “si el reo lo solicitare y las
circunstancias lo aconsejaran, oído el ministerio fiscal, el juez o tribunal
sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y
domingos o de forma no continuada”. La localización permanente constituye pena
menos grave de tres meses y un día a seis meses y pena leve de un día a tres meses.
Si se incumple la pena existirá el testimonio por quebrantamiento de condena. Por
incumplimiento habrá que entender la acción de ausentarse injustificadamente o sin
autorización del Juez o Tribunal del domicilio o lugar determinado designado en la
sentencia. La pena aplicable al quebrantamiento de condena es la prisión de seis
meses a un año.

1.3. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa

La responsabilidad subsidiaria por impago de la multa consiste en hacer cumplir con días
de privación de libertad el impago de la multa impuesta en sentencia y que no ha sido
pagada, es decir, ante el impago de la pena de multa ésta se sustituye por la privación de
libertad. Esta sustitución de las penas no será declarada por el mero impago sino que el
Juzgado ante el mismo iniciará las actuaciones correspondientes para intentar cobrar y
una vez que resulte fallido el procedimiento de apremio o ejecución forzosa es cuando
acordará la imposición de la privación de libertad.

2. EL CÓMPUTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

De acuerdo con el art 38 CP “1. Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas
empezará a computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado firme;
2. Cuando el reo no estuviere preso la duración de las penas empezará a contarse desde
que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento”. El tiempo de
privación de libertad sufrido por el condenado antes de que la sentencia sea firme no
constituye cumplimiento de la pena sin perjuicio de que le sea abonado para el mismo.

TEMA 27: PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS

1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS

El CP engloba en su art. 39 toda una serie de consecuencias jurídicas del delito que tienen
en común la circunstancia de ser penas que restringen algún derecho del penado siempre
que éste no sea el derecho de libertad. De acuerdo con el art. 39 CP las penas privativas
de otros derechos son:
1. a inhabilitación absoluta (art. 41 CP)

2. De acuerdo con el art. 41 CP “la privación de todos los honores, empleos

y cargos públicos que tenga el penado aunque sean electivos. Produce
además la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros
honores, empleos o cargos públicos y la de ser elegido para cargos
públicos durante el tiempo de la condena”. Según el art. 40 CP esta pena
tendrá una duración de seis a veinte años salvo que otros preceptos
dispongan lo contrario.
3. a inhabilitación especial (art. 42 CP)

4. La pena de inhabilitación especial implica al igual que la inhabilitación

absoluta una privación definitiva de derechos. La diferencia es que esta no
implica la privación de cualquier empleo o cargo público sino la privación
de un determinado empleo o cargo público o alguno de los derechos
anteriormente citados. De este modo, mientras que la persona sancionada
con la pena de inhabilitación absoluta pierde definitivamente todos y cada
uno de estos derechos, quien se vea castigado con la pena de
inhabilitación especial será privado solo del derecho sobre el que recayera
la sentencia. De acuerdo con el art. 40 CP la pena de inhabilitación
especial tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte
años siendo pena grave en caso de tener una duración superior a cinco
años y menos grave en caso de que la duración sea de hasta cinco años.
En caso de tener que aplicarse la pena superior en grado, el límite máximo
será de 30 años.
5. a suspensión de empleo o cargo público (art. 43 CP)

6. En esta pena el sujeto no pierde definitivamente el empleo o cargo público

sino que el mismo no puede ejercerlo durante el tiempo de la condena. De
acuerdo con el art. 40 CP esta pena tendrá una duración mínima de tres
meses y máxima de seis años. La misma será una pena grave cuando sea
superior a cinco años y menos grave cuando tenga una duración de hasta
cinco años. En caso de tener que aplicarse la pena superior en grado, el
límite máximo será de 8 años.
7. rivación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores (art. 47.1
CP) Conforme al art. 47.1 CP esta pena produce la inhabilitación para ejercer el
 derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante el tiempo fijado en
la condena. De acuerdo con el art. 40 CP esta pena puede tener una duración de
entre tres meses a diez años siendo una de las pocas sanciones que puede ser grave
(si es superior a 8 años de duración), menos grave (cuando es de un año y un día a
ocho años) o leve (si su duración se halla entre los tres meses y el año). En caso de
tener que aplicarse la pena superior en grado, el límite máximo será de 15 años.

