Hart, El concepto de derecho

Capítulo 1

- Se pospone la respuesta a la pregunta “¿qué es el derecho?” para intentar, en cambio, dar con los
aspectos centrales que han estado presentes en todo intento previo por responder a tal pregunta. El
objetivo, con esto, es proporcionar un análisis “de la estructura distintiva de un sistema jurídico
nacional, y una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y
la moral, como tipos de fenómenos sociales” (p. 21).
- Los intentos por definir el derecho dan cuenta de tres problemas recurrentes:
1) El derecho implica que ciertos tipos de conducta humana son, no optativos, sino
obligatorios.

Austin ha asociado al derecho con el sentido más “intuitivo” de conducta

obligatoria, a saber, la que se realiza porque hay una amenaza de sanción. De allí
su definición del derecho como “órdenes respaldadas por sanciones”.
Hart rechaza esta definición. Hay que ver, entonces, cómo se puede diferenciar al
derecho de la obligación jurídica entendida como mera órden respaldada por sanciones.

2) El derecho y su relación con la moral (que encuentra en la noción de justicia su enlace

fundamental). Algunos han ubicado al derecho como una rama de la moral o de la justicia,
viendo como lo esencial de él, no ya que sea un cuerpo de órdenes y amenazas, sino que sea
congruente con los principios morales.
Hart sostiene que esta relación lleva a confundir dos modos de la obligatoriedad (obligación
jurídica y obligación moral), y con ello a desdiferenciar las reglas jurídicas de las reglas morales.
¿Lex iniusta non est lex? Afirmación “exagerada y paradójica” (p. 10).
De este modo, “¿en qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué
relación tiene con ella?” (p. 16).

3) El derecho y las reglas. Todos están de acuerdo en afirmar que el derecho se compone de
reglas, pero “regla” se dice de muchas maneras.
La 1era noción de regla que hay que descartar es la de regla como conducta habitualmente
convergente. Las reglas pueden suponer tal característica, pero la misma no agota en absoluto el
significado de regla, que se asocia con un “tener que”, un “deber”, una exigencia.

Otro elemento que no agota la noción de regla es la de la predecibilidad de un castigo, con

que suele caracterizarse a la regla jurídica. Sí agrega más luz de la que la noción de la
conducta habitualmente convergente agregaba por sí sola, pues, mientras que la desviación
de una conducta no reglada no conlleva un reproche, las conductas regladas (jurídicamente o
no) sí lo conllevan, y esto “es un aspecto importante de las reglas jurídicas” (p. 13). Pero, de
todos modos, no dan cabalmente cuenta del elemento del “tener que” o de “deber” encerrado
en las reglas (la respuesta estará en el sentido interno, en la regla como guía y razón, y no
como afirmación predictiva de un castigo venidero).
Entonces, “¿Qué puede haber en una regla, además del castigo regular, y por ello predecible,
a quienes se desvían de las pautas usuales de conducta, que la distinga de un simple hábito
del grupo?” (pp. 13-4). Esta distinción “es crucial para la comprensión del derecho” (p. 14).

1
Capítulo 2
Precisión terminológica:
(1) “órdenes respaldadas por amenazas / órdenes coercitivas”: “órdenes que, como la del asaltante,
están apoyadas únicamente en amenazas” (p. 25).
(2) “obediencia / obedecer”: el cumplimiento de tales órdenes sustentadas únicamente por amenazas.

Tenemos, en este capítulo, una complejización simple, provisoria, no acabada, (aún) no

crítica, del paradigma del derecho como órdenes respaldadas por amenazas. Incluso dirá Hart que
“el concepto de órdenes generales respaldadas por amenazas dadas por alguien que es generalmente
obedecido [i.e., la complejización del ejemplo del asaltante], se aproxima más a una ley penal (...) que
a cualquier otra variedad de derecho” (p. 31). Aun así, las diferencias preliminares entre una situación
de derecho y una concepción del derecho como órdenes coercitivas (cuyo ejemplo paradigmático es el
de un asaltante que ordena a una persona que realice una determinada acción), son las siguientes:

1) Generalidad del derecho: “en forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurídico es un
control mediante directivas que (...) son generales” (p. 27). Son “generales” en dos sentidos:
en 1er lugar, “indica un tipo general de conducta” (a diferencia de la órden coercitiva, que
es específica, es decir, indica un acto particular a ser realizado: “¡haga x!”); en 2do lugar, “se
aplica a una clase general de personas” (a diferencia de la órden coercitiva, que vale para
el/los implicados en ese momento determinado y de manera contingente y azarosa).

