Nueva Visión en la Conciliación en Materia Familiar y su Relación con

el Interés Superior de los Niños.

Generalidades

La figura de la conciliación ha cobrado particular importancia en los últimos años tanto

en el ámbito judicial como en el extrajudicial. Cada vez más los sistemas de resolución
de conflictos han reclamado el protagonismo de las personas en la creación de las
mejores soluciones a las diferencias entre ellas, y la materia de familia no ha sido la
excepción.

Son innumerables los logros obtenidos en esta materia a través de la conciliación, y

una de las grandes razones está dada por el hecho de que con este mecanismo se
resuelven los problemas familiares a un menor costo.

Se plantea entonces la resolución del conflicto a un menor costo no solamente en el

plano económico sino también en el plano social y humano. En el económico es bien
conocida la gran diferencia en el costo entre la conciliación y los procesos
tradicionales (juicio), tanto para la familia en sí como para el sistema de administración
de justicia.

En el social el costo de un problema familiar no resuelto se ha asociado con un factor

importante de desmotivación hacia procesos productivos, lo que suele afectar el
rendimiento en el desempeño.

En el plano de lo humano se ha comprobado que los problemas familiares no resueltos

generan en el individuo, procesos de estrés que afectan a las personas tanto física
como psicológicamente.

Es por eso que una conciliación bien desarrollada- a través de un procedimiento

estratégico- permite un abordaje integral del conflicto, generando efectos positivos
para las personas, trabajando no solamente la "percepción" de las personas respecto
de lo que sucedió, sino también las " emociones" asociadas a esta percepción.

concepto

Pero hay un requisito indispensable para que la conciliación genere este tipo de
beneficios, y es que el proceso responde a lo que en su concepto está contenido:

"Mecanismo mediante el cual dos o más partes en un conflicto familiar, buscan

soluciones mutuamente satisfactorias a sus intereses, con la intervención de un
tercero imparcial que facilite la comunicación en el proceso".

Si retomamos la primera parte del concepto (hasta la palabra "intereses") tenemos

claramente un proceso de encuentro directo entre las partes, una posibilidad de que
sean ellas mismas las que van a tomar en sus manos el proceso de negociación, y
que van a ser ellas las que van a crear de manera autocompositiva la mejor solución a
sus problemas. La última parte del concepto es lo que hace que el mecanismo se
convertirá en un proceso de negociación asistida, en el que ese tercero imparcial les
facilita el camino de la solución mediante la facilitación de un modelo de comunicación
no adversarial, regulado por normas de respeto. y empatía entre las partes.
La aplicación estricta de lo que se ha llamado un modelo estratégico de conciliación en
materia de familia es precisamente lo que ha permitido el concepto de una nueva
visión, de una nueva forma de trabajo con el conflicto familiar.

Mitos de la conciliación en materia de familia

La nueva visión implica la valoración de lo que hasta ahora se han denominado los
"mitos" de la conciliación en materia de familia, a saber:

"El objetivo único es la reconciliación": existe una clara diferencia entre ambos
conceptos. La conciliación es un proceso de encuentro entre los integrantes de una
familia que tiene un conflicto que resolver, del cual pueden surgir diferentes opciones
para la resolución del conflicto, siendo la reconciliación una opción más entre una
amplia gama de posibilidades. Si las partes lo desean y así lo deciden, la
reconciliación puede ser un tema que se trabaje en el proceso pero podría ser que ni
siquiera esté en la lista de temas a trabajar en la conciliación. Por lo anterior, la
conciliación es un proceso en que se pueden trabajar muchos temas, entre los cuales,
y si las partes así lo llegaran a necesitar, puede estar el de la reconciliación.

"La conciliación en materia de familia tiene un fin proteccionista": la figura de la

conciliación desde un punto de vista técnico y ético, no puede tener un fin
proteccionista ya que todas las partes involucradas tienen un mismo valor para el
proceso y el rol del El conciliador está dirigido a mantener la equidad entre ellas a fin
de que cada una logre representar por sí mismos sus intereses. Asimismo el
conciliador debe ser totalmente imparcial, lo que significa que no va a favorecer a
alguna de las partes y que va a mantener una misma actitud de apertura, empatía y
atención ante todas por igual.

