TEMA 1.

HISTORIA DEL DERECHO

· Aclaraciones conceptuales: Historia y Derecho
· Fuentes de conocimiento para la Historia del derecho
· Historiografía jurídica (Historia de la Historia del Derecho)

1. ACLARACIONES CONCEPTURALES: HISTORIA Y DERECHO

a. Concepto de Historia
· La historia es la ciencia que intenta comprender, analizar y enseñar y tratar de construir
aquella realidad pasada. Es la elaboración del conocimiento de carácter científico sobre el pasado,
siendo el conocimiento científico aquel que se basa en la metodología racional para ver qué pasó
realmente y desmentir [Link] históricos y hechos pasados.
· Estudia los hechos históricos (hechos del pasado que tienen cierta relevancia; ej: Primera Guerra
Mundial), aunque también tenemos que tener en cuenta los hechos pasados (ej: matrimonio entre unos
campesinos), ya que nos ayudan a comprender el contexto y el status quo (cómo se encuentra la
sociedad en ese momento).
· Debemos distinguir diferentes tipos de historia:
- HISTORIA DE EVENTOS: basada en los grandes eventos políticos, diplomáticos y militares (siglos XVI-
XIX).
- HISTORIA DE LA CULTURA: predominante en Alemania en el siglo XIX por su gran progreso cultural y ser
un centro intelectual y cultural. También destacará en Estados Unidos en el siglo XX.
- HISTORIA SOCIAL: de corte marxista, surge en Francia a finales del siglo XIX y se extiende
durante el siglo XX como una disciplina que quiere ser más legítima.
- POSITIVISMO HISTORIOGRÁFICO: historia objetiva, neutral, contada “tal cual como pasó”.
El buen historiador debe ser objetivo, es decir, evitar hacer juicios apriorísticos y nunca hacer juicios
absolutos. Es una tarea muy difícil, ya que la historia no se debe solo estudiar, sino también interpretar,
lo que implica una subjetividad. “Dime que historia haces y diré qué historia vives". No se debe olvidar
que la historia es una construcción del presente y se relaciona con este. Es producto de una
interpretación, investigación y contraste de información tomada de distintas fuentes y realizada por un
historiador.

b. Concepto de Derecho
· DERECHO: siempre es provisional e instrumental, ya que estamos dispuestos a cambiar ese
concepto conforme vayamos estudiando y sabiendo más sobre él. No es algo fijo.
· Las normas jurídicas pueden verse solapadas por las normas morales, normas religiosas y
usos sociales.
· Solapamientos: las costumbres en la Edad media se convertían en derechos. El derecho se solapa
de manera diferente según el momento de la historia y la situación histórica.
· Criterios de distinción: basados en una mayor precisión y coacción del Derecho (su
vulneración/quebrantación está perseguida y sancionada). El Derecho, comparado con otras
disciplinas, es más preciso ya que nos indica de forma más clara lo que se debe hacer y lo que no, y
 permite al individuo saber la consecuencia de sus actos y prever qué van a hacer los demás y sus
consecuencias.
· Derecho relacionado con:
- El poder: cuando hay un conflicto de intereses, el derecho impone una solución. Matices de
Tomás y Valiente (texto 4). El derecho busca cierta convivencia y paz social, es decir, un equilibrio
entre el conflicto y la paz y por ello, para buscar esta paz social el derecho puede defender los
intereses de los grupos menos poderosos. El derecho es un poder limitado y suele establecer límites
al poder. El derecho consuetudinario surge de la costumbre y es de creación anónima y lenta. Cuanto
más débil es el poder, mayor es el derecho consuetudinario. En el texto hay dos aclaraciones. El
derecho no surge de la nada sino de las ideas de la tradición o de la revolución. Al final hay un
ejemplo de la segunda aclaración.
- Legitimidad: en muchos casos el derecho se entiende como justo, se presenta como legítimo. La
relación es compleja pues el derecho se relaciona con la sociedad, y ésta puede no considerarlo
como legítimo. El derecho que juzga a las personas es también juzgado por ellas.
- Carácter histórico del derecho: el derecho cambia porque cambia la sociedad pero busca cierta
estabilidad, para que cada uno pueda prever la consecuencia de sus actos, esa es su función social.
Pretende preservar cierto orden social. Se considera, por lo general, que el derecho va más lento que
las transformaciones sociales. (texto5 Grcía-Gallo, considera que el derecho es como el lenguaje).

