Sentencia SU448/16

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS

JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O

SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE
LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

El defecto sustantivo surge de la importancia que tiene una

argumentación suficiente y motivada por parte de los jueces dentro de
las sentencias que profieren, convirtiéndose en una causal autónoma de
procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Lo
anterior, por cuanto se cumple con la obligación de que los fallos
judiciales deben ser públicos, y las decisiones serán objetivas y justas.

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causal
específica autónoma

DEFECTO FACTICO POR VALORACION DEFECTUOSA

DEL MATERIAL PROBATORIO

El defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio

allegado al proceso se presenta cuando “el funcionario judicial al
momento de valorar la prueba niega o valora la prueba de manera
arbitraria, irracional y caprichosa u omite la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y
sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de
la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las
omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez.

DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva

Cuando en el defecto fáctico se habla, por un lado, de la dimensión positiva se

pueden presentar dos hipótesis: (i) por aceptación de prueba ilícita por ilegal o por
inconstitucional, y (ii) por dar como probados hechos sin que realmente exista
prueba de los mismos; y por otro lado, la dimensión negativa puede dar lugar a tres
circunstancias: (i) por omisión o negación del decreto o la práctica de pruebas
determinantes, (ii) por valoración defectuosa del material probatorio y (iii) por
omitir la valoración de la prueba y dar por no probado el hecho que emerge
claramente de ella.

DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO

PROBATORIO

Sólo es dable fundamentar una acción de tutela contra una providencia judicial
alegando la configuración de un defecto fáctico cuando es posible verificar que la
valoración probatoria realizada por el juez del caso, es manifiestamente errónea o
arbitraria, ya sea por omitir solicitar o decretar una prueba esencial en el juicio,
porque a pesar de encontrarse la prueba dentro del proceso no se valora, o porque a
pesar de haber sido examinada se hace de manera defectuosa.

CONTRATO REALIDAD-Definición

CONTRATO REALIDAD Y CONTRATO DE PRESTACION

DE SERVICIOS-Demostración de relación laboral

Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre
trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo
escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad. De esta manera, un
contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación
laboral.

CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben

demostrarse

AUXILIO DE CESANTIA-Concepto/AUXILIO DE
CESANTIA-Finalidad

MORA EN LA CONSIGNACION Y PAGO DEL AUXILIO DE

CESANTIA-Sanción moratoria

Las sanciones previstas por el Legislador con el fin de evitar la mora en las cesantías
se pueden presentar en dos modalidades diferentes, en primer lugar por no
consignarse dicho auxilio al fondo elegido por el trabajador dentro del plazo fijado
por la ley, es decir antes del quince (15) de febrero de cada año y, en segundo lugar
por el pago tardío de la prestación parcial cuando el empleado lo solicite, o de forma
definitiva a la terminación de la relación laboral. Conforme al marco jurídico que
regula el auxilio de cesantías, encontramos que fue el numeral 3º del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990 el que previó una sanción moratoria por la no consignación de las
cesantías definitivas por la anualidad o fracción correspondiente antes del quince
(15) de febrero del año siguiente.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS

JUDICIALES-Improcedencia por cuanto Consejo de Estado, al
negar reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago
tardío de cesantías y prestaciones sociales, originadas en la
declaratoria de existencia de contrato realidad, es coherente con los
precedentes horizontales de esa Corporación

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Improcedencia por cuanto el reconocimiento de la existencia de un vínculo
laboral -contrato realidad- con el estado, no lleva consigo la sanción moratoria
por el incumplimiento del pago oportuno de prestaciones sociales, toda vez que
los derechos que se derivan de la relación laboral surgen a partir de la sentencia
que la reconoce

Referencia: Expediente T-5.305.136

Acción de Tutela instaurada por Martha Patricia

Martínez Pinzón, contra el Consejo de Estado,
Sección Segunda, Subsección B.

Derechos fundamentales invocados: Derecho al

debido proceso, acceso a la administración de
justicia e igualdad.

Temas: (i) procedencia excepcional de la acción

de tutela contra providencias judiciales; (ii)
requisitos generales y especiales de procedencia
excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales; (iii) defecto material o
sustantivo como causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales; (iv) violación directa de
la Constitución como requisito específico de
procedibilidad de la acción de tutela contra
providencia judicial; (v) defecto fáctico por omitir
y valorar defectuosamente el material probatorio;
(vi) parámetros jurisprudenciales respecto del
denominado contrato realidad; (vii) auxilio de
 cesantías y; (viii) mora en la consignación y pago
del auxilio de cesantías.

Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados María

Victoria Calle Correa–quien preside–, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo proferido el doce (12) de noviembre de dos mil
quince (2015) por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirmó la
sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), por medio de la
cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y
a la igualdad.

1. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del

Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia 1.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 que unifica y

actualiza el Acuerdo 05 de 1992, “por el cual se adopta el Reglamento de la Corte
Constitucional”, la Sala Plena de esta Corporación, decidió asumir el conocimiento
del presente asunto.

1.1 SOLICITUD

1 Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional, auto del veinticinco (25) de
enero de dos mil dieciséis (2016), integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y
el Magistrado Alberto Rojas Ríos.
 La señora Martha Patricia Martínez Pinzón, actuando a través de apoderada,
interpuso acción de tutela solicitando que se deje sin efectos la sentencia del
dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), proferida por la Sección Segunda,
Subsección “B” del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del veinticuatro
(24) de abril de dos mil doce (2012), emitido por la Sección Segunda,
Subsección F en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y
que se abstuvo de ordenar el pago de la sanción moratoria que correspondía
ante la omisión de su entidad empleadora de realizar el pago oportuno de sus
prestaciones sociales.

Según la accionante, el argumento adoptado por la entidad, según el cual, no

habría lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio pues la
existencia de la relación laboral surgió con la sentencia que es de carácter
constitutivo vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a
la administración de justicia y a la igualdad.

1.2. HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO

1.2.1. La señora Martha Patricia Martínez Pinzón, manifiesta que prestó sus
servicios de manera subordinada a la Nación – Ministerio de Minas y
Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), desde el
veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) hasta el treinta (30) de marzo
de dos mil siete (2007). Añade que para evadir las obligaciones derivadas de la
relación laboral, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) la
vinculó de manera ilegal a través de “órdenes de prestación de servicios”.

1.2.2. Indica que mediante oficio radicado el veinticinco (25) de abril de dos mil
ocho (2008), en ejercicio de su derecho fundamental de petición, solicitó a la
Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía
y Gas (CREG): (i) que se reconociera la existencia de una relación personal
permanente, subordinada y dependiente, originada en desnaturalización de los
contratos de prestación de servicios, (ii) que se reconociera y pagara las
prestaciones sociales a las que como funcionaria al servicio de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas – CREG en calidad de asesora tiene derecho,
incluidas las primas, vacaciones, cesantías y demás, así como las
indemnizaciones por su no pago conforme a lo dispuesto por el Decreto 797 de
1949, en concordancia con el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo,
(iii) que se ordenara la sanción moratoria por el no pago de prestaciones
sociales y la no consignación oportuna de las cesantías, (iv) que se reconociera
y pagara la indemnización por no afiliación al Sistema General de Seguridad
Social, y (v) que se expidiera una certificación laboral donde conste el tiempo
de servicios y lo devengado mes por mes en forma discriminada, indicando
 factores salariarles y prestacionales cancelados, así como los demás
emolumentos devengados por la servidora.

1.2.3. A través del acto administrativo No. S-2008-002116 del diecisiete (17) de julio
de dos mil ocho (2008), la Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión
de Regulación de Energía y Gas (CREG) negó las pretensiones de la
accionante debido a que no se encontraba acreditada la subordinación y la
dependencia. Así mismo, resaltó que la solicitante no probó que estuviera
desarrollando una función pública razón por la que no se podía acceder a sus
solicitudes.

1.2.4. Por lo anterior, el catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008), la
demandante haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho demandó la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. S-
2008-002116, Nro. de Referencia E-2008-003451 del diecisiete (17) de julio de
dos mil ocho (2008) proferido por la Nación – Ministerio de Minas y Energía -
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); manteniendo las
pretensiones de la petición que presentó el veinticinco (25) de abril de dos mil
ocho (2008) y, adicionalmente, solicitó que se condenara a la entidad al pago
de perjuicios morales causados “por el cercenamiento de todos sus derechos
prestacionales al ocultarse la real relación laboral bajo el disfraz de simples
órdenes de prestación de servicios.”

Dentro de la demanda la accionante manifestó que la prestación de servicios

fue personal, directa, continua y subordinada y que se le reconocía una
remuneración bajo la modalidad de honorarios lo que realmente correspondía
al salario devengado. A su vez, indicó que las funciones se cumplieron de
acuerdo a las pautas fijadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –
CREG, que le fijó un horario y estableció circunstancias de tiempo, modo y
lugar para el cumplimiento de sus funciones.

Así mismo, relató que se asignaron labores diferentes a las contempladas en las
órdenes de servicio, e incluso participó en varios comités por orden de la
Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG en los que rindió informes.
Expuso que la entidad le asignó carnet y un parqueadero, al cual solo podían
ingresar funcionarios.

Aclaró que no se le puede aplicar el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 toda
vez que el mismo fue expedido el treinta (30) de septiembre de dos mil dos
(2002) y su contrato fue celebrado el veintiuno (21) de febrero del mismo año.
Resaltó que la entidad podía contratar mediante la figura de prestación de
servicios el desarrollo de funciones de apoyo, no aquellas de naturaleza
misional.
 Finalmente, la accionante aseguró que el treinta (30) de marzo de dos mil siete
(2007), la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG dio por
terminada la relación laboral señalando que no se iba a prorrogar la orden de
prestación de servicios.

1.2.5. El proceso correspondió por reparto a la Sección Segunda, Subsección F en

descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que mediante
sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012) declaró la
nulidad del Oficio Nro. S-2008-002116.

El Tribunal encontró demostrado que la demandante prestó sus servicios

profesionales como asesora desde el veintiuno (21) de febrero de dos mil dos
(2002) hasta el treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007). Precisó que el
vínculo se llevó a cabo mediante la celebración de órdenes de prestación de
servicios que fueron suscritas de manera continua e ininterrumpida durante
cinco años, un mes y nueve días.

Análogamente, la instancia judicial consideró que se desvirtuó la autonomía y

la independencia en la prestación de servicio, teniendo en cuenta que la señora
Martínez Pinzón solicitaba permisos, reportaba horarios y justificaba la
ausencia al trabajo con certificados. Igualmente, sostuvo que se le asignaron
actividades distintas a las que constaban en las órdenes de prestación de
servicios.

Además, indicó que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG

“contaba con capacidad dispositiva sobre la labor que cumplía la
demandante” y que la entidad tenía la intención de que los servicios de la
señora Martínez Pinzón se prestaran de manera permanente.

En consecuencia, el Tribunal negó el reconocimiento de la indemnización

moratoria pues la sentencia era constitutiva de derecho y a partir de ella nacían
las prestaciones en cabeza de la actora, declaró la existencia de la relación
laboral entre la demandante y la Comisión de Regulación de Energía y Gas –
CREG. Así pues, ordenó a título de restablecimiento del derecho el pago de
prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a
dicha entidad y de los porcentajes de cotización a pensión y salud que debió
trasladar a los fondos correspondientes desde el veintiuno (21) de febrero de
dos mil dos (2002) hasta el treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007).

Del mismo modo, ordenó pagar a título de indemnización las cotizaciones que
debieron ser realizadas a las Cajas de Compensación y declaró que el tiempo
laborado se debe computar para efectos pensionales.
1.2.6. Al no haberse reconocido el pago de la sanción moratoria en el fallo de primera
instancia la señora Martínez Pinzón presentó recurso de apelación. A juicio de
su apoderada, no existen motivos para exonerar de la sanción moratoria a la
entidad demandada quien no puede beneficiarse de su dolo o culpa.

1.2.7. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de

segunda instancia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), notificada
por edicto el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), confirmó el
fallo de primera instancia.

Para llegar a dicha conclusión la Sección analizó (i) la naturaleza del contrato
de prestación de servicios, (ii) el contrato realidad, (iii) la naturaleza de las
sentencias y condenas en los contratos realidad, la vinculación de la
demandante y, (iv) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantía.

Señaló que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario

probar la prestación personal del servicio, la remuneración, la subordinación y
la dependencia, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una
función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que
sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que
las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la
necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

La Sala reiteró que teniendo en cuenta que el derecho surge a partir de la

sentencia, no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter
sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones
reclamadas, por cuanto ésta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la
providencia.

1.2.8. Con base en lo anterior, el quince (15) de julio de dos mil quince (2015), la
señora Martínez Pinzón interpuso acción de tutela, con la finalidad de que se
amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, por
considerar que el Consejo de Estado se abstuvo de ordenar el pago de la
sanción moratoria, y premió injustificadamente a la Nación – Ministerio de
Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), quien
actuando de mala fe, disfrazó la relación laboral que sostuvo con ella durante
poco más de cinco años.

Señaló que es inaceptable el criterio según el cual “la existencia de la relación

surge con la declaración de la sentencia”, pues en la realidad dicha relación ya
existía y, lo que hizo el fallo fue solo reconocerla, no declararla y, mucho
 menos, constituirla o crearla; por lo tanto el asunto gira en torno a una
sentencia declarativa y no constitutiva.

Considera que lo resuelto por la autoridad judicial en su providencia constituye

una grave afectación a las garantías constitucionales, en la medida en que no
puede concebirse que la providencia sea constitutiva del derecho teniendo en
cuenta que la misma no hace que nazca la relación laboral sino que la declara
con efectos retroactivos.

1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.3.1. Mediante auto del diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015), la Sección
Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó la
notificación de rigor y libró comunicación a la autoridad judicial accionada
para que en el término de dos (2) días contados a partir del recibo de la
comunicación se pronunciara sobre los hechos de la acción de tutela.

A su vez, ordenó vincular a la Sección Segunda, Subsección “F” en

Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Nación –
Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas
(CREG), como terceros interesados en las resultas del proceso, para que en el
término de dos (2) días rindieran informe sobre los hechos objeto de la acción
de tutela.

1.3.1.1. Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de

Energía y Gas (CREG)

Mediante documento del cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), el
apoderado de la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de
Regulación de Energía y Gas – CREG se opuso a la prosperidad de la acción
de tutela.

Indicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido “que salvo en aquellos

casos en que se haya incurrido en una vía de hecho, la acción de tutela no
procede contra providencias judiciales” es decir, que no cualquier actuación
judicial puede ser objeto de control por parte del juez de tutela, sino solo
aquellas que supongan una decisión arbitraria o irrazonable; de lo contrario
deberá respetarse la decisión del juez natural, permitiendo el legítimo espacio
de deliberación y disentimiento judicial.

Sostiene que la acción de tutela contra providencias judiciales debe cumplir

con algunos requisitos de procedibilidad, entre ellos: (i) que el tema sujeto a
discusión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado
todos los medios (ordinarios y extraordinarios) de defensa judicial al alcance
de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio irremediable o de un sujeto de especial protección que no fue bien
representado; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) que se haga
claridad en que la irregularidad alegada tiene un efecto decisivo o determinante
en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la
parte actora y; (v) que se identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal situación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Señala que el asunto objeto de la acción de tutela no es de relevancia

constitucional, que lo que buscaba la accionante era abrir el debate mediante
una tercera instancia y que de los hechos se podía extraer que la peticionaria no
se encontraba ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por otra parte, señaló que las sentencias proferidas dentro del proceso
contencioso administrativo no se enmarcan en ninguno de los defectos o
causales específicas de procedibilidad.

Manifiesta que la actora dentro del ejercicio de carga argumentativa a fin de

demostrar la existencia de un derecho constitucional presuntamente violado no
expone de manera clara, de forma cierta y expresa por qué la cuestión es
genuinamente un asunto de relevancia constitucional que afecta algún derecho
fundamental, sino por el contrario lo que se pretende es crear una tercera
instancia, ya que no está de acuerdo con el análisis hecho por parte del Tribunal
y el Consejo de Estado, el cual se sustenta en las normas aplicables, y de la
interpretación que de las mismas se ha dado por parte de la jurisprudencia.

Aunado a lo anterior, expone que tampoco existe un perjuicio irremediable que

amerite un juicio de tutela, toda vez que no se evidencia que la decisión
adoptada por el juez administrativo en primera y segunda instancia genere un
daño que se deteriore irreversible hasta el punto en que ya no puede ser
recuperado en su integridad, es decir, no existe un perjuicio que implique la
adopción de medidas urgentes para su supresión. En consecuencia, relató que
las decisiones adoptadas se dieron en el marco de las normas y luego de
realizar procesos interpretativos que respetaron los precedentes del Consejo de
Estado para los temas analizados.

Finalmente, desarrolla la posición del Consejo de Estado respecto al carácter

constitutivo de la sentencia en materia de derechos laborales derivados de
contratos realidad; precisando que no se está frente a una falta de valoración de
pruebas o actuaciones arbitrarias que puedan considerarse como una vía de
 hecho, simplemente es una interpretación de la ley por parte de quien está
investido constitucionalmente para interpretarla y administrarla.

