Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Mag.

En Dº Procesal, Doctor en Derecho

Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 1

TABLA DE ABREVIATURAS

Código de Procedimiento Civil CPC Juez de Letras en lo Civil JL

Constitución Política CPR Corte de Apelaciones IC o CA
Código Civil CC Corte Suprema CS
Código de Comercio CdeC Ley 20886 sobre tramitación electrónica LTE
Código Penal CP Por ejemplo P/E:
Código Procesal Penal CPP Decreto Ley DL o D.L.
Código Orgánico de Tribunales COT

BIBLIOGRAFÍA

1.- ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Las cautelas procesales, Librotecnia, 2011.

2.- CORTEZ MATCOVICH, GONZALO, La tutela cautelar en el proceso civil, Thomson Reuters, 2017.

3.- MARIN GONZÁLEZ, JUAN CARLOS, Las medidas cautelares en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2004.

PREPARACION Y ASEGURAMIENTO DE LOS JUICIOS

Este es el nombre con que tradicionalmente se ha conocido el tema de las medidas prejudiciales y
precautorias en nuestro CPC. Al efecto precisaremos conceptos y analizaremos pormenorizadamente
este trascendente tema.

Bajo este acápite se comprenden dos temáticas que tienen objetivos diversos, pero relacionados:

- Las medidas prejudiciales pueden tener diversas pretensiones para ser producidas o realizadas
antes de comenzar el pleito, sea relativos a información para demandar, sea prueba que puede
destruirse o hacerse imposible de obtener, o cautelares para asegurar el resultado del posterior
litigio,

- Las medidas cautelares que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio, esto es, que exista
la posibilidad de que mientras se discute el pleito no vaya a desaparecer o disminuir el valor
(entre otros) del objeto discutido u otros que puedan permitir que se entregue al demandante
si gana el juicio o se embargue y remate (dependiendo de pretensión).

En general ambas tienen en común que se hacen cargo de la incidencia del tiempo respecto de un
procedimiento civil que, como todos (o casi, por ejemplo flagrancia procesal penal), es un conjunto de
trámites que se van desenvolviendo a lo largo del tiempo y no se agotan en un solo acto o audiencia.
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MEDIDAS PREJUDICIALES

I.- Reglamentación: Están reglamentadas en el Título IV del Libro II, entre los Art.s 273 a 289 del Código
de Procedimiento Civil, así como, en el Art. 253 CPC. No obstante, son aplicables a cualquier otro
procedimiento, debido a que se encuentran reguladas en las normas del Juicio Ordinario, el cual tiene
carácter de supletorio de todos los otros procedimientos civiles. También se hace referencia a ellas en
el Art. 178 COT, en cuanto alteran las normas generales de distribución de causas.

II.- Concepto: Se les define

- Tradicionalmente como aquellos "actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por
objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas y/o asegurar el
resultado de una pretensión que se hará valer en el proceso."

- Como un conjunto de peticiones que se pueden formular por quien pretende demandar a fin de
obtener del futuro demandado, previo al inicio del litigio, información para plantear adecuadamente
el libelo, obtener prueba anticipadamente que se puede destruir o hacer imposible, asegurar el
resultado del pleito futuro en el caso de que el potencial actor obtenga en el juicio, sin perjuicio de
otras finalidades que se establecen por cada legislador.

De esta definición se deduce la clasificación de estas medidas prejudiciales en preparatorias o

informativas, probatorias y precautorias atendido el objeto que persiguen.

III.- Características:

a) Son prejudiciales: Se deben solicitar, sustanciar y resolver antes de la existencia del juicio (Art.
253 CPC). Normalmente se entiende que hay “juicio”, o que está trabada la litis, una vez que se
ha notificado la demanda;

b) Son de aplicación general: Se aplican a toda clase de juicio civil (reglamentados en el Libro II
CPC – Procedimiento Ordinario de mayor cuantía -, con carácter supletorio respecto de todos
los otros procedimientos según el Art. 3 CPC).

c) Deben reunir un Requisito General Común: (Art. 287 CPC) El que la solicite debe expresar en el
escrito en que se plantea:

- La acción que se propone deducir y

- Someramente sus fundamentos, de hecho y de derecho.

En este punto se utiliza la palabra “acción” como sinónimo de pretensión.

d) Solicitante:
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El sujeto legitimado para solicitarlas es el futuro demandante.

El futuro demandado, por regla general no puede solicitarlas, aunque excepcionalmente puede solicitar
medida prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado y
las medidas prejudiciales probatorias (Art. 288 CPC)

A.- Medidas Prejudiciales Preparatorias o informativas

i.- Concepto: Son aquellas que tienen por objeto preparar la entrada al juicio y cuyo titular es
generalmente el futuro demandante (Art. 273 CPC)

Excepcionalmente el futuro demandado es titular solo respecto de la medida prejudicial preparatoria

de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado.

ii.- Requisitos:

l General:

El solicitante debe expresar: la acción que se propone deducir y

someramente sus fundamentos.

En el caso del demandado, éste deberá señalar:

- Quién lo pretende demandar y

- El fundamento de la demanda que se pretende deducir en su contra.

l Específico:

Que a juicio del tribunal sean necesarias para preparar la entrada al juicio.

Excepcionalmente, en el caso del reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado, basta
con cumplir con el requisito general.

iii.- Medidas prejudiciales posibles de disponer:

Las medidas prejudiciales preparatorias reglamentadas por el legislador se encuentran contenidas en

el Art. 273 CPC, y son las siguientes:
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1. Declaración Jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para aparecer en juicio o a su
personería o al nombre y domicilio de sus representantes. Se refiere a 3 aspectos diferentes:

1.1.- Capacidad del demandado para parecer en juicio.

1.2.- Personería que él tiene para representar a una determinada persona.

1.3.- Nombre y domicilio que eventualmente pudieran tener sus representantes.

Esto es importante porque en caso de desconocerse alguno de estos tres elementos no se está en
condiciones de cumplir con los requisitos de toda demanda, y en consecuencia pueden operar:

- Que el Juez no de curso a la demanda, sanción del Art. 256 CPC, o

- Una excepción dilatoria, Art. 303.

Procedimiento

Si el tribunal acepta la medida solicitada, cita al futuro demandado para que concurra a una audiencia
prefijada a prestar la declaración jurada, siendo el ministro de fe de la actuación el secretario del
tribunal – o quien lo subrogue-.

Si el sujeto:

- No concurre, o

- Concurriendo se niega a declarar categóricamente,

se le pueden imponer con alguna de las siguientes medidas establecidas en el Art. 274 CPC:

i. Multas, las que no pueden exceder de los 2 sueldos vitales.

ii. Arrestos de hasta 2 meses determinados prudencialmente por el tribunal.

Lo anterior, sin perjuicio de repetir la citación y el apercibimiento en el caso de mantenerse la actitud

desobediencia.
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2. Exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar:

Toda obligación de dar contiene la de entregar, y si es de cuerpo cierto la de conservar hasta la entrega
(Art. 1548 CC).

El indagar procesalmente si la especie o cuerpo cierto se encuentra o no en poder del deudor, tiene
gran importancia, fundamentalmente para configurar los requisitos que permiten interponer la acción
ejecutiva.

Se necesita un título ejecutivo, el cual debe contener una obligación que sea líquida, actualmente
exigible y no prescrita.