2) Permanencia en el tiempo del derecho: El derecho supone un sistema normativo. En tanto

sistema, sus normas y reglas pretenden durar en el tiempo, a diferencia de las órdenes
coercitivas, que se agotan en el caso particular y mientras se haga valer la amenaza.

3) Hábito de obediencia del derecho: En una situación de derecho, debe suponerse que sus
órdenes “son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las
personas afectadas” (p. 30), a diferencia de las órdenes coercitivas, en donde no hay ni puede
haber obediencia habitual, dada la efimeridad de su existencia. Esta característica está
relacionada, entonces, también con el elemento de la perdurabilidad desarrollado
inmediatamente atrás. AHORA BIEN: este criterio del hábito general de obediencia es un
criterio débil, que no soluciona algunos inconvenientes (como los que serán introducidos en
torno a la sucesión de Rex I por parte de Rex II). El criterio fuerte será la noción de regla.

4) Supremacía (territorial) e independencia (de otros sistemas) del sistema jurídico: Si no

hubiera supremacía, es decir, una instancia última a la cual están subordinadas otras
instancias (lo cual supone un sistema de jerarquías); si no hubiera, al interior de un territorio,
tal ordenamiento jerárquico que distingue entre una instancia suprema y otras subordinadas,
entonces no habría un sistema jurídico, sino una pluralidad de ellos. Por otro lado, la
independencia aparece aquí definida -también ésta de una manera burda, provisoria, no
acabada- como la característica de no obedecer habitualmente las órdenes de otros.

Resumen de la complejización: “donde haya un sistema jurídico, es menester que exista alguna persona o
cuerpo de personas que emitan órdenes generales respaldadas por amenazas y que esas órdenes sean
generalmente obedecidas (...). Esa persona o cuerpo debe ser internamente supremo y externamente
independiente. Si, de acuerdo con Austin, llamamos “soberano” a tal persona o cuerpo [habitualmente
obedecida pero que no obedece habitualmente], las normas jurídicas (...) serán las órdenes generales respaldadas
por amenazas dictadas por el soberano o por los subordinados que obedecen a aquél” (p. 32).

2
Capítulo 4

En este capítulo, la crítica se desarrolla en torno a dos puntos específicos: (1) el hábito de
obediencia: ¿logra dar cuenta, por un lado, del carácter continuo de la autoridad para crear derecho
que poseen una sucesión de legisladores diferentes, y, por otro, de la persistencia de las normas luego
de que su creador y quienes les prestaban habitual obediencia han muerto? (2) la idea del soberano
como jurídicamente ilimitado (e ilimitable): ¿es éste status del soberano necesario para la existencia
del derecho? Ambas respuestas serán negativas, como veremos.

- Continuidad
Ejemplo de Rex I: Rex I es un soberano ilimitado e independiente, cuyas órdenes generales
respaldadas por amenazas son habitual y generalmente obedecidas por sus súbditos: han obedecido y
es probable que continúen haciéndolo, y es la sola obediencia (en el sentido precisado en el cap. 2) la
que constituye a Rex como soberano. Es decir, lo que hay es una convergencia habitual de hecho (no
hay regla, sino la obediencia regular a las órdenes de Rex I).