1.3.1.2.Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, -

Subsección “F” en descongestión.

Indicó que la acción de amparo no tiene como fin revivir términos ni constituye
una nueva instancia dentro de un proceso, más aún, cuando la persona que se
considera afectada ha tenido la oportunidad de disponer de los recursos de ley.

Arguye que los motivos por los cuales el Consejo de Estado negó la pretensión
de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantía, están
sustentados en el hecho de que el derecho prestacional sólo nace con la
ejecutoria de la sentencia que declaró la existencia de la relación laboral, por lo
que “no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio
respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto
ésta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia”; argumento
que ha sido sostenido a lo largo de la jurisprudencia contenciosa
administrativa.

Finalmente, manifiesta que no se configura ninguno de los defectos indicados,

en cuanto la providencia fue proferida por funcionarios competentes, con
acatamiento al procedimiento establecido para esa clase de actuaciones,
aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo
al acervo probatorio allegado al expediente, sin que se presente contradicción
entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma, aunado que no se
está frente a un error inducido, la decisión fue ampliamente motivada con
fundamentos de hecho y de derecho y, no se presentó desconocimiento del
precedente constitucional.

1.4. PRUEBAS DOCUMENTALES

En el trámite de la acción de amparo se aportó, entre otras, las siguientes

pruebas relevantes:

1.4.1. Copia del derecho de petición presentado por la señora Martha Patricia
Martínez Pinzón ante la Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de
Regulación de Energía y Gas (CREG), encaminado a obtener el
reconocimiento de la relación contractual y el pago de todas las prestaciones
dejadas de percibir, así como la indemnización moratoria correspondiente 2.

2 Folios 4-10, cuaderno principal.

1.4.2. Copia del Oficio No. S-2008-002116 del diecisiete (17) de julio de dos mil
ocho (2008), proferido por la Nación – Ministerio de Minas y Energía -
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), mediante el cual se le da
respuesta negativa a la solicitud hecha por la accionante 3.

1.4.3. Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por

la señora Martha Patricia Martínez Pinzón contra la Nación - Ministerio de
Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas4.

1.4.4. Copia de la Sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil doce
(2012), dentro del expediente radicado con el número 2008-01034-01 del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F”
en descongestión5.

1.4.5. Copia del recurso de apelación presentado por la apoderada de la señora

Martha Patricia Martínez Pinzón, contra la sentencia del veinticuatro (24) de
abril de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión6.

1.4.6. Copia de la Sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014),
proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado,
notificada en edicto del veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015),
mediante la cual se resolvió el recurso de apelación impetrado contra la
Sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), emitida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en
descongestión.7.

2. DECISIONES DE INSTANCIA

2.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – CONSEJO DE ESTADO,

SECCIÓN CUARTA.

Mediante fallo del dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015), la
Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo
solicitado, argumentando que “(…) tanto la sentencia del Tribunal como la del
Consejo de Estado son declarativas (…) la exigencia de la relación laboral

3 Folios 11-14, cuaderno principal.

4 Folios 15-30, cuaderno principal.

5 Folios 31-70, cuaderno principal.

6 Folios 71-74, cuaderno principal.

7 Folios 75-92, cuaderno principal.

 surge con la declaración en las providencias judiciales, por consiguiente, los
derechos se tornan exigibles a partir de la declaratoria de estas, sin importar
que los hechos que generaron la declaración hayan sucedido con
anterioridad”.

De igual manera sostuvo que la sanción moratoria no es exigible cuando la

obligación de cancelar a título de indemnización las prestaciones sociales para
la administración surge por vía jurisdiccional.

Respecto a la existencia de un defecto en las providencias proferidas por las

autoridades judiciales accionadas, manifestó que no hay evidencia de que la
decisión judicial objeto de tutela hubiera comprometido los contenidos
constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la
intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de
proveídos absolutamente caprichosos, arbitrarios o carentes de justificación o
motivación jurídica o que conduzcan a la inexistencia de defensa y
contradicción dentro del proceso, teniendo en cuenta que la accionante tuvo a
su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador
para controvertir las decisiones atacadas ahora por vía de tutela.

Agregó que los jueces administrativos son los jueces naturales en los procesos
de la jurisdicción contencioso administrativa y que la discrepancia razonable de
interpretación de las normas no supone violación a los derechos fundamentales
y, en consecuencia, no puede ser discutida por vía de acción de tutela.

Concluyó que no existe un motivo justificado que configure una de las causales
especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción de tutela
contra providencias judiciales; por el contrario, lo que se pretende es revivir
discusiones debidamente resueltas por el juez natural.

2.2. IMPUGNACIÓN

De conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la señora Martha

Patricia Martínez Pinzón por intermedio de su apoderada, impugnó el fallo de
tutela. Como argumento señaló que la decisión de eximir del pago de la
sanción moratoria es una invitación al Estado a evadir el cumplimiento de la
ley laboral, que genera no solo un daño individual, sino un daño social.

Como fundamento de su inconformidad, la accionante sostuvo que:

“el rigor hermenéutico laboral en esta materia es ineludible, (…) como lo

dijo la Corte Constitucional en la Sentencia T-446 de 2013 al establecer
que constituye una desafortunada interpretación de los jueces, tanto de la
 jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia como de los principios
constitucionales entre los cuales cabe destacar el debido proceso, el acceso
a la administración de justicia, la primacía del derecho sustantivo sobre
las formas jurídicas, cláusulas que deben ser interpretadas a la luz del
principio pro homine (…)”.

Señaló que la decisión tutelada al liberar injustamente a la entidad del pago de

la sanción moratoria resulta totalmente tolerante e invita al Estado a evadir el
cumplimiento de la ley laboral disfrazando las verdaderas relaciones laborales
para que de esa manera, como beneficiarias del trabajo humano, aprovechen la
necesidad del trabajador dependiente para imponerle condiciones que lo
perjudican inmediatamente y que afectarán el legítimo disfrute de sus derechos
laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de la vejez, con
grave daño no sólo al individuo sino social, máxime cuando es evidente e
innegable la intensión de la entidad demandada de desconocer la realidad de
una relación laboral, lo que revela una conducta tendiente a evadir el
cumplimiento de la ley laboral y por consiguiente la imposición de las
sanciones legales como la moratoria.

Con base en lo anterior, la tutelante solicitó que se declare la procedencia de la

presente acción constitucional y por ende, el amparo de sus derechos
fundamentales.

2.4. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – CONSEJO DE ESTADO,

SECCIÓN QUINTA.

Mediante fallo del doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015), la
Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la sentencia atacada,
aduciendo que no concurren los presupuestos exigidos para conceder el amparo
constitucional pues las providencias enjuiciadas están enmarcadas dentro del
principio de autonomía judicial.

En este orden de ideas, advierte el fallador de segunda instancia que la decisión

tomada en la Sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) por la
Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, demuestra
razonabilidad y coherencia con la jurisprudencia de esa Corporación relativa al
contrato realidad y al pago de prestaciones que se pueden causar con ocasión
de este.

En el mismo sentido, manifestó que reabrir el debate y revivir interpretaciones

que son propias del juez natural escapa a las competencias del juez de tutela.
De no ser así, la acción de amparo dejaría de ser un mecanismo residual y de
procedencia excepcional cuando se intenta contra providencias judiciales.
 Finalmente, precisó que no se le puede atribuir arbitrariedad o capricho al juez
ordinario, más aun, cuando la interpretación y aplicación del derecho por parte
de esas autoridades judiciales ha estado en todo momento acorde al
ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, máximo
tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD.

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las

decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO.

En el asunto de la referencia, corresponde a esta Sala establecer si la Sección

Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante Sentencias del dos
(2) de octubre de dos mil catorce (2014) y veinticuatro (24) de abril de dos mil
doce (2012), respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al
debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la señora
Martha Patricia Martínez Pinzón, al negarle la sanción moratoria por el pago
tardío de las prestaciones sociales y en la consignación de las cesantías,
conforme lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con el argumento de
que para la actora el derecho prestacional únicamente nació con la ejecutoria
de la sentencia que dio por existente la relación laboral entre la accionante y la
Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía
y Gas (CREG).

Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: (i) la procedencia

excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) los
requisitos generales y especiales de procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales; (iii) defecto material o sustantivo como
causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales; (iv) violación directa de la Constitución como requisito específico
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial; (v) defecto
fáctico por omitir y valorar defectuosamente el material probatorio; (vi)
parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad; (vii)
 auxilio de cesantías y; (viii) mora en la consignación y pago del auxilio de
cesantías y; (ix) el caso concreto.

3.2.1. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales es un tema que ha sido abordado por esta Corporación en múltiples
ocasiones, por lo que la Sala repasará las premisas en que se fundamenta esta
posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de procedibilidad en un
caso concreto.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992 8, declaró la

inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 referidos
a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a providencias
judiciales, por considerar que contrariaban principios constitucionales de gran
valía como la autonomía judicial, la desconcentración de la administración de
justicia y la seguridad jurídica.

No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus sentencias

pueden desconocer derechos fundamentales, por lo cual admitió como única
excepción para que procediera el amparo tutelar, que la autoridad hubiese
incurrido en lo que denominó una vía de hecho.

A partir de este precedente, la Corte construyó una línea jurisprudencial sobre

el tema, y determinó progresivamente los defectos que configuraban una vía de
hecho. Por ejemplo, en la Sentencia T-231 de 1994, la Corte dijo:

“Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del

postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido
al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición
(defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no
es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar
con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto
fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto
procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del
otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre
la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su
descalificación como acto judicial”9.

8 M.P. José Gregório Hernández Galindo

9 Sentencia T-231 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

 En virtud de esta línea jurisprudencial, se ha subrayado que todo el
ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución en
razón a lo consagrado en el artículo 4 de la Carta Fundamental. Además, se ha
indicado que uno de los efectos del principio de Estado Social de Derecho en
el orden normativo está referido a que los jueces, en sus providencias,
definitivamente están obligados a respetar los derechos fundamentales.

Por un amplio periodo de tiempo, la Corte Constitucional decantó de la

anterior manera el concepto de vía de hecho. Posteriormente, un análisis de la
evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que
hacían viable la acción de tutela contra providencias judiciales llevó a concluir
que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela
por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos
no implican que la sentencia sea necesariamente una decisión arbitraria y
caprichosa del juez, era más adecuado utilizar el concepto de causales
específicas de procedibilidad de la acción que el de vía de hecho.

Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar unos

parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos es procedente
la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, en las Sentencias C-590 de 2005 10 y SU-913 de 200911,
sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Actualmente no “(…)
sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su
voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se
aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”12.

De esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, unos requisitos de

orden procesal de carácter general13 orientados a asegurar, entre otros, el
principio de subsidiariedad de la tutela -requisitos de procedencia- y, en

10 Sentencia del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

11 Sentencia del 11 de diciembre de 2.009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez

12Sentencia T-774 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

13 Sentencia SU-813 de 2007: Los criterios generales de procedibilidad son requisitos de

carácter procedimental encaminados a garantizar que no exista abuso en el ejercicio de la
acción de tutela dentro de un proceso judicial donde existían mecanismos aptos y suficientes
para hacer valer el derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la razón detrás de
estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se interpone contra una decisión
judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen,
debe entenderse ajustada a la Constitución.”
 segundo lugar, unos de carácter específico 14, centrados en los defectos de las
actuaciones judiciales en sí mismas consideradas que desconocen derechos
fundamentales -requisitos de procedibilidad-.

3.2.2. REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES DE PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES.

De conformidad con lo expuesto, la Corte, en la Sentencia C-590 del 2005 15,

hizo alusión a los requisitos generales y especiales para la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre los
requisitos generales de procedencia estableció:

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra

decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede
entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada
importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones 16. En consecuencia, el juez de
tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-

de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable17. De
allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un
mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las
competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de
esta última.

14 Sentencia T-1240 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: los criterios específicos o
defectos aluden a los errores o yerros que contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales
son de la entidad suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante.
15 M.P. Jaime Córdoba Triviño

16 Sentencia T-173 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

17 Sentencia T-504 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se
hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del
hecho que originó la vulneración18. De lo contrario, esto es, de permitir
que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la
decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una
absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la

misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora 19. No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal
como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse
como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se
genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos

que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible20. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de
tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su
naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor
tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que
imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso
y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela 21. Esto por cuanto los debates
sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación,

18 Ver entre otras la Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño

19 Sentencias T-008 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

20 Sentencia T-658 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz

21 Sentencias T-088 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-1219 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
 proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión,
por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”22

De igual forma, en la Sentencia C-590 del 2005, además de los requisitos

generales, se señalaron las causales de procedibilidad especiales o materiales
del amparo tutelar contra las decisiones judiciales. Estas son:

“…Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que

proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario
acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de
procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este
sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra
una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o
defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que

profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la
decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con
base en normas inexistentes o inconstitucionales 23 o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de

un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una
decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.

22 Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

23 Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

 g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente
dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para
garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado24.

h. Violación directa de la Constitución.

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones

judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la
admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que
si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de
decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”25

Siempre que concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las
causales específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es
procedente ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por
vulneración de derechos fundamentales.

3.2.3. EL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL

ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.

El defecto sustantivo aparece, cuando la autoridad judicial desconoce las

disposiciones de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado.
Específicamente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una
providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad
jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso, que perdió vigencia por
cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su
inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por
ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad
material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen
hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales,
realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o
claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente
judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; (v) omite motivar su
decisión o la motiva de manera insuficiente; o (vi) se abstiene de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la

24 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.

25 Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

 Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las
partes en el proceso26.

Este acápite se concentrará en analizar la jurisprudencia constitucional sobre el

defecto sustantivo en la modalidad de insuficiencia en la motivación de la
decisión.

En la Sentencia T-233 de 200727, se estableció que la ausencia de motivación se

estructura solo cuando la argumentación realizada por el juez, en la parte
resolutiva del fallo, resulta defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente.
La anterior decisión fue tomada con base en el principio de autonomía judicial,
el cual impide que el juez de tutela interceda frente a controversias de
interpretación. Por lo tanto, la competencia del juez de tutela, solo podrá
activarse en casos específicos en donde se evidencie que la falta de
argumentación decisoria, convierta la providencia en un mero acto de voluntad
del juez.

Como conclusión, debe tenerse en cuenta que la falta de motivación, como

causal de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales, tiene como finalidad proteger los derechos de los ciudadanos de
obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, permitiendo de
esta manera, ejercer efectivamente el derecho de contradicción.

Por lo tanto, el juez de tutela debe tener en cuenta, que la falta de motivación
de una decisión judicial, supone una clara vulneración al derecho del debido
proceso ya que existe un deber en cabeza de los funcionarios judiciales, el cual
tiene que presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan el fallo, acción
que se genera en virtud de un principio base de la función judicial.

Asimismo, la Sentencia T-261 de 201328 resaltó la importancia que tiene la

argumentación y motivación de los fallos judiciales dentro de los fines del
Estado de Derecho, por cuanto la inexistencia de motivación en las decisiones
de los jueces se transformó en una causal autónoma para que proceda la acción
de tutela contra providencias judiciales, luego de haber sido valorada como una
hipótesis de defecto material o sustantivo.

26 Sentencia T-087 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también, Sentencias T-
193 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1625 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez; T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynnet; T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-436 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-161 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y SU-
448 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
27 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

28 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

 De igual manera, en la misma decisión, se reiteró la posición adoptada por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-590 de 2005 en la cual se señaló
que las decisiones que no cuenten con la debida motivación constituyen un
vicio que permite que la acción de tutela proceda en contra de sentencias, y que
adicionalmente está relacionado con la legitimidad del actuar de los jueces ya
que tienen que dar cuenta de los hechos y de los fundamentos de derecho que
sustentan sus decisiones.

En este pronunciamiento se determinó que la jurisprudencia había indicado los

supuestos que permiten establecer que se presenta un defecto de esta
naturaleza, y señaló dos casos específicos: (a) si se evidencia que existe una
contradicción manifiesta entre la decisión y los fundamentos empleados para
proferir la misma, y (b) que el juez haya utilizado normas inconstitucionales o
inexistentes. Así mismo contempló dos casos adicionales que pueden ser
calificados como defectos sustantivos: (i) desconocer sentencias proferidas por
la jurisdicción contencioso administrativa y constitucional con efectos erga
omnes y (ii) efectuar una interpretación judicial irrazonable.

También se sostuvo que el defecto sustantivo se ocasiona en aquellos eventos

donde la decisión no sigue al régimen jurídico que rige al caso y se dejó en
claro que la necesidad de motivación no implica que se cuestione la pertinencia
o validez de los argumentos que expone el juez ordinario.