8. rivación del derecho a la tenencia y porte de armas (art. 47.2 CP)

9. Conforme al art. 47.2 CP esta pena inhabilita para el ejercicio de estos

derechos durante el tiempo fijado en la sentencia. De acuerdo con el art.
40 CP esta pena podrá tener una duración de tres meses a diez años. La
misma será grave cuando se imponga por tiempo superior a ocho años,
menos grave cuando tenga una duración superior a un año y un día pero
inferior a ocho años y leve cuando su duración se encuentre entre los tres
meses y el año
. En caso de tener que aplicarse la pena superior en grado, el límite máximo será de 20
años.
10. rivación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos o la
prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellas Dentro de
esta sanción debemos distinguir tres diferentes tipos de sanciones:

• a privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos

• a prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos familiares u otras

personas que determine el Juez o Tribunal

• a privación del derecho a comunicarse con estas personas

• TEMA 28: LA PENA DE MULTA

1. CONCEPTO DE LA PENA DE MULTA

El patrimonio es objeto de una pluralidad de derechos subjetivos susceptibles de
experimentar menoscabos aptos para irrogar un mal a su titular, por lo que puede ser
objeto material de una pena, denominándose “penas patrimoniales”. Una especie de estas
son las “penas pecuniarias”, que deben satisfacerse en dinero, reconociéndose un ejemplo
de estas en el art.50.1; la pena de multa, que puede definirse como una intervención en el
patrimonio del penado realizada en ejercicio de la soberanía penal estatal, y cuya media se
especifica en dinero (“la pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una
sanción pecuniaria”)

2. LA MULTA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

El CP español regula la pena de multa en la sección cuarta del capítulo primero del Título
III, del libro I, y comprende los artículos 50 a 53. El art.50.1 da la definición de pena de
multa, y el 50.2 establece que la multa se impondrá, salvo que la ley imponga otra cosa,
por el sistema de días-multa. En virtud de la posibilidad de que la ley disponga otra cosa,
a tenor del art.52.1, cuando el código lo determine, la multa se establecerá en proporción
al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.
Existen pues, dos sistemas de multa: el de los días-multa y el de multa proporcional.

2.1. El sistema de días-multa

El sistema de días-multa se estructura en dos elementos: la cuota y la cuantía de la cuota.
La cuota es la unidad del sistema, y constituye el paralelo del día de privación de libertad
en las penas de esta naturaleza. Y la cuantía es la cuantificación pecuniaria de la cuota. La
ley fija para ambos elementos una extensión mínima y máxima. La determinación de la
pena debe realizarse en dos actos totalmente independientes el uno del otro. El primer
acto corresponde a determinar el número de cuotas que corresponde imponer al reo, que
será aplicable a las reglas generales de determinación de la pena. Y el segundo acto
judicial de determinación de la multa consiste en fijar la cuantía de la cuota, que es la que
habrá que multiplicar por el número de cuotas ya establecido para obtener la cuantía total.
Según el art.50.3 CP la extensión de la pena de multa oscila entre un mínimo de 10 días y
un máximo de 2 años. Aunque si se trata de una persona jurídica, el máximo será de 5
años. El art.50.4 establece que la cuota diaria tendrá un mínimo de 2 y un máximo de 400
euros, excepto en el caso de las personas jurídicas, que será de un mínimo de 30 y un
máximo de 5000 euros. El art.50.5 CP establece que los jueces o tribunales determinarán
motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito
y según las reglas del Capítulo II del Título III. FIjarán también en la sentencia el importe
de estas cuotas teniendo en cuenta la situación económica del reo. Y en cuanto a la forma
de ejecución de la multa es un tema de mayor trascendencia para configurar adecuada y
eficazmente la orientación punitiva y político-criminal de dicha pena. Cabe optar por que
el pago de la multa se realice mediante un único abono o por el pago aplazado. El art.50.6
dispone que el tribunal por causa justificada podrá autorizar el pago de la multa dentro de
un plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en
los pagos que se determinen. La regla general por tanto es que se realice el pago de una
sola vez, pero si cabe autorizar el pago por plazos, el impago de dos plazos determinará el
vencimiento de los restantes, por lo que el condenado deberá satisfacer el pago de los
plazos todavía no pagados de una sola vez. Una variación de la situación económica del
penado sobrevenida con posterioridad a la sentencia puede dar lugar a una modificación
no solo de la cuantía de la multa sino también de las condiciones de pago. El art.51 define
el supuesto de hecho que puede determinar una posible modificación de la multa impuesta
en la sentencia como por ejemplo una variación de la capacidad económica del penado, lo
que significa que también estarán incluidos en dicho supuesto de hecho lo casos en los
que la fortuna del penado experimente una mejora. La pena de multa cumple una doble
función:
• omo pena originaria: única, cumulativa, alternativa

