TEMA CUESTIONES DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
DISTICION ENTRE ÉTICA Y MORAL, RELAICON ENTRE ÉTICA Y DERECHO,
DERECHO Y MORAL
RELACIÓN ENTRE ÉTICA Y MORAL
Hemos de decir que Erica y moral ámbitos distribuiros aunque ambas esferas están
referidas al comportamiento humano, referidas a las costumbres, discursos prácticos,
racionalidad práctica, de hecho,ética deriva de ETHOS y moral deriva de MORES y
ambos están referidas a las costumbres, luego alguna conexión si tiene .
Siguiendo al filoso francés PAUL RICOEUR nacido en 1913 y fallecido en el año 2005, la
ética se desenvuelve en el ámbito individual y se concreta en el propósito, en le deseo del
indio II de llevar a cabo su vida buscando el bien, se refiere al plano teleologioc finalista, a
la relación de lo bueno, regida por el propósito de alcanzar el bien. Es un planteamiento
aristotélico y comunitarista. Se mueve en lo Teleologico.
Mientras que la moral está referida en el ámbito de los social , e implica normas generales
y abstractas a priori con pretensión de universalidad referida a mandatos y prohibiciones,
se mueve en el ámbito deontológico, deber ser, estaría representada por el imperativo de
lo categórico de lo Kaantiano.
A ellos podemos añadir que si la ética busca el bien, desde lo individual esa búsqueda del
bien en el derecho ese bien es la justicia en el plan institucional, luego podemos hacer
esa conexión entre el derecho y la ética. También podemos establecer diferencias porque
ambos son ordenes normativos que rigen nuestra conducta en sociedad pero no son lo
mismo, un ejemplo es la coacción porque el derecho es susceptible de coacción en caso
de desobediencia mientras que en la moral no, a ellos podemos añadir que el derecho es
desarrolla en un plano externo y la moral es un fuero interno, además que el derecho es
heterenomo mientras que la moral es autónoma. Además el derecho tienen naturaleza
contrafactica, es decir, si una norma jurídica se desobedece no por ello se cuestiona su
vigencia, salvo en caso extremo de la desuetudo cosa que en la moral si. La moral es un
limite en los contratos, art. 1255 del CC, con lo cual la moral es un limite establecido por el
rdenamienot jurídico y que por tanto no tiene naturaleza coactiva pero el derecho los
establece como límite al principio de autonomía de la voluntad general. La materia
contractual están regidos por el principio de autonomía d ela voluntad, tienen como:límite
la ley, la voluntad y la moral.
Nuestro derecho está lleno de principios ético y morales y se trata de diferencia entre
derecho y moral y no establecer una separación tajante entre estas dos. Esta es una
preocupación de esta relación entre derecho y moral, desde tiempos antiguos porque en
Grecia y Rima, lo jurídico y lo ético estaban unidos, los vínculos ciudadanos eran vínculos
jurídicos y éticos o políticos, era esferas puramente demandas, también en Rima porque
la complicación Justinianea en el corpus civilis se encuentra los preceptos éticos y
jurídicos ( lo de suum cuinque tribuere, y demás) los tres preceptos jurídicos SON TRÍA
IURIS PRAECEPTA.
