ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Jorge Raúl Mariño Fages (h)1

INTRODUCCION
La palabra “responsabilidad”, importa la idea de una noción jurídica, por eso durante
mucho tiempo en las relaciones internacionales, la noción de responsabilidad, no era tenida

OM
en cuenta, toda vez que las relaciones de poder y no de derecho eran las que imperaban.

Los principios de soberanía, igualdad jurídica e independencia de los Estados, ligado

a su escasa cantidad –no superan los doscientos en la actualidad-, como a las diferencias
abismales de potencialidades entre estos – extensión territorial, densidad poblacional,
recursos tangibles e intangibles, etc.-, en un contexto descentralizado, sobre todo antes de la
aparición de las Naciones Unidas y aún con ella, habida cuenta de la carencia de tribunales

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internacionales dotados de competencia obligatoria para entender en las controversias
internacionales y en la ausencia de efectividad de las autoridades internacionales que
centralicen la aplicación de sanciones a nivel internacional, imponibles a los Estados
responsables de las violaciones2, conspira con la intención plausible de poder desarrollar un
DD
plexo normativo que regule todo lo concerniente a la responsabilidad en el ámbito
internacional.

Por eso, la institución de la responsabilidad internacional, como otras muchas

instituciones del ordenamiento de la comunidad internacional, no ha podido alcanzar todavía
LA

un grado de desarrollo y claridad comparables, a los logrados en los derechos internos3.

CONCEPTO
La responsabilidad puede ser definida como el conjunto de obligaciones que nacen a
cargo de un sujeto en razón de un hecho -acción u omisión- que le es imputable4.
FI

En otras palabras, toda acción u omisión contraria a una obligación jurídica de parte
de un sujeto de derecho, al que le es imputable tal acto, da nacimiento a una obligación
nueva, que tiene por objeto la reparación, en forma adecuada de las consecuencias de tal
acto.


Cuando un acto ilícito internacional es imputable a un sujeto de derecho

internacional, se puede hablar de responsabilidad internacional y si el sujeto resulta ser un
Estado, se está en presencia de la responsabilidad internacional del Estado y entonces cabría
decir que la responsabilidad es la obligación que le incumbe, según el derecho internacional,
al Estado al que le es imputable un acto o una omisión contraria a sus obligaciones
1
Profesor Titular de Derecho Internacional Público, Cátedra “A”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Políticas de la UNNE. Doctor en Derecho Público, Política y Gobierno; Magister en Procesos de Integración
Regional.
2
Conf. Mariño Menendez, Fernando M., “Derecho Internacional Público, Parte General”, pág.398, Ed.Trotta,
1993, Madrid.
3
Mariño Menendez, Fernando M., ob.cit., pág.398.
4
Podesta Costa, L.A., Ruda, José María, “Derecho Internacional Público”, T.2, pág.185, Ed. Tea, 1985, Buenos
Aires.

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internacionales, de dar una reparación al Estado que ha sido víctima en sí mismo o en la
persona o los bienes de sus nacionales5.

La Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), ha expresado en el “Asunto de

la Fábrica de Chorzow”, que “es un principio de derecho internacional, e incluso una
concepción general del derecho, que toda violación de un compromiso implica la obligación
de reparar”6; también la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en la causa “Canal de Corfú”,
se expidió en el sentido de que los Estados deben responder por el incumplimiento de una
norma consuetudinaria u otra.

De esta ilación jurisprudencial, se infiere que la responsabilidad internacional

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proviene del incumplimiento tanto de las normas convencionales, o consuetudinarias, como
de los principios generales del derecho, y tiene un carácter eminentemente reparador, en un
ordenamiento tan pobre en sanciones como el derecho internacional, no obstante las
tendencias hacia la ampliación de las funciones de la responsabilidad7.

Por la evolución histórica del derecho internacional, la responsabilidad internacional

surgió primero como una relación de Estado a Estado, para luego irse extendiendo, a los

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otros sujetos del derecho internacional, a medida que iban apareciendo en el contexto
internacional.
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Al mismo tiempo, en los comienzos, se consideraba solo la responsabilidad por daños
causados a las personas o a los bienes de los extranjeros, en el entendimiento de que el
Estado hacía respetar en la persona de sus súbditos el derecho internacional8, pero
actualmente, esta noción abarca además, todo lo concerniente a los daños directos
provocados a los derechos de los Estados9.
LA

ANTECEDENTES
Durante siglos, cuando un extranjero era afectado en su persona o bienes, el Estado
de la nacionalidad ejercía por vías de hecho, actos de violencia contra el Estado infractor.
Entonces, no había objeciones desde el punto de vista jurídico de utilizar la fuerza para
hacerse justicia por mano propia.
FI

A partir del siglo XIX, los Estados que se consideraban lesionados por otro u otros,
obraban de dos maneras: a) a través del llamado “derecho de intervención”, que en su tiempo
fuera invocado por la “Santa Alianza”, a los fines de defender los principios de “legitimidad”
y “restauración” monárquica , o b) por medio de la “protección diplomática” –gestión


realizada ante un gobierno por el representante oficial de otro Estado, con el objeto de
obtener una reparación por los intereses lesionados a uno de sus nacionales-.

Pero las vías de hecho se prestaban a abusos, ya que solo pueden ser ejercidas por los
Estados poderosos contra los Estados débiles.

5
Podesta Costa, L.A., Ruda, José María, ob.cit., pág.189.
6
CPJI, Serie A, nº17, p.24, citado por Barboza, Julio, “Derecho Internacional Público”, pág.348, Ed.Zavalía,
2004, Buenos Aires.
7
Conf. Pastor Ridruejo, José A., “Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales”,
pág.567, Ed. Tecnos, 1992, Madrid.
8
Esto se mantiene en el presente, a tal punto que el Estado tiene la potestad de actuar discrecionalmente en lo
que hace a la concesión de la “protección diplomática”, como a la forma de la reparación pretendida.
9
Podesta Costa, L.A., Ruda, José María, ob.cit., pág.186.