El amplio margen de configuración que la Carta Política les reconoce a las

autoridades judiciales tiene como límite el principio de legalidad, cuyo
acatamiento protege la seguridad jurídica al impedir que las decisiones de los
administradores de justicia sean absolutamente discrecionales. De ahí que,
frente a providencias fundadas en un ejercicio interpretativo absolutamente
irrazonable, la acción de tutela se erija como el remedio constitucional idóneo
para salvaguardar los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

Posteriormente, mediante Sentencia T-267 de 201329 se reiteró que el defecto

sustantivo se genera cuando (i) la providencia judicial presenta problemas por
una sustentación insuficiente o cuando la justificación de lo actuado afecte
derechos fundamentales; o, (ii) si se desconoce el precedente judicial sin que se
presente una argumentación razonable mínima de donde se pueda inferir una
decisión diferente si se hubiese seguido la jurisprudencia, entre otros.

En la misma providencia, al referirse a la necesidad de argumentar las

decisiones de manera suficiente, la Corte recordó lo expresado en la Sentencia

29 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

 T-1130 de 200330 ya que en esta decisión se consagraron una serie de requisitos
mínimos de naturaleza hermenéutica que a pesar de limitar la autonomía del
juez, garantizaban el carácter público, objetivo y justo de un fallo judicial, por
cuanto se exigía que la decisión tenía que ser “razonable” pues debía
argumentar de manera suficiente la conclusión a la que había llegado y que la
misma estuviera en concordancia con la norma que se le había aplicado al caso
específico. De lo contrario, se efectuaría un ejercicio hermenéutico erróneo en
donde se incluyen solo “las simples inclinaciones o prejuicios de quien debe
resolver el asunto”31.

De esta manera, se entendió que la acción de tutela procede frente a decisiones

judiciales en los casos donde se presente una argumentación insuficiente,
defectuosa o inexistente que hace que la misma sea considerada como
arbitraria.32

La Sentencia SU-918 de 201333, desarrolló el concepto de defecto sustantivo

como causal de procedibilidad para la interposición de la acción de tutela en
contra de providencias judiciales. Al respecto resaltó que este defecto se
configura cuando la autoridad judicial respectiva, desconoce las normas de
rango legal o infralegal aplicables a un caso determinado. La anterior situación
toma lugar en cuatro ocasiones: 1. cuando existe una absoluta inadvertencia de
la norma; 2. en el momento en que da una inaplicación indebida de la norma; 3.
cuando se genera una grave interpretación y finalmente; 4. por el
desconocimiento del precedente jurisprudencial de las sentencias que tienen
carácter erga omnes.

En este sentido, a pesar de que los jueces de la Republica cuenten con

autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas
jurídicas, esta facultad no resulta ser absoluta, en cuanto la administración de
justicia se encuentra limitada por el orden jurídico prestablecido, en el que
prevalecen los valores, principios, derechos y garantías característicos del
Estado Social de Derecho.

Finalmente, el defecto sustantivo también se constituye cuando la

interpretación de la norma es incompatible con las circunstancias fácticas, lo
que conlleva a que la decisión tomada por el juez resulte irrazonable.

30 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

31 Sentencia T-607 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

32 Sentencia T-267 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

33 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

 En la Sentencia T-832A de 201334, se reiteró la posición de esta alta
Corporación, respecto de la ausencia de motivación en la decisión judicial
como una causal de procedencia de la acción de tutela en contra de
providencias judiciales. La Corte insistió en la necesidad de que las decisiones
de los jueces de la República se tomen con base en el marco jurídico aplicable
en el caso concreto, al igual que en los supuestos fácticos objeto de estudio.

De conformidad con lo anterior, la falta de motivación en la decisión judicial,

resulta siendo una causal independiente de procedibilidad de la acción de tutela
en contra de providencias judiciales después de haber sido valorada, en
diferentes ocasiones, como una hipótesis del defecto sustantivo o material.

Cabe resaltar, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha

indicado que el sistema interamericano y el europeo consagran disposiciones
que desarrollan garantías procesales establecidas en beneficio de los acusados
ya que los Estados están convencidos de que los derechos humanos se protegen
eficazmente si además de observar los derechos sustanciales, se consagran y
cumplen las garantías procesales que los aseguran.35

De esta manera, la Comisión, ha indicado que la motivación de las sentencias

se refiere a la exposición de los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se
basa la decisión, manifestando los motivos por los cuales se admite o inadmite
la demanda, y porque se acoge o no la pretensión.36

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte

IDH) ha indicado que la motivación de las sentencias “es la exteriorización de
la justificación razonada que permite llegar a una conclusión” 37, y además se
estableció que una debida motivación judicial constituye una garantía que está
íntimamente relacionada con la administración de justicia. 38

Para la Corte IDH la exigencia de motivación es tan importante que no se

limita exclusivamente a las decisiones judiciales, sino que se extiende a
cualquier tipo de decisión. En efecto “La Corte ha establecido que las

34 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

35 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 55 de 18 de noviembre de

1997. Caso 11.137 Juan Carlos Abella. Argentina. Párrafo 251
36 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 48 de 29 de septiembre de
1998. Caso 11.403 Colombia. Carlos Alberto Marín Ramírez. Párrafo 32.
37 Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170. Párrafo 107.
38 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos.
Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Pág. 246.
 decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos
humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían
decisiones arbitrarias.”39

Igualmente, ha reiterado que las decisiones judiciales deben contar con unas
consideraciones suficientes para no ser arbitrarias y que además deben tener en
cuenta los alegatos de las partes y analizar el conjunto del material probatorio
que se presente.40 En consecuencia, se tiene que el deber de motivación de los
fallos de los jueces se constituye en una de las “debidas garantías” que
consagra el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.41

Ese fue el alcance que la Corte Interamericana le dio a la falta de debida

motivación en la inadmisión de una apelación en Chile, al establecer que:

“Asimismo, la Corte concluye que la referida decisión de la Corte de

Apelaciones de Santiago que declaró inadmisible el recurso de protección
no cumplió con la garantía de encontrarse debidamente fundamentada, por
lo que el Estado violó el derecho a las garantías judiciales consagrado en
el artículo 8.1 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho
tratado, en perjuicio de Marcel Claude Reyes, Arturo Longton Guerrero y
Sebastián Cox Urrejola.”42

Respecto del alcance de la obligación de motivar la decisión judicial, la Corte

Interamericana ha explicado que ella es útil para demostrar que ha existido una
valoración y ponderación de los argumentos y pruebas expuestas de forma que
se garantice y evidencie que la decisión es legal y no es el fruto de
arbitrariedades. Al respecto sostuvo el alto tribunal:

Las decisiones (judiciales) deben exponer, a través de una argumentación

racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los
alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar
no exige una respuesta detallada a todo argumento señalado en las

39 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, Párrafo 120; Caso Palamara
Iribarne, supra nota 72, párr. 216; y Caso YATAMA, supra nota 86, párr. 152. Asimismo, cfr.
García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96, § 26, ECHR 1999-I; yEur. Court H.R., Case of H.
v. Belgium, Judgment of 30 November 1987, Series A no. 127-B, para. 53.
40 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos.
Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Pág. 246
41 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos.
Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Págs. 246 – 247.
42 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, Párrafo 143
 peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la decisión.
Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha. En
los procedimientos cuya naturaleza jurídica exija que la decisión sea
emitida sin audiencia de la otra parte, la motivación y fundamentación
deben demostrar que han sido ponderados todos los requisitos legales y
demás elementos que justifican la concesión o la negativa de la medida. De
ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido respetándose
las garantías adecuadas y efectivas contra posibles ilegalidades y
arbitrariedades en el procedimiento en cuestión.43

De conformidad con lo anterior, se tiene que el defecto sustantivo surge de la

importancia que tiene una argumentación suficiente y motivada por parte de los
jueces dentro de las sentencias que profieren, convirtiéndose en una causal
autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Lo
anterior, por cuanto se cumple con la obligación de que los fallos judiciales
deben ser públicos, y las decisiones serán objetivas y justas.

3.2.4. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN COMO REQUISITO

ESPECÍFICO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

Se ha indicado que este tipo de defecto se genera si una decisión judicial

desconoce los mandatos de la Constitución. Esta Corporación mediante
Sentencia T-352 de 201244 recordó que el defecto por violación directa de la
Constitución fue considerado en principio como uno de carácter sustantivo 45.

De igual manera, adujo que mediante la Sentencia T-949 de 2003 46 la Corte le

otorgó autonomía e independencia47 al defecto que se señala pues en esa
oportunidad se revisó una acción de tutela contra sentencias penales mediante
las cuales se condenó de manera errónea a una persona como consecuencia de
una suplantación, en ese pronunciamiento esta Corporación reiteró su
43 Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, Párrafo 139; Caso
Yatama, supra nota 61, párr. 152; Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela (Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo). Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de agosto de 2008, Serie C No. 182, párr. 78 y Caso Tristán Donoso, supra
nota 9, párr. 153; Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo), supra nota 136, párr. 90, y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 153.
44 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

45 Sentencia SU- 1722 de 2000. M.P. (E) Jairo Charry Rivas. Ver también la Sentencia T-352
de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
46 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

47 Sentencia T-949 de 2003.M.P. Eduardo Montealegre Lynett

 jurisprudencia frente a los defectos fáctico, sustantivo, orgánico y
procedimental, y adicionalmente incluyó el derivado del desconocimiento de
una norma constitucional que aplicable en el caso concreto48.

Posteriormente, mediante Sentencia C-590 de 2005 49 esta Corporación reiteró

la inclusión del defecto por violación directa de la Constitución como causal de
procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 50. En dicha
decisión, la Corte decidió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra
una disposición del Código de Procedimiento Penal que excluía la presentación
de la tutela contra los fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia.51

Posteriormente, en la Sentencia T-888 de 2010 52 esta Corte indicó que el

desconocimiento a la Constitución puede presentarse en diversos eventos 53:

"el desconocimiento del Estatuto Superior se puede dar, al menos, en dos

clases de casos: (i) cuando las reglas o los principios que deben ser
extraídos de su texto son por completo desobedecidos y no son tomados en
cuenta, en el razonamiento jurídico (ni explícita ni implícitamente), o (ii)
cuando las reglas y los principios constitucionales son tomados en cuenta
al menos implícitamente, pero a sus prescripciones se les da un alcance
insuficiente.

(i) En efecto, la manera más evidente de desconocer la Constitución es

desatender por completo lo que dispone, al punto incluso de ni siquiera
tener en cuenta sus prescripciones más elevadas en el razonamiento
jurídico. Es el caso de una providencia que interpretara que todo cuanto
debe verificarse para determinar si una relación es laboral, son las
formalidades establecidas por los sujetos jurídicos envueltos en el
48 Sentencia T-352 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Se indicó que en la Sentencia T-949
de 2003 se había manifestado lo siguiente: “todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela
respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad
jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es
constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la
configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la
existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto
sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin
motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución”.

49 M.P. Jaime Córdoba Triviño

50 Sentencia T-352 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

51 Sentencia T-352 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

52 M.P. María Victoria Calle Correa. Ver también la Sentencia T-352 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
53 Sentencia T-888 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.
 conflicto, y nada más. En este último caso, se ignoraría por completo que
la Constitución prescribe, en el artículo 53, concederle primacía a la
realidad sobre las formas estipuladas por los sujetos de la relación laboral.
De modo que una primera, y elemental, obligación de los jueces de la
República es la de tomar posición frente a la realidad conforme a lo que
proclaman las reglas y los principios establecidos en la Constitución.

(ii) Esa no es, sin embargo, la única exigencia derivada del carácter
normativo de la Constitución. Es necesario, conforme a ella, que el
intérprete tome en cuenta sus mandatos, prohibiciones y permisos, pero no
basta con que les asigne cualquier grado de eficacia. Aunque las reglas y
los principios constitucionales pueden, como es generalmente aceptado,
entrar en conflicto con otras normas constitucionales, la forma de resolver
esos conflictos y, especialmente, los resultados de esa resolución no son
asuntos ajenos ni al carácter normativo ni a la supremacía de la
Constitución. Al contrario, por una parte, el carácter normativo de la
Constitución exige que todas sus normas sean optimizadas y, por otra, la
supremacía demanda que todas aquellas normas infra constitucionales que
satisfagan un derecho fundamental en grados inferiores al que sería
óptimo, sean consideradas inválidas. Lo cual quiere decir que no cualquier
grado de cumplimiento es legítimo, sino sólo el nivel de cumplimiento más
alto posible (el óptimo). De modo que si, por causa de un conflicto entre
normas, un derecho fundamental no puede ser satisfecho total y
plenamente, quien está llamado a resolver el conflicto no queda excusado
de satisfacerlo en la mayor medida posible. En consecuencia, la
Constitución misma obliga al juez a verificar si el conflicto se resolvió de
tal manera que los principios en disputa se satisficieron en la mayor
medida posible, o si uno de ellos fue sacrificado más allá de lo que era
necesario y proporcionado”.54

De igual manera, la Sentencia T-967 de 201455 ha establecido que la acción de

tutela procede contra providencias judiciales por violación directa de la
constitución gracias a la fuerza normativa de la Carta, ya que se contemplan los
casos en que una sentencia judicial desconozca o no aplique de manera debida
o razonable los postulados constitucionales.56

Al respecto, esta Corporación ha indicado que el defecto por violación directa

de la Constitución se presenta si el juez al decidir sobre un caso:57 “(i) deja de
54 Sentencia T-888 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

55 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

56 Sentencia T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

57 Sentencia T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

 aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley
al margen de los dictados de la Constitución”58. En el mismo sentido, se ha
establecido la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales
por violación directa de la Constitución, si se está ante las siguientes
situaciones59: “a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una
disposición legal de conformidad con el precedente constitucional 60; b) se trata
de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c)
los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen
en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución 61; y d) si
el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con
la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia
a las legales (excepción de inconstitucionalidad)62.”63

En el mismo sentido, la Sentencia T-209 de 2015 64 señaló que el defecto por

violación directa de la Constitución no necesariamente tiene que constituirse
como una trasgresión burda a la Carta, sino que se deben evidenciar decisiones
ilegítimas que vulneren derechos fundamentales.65

Igualmente se indicó que tal defecto tenía origen en la obligación de las

autoridades de garantizar el cumplimiento del artículo 4º Superior 66 de acuerdo
con el cual “la Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales”.

58SU-198 de 2013, precitada, y T-636 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

59 Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver sentencias T-310
de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
60 Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto
ver, entre muchas otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de
1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.

61 Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-
199 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
62 Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P.
Clara Inés Vargas Hernández.
63 Sentencia T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

64 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

65 Sentencia T-209 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver también Sentencia C-590
de 2005. MP Jaime Córdoba Triviño.
66 Sentencia T-209 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver también Sentencia C-590
de 2005. MP Jaime Córdoba Triviño.
 Así las cosas, la Sala encuentra que existe violación directa de la Constitución
cuando el juez ordinario toma una decisión que desconoce o desobedece los
principios y las garantías consagrados en el Ordenamiento Superior, o cuando
dichas reglas o principios son tomados en cuenta, pero se les da un alcance
insuficiente. En efecto, debido al actual modelo de ordenamiento
constitucional, que reconoce valor normativo a los preceptos superiores, resulta
factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de
tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales
postulados67.

3.2.5. DEFECTO FÁCTICO POR OMITIR Y VALORAR

DEFECTUOSAMENTE EL MATERIAL PROBATORIO.

El defecto fáctico se presenta en los eventos en que el juez no tiene el apoyo

probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la
decisión68. De tal manera, esta Corte ha señalado que el defecto fáctico “[s]e
estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que
sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento de
la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso,
radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que
cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe
actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en
criterios objetivos y racionales.”69

La Corte Constitucional estableció ya en su jurisprudencia las varias

modalidades en que puede presentarse este defecto que pueden resumirse en
dos dimensiones, positiva y negativa. La positiva se refiere a las acciones
valorativas o acciones inadecuadas que el juez hace sobre las pruebas, y la
negativa hace referencia a las omisiones del decreto, práctica o en la valoración
de las mismas70. En la Sentencia T-102 de 200671, la Sala Séptima de Revisión
afirmó lo siguiente:

“La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos

fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora
la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su
valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la
67 Sentencia T-934 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

68Ver, entre otras, sentencias T-958 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-346 de
2012 M.P. Adriana Guillén Arango y T-309 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
69Cfr. Sentencia T-419 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

70 Ver, entre otras, la sentencia T-102 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

71M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

 circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta
dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el
juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la
providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por
ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da
por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que
respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución”.

También la jurisprudencia Constitucional ha precisado que en la circunstancia

de alegarse la posible existencia de un defecto fáctico, el juez de tutela debe
restringirse a un ámbito muy limitado de análisis ya que no puede dejar de lado
la discrecionalidad y autonomía judicial cobijadas por la sana crítica del juez
ordinario. En palabras de la Corte: “la intervención del juez de tutela, en
relación con el manejo dado por el juez natural al material probatorio es
extremadamente reducida, pues el respeto por los principios de autonomía
judicial, juez natural, e inmediación, impide que el juez constitucional realice
un examen exhaustivo del material probatorio”72.