• omo pena sustitutiva de las penas privativas de libertad en los casos de

suspensión de éstas conforme a lo dispuesto en el art.80.3.2 y en el 84.1.2

2.2. La multa proporcional

La multa de cuantía proporcional es una que se determina con arreglo a múltiplos,
divisores o tantos por cientos que se aplican a una magnitud determinada. justificándose
con el argumento de que es una respuesta a aquellos casos en los que determinadas
infracciones administrativas se hallan ya sancionadas con multas que superan los límites
máximos de las multas por cuotas o por razones retributivas y de prevención general en
los casos que la multa por cuotas puede resultar excesivamente benigna e incapaz como
instrumento intimidatorio. La aplicación de la multa proporcional se deriva tambi´n de las
reglas generales de aplicación de la pena, y según el art.52.2 CP, los jueces o tribunales
impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito considerando para
determinar la cuantía en cada caso no sólo las circunstancias agravantes y atenuantes sino
principalmente la situación económica del culpable. Y el art.52.4 establece la posibilidad
de que la multa proporcional impuesta a una persona jurídica sea sustituida por una multa
por cuotas en caso de que no sea posible el cálculo de la multa en proporción al beneficio,
el perjuicio o al valor del objeto. Por lo que se refiere al cumplimiento de la multa
proporcional impuesta, la regla general es que el penado deberá efectuar el pago de la
totalidad de su importe mediante un único abono e inmediatamente después de que la
sentencia alcance firmeza. Y por otra parte, de acuerdo con el art.52.3, se ofrece la
posibilidad de aplazar el pago, que podrá ser tanto para un pago mediante un único abono
del total o mediante el abono fraccionado de dicho importe en varios plazos. En nuestro
código, la multa proporcional aparece sólo como pena primaria u originaria, nunca como
sustitutiva o alternativa.

3. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR EL IMPAGO DE LA

PENA DE MULTA
Para el caso de que el penado con una multa no efectúe el pago de la misma, el CP
establece una responsabilidad personal subsidiaria. La responsabilidad penal subsidiaria
es una pena privativa de libertad (Art.35 ) que como cualquier otra pena, podrá imponerse
si se ha realizado el supuesto de hecho con respecto al que la ley ha fijado como su
consecuencia jurídica típica. De acuerdo con el art.53.2, el supuesto de hecho de la
responsabilidad penal subsidiaria está constituido por el impago de la multa impuesta por
la no satisfacción de la misma por el condenado, de forma voluntaria o en vía de apremio.
Sin perjuicio de que la ley pueda establecer algún límite extrínseco para la
responsabilidad personal subsidiaria, como en el caso de un impago de una multa
proporcional que se establece un máximo de 1 año, la extensión de aquella no puede estar
fijada en la ley de modo independiente. Su extensión estará siempre condicionada por la
parte impagada de de multa que deba ser convertida a tiempo de privación de libertad de
acuerdo con las reglas o módulos de conversión que establezca la ley. En el art.53 se
establece un doble régimen para la responsabilidad personal subsidiaria en función de la
duplicidad de sistemas de multas vigentes:
• uando la multa impagada sea por cuotas, el art.53.1 prevé un módulo de
conversión a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no
satisfechas. El límite máximo será de 360 días. Y el límite mínimo será de 5 días.
En el caso de los delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente
(un día de localización permanente por cada día de privación de libertad de la
responsabilidad subsidiaria) o trabajos en beneficio de la comunidad (una jornada
de trabajo por un día de privación de libertad)

• uando la multa impagada será de cuantía proporcional, los tribunales la

establecerán a su prudente arbitrio, a los criterios de conversión de la multa en días
de privación de libertad, que no podrá exceder de un año. El juez podrá acordar
que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad pero no mediante
localización permanente.