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 En el siglo XX, hubo intentos de instituciones privadas para la codificación de esta
temática, como por ejemplo el del Instituto Americano de Derecho Internacional (1925); el
del Instituto de Derecho Internacional (1927); los de la Harvard Law School (1921 y 1956);
el de la American Law Institute (1956)10.

Desde la perspectiva de las organizaciones internacionales; en la época de la

Sociedad de las Naciones, en el año 1930, se celebró en La Haya (Holanda), una Conferencia
de Codificación del Derecho Internacional, que en lo referido a la responsabilidad
internacional, intentó regular los casos por daños causados a particulares extranjeros. La
Conferencia fracasó, porque no pudo llegar a las conclusiones, debido a las fuertes
divergencias entre las delegaciones11.

OM
Ya, dentro de la Organización de las Naciones Unidas, la Comisión de Derecho
Internacional, desde 1953, viene trabajando en la codificación de la problemática relativa a
la responsabilidad internacional por hechos ilícitos de los Estados, proponiendo normas que
han ido conformando un Proyecto de Artículos (P.A.) a través de sucesivos relatores –García
Amador, Roberto Ago, W. Riphagen, G. Arangio-Ruiz y James Crawford 12-, pero es el caso
que hasta la fecha los Estados no han podido ponerse de acuerdo enteramente sobre la

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espinosa cuestión; incluso más, la participación del último relator ha significado una
modificación sustancial de lo que se había logrado hasta ese instante, al eliminar lisa y
llanamente las nociones de crimen y delito internacional; como la acción “comunitaria” de
DD
los Estados entre otros aspectos.

El último formato de Proyecto de Artículos que se halla en proceso de deliberación

desde diciembre de 2001, no solo se limita a la codificación de la experiencia adquirida, por
la práctica internacional ya existente, en materia de responsabilidad internacional de los
Estados, sino que desenvuelve aspectos de desarrollo progresivo, como el que resulta del
LA

Capítulo III, referido a las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas

imperativas de derecho internacional general.

El Proyecto de Artículos, tampoco se restringe a los daños causados a particulares

extranjeros, sino que avanza sobre los perjuicios directos que un Estado puede sufrir por el
incumplimiento de otro –violación del territorio, incumplimiento de un tratado, etc.-.
FI

Se suscitó un interesante y rico debate en el seno de la Comisión13, respecto de la

forma que debía adoptar el Proyecto de Artículos. Muchos apoyaban la firma de un tratado
o la celebración de una conferencia internacional para ello, en la idea de que la función de la


Comisión es declarar el derecho, lo que sólo puede hacerse por medio de una convención
internacional, que le da carácter obligatorio, a la vez que las normas consuetudinarias
adquieren mayor certidumbre y fiabilidad.

Un segundo grupo prefería que la Asamblea General tomara nota del Proyecto de
Artículo y lo aprobara por resolución o declaración; argumentando que era difícil determinar
10
Podesta Costa, L.A., Ruda, José María, ob.cit., pág.186.
11
Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.569.
12
Perez Giralda, Aurelio, “El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los
Estados, al final del camino”, Conferencia en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, en
fecha 22/11/2001, en “Revista Electrónica de Estudios Internacionales”, pág.5, 2002.
13
Informe de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 53º período de sesiones;
Asamblea General, Documentos Oficiales, 56º Período de Sesiones, Suplemento nº10 (A/56/10), págs. 17/20,
Naciones Unidas, 2001, New York, en www.un.org/spanish/law/ilc/a5610.pdf, de fecha 2/2/2012.

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los elementos básicos del derecho internacional en un tratado, además de que se corría el
riesgo de que no fuera ratificado por los Estados y que por otra parte no era estrictamente
necesario, toda vez que, de por sí, el mismo texto del P.A., había ejercido influencia y ya
había sido citado y utilizado, por diversos tribunales internacionales.

Se alegaba que, aunque era preferible una convención, la solución no era realista
dada las dificultades que inevitablemente surgirían; sin embargo una resolución o
declaración unánimemente aceptada por la Asamblea General, sería una mejor opción que
una convención que tal vez fuera ratificada por pocos Estados; así la fuerza de esa
disposición estaría dado por la autoridad de la Comisión de Derecho y la Asamblea General,
la práctica de los Estados y las doctrinas actuales, generando un soft law de impacto decisivo

OM
en las relaciones internacionales y la conducta de los Estados, como probaba la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia.

Al final, el procedimiento que se empleó fue que la Comisión recomendó a la

Asamblea General que en primera instancia, ésta tomara nota del P.A. por una resolución y
que luego, teniendo en cuenta la importancia del tema, que la Asamblea General, considerara
en una segunda fase posterior la adopción de una convención internacional.

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Así, el Proyecto de Artículos sobre “Responsabilidad internacional del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos” (P.A.), fue adoptado por la Comisión de Derecho
DD
Internacional en su 53 período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en
su Resolución nº56/83, de fecha 12 de diciembre de 20014.

Por otro lado, la Comisión de Derecho Internacional, desde 1978, se ha avocado al

estudio de la responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho internacional, que se
analizará más adelante.
LA

FUNDAMENTO
La doctrina clásica elaborada por Grocio en 1625, apoyándose en la teoría de la
culpa, sostenía que una comunidad no debía responder por los hechos de los individuos que
la componen sino cuando ella hubiera contribuido a su ejecución por hecho propio o por su
FI

negligencia.