"La conciliación es un paso más dentro de un proceso" o "un obstáculo que hay que
superar": es cierto que en el ámbito judicial históricamente se ha concebido la
conciliación como una etapa que hay que superar con rapidez para poder continuar
con el proceso judicial tradicional de solución del conflicto, o sea a través de la
contienda. En los últimos años se ha estado trabajando en dar un valor diferente a la
conciliación para que se le perciba como una oportunidad real de finalizar con el
conflicto, a través de un procedimiento en que las partes salgan más satisfechas con
la solución. La implementación de la conciliación como un procedimiento estratégico,
con sus etapas y sus técnicas, es lo que va a permitir que se obtenga un nivel más alto
de éxito en los resultados, obteniendo las partes todos los beneficios que la misma
puede generar: celeridad, economía (de tiempo y de dinero), menos nivel de estrés,
mayor satisfacción, abordaje integral del conflicto, autogestión en la solución y
además, si el caso así lo requiriera, una posibilidad de mejorar la relación entre los
involucrados. De lo que se trata es de reconocer que la conciliación es un mecanismo
de negociación asistida y que como tal requiere de una aplicación rigurosa para que
funcione.

"Puede ser dirigido por cualquier persona con formación en Derecho, Psicología o
Trabajo Social…es lo que han hecho siempre": para poder trabajar como conciliadores
se requiere necesariamente de capacitación y formación en el tema. No es cierto que
una carrera profesional dé por sí sola la formación como conciliador, esa es una de las
falacias que ha hecho que de manera "irresponsable" las personas se hagan llamar
"conciliadores" y ofrezcan a las personas procesos improvisados que no garantizan un
buen resultado. De lo anterior se concluye que para ser conciliador (a) se requiere de
formación especializada en el tema, sin importar realmente la formación anterior que
cada persona tenga.

Idoneidad de la utilización de la conciliación para la solución de los conflictos familiares

La conciliación en materia de familia cobra particular relevancia porque se trata de

conflictos entre personas que van a seguir relacionándose en el futuro.

Así, se han considerado los conflictos familiares como "especiales" para resolverse por
éste medio, sobre todo tomando en cuenta que:

La frustración en las relaciones de familia trae una inevitable baja en la capacidad

autogestiva, lo que a su vez disminuye la posibilidad que tienen de solucionar sus
problemas adecuadamente.

La solución acordada genera un sentimiento optimista de "poder resolver las cosas" lo

que puede llevarlos a experiencias gratificantes. La conciliación ayuda a los miembros
de la familia a aumentar su nivel de confianza en sí mismos y en los otros.

Tomando en cuenta lo anterior, el conciliador (a) debe funcionar como un experto en

devolver a los miembros de la familia su capacidad negociadora, exponiéndolos a un
modelo de comunicación y resolución de conflictos, no adversarial.

En el desempeño de ese rol, el conciliador (a) no se debe comportar como un abogado

(a) porque no está actuando a favor de alguna de las partes ni como asesor
jurídico; como un juez (a) porque no tiene poder de decisión respecto del
conflicto; como un psicólogo (a) porque no trabaja sobre las personas y sus problemas
intrapsíquicos sino sobre el conflicto y los problemas interpersonales; ni como un
trabajador (a) social porque no asesora sobre aspectos sociales de la
problemática; sin embargo debe conocer:

Marco jurídico que regula la conciliación en materia de familia (y que define los límites
de las posibles negociaciones);

Efecto de las crisis familiares en cada miembro relacionado con la no resolución del
conflicto.

Maneras de movilizar el contexto social para liberarlos del estancamiento.

No importa cual sea la profesión de origen, o si no la tiene, ante todo el conciliador (a)
debe saber como ayudar a la familia a resolver el conflicto a través de la
conciliación. Saber ayudar significa también tener las herramientas para poder hacerlo
y es en ese sentido que la conciliación se ha convertido en una nueva profesión o un
nuevo quehacer.

Criterios de valoración de casos en materia de familia

Tanto para la materia de familia como para el resto de las materias, existen criterios de
valoración que definen un perfil tanto jurídico como psicosocial de los casos que
pueden ser llevados a conciliación, a saber:
Criterios de admisibilidad: comprende los presupuestos jurídico-procesales para que
un asunto sea susceptible de conciliación y la disponibilidad de los derechos
involucrados en el proceso. Estos criterios varían de un país a otro, ya que dependen
de lo que establezca la legislación para una materia en particular.

Criterios de conciliabilidad: "comprende los presupuestos técnicos o formales que

garantizan su legalidad, en cuanto involucra aspectos biopsico-sociales que se deben
explorar detalladamente para determinar que el asunto sea susceptible de conciliación,
cuales son;

a) Disponibilidad o voluntad de las partes para conciliar

b) Situaciones donde hay violencia o agresión

c) Situaciones de Desequilibrio de Poder

a. Disponibilidad o voluntad de las partes

Es fundamental; que las partes en conflicto lleguen voluntariamente al proceso, y sin

considerar su asistencia a la misma una obligación procesal. Asimismo, su capacidad
volitiva debe encontrarse libre de compromisos o presiones de cualquier índole, que
pudiera conllevar a posibles acuerdos conciliatorios que por ende se pueden incumplir
o revertir el problema en una situación peor.