En efecto, podrá interponerse directamente la demanda ejecutiva si la especie o cuerpo cierto debida
se encuentra en poder del deudor (Art. 438 Nº1 CPC). Si no está en poder del deudor, la obligación no
es líquida per se, y será necesario realizar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva de
avaluación por un perito de la especie o cuerpo cierto debido que no se encuentra en poder del deudor.

Procedimiento

Si el tribunal accede a la solicitud, se cumplirá la medida ordenando al futuro demandado que:

- muestre el objeto que debe exhibirse o

- autorice al interesado para que lo reconozca, siempre que se encuentre en poder de él.

Si por el contrario, resultase que la cosa está en poder de un tercero el futuro demandado cumple
expresando:

- el nombre y la residencia de dicho tercero, o

- el lugar donde el objeto se encuentre.

La sanción que contempla el legislador para los efectos de impedir que se incumpla con esta medida
son:

■ Decretar multas o arrestos igual a la medida anterior, Art. 274.

■ Allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide, Art. 275.

Lo interesante de esta medida es que los apercibimientos de estas sanciones no solo proceden contra
el futuro demandado, sino también contra los terceros que tuvieren la cosa en su poder, aunque no
vayan a ser parte del futuro juicio (Art. 276 inciso final CPC).
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3. La Exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros

instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a algunas personas.

El cumplimiento de esta medida se lleva a efecto fijando una audiencia para la exhibición de los
documentos, y citando a las partes a concurrir a ella.

En el caso de no cumplirse se puede disponer conforme al Art. 277 CPC1:

l Decretar multas o arrestos igual a las anteriores.

Apercibimientos
l Allanamiento, al igual que Art. 275.

l Sanción Procesal: La parte que se negó a exhibir y tiene en su poder los documentos, pierde el
derecho de hacerlos valer después en juicio, a menos que:

- La otra parte los haga valer en apoyo de su defensa;

- Si justifica que no los pudo exhibir antes; o,

- Si el documento se refiere a hechos diferentes a aquellos que motivara la solicitud de

exhibición.

4. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que es parte el solicitante, sin
perjuicio a lo dispuesto en los Art.s 42 y 43 del Código de Comercio.

Es una exhibición de carácter parcial, sólo en la parte en que tengan relación con el negocio del
solicitante. Los tribunales no pueden ordenar de oficio ni a instancia de parte la manifestación de
reconocimiento general de los libros de contabilidad, a excepción de ciertos casos especiales como
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y
quiebras.

A diferencia de la medida anterior, esta se practica:

- En el lugar en que se encuentren los libros, y

- En presencia del dueño de los mismos o de la persona que él comisione, y de un ministro de fe.

1 Este Art. tenía antes mayor importancia porque permitía obtener los denominados documentos fundamentes de la demanda, haciendo coincidir
una carga procesal del futuro demandante con la del demandado. La sanción por no acompañar los instrumentos era apercibir al que no exhibe y era la
misma del antiguo Art. 255 CPC. El Art. 277 CPC esta modificado, toda vez que hoy no es necesario acompañar documento alguno a la demanda. Ello no
obsta al deber de acompañar documentos que digan relación con la comparecencia, que sin ser fundantes, son relevantes para proveer el escrito como la
representación de una persona o sociedad, o mandato judicial.
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Si el comerciante se niega a exhibir los libros se pueden imponer las sanciones o disponer los
apercibimientos:

- Los 3 mismas ya analizadas: multa, arresto y allanamiento

- Más una adicional de carácter procesal, contemplada en el Art. 37 CdeC: Se tendrán como
fidedignos los libros arreglados por el colitigante, sin admitírsele ninguna prueba en contrario.

Es indispensable considerar algunas normas vigentes respecto de los comerciantes:

- Art. 44 CdeC dispone que no obstante se exhiban los libros, si éstos no están arreglados
conforme a la ley, se juzgará al demandado por los libros del colitigante, pero si podrá rendir
prueba en contrario.

- Conforme a los arts. 42 y 43 CdeC no se puede disponer la exhibición general, sino sólo parcial,
de los libros de comercio salvo en casos de “sucesión universal, comunidad de
bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y
procedimiento concursal de liquidación.”

5. Reconocimiento Jurado de Firma puesto en Instrumento Privado:

Presenta 2 características distintivas respecto de las medidas prejudiciales preparatorias o informativa

analizadas precedentemente:

■ Son decretadas en todo caso, sin necesidad de cumplir con el requisito específico.

■ Es la única medida prejudicial preparatoria o informativa que puede ser solicitada por el
futuro demandado y no solo el futuro demandante.

Existe la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento

privado que se contempla en los Arts. 434 N°4, 435 y 436 CPC. Este es otro reconocimiento de firma,
distinto de aquel.
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Nº De la vía ejecutiva Prejudicial informativa

1. Procedimiento similar Ídem

2. se persigue es precisamente preparar la vía se busca tener un medio probatorio para

ejecutiva, cuando hay título ejecutivo hacerlo valer en un juicio declarativo
imperfecto

3. Si en la vía ejecutiva el sujeto niega su firma, Si la niega en la medida prejudicial, igual se

no hay título ejecutivo puede demandar.

El procedimiento para ambas es común:

i. Se presenta el escrito con la solicitud de reconocimiento de firma puesto en instrumento

privado bajo los apercibimientos que correspondan.

ii. Se notifica personalmente al afectado y por el estado diario a la otra parte (al solicitante).

iii. El tribunal concede un plazo o cita a una audiencia para que el demandado concurra a
reconocer su firma. El plazo es judicial y por lo tanto prorrogable.

iv. Actitudes que puede asumir la persona citada a reconocer firma:

- Concurre y niega la firma: fracasa la medida prejudicial y no hay reconocimiento de ese

documento.

- Concurre y reconoce su firma: se tiene por reconocido el documento.

- Concurre y da respuestas evasivas: el interesado solicita al tribunal una resolución

teniendo por reconocido el documento (reconocimiento tácito).

- No concurre: es necesario que el interesado le solicite al tribunal que dicte una

resolución teniendo por reconocido el documento. (reconocimiento tácito).

Al igual que respecto de la gestión preparatoria, es importante diferenciar esta medida de la absolución
de posiciones. Las principales diferencias son que en la prejudicial sólo se cita por una vez al demandado
y su inasistencia basta para el reconocimiento, y que mientras en la absolución de posiciones se
configura una prueba de carácter confesional, en la prejudicial se configura prueba instrumental.
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B.- Medidas Prejudiciales Probatorias:

I.- Concepto: Son aquellas que tienen por objeto asegurar pruebas que podrían desaparecer antes de
la entrada al juicio.

II.- Requisito especial: Se requiere como requisito general el peligro en la demora (periculum in mora)
que consiste en que existe una prueba urgente de rendir y la dilación sea causa de su desaparición. La
dilación puede originarse en la iniciación del juicio o en el inicio del término probatorio.

III.- Medidas prejudiciales probatorias que se pueden disponer:

B.1. Inspección Personal del Tribunal, Informe de Peritos nombrados por el mismo Tribunal o
Certificado de Ministro de Fe: Se trata de tres medidas diferentes pero incorporadas en una sola
norma:

■ Inspección Personal del Tribunal: Se aplican las reglas generales.

■ Informe de Peritos: Tiene la particularidad de que los peritos los nombra directamente
el tribunal y no las partes como en la prueba pericial, en que el tribunal sólo interviene
a falta de acuerdo.