En 1649, Puffendorf, enuncia la presunción de que el Estado, salvo prueba en

contrario, se halla en condiciones de evitar que sus nacionales ejecuten hechos lesivos para
los extranjeros, con lo cual, la idea de la responsabilidad por culpa que Grocio entendía que


debía ser empleada en circunstancias excepcionales, pasaba a ser la regla común, o sea que
el Estado debía responder siempre, a menos que demostrase que no hubo culpa de su parte.

Estas dos tendencias se fueron polarizando, llegando a constituir dos posiciones

totalmente encontradas y opuestas, entre la responsabilidad absoluta y la irresponsabilidad
absoluta del Estado.

A comienzos del siglo XX, Anzilotti, se pronunciaba a favor de la teoría de la

responsabilidad objetiva y para refutar la teoría de la culpa (subjetiva), decía que podían
presentarse dos situaciones: a) que la conducta del órgano fuera contraria al derecho interno
y al derecho internacional y b) que la conducta del órgano fuera contraria al derecho
14
Proyecto de Artículo sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos, en www.aloj.us.es/eulalia/derecho. fecha 1/2/2012.

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 internacional pero conforme al derecho interno. En la primera hipótesis, no podría atribuirse
responsabilidad al Estado, ya que el órgano actuó en contravención o violación del derecho
interno y en la segunda hipótesis tampoco habría responsabilidad del Estado, porque el
órgano actuó de acuerdo al derecho interno; sin embargo, en ambos casos hay
responsabilidad internacional.

Siguiendo a Kelsen -que solo concibe la existencia del derecho cuando hay sanción
por el incumplimiento de las obligaciones que aquel impone, y que extendida su tesis al
derecho internacional, la sanción toma la forma de las represalias, como único medio
coercitivo en una sociedad descentralizada de Estados-, desde un primer momento, la
Comisión de Derecho Internacional al analizar la temática de la responsabilidad

OM
internacional, apoyó la postura de que además del carácter reparador de la responsabilidad,
se podrían aplicar sanciones en esta rama del derecho, al diferenciar los delitos de los
crímenes internacionales, dependiendo de la naturaleza de la obligación violada. Esta
filosofía se mantuvo así en el Proyecto que fue aprobado en 1996 en primera lectura, pero
que fuera dejada sin efecto posteriormente15.

Otros autores sostienen -basados en la jurisprudencia internacional-, que en realidad,

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la responsabilidad se funda únicamente en la existencia del hecho ilícito internacional, es
decir en la violación de una norma de derecho internacional. Esta fue, finalmente, la posición
que prosperó en el Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional (2001), al
DD
indicar que el hecho internacionalmente ilícito, consiste en una violación de un
comportamiento internacional que crea para el Estado responsable, la obligación de reparar y
para el Estado perjudicado, el derecho subjetivo de exigir la reparación16.

ELEMENTOS
Existe asentimiento en la doctrina de que dos elementos son necesarios para
LA

configurar la responsabilidad internacional de un Estado; algunos autores le agregan un

tercero elemento.

Los dos elementos no controvertidos son: 1) un acto u omisión imputable al Estado

como persona jurídica internacional (elemento subjetivo) y 2) que el acto u omisión viole
FI

una obligación internacional entre el Estado autor del acto u omisión y el Estado perjudicado
(elemento objetivo).

El tercer elemento, al que alude una parte importante de la doctrina, abonado por la
jurisprudencia, es que exista un perjuicio o daño que sea consecuencia de la acción u


omisión infractora del Estado.

Los que pregonan esta afirmación, se basan en un principio general del derecho según
el cual “todo el que causa un daño a otro tiene la obligación de repararlo”, con lo que la idea
de daño es inescindible de la de responsabilidad. Jiménez de Arechaga17 alega el principio de
que nadie tiene acción sin un interés de carácter jurídico, haciendo referencia al perjuicio. El
daño o perjuicio tiene normalmente carácter patrimonial o económico, pero puede también
afectar intereses no materiales, como la dignidad del Estado.

15
Perez Giralda, Aurelio; ob.cit., pág.3/4.
16
Podesta Costa, L.A., Ruda, José María, ob.cit., pág.200/201. Conf. Mariño Menendez, Fernando M., ob.cit.,
pág.401/402.
17
Jiménez de Arechaga, Eduardo, “El derecho internacional contemporáneo”, pág.314, 1980.

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 Los que consideran solamente dos primeros elementos, entienden que no hace falta el
daño para generar responsabilidad internacional, pues el solo hecho de la violación de una
obligación internacional, es en si misma un perjuicio; así toda violación de un derecho es un
daño18. Finalmente, la Comisión en su proyecto, prefirió no hacer alusión al daño o perjuicio
como elemento independiente o autónomo del acto internacionalmente ilícito19.

EL ACTO ILICITO INTERNACIONAL

El Proyecto de Artículos dice en el art.1 que “Todo hecho internacionalmente ilícito
del Estado genera su responsabilidad internacional”20.

Hecho: es el comportamiento activo –acción- (Ejemplo: incumplimiento de un

OM
tratado; prohibir el “paso inocente” de buques extranjeros por el mar territorial del Estado;
etc.) o pasivo –omisión- (Ejemplo: no dictar una ley interna exigida por un tratado; no
proteger una Embajada; etc.) de un Estado; (art.2 del P.A.)

Ilícito: evoca la idea de contravención del derecho; es la violación de una obligación

que lesiona a otro Estado (art.2, b) P.A.); cuando un hecho de un Estado no está en
conformidad con la obligación de lo que de él se exige, cualquiera sea el origen o la

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naturaleza de la obligación (art.12, P.A.).

Dicha obligación debe estar en vigor al tiempo de su incumplimiento o violación,

DD
como lo dispone el art.13, P.A.. En el caso Enterprize, los ingleses detuvieron a un buque
esclavista norteamericano y dejaron libre a los esclavos que el buque transportaba, cuando la
esclavitud no era contraria todavía al derecho internacional; ante tal situación los Estados
Unidos demandaron a Inglaterra y ganaron la controversia, no obstante que al momento de
dictarse el fallo, el transporte de esclavos ya se consideraba como ilícito21.
LA

Internacional: implica que sólo el derecho internacional puede calificar un acto u

omisión como ilícito; por eso el art.2, b) del P.A. expresa que el comportamiento estatal debe
constituir una violación de una obligación internacional.