¿Qué pasa cuando Rex I muere y su hijo, Rex II, comienza a dictar órdenes generales respaldadas
por amenazas? ¿Está asegurada la continuidad en estos términos planteados? Pues bien, Hart dirá que
no está asegurada la continuidad, y esto porque no hay regla que establezca “por adelantado” una
transición de un legislador a otro, “designando o especificando (...) los requisitos o condiciones para
ser legislador y el modo de determinar quién lo es” (p. 67).
La idea de la mera y pura obediencia habitual por sí sola, fracasa de dos maneras en dar
cuenta de “la continuidad que se observa en todo sistema jurídico normal”: (1) no confiere derecho
al sucesor para dictar órdenes; y esto porque “los hábitos no son normativos; no pueden conferir
derechos o autoridad a nadie” (p. 75). (2) Que un legislador haya sido habitualmente obedecido no
garantiza o asegura (ni permite presuponer) la obediencia de los súbditos al nuevo legislador y sus
órdenes, y esto porque “los hábitos de obediencia a un individuo no pueden, a diferencia de las reglas
aceptadas, referirse por igual a una línea de legisladores sucesivos futuros y al legislador actual”.
Para solucionar ambas deficiencias, dirá Hart, “tiene que haberse dado (...) durante el reinado del
legislador anterior, una práctica más compleja que cualquier práctica que pueda ser descrita en
términos de hábitos de obediencia”, a saber, “la aceptación de una regla” (p. 69).

Hay una semejanza entre hábito y regla: la conducta es general (i.e., la mayor parte del grupo
repite la conducta).
Pero también hay diferencias:

1) Con el hábito, basta con que la conducta del grupo converja de hecho. Tiene que ver con una
situación puramente descriptiva, fáctico-empírica, y la desviación no supone críticas. Ahora
bien, como hemos dicho en el cap. 1, la regla tiene que ver con un “tener que”, un “deber”,
una exigencia de la que el hábito no da cuenta. Es este elemento el que hace que la desviación
respecto de la regla sí suponga una crítica o reproche.

2) La existencia de la regla hace que la desviación comporte una razón para la crítica, un
fundamento legítimo para realizarla.

3) El aspecto interno de las reglas. A diferencia del hábito general, cuya generalidad “no es más
que un hecho acerca de la conducta observable de la mayor parte de los miembros de un

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 grupo”, y donde “basta con que cada uno se comporte en la forma en que los otros también lo
hacen” (p. 71), la regla supone ver, en la conducta de que se trata, “una pauta o criterio
general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo”, una guía. La regla
también posee ese carácter externo del hábito (una conducta regular uniforme observable. Cf.
la similitud de arriba); por eso, un punto de vista externo, que se atiene nada más que a las
regularidades observables, puede ser, hasta un punto, útil: puede, por ejemplo “predecir con
un aceptable grado de acierto (...), que una desviación (...) dará lugar a la reacción hostil o al
castigo” (p. 111). Pero la regla tiene además, y en sentido fundamental, este aspecto interno,
de modo que el punto de vista externo, que sólo puede aspirar a una predecibilidad (la cual no
es desdeñable, pero tampoco es esencial), es muy insuficiente: no podrá dar una descripción
en términos de reglas “ni, por lo tanto, en términos de las nociones de obligación o deber que
son dependientes de la noción de regla” (ídem). Es decir, no explica el “tener que”, la
obligación, la razón, la guía, el criterio crítico-reflexivo de conducta (con los reclamos,
demandas, reconocimientos, etc., que justificadamente habilita); en suma, “la manera en que
el grupo contempla [o vive] su propia conducta” (p. 112). (por lo demás, y para remarcar que
el sentido interno y la obligación que supone la regla se diferencia de -o es más profundo que-
la mera perspectiva externa-predictiva, “el enunciado de que una persona tiene una obligación
según cierta regla, y la predicción de que probablemente habrá de sufrir un castigo a causa de
la desobediencia, pueden no coincidir” (p. 106), si bien también aquí suele haber
concomitancia (p. 105). Es decir, el concepto de obligación entendido como signo de una
futura sanción fracasa, pues oscurece el aspecto interno de las reglas).