■ Certificado de Ministro de Fe: Solo existen 2 disposiciones del CPC que se le refieren y
de las cuales se desprende que se realiza por orden del tribunal y que tiene valor de
plena prueba (Art.s 281 y 427 CPC)

Los requisitos de esta medida son:

- Cumplir con el requisito general de todas las medidas prejudiciales (señalar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos), y

- Requisito específico: que exista peligro inminente de un daño o perjuicio o que se trate de
hechos que pueden fácilmente desaparecer.

Se decretan "con conocimiento" del futuro demandado, si éste se encuentra ya sea en el lugar del
asiento del tribunal que los decreta, o donde deban ejecutarse.

En los demás casos deberá notificarse al defensor de ausentes (Art. 289 CPC).

Se ha discutido bastante el alcance de la voz "audiencia" que utiliza el Art. 289 CPC:

i. Algunos han interpretado que significa que las medidas prejudiciales probatorias pueden
decretarse sin necesidad de notificar al futuro demandado, haciendo primar al Art. 289
por sobre el Art. 281.
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ii. Otros sostienen que en estos casos no se aplicará el Art. 289 por primar el inciso 2° del
Art. 281, por cuanto éste sería de carácter especial.

B.2.- La Confesión Judicial: Art. 284 CPC.

Requisitos especiales:

- Además del requisito general de todas las medidas prejudiciales (señalar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos),

- requisito específico: que exista motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve
tiempo del país.

Se le puede exigir como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados
previamente de conducentes por el tribunal, el que fijará día, hora y lugar para la audiencia.

Sin embargo, se diferencia de la absolución de posiciones como medio de prueba en que:

- El tribunal debe conocer las preguntas y

- Además debe calificarlas previamente de conducentes (a diferencia de lo establecido en el Art. 387

CPC).

Si el sujeto citado no concurre, se le dará por confeso en el curso del juicio, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia.

B.3.- Obligación de Constituir Mandatario Judicial:

Tiene el mismo fundamento de la medida prejudicial de confesión. Lo que se persigue es que la persona
cuya ausencia se teme, constituya un apoderado en el lugar donde vaya a producirse el juicio.

Este apoderado debe tener facultades de mandatario judicial, además poder responder de las costas y
multas a que puede ser condenado el mandante (Art. 285 CPC).

Si:

- No se constituye el mandato, o

- El mandatario carece de facultades suficientes,

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el tribunal de inmediato procederá a designar un curador de bienes ad – litem, sin ir a las normas
contempladas en el Libro IV del CPC.

Esta medida más que ser probatoria, se asimila:

- A una preparatoria o informativa al determinarse a quien debe emplazarse, o

- En cuanto a la sanción a una cautelar.

B.4.- Examen de Testigos:

Su requisito específico es que, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de no poder
recibirse oportunamente la prueba testimonial.

Los testigos que sean citados en virtud de esta medida, declararán sobre los puntos que indique el
actor, calificados previamente de conducentes por el tribunal.

El inciso 2° del Art. 286 CPC establece expresamente la necesidad de que para la práctica de esta
medida se de previamente conocimiento a quien se pretende demandar, sólo cuando se halle en el
lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración (en los demás casos se procederá
con intervención del defensor de ausentes).

Respecto del resto del procedimiento se aplican las reglas generales.

B.5. Respecto del Mero Tenedor:

El Art. 282 CPC, se pone en la situación de que al que se pretende demandar como propietario de una
cosa, resulta ser un mero tenedor. En este caso, el futuro demandante podrá citarlo a fin de que:

■ Declare bajo juramento el nombre y residencia de la persona bajo cuyo nombre tiene la
cosa, esta persona viniendo a ser propietario o poseedor.

■ Debe exhibir el título de la tenencia. Si expresa no tener título escrito, debe declarar bajo
juramento que carece de él.

■ Si se niega a cualquiera de estos se le podrá apremiar con multas o arrestos.

C.- Medidas Prejudiciales Precautorias:

i.- Regulación: Se encuentran reguladas en los Art.s 279 y 280 CPC, sin perjuicio de lo cual les son
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aplicables las normas del Título 4° del Libro II, en cuanto prejudiciales, y las del Título 5° del Libro II, en
cuanto precautorias.

ii.- Concepto: Se les define como "actos jurídicos procesales anteriores al juicio que tienen por objeto
asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer en el futuro en un proceso en los casos
previstos por la ley."

iii.- Requisitos del escrito: El escrito en el cual se contiene la solicitud de medida prejudicial precautoria
debe contener:

1. Los requisitos comunes a todo escrito y los del Auto Acordado de las Cortes de Apelaciones (pre
- suma), por ser la primera presentación en juicio;

2. Los requisitos sobre la Ley de Comparecencia en Juicio (Patrocinio y poder);

3. Los requisitos comunes a toda medida prejudicial (anunciar la acción a deducir y someramente
los fundamentos de la misma);

4. Los requisitos comunes a toda medida precautoria (Art. 298 CPC):

- Se deben acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del

derecho que se reclama,

- Se limitan a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio;

5. Los requisitos específicos que se contemplan respecto de cada una de las medidas precautorias
que se solicitan; y,

6. Los requisitos específicos de las medidas prejudiciales precautorias (Art. 279 CPC):

è Que existan motivos graves y calificados;

è Que se determine el monto de los bienes sobre los cuales debe recaer la medida
precautoria solicitada.

è Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para responder por los
perjuicios que se originen y multas que se impongan.

iv.- Tramitación:

Presentada la solicitud, el tribunal proveerá: "previamente, constitúyase la fianza" o algo similar. Una
vez constituida, y quedando constancia de ello en el expediente y en el libro o cuaderno de fianzas, se
concederá la medida.
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Subsiste la discusión de si se requiere o no de notificación a la otra parte (sinónimo de audiencia del

Art. 289 CPC) En definitiva, la discusión se resuelve a favor de la opción de que no es necesario notificar,
toda vez que:

a) Rige el Art. 302 CPC (en la práctica se llevan a cabo notificando con posterioridad).

b) Por regla general ninguna medida prejudicial precautoria exige la intervención del futuro
demandado.

c) Normalmente se decretan de plano.

La concesión de una medida prejudicial precautoria, genera para el demandante, una serie de cargas
procesales que deben ser cumplidas por éste, porque de lo contrario se produce la caducidad de la
medida:

a) Interponer la demanda dentro del término de 10 días (ampliable a 30 por motivos fundados).

b) Pedir en la demanda, que se mantengan las medidas precautorias decretadas – y que se acceda
a ello-.

c) Notificar la medida dentro de 5° día, conforme al Art. 302 CPC. Si no se cumple quedan sin efecto
de inmediato, de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración
judicial previa.

Si el solicitante, dentro del plazo de 10 días -ampliable-,

1) No presenta la demanda,

2) Presenta la demanda, pero no solicita que se mantenga la medida, o

3) Presenta la demanda, solicita que se mantenga la medida, pero el tribunal no accede a ello,

se hace aplicable la norma del Art. 280 inciso 2° CPC, y el solicitante queda responsable de los perjuicios
causados, considerándose doloso su procedimiento. Nos encontramos en este caso con una verdadera
presunción de dolo, la cual tiene el carácter de "de derecho": aquí se presume la mala fe.
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MEDIDAS CAUTELARES

I.- Aspectos doctrinarios generales

Distinguimos, además de las medidas desde un punto de vista de estricto rigor, no limitado por la
técnica legislativa del CPC, tenemos:

a) Tutela anticipada o de urgencia, o

b) Tutela cautelar.

