TEMA 1: EVOLUCIÓN Y CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL
I.CONCEPTUALIZACIÓN Y GÉNESIS
El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al
empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que este
desarrolla en el mercado. Por empresario se entiende aquella persona, ya sea física o
jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad empresarial; y por actividad
empresarial un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad
económica cualificada.
Actualmente el Derecho mercantil es mucho más que el Derecho privado del comerciante
y de la actividad comercial; lo que originariamente era específico del comerciante y del
comercio se ha extendido, primero, al industrial y a la actividad de fabricación de bienes
(lo que se podría calificar como la «industrialización» del Derecho mercantil de los siglos
XIX y XX) y, en las décadas más modernas o recientes, a los empresarios de servicios y a
las actividades por ellos realizadas.
El Derecho mercantil es Derecho privado, distinto y separado del Derecho civil. Ese
Derecho privado especial se contiene en el ordenamiento jurídico español en el Código de
Comercio de 1885 y, sobre todo, en las leyes mercantiles posteriores.
Esta rama del derecho originariamente se le denominaba “ius mercatorum”.
Nace en la Edad Media en Italia, Liga Hanseática (siglos XI y XII), como consecuencia de
la inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente (Derecho
romano, Derecho germánico y Derecho canónico) a las necesidades de una nueva
economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y
esencialmente agropecuaria de la Alta Edad Media.
Se pasa por lo tanto del “ius gentium” al “ius mercatorum”.
En sus orígenes tiene unas características definitorias propias:
a) es un Derecho de los comerciantes, agrupados en gremios o corporaciones, un
Derecho corporativo, creado por los comerciantes para regular las diferencias o
cuestiones surgidas en razón del trato o comercio que profesionalmente realizaban.
b) es un Derecho usual, en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus
mercatorum), se presenta como fuente primordial de creación del nuevo Derecho.
c) Es un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación autónoma: el
reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través de los tribunales de
mercaderes y los estatutos de los gremios, así como en los fueros municipales, lo
configuran como un Derecho surgido del tráfico mismo o de los usos, alejado de la
emanación del poder legislativo del Estado o de la Iglesia.
d) Es un Derecho a la vez de aplicación autónoma: se crea una “jurisdicción” especial
y específica, en las corporaciones denominadas «consulados», que resolvían las
cuestiones o conflictos según las interpretaciones de los contratos conforme los
usos o costumbres del comercio.
e) Es un Derecho (pretendidamente) uniforme, como consecuencia tanto de la
comunidad de necesidades de los comerciantes, como de las permanentes
relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y mercados y
el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y, sobre todo, marítimo.
Tras el Renacimiento, y el nuevo paradigma creado tras 1456 y 1492, con la creación de
los Estados, el Derecho mercantil sufre un gran auge.
Sin dejar de ser un Derecho profesional de los comerciantes, inicia un doble proceso de
objetivación y de estatalización:
a) El proceso de objetivación consiste sencillamente en que el ordenamiento jurídico-
mercantil se aplicará a las relaciones del tráfico mercantil, no en función de la
intervención de una persona que sea comerciante, sino simplemente de que una
determinada relación del tráfico pueda ser calificada como «acto de comercio»,
sean o no comerciantes quienes los realicen; escondiéndose esta evolución bajo
una fórmula artificiosa y formalista, cual es la de presumir la cualidad de
comerciante en quien no lo era (sirve de ejemplo el noble o el clérigo) cuando
realizaba alguno de los actos (actos de comercio) que debían quedar sometidos a
la jurisdicción consular (por ej. una compraventa de mercancías con finalidad
lucrativa).
b) De otro lado, el proceso de estatalización significa que el Estado reivindica para sí
el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar parte
del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central.
Este fenómeno de centralización es gradual y de alcance variable, según los países,
pero en todo caso repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre el
uso, de tal suerte que el Derecho mercantil se presenta cada vez más como un
Derecho legislativo y no como un Derecho usual o consuetudinario. Se trata de un
proceso que alcanza particular significación en las dos grandes Ordenanzas
francesas de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681,
ambas con un acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la
Codificación mercantil del siglo XIX. Es justo señalar, sin embargo, que estas
Ordenanzas recogen el Derecho elaborado por el mismo tráfico mercantil; en este
sentido se sigue manifestando la importancia de los usos como fuente creadora de
las normas mercantiles, y se sigue mostrando la significación sustancialmente
uniforme del ordenamiento mercantil sistematizado en las referidas Ordenanzas.