No sería internacionalmente ilícito un acto que suponga una contravención de

FI

obligaciones contenidas en contratos (de concesión, etc.) celebrados entre Estados y

personas extranjeras o incluso entre Estados pero regidos por el derecho interno de uno de
ellos22.

La fuente de la obligación violada puede ser de origen convencional, consuetudinaria



u otra (ejemplo: acto unilateral, resolución de organismos intergubernamentales o sentencia

o laudo arbitral).

La posible calificación de lícito de una acción u omisión en el derecho interno carece

de relevancia en la esfera internacional (art.3 P.A).

18
Gutierrez Posse, Hortensia, “Guia para el conocimiento de los elementos de derecho internacional público”,
pág.90, Ed. La Ley, 2004, Buenos Aires.
19
Diez de Velazco, Manuel, “Instituciones de derecho internacional público”, pág.669, Ed. Tecnos, 1997,
Madrid.
20
Proyecto de Artículo sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos, en www.aloj.us.es/eulalia/derecho. fecha 1/2/2012.
21
Diez de Velazco, Manuel, ob.cit., pág.671.
22
Diez de Velazco, Manuel, ob.cit., pág.667.

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 Sujeto de derecho internacional: El hecho ilícito internacional debe ser atribuible a un
Estado indica el art.2, inc.a) del P.A..

Ahora bien, el Estado, como sujeto primigenio del derecho internacional, es una
persona moral, un ente abstracto y por lo tanto actúa por medio de órganos individuales o
colectivos. En tanto y en cuanto, las personas actúen en nombre o representación del Estado,
los actos y omisiones le son imputables a este. A tales efectos, los arts.423 a 6 del P.A.,
considera como actos de los Estados, los realizados por los siguientes actores:

a) Poderes Ejecutivo –por ser el que tiene a su cargo el manejo de las relaciones
exteriores, por lo que cualquier acción u omisión contraria a derecho internacional engendra

OM
responsabilidad-, Legislativo –en tanto dicte normas internas incompatibles con las
obligaciones internacionales, cuanto en no dictar normas internas necesarias para cumplir
tales obligaciones- y Judicial –cuando obra denegando justicia, que consiste en no permitir al
extranjero acceder a los tribunales internos; retrasar indebidamente y sin justificación la
decisión judicial o en dictar fallos manifiestamente incompatibles con las obligaciones
internacionales, o absolutamente injustos, rayano con la mala fe; dejando a salvo el mero
“error judicial”, que descarta al instituto de la “denegación de justicia”.

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b) Municipios, provincias, cantones, regiones, como cualquier otra división territorial
interna del Estado. La Corte Internacional de Justicia tuvo oportunidad de expedirse en el
caso “LaGrand”24, en el año 2001.
DD
c) Bancos públicos, empresas de servicios públicos, etc25, y cualquier otra persona o
entidad que tenga la condición de órgano del Estado, según su derecho interno.

d) Organos estatales que se exceden en su competencia o que vulneren instrucciones.

LA

“El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para
ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional si tal órgano o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su
competencia o contravenga sus instrucciones” (art.7 P.A.), porque es de aplicación en el caso
la culpa in eligendo.
FI

23
“1. Se considera hecho del Estado el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones,


legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera sea su posición en la organización del Estado y
tanto si pertenece al gobierno central, como a una división territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano,
incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado”, Art.4, del P.A., en
www.aloj.us.es/eulalia/derecho, de fecha 1/2/2012.
24
Gonzalez Napolitano, Silvina, “¿Es la información sobre la asistencia consular un derecho humano?. Los
últimos pronunciamientos internacionales en relación con el artículo 36 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares”, en Revista La Ley, de fecha 9/5/2001, pág.2 y Gutierrez Posse, Hortensia, ob.cit.,
pág.95/96. “Caso LaGrand” (Alemania c/Estados Unidos), año 2001. Alemania demandó a los Estados Unidos
por entender que este último había violado normas de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de
1963, al no hacer saber a los hermanos LaGrand su derecho a comunicarse con las autoridades consulares con
lo que se habría privado de la posibilidad de brindarles asistencia. Los hermanos LaGrand de nacionalidad
alemana y residentes en USA, fueron arrestados en el estado de Arizona por su participación en una tentativa de
robo de un banco a mano armada, durante el cual murió una persona y por lo tanto fueron condenados a muerte.
La Corte Internacional de Justicia hizo lugar a la demanda, desestimando el argumento de los Estados Unidos,
según el cual los actos no le serían imputables, desde que se tratarían de conductas atribuibles a uno de los
estados que integran la Unión y no al Estado federal.
25
Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.582.

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 e) Personas o grupos de personas que por catástrofes actúan como gestores de
negocios del Estados, por ejemplo en terremotos, inundaciones, toman decisiones en nombre
del poder público. Se considerará hecho del Estado, el comportamiento de una persona o de
un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por
instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento,
o ejerce de hecho atribuciones del poder público, en ausencia o en defecto de las autoridades
oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejerció de esas atribuciones” (arts.8 y 9,
P.A.).

f) Cuando un Estado a pedido de otro presta órganos, los actos de estos se consideran
como realizados por el Estado requirente. “Se considerará hecho del Estado…el

OM
comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese
órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición
se encuentra” (art.6, P.A.). Esto sin perjuicio de la responsabilidad del tercer Estado si tenía
conocimiento de que su ayuda o asistencia contribuiría a la comisión de un hecho
internacionalmente ilícito y el hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el
Estado que presta la ayuda o asistencia. Por ejemplo si un Estado provee elementos o
materiales para la fabricación de armas de destrucción masiva o financia proyectos; en ese

.C
sentido serían tanto responsables, el Estado asistente, como el que recibe la colaboración26.