No obstante, el operador judicial ostente un amplio margen de valoración

probatoria sobre el cual fundamentará su decisión y formará libremente su
convencimiento73, “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica
(Arts. 187 CPC y 61 CPL)”74, esta facultad nunca podrá ser ejercida de manera
arbitraria, pues dicha valoración lleva intrínseca “la adopción de criterios
objetivos75, no simplemente supuestos por el juez, racionales76, es decir, que
ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y
rigurosos77, esto es, que materialicen la función de administración de justicia
72Cfr. Sentencia T-214 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

73 Cfr. Sentencia T-902 del 1 de septiembre de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

74 Cfr. sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.

75 Cfr. sentencia SU-1300 del 6 de diciembre de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte
encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la
sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin
fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se
derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto
concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se
consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando
información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las
empresas constructoras de la familia”.

76 Cfr. sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.

77 Cfr. sentencia T-538 del 29 de noviembre 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad
se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta
asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario
 que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas
debidamente recaudadas.”78

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que cuando en el defecto

fáctico se habla, por un lado, de la dimensión positiva se pueden presentar dos
hipótesis: (i) por aceptación de prueba ilícita por ilegal o por inconstitucional, y
(ii) por dar como probados hechos sin que realmente exista prueba de los
mismos; y por otro lado, la dimensión negativa puede dar lugar a tres
circunstancias: (i) por omisión o negación del decreto o la práctica de pruebas
determinantes, (ii) por valoración defectuosa del material probatorio y (iii) por
omitir la valoración de la prueba y dar por no probado el hecho que emerge
claramente de ella79.

Descendiendo al caso concreto, la Sala se concentrará en analizar

detalladamente las reglas que ha dado la jurisprudencia sobre el defecto fáctico
en su dimensión negativa, específicamente por la valoración defectuosa y
omisión en la valoración de las pruebas.

La Corte ha sostenido sobre este tema que el defecto fáctico por valoración
defectuosa del material probatorio allegado al proceso se presenta cuando
“el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la
prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa 80 u omite la valoración
de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados81 y sin razón valedera da por no probado el hecho o la
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente 82. Esta dimensión
comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez83.”84

Así, tal hipótesis se advierte cuando el funcionario judicial, “en contra de la

evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos
del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso
penal.

78 Sentencia SU-159 del 5 de marzo de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

79 Estructura tomada de Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de hecho. Acción de

tutela contra providencias”. Ed. Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana, p. 188, (2012).
80 Ver al respecto sentencias T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-590 de 2009 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, M.P. entre otras.

81Cfr. sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

82Ver sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía.

83Ver, por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

84 Cfr. Sentencia T-309 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Al respecto, ver
sentencia T-117 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
 debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o
cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con
base en ellas fundamenta la decisión respectiva. Ello se presenta en hipótesis
de incongruencia entre lo probado y lo resuelto (…)”85.

Como ejemplo de lo anterior pueden reseñarse algunos casos. La Sentencia T-

949 de 200386, analizó un caso en el que un juez ordinario decidió un asunto
penal sin haber identificado plena y correctamente a la persona sometida al
proceso, que se había demostrado había sido suplantada, de tal suerte que la
Corte Constitucional concluyó que era del juez decretar las pruebas que
considerara pertinentes para lograr identificar al sujeto activo del delito, y que
si no las tenía se configuraba un claro defecto fáctico que permitía ordenar al
operador competente modificar la decisión judicial.

Sobre el mismo tema, la Sentencia T-554 de 2003 87, dejó sin efectos la decisión
de un fiscal que ordenó la preclusión de una investigación penal sin practicar
un dictamen de Medicina Legal que era necesario para determinar si una menor
de edad había sido víctima del delito sexual que se le imputaba al sindicado. En
esta oportunidad, la Corte señaló que,

“(…) la funcionaria judicial al momento de calificar el mérito del sumario

seguido contra el señor incurrió en un defecto fáctico. El vicio por defecto
fáctico se configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para
adoptar la decisión, por la falta de apreciación del material probatorio
anexado al expediente o, simplemente, por un error grave en su valoración.
esta providencia judicial, además de configurar un acto de discriminación
contra los menores, constituye una flagrante vía de hecho por defecto
fáctico por cuanto se falló sin que se hubiera practicado una prueba que
resulta esencial para dilucidar un punto controversial del proceso; no se
realizó una valoración conjunta de todas las pruebas; los indicios no
fueron tomados en consideración; se presumió de falsa, sin más, la
declaración de la víctima, y en últimas, se aplicó indebidamente el
principio del in dubio pro reo cuando quiera que el Estado no había
tomado todas las medidas que estaban a su alcance para llegar a la verdad
de los hechos”.

En el mismo sentido, en la Sentencia T-458 de 2007 88 se analizó la acción

interpuesta contra una decisión emitida por una jueza de menores en la que
85Cfr. Sentencia T-902 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

86M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

87M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

88M.P. Álvaro Tafur Galvis.

 decidía la cesación del procedimiento en una investigación por un supuesto
delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y cuya
presunta víctima era una menor de edad. Estimó la Sala Octava de Revisión de
tutelas de la Corte que la sentencia atacada en sede de tutela adolecía del
defecto fáctico de indebida valoración probatoria porque desconocía el alcance
de un dictamen pericial rendido dentro del proceso. Específicamente, consideró
la Corte que:

“En general, la admisión y práctica de pruebas en el proceso penal está

librada a la apreciación racional que haga el funcionario responsable de
la investigación penal sobre su potencialidad para aclarar lo ocurrido y la
responsabilidad de los implicados. Sin embargo, ese ejercicio discrecional
debe enmarcarse tanto dentro de los principios constitucionales del debido
proceso, de la presunción de inocencia y de la imparcialidad y del derecho
de defensa, como del respeto de la dignidad, la integridad y la intimidad de
las víctimas. A la vista de los hechos, considera esta Sala que existen
ostensibles defectos en el análisis probatorio los cuales constituyen
irregularidades de tal magnitud que representan claras vías de hecho.
Estima la Corte que la juez de menores no evaluó el material probatorio
atendiendo las reglas de la sana crítica y plasmó en su providencia un
supuesto diferente al que le ofrecía la evidencia del bloque de pruebas”.

Más recientemente, en la Sentencia T-117 de 2013 89, este tribunal estudió la

acción de tutela interpuesta por la Fiscalía Seccional de Pereira, la Defensoría
de Familia y el representante legal de una menor que presuntamente había sido
víctima de abuso sexual por un familiar y que en el proceso penal se había
excluido de valoración la entrevista realizada a ella. Las autoridades
accionantes, argumentaron que con la decisión de excluir la entrevista de la
niña se dejaba sin piso probatorio el proceso penal, impidiendo con ello la
garantía del derecho a la verdad, justicia y reparación. En esta oportunidad, la
Corte aplicó la línea jurisprudencial vigente, y formuló las hipótesis en las que
podría existir una valoración defectuosa del material probatorio por parte de un
juez:

“(…) se tiene que el supuesto fáctico por indebida valoración probatoria

se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) Cuando el
funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide
separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a
su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta
la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo
probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía
89 M.P. Alexei Julio Estrada.
 de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el
funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes
respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario,
no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino
porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el
asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por
probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso
y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso”.

Así las cosas, la valoración equivocada de las pruebas puede dar como
resultado varias hipótesis, las cuales deben ser analizadas en cada caso por el
juez constitucional. No obstante, teniendo en cuenta las aristas de cada
situación, debe comprobarse que el funcionario no sopesó el valor individual o
conjunto de todas las pruebas recaudadas en el proceso, concluyendo una
solución aparentemente ajustada a derecho, pero que es en el fondo
inconstitucional al presentarse irregularidades en su valoración.

En cuanto al defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio, éste

se configura cuando el juez, a pesar de tener a su alcance los elementos de
prueba allegados al proceso por cada una de las partes, omite valorarlos. La
Corte ha manifestado que, “se presenta cuando el funcionario judicial, a pesar
de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los
advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la
decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse
realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido
variaría sustancialmente”90.

En la Sentencia T-395 de 201091, la Sala Séptima de Revisión, estudió el caso

de un señor que había sido condenado por el delito de homicidio, sin embargo
dentro del proceso penal había testimonios que aseguraban que quien había
realmente ocasionado la muerte, carecía de los dientes superiores y además,
tenía una cicatriz de quemadura en el rostro, lado derecho que se extendía hasta
la mano derecha, características que claramente no ostentaba el accionante.
Según el apoderado del actor, a pesar de contar con estos datos, el juez de
conocimiento no los tuvo en cuenta al recibir el informe de la Registraduría y
omitió verificar la presencia de las características tan específicas del homicida
con la tarjeta dactilar del actor, configurándose un defecto fáctico como
requisito de procedencia de esta acción de tutela contra la sentencia
condenatoria.

90Cfr. Sentencia T-902 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

91 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

 En esta oportunidad la Corte concluyó que el trámite adelantado en el marco
del proceso penal en contra del accionante, demostraba desde su inicio la
evidente deficiencia en el esclarecimiento de los hechos que generaron aquel
proceso, específicamente en lo que tenía que ver con la individualización e
identificación del sujeto activo del delito investigado. De tal suerte que la Sala
relacionó el principio de la presunción de inocencia con el deber del juez de
valorar debidamente cada prueba allegada al proceso:

“Lo anterior no significa que la Corte pretenda invadir la órbita de las

autoridades judiciales en la función de apreciación autónoma de las
pruebas, porque entiende que la determinación de la situación fáctica
concreta en cada proceso corresponde al funcionario judicial. Pero en este
caso encuentra que no se desplegó actividad probatoria suficiente
tendiente a obtener la plena identidad del procesado a pesar de que se
advertían irregularidades que ofrecían notables dudas en relación con la
identidad de la persona sindicada, lo que constituye una violación al
principio de la presunción de inocencia, como quiera que los jueces
solamente pueden resolver con fundamento en pruebas suficientes.

(…)

En un Estado Social de Derecho, en el que la efectividad de los principios

constitucionales es presupuesto esencial para su realización, las decisiones
penales condenatorias deben basarse en pruebas suficientes que no den
lugar a dudas razonables, en virtud del derecho a la presunción de
inocencia”.

En la Sentencia T-113 de 201292, la Corte señaló que cuando una autoridad

simplemente decide no valorar algún elemento sin haber sido controvertido por
la contraparte, “está renunciando conscientemente a la verdad jurídica
objetiva evidente en los hechos e [incurre] (i) defecto procedimental
por ‘exceso ritual manifiesto’ al aplicar una formalidad eminentemente
procesal, renunciando de manera consciente a la verdad jurídica y objetiva
latente en los hechos y (ii) en defecto fáctico por ausencia de valoración
probatoria”.

De igual forma, en la Sentencia T-316 de 201393 se analizó la acción de tutela

presentada contra una sentencia dentro de un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, en el que el juez omitió valorar los documentos
que demostraban la condición de padre cabeza de familia del actor. Así las

92 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

93 M.P. Alberto Rojas Ríos.

 cosas, la Sala de Revisión llegó a la conclusión que se había configurado un
defecto fáctico por omisión arbitraria en la valoración de las pruebas
determinantes a las pretensiones de la demanda.

Como conclusión de lo señalado anteriormente, y con fundamento en lo

señalado por la Corte Constitucional, sólo es dable fundamentar una acción de
tutela contra una providencia judicial alegando la configuración de un defecto
fáctico cuando es posible verificar que la valoración probatoria realizada por el
juez del caso, es manifiestamente errónea o arbitraria, ya sea por omitir
solicitar o decretar una prueba esencial en el juicio, porque a pesar de
encontrarse la prueba dentro del proceso no se valora, o porque a pesar de
haber sido examinada se hace de manera defectuosa.

3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de
jurisprudencia.

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así
mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá
celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste
reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para
las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de
prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e
independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas
características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por
las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993,

artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración
o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones

sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La
Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró
 constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación
subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad

contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que
“(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios
para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo
caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que
se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 94

prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de
forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de
conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734
de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato
de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones
públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e
impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista,
salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la

autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta
de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo
cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas
características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de
ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la

primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este
enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir
el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional,
deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un

contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo

1o. de la Ley 50 de 1990.

94 Por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación

de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la
República.
 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o
convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen al país; y
c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se
entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del
nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le
agreguen.

ARTICULO 24. PRESUNCION. Modificado por el artículo 2o. de la Ley

50 de 1990. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida
por un contrato de trabajo”.

Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que
identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la
remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la
existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte
en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si
se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del
empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus
inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder
de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros
elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en
el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede
confundirse con la coordinación de las actividades del contrato. Al respecto en
Sentencia C- 154 de 199795, se expresó:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de
servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un
95 M.P. Hernando Herrera Vergara
 contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no
puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista
independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en
caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte de la administración
contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la
ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de
trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo
con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la
denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”

En la Sentencia T-180 de 200096, esta Corte fijó los requisitos que deben
tenerse en cuenta para que se configure una relación laboral, y en la que se
precisa que la realidad es aquella que debe primar frente al contrato que se
haya suscrito. Al respecto precisó:

“Ahora bien, lo determinante para que se configure la relación laboral y

para que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del patrono
es la concreta y real prestación de servicios remunerados en condiciones
de dependencia o subordinación. (…)

Por ello, el contrato de trabajo no tiene que constar por escrito, lo cual
significa que la existencia jurídica del vínculo laboral no está ligada a
documento alguno sino a la relación efectiva. El documento suscrito por
las partes solamente sirve para regular con mayor precisión las relaciones
recíprocas, laborales y económicas, en un plano de libre y voluntario
acuerdo. Pero, si no lo hay, no por ello desaparece ni se desdibuja el
convenio, ni pierden vigencia los derechos de la parte más débil en el
mismo -el trabajador- pues las normas constitucionales y legales, que son
de orden público, vienen a suplir las estipulaciones contractuales.”

En efecto, para proceder a la declaración de la existencia real y efectiva de una

relación laboral, debe hacerse referencia a los requisitos prescritos en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo97, subrogado por el artículo 1º de
la Ley 50 de 1990, para desarrollar el enunciado constitucional de la
prevalencia de la realidad sobre las formas en materia laboral, los cuales la
Corte ha subsumido, en los diversos casos en los que ha abordado el tema98:
96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

97 El artículo 23 del Código Laboral establece los siguientes elementos esenciales que deben
estar presentes en todo contrato laboral: 1) La actividad personal del trabajador, es decir,
realizada por sí mismo; 2) la subordinación o dependencia del trabajador, respecto del
empleador; y 3) una contraprestación por el servicio prestado.
98 Al respecto, ver Sentencia T-903 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
 “1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir,
realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe
mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que
afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en
concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre
derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y un salario
como retribución del servicio.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende
que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que
se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en

cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no
lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en
ocasiones resultar contrario a la realidad. De esta manera, un contrato
llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación
laboral.

Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001 99, el principio de

primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de
los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de
trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “una persona natural
aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o
dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y
obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación
laboral ordinaria100.”

En el mismo sentido, en Sentencia T 286 de 2003 101, esta Corporación amparó

los derechos fundamentales de una mujer embarazada que laboraba en el
Banco Citibank, mediante intermediación de la Cooperativa de Trabajadores de
Colombia, Coodesco, y cuyo contrato fue terminado unilateralmente bajo el
argumento de que no había cumplido con las metas del mes. En esa

99 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

100 Sentencia T-449 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

101 M.P. Jaime Araujo Rentería

 oportunidad, ordenó el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones
sociales causados y no pagados desde el momento en que fue desvinculada
hasta su reintegro, teniendo en cuenta la existencia de una relación laboral
atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las formas; al respecto
señaló esta Corte:

“(…) si bien la actora es asociada de una cooperativa de trabajo asociado,

Coodesco, también lo es el hecho de que Coodesco la envió a prestar sus
servicios personales en las dependencias del Citibank, lugar donde
cumplía un horario y recibía una remuneración por parte de Coodesco. Es
decir, en el caso planteado, tuvo lugar una prestación personal del servicio
en cabeza de la actora, una subordinación jurídica de la misma frente a
Coodesco y una remuneración a cargo de ésta por los servicios personales
prestados por la demandante. En otras palabras, se configuró el contrato
de trabajo en consonancia con la prevalencia de lo sustancial sobre lo
formal (art. 53 C.P).”