El jurista romano Paulo, dijo que NON OMNE AVOD LICET, HONESTUM EST NO TODO
LO QUE ES LITICOT ES HONESTO por tanto paulo estaba ofreciendo un atisbo entre
iustum y el honestamente
En la Edad Media estaban unidas y el derehco y la economía formaban parte del orden
moral
Habría que esperar a la escuela de iusnaturalista de derecho protestante un derecho
racionalista, laico para que aparezca una distincion POR HUGO CROCIO DE IURE BELLI
AC PACIS también teñimos a SMUEL PUFFENDOR en su obra DE IURE NATURAE
GENTIUM de 1672 distingue entre un fuero externo y fueron interno, esta escuela también
destaca a CHRISTUAN TOMASSIUS en su obra FUNDAMENTA IURIS NATURAE ET
GENTIUM dond distingue el iustim y honestum y el decorum (decoró, usos sociales,) dice
que le derecho y el decoro se manifiestan externamente y la moral internamente, la moral
y el decoro no son exigidos coactiva mente
Quien sistematizará está relación será Kant en su obra cimentación para la metafísica y
de gentes define Coexistencia formal de libertad en sociedad en el une el sujeto actúa
jurídicamente cuando trata de ajustar por la
Pero cuando actúa por un motivo impulso tratando de actuar por su conducta, el sujeto
actúa éticamente
Una referencia doctrinal más cercana al tiempo es HART en su obra el concepto de
derecho de 1960 donde dice que el derecho , la cinética jurídica consiste en la
combinación armónica de reglas primarias, y secundarias, dice que en esa combinación
está la clave de la cinética jurídica
• ● Las normas primarias son al la obligación es
• ● Las secundarias son aquellas que resuelven problemas de la ciencia jurídica
como
la
●●●●●
Texto revestido de autoridad como la constitución
Práctica consuetudinarias
Resoluciones judiciales que merezca la categoría de precedente Sanción legislativa
Declaración de personas autorizadas
○○
ineficiencia, es decir, el problema relativo a la o dice Ícaro no de las normas jurídicas de lo
cual se ocupa la regla secundaria de enjuiciamiento,
la estaticidad , de ello se ocupa la regla secundaria de cambio
y la incertidumbre es decir el problema d ela validez, es decir el problema d ela existencia
jurídica el poder de una norma es válida o no validad, si pertenece o no a un
ordenamiento jurídico y es jurídica o moral.
Hart tarta de solcuinr el oorblam de validez a través d ela regla secundaria de
reconociéndotelo denominada RULE OF RECOGNICITION, es una regla real, existente,
es una regla no escrita, referida a la práctica consuetudinaria, práctica diaria de las
prácticas de constitucionales de justicia, requiere de validez de justica, con una serie de
criterios
Se le
antes lo había ideado a través de la norma fundamental, puesto que ella es la que
determina y lo identificamos con la constitución
hizo la crítica a Hart de que rule.. antes fue puesto de manifiesto por Kensel, que ya
Hart se defiende diciendo que al establecer una kdstikncionnentre derecho y moral la
presencia de principios éticos en el derehco y “DOCTRINA MÍNIMO DEL DEREHCO
NATURAL” ÑARA GARANITXA R LA OBEDICNEIDA VOLUNTAD D
Si hemos habido de la ética y de la moral hablamos de bioética
BIOÉTICA Y BIODERECHO
Es sobre la ética para que ello nos sirviera de vía en todos esa problemática que surge
como consecuencia de los avances científicos en biomeciidna,
La bioética es el ético de la conducta humana en el ámbito de la ciencia de la vida u del
cuidado de la salud a la luz del oír cio de justicia, es decir, cuando ha los de los DDHH de
tercera generación que aparecían por los avances tecnológicos, dichos derechos
constituyen el ámbito de la bioética y por tanto necesitamos un ámbito porque la bioética
es una ciencia aplicada que va más allá de la ética médica y que se trata de aplicar
teorías egipcias a problemas, cuestiones, morales concretas, y controvertidas en el
ámbito de la cinética, de la vida y del cuidado de la salud,. A Barca problemas relativos a
la reporofuccon
humana, al patrimonio genético, al envejecimiiento, y muerte neuro paciente. Donación de
órganos, eutanasia, etc
Aparece este término oro pierma vez en 1927 de la mano d Eunice teólogo alemán FRITZ
JAHR que habla de bio-ethuk, pero el iniciador de la bioética se menciona al profesor de
oncología VAN RENSSERLAER POTTER quien en la década de los año 70 del siglo 20
configura esta nueva cinética con una orientación ecológica, que busca mejorar el
ecosistema.