El Estado en principio no responde por los actos de: a) los particulares, salvo que
DD
tenga una obligación de protección especial, una responsabilidad objetiva, como le cabe a los
Estados proteger determinados bienes o personas del extranjero: legaciones diplomáticas y
diplomáticos, etc.27 y b) los movimientos insurreccionales. Pero si el movimiento toma el
poder, se constituye en gobierno o en otro Estado, ese nuevo gobierno o Estado es
responsable de los actos realizados en su oportunidad (art.10, P.A).
LA

CONSECUENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

La violación o incumplimiento del derecho internacional genera para el Estado que se
le atribuye el incumplimiento, la obligación o el deber de reparar íntegramente al Estado
lesionado, como surge del art.31 P.A..
FI

Por lo tanto, de la normativa consensuada por la Comisión -hasta el estado actual del
derecho internacional-, la consecuencia de la responsabilidad internacional es la reparación.

El daño causado por la violación de una obligación internacional, puede afectar tanto
a una persona física o jurídica como a un Estado; pero es el Estado, como sujeto primordial y


principal de esta rama del derecho, el que se encuentra legitimado y al que se le debe la
reparación; porque es éste quien hace respetar en la persona de los súbditos el derecho
internacional. Por ende solamente los Estados son los titulares de la reparación, por lo que
pueden disponer de ella.

26
Gutierrez Posse, Hortensia, ob.cit., pág.91.
27
Gutierrez Posse, Hortensia, ob.cit., pág.95/96. Caso “Personal diplomático y consular de los Estados Unidos
en Teherán” (Estados Unidos c/Irán). Un grupo de militantes iraníes ocuparon la Embajada norteamericana en
Teherán en 1979, reteniendo al personal diplomático y consular que allí se encontraba. La Corte señaló que
aun cuando por falta de prueba suficiente el comportamiento inicial de los militantes no podía imputarse
directamente a Irán, en razón de que ulteriormente este Estado no actuó de modo de prevenir el ataque, impedir
que se lleve a cabo o evacuar los locales y liberar a los rehenes, sino que por el contrario, había aprobado esas
conductas, tal comportamiento constituye un hecho del Estado que compromete su responsabilidad
internacional.

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 MODALIDADES DE LA REPARACION
El art.31.2) P.A. prescribe que el perjuicio comprende todo daño, tanto material como
moral y el art.34, P.A., esgrime que la reparación íntegra del perjuicio adoptará la forma de
restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada.

En esa línea, cuando el daño es susceptible de restitución, se aplica el principio

restitutio in integrum, o reposición de las cosas al estado anterior del hecho ilícito, siempre
que no sea materialmente imposible y no entrañe una carga totalmente desproporcionada con
relación al beneficio que derivaría de la restitución, como se deduce del art.35 P.A.. Si no es
posible volver las cosas al estado anterior, y el daño puede ser valorado pecuniariamente,
corresponde la indemnización (art.36.1 P.A.).

OM
Si bien le cabe al Estado reclamante, la opción de elegir la modalidad de la
reparación, sea esta una restitución en especie o una indemnización; en caso de
nacionalización de bienes o de empresas extranjeras, no corresponde la restitución sino solo
la indemnización28.

La indemnización económica debe cubrir en lo posible todo el perjuicio ocasionado;

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así lo tenía entendido la jurisprudencia por ejemplo en los casos Cape Horn Pigeon (1902) y
“Indemnizaciones de guerra de Turquía a Rusia” (1912)29, por lo tanto, debe contener al
daño emergente (el valor de las cosas dañadas o perdidas), el lucro cesante (el valor de lo
DD
que se ha dejado de percibir por el daño) y los intereses (valor del fruto del capital), que
abarca toda la suma principal adeudada y que se devengarán desde la fecha en que debería
haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de
pago; como está contemplado en los arts.36.2 y 38, P.A..

En las hipótesis de que los actos no puedan ser reparados mediante la restitución o no
LA

sean susceptibles de apreciación económica, se deben dar satisfacciones; entendiéndose por

tales, el reconocimiento de la violación; una expresión de pesar, una disculpa formal o
cualquier otra modalidad adecuada. Por supuesto que la satisfacción no puede ser
desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma humillante para el
Estado responsable, según el art.37, P.A..
FI

En 1990 en el caso Rainbow Warriors –buque ecologista hundido en 1985, en un

puerto de Nueva Zelandia, por agentes franceses de seguridad, que habían ingresado al país
con pasaporte suizos falsos-, el tribunal arbitral (Secretario de la ONU), dispuso una
satisfacción que Francia debía dar a Nueva Zelandia, por su comportamiento contrario a


derecho internacional, por los daños materiales y morales que sufrió este último país30.

Además de la indemnización económica y/o satisfacción, el Estado autor del acto

ilícito internacional, en el supuesto de actos continuados, debe cesar en su comportamiento
ilícito. En esa inteligencia se pronunció la Corte Internacional de Justicia en las causas
“Personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teheran” (1982) y “Actividades
militares y paramilitares en y contra de Nicaragua” (1986).

28
Halajczuk, Bohdan; Moya Domínguez, María Teresa, “Derecho internacional público”, pág.450, Ed. Ediar,
1999, Buenos Aires.
29
Diez de Velazco, Manuel, ob.cit., pág.699.
30
Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.598.