II. LA CODIFICACIÓN
Una de las consecuencias de la Revolución de 1789 es el proceso de codificación
napoleónico.
El Estado se arroga el monopolio de la función legislativa que se configura como un
instrumento de la unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley
escrita e igual para todos, para lo cual se suprime el régimen gremial, corporativo y
consular anterior.
En primer Código mercantil es el Código de Comercio francés de 1807, que tendrá una
influencia decisiva en las posteriores codificaciones mercantiles de otros países europeos y
americanos.
Dentro de la Edad Moderna interesa mencionar que el Allgemeines Landrecht für die
Preussischen Staaten, de 5 de febrero de 17941 , incluye también normas mercantiles (arts.
475 a 2464, en el Tít. VIII de la parte 2.ª), como Derecho especial de los comerciantes
estamentalmente organizados.
Derivado de lo anterior, el primigenio Código de Comercio francés delimitaba la
competencia de los tribunales de comercio con arreglo al sistema objetivo, donde
decidirán sobre las discusiones en orden a los «actos de comercio», sean o no
comerciantes los que los intervengan en el negocio jurídico.
Aquel CCo no establecía una regulación de los contratos considerados como actos
mercantiles sino en aquellos casos en los que existían auténticas especialidades frente al
régimen común de los contratos establecido en el Código Civil, siendo que en este
segundo cuerpo legal ya estaban regulados ya todos los contratos con carácter general, de
acuerdo con las exigencias de la codificación de la I República francesa.
En cambio, Alemania o Italia al promulgarse los Códigos de Comercio antes mencionados
no existían todavía Códigos Civiles que regularan los contratos, entre otras cosas porque
aquellos estados estaban aun pendientes de su unificación.
¿Y en España?
III. LA REGULACIÓN MERCANTIL EN ESPAÑA
Influido por el Código de Comercio Francés, la primera codificación mercantil en España
data de 1829.
En España, como curiosidad frente al modelo francés, la codificación mercantil se
consigue mucho antes que la codificación civil, dadas las peculiaridades forales, las
guerras carlistas, etc.
El primer Código de Comercio español, el de 1829, obra de un solo y gran jurista, Pedro
Sainz de Andino, ha sido considerado como el mejor Código de su tiempo, sigue de modo
notable la orientación del Código francés y fue objeto posteriormente a su promulgación
de un intenso proceso de elaboración de leyes especiales complementarias que culminará
en el segundo y aún vigente Código de 1885.
Sin perjuicio de una valoración posterior del CCo vigente, vigente el CCo anterior, se
aprobó el Decreto de unificación de fueros de 1868, mediante el cual había suprimido la
jurisdicción mercantil especial.
Por esa razón el nuevo Código vigente no regula ya esa jurisdicción.
Es por ello que la impronta del Código de 1829 puede ser considerada de mayor
importancia, al menos desde un punto de vista procesal, pues implicó que el criterio de
delimitación de la materia mercantil dejaba de tener todo significado jurisdiccional y solo
delimitaba la regulación especial sustantiva.
Es decir, que el criterio de delimitación de la materia mercantil que tuvo históricamente un
origen jurisdiccional termina teniendo sentido solamente como criterio delimitador de las
especialidades sustantivas del Derecho mercantil.
Aunque el CCo vigente aun siendo de 1885 ha sufrido modificaciones y derogaciones
parciales de tal importancia que actualmente apenas quedan en vigor unos cuantos
artículos que, además, carecen de un plan sistemático.
El Código de Comercio vigente se compone de cuatro libros:
a) “De los comerciantes y del comercio en general”;
b) “De los contratos especiales de comercio”;
c) “Del comercio marítimo”; y,
d) “De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones”.