Este aspecto interno supone una actitud crítico-reflexiva, es decir, un criterio de evaluación
de conducta, que, habilitando nociones de corrección-incorrección, da lugar a críticas,
exigencias (de conformidad) y reconocimientos de que las críticas y exigencias están
justificadas, “todo lo cual halla expresión en el lenguaje normativo”.

Aclaración: sentido interno ≠ sentimiento. Tal como con la regla y la conducta mayoritaria,
sentido interno y sentimiento de compulsión suelen ser concomitantes (pp. 72 y 110), pero “el
hecho de que las reglas que las imponen están por lo general sustentadas por una presión
social seria, no implica que estar sometido a una obligación establecida por esas reglas es
experimentar sentimientos de compulsión o de presión” (p. 109).

Cuando la relación entre Rex I y sus súbditos está mediada por reglas, él legislará, ya no de hecho,
sino de derecho lo que debe hacerse, y la obediencia no será una mera obediencia general, sino que
será generalmente aceptado que es correcto obedecerlo. Con esto, Rex I será un legislador con
autoridad. Y su derecho (posibilitado por la regla) seguramente implique también (pues seguramente
exista tal regla) que todo esto se aplicará también al caso en que Rex II haya sucedido a Rex I, e
incluso antes de que lo suceda. Es decir, es correcto que Rex II sea sucesor y que, cuando llegue su
momento, tenga derecho a legislar. Se asegura también (a grandes rasgos -pues, por algún factor
posible, podría dejar de aceptarse una regla) que la obediencia perdure más allá de Rex I.

- Persistencia
Hobbes: “El legislador no es aquél bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquél por
cuya autoridad continúa hoy siendo ley” (Leviathan, cap. XXVI).
La persistencia es otro elemento que aleja más al derecho de la idea de una mera obediencia
habitual a un soberano. Por ejemplo, la Witchcraft Act no es hoy habitualmente obedecida por nadie, y

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sin embargo es aún derecho. Nuevamente, es la noción de regla la que puede explicar la persistencia,
en la medida en que (y esto fue de algún modo dicho) la regla tiende a ser “intemporal en su
referencia: puede mirar no sólo hacia adelante y referirse al acto legislativo de un legislador futuro,
sino también hacia atrás y referirse a los actos de un legislador pasado” (p. 78); la regla puede designar
como soberanos de derecho a una línea o clase de personas, y, en tanto integrantes de la misma, y en
tanto su creación legislativa sobrevive al lapso de su vida, entonces explica la persistencia de esa
creación como derecho. “El status de derecho de unas y otras leyes se debe a que ellas fueron
sancionadas por personas cuyas sanciones tienen ahora autoridad, de acuerdo con reglas aceptadas en
el presente, con independencia del hecho de que esas personas estén vivas o muertas” (p. 81).
La obediencia habitual no puede dar cuenta de este aspecto porque aparece anclada a la relación
específica entre el soberano de que se trata y los súbditos de que se trata. No explica ni la continuidad
ni tampoco la persistencia.

- Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa

La doctrina del soberano, tal como se la esbozó, supone la supremacía y la independencia (definida
burdamente como la no obediencia habitual a otro). El soberano es obedecido habitualmente, pero él
no obedece habitualmente a nadie, ni a sus propias creaciones legislativas; es, por definición,
jurídicamente ilimitado (puede haber influencias, concesiones, etc., pero estos no son límites
jurídicos). Pues bien, ¿es esta doctrina una condición necesaria para la existencia del derecho?
Hart sostiene que esta concepción es equivocada: la potestad legislativa está atravesada por
límites. Incluso “son parte de la regla que confiere autoridad para legislar” (p. 86), de modo que “las
reglas son constitutivas del soberano, no simplemente algo que deberíamos mencionar en una
descripción de los hábitos de obediencia al soberano” (p. 95). Esta precisión supone que hay que dejar
de asociar “límite” con obediencia a algún superior: en efecto, la regla misma supone limitaciones
jurídicas y no por ello el soberano constituido por tales reglas (y que las observa) obedece a un
superior. Es decir, soberanía y limitación no son incompatibles (se hace claro en el punto 1 que
sigue).
Estas consideraciones pueden ser clarificadas enunciando una serie de puntos que son vitales para
la comprensión del fundamento de un sistema jurídico:

1) Incompetencias: las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes

impuestos (por reglas) al legislador de obedecer a algún superior, sino en incompetencias
establecidas en reglas que lo habilitan para legislar.