En doctrina se consideran también:

1.- Las medidas cautelares: que nunca constituyen un fin por si mismas, sino que están ineludiblemente
preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran
preventivamente. Más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia (CALAMANDREI, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”,
Edit. “El Foro”, 1997, p.44/45).

2.- La medida autosatisfactiva: es el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota –de ahí lo autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo entonces
necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento
(PEYRANO, Jorge W., ”Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, La Ley, 1998-A-
968).

3.- La tutela anticipatoria: es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la
pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable.

II.- GENERALIDADES.

Cuando se habla de medidas cautelares suele confundírseles con las medidas precautorias pese a que
técnicamente son dos cosas distintas, aunque las últimas son una especie de las primeras.

Las medidas cautelares tampoco son exclusivas de los procedimientos civiles, sino que se pueden
presentar en toda clase de procedimientos, toda vez que su objeto es aplicable en cualquiera de ellos,
por cuento tienen como finalidad el asegurar la eficacia de las resoluciones judiciales.

No obstante lo anterior, según el criterio de algunas sentencias de Tribunales superiores, existirían

procedimientos cautelares independientes, como por ejemplo el recurso de protección. Sin embargo,
para otro sector de la jurisprudencia, no existen procesos cautelares independientes, toda vez que la
esencia de las medidas cautelares, es su carácter instrumental, en cuanto están destinadas a asegurar
la resolución de un conflicto por sentencia definitiva en un proceso. El recurso de protección sería un
proceso de urgencia: resuelve el conflicto sin perjuicio de poder usar acciones ordinarias con
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posteridad.

Existen medidas cautelares personales, tales como la detención o la prisión preventiva, y medidas
cautelares reales, como por ejemplo las medidas precautorias y el embargo. Las medidas cautelares
personales, normalmente se decretan para asegurar el éxito de la investigación penal. Por consiguiente,
en materia civil no existen medidas cautelares personales; solo pueden haber medidas cautelares
reales.

III.- Requisitos generales de las medidas cautelares:

Desde un punto de vista doctrinario, se distinguen fundamentalmente 2 elementos o requisitos que

siempre están presentes en las medidas cautelares:

1.- El Periculum in Mora: Peligro en la demora o retardo.

2.- El Fumus Boni Iuris: (el humo que colorea el buen derecho) Apariencia de existencia de la pretensión
que se pretende asegurar. Solo si existe se puede otorgar una providencia cautelar. Esto es existencia
de presunciones fundadas de la existencia del derecho que se reclama (Art. 298 CPC)

IV.- Clasificación de las Medidas Cautelares: (Calamandrei)

1. Instructoras, Probatorias o Anticipadas: Persiguen la fijación y conservación de pruebas

(positivas o negativas) que se utilizarán con posterioridad en un proceso. Persiguen conservar o
asegurar la prueba. Ejemplos de estas medidas en nuestra legislación son las medidas
prejudiciales probatorias en materia civil, y las primeras diligencias del sumario en materia
penal.

2. Cautelares Propiamente Tales: Persiguen impedir la dispersión, distracción u ocultamiento de

bienes por parte del demandado para que una sentencia se pueda hacer efectiva sobre ellos (ej:
medidas precautorias y embargo)

3. Anticipación de Decisión: Se trata de una providencia que contiene una decisión anticipada y
provisoria del conflicto, y que dura hasta que a esta regulación provisoria se sobreponga la
regulación de carácter definitivo. (ej: alimentos provisorios, orden de no innovar, etc.)

4. Cauciones Procesales: Para obtener una cautela se debe rendir una caución. Se llama
contracautela porque la cautela protege al actor, pero la contracautela protege al demandado.

Conforme a la clasificación anterior, podemos deducir que Calamandrei estudia las medidas cautelares
desde el punto de vista de la providencia, de la resolución, mas que del proceso o procedimiento en sí.
En estos términos Calamandrei sostiene que las providencias cautelares tienen características que las
diferencian de las resoluciones en materias de cognición y ejecución, tales como las siguientes:
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V.- Características de las Medidas Cautelares: (Calamandrei)

1. Son Provisorias: Su vigencia se prolonga como máximo hasta la ejecución completa de la

resolución cuyo resultado se ha querido asegurar.

2. Son Instrumentales: La justificación de la dictación de una providencia cautelar radica en la

existencia de peligro y daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional
definitiva. El requisito es experimentación de daño jurídico, no material porque el demandante
siempre tiene daño material mientras no se satisfaga su pretensión, derivado de la demora en
el cumplimiento de una resolución, que puede derivar en que luego no se cumpla la pretensión.
La providencia cautelar solicitada debe tener carácter de urgencia, en cuanto si se demorase, el
daño temido se transformaría en daño efectivo: la existencia de este peligro posibilita la
dictación de una providencia cautelar.

3. Producen Cosa Juzgada Formal Provisional: Implica que la providencia es inmutable, sin
perjuicio de poder ser revisada en el mismo el proceso en el cual se dictó, si cambian las
circunstancias (Rebus Sic Stantibus) Si varían las circunstancias del otorgamiento, la providencia
cautelar puede ser revocada o modificada durante el curso del juicio si varían las condiciones.

4. Son Facultad del Juez: Se discute si constituyen facultades generales insertas normalmente en
el ejercicio de la función jurisdiccional o son excepcionales. Si es general, los jueces pueden
interpretar las normas legales en forma extensiva para otorgar una providencia cautelar. Si es
excepcional, la ley debe ser interpretada restrictivamente. En materia penal, las normas se
interpretan restrictivamente, limitando las facultades del Juez a los casos expresamente
contemplados. Sin embargo, en materia civil, algunos hablan inclusive de un verdadero Poder
Cautelar de los jueces, sobre la base de la norma del Art. 298 CPC. No obstante, esto es bastante
discutido, sobre todo porque el propio Mensaje del Código de Procedimiento Civil establece la
excepcionalidad de las medidas precautorias

REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS EN EL CPC

I.- Generalidades: Se encuentran reglamentadas en el Título 5° del Libro II del CPC, entre los Art.s 290
a 302, y en virtud de lo dispuesto por los Art.s 2° y 3° del CPC, son aplicables a todos los procedimientos
civiles.

II.- Concepto: Al igual que en otras materias de Derecho Procesal, existen una serie de definiciones
que conceptualizan a las medidas precautorias:

a) Fernando Alessandri: "Son aquellas que puede pedir el demandante en cualquier estado del
juicio aún cuando no esté contestada la demanda con el fin de asegurar el resultado de la
acción." Se trata de un concepto absolutamente positivista, que arranca directamente del Art.
290 CPC.
 Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Mag. En Dº Procesal, Doctor en Derecho
Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 17

b) Mario Mosquera: "Son actos jurídicos procesales, realizados exclusivamente por el sujeto activo
del procedimiento, que tienen por objeto asegurar el resultado de la pretensión hecha valer."

III.- Fundamento de las Medidas Precautorias: El fundamento de la dictación de las medidas

precautorias es esencialmente el periculum in mora, o el peligro del daño jurídico que puede derivar
del retardo en la dictación de la sentencia definitiva.