La conciliación más que un imperativo legal dentro del proceso, es una oportunidad
brindada a las partes involucradas en un conflicto judicial para que a través de la
negociación dirigida, logren ventilar sentimientos ocultos y exponer necesidades y
expectativas no manifiestas, de manera que; a través del diálogo, se promueva la
creación de soluciones de justicia y equidad en beneficio de ambos y sin imposiciones
de manera forzada e insatisfactoria.

b. Violencia o agresión

Es importante tomar en cuenta que la voluntad puede estar ausente o contener

vicios. No existe voluntad cuando ocurre la violencia, la cual en términos generales
comprende el miedo y la fuerza (violencia moral y física), siempre se trata de una
presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto.

La violencia física reduce a la víctima a un estado puramente pasivo, pues actúa sobre
los medios materiales de que debe valerse para realizar el acto, mientras que en la
violencia moral opera sobre el ánimo.

La fuerza y la violencia física constituyen una coacción material o constreñimiento para

forzar a alguien a una manifestación. En este caso, no existe del todo voluntad,
mientras que en la violencia moral la voluntad existe pero está viciada por elementos
externos.
Una conciliación en estos términos, lleva implícitas manipulaciones, que no permitirían
un acuerdo justo, por cuanto la capacidad de decisión necesariamente se encuentra
limitada.

C. Desequilibrio de poder

El tema del desequilibrio del Poder tiene que ver no con los hechos en disputa, sino
con las personas involucradas en ellos. Si una de las partes en el conflicto que se
pretende conciliar, tiene más poder que la otra, ya sea financiero, intelectual,
emocional u otro; el menos poderoso se encontrará en una situación significativamente
desventajosa.

Dentro del proceso de conciliación, el conciliador no debe anunciar a la parte que está
en desequilibrio, si no que debe tratar de detectar la situación desde la etapa de filtro,
el cual podrá confirmar en el proceso dicho, sin embargo, no debe ponerse del lado del
más débil, sino que debe asegurarse de que se reconozca la existencia de la relación
de poder, contextualizándola de una manera realista, e impedir que se establezcan
acuerdos en esas condiciones.

Es importante indicar, que si el conciliador considera que esta situación se convierte

en un obstáculo para lograr un acuerdo que llena los intereses de ambas partes,
mediante la aplicación de técnicas de escucha, puede tratar de generar situaciones
que permitan superar ese desequilibrio sin afectar tales intereses o en caso de que
sea necesariamente indispensable, realizar reuniones separadas con las partes". 102

Objetivos de la conciliación familiar

En materia de familia el objetivo de la conciliación no es solamente que las personas

logren llegar a un acuerdo sino que éstos sean estructurados y duraderos, o sean
acuerdos claros y que sean factibles de cumplir, que traigan a todos los miembros de
la familia, una alto nivel de satisfacción. Para generar acuerdos de este tipo, el
proceso debe ayudar a las partes a cambiar:

Que logren verse como un todo, lo que implica el reconocimiento de cómo la no

resolución o la resolución del conflicto afecta el funcionamiento de la familia como un
sistema;

Que logren relacionar su bienestar personal con el de todos y cada uno de los
miembros de la familia. En este sentido el proceso debe permitir que en las posibles
soluciones que se generen estén representadas los intereses de la familia.

Debe promover cambios en la organización de la familia, para valorar como es que

formas "anteriores" de organizarse, no han permitido el abordaje adecuado de los
conflictos.

Debe permitir una revisión de la forma en que hasta ese momento se han tomado las
decisiones.

Se debe hacer una devolución a cada miembro de la posibilidad de hablar con paridad.
Se debe promover una actitud de cooperación o colaboración en la resolución del
conflicto.

Si el conciliador tiene claros estos objetivos debe estar centrado en la participación

activa de los protagonistas y focalizado en la organización futura del grupo familiar.

¿Qué se debe hacer para poder alcanzar los objetivos planteados?

Reconocer que el modelo de conciliación a aplicar en materia de familia es muy

complejo ya que pretende generar cambios en la forma en que ha funcionado la familia
hasta ahora.