Estos problemas son profundos porque estamos en una sociedad pluralista puesto que
hay diversas concepciones de bien, por tanto para establecer paradigmas que nos oriente
para poder solucionar estos problemas. Como guía utilizamos el modelo de los principios
establecido por los autores TOM L. BEAUCHAMP Y JAMES CHILDRESS quien
establecerían estos orincios en el informe belmont en 1978.
Esos principios son
1. Beneficiencia significa no causar daño, y maximizar los beneficios posibles, la
necesitada de que el médico tome decisiones orientadas a hacer cuanto pueda
para
mejorar la salud del aliciente y no causar daño
2. Justicia se concreta en la noción de justicia distributiva SUUM QUIQUE TRIBUERE
3. Autonomía o sideral el paciente como agente autónomo con derecho a tomar
decisiones
4. No-malificiencia se concreta en el principio clásico del juramento hipocratico
PRIMUM NON NOCERE lo primero no hacer daño, significa que el médico tiene
que
tomar de iones que puedan resultar efectivas según la razón riego beneficio
Cuando todas estas cuestiones se plantean en ela bito jurídica haba Laos de bioderecho
cuando existen leyes que regulan tales situaciones, cuando encontramos resoluciones
que resuelven estas cuestiones hablamos de biojurisourdencua.
Existe una normativa internacional que viene marcada por un importante convenio que
existe en el ámbito consejo de Europa, existe el convenio europeo de derehco humanos y
biomedicina también denominado convenio de Oviedo fechado el 4 de abril de 1987.
Junto con esto tenemos a nivel universal en la ONU y dentro de esta en la UNESCO,
tenemos la declaración universal de derehco humanos y bioética fechada 19 de octubre
de 2005. Luego estas dos constituyen principios básicos Inter calcínelas comunes que
tratan de servir de guía a los estados miembros a la hora de regular o elaborar
legislaciones de materias de la bioética.
ÚLTIMO TEMA
Interpretar es indagar el sentido de la norma jurídica, es esclarecer el signi cado de la
norma jurídica, es llevar acabo una atribución de sentido y ver no solo lo que la norma
dice sino lo que puede llegar a decir en una situcación concreta. Mediante la
interpretación se establece un diálogo entre el texto de la norma jurídica y el intérprete. El
intérprete hace hablar a la norma jurídica para saber que quiere decir. Través de la
interpretación, e horizonte de sentido de la norma se hace contemporáneo al horizonte
del sentido del intérprete.
La norma jurídica es elaborada por el legislador y a partir de ahí adquiere una existencia
independiente, hasta que llega al intérprete. V. Frosini: “la norma jurídica juez un papel
semejante a aquel espejo mágico en Alicia Pais de las maravillas ya que la norma separa
dos mundo, el mundo del legislador y el mundo del interprete. Interpretar es una
actividad compleja. Frosini la cali ca como una operación demiúrgica, haciendo
referencia a ese Dios (Demiurgo), creador del mundo según la obra de Platón, y en esa
operación, el derecho no es una creación ex nihilo (de la nada), pero si es una operación
en la que el derecho adquiere una nueva forma compositiva en la que la norma jurídica
adquiere su verdadero rostro. Estamos hablando de la interpretación operativa, aquella
realizada por los operadores jurídicos, normalmente el juez, por tanto, esta bien señalar
que la interpretación es una fase intermedia entre la creación del derecho y su aplicación
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por el juez . De esta manera se pone de mani esto como en la creación del derecho
colaboran legislador y juez. La interpretación es una actividad viva, porque el Derecho se
actualiza. Decía José. C. Tobeñas decía que al juez le cae una función insustituible, ya
que debe integrar al derecho en actividades nuevas, individualizarlo, determinarlo y
justi carlo.