El periculum in mora se manifiesta de distintas formas, dependiendo de la medida precautoria de que

se trate:

a) Secuestro Judicial: temor de que una cosa mueble determinada se pierda o deteriore en
manos de la persona que la tenga sin ser poseedora.

b) Designación de Interventor: el justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa

sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados.

c) Retención: cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o haya
motivo racional para creer que ocultará sus bienes.

d) Prohibición de Celebrar Actos o Contratos: cuando las facultades del demandado no

ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.

El periculum in mora también existe en materia penal, como por ejemplo en la detención o prisión
preventiva, en que existe el temor de que el sujeto eluda la acción de la justicia o continúe con sus
actividades delictivas.

Excepcionalmente el legislador contempla dos casos en que se pueden decretar medidas precautorias,
sin necesidad de probar la existencia del periculum in mora, sino que basta con el fumus boni iuris (la
apariencia del buen derecho):

a) Retención de dineros o cosas muebles que sean objeto del juicio (Art. 295 CPC)

b) Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes que son objeto del juicio, cuando la
acción deducida fuere real (Art. 296 CPC).

IV.- Finalidad de las Medias Precautorias: En términos generales es asegurar el resultado práctico de
la pretensión hecha valer. Los beneficios otorgados al demandante por la dictación de la medida
precautoria deben servir solo para este fin; de lo contrario, constituye una violación de todos los
derechos del demandado. Si no sirve para el cumplimiento de la sentencia definitiva, no se debe
otorgar. Específicamente, las medidas precautorias del CPC están destinadas a conservar física o
jurídicamente los bienes del deudor hasta el cumplimiento de la sentencia.
 Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Mag. En Dº Procesal, Doctor en Derecho
Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 18

V.- Clasificación:

a) En cuanto a su Reglamentación:

i. Ordinarias: son las que se regulan específicamente por el CPC y que son las que aparecen
mencionadas en el Art. 290 CPC.

ii. Especiales: son las contempladas específicamente por el legislador en un procedimiento

diferente al juicio ordinario (ej: suspensión de obra en denuncia de obra nueva - Art. 565
CPC)

iii. Extraordinarias: son las que no están expresamente autorizadas en la ley, y que el
tribunal puede conceder exigiendo siempre caución previa al que las solicite (Art. 298
CPC).

b) En cuanto a su Oportunidad:

i. Prejudiciales: son las que se solicitan antes del juicio.

ii. Judiciales: son las que se solicitan durante el curso del juicio.

Esta clasificación importa porque los requisitos que el legislador contempla para su cumplimiento son
diferentes.

c) En cuanto a la Prenda de derecho que se reclame:

i. Con comprobante: (que constituyera a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama). Contemplado como regla general en el otorgamiento de toda medida precautoria
(Art. 298 CPC)

ii. Sin comprobante: Por excepción, pueden decretarse sin comprobantes, pero no se entregan
con carácter definitivo, sino con la carga de que se acompañen con posterioridad los
comprobantes, dentro de un plazo de 10 días, luego del cual se ven expuestas a caducar.

d) En cuanto a la Tramitación:

i. Previa notificación del afectado: Es la regla general, de conformidad al inciso primero del
Art. 302 CPC.

ii. Sin notificación previa del demandado: Por excepción, pero siguiendo las reglas del inciso 2°
del referido Art..

e) En cuanto al otorgamiento de Caución:

 Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Mag. En Dº Procesal, Doctor en Derecho
Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 19

i. Sin necesidad de rendir caución por el solicitante: Es la regla general en lo relativo a las
medidas precautorias ordinarias (específicamente reguladas en el CPC)

ii. Con caución facultativa: existen algunas medidas precautorias en las cuales el tribunal se
encuentra facultado para pedir caución al solicitante antes que se haga efectiva la medida.
Se trata de las medidas precautorias extraordinarias.

iii. Con caución obligatoria: el tribunal por mandato del legislador debe exigir previa rendición
de caución, en los siguientes casos:

- Cuando se otorgue una medida precautoria sin acompañar los comprobantes graves del
derecho que se reclame (Art. 299 CPC)

- Cuando se otorgue una medida precautoria con carácter de prejudicial (Art. 279 N°2
CPC)

VI.- Características2:

a) Son actos procesales de parte (demandante). No pueden ser decretados de oficio por el
tribunal, salvo en los casos en que la ley lo faculte expresamente:

i. Notificación al empleador para el pago de pensiones alimenticias (Art. 9° de la Ley

N°14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias).

ii. Ordenar que el deudor garantice el pago de la pensión alimenticia con una prenda o
hipoteca u otra garantía (Art. 12 de la Ley N°14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias).

iii. Embargos en el procedimiento penal para el pago de costas que se adeuden al Fisco (Art.
380 CPP)

b) Son Instrumentales: No son un fin en si mismas, sino que son el medio de cautelar la eficacia
2 Si se toma el concepto del profesor Fernando Alessandri, las principales características de las medidas precautorias serían:

i. El único sujeto legitimado para pedirlas es el demandante. Excepcionalmente el demandado puede pedirlas al deducir una
reconvención, pero como en ese caso actúa como demandante, no es realmente una excepción.

ii. Se pueden solicitar en cualquier estado del juicio, aunque no esté contestada la demanda. Esto tiene una razón histórica, cual es que
al momento de la dictación del CPC, la teoría del proceso vigente era la del cuasicontrato, conforme a la cual, la relación jurídica
procesal se perfeccionaba al momento de contestarse la demanda. Por ello fue necesario indicar expresamente en la ley que aún
cuando no se hubiere contestado la demanda, la medida sería simplemente precautoria y no prejudicial. Hoy en día, en que
predomina la teoría de que la relación procesal surge con la sola notificación de la demanda, esto es un tanto redundante. Se pueden
pedir hasta el término del juicio por sentencia ejecutoriada, en cualquier instancia, ante el tribunal de primera instancia,
independientemente de donde se encuentra el expediente.

iii. Se otorgan para asegurar el resultado de la acción, entendiendo acción como pretensión (asegurar el resultado de la pretensión).
 Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Mag. En Dº Procesal, Doctor en Derecho
Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 20

del instrumento proceso para resolver el conflicto, y están siempre destinadas a asegurar el
resultado práctico de la sentencia que se debe dictar en el proceso. Siempre hay un vínculo
entre la medida precautoria y su utilidad práctica para el cumplimiento de la sentencia.

c) Son Infinitas: Por la existencia de las medidas extraordinarias. Para algunos autores, esto
significa la existencia de un poder cautelar general radicado en el tribunal. A nuestro juicio, esto
no es así, porque hay que distinguir entre lo que es verdaderamente un poder cautelar general,
conforme al cual el tribunal podría otorgar cualquier medida cautelar, y la facultad genérica del
juez para otorgar genéricamente sólo medidas precautorias, destinadas a conservar bienes para
asegurar el resultado del juicio. De lo contrario, sería inútil poner normas específicas y enumerar
las medidas precautorias, si existiera un poder cautelar general. Un argumento de texto a favor
de esta posición, es el Art. 235 CPC, conforme al cual en el procedimiento ejecutivo incidental,
no se concede embargo si se han aplicado medidas precautorias.