Reconocer que no se puede improvisar una conciliación en materia de familia. La

operacionalización de este procedimiento requiere necesariamente de la puesta en
marcha de un proceso estratégico de negociación así como de un perfil de conciliador
(a) con formación y experiencia en la materia (conciliación familiar).

Considerar que para hacer una conciliación en esta materia, debe existir
representación de los intereses de los miembros que van a resultar afectados
directamente con las decisiones que en ella se tomen. Eso implica la participación
activa de todos los miembros.

La conciliación y su relación con el interés superior del niño.

Al plantear que existe un efecto directo de los resultados de la conciliación en la vida

familiar y que por esa razón es necesaria la "representación de los intereses de los
miembros que van a resultar afectados directamente con las decisiones" surge la
interrogante de la posibilidad que los niños (as) tienen en la realidad de que sus
intereses sean tomados en cuenta. Vale la pena reflexionar acerca de cuantas
decisiones de la vida familiar se concretan sin que se les tome parecer a los hijos, en
este caso menores de edad.

En ese sentido la participación del niño (a) en los procesos de conciliación es una
oportunidad para que sus intereses sean tomados en cuenta en el marco de la
negociación, sobre todo en aquellos temas en los que se verá afectado de manera
directa.

Es importante aclarar que en la conciliación NO HAY TUTELA DE LOS DERECHOS

DEL NIÑO (A) , pero tiene un efecto directo en la forma en que el niño se inserta en la
familia a partir de la resolución del conflicto.

Darle al niño (a) esa participación permitiría:

Reconocer al niño (a) en su calidad de persona.

Crea un espacio para que ejerza su derecho a ser escuchado.

Reconocer su capacidad para tomar decisiones (sobre todo en aquellos temas que los
afectan directamente, por ejemplo el tema de las visitas).

Este planteamiento pretende romper con estructuras autoritarias y paternalistas acerca

de "lo que es mejor para el niño (a)" desde la perspectiva del adulto. Algunas de las
ventajas de involucrar a los niños (as) en el proceso de resolución del conflicto a
través de la conciliación, son: Personaliza a los niños (as). Posibilita que den su
opinión sobre los puntos que les afectan. Permite visualizar las necesidades
auténticas. Se ha considerado también que en este planteamiento se deben
contemplar algunos riesgos, a saber: Puede involucrar a los hijos en otras áreas del
conflicto. Puede favorecer el que "tomen partido". Puede generar reacciones adversas
en los padres.

A pesar de lo anterior, y tomando en cuenta las particularidades de la conciliación en

materia de familia, se trata de aprovechar las ventajas y minimizar los riesgos, y una
de las posibilidades de lograr este objetivo es planificando muy bien la participación de
los niños ( as) en el proceso, procurando que la misma sea:

Opcional: no se trata de generalizar la participación en todos los casos. Se debe

contemplar dicha participación como una alternativa para el niño (a), para la familia y
para el conciliador (a), a la que se puede acceder si la valoración del caso y todas las
partes involucradas así lo considerarán necesario. Se plantea como condición la
valoración de caso en particular porque la participación del niño (a) dependerá de
factores tales como:

La disposición y voluntad del niño (a) para participar en el proceso.

El nivel de escalada en el conflicto: porque si las partes están muy escaladas no se

puede involucrar al niño (a) en una especie de "batalla".

La edad del niño (a): se ha planteado que tomando en cuenta las características del
proceso de conciliación, a partir de los seis o 7 años ya se les puede involucrar en el
proceso, ya sea a través de entrevistas individuales previas a la sesión conjunta de
conciliación (conocidas como "filtro") en las que logren transmitir sus intereses ya su
vez autoricen al conciliador (a) a trasladarlos a la sesión conjunta 103 ; oa través de su
participación directa en las sesiones conjuntas del proceso de conciliación.

Ordenada: el que su participación sea ordenada implicaría una definición clara del
momento en que el niño (a) ingresaría al proceso. No se recomienda que lo haga
desde el inicio puesto que no todos los ejes del conflicto a trabajar en el proceso lo (a)
involucran. Se debe planificar muy bien el cuando y el como de esa participación y
garantizar que la forma de manejar su intervención, va a ser cuidadosa y estratégica.

¿Los beneficios de la conciliación tienen respaldo legal?

Respaldo legal de la conciliación estratégica en materia de niñez y adolescencia

En este orden de ideas, podemos preguntarnos, ¿tienen todos estos beneficios de la
conciliación, respaldo legal?.

Para responder a esta interrogante, debemos recordar que los derechos de los niños y
las niñas, han ido evolucionando a lo largo de la historia y hoy día están compuestos
por normativa que los identifican como legislación claramente consolidada y
autónoma, por lo que podemos afirmar que en efecto, sí se tiene respaldo legal para
poder utilizar la conciliación estratégica en materia de niñez y adolescentes.