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 LA DISTINCION ENTRE CRIMEN Y DELITO INTERNACIONAL
PROPUGNADO POR EL PROYECTO DE ARTICULOS APROBADO EN 1996,
SUSTITUIDO POR EL DE “VIOLACIONES GRAVES” EN EL ULTIMO PROYECTO
DE ARTICULOS.
De acuerdo al anterior art.19, el hecho ilícito internacional podía catalogarse de
crimen o delito internacional.

Se estaba en presencia de un crimen internacional, si la obligación vulnerada por un

Estado era esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la Comunidad
Internacional en su conjunto –obligaciones erga omnes-, a lo que se agregaba de modo no
exhaustivo como crimen internacional: la agresión, el colonialismo, el apartheid, el

OM
genocidio, la esclavitud, la contaminación masiva de la atmósfera y los mares; en otras
palabras si afectaba alguna norma imperativa del derecho internacional o jus cogens.

La calificación de crimen internacional, permitía que la acción pudiera ser ejercitada

o perseguida por cualquier Estado y además del acto de reparación, correspondía la
aplicación de sanciones al Estado violador.

.C
Todo lo que no encuadrara en el crimen internacional, en forma residual era
considerado delito internacional y en tal caso, la acción era individual del Estado lesionado y
la consecuencia era solamente la reparación.
DD
Este artículo constituía una norma de desarrollo progresivo al no contar con
suficiente sustento y correlato en la práctica de los Estados. Asimismo traía aparejado un
problema insoluble aún en su posible implementación, por la falta de precisión sobre quien
se hallaría habilitado para determinar el grado de sanción a aplicarse al Estado incumplidor;
obviamente que no podría ser el Estado directamente afectado, porque no puede dejarse a la
LA

apreciación subjetiva y discrecional de las partes interesadas, so pena de hacer de la figura

un arma política generadora de tensiones. Entonces como “acción comunitaria”, podría haber
sido la Corte Internacional de Justicia o el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, los
órganos internacionales encargados de disponer el tipo de sanción, pero en este estadio -no
obstante-, las potencias con derecho a veto en el Consejo de Seguridad estarían exentas de
FI

recibir sanciones, como también sus aliados, amigos o protegidos, con lo que el mecanismo
hubiera quedado neutralizado31.

Para el relator especial James Crawford en 1998, el art.19 había conducido a una
excesiva polarización en las opiniones, por lo que mantenerlo hubiera supuesto la


destrucción del proyecto de artículo sobre responsabilidad internacional en su conjunto, por

lo que propuso su eliminación, a cambio de un sistema agravado de responsabilidad pero
menos tajante, sin connotaciones penales o punitivas. La Comisión procedió en esa
tendencia, pero atenuándolo aún más y consolidó en el Proyecto de Artículos aprobado en el
2001, la cuestión de las “violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas de derecho internacional general”(Capítulo III)32.

La responsabilidad por “violaciones graves”, además de las consecuencias generales

de reparación; conlleva el deber de los terceros Estados en un doble comportamiento: de
cooperar para poner fin, por medios lícitos, a tales violaciones (aspecto positivo) y de no

31
Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.575/576.
32
Perez Giralda, Aurelio; ob.cit., pág.7.

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 reconocer como lícita una situación creada por una violación grave, ni prestar ayuda o
asistencia para mantenerla (aspecto negativo) (arts.41 P.A).

EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

A pesar de que se pueda estar ante un hecho violatorio de una obligación
internacional, a veces dicho hecho no es considerado como ilícito, cuando se suceden
determinadas circunstancias que se mencionan infra; no obstante, se debe indemnizar
cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión, como que también, se debe
cumplir con la obligaciones, una vez que haya dejado de existir la circunstancia que excluyó
la ilicitud (art.27, P.A.).

OM
a) Consentimiento: El art.20 P.A. reza que “el consentimiento válido de un Estado a
la comisión por otro Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en
relación con el primer Estados…”. Así, si un Estado consiente un acto que en principio
puede dar lugar a responsabilidad internacional, como el caso de que un Estado solicite a
otro el ingreso de tropas para ayudarlo a reprimir disturbios internos; el tránsito por el
espacio aéreo o las aguas internas de un Estado; el establecimiento de instalaciones en su
territorio, etc.. El consentimiento debe ser libre y haberse manifestado claramente33.

.C
b) Contramedidas: llamadas también “represalias” que de acuerdo al art.22 P.A.,
consisten en el hecho ilícito de un Estado respecto de otro, que queda excluido como tal, en
DD
la medida en que ese hecho fuera realizado contra el otro Estado, como consecuencia de un
acto internacional ilícito cometido por ese otro Estado. Por ejemplo, la interrupción por un
Estado de las relaciones económicas con otro, a las que esté obligado por un tratado de
cooperación económica o de comercio, en cumplimiento de la decisión adoptada por una
organización internacional como las Naciones Unidas; la interrupción de las comunicaciones
ferroviarias, marítimas o aéreas regidas por algún acuerdo de cooperación vigente en esos
LA

campos o también la adopción de medidas como la prohibición del suministro de armas u

otros materiales establecida por un tratado, etc 34.

Las contramedidas tienen por objeto inducir al otro Estado a cumplir las obligaciones
que le incumben y tienen como límite el incumplimiento temporario de las obligaciones
FI

internacionales (art.49 P.A.).

Pero deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del
hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión (art.51, P.A.) y deben respetar
siempre, la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos y


consulares (art.50 P.A.).

Por otro lado, las contramedidas no pueden afectar: a) la obligación de los Estados de
abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de un Estado, enunciado en el art.2, inc.7 de la Carta de las Naciones
Unidas; b) las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos
fundamentales; c) las obligaciones de carácter humanitario que prohíben represalias y d)
otras obligaciones que emanen de normas imperativas del derecho internacional general
(art.50 P.A.).

33
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, ob.cit., págs. 175 y 177.
34
Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.578.