Están subdivididos en títulos, secciones, párrafos y 955 artículos. En el ámbito objetivo de
aplicación en el artículo 2 del CCom no sólo considera actos de comercio los
comprendidos en el propio Código sino también “cualesquiera otros de naturaleza
análoga”.
Es decir, que también pueden ser considerados actos de comercio otros que no aparecen
expresamente regulados en el Código. La consideración como actos de comercio de tales
actos puede tener trascendencia, no sólo por la posible aplicación analógica de algunas
normas mercantiles, sino también porque les serán aplicables las disposiciones generales
sobre los contratos de comercio (arts. 50 a 63) y las referentes a las prescripciones (arts.
942 a 954).
El sistema de prelación de fuentes consignado en el artículo 2 del Código de Comercio
establece como fuentes del Derecho mercantil las siguientes: la ley mercantil, la costumbre
mercantil y, por último, el Derecho común.
Destacar que cuando el Código de Comercio se refiere a “la ley mercantil” no habrá de
circunscribirse al Código de Comercio, pero en el ámbito meramente mercantil (ius
mercatorem) al Derecho de los contratos mercantiles o “actos de comercio”, estando estos
explayados a lo largo y ancho del ordenamiento jurídico con leyes especiales.
Sobre la ley, estas emanan de los parlamentos, siendo además la materia mercantil
competencia exclusiva del Estado.
Sobre las costumbres, estas deberán nacidas en el ámbito de la contratación mercantil y
creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus
negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las
lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver
dudas que surjan en la interpretación de lo convenido.
Las costumbres y usos podrán ser conforme “a la plaza” o incluso internacionales.
En nuestro actual marco constitucional, nos referimos a la “Constitución económica” para
referirnos a aquellos artículos de la Constitución de 1978 que configuran el modelo
económico español. No aparecen especialmente delimitadas las normas mercantiles, sino
a lo largo de todo el texto, aunque algunas normas sean oriundas del ámbito del Código
Civil.
Así pues, el artículo 33.1, que reconoce con carácter general el derecho a la propiedad
privada.
En el artículo 38 se reconoce “la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado”, siendo que, además, los poderes públicos han de garantizar y proteger el
ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad, “de acuerdo con las
exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.
Lo cual implica una modulación del interés particular que siempre estará sometido a la
planificación e interés general (art. 128 CE).
Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas más alejadas de una pura
economía liberal de mercado y que vienen a establecer límites en la garantía y protección
del ejercicio libre del comercio.
a) (art. 40.1) se promoverán las condiciones favorables a una política de estabilidad
económica y pleno empleo;
b) (art. 51.1 y 2) se promoverá la educación y defensa de los consumidores y
usuarios;
c) (art. 128.2) se configura a la administración como un operado dinámico en el
mercado, pues se le dota del reconocimiento de la “iniciativa pública en la
actividad económica”;
d) (art. 128.1; art. 131) se subordina toda la riqueza del país al interés general
permitiendo a la Administración planificar la actividad económica;
e) (art. 129.2) se fomentan las sociedades cooperativas, mutualidades y el
establecimiento de los medios de acceso de los trabajadores a la propiedad de los
medios de producción;
f) (art. 139) se garantiza la unidad de mercado
IV. EL DERECHO MERCANTIL ACTUAL
La revolución industrial, la revolución postindustrial, la globalización, las TIC, etc. han
influido extraordinariamente en el Derecho mercantil contemporáneo.
De un lado, la globalización de la economía ha dado lugar al nacimiento de una nueva lex
mercatoria que recuerda el proceso formativo del viejo ius mercatorum como Derecho
consuetudinario de vigencia universal.
Derivado de lo anterior, han pasado a ser norma muchos usos del tráfico internacional sin
necesidad de emanar de ningún estado, en distintos ámbitos del tráfico económico (vgr.
Incoterms; CMS; CMR; Normas Internacionales de Contabilidad (NIC); Normas
Internacionales de Información Financiera (NIIF); MiFID; MiFID II; IFSR17; etc.)