Sin embargo, el mundo adulto, especialmente quienes debemos vigilar por la correcta
aplicación de esos derechos, muchas veces desconocemos a fondo esa normativa y
en especial, somos partícipes de un modo de pensar que los ubica aún, como "objetos
sociales" a carga del mundo adulto en su forma de pensar o actuar, dejando de lado el
cambio de "paradigma" que se proclama desde vieja fecha, por las organizaciones
internacionales que promueven el respeto de sus derechos como personas.

Para comprender la trascendencia de esa problemática, interesa aclarar el concepto

de paradigma, ya que aunque común en la jerga de derechos de niñez y adolescencia,
muchas veces no se asimila en toda su plenitud. Se dice así, que paradigma es:

"cierto ponen número de reglas, principios, estructuras mentales, instrumentos,

normas culturales y/o prácticas, que orden en el mundo antes de que lo estudiemos
más a fondo." (Fourez, 1994, p.76).

Por ello se afirma que, en esta materia, debemos pasar del paradigma de la "situación
irregular" al de la "protección integral". Cada vez que enfrentamos una situación en la
que se debate el derecho de una persona menor de edad, como ejemplos, debemos al
menos preguntarnos: ¿cuáles son mis normas culturales o prácticas respecto de este
problema? ¿Qué pienso respecto de niñas o niños en esta circunstancia? ¿Cómo está
ordenado mi mundo para comprender ese hecho social? ¿tengo la convicción de que
es importante escucharlo (a), o creo que mi experiencia como adulto me permite
conocer sus necesidades reales?. De las respuestas que surjan, nos daremos cuenta
en qué paradigma estamos mentalmente ubicados, para atender un proceso que
involucre a personas menores de edad. Recordemos, en esencia, que es cada uno de
estos paradigmas.

Respecto de la niñez y la adolescencia, han existido dos paradigmas básicos: el de la

situación irregular y el de la protección integral. Realmente el primero fue identificado
como constructor meramente social, reflejado luego en la normativa y el segundo, se
ha ido creando en sentido contrario, a partir del rescate de los derechos humanos para
esa población. Esto es, que se han ido creando leyes que protegen a ese grupo social,
para que la población adulta las respete y las haga valer en cualquier
circunstancia. De ese modo se intentó dar el salto cualitativo de paradigma.

Los elementos esenciales que componen ambos paradigmas son: Para el reconocido
como "Situación irregular"; las características de los niños y las niñas son:

1. Sujetos pasivos de intervención jurídica, OBJETOS no sujetos.

Figura de los jueces paternalistas, omnipotentes y sus decisiones discrecionales.

Judicialización de los problemas vinculados a la infancia en situación de riesgo.

Criminalización de la pobreza.
Negación explícita y sistemática de los principios básicos y fundamentales de derecho,
así como de los derechos y garantías de las personas menores de edad.

De otra parte, el paradigma de la protección integral, nos permite atender a la niñez y

la adolescencia, bajo las siguientes características:

instrumentos normativos aplicables a toda la categoría de infancia o adolescencia.

Se reconoce a las personas menores de edad como sujetos plenos de derechos.

Se extrae a los órganos jurisdiccionales la función asistencialista.

Se evita la intervención (exclusivamente) en casos de riesgo social.

Se fortalece el principio de igualdad ante la ley.

Utilización en forma excepcional de la sanción de prisión.

Se tiende a la eliminación de eufemismos falsamente tutelares.

¿En qué paradigma podemos identificar nuestra forma de pensar y actuar respecto de
la niñez y la adolescencia?

Dependiendo de las respuestas que construyamos a preguntas como las indicadas,

así será el abordaje adecuado del caso, y especialmente, para el tema que nos ocupa,
nuestra disposición para atender los criterios de las personas menores de edad,
durante una conciliación en la cual, sus intereses personales estén en discusión.

Ahora bien, la normativa que compone el nuevo paradigma es la siguiente:

Convención sobre los derechos del Niño.

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad
(Reglas de Beiging).

Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil.

Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia. (Directrices del

Riad).

Convenio 138 y la recomendación 146 de la OIT.

Carta de la UNESCO sobre la Educación para Todos.

Código de la Niñez y la Adolescencia.