• Según el art.53.3 la responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a quienes

sean condenados con una pena privada de libertad superior a cinco años. Y según
el art.53.4, el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la
obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.
Es una causa de extinción de la responsabilidad penal (130.2 CP).

TEMA 30: SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

PRIVATIVAS DE LIBERTAD (ARTS. 80-87 CP)

Conforme al art. 80.1 CP “los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán
dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años
cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la
comisión futura por el penado de nuevos delitos”. El criterio decisivo para decretar la
suspensión de la ejecución es la ausencia de peligrosidad criminal en el sujeto.

1. RÉGIMEN GENERAL
Requisitos (art. 80.2 CP):
1. ue el condenado haya delinquido por primera vez sin tenerse en cuenta:

• as condenas por delitos imprudentes o delitos leves

• os antecedentes penales que hayan sido cancelados

• os antecedentes penales por delitos que, por su naturaleza o circunstancias,

carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2. ue la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años sin incluir
en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3. ue se hayan satisfecho las responsabilidades civiles originadas y se haya

hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia.

4.
Plazo de suspensión (art. 81.1 CP):
• os a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años

• e tres meses a un año para las penas leves

•
Momento de la concesión de la suspensión (art. 82.1 CP):
Se resuelve en la sentencia siempre que sea posible. Si no es posible, tras la firmeza de la
sentencia, el juez o tribunal se pronunciará con la mayor urgencia sobre la concesión o no
de la suspensión. La remisión definitiva de la pena (art. 87.1 CP) tiene lugar si
transcurrido el plazo de suspensión fijado el penado no ha delinquido y ha cumplido las
reglas de conducta fijadas.

2. SUPUESTOS EXCEPCIONALES
Existen 3 supuestos excepcionales:
1. ondenados a penas de prisión que individualmente no superan los dos años
aunque la suma de ellas sí exceda este límite (art. 80.3 CP).
 2. enados aquejados de una enfermedad muy grave con padecimientos
incurables (art. 80.4 CP)

3. enados que han cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de

las sustancias señaladas en el art. 20.2 CP (art. 80.5 CP)

4.
3. SUSTITUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A
UN EXTRANJERO POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL (ART.
89 CP)
3.1. Supuestos de sustitución
1. Si la pena de prisión es superior a un año pero no supera los cinco años ni
por sí sola ni como consecuencia de la acumulación de varias penas:

• e sustituye la totalidad de la pena por la expulsión del extranjero

• xcepcionalmente el juez podrá acordar que se cumpla en España parte de esa

pena que no podrá ser superior a dos tercios de su duración:

• l resto de la pena deberá sustituirse por la expulsión

• a expulsión tendrá lugar cuando el penado acceda al tercer grado o le sea

concedida la libertad condicional

2. i la pena de prisión o la suma de varias penas es superior a cinco años caben

dos posibilidades:

• ue se ejecute en España por completo

• ue se ejecute en España parcialmente:

• a expulsión tendrá lugar una vez cumplida la parte de pena determinada o

cuando se acceda al tercer grado o a la libertad condicional

• 3.2. Límites a la sustitución

No serán sustituidas las penas impuestas por los delitos tipificados en los arts. 177 bis,
312, 313 y 318 bis (trata de seres humanos y delitos relacionados con el tráfico,
emigración e inmigración ilegal de personas). No procederá a sustitución cuando la
expulsión resulte desproporcionada. Para ciudadanos de la Unión Europea:
 • a expulsión sólo procederá cuando el sujeto represente una amenaza grave
para el orden público o la seguridad pública

• ayores exigencias todavía cuando ha residido en España durante diez años

anteriores

•
3.3. Plazos de expulsión y quebrantamiento
El extranjero expulsado no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años (art.
89.5 CP) Si el extranjero expulsado regresa a España antes de transcurrir el plazo fijado
(art. 89.7 CP):
• umplirá las penas que fueron sustituidas

• l Juez podrá reducir su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario

para asegurar la defensa del orden público y restablecer la confianza en la norma
infringida

• No obstante, si es sorprendido en la frontera, será expulsado directamente,

empezando a computarse de nuevo el plazo.