Posteriormente, para reafirmar aún más el principio constitucional de la

“realidad prima sobre las formalidades” en Sentencia T-501 de 2004102, este
Alto Tribunal, afirmó que la declaración de la relación laboral, se realiza a
partir de indicios, al respecto advirtió:

“(…) se advierte que, si bien los contratos de prestación de servicios

excluyen cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas
ocasiones el mismo es utilizado tanto por los empleadores privados como
públicos para distraer la configuración de una verdadera relación laboral
y el pago consecuente de las prestaciones que se originan en este tipo de
relación. En la misma sentencia también se recuerda que los elementos
que configuran la existencia de un contrato de trabajo son el salario, la
continua subordinación y la prestación personal del servicio. (Negrilla y
subrayado fuera del texto)

Así pues, se indica que la noción del contrato realidad conlleva a dar
primacía a la estructuración material de los elementos fundamentales de
una relación de trabajo, independientemente de la denominación que
adopte el empleador para el tipo de contrato que suscriba con el
trabajador.

Para tal efecto, se expone que se deben establecer los supuestos fácticos
de cada caso concreto para lo cual es necesario acudir a indicios, con
base en el contrato realidad, que permitieren inferir la estructuración de
una relación laboral.” (Negrilla fuera del texto)
102 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
 Por otro lado, en lo concerniente al análisis que debe realizar el juez en
aquellos casos en los cuales pueda declararse el contrato realidad, este Alto
Tribunal en Sentencia T-447 de 2008103, estudio el caso de un accionante que se
encontraba vinculado a una cooperativa y sufrió una incapacidad de origen no
profesional, lo que generó que fuere desvinculado de la empresa, y perdiere su
afiliación a la seguridad social. El actor solicitó al juez de tutela que le
protegieran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad
social104. En esa ocasión la Corte afirmó que:

“(…) uno de los postulados desarrollados de manera más prolija en

materia laboral por esta Corporación es aquel conocido como el
`principio de contrato realidad` o `primacía de la realidad sobre las
formalidades. Como fue señalado en sentencia C-166 de 1997, esta
máxima guarda relación con el principio de prevalencia del derecho
sustancial consagrado en el artículo 228 del texto constitucional como uno
de los preceptos rectores de la administración de justicia. En desarrollo de
esta máxima, corresponde al juez llevar a cabo un atento examen de cada
uno de los elementos que rodean la prestación de servicios de manera tal
que logre determinar el contenido material de la relación que subyace la
pretensión de las partes que se dirigen a la autoridad judicial. En tal
sentido, el operador jurídico se encuentra llamado a hacer prescindencia
de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de
establecer si en el caso concreto se presentan los elementos que de
acuerdo al artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo definen el
vínculo laboral.”(Negrilla fuera del texto)

En este orden de ideas, esta Corporación mediante Sentencia C-614 de 2009105,

reiteró lo señalado en la Sentencia C-555 de 1994, en lo referente a la
importancia de la prestación que efectivamente se esté llevando a cabo para
poder declarar si se trata o no de un contrato de trabajo. Al respecto indicó:

"La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a
otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de
la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella
se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones
legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva
de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del
trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y

103 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

104 Al respecto, ver Sentencia T-903 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez

105 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

 vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la
trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están
llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren
las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de
las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al
contrato"

Posteriormente, en la Sentencia C-171 de 2012106, reiterada mediante Sentencia

T- 761A de 2013107, la Corte Constitucional se refirió a las diferencias
esenciales que existen entre un contrato laboral y un contrato de prestación de
servicios. En dicha oportunidad, expresamente afirmó que un contrato de
prestación de servicios no puede usarse cuando en realidad se está llevando a
cabo una relación laboral, y por lo tanto, ejecutándose un contrato laboral. En
esa medida precisó:

“En consideración a las diferencias esenciales entre el contrato laboral y

el contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia de esta Corte ha
insistido en el principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la
forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de
conformidad con el artículo 53 Superior, de manera que si se constatan los
elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe
determinar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que
las partes le hayan otorgado al contrato.

Por tanto, esta Corte ha insistido en la garantía del principio de

prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del
contrato realidad a partir de los criterios fijados tanto por la
jurisprudencia constitucional, como por la jurisprudencia del Consejo de
Estado y de la Corte Suprema de Justicia, de manera que no puede
utilizarse un contrato de prestación de servicio con el fin de ejecutar
realmente una relación laboral, y cuando se constaten los elementos
propios de la misma debe ser reconocida como tal.”

Esta Corte ha reiterado la jurisprudencia desarrollada en el transcurrir de los

años sobre el contrato realidad. Mediante Sentencia T-750 de 2014 108, insistió
en que no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues,
siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará
lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. En este orden de ideas
sostuvo:

106 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

107 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

108 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

 “Para determinar cuándo se estructura una verdadera relación laboral o un
contrato de trabajo deben examinarse los requisitos señalados en el artículo
23 del Código Sustantivo de Trabajo, según el cual se requiere que
concurran tres elementos esenciales: (i) la actividad personal del trabajador,
es decir, realizada por sí mismo; (ii) la continuada subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, que lo faculta para
exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe
mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y (iii) el salario
como retribución del servicio. Lo anterior significa que el principal aspecto
que debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre el
trabajador y el empleador, independientemente de lo que resulte del contrato
o de lo que se derive de este, en tanto lo allí consignado o formalmente
pactado puede ser contrario a la realidad. Para ello, el juez debe valorar en
cada caso si se configura una verdadera relación laboral.

(…)

Independientemente de la denominación que se le dé a una relación

laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman,
deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si
realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, basta con
examinar los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la
relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación
que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan
de ella.”

Posición que recientemente fue reiterada por la Sala Séptima de Revisión al

amparar los derechos fundamentales de la accionante pues en ese caso “se
configuró una relación laboral, teniendo en cuenta que: (i) la accionante
desempeñaba una actividad personal como abogada en más de 240 procesos,
realizaba asesorías y conceptos jurídicos a la entidad como abogada del área
jurídica; (ii) la labor realizada estaba subordinada a las órdenes impartidas
por la entidad; y (iii) los servicios personales prestados por la peticionaria
eran remunerados.”109

Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia

laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un
contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque
formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se
trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de
109 Sentencia T-345 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
 prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de
los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato
laboral.

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación

de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un
vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos
del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión 110, y por
ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de
percibir.

Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “… esta Corporación en fallos como

el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr.
Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten
fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en
especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y
dependiente respecto del empleador…”111.

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la

tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario 112 a través del “…
pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas,
en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la
liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el
contrato”113; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas
por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que
corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.

3.2.7. DEL AUXILIO DE CESANTÍAS

110 Al respecto esta jurisdicción se ha pronunciado en varios fallos, citados en la Sentencia

de 15 de junio de 2011 Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10)
proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente
Gerardo Arenas Monsalve.
111 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A” Sentencia de 17 de marzo de
2011 C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Radicación número: 68001-23-15-000-
2002-02012-01(1372-09)
112 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “B” Sentencia de 19 de febrero de 2009,
M. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp. No. 2005-3074, actora Ana Reinalda Triana
Viuchi.
113 El cambio jurisprudencial fue citado por el la Subsección "B" correspondiente a la Sección
Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 13 de mayo de 2010 con ponencia de la
Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05650-
01(0924-09)
 El auxilio de cesantía es reconocido por la legislación laboral en el artículo 249
del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece que, por regla general,
“[t]odo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás
personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo,
como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y
proporcionalmente por fracción de año.”

El artículo 99114 de la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación,

reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de la creación
de los fondos de cesantías. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 y el Decreto
1582 de 1998 extendieron este sistema al sector público. Así, el artículo 13 115
de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y
el sistema aplicable a las personas vinculadas con el Estado. Por otra parte, el
artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 116 acogió la sanción moratoria prevista en
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Como característica de este régimen se tiene que al treinta y uno (31) de

diciembre de cada año, el empleador debe hacer una liquidación definitiva de
las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, y el valor
resultante debe ser consignado antes del quince (15) de febrero del año
siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía
que él mismo elija.

En principio, esta prestación tiene como finalidad cubrir un período en el que el

trabajador queda cesante. De forma excepcional, la normativa laboral permite
114 ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes
características: 1ª) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la
anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente
por la terminación del contrato de trabajo.
2a.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por
fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto
a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año
siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo
elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por
cada día de retardo.”

115 “ARTICULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de
1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y
Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por
la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la
terminación de la relación laboral; (…)”. (Resaltado fuera del texto original)

116 “ARTÍCULO 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del
nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de
cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de
1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será
el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (...)”.
 la liquidación y pago del auxilio de cesantía parcial, únicamente para los
siguientes eventos: (i) la adquisición, construcción, ampliación y desgravación
de vivienda, y (ii) la financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su
compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación
superior reconocidas por el Estado.

Esta Corporación ha determinado que tal prestación es una de las más

importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, y constituye uno de los
fundamentos más relevantes de su bienestar, en cuanto otorga respaldo
económico a sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables
para el mejoramiento de su calidad de vida.117

Adicionalmente, el auxilio de cesantía ha sido concebido como un patrimonio

que se va forjando día a día por el asalariado, y que permanece en poder de los
empleadores mientras subsiste el contrato de trabajo. En este orden de ideas, la
legislación laboral ha previsto que la empresa pague al trabajador intereses
sobre las cesantías, correspondientes al 12% anual sobre el valor de las
cesantías liquidadas al treinta y uno (31) de diciembre. Esta figura tiene como
finalidad compensar la pérdida de valor del dinero por el tiempo transcurrido
entre la causación de la prestación y su cancelación al trabajador.

3.2.8. MORA EN LA CONSIGNACIÓN Y PAGO DEL AUXILIO DE

CESANTIAS

Las sanciones previstas por el Legislador con el fin de evitar la mora en las
cesantías se pueden presentar en dos modalidades diferentes, en primer lugar
por no consignarse dicho auxilio al fondo elegido por el trabajador dentro del
plazo fijado por la ley, es decir antes del quince (15) de febrero de cada año y,
en segundo lugar por el pago tardío de la prestación parcial cuando el
empleado lo solicite, o de forma definitiva a la terminación de la relación
laboral.

Conforme al marco jurídico que regula el auxilio de cesantías, encontramos

que fue el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el que previó una
sanción moratoria por la no consignación de las cesantías definitivas por la
anualidad o fracción correspondiente antes del quince (15) de febrero del año
siguiente; el contenido literal de la norma es el siguiente:

“ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá

las siguientes características: 1ª) El 31 de diciembre de cada año se hará
la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción

117 Sentencia C-823 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

 correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente
por la terminación del contrato de trabajo.
2a.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12%
anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas
vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma
causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15

de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador
en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el
plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”
(Negrillas fuera de texto)

Lo anterior quiere decir que dicha sanción se aplica mientras se encuentre

vigente la relación laboral y será pagadera en el momento en que el trabajador
se retire del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina
no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador
junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.

La segunda modalidad de sanción la encontramos en la Ley 244 de 1995, en la

cual se establece que la entidad encargada del reconocimiento, liquidación y
pago de las prestaciones sociales del trabajador, cuenta con un término de
quince (15) días hábiles, desde la presentación de la solicitud, para el pago de
esta prestación social.

Una vez queda en firme el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de

cesantías, la entidad cuenta con cuarenta y cinco (45) días hábiles para
proceder al pago efectivo de estas acreencias, así lo prevé el artículo 2º 118 de la
menciona de Ley; sino lo hace el trabajador tiene derecho a que la entidad
pagadora le cancele un día de salario por cada día de retardo. Es decir que, ésta
indemnización moratoria se constituye en una multa a cargo del empleador y a
favor del empleado, creada con la finalidad de reparar los daños que se causan
al trabajador con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del
auxilio de cesantía.

Al analizarse las normas enunciadas es claro que la finalidad perseguida por el

Legislador al incluir la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es
claramente procurar que la administración actué oportunamente en beneficio
del administrado, “de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al

118 Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la
solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de
todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne
todos los requisitos determinados en la Ley.
 derecho prestacional –cesantía- solicitado, surgía la posibilidad de reclamar
indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le
ocasionara perjuicio al administrado”119.

Es por ello que la falta de respuesta no impide la efectividad de la sanción,

porque si la administración no se pronuncia, el término a partir del cual
comienza el conteo de los días de mora, se contabiliza desde la fecha en la cual
el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías
definitivas. Obrar en contrario impediría que la norma cumpliera su cometido,
que no es otro que la protección de los intereses del trabajador cesante al
finalizar su relación laboral120.

Ahora bien, sobre el término para empezar a contar el plazo de cuarenta y

cinco (45) días que la norma le da a la administración para proceder al pago del
derecho, la Sección Segunda Sub Sección B del Consejo de Estado ha
señalado:

“… este y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se

aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto
administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la
administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador
tuvo para la consagración de esta sanción”121.

Sobre este aspecto dicha Corporación en decisión de Sala Plena, concluyó:

“…conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un

término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó
que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita
para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean
perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante
norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago
de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la
administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público

sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la
119 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009,
Radicación número: 76001-23- 31-000-2002-01586-01(2070-07), Consejero ponente:
Gerardo Arenas Monsalve.
120 Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, sentencia del 12 de marzo de 2009.
Ponente. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. 1945-2007.
121 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de
2009, Radicación número: 76001-23- 31-000-2002-01586-01(2070-07)
 efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley
244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para
que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en
la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las
cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad
para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a
la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere
sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más
cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la
resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se
causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre

la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la
forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la
capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995,
pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los
derechos del servidor público que animó a la ley, se vería,
paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración
simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de
las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para
contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida
instituida para proteger al ex servidor público cesante….”122

Consecuente con lo anterior, esta Corte comparte los argumentos expuestos por
el Consejo de Estado, en cuanto a que la indemnización procede en el evento
de la demora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo
legal, es decir, que la exigibilidad de dicha indemnización depende no sólo del
reconocimiento de la prestación, sino de su pago por fuera de los cuarenta y
cinco (45) días que la ley otorga a la administración para tal efecto.

4. CASO CONCRETO

De acuerdo con las consideraciones expuestas, pasa la Sala a resolver el caso

objeto de estudio:

4.1. RESUMEN DE LOS HECHOS

4.1.1. Señala la accionante que prestó sus servicios de manera subordinada a la

Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía

122 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C.P. Jesús
María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.
y Gas (CREG), desde el veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) -hasta
el treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007), y que su vinculación se hizo a
través de “órdenes de prestación de servicios”.

Indica que mediante oficio radicado el veinticinco (25) de abril de dos mil
ocho (2008), solicitó a la Comisión de Regulación de Energía Y Gas - CREG:
(i) que se reconociera la existencia de una relación personal permanente,
subordinada y dependiente, originada en la desnaturalización de los contratos
de prestación de servicios y por ende se le pagaran las prestaciones sociales a
las que como funcionaria al servicio de la Comisión de Regulación de Energía
y Gas – CREG en calidad de asesora tiene derecho, así como las sanciones
moratorias por el no pago de prestaciones sociales y la no consignación
oportuna de las cesantías, entre otras.

A través del acto administrativo No. S-2008-002116 del diecisiete (17) de julio
de dos mil ocho (2008), la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG
negó las pretensiones de la accionante debido a que no se encontraba
acreditada la subordinación y la dependencia. Así mismo, resaltó que la
solicitante no probó que estuviera desarrollando una función pública razón por
la que no se podía acceder a sus solicitudes.

Por lo anterior, el catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008), la

demandante haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho demandó la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. S-
2008-002116, Nro. de Referencia E-2008-003451 del diecisiete (17) de julio de
dos mil ocho (2008) proferido por la Nación – Ministerio de Minas y Energía -
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); manteniendo las
pretensiones de la petición que presentó el veinticinco (25) de abril de dos mil
ocho (2008) y, adicionalmente, solicitó que se condenara a la entidad al pago
de perjuicios morales causados “por el cercenamiento de todos sus derechos
prestacionales al ocultarse la real relación laboral bajo el disfraz de simples
órdenes de prestación de servicios.”

El proceso correspondió por reparto a la Sección Segunda, Subsección “F” en

descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien mediante
sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012) declaró la
nulidad del Oficio Nro. S-2008-002116, encontrando demostrado que la
demandante prestó sus servicios profesionales como asesora desde el veintiuno
(21) de febrero de dos mil dos (2002) hasta el treinta (30) de marzo de dos mil
siete (2007). Precisó que el vínculo se llevó a cabo mediante la celebración de
órdenes de prestación de servicios que fueron suscritas de manera continua e
ininterrumpida durante cinco años, un mes y nueve días.
 En consecuencia, el Tribunal negó el reconocimiento de la indemnización
moratoria pues la sentencia era constitutiva de derecho y a partir de ella nacían
las prestaciones en cabeza de la actora, declaró la existencia de la relación
laboral entre la demandante y la Nación – Ministerio de Minas y Energía -
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Así pues, ordenó a título
de restablecimiento del derecho el pago de prestaciones sociales comunes
devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad y de los porcentajes
de cotización a pensión y salud que debió trasladar a los fondos
correspondientes desde el veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) hasta
el treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007).