Como sabemos, este último fue promulgado en Costa Rica, pretendiendo dar
contenido a ese derecho naciente de la Niñez y la Adolescencia. En él se incorporan
una serie de principios rectores que constituyen los parámetros fundamentales que
deben normar las relaciones entre los niños, niñas, adolescentes, adultos, adultos,
tanto en la esfera de la vida pública como en el ámbito privado. Estos principios son de
interés público y por consiguiente, su defensa o restitución en caso de amenaza o
violación nos atañe a todas las personas.

La premisa fundamental de la Doctrina de la Protección Integral es el principio rector

de Interés Superior de la persona menor de edad, base para la interpretación y
aplicación de la normativa de la niñez y la adolescencia. De ese modo, se establece
una línea de acción de carácter obligatorio para las instituciones públicas, las
entidades privadas de bienestar social, los tribunales de justicia, las autoridades
administrativas y los órganos administrativos.

Se impone al mundo adulto, en todas sus manifestaciones, la responsabilidad de

establecer las condiciones para el ejercicio de una nueva ética y el deber de encontrar
en este principio el límite de su discrecionalidad en la toma de decisiones con respecto
a la niñez y la adolescencia. , dentro del marco de los derechos humanos. No
solamente estamos ante un cambio cualitativo, sino además, alterativo de la visión de
la niñez y la adolescencia, ellas y ellos deben ser respetados como sujetos de
derechos, con potestades frente al mundo adulto.

Por ello, para determinar qué es el interés superior del niño y la niña, se deben tomar
en cuenta, los artículos 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño (y la Niña) y
el artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia, así como los siguientes
aspectos:

Son personas en condición peculiar de desarrollo, con derechos exigibles.

Tienen derecho a su familia, si por causas excepcionales no pueden estar con ellas,
tienen derecho a una familia de su comunidad, y por excepción, fuera de ella.

Tienen derecho a su desarrollo integral, físico, psíquico y social, lo que deben

garantizar los adultos, en forma individual y social.

Es lo que mejor procurar al niño un ambiente que le permita preparar para una vida
independiente y responsable.

Toda acción u omisión en contra de este principio constituye un acto discriminatorio,

que viola los derechos fundamentales de esa población.

El Código de la Niñez y la Adolescencia, promulgado en Costa Rica, a partir de 1996,

está compuesto por cinco títulos, cuyos contenidos permiten hacer efectivos los
derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño. Son regulaciones
que apenas empiezan a ejecutarse en el país, y que requerirán de mucho compromiso
de la sociedad civil y de las instituciones del estado para convertirse en una realidad.

Se establecido en ese instrumento jurídico mediante ocho capítulos básicos, los

siguientes derechos:

Derechos y Libertades fundamentales, entre ellos: a. Derecho a la vida, b. Derecho de

protección estatal, c. Derecho a la libertad, d. Derecho al libre tránsito, e. Derecho al
resguardo del propio interés, f. Derecho a la libre asociación, g. Derecho a la
protección ante el peligro grave, h. Derecho a la información, entre otros.

Derechos de la personalidad, a saber: a. Derecho a la identidad, b. Derecho a la

integridad, c. Derecho a la privacidad, d. Derecho al honor, e. Derecho a la imagen.

Derecho a la vida familiar ya percibir alimentos.

Derecho a la salud.

Derecho a la Educación.

Derecho a la Cultura, recreación y al deporte.

Régimen especial de protección al trabajador adolescente.

Derecho de Acceso a la Justicia.

Como puede advertirse, la normativa de niñez y adolescencia es comprensiva de

derechos que aún no se asumen como propios de esa población en la vida
cotidiana. Para citar ejemplos, recordemos como son explotadas las niñas en el
comercio sexual de nuestro país, como deben trabajar niños los y las niñas para
obtener alimentos, cuántos deambulan por las calles de nuestras ciudades y cuantos
niños, niñas y adolescentes, son utilizados en los procesos judiciales por sus
progenitores, para aferrarse a una lucha por obtener el poder que da el saberse
victorioso en una contienda judicial.

Ahora bien, ¿cuántos estamos realmente dispuestos a escuchar y tomar en cuenta las
opiniones de las personas menores de edad?

Si aún tiene alguna duda sobre si debe o no escucharlos, hagamos un breve recorrido
por la legislación que regula el punto:

En el Código de la Niñez y la Adolescencia, se establecen entre otros, estos derechos

de las personas menores de edad, de interés para una conciliación estratégica:

Derecho a ser escuchado (a)

Artículo 105, en el que se establece que " Las personas menores de edad tendrán
participación directa en los procesos y procedimientos establecidos en este Código y
se escuchará su opinión al respecto. La autoridad judicial y administrativa siempre
tomará en cuenta la madurez emocional para determinar cómo recibirá la opinión.
Para estos efectos, la Corte Suprema de Justicia establecerá las medidas adecuadas
para realizar entrevistas, con el apoyo del equipo interdisciplinario y en presencia del
juez".