Esta actividad adquiere una peculiar importancia cuando se habla de la interpretación
llevada acabo por el TC, pues cumple una función defensiva y protectora, es en el fondo
una función destructora, pues es quien declara la nulidad de la norma jurídica que no sea
conforme con la CE, actúa como un legislador negativo, es decir, cuando el TC estudia la
constitucionalidad de una norma, ya sea través de un recurso de inconstitucionalidad o
de otra cosa, se encarga de expulsar esa norma sino está acorde con la constitución,
destruye esas normas, pero también desempeña una función creadora o constructiva
pues desarrolla los preceptos generales de la Constitución. Junto a estas dos funciones,
subyace una tercera: consolidar el sistema político, democrático que los españoles
consensuaron a través de la Constitución española en diciembre del 78. Esta tercera
función de asegurar el sistema se llama dimensión política de la interpretación
constitucional.
Así, a través de la interpretaron el derecho se convierte en un elemento de cambio,
transformación social, se convierte en elemento para consolidar o no un sistema jurídico,
a través de la interpretación también se busca eso. El termino interpretar viene de la
locución latina interpuse, que signi ca traductor, y además proviene del término griego
meta fraxtes (traductor también, aquel que se ubica entre dos para comunicar a uno lo
que el contrario está diciendo). Interpretar, en de nitiva, es adaptar la generalidad y
abstracción de la norma jurídica a la particularidad del caso concreto. Por eso, a través
de ella evolucionamos de una dimensión estática a una dimensión dinámica de justicia.
Toda norma jurídica requiere de interpretación, lo que Hart denomina una zona de
incertidumbre, un marco abierto que da como resultado diferentes posibilidades de
signi cación. Por lo tanto, ya no tiene sentido los aforismos clásicos que dicen in claris
non n interpretacio, pero aunque la norma jurídica sea clara, puede no serlo tanto a la
hora de su interpretación. En el derecho surgen lagunas legales y problemas como las
antinomias, las incoherencias. Hablar de plena coherencia no deja de ser un ideal propio
del derecho ilustrado que en nuestro tiempo carece de realidad. Para satisfacer las
lagunas legales, el juez acude a procedimientos de integración, fundamentalmente a la
analogía (autointegración), cuando acude al propio ordenamiento jurídico para encontrar
la solución. Puede ser analogia legis (la que contempla el CC en el art 4.1, exigiendo en el
identidad de razón, procediendo a emplear este recurso siempre que las normas no
contemplen un supuesto especi co pero si uno semejante) y analogia iuris, que consiste
en acudir a varios preceptos y de ellos extraer un principio general del derecho, por
ejemplo, el principio de prohibición de enriquecimiento injusto, como tal no aparece en
una norma jurídica pero si lo podemos deducir de un conjunto de normas (1895 y
siguientes del CC, que tratan sobre el cobro de lo indebido, podemos deducir ese
principio, con el que podríamos solucionar ese caso). También existe un procedimiento
antiguo: las cciones jurídicas. Estas tienen su origen en el derecho romano, en la
jurisprudencia romana, y concretamente en la Lex Cornelia. Estas fueron estudiadas por
Rudolph Von Hiering quien las de nió como una mentira técnica consagrada por la
necesidad. Permiten el dinamismo y evolución del ordenamiento jurídico. Esto es lo que
la doctrina alemana de ne como el “como si”, de Hans Vaihinger, siendo una técnica y
lógica empleada para solucionar el problema de la transexualidad.
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La Lex Cornelia está referida al caso del soldado romano que cae prisionero del ejército
enemigo, el cual se convirtió en esclavo. Un esclavo no puede transmitir patrimonio, por
lo que para evitar que su testamento fuese invalido, en el momento que es capturado se
lo declara muerto (mentira técnica)
En el caso de que se lograra liberar e el momento que llega a Roma se lleva a cabo el ius
postlimini, por el cual se restituye su pósito en la sociedad previa al cautiverio.
En el caso de las antinomias tenemos reglas de primer y segundo grado para su
resolución. A través de los principios de jerarquía, cronología, especialidad, competencia
y prevalencia se resuelven las antinomias.