De otra parte, en el ámbito de la Unión Europea, el Tratado de Roma por el que se
constituyó la Comunidad Europea (CEE) y el Tratado de Maastricht de 1992, de
constitución de la Unión Europea (UE), ambos modificados por el Tratado de Niza de
2001, así como el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, han incidido
íntimamente en el Derecho mercantil de los Estados miembros.
De hecho, no podemos perder de vista que la actual UE fue la evolución de la Comunidad
Económica Europea, donde se facilitaba el libre mercado de capitales, bienes y servicios,
mucho antes que el de personas.
En España, derivado de los compromisos internacionales adquiridos así como de la mano
de la evolución normativa de la UE, ha derivado en un aumento de la normativa mercantil
extramuros del Código de Comercio (vgr. Ley 50/1980, de 8 de Octubre, del Contrato de
Seguro; Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios
financieros destinados a los consumidor; Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Régimen
Jurídico del Contrato de Agencia; Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista).
Estas normas, impulsadas, entre otros motivos, por los principios de Tratado de
Funcionamiento de la UE, han cercenado la libre voluntad de las partes, en pro de
conseguir un adecuado grado de tutela del contratante más débil.
La evolución doctrinal a la cuestión de qué ha de entenderse por Derecho mercantil, la
corriente más actual entiende que es el Derecho que regula el “status” y la actividad
externa de los empresarios (y empresas).
Como puede apreciarse, se trata de una vuelta al criterio subjetivo, dejando de lado el
componente objetivo de actos de comercio del artículo 2 CCo, aunque evidentemente
desde planteamientos adaptados a la realidad actual. Realidad actual que incluye dentro
de la materia mercantil instituciones que son necesarias para la existencia y la actividad de
las empresas, pero que habían nacido en disposiciones legales totalmente ajenas del
Derecho mercantil tradicional. Así, las marcas, otros signos distintivos y derechos de
propiedad industrial en general son elementos indispensables en la organización de
cualquier empresa; y del mismo modo, también desde la perspectiva de la empresa y del
empresario, se considera que éste tiene derecho a competir en el mercado y a impedir la
competencia desleal de los demás.
El Derecho mercantil entendido como Derecho de la empresa incluye ya como materia
mercantil las instituciones de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia,
pero contempladas todas esas instituciones desde la perspectiva de los derechos de los
empresarios.
Un nuevo paso en esta evolución vendrá dado por la incidencia en todo este proceso, del
movimiento de protección a los consumidores especialmente con relación al Derecho de la
competencia.
Protección a los consumidores que viene contemplada en el artículo 51CE, al imponer que
“los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo
mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legítimos intereses
económicos de los mismos, promoverán la información y educación, fomentarán sus
organizaciones y oirán a estas en las cuestiones que puedan afectarles”.
De igual modo, uno de los ejes vectores de las políticas económicas de la UE, al amparo
del TFUE es la protección a los consumidores.
En cualquier caso, queda, más marcado el carácter del Derecho mercantil como un
Derecho del mercado (globalizado, comunitario o nacional; on line, off line) donde queda
configurado “el mercado” como la institución central de esta disciplina.
Tanto es así que, en algún caso se ha pretendido dar al “mercado” personalidad, con
capacidad de autorregulación, lo cual, llevado al extremo, ha generado crisis como la crisis
financiera de las subprime.
No cabe considerar hoy que Derecho mercantil sea lo mismo que Derecho del comercio,
puesto que hay muchos aspectos legales del comercio que no son regidos por normas del
Derecho mercantil, que son normas fundamentalmente de Derecho privado. Así, son
ajenas al Derecho mercantil todas las cuestiones fiscales, de relación con las
Administraciones públicas o laborales.
Por lo tanto, esta disciplina del Derecho se configura como conjunto de normas jurídico-
privadas que regulan las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el
tráfico es el fruto de una evolución legislativa y doctrinal en la que confluyen textos legales
con orígenes y evolución diversos.
En cualquier caso, la importancia del Derecho mercantil en nuestros días deriva de la
prevalencia del sistema capitalista en nuestra sociedad, aun a pesar de los límites que se
imponen con los nuevos paradigmas de freno al crecimiento económico ilimitado de
épocas pretéritas, impuesto por la crisis financiera y la sostenibilidad ambiental.