Al no haberse reconocido el pago de la sanción moratoria en el fallo de primera

instancia la señora Martínez Pinzón presentó recurso de apelación. A juicio de
su apoderado, no existen motivos para exonerar de la sanción moratoria a la
entidad demandada quien no puede beneficiarse de su dolo o culpa.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en Sentencia de

segunda instancia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), notificada
por edicto el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015) confirmó el
fallo de primera instancia, señalando que el derecho surge a partir de la
sentencia, por lo tanto no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter
sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones
reclamadas, por cuanto ésta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la
providencia.

4.1.2. Ante la presunta vulneración de sus derechos, la demandante interpuso acción

de tutela contra la decisión proferida el dos (2) de octubre de dos mil catorce
(2014) y notificada por edicto el veintisiete (27) de enero de dos mil quince
(2015), por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la cual
correspondió a la Sección Cuarta de la misma Corporación, quien mediante
providencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015) negó el
amparo solicitado, argumentado que no existe un motivo justificado que
configure una de las causales especiales que hacen procedente de manera
excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales.

Contra la anterior decisión la accionante por intermedio de su apoderada

presentó impugnación, la cual fue resuelta por la Sección Quinta del Consejo
de Estado, quien mediante fallo del doce (12) de noviembre de dos mil quince
(2015), resolvió confirmar la decisión impugnada.

Debido a que se trata de una acción de tutela que cuestiona decisiones

judiciales, la Sala pasa entonces a estudiar si en este caso se reúnen los
 requisitos de procedencia y alguna de las causales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales:

4.2. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra

decisiones judiciales.

(i) El primer requisito exigido es que la cuestión que se discuta resulte de

evidente relevancia constitucional.

En el presente caso, lo que se pretende es hacer valer el derecho fundamental al

debido proceso en conexidad con el derecho a la administración de justicia e
igualdad. Se trata entonces, como lo ha dicho la Corte en reiteradas
oportunidades, de la defensa de derechos constitucionales fundamentales, por
lo que este primer requisito, se entiende satisfecho.

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-

de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

La Sala advierte que la sentencia atacada resolvió en segunda instancia el

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por Martha
Patricia Martínez Pinzón contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía
- Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), razón por la cual no es
posible presentar nuevos recursos ordinarios contra esa providencia. Aunque la
decisión cuestionada es susceptible del recurso extraordinario de revisión,
contemplado por el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, este trámite no se muestra idóneo para
resolver la controversia planteada y materia de la presente decisión. En efecto,
las causales para la revisión de las sentencias ejecutoriadas, previstas en el
artículo 250 del CPACA123, no permiten que esas decisiones sean atacadas por
la violación de normas constitucionales, fundadas en defectos fácticos o
123 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de
2003, son causales de revisión:
1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los
cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al
proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.
3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos
cometidos en su expedición.
4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de
la sentencia.
5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso
de apelación.
6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para
reclamar.
7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento,
la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de
las causales legales para su pérdida.
 sustantivos como los argumentados en el presente caso. Por ende, habida
consideración del carácter taxativo y estricto de esas causales de revisión, el
mecanismo se muestra del todo insuficiente para dar respuesta a los asuntos
planteados por la accionante.

iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se

hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del
hecho que originó la vulneración.

Se reitera que la inmediatez es una condición de procedencia de la acción de

tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como
herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de la
acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de
manera rápida, inmediata y eficaz.

Por ello, es indispensable estudiar cada caso concreto, toda vez que es
necesario que la acción sea promovida dentro de un término razonable,
prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se consideran
vulneradores de derechos fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso
del tiempo desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos. En
consecuencia, ante la injustificada demora en la interposición de la acción, se
vuelve improcedente el mecanismo extraordinario, por ende, se debe acudir a
los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

A propósito de este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte

Constitucional en la Sentencia T- 792 de 2009124 estableció que:

“la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho de que el

mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es,
dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que
motivan la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación de
inmediatez entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los
derechos fundamentales, debe evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada
caso concreto, con plena observancia de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”.

Esta Sala encuentra que en el presente proceso de tutela, la demandante

interpuso la acción el diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015), esto es,
cinco (5) meses y veinte (20) días después de notificada por edicto la sentencia
8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del
proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo
proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.
124MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del dos (2)
de octubre de dos mil catorce (2014), mediante la cual resolvió el recurso de
apelación interpuesto contra la providencia proferida el veinticuatro (24) de
abril de dos mil doce (2012) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección F125. Por lo tanto, se cumple el requisito de
inmediatez.

iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la
misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

El defecto planteado por la accionante es relevante para la decisión del caso. A

este respecto, la apoderada de la accionante sostiene que de no haber ocurrido
el defecto sustantivo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política,
como especial protección del derecho al trabajo en cualquiera de sus
modalidades, el sentido del fallo hubiera sido otro.

Finalmente, respecto al último requisito, se verificó de manera clara que la

decisión atacada no es un fallo de tutela.

Una vez acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de

tutela contra sentencias, la Sala asumirá el análisis de los requisitos especiales
de procedibilidad exigidos por la jurisprudencia constitucional.

4.3. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela

contra providencias judiciales.

Las causales específicas hacen referencia a la concurrencia de defectos en el

fallo atacado que lo hacen incompatible con los preceptos constitucionales.
Estos defectos son, entre otros: (a) orgánico, (b) procedimental, (c) fáctico, (d)
material o sustantivo, (e) error inducido, (f) sentencia sin motivación, (g)
desconocimiento del precedente constitucional y (h) violación directa de la
Constitución Política.

En el presente caso, la accionante, Martha Patricia Martínez Pinzón alegó

como causales de procedibilidad de la acción de tutela los siguientes: (i)
defecto fáctico, (ii) defecto sustantivo y, (iii) vulneración directa de la
Constitución, por cuanto, a su juicio el Consejo de Estado le otorga a la
Sentencia de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), proferida
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

125 Mediante el cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, negando el

reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías (folios 31 a 92
cuaderno 2)
 Subsección F, el carácter de constitutiva de derechos y no declarativa de los
mismos.

A continuación procede la Sala a examinar cada uno de los cargos formulados

por la demandante, a la luz de las precisas reglas que ha establecido la
jurisprudencia para el efecto.

4.3.1. Defecto sustantivo por insuficiente y/o ausencia de motivación de la

decisión judicial.

4.3.1.1. La accionante aduce que se configuró un defecto sustantivo por indebida

motivación de la decisión del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014),
proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante
la cual se confirmó la providencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce
(2012), por cuanto el criterio según el cual la existencia de la relación laboral
surge con la decisión adoptada en la sentencia a través de la cual se declara el
contrato realidad, “es inaceptable pues dicha relación ya existía y lo que hizo
el fallo fue reconocerla, no declararla y mucho menos, constituirla o crearla,
que es cosa jurídica totalmente diferente; luego la sentencia es declarativa y
no constitutiva”

Igualmente manifestó que la diferencia entre una sentencia declarativa y una

constitutiva, es que mientras la primera tiene efecto retroactivo hasta el
momento en el que se produce la violación del derecho motivo de la
pretensión, la segunda rige hacia el futuro, es decir, a partir de la creación,
modificación o extinción de la situación jurídica.

Argumenta que la sentencia que declara, bajo el principio de realidad laboral,

la existencia de una relación laboral disfrazada bajo una prestación de
servicios, es declarativa pues se limita a declarar su existencia con todas las
formalidades legales y procesales para lo cual el juez verifica que estén
presentes todos los presupuestos exigidos por la ley laboral.

Señala que la sentencia no hace nacer la relación laboral, pues ella, se encarga
de reiterar que dicha relación existió desde el primer momento en que la actora
empezó a laborar subordinadamente y bajo una remuneración para la entidad,
es decir, la sentencia no da nacimiento a una nueva relación jurídica, sino que
simplemente declara con efectos retroactivos, que ella ya existía aún desde
antes de proferirse la providencia hoy cuestionada.

Por lo anterior, la actora alegó la existencia de un defecto sustantivo por

insuficiencia o ausencia de motivación frente a la decisión del Consejo de
Estado ya que considera que el pronunciamiento de esa Corte a pesar de dar
 por establecida la relación laboral con fundamento en el principio de
supremacía de la realidad, negó las indemnizaciones reclamadas, de manera
injusta e ilegítima, contrarias a derecho, al estar soportadas no en el imperio de
la ley sino en el arbitrio judicial.

4.3.1.2.El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad

manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano de cierre de la
jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto a los asuntos referentes al
contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa
Corporación126, pues en los eventos en los cuales se logra demostrar la
existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación
laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la
aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad
en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a
partir de la ejecutoria de la providencia.

Soporta su argumento además en la Sentencia de fecha trece (13) de junio de

dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara, quien sostuvo:

“no se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el

no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues como se
señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la
declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se
originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de
que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad”

4.3.1.3.Ahora bien, no desconoce esta Sala que la jurisprudencia tanto de la Corte

Suprema de Justicia127 como del Consejo de Estado 128 han acudido a principios
constitucionales en la solución de controversias relacionadas con vínculos
laborales o legales y reglamentarios disfrazados mediante contratos de
prestación de servicios, los cuales se realizan con el principal propósito de
evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a dichos vínculos.

126 Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del dos (2) de marzo de dos mil diez
(2010), C.P. Mauricio Torres Cuervo. Expediente No. 11001-03-15-000-2001-00091-01.
127 Ver las sentencias de la Corte Constitucional No.41004 del diez (10) de mayo de dos mil
once (2011); 35974 del primero (1º) de marzo de dos mil once (2011); 36506 del veintitrés
(23) de febrero de dos mil diez (2010); 25460 del veintiuno (21) de febrero de dos mil seis
(2006); 10951 del veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998);
entre otras.
128 Ver las sentencias del Consejo de Estado No. 4669-04 del treinta (30) de marzo de dos
mil seis (2006); 3661-2003 del cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004); 1654-2000
del veinticinco (25) de enero de dos mil uno (2001); entre otras
 Con base en lo anterior se ha sostenido que cuando los contratos de prestación
de servicios resultan desvirtuados en sus elementos esenciales, corresponderá
decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un
trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el
contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones
que corresponden a un cargo de empleado público, acerca de la protección del
derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o
denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el propósito de
hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido
ocultarla.

Es decir, que en asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al

convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello
no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes
porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su
correspondiente posesión129, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el
pago de los emolumentos dejados de percibir, por el contrario lo que surge es
una sanción a la entidad Estatal que se traduce en el pago de prestaciones
sociales y seguridad social a la persona cuya contrato de prestación de servicios
le fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es decir que mal
haría el juez en sancionar doblemente al empleador por una misma situación
fáctica, que como en el presente asunto genera la existencia de un contrato
realidad.

Así las cosas, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

en el que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad y se logre
demostrar su existencia, no es viable ordenar como restablecimiento del
derecho que la situación del contratista vuelva a su estado anterior o que se
constituya en un empleado público, toda vez que dicho sujeto jamás ha
ostentado tal calidad; es por ello que lo procedente en estos casos es que una
vez demostrados los elementos propios de la relación laboral, surja el derecho a
una reparación de los daños, reflejada en el reconocimiento y pago de los
mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la
cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de
servicios130, siendo esta la sentencia constitutiva de dicho derecho.

129 Al respecto esta jurisdicción se ha pronunciado en varios fallos, citados en la Sentencia

de 15 de junio de 2011 Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10)
proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente
Gerardo Arenas Monsalve.
130 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación de 19 de febrero de 2009.
Expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
 En este punto, se hace oportuno reiterar que los efectos de la declaratoria de la
nulidad de los actos administrativos de carácter particular, en los medios de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 131
del C.P.A.C.A., comprende, no sólo devolver las cosas a su estado anterior,
sino además la reparación del daño, en aquellos casos en sea imposible regresar
las cosas a su estado anterior.

De ahí entonces que sea acertada y debidamente justificada la decisión

adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de fecha dos (2) de octubre
de dos mil catorce (2014), en cuanto a negar la mora por el pago tardío de las
prestaciones sociales y cesantías reconocidas producto de la declaratoria de
existencia de un contrato realidad.

Aunado a lo anterior también se advierte que las afirmaciones realizadas por el

Consejo de Estado en la providencia atacada, encaminadas a argumentar la
existencia de una sentencia constitutiva son suficientes, acertadas y no
desconoce los precedente horizontales que frente a la materia se han fijado,
pues reitera la posición adoptada por la Sala Plena de dicha Corte desde el dos
(2) de marzo de dos mil diez (2010), en la cual se sostuvo expresamente la
distinción que existe entre sentencias declarativas y sentencias constitutivas;
así:

“La doctrina jurídica en materia procesal ha elaborado criterios para

distinguir las sentencias que declaran la existencia o inexistencia de una
relación jurídica; diferentes de las sentencias de condena que son las que
imponen al demandado una obligación de dar, de hacer, o de no hacer; y las
constitutivas que crean, modifican o extinguen por sí mismas un estado
jurídico, introduciendo una estructura o situación jurídica nueva.

En el campo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la doctrina

cita como ejemplos de sentencias declarativas las que se limitan a declarar
la nulidad de un acto administrativo en el contencioso de anulación y las que
deniegan una pretensión de cualquier clase; como ejemplo de sentencias
constitutivas alude a las que deciden favorable en los procesos electorales y
las que revisan cartas de naturaleza; y como ejemplos de sentencias
131 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar
que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento
del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a
dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de
los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o
cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
 condenatorias las sentencias favorables dictadas en los procesos de
restablecimiento en general, precisando que “las sentencias en el
contencioso de nulidad y restablecimiento tendrán un doble carácter:
declarativas en cuanto constatan o definen que el acto impugnado se ajusta o
no al ordenamiento jurídico; y de condena, cuando, como consecuencia de la
nulidad del acto, se impongan obligaciones de dar, hacer o no hacer a la
administración”132”.

4.3.2. Otros defectos alegados por la accionante

4.3.2.1.Sobre el defecto por violación directa de la Constitución

La accionante señaló que en la providencia proferida por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección B, se configura defecto por violación directa de
la Constitución al desconocer los principios constitucionales propios del
trabajo y la primacía de la realidad, por las siguientes razones:

Indica que según la naturaleza de la pretensión las sentencias pueden ser

declarativas o constitutivas de derecho y de condena, por tanto las declarativas
hacen una mera constatación sobre la existencia o inexistencia de una relación
jurídica y tienen por finalidad poner fin a una situación jurídica incierta o
controvertida; mientras que las constitutivas son aquellas que producen por sí
misma un cambio jurídico, es decir, la creación, modificación o extinción de
una relación jurídica.

Aduce que la providencia atacada desconoce que existe en el ordenamiento

postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad
sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,
remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de
trabajo, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas
laborales y, que ello se traduce en la protección especial del derecho al trabajo
que consagra la Constitución, lo que en el caso en concreto se dejó de lado,
pues siendo la indemnización un beneficio establecido en la ley laboral a favor
de la actora, no se le reconoció teniendo derecho a ella.

Concluye que “se dejó de aplicar lo previsto en el Preámbulo de la

Constitución Política, en cuanto consagra un Estado Social de Derecho cuya
dinámica gira alrededor de la vigencia del orden justo, orden justo que en este
caso se traduciría en…” el reconocimiento de las indemnizaciones reclamadas
ante la configuración de que la real relación laboral fue disfrazada por la

132 Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición. Señal
Editora. Bogotá, 2002.
 entidad bajo el simulacro de unas irregularidades e ilegales órdenes de
prestación de servicio.

En este caso se considera que no se presentó un defecto por violación directa

de la Constitución consistente en la violación del derecho al trabajo y la
primacía de la realidad, consagrados en los artículos 25 y 53 de la norma
Superior, pues la Jurisdicción Contenciosa en aras de garantizar dichos
derechos logró desvirtuar el contrato de prestación de servicios y reconocer las
prestaciones sociales causadas en el periodo realmente laborado, atendiendo a
la causa jurídica que sustenta su decisión, es decir la relación laboral encubierta
bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de
derechos en materia laboral, establecidos precisamente en el artículo 53 de la
Constitución.

Como se puede observar a folio 65 del expediente, el juez de primera instancia

dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, luego
de analizar el material probatorio que se allegó al expediente reconoció la
existencia de un contrato realidad, precisando que “se logró desvirtuar tanto la
autonomía e independencia en la prestación del servicio, y se logró demostrar
además los demás elementos de la relación laboral como la prestación
personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la
subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad”, lo cuestionable
fue que no se reconocieron las sanciones por mora pretendidas por la
accionante, al ser la sentencia que puso fin al proceso una providencia de
carácter constitutivo y no declarativo, por tanto, de los argumentos expuestos
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, es
claro para la Sala, que no se logró siquiera demostrar una violación directa de
la Constitución, por el contrario se garantizaron y protegieron los derechos de
la trabajadora reconociéndole su condición de subordinada y por ende el
contrato realidad.