2. FUENTES DE CONOCIMIENTO PARA LA HISTORIA DEL DERECHO

·Definición: un dato o testimonio del que se sirven los investigadores para obtener una información
directa o indirecta sobre el objeto descubierto.

·Clasificaciones:
· Según el valor de la información que contienen:
- Fuentes primarias: (directas) nos dan una información directa sobre lo que estamos estudiando.
Por ejemplo, un pacto de vasallaje en el feudalismo)
- Fuentes secundarias (indirectas): analiza e interpretan y comentan una determinada cuestión.
Por ejemplo, un libro sobre el feudalismo.
- Fuentes terciarias: organizan y seleccionan fuentes primarias y secundarias, facilitando el acceso
al estudio. Por ejemplo, revisiones de la bibliografía de un tema, inventario de un archivo...

· Fuentes dentro de las ciencias sociales:

- Fuentes documentales: nos dan una información en bruto y pueden ser publicadas (publicada
en libro, revista, internet) o inéditas (no son difundidas, ej:archivo histórico, no hay copias).
- Fuentes bibliográficas: pueden ser doctrinales (derecho, juristas tratan de explicar, entender y
resolver el derecho) o historiográficas (historia, explican el origen) y son indirectas, publicadas y
(deben ser) novedosas. Por ejemplo, artículos académicos, manuales, monografías...
- Fuentes narrativas y hemerográficas: son publicadas y complementarias. Relatan
acontecimientos pero lo hacen sin que su objetivo principal sea científico, lo hacen de manera más
superficial y subjetiva.

· Fuentes jurídicas:
- De creación del derecho, contienen normas y regulan las relaciones sociales. Por ejemplo, la
constitución o códigos.
 - De aplicación del derecho, actos o decisiones judiciales que aplican el derecho en una situación
concreta, como un contrato o una sentencia.
- De comprensión: como un manual, fuentes bibliográficas.

·La localización de las fuentes pueden ser en lugares físicos (bibliotecas, archivos y hemerotecas) o
fondos bibliográficos en Internet.
·ARCHIVOS ESPAÑOLES
A. De la corona de Aragón
B. De la corona de Castilla o Simancas
C. General de Indias
D. Histórico Nacional
E. General de la administración
F. General de la Guerra Civil
G. Portal de los archivos españoles
·Páginas web de utilidad:
- DIALNET
- Biblioteca Nacional
- REBUIN
- Google Schoolar
- Archive
- Gallica

3. HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA (HISTORIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO)