d) Son Provisionales: En la resolución que otorga una medida precautoria, va envuelta la cláusula
Rebus Sic Stantibus, en cuanto su concesión se justifica y mantiene mientras no se modifiquen
las circunstancias que se tuvieron presentes para su otorgamiento. La provisionalidad permite
la existencia de dos instituciones, tal cual son el alzamiento y la substitución de las medidas
precautorias.

e) Naturaleza Jurídica de la resolución que las decreta: Hay dos teorías:

i. Auto: Porque no produce cosa juzgada.

ii. Sentencia Interlocutoria de Primer Grado: Porque produce cosa juzgada formal
provisional. Esta es más correcta y se condice con la característica anterior.

f) Solo cesan si se dicta una resolución judicial en ese sentido.

g) Son acumulables: El demandante puede solicitar tantas medidas precautorias como sean
necesarias para asegurar el resultado de la resolución del conflicto.

h) Solo proceden en juicio declarativo: Toda vez que su objeto es exclusivamente proteger los
resultados del juicio, no es lícito ni se justifica que las medidas precautorias obliguen o presionen
al cumplimiento de una obligación.

i) Son limitadas: Siempre tienen que limitarse a los bienes necesarios para responder de los
resultados del juicio.

j) Son de aplicación general: Porque las normas del Libro II del CPC, son de aplicación supletoria
y general para todo el resto de los procedimientos (Art. 3° CPC)

VII.- Requisitos:
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A.- Solicitud del demandante: Los tribunales no pueden de oficio decretar medidas precautorias,
debido al principio de la pasividad contemplado en el Art. 10 COT. En el mismo sentido, el Art. 290 CPC,
establece que las medidas precautorias se deben otorgar a solicitud del demandante. Finalmente, el
Art. 298 CPC dispone que es obligación del demandante, acompañar los comprobantes que constituyen
a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.

Excepciones:

i. Puede solicitar medidas precautorias el demandado que hubiere deducido

reconvención para asegurar el resultado de la reconvención hecha valer, pero
como ya hemos dicho, en este caso actúa como demandante, por lo cual no es
realmente una excepción.

ii. Pueden solicitar medidas precautorias los terceros excluyentes en virtud de lo

establecido por el Art. 22 CPC. El tercero excluyente adquiere carácter de parte
y como tal puede solicitar una medida precautoria.

iii. Los terceros coadyuvantes del demandante también pueden, en virtud del Art.
23 CPC.

El sujeto pasivo de la medida precautoria es el demandado, por lo cual la medida precautoria debe
recaer sobre sus bienes y no sobre bienes de terceros.

B.- Existencia de una demanda: Las medidas precautorias se pueden solicitar en cualquier estado del
juicio, aún cuando no esté contestada la demanda.

Cabe preguntarse entonces es desde cuándo y hasta cuándo se puede solicitar una medida precautoria:

A. Desde Cuándo: Marca el límite entre la prejudicial precautoria y la medida

precautoria. Hay 2 teorías sobre esto:

- Basta que exista demanda presentada, aún cuando no esté notificada. Si está presentada
la demanda solo cabe pedir una medida precautoria y no una medida prejudicial
precautoria, toda vez que una de las cargas procesales derivadas de éstas es
precisamente entablar demanda, lo cual se haría imposible.

- Se requiere además que la demanda se haya notificado previamente. El juicio nace con
la notificación de la demanda. Si no hay juicio no se podría pedir una medida precautoria
(Art. 1603 CC). Esta teoría tiene un vacío legal en el período entre que se presenta la
demanda y que se notifica, porque no se podría pedir medida prejudicial precautoria ni
medida precautoria.
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Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 22

B. Hasta Cuándo: El Art. 290 CPC dice "en cualquier estado del juicio", en razón
de lo cual se entiende que se puede solicitar en primera instancia, en
segunda instancia o inclusive viéndose a través de un recurso de casación.
Mas aún, de conformidad al Art. 433 CPC, las medidas precautorias
constituyen una excepción a la regla de que no se admiten escritos tras la
citación a oír sentencia.

C.- Acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama: (Art. 298 CPC) Se trata del Fumus Boni Iuris (el humo que colorea el buen derecho).

Hay 3 conceptos relevantes involucrados en este requisito:

C.1.- Comprobante: No es sinónimo de documento y no comprende solo la prueba

documental, sino que se refiere a cualquier medio de prueba, de aquellos
contemplados en el Art. 341 CPC, a diferencia de la tercería de posesión, en la cual
se usa la voz "antecedente" (Art. 523 CPC). En las precautorias se pueden usar
antecedentes, comprobantes, pruebas, etc. La única limitación es que los
comprobantes no emanen del propio demandante, porque no es lícito
preconstituir prueba a su favor.

C.2.- Presunción Grave: Según el Art. 1712 CC, existen presunciones legales y
judiciales. En la especie, se trata de una presunción judicial, con fuertes
probabilidades de ser verdadera (grave)3.

C.3.- Derecho que se reclama: Tanto los comprobantes como las presunción judicial
grave, deben referirse directamente a la pretensión deducida.

Hay situaciones en que excepcionalmente se pueden otorgar medidas precautorias sin acompañar
estos (Art. 299 CPC), pero en estos casos se presentan características especiales:

1) La medida tendrá carácter transitorio (10 días);

2) Existe una medida cautelar de contracautela, pues debe rendirse fianza; y,

3) Igualmente deben acompañarse los comprobantes dentro de los 10 días.

D.- Que las garantías económicas del demandado no sean suficientes para asegurar el resultado del
juicio: En el Derecho Civil, la regla general es el derecho de prenda general del Art. 2465 CC. Por lo
tanto, para que proceda una medida distinta y en consecuencia excepcional, debe existir un
fundamente poderoso que así lo permita. Sin embargo, existen dos casos en los cuales no interesan las

3 Para efectos de las medidas precautorias, la presunción grave sería sinónimo de la existencia de la apariencia del derecho, según Calamandrei. En esta

misma línea, Mortara identifica esta apariencia con el Fumus Boni Iuris, o la posibilidad de la existencia del derecho para cuya seguridad se solicita la
medida precautoria.
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Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 23

facultades económicas ni el periculum in mora, sino que bastará acompañar los comprobantes que
constituyan presunción grave del derecho que se reclama. Se trata de la retención de bienes y de la
prohibición de celebrar actos y contratos, en ambos casos cuando recaen sobre bienes que son objeto
del juicio.

E.- En determinados casos se requiere rendir caución:

a.- Medidas Precautorias Extraordinarias.

b.- Cuando no se acompañan los comprobantes.

c.- Medidas Prejudiciales Precautorias.

El Secuestro de la cosa que es objeto del juicio:

Se trata de la primera de las medidas precautorias ordinarias, establecidas en el Art. 290 N°1 CPC.

El Art. 2211 CC define el depósito como el contrato en el que se confía una cosa personal a una persona
que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito.

Por su parte, el Art. 2214 CC, dice que este contrato puede revestir dos formas: el depósito propiamente
dicho y el secuestro. Finalmente, el Art. 2249 CC define el secuestro como "el depósito de una cosa
que se disputan dos o más individuos en manos de otro, que debe restituirla a quien tenga una
decisión favorable.”