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 Antes de tomar las contramedidas, el Estado lesionado debe requerir al Estado
responsable que cumpla con las obligaciones que le incumben, como también notificar la
decisión de tomar contramedidas, como asimismo el ofrecimiento a negociar con dicho
Estado (art.52.1, P.A.).

Las contramedidas no deben aplicarse, y en caso de haberlas aplicado, deben

suspenderse inmediatamente, si el hecho ilícito ha cesado o la controversia que las motivara,
estuviera sometida a una Corte o un tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes
para las partes (art.52.2, P.A.).

c) Fuerza mayor o caso fortuito: se entiende por tal, cuando un hecho no puede

OM
preverse o previsto no puede evitarse; el art.23, P.A, lo prevé como “una fuerza irresistible o
un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente
imposible, cumplir con la obligación”. Puede deberse a un hecho natural o físico, como
podría ser que una aeronave que por pérdida de control o tempestad ingresa en el espacio
aéreo extranjero sin autorización, o un terremoto, inundaciones, sequías, etc., o a una
intervención humana, como la pérdida del control de parte del territorio por una
insurrección35.

.C
d) Peligro extremo o inminente: para las personas que componen los órganos del
Estado, que el art.24, P.A. lo dispone “…cuando el autor de un hecho no tiene
DD
razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida
de otras personas confiadas a su cuidado”. Se diferencia de la fuerza mayor en el sentido de
que en este caso se tiene una opción teórica de perecer o incumplir una obligación
internacional, como sería una aeronave o buque con averías, que ingresan sin autorización en
territorio extranjero, en raíz del mal tiempo o de fallas mecánicas o de navegación. Este
art.24, se limita a casos en que se encuentra en juego la vida humana36.
LA

e) Estado de necesidad: en este supuesto es la propia existencia del Estado que está
en peligro; se halla en peligro la supervivencia económica o política del Estado37; pero para
que esta eximente sea operativa, el Estado no debe de haber provocado el estado de
necesidad.
FI

En similares términos el art.25, P.A., afirma que no se puede invocar el estado de

necesidad a menos que sea el único modo para que el Estado salvaguarde un interés esencial
contra un peligro grave e inminente y que no afecte gravemente a un interés esencial de otro
Estado o de todos los Estados, con relación al cual existe la obligación o de la comunidad


internacional en su conjunto. Se ha invocado para proteger gran variedad de intereses, como

la salvaguardia del medio ambiente; la preservación de la existencia misma del Estado y de
su población, en un momento de emergencia pública o la garantía de seguridad de una
población civil; etc. En el asunto “Indemnización rusa”, el gobierno otomano justificó su
tardanza en el pago de la deuda, que tenía con el gobierno ruso alegando haberse encontrado
con una situación financiera sumamente difícil38.
35
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, ob.cit., pág.188.
36
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, ob.cit., pág.198.
37
Mariño Menendez, Fernando M., ob.cit., pág.412, considera que las únicas situaciones en las que parece
admisible esta causa están relacionadas con la salvaguardias de los derechos humanos fundamentales de los
súbditos del Estado en cuestión o, por lo menos, con graves consideraciones humanitarias relativas a ellos. No
parece admisible en cambio que se aplique a la defensa de intereses del Estado en su estricta cualidad de
entidad política.
38
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, ob.cit., pags.208/209 y 203/204.

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 f) Legítima defensa: que es la utilización de la fuerza que se encuentra prohibido por
el derecho internacional, pero autorizado por vía de excepción en situación de repeler un
acto de agresión. El art.21, P.A. acoge esta exclusión si el hecho constituye una medida lícita
de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

En esta inteligencia, la excepción de legítima defensa, puede aceptarse en la

actualidad con los condicionamientos estrictos (respuesta a una agresión actual, carácter
provisional, subordinación al control del Consejo de Seguridad, etc.) con que aparece
configurada en el art.51 de la Carta de las Naciones Unidas. A este respecto en el asunto de
las “actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua” (1986), la Corte rechazó la

OM
justificación de la legítima defensa colectiva alegada por los Estados Unidos en relación con
sus actividades en y contra Nicaragua por presunta agresión armada de este país a El
Salvador39. Otro tanto se podría argumentar sobre la actuación que le cupo a los Estados
Unidos y a un grupo de Estados aliados, al invadir Irak en el año 2003, aduciendo legítima
defensa “preventiva”.

Pero aunque se den algunos de los motivos expresados en este apartado, no se

.C
excluirá la ilicitud de cualquier hecho, si se atenta contra una norma imperativa de derecho
internacional general o jus cogens, como lo esboza el art.26, P.A.
DD
El Proyecto no define al jus cogens, por lo que se debe acudir al concepto asentado
en el art 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969, que dice:
“…una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter”40.
LA

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS NO PROHIBIDOS.

En consideración a los nuevos temas que se van incorporando a la agenda
internacional, como la compleja problemática del medio ambiente, la Comisión de Derecho
Internacional, a partir de 1978, ha emprendido también el tratamiento de lo que
convencionalmente se llama la responsabilidad “objetiva” o por riesgo, es decir, todo lo
FI

referente a la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no

prohibidos por el derecho internacional; siendo su primer relator Quentin-Baxter, a quién le
sucedió Mac Caffrey, y a éste, Julio Barboza.


La cuestión supone que, no obstante el actuar conforme a derecho por parte de los
Estados, en caso de que por dicho comportamiento legítimo se lesionara a otro Estado, se
debe reparar.

La práctica convencional demuestra que, en ciertas situaciones en que se encuentran

habilitados para actuar los Estados, deben indemnizar, sin necesidad de previo hecho ilícito
de estos; por ejemplo el art.110 de la Convención de Jamaica sobre el Derecho del Mar que
faculta a los buques de guerra o a aeronaves militares a ejercer en alta mar el derecho de
visita y registro sobre buques o aeronaves extranjeras de los que se tenga motivos razonables
para sospechar que se dedican a la piratería, a la trata de esclavos, se utilizan para efectuar
transmisiones no autorizadas, no tengan nacionalidad; pero si la sospechas resultan
39
Diez de Velazco, Manuel, ob.cit., pág.702.
40
Garcia Ghirelli, José I., “Tratados y documentos internacionales”, pág.783, Ed. Zavalía, 1988, Buenos Aires.