2) Una norma jurídica será derecho no por el mero hecho de que la sancionó un soberano/legislador
jurídicamente ilimitado, sino porque tal soberano está habilitado para legislar de acuerdo con una
regla existente, y que, o bien esta regla no establece restricciones, o bien no no hay ninguna que
afecte la particular norma de que se trata.

3) Un sistema jurídico es independiente no porque el soberano sea ilimitado o porque no obedece a

ningún superior, sino porque las reglas que le dan autoridad al soberano a la vez no confieren una
autoridad superior a quienes tienen también autoridad sobre otro territorio (aunque, si se cumple
esta condición, no por ello se sigue que, dentro de su territorio, la soberanía sea ilimitada).

4) Hay que distinguir entre “supremo” e “ilimitado”: hay que distinguir entre una autoridad
legislativa jurídicamente ilimitada y una que, aunque limitada, es suprema en el sistema.

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5) La única relevancia, si es que se da, de que el legislador no obedece habitualmente a otras
personas, es que puede servir de prueba, si bien para nada concluyente, sino indirecta, de que su
autoridad para legislar no está subordinada, por reglas, a la de otros (y viceversa). Es decir, tal
como hemos ya dicho, el criterio de obediencia habitual es un criterio débil. Un soberano, de
hecho, podría obedecer habitualmente a un soberano de otro país y, no obstante, no estar
subordinado a él por reglas.

Entonces, con todo lo dicho, dirá el capítulo 5 que “la raíz del fracaso es que (...) las ideas de órdenes,
obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir mediante su combinación, la
idea de regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas más
elementales de derecho” (p. 101).

Capítulo 5

verse obligado a ≠ tener la obligación de. Mientras que el 1ero es un enunciado psicológico
acerca de las creencias y motivos que acompañan la realización (o la omisión) de una acción, el 2do,
en cambio, “implica sin duda alguna la existencia de una regla” (p. 107). Hay, por lo demás, algunas
diferencias lógicas entre los respectivos tipos de enunciados:

1) Las creencias y motivos que envuelven una acción son suficientes para la afirmación de que el
sujeto se vio obligado a hacer tal cosa, pero no lo son para la afirmación de que el sujeto tenía la
obligación de hacer esa misma cosa (p. ej.: el miedo ante la amenaza de recibir un disparo me
obligó a entregar mi billetera, pero no por ello tenía la obligación (que depende de una regla) de
dársela).
2) Las creencias y motivos que envuelven una acción no son necesarias para la verdad de un
enunciado que afirma que una persona tenía la obligación de hacer algo (es decir, que yo tengo la
obligación de votar es verdadero más allá de que yo crea que no es razonable hacerlo y, por ello,
no lo hago. Es independiente de lo que yo haga de hecho con respecto a tal obligación).

Precisión (p. 107): Estar sometido a una obligación implica necesariamente una regla, pero la
existencia de una regla no necesariamente requiere una conducta en términos de obligación (por ej., las
reglas del habla correcta). “Regla”, como hemos mencionado, se dice de muchas maneras. Aunque, en
el caso que interesa al derecho, sí habría una reciprocidad, como ha quedado claro, pues las reglas
explican el elemento del “tener que”, la obligación, la exigencia.

- Reglas primarias: Se ocupan de las acciones de los individuos, de lo que ellos deben o no hacer.
Imponen deberes.