Etapas:
a. Escuela histórica del Derecho de Savigny ([Link])
· Contexto de la primera mitad del [Link]:
▪ Historicismo, romanticismo y nacionalismo: Frente a un movimiento que trataba de homogeneizar
la historia universal, el historicismo trató de referirse a la historia de las diversas naciones de forma
individual. El romanticismo aumentó el interés por el pasado y buscaba en él las peculiaridades de las
naciones. Ambas cosas provocaron un creciente interés por la Historia.
▪ Positivismo: La postura positivista defiende que se puede contar la historia tal y como ocurrió, de
forma neutral, completa y objetiva.
▪ Autonomía del Derecho: Se empiezan a separar los estudios de las diversas disciplinas del Derecho.
El Derecho se desliga de las normas religiosas tras la separación del Estado-Iglesia y, de este modo,
iniciamos una historia del Derecho independiente.
· Escuela Histórica del Derecho como reacción frente a la razón:
▪ Revolución francesa y cultura de Código y la Constitución: Con la revolución, surge la necesidad de
organizar de forma racional y sistemática el derecho (Código) y la de organizar el orden político del
Estado, regulando derechos y separando poderes (Constitución). Durante la transición del Antiguo
Régimen se implantaron órdenes jurídicos que, tradicionalmente, debían estar conformados por estos,
pero durante su elaboración surgió el debate sobre si debían construirse solo mediante la razón o si
debía tenerse en cuenta también la historia de cada nación.
 ▪ Propuesta de Thibaut en Alemania (1814): Thibaut publicó un breve libro donde manifestaba la
necesidad de implantar un sencillo código nacional que consolidara la unidad nacional tras la invasión
napoleónica. Para codificar correctamente tenemos que hacer uso de la razón.
· Respuesta de Savigny (1779-1861):
▪ De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho (1814): Savigny se opone
a la codificación del Derecho Civil de una nación sin conocer antes su historia, alegando que el derecho
de un país guarda una íntima conexión con su cultura y su espíritu nacional (Volksgeist). El derecho
consuetudinario se origina a partir de la historia, por lo que la historia y la cultura nacional están muy
relacionados con el derecho nacional.
▪ Raíz popular del Derecho: necesidad de conocer la Historia del Derecho nacional antes de proceder a
la codificación, pues se deben tener en cuenta las raíces nacionales con las que se relaciona. Debemos
usar la razón para estudiar el Derecho y, así, conseguir una correcta codificación.
· Dentro de la Escuela de Savigny hay dos ramas: romanismo y germanismo.
❖ Romanismo: Centrada desde el principio en el Derecho Civil y, por tanto, en el Derecho Romano. Está
centrada en la Historia de la dogmática jurídica y en el estudio histórico de la formación de conceptos
jurídicos.
❖ Germanismo: Dualidad de los elementos propios de la tradición jurídica alemana. Propone que se
estudie también el Derecho Germánico*, no solo el Derecho [Link] centra en el Derecho del pueblo
y en el folklore (presencia de este carácter nacional). Menos atención a la dogmática y al Derecho
privado.

b. Primeros historiadores del derecho en España. (principios [Link])

Francisco Martínez Marina, sacerdote, político liberal e historiador que elabora su propia concepción de
la Historia del Derecho en un contexto revolucionario: Cortes de Cádiz, Guerra de la Independencia y
ocupación napoleónica. Miembro de la Real Academia de la Historia. Se aleja de Madrid en 1818 y
vuelve en el Trienio Liberal (es elegido diputado).
Sus principales obras son:
· Ensayo histórico-crítico sobre la antigua legislación y principios y cuerpos legales de los Reinos de León
y Castilla, 1808. Tiene un carácter científico.
· Teoría de las Cortes, 1813. Tiene un carácter político y pedagógico.
· Juicio crítico de la Novísima Recopilación, 1820. Se sitúa más en el tema de la codificación.
Características de la historia del derecho según Marina:
· Concepto de Antigua Constitución. No hace referencia a una norma escrita sino a la organización del
poder político, y esta organización está contenida en normas, tradiciones y prácticas. Es importante
estudiarla porque él es consciente de que la razón no lo puede todo para construir un nuevo régimen y
que un buen gobierno se debe apoyar también de las razones históricas.
· Establece la necesidad de un equilibrio entre razón y tradición nacional.
· Tiene una finalidad didáctico-política.
· Trata temas medievalistas. Las Cortes medievales serían representantes de la nación.
· Hace una historia del derecho muy poco jurídica pues hace una historia de las leyes y de las
instituciones en relación con la historia del pensamiento político.

c. Eduardo de Hinojosa y su escuela.