El depositario se llama secuestre. A su vez, el secuestro puede tener carácter convencional, cuando se
constituye por el sólo acuerdo de las partes que se disputan el objeto litigioso, o judicial, cuando se
constituye por decreto del Juez, a este se refiere el CPC, cuando lo regula como aquella medida
precautoria que consiste en la sustracción por resolución judicial de un bien determinado del
patrimonio del demandado, que es disputado entre las partes del proceso, para entregárselo a un
tercero a fin de evitar su pérdida o deterioro, quien deberá custodiarlo y restituirlo en especie. Procede
en los siguientes casos:

1.- Acción Reivindicatoria de cosa corporal mueble, habiendo motivo de temer que se pierda
o deteriore en manos del poseedor. El poseedor está obligado a consentir en el secuestro o a
dar seguridad suficiente de restitución para el caso en que sea condenado a restituir.

2.- Otras acciones con relación a una cosa mueble determinada y haya motivo de temer que
la cosa se pierda o deteriore en manos del mero tenedor.

Eventualmente podría pedirse secuestro de una cosa corporal inmueble como medida extraordinaria y
el tribunal podrá exigir caución. En cuanto al procedimiento, el Art. 292 CPC se remite íntegramente a
 Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Mag. En Dº Procesal, Doctor en Derecho
Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 24

las normas del juicio ejecutivo para la designación del depositario. El secuestro solo persigue el efecto
civil de conservación material de la cosa: velar por su integridad impidiendo que sea destruida por el
mal uso del demandado o pérdida. Si se pretende la conservación jurídica, habría que pedir la
prohibición de no celebrar actos y contratos.

Nombramiento de Interventor

I.- Concepto:

Interventor viene de "que interviene": al empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de
que se hagan con legalidad (Diccionario Real Academia). El interventor es la persona designada por el
tribunal con la función de velar por la legalidad en la administración de los bienes materia del pleito,
para lo cual lleva cuenta de las entradas, ingresos y gastos de los objetos intervenidos, y da noticia de
toda malversación o abuso que note en los actos administrativos del demandado. Para efectos
pedagógicos, se ha dicho que el interventor es un “mirón” y “acusete”, lo cual fluye de la definición y
de sus facultades. Cumple las funciones de observador pues no administra el bien intervenido, sino que
es sólo un examinador de las gestiones que permanecen a cargo del propietario del bien, y es acusete
porque puede suceder que al observar, detecte que el intervenido realiza actos de malversación y abuso
del bien intervenido, de los cuales debe informar al tribunal.

II.- Límites a la designación del interventor: La designación de interventor:

1.- No limita de modo alguno las facultades del propietario;

2.- No puede vetar las actividades del dueño; y,

3.- Debe dar cuenta al interesado o al tribunal. Si después de dar cuenta se estima necesario, se
puede agravar la medida precautoria a retención de bienes, o incluso más drástico.

III.- Nombramiento: Se pueden nombrar uno o mas interventores, dependiendo normalmente del
tamaño del negocio a intervenir.

El nombramiento corresponde exclusivamente al tribunal y no a las partes, quienes sólo pueden

solicitarlo.

Esta medida procede en los siguientes casos (Art. 293 CPC):

i.- Acción reivindicatoria del dominio u otro derecho real sobre inmuebles, cuando hubiere
justo motivo de tener el deterioro de la cosa o las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garantía.

ii.- Acción de Petición de Herencia, cuando hubiere justo motivo de tener el deterioro de la
 Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Mag. En Dº Procesal, Doctor en Derecho
Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 25

cosa o las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.

iii.- Comunero o socio demanda la cosa común o pide cuentas al comunero o socio que
administra.

iv.- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados (genérico).

v.- Demás casos expresamente señalados por las leyes4: Ejemplos:

• Artículo 444 CPC: dentro del juicio ejecutivo, que se refiere o los casos en
que se embarga un establecimiento mercantil o industrial. El depositario
tiene las facultades de interventor judicial.

• Artículo 387 CPP: en el procedimiento penal cuando el embargo recae

sobre una industria.

Esta medida solo persigue otorgar al interventor una función inspectiva. La designación del interventor
es menos amplia que el secuestro pues aquí no se le quitan al demandado ninguna de sus facultades
como propietario, en cambio en el secuestro la administración del bien sobre el cual recae el secuestro
pasa al secuestre. Además. no hay objeto ilícito en la venta de los bienes en caso de designación de
interventor.
Retención de Bienes Determinados:

I.- Concepto: Es aquella medida precautoria que tiene por objeto sustraer del comercio una cantidad
determinada de dinero, o una o mas cosas muebles, en poder del actor, del demandado o un tercero,
en las situaciones previstas por la ley.

La retención se efectúa en manos del tenedor de los bienes.

II.- Requisitos de procedencia: Los requisitos para que proceda esta medida, son los siguientes:

a) Si se trata de bienes que son objeto del juicio: no se requiere que concurra el periculum in
mora, y basta que el actor acompañe comprobantes que constituyan al menos presunción
grave del derecho que se reclama.

b) Si los bienes no son el objeto del juicio: Sólo podrá decretarse esta medida cuando:

§ Las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía; o,

§ Haya justo motivo del temer que este procurará ocultar sus bienes.

4 En la antigua ley de quiebras, se contemplaba en el Art. 199, pero ello fue derogado por la ley 20.720.
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Esta medida produce los mismos efectos que el embargo, en cuanto tienen plena aplicación los Art.s
681, 1464 N°3 y 1578 CC. Es conveniente hacer una distinción entre la retención de bienes y el
secuestro:

RETENCION DE BIENES SECUESTRO

Sobre la cosa litigiosa o bienes ajenos al juicio Sólo respecto de la cosa litigiosa

El bien queda en manos de las partes o Siempre en poder de un 3° ajeno a las partes
terceros
El depositario solo tiene la administración El secuestre tiene administración y conservación

El bien retenido se hace incomerciable No se afecta la facultad de disposición

Quien retiene la cosa es un mero depositario El Secuestre es depositario judicial

Del mismo modo, suele confundirse la retención de bienes con el derecho legal de retención, que es la
facultad de quien detenta una cosa determinada, con la obligación de restituirla o entregarla, para
retenerla en su poder en garantía del pago de ciertas prestaciones.

RETENCION DE BIENES DERECHO LEGAL DE RETENCION

El Juez lo decreta y da origen a la medida El Juez sólo reconoce una facultad legal

Sólo sobre bienes muebles. Puede recaer en bienes muebles o inmuebles

Acreedor, deudor o un tercero Los bienes los retiene siempre el acreedor

Sólo el demandante puede pedirla El titular del derecho lo determina la ley

No otorga preferencia Tiene preferencia para el pago

Importa una prohibición de enajenar No afecta la libre disposición

Es sustituible (Art. 301 CPC) Es sustituible (Art. 547 CPC)

Sólo bienes necesarios (Art. 298 CPC) Sólo bienes necesarios (Art. 548 CPC)

Prohibición de Celebrar Actos y Contratos sobre Bienes Determinados:

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I.- Concepto: Es una medida cautelar que tiene por objeto prohibir al demandado celebrar actos y
contratos respecto de bienes determinados de su patrimonio.

II.- Amplitud de aplicación: Así concebida, y si bien es muy similar a la retención de bienes, es la medida
precautoria de mayor amplitud, toda vez que:

a) Se refiere a todo acto, incluyendo los actos jurídicos unilaterales, y a todo contrato, sea gratuito
u oneroso. En la práctica, se restringe un tanto, toda vez que se pide la medida precautoria de
prohibición de gravar y enajenar bienes determinados.

b) Puede decretarse sobre toda clase de bienes (muebles e inmuebles, corporales e incorporales).
Hay una sola limitación, y es que debe recaer sobre bienes determinados. Puede incluso recaer
sobre bienes que no sean el objeto del juicio, lo cual será relevante por la exigencia o no del
periculum in mora.