Artículo 107, en donde se enuncian los derechos de las personas menores de edad en
los procesos, claramente se establece que: "En todo proceso o procedimiento en que
se discutan materiales disposiciones de este Código, las personas menores de edad,
tendrán derecho a lo siguiente: a) ser escuchadas en su idioma y que su opinión y
versiones sean consideradas en la resolución que se dice, b) contar con un traductor o
intérprete y seleccionarlo cuando sea necesario, c) acudir a las audiencias en
compañía de un trabajador social , un psicólogo o cualquier otro profesional similar o
una persona de su confianza".

Artículo 158, que define taxativamente que en los procesos de conciliación "En todo
asunto que se someta a conciliación e involucre los derechos consagrados en este
Código, las personas menores de edad afectadas y sus representantes deberán estar
presentes, bajo pena de nulidad del acuerdo. Los menores podrán estar acompañados
de una persona de su confianza. El conciliador deberá escuchar la opinión de las
personas menores de edad tomando en cuenta su madurez emocional. Cuando la
opinión de un adolescente concurra con la de su representante, será vinculante para
establecer el acuerdo. ".

En este punto, me interesa destacar el pensamiento del licenciado Diego Benavides

sobre el tema, ya que él ha aportado un interesante análisis sobre la presencia y
opinión del niño en el proceso de conciliación, invitando a ponderar varios aspectos
involucrados, con el fin de evitar. una aplicación literal de la norma, que conculque el
verdadero espíritu de esta, en la medida que indica que la persona menor de edad
debe estar presente en el acuerdo, bajo pena de nulidad. En primer lugar, señala que
es absolutamente acorde con la doctrina actual, la participación de los niños en los
procesos de conciliación, como una oportunidad para que sus intereses sean tomados
en cuenta en el marco de la negociación, sobre todo en aquellos temas en que se verá
afectado de manera directa. Con ello, refiere el especialista, se permite efectivizar al
niño en su calidad de persona y crear un espacio para que sea escuchado,
reconociéndole capacidades para tomar decisiones. Sin embargo, la especial atención
de no involucrarlo en otras áreas del conflicto que se está discutiendo, impone la
necesidad de aprovechar las ventajas del proceso conciliatorio, minimizando los
riesgos y una de las posibilidades de lograr ese objetivo, es planificar la participación
de la persona. menor de edad, procurando que sea opcional, como se citara en la
primera parte de esta ponencia, tomando en cuenta la disposición del niño o niña para
participar en el proceso, el nivel de escalada del conflicto, la edad de la persona menor
de edad. , que su ingreso al proceso sea de manera ordenada, planificando el cuándo
y el cómo, de manera que se garantiza que su participación sea cuidadosa y
estratégica, para que, finalmente considere que una lectura integral del ordenamiento
de protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia, impone como
interpretación de esta norma que se analiza, que no en todos los casos en que se
realiza una conciliación sobre un tema de niñez y adolescencia, la persona menor de
edad, debe estar presente al momento específico de la conciliación . Debe estimarse
su presencia, si su edad, desarrollo evolutivo y otras circunstancias de la persona
menor de edad en concreto establecen que el caso es idóneo para potenciar su
participación en el proceso. De esta forma, el licenciado Benavides invita a realizar la
interpretación del artículo 158 del Código de la Niñez y la Adolescencia, tomando en
consideración los artículos 8, 9 y 112 de ese mismo cuerpo legal, haciendo así
prevalecer las circunstancias de edad, madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales del niño y adolescente y los criterios que caracterizan su
interés superior.

Derecho a ser parte en los procesos judiciales:

Artículo 10, en él, se estila el disfrute de sus derechos, y dice, en lo que interesa: la
persona menor de edad será sujeta de derechos y goza de todos los inherentes a la
persona humana y de los específicos relacionados con su desarrollo, excepto de los
derechos políticos de conformidad con la Constitución Política de la República. No
obstante, deberá cumplir las obligaciones correlativas consagradas en el ordenamiento
jurídico.

Artículo 40, que prevé el derecho de acceso a la justicia para exigir alimentos.

Artículo 108, que les da legitimación para actuar como partes, personalmente, a los
mayores de quince años, cuando así lo autorice el Código especializado (el caso está
previsto para la materia laboral). Y en los demás casos, deben ser representados por
quienes ejercen la autoridad parental o por el Patronato Nacional de la Infancia cuando
corresponde.