Jerarquía: norma superior deroga a la inferior
Cronología. Norma posterior deroga a la anterior
Especialidad: Norma especial deroga a la norma general
Competencia: Normas de igual jerarquia, se acoge la competente de acuerdo a la
Constitución
Prevalencia: supone dos normas jurídicas pertenecientes a subsistemas jurídicos
distintos (autonómico y estatal) ambas de la misma jerarquía y en contradicción. Hay que
acudir a la Constitución para ver cual de las dos normas prevalece, ambas de la misma
jerarquía y competentes. En los artículos 148 y 149 CE establece en que materia es
competente el estado y en cuales las comunidades autónomas.
Podemos decir que existen dos grandes modelos de interpretación.
- Modelo cognoscitivo: Es un modelo de carácter subjetivo, es el modelo del juez
“boca de ley”, es decir, está basado en la teoría de la subsunción. Aquí prevalece la
voluntad del legislador, la interpretación es mecanicista, lógico-deductiva, es
silogística. Aquí hay un automatismo judicial, o lo qu se denomina el judicial restraint,
prevalece el ordenamiento jurídico.
- Modelo atributivo de sentido: Es de tipo objetivo, es el modelo de juez racional
donde la actividad jurisdiccional es creadora en cierta medida, está basada en la
ponderación aunque con algo de subsunción, se habla de judicial activism. Se trata de
la voluntad de la ley. Este modelo permite una evolución progresiva y dinámica del
derecho y en él se deja sentir la cultura del operador jurídico. El juez no interpreta con
la mente en blanco sino que dela sentir su formación como persona (ideología política,
religiosa…) cosa que no aparece en el anterior modelo. Intepretar es poner en vigencia
la norma jurídica teniendo en cuenta l a realidad social.
En el artículo 3.1 CC tenemos los criterios hermenéuticos de interpretación de la norma:
- Criterio gramatical o literal
- Criterio sistemático (según el contexto)
- Criterio histórico ( según los antecedentes históricos)
- Criterio sociológico (según la realidad social)- el mas destacable porque permite
actualizar el Derecho.
- Criterio teleológico (segue su espíritu o nalidad)
Se trata de ua fromula objetiva y abierta que establece un numerus apertus, se entienden
que hay más criterio, como el criterio lógico, que ya diseñaba Federico Carlos de
Savigny. Tales criterios son además complementarios entre sí, el juez puede hacer uso de
todos o algunos, no se encuentran en una jerarquía, sino que se complementan.
En cuanto al criterio logico, este alude a máximas como ad absurdo, ad simile ad simili
(tratarlo de igual manera), a pari ratione e, a mariori ad minus, ad minori ad maius,
favorabilia ampliada, odiosa restringida, a contraio sensu, quod lex, ubi lex non distinguit
nec nos de venus distinguere, in dubio pro reo, priore tempore potior iure…
Son todo aforismos que entran dentro del criterio logico.
En el articulo 3.2 CC tmb se habla del criterio de equidad.
Aristoteles distingue dos funciones d ella equidad:
- Interpretadora: Recti cación de lo justo legal
- Creadora: Resuelve lagunas legales
- Dulci cadora: Suaviza el rigorismo a veces excesivo de la letra de la ley
En el articulo 1.7 cc se dice que jueces y tribunales tienen la obligación de resolver los
asuntos de que conozcan (non liquet), y prohíbe la creación de ellos del derecho, lo cual
es coherente con el articulo 1.6 CC que habla de la jurisprudencia como complemento
del ordenamiento jurídico. Las características de la norma jurídica son la generalidad, la
abstracción, la vinculatoriedad y la alteridad.
Podemos hacer referencia a los tipos de interpretación:
- Según la fuerza vinculante: pública (administrativa, judicial) o privada (como la de un
abogado, o un profesor)
- Según el sujeto: auténtica (el legislador), judicial (juez), cautelar (abogado o notario),
doctrinal (docente)
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- Según el resultado de investigación : extensiva (caso de la analogía, se entienden
incluidos supuestos no contemplados), restrictiva (se limita el alcance de una norma
jurídica).