El principal efecto de esta medida es el regulado por el Art. 1464 N°4 CC, en concordancia con el Art.
296 CPC. No obstante, si se trata de bienes inmuebles, para ser oponible a terceros, no basta que se
haya decretado la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, y que estos hayan
tenido conocimiento de la misma, sino que se requiere su inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces. Si la medida recae sobre bienes que no son objeto del juicio, no se genera el objeto ilícito del
Art. 1464 Nº4, pero si se genera el del Nº3, debido al concepto amplio de "embargo".

Tramitación de las Medidas Precautorias:

I.- Solicitud del Demandante: Los requisitos que debe reunir este escrito son:

1.- Requisitos comunes a todo escrito.

2.- Individualización del demandante y demandado.

3.- Indicación de la o las medidas precautorias que se solicitan.

4.- Determinación de los bienes sobre los cuales recaerá la medida precautoria.

5.- Acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama (excepción: Art. 299 CPC)

6.- Debe señalarse el cumplimiento de los requisitos específicos de la o las medidas precautorias
solicitadas.

II.- Procedimiento: La norma básica es el Art. 302 CPC, sobre la base del cual se han elaborado tres
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teorías:

§ Se tramita como incidente ordinario y por cuerda separada: Se basa en el inciso

primero de este Art.. Esta es la tesis del profesor Maturana, para el cual sólo en
casos graves y calificados pueden decretarse de plano.

§ Se decretan con citación: En términos generales es un incidente ordinario, pero

si existen casos graves y urgentes, puede proveerse "como se pide, con citación"

§ Se decretan de plano: Esta es la tesis mayoritaria, construida sobre la base del

inciso segundo, toda vez que se dice que lo que se tramita incidentalmente es
precisamente el incidente que surge con la oposición del demandado a la medida
decretada. En este caso, estamos en presencia de una excepción a la
bilateralidad, pero que dura tan sólo 5 días, al cabo de los cuales debe haberse
notificado para que esta medida continúe. El tribunal puede ampliar este plazo
por motivos fundados.

III.- Resolución: Existen dos teorías respecto de la naturaleza jurídica, las cuales importan para ver los
recursos que se pueden interponer contra ella:

A.- Auto: Resuelve el incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes y no produce
cosa juzgada. Esto se extrae del Art. 301 CPC, el cual habla de medidas provisionales. Por lo tanto, si es
un auto:

- Procede el recurso de reposición con apelación subsidiaria.

- No cabe el recurso de queja (este solo procede en contra de sentencia definitiva que
ponga término al juicio o haga imposible su continuación).

- Tampoco cabe el recurso de casación, ni en la forma ni en el fondo (Art. 767 CPC).

B.- Sentencia Interlocutoria de Primer Grado: En cuanto falla un incidente estableciendo derechos
permanentes en favor de las partes.

Para justificar esta doctrina, hay que separar tres conceptos: permanente, temporal y transitorio. Lo
que se opone a permanente es temporal, no transitorio. Si se otorga una medida precautoria, se está
otorgando con carácter permanente, para que dure toda el proceso, pero a la vez, es transitoria por
rebus sic stantibus. Si es interlocutoria, una vez firme y ejecutoriada produce cosa juzgada, pero esta es
formal provisional (propio de todas las medidas cautelares de cumplimiento anticipado). Nadie puede
revocar la resolución si no se modifican los hechos que motivaron su dictación. Por lo tanto:

- Procede el recurso de apelación directo (no cabe reposición).

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- No cabe recurso de queja: no pone término al juicio ni hace imposible su continuación.

Irónico porque el recurso de queja partió siendo un medio de impugnación de abusos y
faltas a partir de las medidas precautorias.

- No cabe recurso de casación, ni en la forma ni en el fondo.

IV.- Notificación: Conforme al inciso tercero, el demandante puede solicitar que la medida decretada
se notifique por cédula. Surge entonces la duda de que es lo que ocurre si el demandante nada dice, en
cuanto a la forma correcta de notificar:

A.- Notificación personal: Los argumentos son los siguientes:

- Para decretar una notificación de menor categoría, el legislador debiera haber facultado
expresamente al tribunal.

- Argumento de texto del Art. 302 inciso 2° CPC: "debe notificarse a la persona contra
quién se dicta..."

- La notificación por el estado diario perdió oportunidad para ser practicada, puesto que
la resolución se dictó con mucha anterioridad (si fuera por el estado diario no se podrían
esperar 5 días para notificar).

- Se señala que en este caso, por la trascendencia jurídica del otorgamiento de una medida
precautoria, se debe notificar personalmente.

B.- Notificación por Estado Diario: Los argumentos son los siguientes:

- Es la regla general de todas las notificaciones dentro del CPC.

- Para que se aplique la notificación personal se requiere norma expresa que así lo
indique. Esto no se señala en el Art. 302 sino que solo señala a quien se tiene que
notificar.

- Nunca es necesario dentro del procedimiento civil, que se practique una notificación
personal luego de iniciado el juicio.

V.- Alzamiento: El CPC establece la provisionalidad de las medidas precautorias. Cada vez que
desaparezcan ambos o al menos uno de los dos requisitos generales (periculum in mora y fumus boni
iuris) que hacen procedente la medida precautoria, deben alzarse.

Conforme a los Art.s 301 y 302 CPC el alzamiento se tramita como incidente en cuaderno separado, sin
carácter de previo y especial pronunciamiento, conociendo el tribunal que decretó la medida
precautoria, por la regla de la extensión. Esto también se aplica a la sustitución de las medidas
 Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Mag. En Dº Procesal, Doctor en Derecho
Preparación y aseguramiento de los juicios (prejudiciales y cautelares civiles) 30

precautorias.

VI.- Caducidad:

1.- Cuando se dictó provisionalmente, y transcurrido el plazo decretado, no se acompañan

los comprobantes requeridos.

2.- Cuando se otorgue la medida precautoria sin previa notificación conforme al Art. 302
inciso 2° CPC, y no se notifique dentro del plazo establecido por la ley (5 días).

3.- Cuando se decretó una prejudicial precautoria, y no se interpuso demanda o no se pidió

la mantención de la medida (Arts 280 CPC).

Otras medidas cautelares (cautela innovativa).

En materia procesal civil se contempla la posibilidad de disponer medidas cautelares no indicadas

expresamente en el Art. 290 CPC.

Esta norma no limita de forma alguna estas otras medidas posibles, sin embargo, requiere que se
caucione.

Dentro de las medidas que se podrían disponer serían, por ejemplo:

- Innovativa, en virtud de la cual se busca anticipar la satisfacción de la pretensión de forme

preliminar. Ellas son muy usuales en derecho de familia mediante por ejemplo los alimentos o
“visitas” (relación directa y regular) provisorias.

- Otras en el ámbito administrativo, donde se pretende muchas veces suspender la tramitación

de obras físicas o de efectos de actos administrativos. Ello también ocurre en materia cautelar
en tutelas de derechos fundamentales (Art. 492 Código del Trabajo).