· Tiene un pensamiento católico y tradicionalista. Tiene una beca de estudios en Alemania donde
conoce los métodos de investigación de la historia del derecho y donde tiene relación con muchos
historiadores alemanes y acumula materiales bibliográficos para sus investigaciones posteriores. Va a
dirigir una dirección de estudios históricos y posteriormente crea la escuela.
· Obras: en su primera etapa introduce el enfoque alemán, y a su vuelta de Alemania escribe
Reseña sobre obras alemanas e Historia del derecho romano, según las más recientes investigaciones
(dos tomos). Trata de presentar al público español el conocimiento alemán que entiende que la historia
del derecho es una rama de la historia. En su segunda etapa muestra interés en el derecho medieval
español. Escribe Historia general del derecho español cuyo objetivo es crear un manual para la
asignatura de historia del derecho para las universidades. Después, hace estudios monográficos sobre la
Edad Media por necesidad científico-docente o académica. También importa la polémica alemana del
germanismo, que trata de qué historia tenía más peso.
· La escuela de Hinojosa surge en la década de 1920, cuando la riqueza de la historia del derecho
es mucho mayor. Sus características son el desinterés por el derecho histórico como precedente del
actual, enfoque histórico, no dogmático-jurídico. Estudian la Edad Media, se dedican a la publicación de
fuentes, llevan a cabo una germanización, en el sentido de que se forman en Alemania y el germanismo
porque creen que el derecho español procede de Alemania. Se funda el Anuario de historia del derecho
español en 1924, donde los autores publican sus obras, hasta la guerra civil y tras esta cambia su
enfoque.

d. Historia del Derecho como ciencia jurídica durante el franquismo. García Gallo.
· Critica la idea de que el derecho es comprendido como ciencia histórica. La forma de entender
es diferente la del jurista que la del historiador. El derecho es una ciencia jurídica y abre un debate
metodológico. Subraya la diferencia entre la historicidad del derecho y la historicidad de otras órdenes y
realidades sociales. Le da una visión mas conservadora al derecho (franquista). Ademas, tiene un
Manual Fundamental de historia del derecho español (1562) donde lleva a la práctica su programa
teórico, planteado a partir de problemas jurídicos básicos. En esa estructura, se ve su visión de la
disciplina, le interesan conceptos que son permanentes. Trata multitud de temas y tiene un control
sobre la disciplina durante varias décadas.

e. Debate sobre la naturaleza de la Historia del Derecho

· Tomás y Valiente dice que la historia del derecho es una ciencia histórica y estudia el siglo XIX,
cuando todos se habían quedado en la Edad Media. En ese momento interesa estudiar la historia
constitucional de España. Lo hace atendiendo también a las cuestiones sociales.
HISTORIA CRÍTICA DEL DERECHO (DESDE FINALES DE LOS 70).
· Participan figuras como Scholz, Grossi, Hespanha, Clavero, Costa, etc.
· La superación del positivismo jurídico y el positivismo historiográfico. Dicen que es compatible
hacer una historia cercana a la fuentes con la idea de que hay distintas visiones de la historia. No hay una
historia de lo que realmente ocurrió sino que es una construcción del presente. Hay que tener
conciencia de que esta construcción tiene elementos y consecuencias subjetivas.
· Otro elemento fundamental es la importancia que los autores dan a las rupturas frente a la
visión tradicional o progresiva de la historia. Somos conscientes de que no hay que mirar el pasado con
las gafas del presente. Comprenden el derecho como un fenómeno cultural, interrelacionado con lo
político, lo ideológico y lo social. Implica separarse de la visión marxista que decía que el derecho es un
producto de la superestructura , no tiene autonomía y depende de las relaciones de producción. El
derecho está relacionado con la economía pero tiene autonomía. Tiene una perspectiva transnacional,
significa que hay que tener presente que el derecho del pasado no entiende de nuestras divisiones
nacionales y por tanto según la época que miremos no podemos hablar de un derecho alemán, español
o francés, tenemos que centrarnos en elementos comunes en Europa. Sigue una visión antiestatalista,
hay que tener en cuenta que el Estado, en su concepto moderno, no era la forma de organización
política existente antes del siglo XIX , ya que había una pluralidad de poderes políticos sobre un mismo
territorio, los reinos no se podían imponer como se impone a día de hoy el Estado. Tampoco existía la
idea de ley, una norma que abarcara a todos los ciudadanos.