Artículo 126, que regula las condiciones que deben tener las audiencias en las que
participen las personas menores de edad. Este aspecto ha sido ampliado en el Poder
Judicial, mediante las Directrices para minimizar la revictimización de las personas
menores de edad en proceso penal, aprobadas por la Corte Plena en la sesión IXX-02,
del 6 de mayo del 2002, las que, aunque pensadas. para materia penal, como su
nombre lo indica, deben servir como guía para las demás materias, y no se podría
descartar que, su atención sea adecuada para las conciliaciones.

Todo este articulado citado, tiene como cometido principal, servir de sustento legal
para la consolidación de los derechos de las personas menores de edad en la realidad
judicial, especialmente, el derecho a ser escuchado ya que sus opiniones sean tenidas
en cuenta, para las decisiones. que deban tomarse en asuntos de su interés.

Ahora bien, es preciso indicar que el reconocimiento de la capacidad jurídica a las

personas menores de edad, no es plena. En el caso de las niñas, niños y
adolescentes, su capacidad debe ser entendida dentro de los límites de su especial
condición de desarrollo, pero siempre, diferenciándolas de la capacidad de sus
progenitores o representantes y, por tanto, son susceptibles de ser tomados en
Consideración activa en los asuntos cuyos derechos sean de por medio, conforme,
repito, su madurez y grado de discernimiento.

Por otro lado, también interesa destacar que el hecho de que los niños, las niñas y
adolescentes asuman la condición de sujetos de derechos, trae consigo aparejado, la
atribución de responsabilidades. La relación derecho-deber igualmente es aplicable
para ellos, tomando en cuenta, la etapa de desarrollo en que se encuentra la persona.

Ahora bien, con todo ello, se mantiene totalmente en vigencia la autoridad parental,
entendida como un "poder legítimo" de los adultos, que debe ser ejercido en procura
de asegurar la protección y cuidados que son necesarios para el bienestar de todo
niño, niña. o adolescente.

La propuesta del Código de Niñez y Adolescencia, ha tomado muy en cuenta la

adopción de mecanismos democráticos de plena participación, de modo que en la
materia de interés que –conciliación- se incluye en su normativa todo un capítulo para
su regulación.

Al integrar e interpretar esta normativa particular, deben atenderse todos los derechos
consagrados a lo largo del cuerpo legal, de ahí que, el derecho a opinar en los asuntos
que les atañen, se constituye en una garantía de participación a todo nivel de la toma
de decisiones. Su opinión, es vista entonces con un carácter fundamental dentro de
los procesos, garantizándole un papel protagónico a esta población, con el fin de
satisfacer sus necesidades, derechos e intereses.
Finalmente, debe destacarse que, pese a que la conciliación se mantiene en ese
cuerpo normativo como un proceso alternativo al judicial contencioso, las bondades de
su aplicación analizadas, permiten afirmar que, lejos de poder considerar como
alternativo, deberá de atenderse como principal.

No en vano en la materia familiar, se estila la conciliación como un principio procesal

pilar dentro de los procesos. Se dice, para justificar esa prioridad que:

"La conciliación es el medio de superar diferencias procurando la pacificación de la

contienda mediante el avenimiento de las partes...El propósito conciliatorio debe
caracterizar los sistemas procesales aplicables al fuero de familia y ha de permanecer
vivo a lo largo de todo el procedimiento. .." (1999, Bertoldi, Ferreira, pág. 27).

Se visualiza de este modo, como tesis de principio, que el medio conciliatorio permitirá
construir alternativas y permitir satisfacción a las partes en la medida que sus
perspectivas del problema, se han tomado en cuenta para la construcción de las
soluciones. Estas últimas, elaboradas a partir del parecer, del criterio de todos los
involucrados, y no particularmente, del criterio de un tercero que ante el conflicto, no
tiene más alternativa que dar una respuesta construida a partir de la previsión legal
para casos como el que han sometido a su conocimiento. Alternativa que, como todos
conocemos, no necesariamente atenderá las necesidades particulares de todos los
miembros del grupo familiar, sino que, deberá constreñirse a las pretensiones de las
partes en sus memoriales de demandada, así como a aquellas que resulten de
pronunciamiento obligado por los derechos. que se requiere determinar.

En definitiva, es a través de la conciliación, que se logra abordar el problema familiar

en forma integral y por ello, una nueva visión de este medio para resolver los
conflictos, urge para la niñez y adolescencia, la medida que su acceso a la justicia
mediante la oralidad, es una alternativa viable para garantizar el pleno goce de sus
derechos.