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infundadas, el buque o aeronaves visitadas deben ser indemnizados por todo perjuicio o
daños sufridos.

Otros supuestos regulados normativamente son las denominadas actividades ultra

peligrosas, como son las que se desenvuelven en el espacio ultraterrestre, el uso de la energía
nuclear con fines pacíficos, el transporte de sustancias peligrosas y en general, cualquier
actividad que pueda causar daños en el medio ambiente41.

Es que existen actividades lícitas, que no pueden prohibirse; incluso, por su

importancia social no pueden dejar de realizarse dentro del territorio de los Estados, pero que
eventualmente, pueden llegar a causar daños a otros Estados o a personas o entidades bajo la

OM
jurisdicción de estos últimos. En esa perspectiva, la “Declaración de Estocolmo sobre el
medio humano”, de 1972 dice que “…los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus
propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurarse
que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no
perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción
nacional”; por lo tanto, se deduce de este postulado el deber de los Estados de llevar a cabo
todas las medidas tendientes a prevenir los daños y en su defecto a repararlos42; empero, este

.C
principio al estar contenido en una mera “Declaración”, no forma parte de un tratado
obligatorio; no tiene efecto vinculante; más bien, tiene solo una fuerza moral, un carácter
programático43.
DD
De lo expresado en el párrafo anterior, surgió el Proyecto de Artículos, aprobado por
la Comisión de Derecho Internacional en su 53º período de sesiones, en el año 2001,
denominado “Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”,
siendo su alcance las actividades no prohibidas por el derecho internacional, pero que
entrañen riesgo de causar un daño transfronterizo sensible, como lo enmarca el art.1 P.A.
LA

Se entiende por riesgo de causar daño transfronterizo sensible: los riesgos que se
presentan como alta probabilidad de causar daño transfronterizo sensible y daño
transfronterizo sensible: el perjuicio causado a las personas, los bienes o el medio ambiente,
en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del
Estado de origen –lugar donde se realizan las actividades peligrosas-, tengan o no los
FI

Estados interesados –el Estado de origen y el Estado que pueda resultar afectado-, fronteras
comunes (art.2, P.A.).

El Proyecto articula los principios de prevención, cooperación de buena fe,



información, consulta y negociación entre los Estados interesados y postula la adopción de

mecanismos de vigilancia, evaluación de riesgos, planes de contingencia en situaciones de
emergencia y solución de controversias por medios pacíficos que las partes elijan de común
acuerdo, o en su defecto, la designación de una comisión de investigación imparcial, para
alcanzar soluciones aceptables, basadas en un equilibrio equitativo de intereses.

41
“Convención sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales” (1972);
“Convenio sobre la responsabilidad civil en materia de energía termonuclear” (1960); “Convención de Viena
sobre responsabilidad civil por daños nucleares” (1963); “Convenio de Bruselas relativo a la responsabilidad
civil en la esfera del transporte marítimo de sustancias nucleares” (1971); “Convenio internacional sobre
responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de hidrocarburos” (1969); etc.
42
Conf. Gutierrez Posse, Hortensia, ob.cit., pág.111.
43
Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.592/593.

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 El Proyecto no contempla las responsabilidades, ni las reparaciones correspondientes;
deja sin regulación los daños producidos en espacios comunes como el alta mar, el espacio
aéreo sobre el mar libre, o los fondos marinos; tampoco recepta debidamente el principio “el
que contamina paga”44, ni se ocupa de enunciar los comportamientos exigibles al Estado
para que, de conformidad al riesgo de daño transfronterizo que las actividades desarrolladas
por los particulares bajo su jurisdicción entrañan, actúe diligentemente en el control de las
mismas (“diligencia debida” del Estado)45; etc.

Los estudios respecto de la responsabilidad internacional de los Estados por hechos

no prohibidos por el derecho internacional aún se hallan en una etapa de “desarrollo
progresivo”, no consensuado todavía a escala internacional, por la preocupación que genera

OM
la tensión entre la protección del medio ambiente y el desarrollo sostenible de los Estados.

CONCLUSION
No obstante que la procuración por la conclusión de convenciones sobre lo
concerniente a la responsabilidad internacional por hechos ilícitos de los Estados y lo
relativo a la responsabilidad internacional por hechos no prohibidos en el derecho
internacional, se vienen tramitando desde hace más de 58 y 33 años respectivamente, y que a

.C
través de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se han gestado -aún
con falencias-, sendos Proyectos de Artículos que procuran insertar un orden normativo
escrito; parecería que no va a ser sencillo que la comunidad internacional los adopte
DD
prontamente, porque falta la voluntad política necesaria, habida cuenta de que están en juego
fortísimos intereses políticos y económicos, sobre todo de los Estados más poderosos,
pudiéndose captar claramente en esta materia, la lucha permanente entre lo que es -poder- y
lo que debe ser –derecho-, que en el ámbito internacional se agudiza a gran escala.
LA
FI


44
Quezada, Alejandra, “Informe de la Comisión de Derecho Internacional: Responsabilidad de los Estados.
Intervención de la Consejera de Chile”, Nueva York, de fecha 1/11/2001.
45
Drnas de Climent, Zlata, “Prevención del daño transfronterizo a la luz de los Proyectos de la Comisión de
Derecho Internacional de N.U. en materia de responsabilidad internacional”, trabajo presentado en “Jornada de
Medio Ambiente”, del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, pág.3, agosto de 2002, Córdoba..

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