- Reglas secundarias: Son acerca de las reglas primarias, esto es, “especifican la manera en que las
reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente [reglas de reconocimiento],
introducidas, modificadas, eliminadas [reglas de cambio], y su violación determinada de manera
incontrovertible [reglas de adjudicación]” (p. 117).
La aparición de estas reglas secundarias supone “un paso desde el mundo prejurídico al
mundo jurídico”; desde un régimen de reglas primarias a “algo que es indiscutiblemente un
sistema jurídico” (p. 117). Es decir, un sistema jurídico como tal supone necesariamente la
existencia de reglas secundarias. (De todos modos, si bien la unión de reglas primarias y
secundarias es fundamental para poder hablar de un sistema jurídico, pues está en su centro, no

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 obstante “no es el todo”, sino que hay involucrados más elementos de los que también se debe dar
cuenta).

Tipos de reglas secundarias

Son introducidos a partir de una crítica a una estructura social basada exclusivamente en reglas
primarias. Las deficiencias de una tal “estructura de reglas primarias de obligación”, que no puede
tildarse de sistema porque no hay unión de reglas, sino simplemente “un conjunto de pautas o criterios
de conducta separados, sin ninguna marca común identificatoria excepto que son las reglas que un
grupo particular de seres humanos acepta” (pp. 114-5), son las siguientes (ubicamos, a continuación de
cada una, su respectivo “remedio”, que no es sino un tipo de regla secundaria):

1) Falta de certeza: No hay procedimiento alguno que permita resolver dudas (si surgen) sobre
cuáles son las reglas existentes o sobre cuál es el alcance de cada una de ellas, pues tal
procedimiento no consiste primeramente en una imposición de deberes u obligaciones, es decir, en
una regla primaria.

Reglas de reconocimiento: “Una regla para la identificación incontrovertible de las reglas

primarias de obligación” (p. 118). “Especifica alguna característica o características cuya posesión por
una regla es considerada como una indicación indiscutible de que se trata de una regla del grupo”. Es
decir, ofrece criterios de identificación o reconocimiento de reglas. Algunos ejemplos pueden ser “el
hecho de haber sido sancionadas por un cuerpo específico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su
relación con las decisiones judiciales”, o su aparición en un determinado texto. Además, cuando
coexisten criterios de identificación, “pueden establecerse normas para su posible conflicto
estructurándolas en un orden de superioridad” jerárquica (jerarquías de las fuentes de derecho).

2) Carácter estático de las reglas: En tal sociedad de reglas primarias, no hay manera de adaptar
deliberadamente las reglas de acuerdo con los cambios sociales (o por lo que fuese), sea por
modificación, eliminación o introducción de reglas. Estos tres últimos procedimientos no son
reglas primarias.

Reglas de cambio: En su forma más simple, facultan a un individuo o cuerpo de individuos para
la introducción, modificación o eliminación de reglas. Si las reglas de reconocimiento ofrecían
criterios, las reglas de cambio confieren potestades, si se quiere, a la vez que regulan sus modos de
funcionamiento (qué potestades, a quiénes, con qué alcance, etc.). “Obviamente habrá una conexión
muy estrecha entre las reglas de cambio y las de reconocimiento: porque donde existen las primeras,
las últimas necesariamente incorporarán una referencia a la legislación como característica
identificatoria de las reglas” (p. 119. Esto se desprende del 1er ejemplo de reglas de reconocimiento).

3) Ineficiencia para determinar el cumplimiento o incumplimiento de las reglas: La difusa

presión social ejercida para hacer cumplir las reglas no es para nada suficiente: “siempre habrá
discusiones sobre si una regla admitida ha sido o no violada”, y tales disputas no cesarán mientras
no exista “un órgano especial con facultades para determinar en forma definitiva, y con autoridad,
el hecho de la violación” (p. 116).

Reglas de adjudicación: También éstas confieren potestades: “aunque pueden ser reforzadas
mediante reglas que imponen a los jueces [en este caso] el deber de juzgar, ellas no imponen deberes
sino que [primeramente] confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las
declaraciones judiciales relativas a la transgresión de obligaciones” (p. 120). Facultan, en este caso, y
con revestimiento de autoridad, para la determinación de si, en una ocasión particular, se ha

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transgredido o no una regla primaria. También aquí hay una regulación de los modos de
funcionamiento de tal potestad, como mencionamos con respecto a las reglas de cambio.