4.3.2.2. Defecto Fáctico.

Como se ha reiterado a lo largo de esta providencia la señora Martha Patricia

Martínez Pinzón, se limita a señalar en su acción de tutela, que la decisión del
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, es contraria a derecho
porque debió revocar parcialmente la sentencia proferida por Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, toda vez que
al declarar la existencia de la relación laboral debió ordenar el pago de las
sanciones por mora en el pago de las cesantías y prestaciones originadas de la
relación laboral, pues la sentencia se constituye en una providencia de carácter
declarativo.
 En relación con el defecto fáctico, es preciso recordar que la jurisprudencia
constitucional ha advertido que la omisión de la valoración probatoria debe ser
de tal entidad que interfiera de forma decisiva en el sentido de la providencia.
Esto, comoquiera que la autoridad judicial está amparada por la autonomía y
competencia propia de las funciones que desempeña, para valorar en el ámbito
de la sana crítica la realidad probatoria existente en el proceso.

En esta oportunidad el defecto fáctico alegado, se apoya en hacer una

distinción entre las sentencias declarativas y las sentencias constitutivas de
derechos, sin que se advierta por parte de esta Sala argumento alguno destinado
a desvirtuar o atacar la pruebas decretadas o dejadas de decretar en el curso del
proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto no es
posible que esta Corporación desarrolle dicho cargo cuando ni siquiera fue
debidamente sustentando en el escrito de demanda.

5. CONCLUSIÓN

5.1. La Sala concluye que, como ya se indicó con antelación, el fallo proferido el
dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) por la Sección Segunda,
Subsección B del Consejo de Estado, en el marco del proceso de nulidad y
restablecimiento impetrado por la señora Martha Patricia Martínez contra la
Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía
y Gas (CREG), no incurrió en un defecto sustantivo por insuficiente
motivación, por cuanto:

5.1.1. La decisión enjuiciada se ajusta a la Constitución pues se respetan las formas

de vinculación del empleo público, evitando crear una nueva modalidad al
otorgarle al contratista que demuestra la existencia de un contrato realidad la
posibilidad de constituir un vínculo legal y reglamentario entre las partes, ello
en razón a que no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección
y su correspondiente posesión; por tanto de forma antípoda lo que surge es una
sanción a la entidad Estatal que se ve reflejada en el pago de prestaciones
sociales y seguridad social al sujeto cuyo contrato de prestación de servicios
perdió su naturaleza convirtiéndose en un contrato realidad debido a la
satisfacción de los requisitos propios de un contrato de trabajo.

5.1.2. La argumentación utilizada por el Consejo de Estado para negar el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las
cesantías y prestaciones sociales originadas en la declaratoria de existencia de
un contrato realidad es coherente con los precedentes horizontales que ha
emitido esa Corporación en casos análogos.
5.1.3. Y finalmente, la sentencia respeta la interpretación que se ha dado al artículo
138 del CPACA, en cuanto a que el restablecimiento del derecho comprende,
no sólo devolver las cosas a su estado anterior, sino además la reparación del
daño, en aquellos casos en que sea imposible regresar las cosas a su estado
anterior.
5.1.4. En cuanto a los demás defectos alegados por la accionante los mismos no se
lograron demostrar en el plenario, toda vez que su argumentación se limitó a
reiterar los fundamentos expuestos frente a la presunta vía de hecho por defecto
sustantivo, sin desarrollar clara y suficientemente elementos que permitieran si
quiera concluir una posible configuración de los vicios por ella invocados.

5.2. El análisis precedente permite concluir que las decisiones de instancia en la

acción de tutela presentada por la señora Martha Patricia Martínez Pinzón
deben ser confirmadas al no advertir vulneración alguna del derecho al debido
proceso de la peticionaria y por lo tanto, no se ha incurrido en ninguna causal
específica de procedibilidad.

En estas condiciones, la Sala confirmará las decisiones de instancia proferidas

dentro del trámite de tutela por las consideraciones expuestas en la parte
motiva de esta decisión.

6. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del término para decidir el asunto de la

referencia.

SEGUNDO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo

judicial proferido por la Sección Quinta, del Consejo de Estado, doce (12) de
noviembre de dos mil quince (2015), que a la vez confirmó la decisión de la Sección
Cuarta del Consejo de Estado el dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince
(2015) por medio de la cual se denegó la protección invocada por Martha Patricia
Martínez Pinzón.

TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el

artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
 Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta
Impedimento aceptado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrado Magistrada

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado Magistrado
Con salvamento de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado Magistrado
Con salvamento de voto En licencia por duelo

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
 SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA SU448/16

INDEMNIZACION MORATORIA-Marco normativo

(Salvamento de voto)
INDEMNIZACION MORATORIA-Elementos (Salvamento de
voto)
INDEMNIZACION MORATORIA-Casos en que procede
(Salvamento de voto)
INDEMNIZACION MORATORIA-Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DEL CONTRATO REALIDAD EN LA
ADMINISTRACION PUBLICA/PRIMACIA DE LA
REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES (Salvamento de
voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Configuración de defecto sustantivo por indebida
motivación (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Debió reconocerse sanción moratoria
(Salvamento de voto)

Referencia: Expediente: T-5.305.136

Accionante: Martha Patricia Martínez

Pinzón

Accionado: Sección Segunda, Subsección

B de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado.

Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Van aquí, con todo respeto por la Sala Plena, las consideraciones que me
llevaron a separarme de la decisión adoptada por la mayoría de mis
compañeros de Sala y a salvar el voto de lo resuelto en la Sentencia SU-
448 de 2016, por la cual fue confirmado integralmente el fallo de tutela
proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado del 12 de noviembre 2015, que
confirmó la decisión de la Sección Cuarta de la misma Sala del Consejo
de Estado del 16 de septiembre de 2015, que negó la solicitud de amparo
hecha por Martha Patricia Martínez Pinzón.

A efectos de este salvamento de voto se hace una presentación general de

lo examinado y resuelto por la Sala, para luego consignar las razones de
mi disidencia en torno a lo decidido en la sentencia.

1. El contenido de lo resuelto en la Sentencia SU-498 de 2016

1.1. Los hechos

La Sra. Martha Patricia Martínez Pinzón prestó servicios en Ministerio

de Minas y Energía - CREG entre febrero 21 de 2002 y el 30 de marzo
de 2007, habiéndose desarrollado relación laboral bajo la modalidad de
contratos sucesivos de prestación de servicios.

Terminada la relación, la Sra. Martínez Pinzón elevó un derecho de

petición al Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de
Energía y Gas (CREG), solicitando el reconocimiento de la existencia de
una relación personal, permanente, subordinada y dependiente;
igualmente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las
que tenía derecho por su calidad de funcionaría al servicio de la
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); como también la
orden de pago de la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones
sociales y la falta de consignación oportuna de las cesantías; el
reconocimiento y pago de la indemnización por la falta de afiliación al
Sistema General de Seguridad Social y que se le expidieran certificados
por la labor desempeñada, con los factores salariales respectivos.

El 17 de julio de 2008, el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de

Regulación de Energía y Gas (CREG), por medio del Oficio No. S-2008-
002116, negó las peticiones elevadas, alegando que no había existido
subordinación alguna y que la Sra. Martínez Rincón no había
desarrollado ninguna función pública. En atención a esa respuesta, la
afectada solicitó la nulidad del referido acto administrativo, con
restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.

El 24 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

declaró la nulidad del acto administrativo y reconoció la existencia de la
relación laboral, ordenando el pago de prestaciones comunes y de
seguridad social, pero absteniéndose de decretar la indemnización
moratoria. La demandante apeló la decisión, pasando el caso a
conocimiento de la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual confirmó el 2
de octubre de 2014 lo decidido por el Tribunal, negando la condena por
indemnización moratoria, por considerar que la sentencia que reconocía
la existencia de la relación laboral, tenía carácter constitutivo y no
declarativo. Consolidada la situación, la Señora Martínez Pinzón accionó
en tutela, alegando la violación de los derechos fundamentales al debido
proceso, acceso a la justicia y el derecho al trabajo.

1.2. El trámite de la acción de tutela y los fallos de instancia

De la acción de tutela tuvo conocimiento la Sección Cuarta del Consejo

de Estado, la cual declaró la improcedencia del amparo el 16 de
septiembre de 2015, señalando que no había lugar a la condena por
indemnización moratoria, pues la sentencia que había reconocido la
existencia de la relación laboral tenía carácter constitutivo y no
declarativo. Igualmente sostuvo que se trataba de un asunto interpretativo
y que la interpretación de los jueces de instancia era razonable, de modo
tal que no se configuraba la causal especial de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales.

El fallo fue impugnado, correspondiendo el conocimiento a la Sección

Quinta el Consejo de Estado, la cual confirmó la improcedencia de la
acción el 12 de noviembre de 2015, argumentando que se había efectuado
una interpretación razonable, que debía respetarse la autonomía judicial,
y que existía precedente en el Consejo de Estado, que impedía proceder
con la condena.

1.3. Estructura de la Sentencia SU-448 de 2016

Como problema jurídico la Sala Plena se preguntó si el Consejo de

Estado, mediante sentencia del 2 de octubre de 2014, había vulnerado los
derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de
justicia e igualdad de la Señora Martha Patricia Martínez Pinzón, al
negarle la sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones
sociales y la tardía consignación de las cesantías, conforme lo dispone el
artículo 89 de la Ley 50 de 1990, con el argumento de que para la actora
el derecho prestacional únicamente nació con la ejecutoria de la sentencia
que dio por existente la relación laboral entre la accionante y la Nación -
Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y
Gas (CREG).

La decisión consistió en negar el amparo, por no configurarse los

defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y fáctico. El
argumento central del sector mayoritario de la Sala Plena se derivó de la
regla establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de
marzo 2 de 2010 y tiene dos componentes: (i) el primer lugar, el carácter
constitutivo y no declarativo de la sentencia que reconoce la existencia
del contrato realidad, y en segundo término, (ii) el hecho de que la
condena por restablecimiento del derecho no permite incluir la
indemnización moratoria (ii).
Respecto del carácter constitutivo de la sentencia, que excluye la condena
por indemnización moratoria, el sector mayoritario de la Sala sostuvo:

"El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos

realidad manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano en
cuanto a asuntos referentes al contrato realidad, sino que además ha
sido asumida por la Sala Plena de esa Corporación, pues en los
eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato
realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a
partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de
disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en
el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a
contarse a partir de la ejecutoria de la providencia.”133

En lo que tuvo que ver con la imposibilidad de restablecer el derecho

incluyendo la condena por indemnización moratoria, se señaló en el fallo:

"Es decir, en asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al

convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato
realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y
reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del
acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por
ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos
dejados de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a la
entidad estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y
seguridad social a la persona cuya (sic) contrato de prestación de
servicios le fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es
decir, que mal haría el juez en sancionar doblemente al empleador por
una misma situación fáctica, que como en el presente asunto genera la
existencia de un contrato realidad. "134

2. El salvamento de voto respecto de lo resuelto en la Sentencia

SU-448 de 2016

En contra de lo dispuesto por la parte mayoritaria de la Sala, sostengo

que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo, que debió ser
concedido el amparo en favor de la parte accionante, y que como
consecuencia del mismo, debió haberse hecho el reconocimiento de la
sanción moratoria que surge del reconocimiento de la relación laboral

133Sentencia SU-448 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, consideración jurídica No. 4.3.1.2.

134 Sentencia SU-448 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, consideración jurídica No., 4.3.1.3.
que en realidad existía entre la accionante y la administración, bajo la
apariencia de un contrato de prestación de servicios.

2.1. La indemnización moratoria

La indemnización moratoria fue establecida por el artículo 65 del Código

Sustantivo de Trabajo y se la concibe como una sanción al empleador, en
los casos en que no le paga al trabajador los salarios y prestaciones
sociales que le corresponden, a modo de reparación del daño que se le
causa. La norma de referencia establece:

"Artículo 65.- Indemnización por falta de pago. 1. Si a la

terminación del contrato el patrono no paga al trabajador los salarios
y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la
ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como
indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día
de retardo.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador

se niega a recibir, el patrono cumple con sus obligaciones
consignando ante el juez del trabajo y, en su defecto, ante la primera
autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la
justicia del trabajo decide la controversia. "

Esta norma fue modificada por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que
en lo pertinente señala:

"Artículo 29. Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del

Código Sustantivo de Trabajo quedará así:

Artículo 65. Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al

trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último
salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24)
meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si
transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de
terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación
por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido
pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador
intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación
 certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la
iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
(…)

Parágrafo 2 o. Lo dispuesto en el inciso 1o de este artículo solo f e

aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario
mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo
dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente. "

La Corte Constitucional ha dispuesto que para la procedencia de la

indemnización moratoria deben concurrir los siguientes elementos 135: i)
que haya terminado la relación laboral; ii) que el empleador este
debiendo al trabajador salarios y prestaciones y no las pague en el
momento de dicha terminación; iii) que no se trate del caso en que
procede la retención de dichos salarios y prestaciones; y, iv) que no se
haya consignado el monto de la deuda confesada por el empleador en
caso de que no haya acuerdo respecto del monto de la deuda, o que el
trabajador se haya negado a recibir el pago.

Adicionalmente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia ha venido dando aplicación al inciso final el parágrafo 2 del
artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que establece 90 días de gracia para
el pago de las prestaciones136..La norma establece:

"Artículo lo. El artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945,

quedará así:

ARTICULO 52. Salvo estipulación expresa en contrario, no se

considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono
ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios,
prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las retenciones
autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto
del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un juez
o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese
deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia. (...)

Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso

primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del
trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se
le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad

135 Sentencia C-781 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas, consideración jurídica No. 4

136 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de abril 6 de 2016. 41280, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, Sección
XVIII
 competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en
los términos de la ley ".

2.2. Casos en los que procede la condena por indemnización

moratoria

De acuerdo con el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, como

fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, procede la
condena por indemnización moratoria, cuando a la terminación del
contrato, "el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos
por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma
igual al último salario diario por cada día de retardo ".

Adicionalmente el inciso segundo del numeral 1 del artículo 65 del

Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley
789 de 2002, estableció que el empleador deberá pagar intereses
moratorios después de transcurridos 24 meses desde la terminación del
contrato "sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de
salarios y prestaciones en dinero", concepto este que fue precisado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-892 de 2009, al señalar que:

"el concepto "salario y prestaciones en dinero" engloba todos los

ingresos laborales que percibe el trabajador como retribución por el
servicio personal que presta al empleador, o como asunción
económica de las contingencias propias del ejercicio de la actividad
laboral. En suma, los ingresos que no se encuadran dentro de ese
concepto refieren a (i) los montos que la doctrina ha denominado
como "pagos no constitutivos de salario ", descritos por el artículo
128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera
liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de
utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que
recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer
su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como
gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y
otros semejantes; (ii) el descanso remunerado generado por las
vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios
habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente,
u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o
en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las
 primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según
lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones. "137

Adicionalmente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia ha dispuesto, que también procede la condena por indemnización
moratoria, en los casos en que no fueron consignados los valores de las
cesantías del trabajador, o fueron consignados de modo incompleto.
Específicamente dijo ese Tribunal, que

Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación

podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier
valor por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante
que con dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al
sistema de administración de cesantías.

Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador

quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la
pérdida de la retroactividad, porque se estaría flexibilizando el plazo
que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación; es
claro que la norma ordena la consignación del valor de las cesantías
correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de
febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago
parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que
el pago parcial no extingue la obligación.

Por lo anterior, esta Sala se aparta de la interpretación del ad quem

que conlleva la exclusión de la aplicación de los efectos contenidos en
el numeral 3 o del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la
consignación deficitaria de cesantías. En esta dirección, se ha de
decir que la consecuencia contenida en el numeral 3 o del artículo 99
de la Ley 50 de 1990 está prevista tanto para el pago parcial como
para el no pago. "138

3. El defecto sustantivo y la violación de los derechos de la parte

accionante en el presente caso

La situación planteada en la Sentencia SU-448 de 2016, tiene como

supuesto la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo a término
indefinido, que venía siendo desarrollado por medio de sucesivos
contratos de prestación de servicios, suscritos entre la Señora Martha

137 5.
Sentencia C-892 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, consideración jurídica No. 18

138 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 3 de 2013. SL503-2013, Radicado No. 40509 M.P. Jorge Mauricio
Burgos Ruíz
Patricia Martínez Pinzón y el Ministerio de Minas y Energía - CREG y la
CREG. El punto es que el Consejo de Estado declaró al existencia del
contrato realidad, pero se abstuvo de efectuar la condena por
indemnización moratoria por la falta de pago de las prestaciones sociales
de la accionante, así como por la falta de consignación de las cesantías a
que tiene derecho la misma. Como argumento central de la posición del
Consejo de Estado, avalada por el sector mayoritario de la Corte
Constitucional, se dijo que la sentencia de la jurisdicción contencioso
administrativa tiene carácter constitutivo y no declarativo.