4. LIBERTAD CONDICIONAL (SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL RESTO

DE LA PENA DE PRISIÓN)
4.1. Libertad condicional de condenados a pena de prisión (art. 90 y 91 CP)
4.1.1. Requisitos generales
• ue el penado se encuentre clasificado en tercer grado

• ue haya extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta

• ue haya observado buena conducta (esta conducta será vigilada por el juez
de vigilancia penitenciaria)

• 4.1.2. Supuestos excepcionales de adelantamiento de la libertad condicional

• e podrá conceder la libertad condicional a penados que:

• e encuentren clasificados en tercer grado y hayan observado buena conducta

• ayan extinguido dos terceras partes de su condena

• ayan desarrollado de forma continuada actividades laborales, culturales u

ocupacionales
 • e podrá, una vez extinguida la mitad de la condena, y sobre la base de las
dos terceras partes de la misma, adelantar la concesión de la libertad condicional
hasta un máximo de 90 días por cada año de condena cumplido, si el penado:

• e encuentra clasificado en tercer grado y ha observado buena conducta

• a desarrollado de forma continuada actividades laborales, culturales u

ocupacionales

• credite la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las

víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación

• e podrá conceder la libertad condicional a penados que hayan extinguido la

mitad de su condena, siempre que:

• e encuentren cumpliendo su primera condena de prisión y esta no supere los

tres años de prisión

• e encuentren clasificados en tercer grado y hayan observado buena conducta

• ayan desarrollado de forma continuada actividades laborales, culturales u

ocupacionales

• l delito por el que ha sido penado no sea contra la libertad e indemnidad

sexuales

• ara penados que hubieran cumplido setenta años o sean enfermos muy
graves con padecimientos incurables:

• o se exige plazo alguno

• ero deben encontrarse clasificados en tercer grado y haber observado buena

conducta

• 4.1.3. Plazo de Suspensión (art. 90.5 CP)

De dos a cinco años, aunque no podrá ser en ningún caso inferior a la duración de la parte
de la pena pendiente de cumplimiento
4.1.4. Condiciones de mantenimiento (art. 90.5 CP)
El penado no ha de ser condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión
que ponga de manifiesto que no puede mantenerse la expectativa en la que se fundó la
decisión de suspensión. Cumplimiento de las prohibiciones y deberes del art. 83 CP que,
en su caso, haya impuesto el juez.
4.1.5. Revocación de la suspensión
Tiene lugar si el penado:
• s condenado por un delito cometido durante la suspensión y ello ponga de
manifiesto que la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión ya no
puede mantenerse.

• ncumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes del art. 83

CP que, en su caso, el juez haya impuesto.

• acilita información inexacta o insuficiente sobre el paradero de los bienes

cuyo decomiso se hubiera acordado o no de cumplimiento al compromiso de pago
de las responsabilidades civiles, salvo que careciera de capacidad económica para
ello.

• La revocación de la libertad condicional da lugar a la ejecución de la parte de la

pena pendiente de cumplimiento sin que el tiempo transcurrido en libertad
condicional se compute como tiempo de cumplimiento de la condena.
4.1.6. Remisión definitiva de la pena (art. 90.5 CP)
Tiene lugar si transcurrido el plazo de suspensión fijado el penado no ha delinquido y ha
cumplido las condiciones de la suspensión.

4.2. Libertad condicional de condenados a pena de prisión permanente revisable (art. 92

CP)
4.2.1. Requisitos generales (art. 92.1 CP)
• ue el penado haya cumplido 25 años de su condena

• ue se encuentre clasificado en tercer grado

• ue exista un pronóstico favorable de reinserción social

• 4.2.2. Plazo de suspensión

De cinco a diez años
4.2.3. Condiciones de la suspensión, revocación y remisión de la pena
Son aplicables los arts. 83, 86 y 87 CP
4.2.4. Penados septuagenarios y enfermos muy graves con padecimientos incurables
Rige el régimen especial del art. 91 CP