En sentido contrario considero, que en este y en todos los casos en los

que sea declarada la existencia del contrato realidad en contra de una
entidad pública, si hay lugar, debe proceder la condena por la
indemnización moratoria, por la falta de pago de las prestaciones sociales
o por la falta de consignación del valor de las cesantías del trabajador,
conforme viene siendo aplicado por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, pues dicha condena procede en todos los
casos, independientemente de que la parte demandada sea un particular o
una entidad de derecho público.

Como fue recientemente reiterado en la Sentencia T-480 de 2016 a

propósito de la acción de tutela propuesta por las madres comunitarias en
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la que se declaró
al existencia del contrato realidad, la relación laboral es intrínsecamente
la misma, bien sea que se trate de sujetos particulares o del Estado, pues
en ambos casos, la satisfacción de los derechos laborales de los
trabajadores resulta exigible, sin que la calidad de sujeto de derecho
público pueda servir de excusa para crear excepciones o para desconocer
los derechos de los trabajadores. Específicamente dijo el Tribunal que:

"63. La primacía de la realidad sobre las formas también es aplicable a

aquellas relaciones de trabajo de naturaleza pública. En efecto, este
Tribunal ha señalado que el "principio que se analiza, puede igualmente
alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente la
posición de parte dentro de una particular relación de trabajo. La
prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a
un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de
derecho, fundado en el trabajo (CP art. 1), mal puede el Estado
prevalerse de su condición o de sus normas legales para escamotear los
derechos laborales de quienes le entregan su trabajo. "139

Es necesario señalar, que el Estado debe concurrir al cumplimiento de sus

obligaciones jurídicas, y que la calidad de sujeto de derecho público no lo
exime de ello. Considero además, que la responsabilidad de la persona
jurídica de derecho público es aún mayor que la del particular, conforme

139 Sentencia T-480 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos, párrafo 63, citando la Sentencia C-555 de 1994 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz
lo establece el artículo 123 de la Constitución al señalar, que "Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y
el reglamento " y la obligación dispuesta en el numeral 1 del artículo 95
de la Constitución de conformidad con el cual toda persona (pública o
privada), está obligada a cumplir la Constitución y las leyes, así como a
"Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios " .

El uso sucesivo e intencionado de los contratos de prestación de servicio,

constituye una práctica que debe ser desterrada, porque además de atentar
contra la obligación que se tiene de respetar los derechos de todas las
personas, resulta violatoria de los derechos de los trabajadores, entre
ellos el de igualdad, como lo reiteró la Corte Constitucional en la
Sentencia T-426 de 2015, al referirse a la aplicación del principio de
primacía de la realidad sobre las formas:

"Conforme a lo anterior, la jurisprudencia constitucional y contencioso

administrativa ha decantado que el principio de la primacía de la
realidad sobre las formas establecidas tiene plena operancia en aquellos
eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios
para esconder una relación laboral tanto frente a particulares como al
Estado, cuando se prueba el cumplimiento de una prestación personal,
continuada, subordinada y remunerada de un servicio.

Así las cosas, configurada la relación laboral de esa modalidad el efecto

normativo y garantizador del principio se concretará en la protección
del derecho al trabajo y garantías laborales iguales a las que gozan las
personas que cumplen con sus mismas funciones vinculadas de manera
regular, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde
el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y
hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan
querido ocultarla. Luego, se garantizan los derechos laborales de
quienes han sido vinculados de manera irregular y han prestado sus
servicios en igualdad de condiciones a servidores públicos, reconociendo
los mismos derechos y acreencias laborales que estos gozan. " 1 4 0

Tanto en los fallos de instancia del Consejo de Estado, como en la

sentencia de tutela de la Corté Constitucional, se acogió la tesis del
carácter constitutivo; de la sentencia de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, que no da lugar a la condena por indemnización
moratoria. Esta tesis entraña la violación del derecho a la igualdad de
trato jurídico, afecta el principio de favorabilidad en la interpretación de
las normas laborales y erosiona el contenido del derecho al trabajo de
quienes prestan servicio ante las entidades de derecho público. Con este
parecer, han sido establecidos dos tratos diferentes frente a una misma
situación, en tanto que al trabajador particular se le reconoce la existencia
140Sentencia T-426 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 5
de un contrato realidad y se le pagan todas las acreencias laborales y
prestaciones sociales que debía percibir en virtud del contrato laboral, así
como la sanción moratoria, mientras que al empleado del Estado, pese a
estar en la misma situación, se le desconoce el decreto de una sanción
derivada de la misma ley.

En mérito de lo expuesto, considero que en el presente caso se configuró

el defecto sustantivo cuya existencia fue alegada por la parte accionante,
y que la Sala ha debido declarar su existencia, con lo cual se habría
procedido al amparo de los derechos de la trabajadora.

Con la atención de siempre,

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado
 SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA SU-448 DE 2016

Referencia: Acción de tutela instaurada por

Martha Patricia Martínez Pinzón contra la
Subsección B, Sección Segunda del
Consejo de Estado.

Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta

Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me
llevaron a salvar el voto en la sentencia SU-448 de 2016.

1. En esta oportunidad, la Corte estudió el caso de una persona que prestó

sus servicios a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-
desde febrero de 2002 hasta marzo de 2007, vinculación que se hizo a
través de diferentes órdenes de prestación de servicios. A raíz de la
negativa de esa entidad de reconocer la existencia de una relación
laboral, subordinada y, por tanto, con la consecuencia del pago de las
prestaciones sociales por el desconocimiento del principio de contrato
realidad, la accionante instauró una demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Dicho proceso correspondió al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la
existencia de una relación laboral, ordenó el pago de las prestaciones
sociales comunes devengadas por los empleados de la entidad
demandada y de los porcentajes de cotización a pensión y salud que
debió trasladar durante el término de la vinculación. No obstante, el
Tribunal negó el reconocimiento de la indemnización moratoria bajo el
argumento de que la sentencia era constitutiva de derecho y era a partir
de la misma que nacían las prestaciones en cabeza de la demandante, por
lo que no había lugar a la aplicación de disposiciones de carácter
sancionatorio respecto de la morosidad en el pago. Esta decisión fue
confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado.

Ante esta negativa interpuso acción de tutela al considerar que no existen

motivos que justifiquen la exoneración del Estado del pago de la sanción
moratoria. En su parecer, lo que hizo el fallo del proceso ordinario fue
reconocer y declarar la relación laboral, más no constituirla o crearla.

Para resolver este asunto, el Pleno de esta Corporación hizo referencia a

los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, a los parámetros jurisprudenciales en
materia de contrato realidad y, finalmente, se refirió al auxilio de
cesantías, de manera específica a la mora en la consignación y pago de
dicho auxilio.

Sobre este último aspecto, sostuvo que es reiterada la posición de la Sala

Plena del Consejo de Estado según la cual “en los eventos en los cuales
se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos
propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo
declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter
sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones
reclamadas”.

De igual forma, afirmó la mayoría de la Corte que al convertirse el

contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, “ello no
implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las
partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o
elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el
reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, por el
contrario lo que surge es una sanción a la entidad estatal que se traduce
en el pago de prestaciones sociales y seguridad social a la persona cuyo
contrato de prestación de servicios le fue desdibujado y convertido en un
contrato de trabajo; es decir que mal haría el juez en sancionar
doblemente al empleador por una misma situación fáctica, que como en
el presente asunto genera la existencia de un contrato realidad”.

Concluyó que dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho en el que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad y
se logre demostrar su existencia, “no es viable ordenar como
restablecimiento del derecho que la situación del contratista vuelva a su
estado anterior o que se constituya en un empleado público, toda vez que
dicho sujeto jamás ha ostentado tal calidad; es por ello que lo
procedente en estos casos es que una vez demostrados los elementos
propios de la relación laboral, surja el derecho a una reparación de los
daños, reflejada en el reconocimiento y pago de los mismos emolumentos
que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron
los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de
servicios, siendo esta la sentencia constitutiva de dicho derecho”.
2. Contrario a lo decidido por la mayoría de esta Corporación, considero
que en este caso procedía el amparo solicitado para el reconocimiento de
la sanción moratoria que surge del reconocimiento de la relación laboral
existente entre la accionante y la administración bajo la apariencia de un
contrato de prestación de servicios. A continuación, presento las razones
por las cuales difiero de la decisión adoptada.

2.1. La primacía de la realidad sobre las formas es un principio de rango

constitucional, consagrado en el artículo 53 de la Carta Política como una
de las garantías mínimas que deben estar contenidas en el estatuto del
trabajo. Este principio es desarrollado en el artículo 23 del Código
Sustantivo del Trabajo, en cuyo tenor se establecen los elementos
esenciales que deben concurrir para que exista un contrato de trabajo,
esto es, una prestación personal del servicio, bajo subordinación y
recibiendo una remuneración a cambio.

La primacía de la realidad sobre las formas ha sido un principio

fundamente y un pilar de la jurisprudencia constitucional para
determinar, mediante la verificación material de los elementos referidos
como características esenciales del contrato de trabajo, la verdadera
existencia de una relación laboral y desvirtuar cualquier otra forma de
vinculación.

Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte ha señalado que el

principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un
reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y
empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de
aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus
condiciones por las simples formalidades. Según lo ha dicho este
Tribunal, si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o
desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el
sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la
persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura
la existencia de una evidente relación laboral141.

De ahí que esta Corporación haya desarrollado en numerosos

pronunciamientos la noción de contrato realidad, entendido como aquel
vínculo laboral que materialmente se configura tras la fachada de un
contrato con diferente denominación; es decir, se trata de una relación

141Ver sentencias C-555 de 1994 y C-665 de 1998.

laboral soterrada bajo la apariencia de un acuerdo de voluntades que dista
de la manera en que en verdad se desarrolla la actividad142.

Lo anterior, encuentra sustento no solo en las normas constitucionales y

legales previamente mencionadas, así como en la jurisprudencia de esta
Corte, sino en las declaraciones de organismos internacionales como la
OIT, que en la Recomendación núm. 198 de 2006 sobre la relación de
trabajo estableció que la existencia de una relación de trabajo debería
determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la
ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la
manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya
sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes.

2.2. La realidad del contrato surge entonces desde el mismo momento en

que el empleador quiso desdibujar su figura para disfrazarla con otra
formalidad, esto es, desde el preciso instante en que el contrato realidad
nació y empezó a surtir efectos jurídicos. Siendo así, el pago de toda
prestación social y acreencia laboral, incluida la sanción moratoria por el
no pago de dichas prestaciones durante el tiempo en que la relación
existió pero fue desconocida, deben ser reconocidas a favor del
trabajador.

En ese sentido, cualquier relación laboral, sea privada o estatal, debe

partir del reconocimiento no solo de la relación laboral sino de todos los
derechos que de ella se derivan, en tanto el principio en que se funda
dicho reconocimiento es de estirpe constitucional y ha sido desarrollado
por el legislador y por el máximo intérprete de la Carta Superior.

El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo así lo reconoce al

señalar en su inciso 2° que “Una vez reunidos los tres elementos de que
trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de
serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen”. Esto significa que el vínculo laboral
nace ipso facto, por lo que el operador judicial así debe reconocerlo a
través de su providencia.

En otras palabras, el juez, en el ejercicio de aplicación de las normas y

principios constitucionales -en este caso, del principio de la primacía de
la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la
Constitución-, reconoce la relación laboral y, por lo tanto, su
pronunciamiento será de naturaleza declarativa (en tanto constata la
relación laboral existente con sustento en un principio de estirpe
142 Sentencia T-029 de 2016.
constitucional), y no constitutiva, como lo plantea la decisión de la cual
me aparto.

2.3. Bajo esa línea de argumentación, es preciso señalar además que no

existe justificación para dar dos tratos distintos a una misma situación,
como lo hace la sentencia SU-448 de 2016.

Al trabajador particular que se le reconoce la existencia de un contrato

realidad se le pagan todas las acreencias laborales y prestaciones sociales
que debía percibir en virtud del contrato laboral, incluida la sanción
moratoria por el no pago de dichas prestaciones; sin embargo, como lo
hace la sentencia de la cual difiero en esta oportunidad, se omite el
decreto de esta sanción a favor del empleado del Estado, a pesar de
encontrarse en la misma situación que un trabajador particular.

2.4. Por otro lado, el único fundamento para argumentar la negativa al

amparo constitucional en este caso radicó en la tesis jurisprudencial del
Consejo de Estado respecto del carácter constitutivo de la sentencia que
reconoció la existencia de la relación laboral entre la accionante y la
administración. No obstante, no se consideró ni analizó que la Corte
Constitucional, como garante y máxima intérprete de la Constitución,
acoge una postura que resulta más garantista para el trabajador y que se
sustenta en un principio de creación constitucional que irradia toda forma
de vinculación laboral, como se expuso previamente.

Además, desconoció la mayoría de la Sala que la Corte Suprema de

Justicia tiene una postura similar a la desarrollada por la Corte
Constitucional, en virtud de la cual no es suficiente la mera creencia del
empleador de que el contrato entre las partes no era laboral para
exonerarlo del pago de la sanción moratoria por el incumplimiento en el
pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, sino que es
preciso analizar las circunstancias que rodearon el contrato, esto es,
examinar la presencia de cada uno de los elementos del mismo que, en
caso de hallarse demostrados, darán lugar al pago de todas las acreencias
a favor del trabajador, incluida la sanción moratoria. Al respecto, esa
Corporación ha sostenido lo siguiente:

“De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto

medular materia de elucidación, desde el punto de vista
estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador,
en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una
naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de
la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los
 salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación
laboral.

La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado

reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase
de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual
laboral, no depende de la negación del mismo por la parte
convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del
proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la
prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica
pende exclusivamente de la declaración de su existencia que
efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia;
habida consideración que en ambos casos se requiere de un
riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la
valoración probatoria que hable de las circunstancias que
efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder
determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual
depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple
comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un
contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos
especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la
existencia de la prueba formal de dichos convenios”143.
(Resaltado fuera de texto).

La sentencia SU-448 de 2016 no contrapuso las tesis del Consejo de

Estado con la de la Corte Constitucional, de tal forma que se advirtiera la
necesidad de unificación del criterio de esta Corporación sobre cuándo
procede el pago de la sanción moratoria y su relación con la naturaleza
constitutiva o declarativa de la sentencia. Además, siendo este Tribunal la
máxima instancia en materia de derechos constitucionales, debió realizar
un análisis exhaustivo que permitiera determinar la postura que resultara
más garantista al trabajador que vio vulnerados sus derechos laborales.
En este caso, se logró demostrar la existencia de una verdadera relación
laboral, pero a pesar de ello, sin ninguna justificación, desconociendo un
principio de naturaleza constitucional y acogiendo una postura regresiva,
se negó el reconocimiento del pago de la sanción moratoria, la cual debió
ser reconocida desde el momento de la desvinculación, y que hace parte
integral de los derechos que se derivan del contrato realidad entre las
partes.

143Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 8 de marzo de 2012. Radicación
núm. 39186.
2.5. Finalmente, encuentro que las referencias jurisprudenciales de la
Corte Constitucional que fueron citadas en la sentencia no se ajustan al
supuesto fáctico del caso y, por lo tanto, no pueden ser considerados
como precedentes adecuados sobre el contrato realidad en la
administración pública.

Por ejemplo, se hizo referencia a (i) la sentencia T-286 de 2003, caso en

el cual se estudió la acción de tutela instaurada por una ciudadana que
reclamaba el reconocimiento de un contrato realidad por las labores
prestadas al Banco Citibank, mediante convenio de asociación con la
Cooperativa de Trabajadores de Colombia; (ii) la sentencia T-447 de
2008, oportunidad en la que la Corte conoció el caso de un ciudadano
que trabajaba con la Empresa Promotora de Salud Famisanar, a través de
la Cooperativa “Otamos Asociados”; (iii) la sentencia T-750 de 2014,
donde se estudió, por un lado, el caso de una persona que solicitaba a
Comfenalco Valle EPS reactivar inmediatamente la prestación del
servicio de salud mientras se adelantaba un trámite administrativo de
sustitución pensional y, por el otro, la tutela de un ciudadano, cuyo
empleador era la Cooperativa de Transportadores de Urabá -Cootransur-,
que solicitó el reintegro laboral, el pago de las compensaciones y
prestaciones sociales dejadas de percibir y la reactivación de la atención
médica; y (iv) la sentencia T-345 de 2015, en la cual la Corte encontró
que se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad
entre la accionante y el Instituto de Seguros Sociales, ISS, posteriormente
Colpensiones.

Como se puede evidenciar, todos estos casos hacen referencia a

empleadores particulares, cuyas relaciones contractuales no son
equiparables a la connotación estatal del contrato que se estudió en esta
oportunidad. Así, no solo se acudió a sentencias que no se ajustaban
como precedente para el caso que se estudió en la sentencia SU-448 de
2016, sino que no se hizo referencia a asuntos similares que tuvieran
relación con la solicitud del pago de la sanción moratoria o que
analizaran los presupuestos del contrato realidad en la administración
pública.

En los anteriores términos, dejo constancia de las razones por las cuales
difiero de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena en la
sentencia de la referencia.

Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado