Sesión 13 jueves 23 de junio de 2022

4.9 Nociones sobre Apatridia

4.9.1 Precisiones conceptuales sobre nacionalidad y apatridia

4.9.2 Estándares internacionales e interamericanos de trato a las personas apátridas.

4.9.3 Precisiones sobre el goce de algunos derechos de las personas apátridas contenidos en la
Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas.

4.9.4 De la regulación de la apatridia en Chile

4. 10 De la Niñez migrante

4.10.1 Principios y Estándares internacionales de protección de los derechos humanos de niñas,

niños y adolescentes migrantes.

4.10.2 Niñez migrante especialmente vulnerable

4.10.2.1 NNA no acompañados o separados
4.10.2.2 Niñas y adolescentes migrantes

4.10.3 Niñez migrante en la normativa nacional

4.10.3.1 Ley N° 21.325

4.10.3.2. Ley N° 20.430 que establece disposiciones sobre la Protección de refugiados y su

reglamento

4.9 Nociones sobre Apátrida y procedimiento para determinar la apatridia

Video Introductorio del tema: https://www.youtube.com/watch?v=m-FZ_xSR06U

4.9.1 Precisiones conceptuales sobre nacionalidad y apatridia (me remito al texto de M. Prieto págs.
7 a 18)

De acuerdo con el artículo 1 de la Convención de 1954, un apátrida es una persona que no

es considerada como nacional suyo por ningún Estado conforme a su legislación, estimándose por
parte del ACNUR que existen al menos 10 millones de personas apátridas en el mundo a las que se le
niega la nacionalidad, de los cuales una tercera parte serían niños, cifra que para algunos puede
resultar discutible. Ahora bien, cualquiera que sea la causa que genere la apatridia, ésta tiene graves

1
consecuencias para las personas que ostentan tal condición en casi todos los países, negándoseles el
disfrute de una serie de derechos fundamentales tales como el derecho a la identidad, el acceso al
empleo, a la educación y los servicios de salud, entre otros.

La condición de apátrida dice relación con la carencia de nacionalidad de una persona. Pero
al respecto, cabe preguntarnos ¿qué entendemos por nacionalidad? Si bien existen numerosas
definiciones del concepto de nacionalidad, consideramos que el más completo es el propuesto por
la Corte Internacional de Justicia, la que conociendo de un caso en 1955, ha definido la nacionalidad
como “un vínculo jurídico que tiene como base una circunstancia social de adhesión, una conexión
genuina de existencia, intereses y sentimientos, acompañada de la existencia de derechos y
obligaciones recíprocos [y que constituye] la expresión jurídica del hecho de que la persona a la que le
ha sido conferida, directamente por la ley o como consecuencia de un acto de las autoridades, tiene
en la práctica una relación más estrecha con la población del Estado que la confiere que con la de
cualquier otro Estado”. La adquisición de la nacionalidad, se rige por dos principios: el ius solis,
doctrina en virtud de la cual el lugar de nacimiento determina la nacionalidad, y el ius sanguinis, que
formula que la nacionalidad de los padres determina la nacionalidad del niño, donde quiera que éste
haya nacido.

Es pertinente mencionar que la nacionalidad se encuentra reconocida como un derecho

humano en una serie de instrumentos tanto internacionales como regionales, los que han sido
ratificados por nuestro país.1 Sin embargo, solo existen dos instrumentos específicos sobre la
apatridia, a saber: la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y la Convención para
Reducir los Casos de Apatridia de 1961, ambos ratificados por Chile en 2018.

Ahora bien, tal como lo señala el ACNUR (2017), la discriminación, persecución y la exclusión
son las palabras más habituales que se emplean para describir la existencia de minorías apátridas en
el mundo y, en algunos casos, la discriminación de las minorías esta prescrita en la ley, existiendo al
menos 20 países que mantienen leyes de nacionalidad en las que ésta se puede denegar o retirar de
manera discriminatoria. Más preocupante aún, es la situación de países como Estados Unidos que
niegan la existencia de apátridas en su propio territorio, por lo que las únicas vías por las cuales un
apátrida podría lograr la nacionalización son mediante la utilización de la ley de asilo o la ley de
refugio.

1
Entre los instrumentos jurídicos internacionales que reconocen el derecho a la nacionalidad están la Declaración Universal
de Derechos Humanos en su artículo 15; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial que dispone, en el párrafo inicial y el párrafo d) iii) de su artículo 5, que los Estados partes se
comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a
la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de, entre otros
derechos, el derecho a la nacionalidad; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 24 párrafo 3; la
Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 7 y 8; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada en su artículo 9 y la Convención
sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada establece garantías similares sobre la nacionalidad de las mujeres casadas; la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad en su artículo 18; entre otros.

2
 En relación con la adquisición y pérdida de la nacionalidad, la Comisión de Derecho
Internacional ha señalado que, si bien son asuntos que se rigen por la legislación interna de cada
país los cuales pueden distinguir varias categorías de personas según su condición jurídica, como lo
demuestran las diferencias terminológicas de “nacional”, “ciudadano” o “súbdito”, la competencia
de los Estados en esta esfera solo puede ejercerse dentro de los límites del Derecho Internacional, y
que la soberanía del Estado para decidir quiénes son sus nacionales no significa ausencia de todo
límite racional.

4.9.2 Estándares internacionales e interamericanos de trato a las personas apátridas.

En relación con el estándar de tratamiento de las personas apátridas, la Convención de 1954

establece que los Estados Parte les confieran, a quienes se encuentren legalmente en su territorio, al
menos el mismo trato que reciben otros extranjeros en su territorio, cuestiones que se encuentran
reguladas en los artículos 12 a 32 de dicho instrumento, consagrando a su favor una amplia gama de
derechos civiles, económicos, sociales y culturales. Al respecto, el ACNUR ha precisado que los
Estados tienen la facultad de facilitar una mayor igualdad entre la condición de las personas
apátridas y la de los nacionales y que, de hecho, pueden tener la obligación de hacerlo en virtud de
los tratados internacionales de derechos humanos.

En el Sistema Interamericano de DDHH, la Corte IDH en la Opinión Consultiva N° 4/84, ha

señalado que la nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un
estado natural del ser humano, y que tal estado no sólo es el fundamento mismo de su capacidad
política sino también de su capacidad civil y que, no obstante tradicionalmente se ha aceptado que
la determinación y regulación de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolución en
esta materia nos demuestra que el Derecho Internacional impone ciertos límites a la
discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la reglamentación de la nacionalidad
no sólo concurren competencias de los Estados sino también las exigencias de la protección integral
de los derechos humanos.

En 2003, dicha Corte, en el “Caso Yean y Bosico contra República Dominicana”, fue más
específica al indicar que las restricciones o requisitos que se establezcan para obtener la
nacionalidad, deben estar sujetos a estrictos principios como son el de necesidad y
proporcionalidad, es decir, las restricciones deben estar orientadas a satisfacer el interés público
imperativo y deben ser proporcionadas al interés que justifica. Asimismo, la Corte señaló que las
restricciones deben estar prescritas por la ley, no tener carácter discriminatorio y perseguir un
objetivo legítimo, y tampoco pueden implicar una privación arbitraria del derecho a la nacionalidad.

Actividad: Lectura Ficha Técnica Caso Yean y Bosico v/s República Dominicana

Nombre del caso: Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana
Víctima(s): Dilcia Oliven Yean, Violeta Bosico Cofi y sus familiares
El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado de república Dominicana por
la negación de la emisión de las actas de nacimiento a favor de Dilcia Oliven Yean y Violeta

3
Cofi a través de las autoridades del Registro Civil, y las perjudiciales consecuencias que dicha
situación generó en ellas.
Hechos
- Los hechos del presente se iniciaron el 5 de marzo de 1997, cuando comparecieron ante la
Oficialía Civil de Sabana Grande de Boyá la madre de Violeta Bosico, de 10 años de edad, y la
prima de la madre de Dilcia Yean, de 12 años de edad, con la finalidad de solicitar el registro
tardío de sus nacimientos. Las niñas habían nacido en República Dominicana y su ascendencia era
haitiana.
- A pesar de contar con los documentos requeridos, se denegó el registro de las niñas. A pesar de
haber presentado una demanda a favor de las niñas, ésta fue denegada.
136. (…) [L]a Corte entiende que la nacionalidad es la expresión jurídica de un hecho social de
conexión de un individuo con un Estado. La nacionalidad es un derecho fundamental de
la persona humana que está consagrado en la Convención Americana, así como en otros
instrumentos internacionales, y es inderogable (…)
137. La importancia de la nacionalidad reside en que ella, (…) , permite que el individuo adquiera
y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad
política. Como tal, la nacionalidad es un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos.
139. La Convención Americana recoge el derecho a la nacionalidad en un doble aspecto: el
derecho a tener una nacionalidad desde la perspectiva de dotar al individuo de un mínimo de
amparo jurídico en el conjunto de relaciones, al establecer su vinculación con un Estado
determinado, y el de proteger al individuo contra la privación de su nacionalidad en forma
arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus derechos políticos y
de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo.
141. La Corte considera que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva
de la ley y no discriminación determina que los Estados, al regular los mecanismos de
otorgamiento de la nacionalidad, deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o
que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de
ejercer sus derechos. (….)
142. Los Estados tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al
otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número de
personas apátridas, condición que es derivada de la falta de nacionalidad, cuando un individuo no
califica bajo las leyes de un Estado para recibirla, como consecuencia de su privación arbitraria, o
bien por el otorgamiento de una nacionalidad que no es efectiva en la práctica. La apatridia tiene
como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles y políticos de una persona, y
ocasionarle una condición de extrema vulnerabilidad.
166. La Corte considera que, al haber aplicado a las niñas, para obtener la nacionalidad, otros
requisitos distintos a los exigidos para los menores de 13 años de edad, el Estado actuó de forma
arbitraria, sin criterios razonables u objetivos, y de forma contraria al interés superior del niño, lo
que constituyó un tratamiento discriminatorio en perjuicio de las niñas (…).
167. En atención a la condición de niñas de las presuntas víctimas, la Corte considera que la
vulnerabilidad derivada de la apatridia comprometió el libre desarrollo de su personalidad, ya que
el acceso a los derechos y a la protección especial de que son titulares se vio imposibilitado.

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 171. En consideración del deber del Estado de otorgar la nacionalidad a quienes nacieron en su
territorio, la República Dominicana debió adoptar todas las medidas positivas necesarias para
garantizar que Dilcia Yean y Violeta Bosico, como niñas dominicanas de ascendencia haitiana,
pudieran acudir al procedimiento de inscripción tardía en condiciones de igualdad y no
discriminación y ejercer y gozar en plenitud su derecho a la nacionalidad dominicana. (….)
172. Este Tribunal encuentra que, en razón del tratamiento discriminatorio aplicado a las niñas,
el Estado les denegó su nacionalidad y las dejó apátridas, lo cual, a su vez, les impuso una
situación de continua vulnerabilidad que perduró hasta el 25 del septiembre de 2001 (…).
175. La situación de extrema vulnerabilidad en que se encontraban las niñas Dilcia Yean y
Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la condición de apátridas, tuvo consecuencias
relacionadas con sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica y al nombre.
- El Estado debe adoptar en su derecho interno, dentro de un plazo razonable, de acuerdo con
el artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
otra índole que sean necesarias para regular el procedimiento y los requisitos conducentes a
adquirir la nacionalidad dominicana, mediante la declaración tardía de nacimiento.
La Corte dispuso que el Estado debe adoptar en su derecho interno, dentro de un plazo
razonable, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para regular el procedimiento y
los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana, mediante la declaración tardía
de nacimiento. Dicho procedimiento debe ser sencillo, accesible y razonable, en consideración
de que, de otra forma, los solicitantes pudieran quedar en condición de ser apátridas. Además,
debe
existir un recurso efectivo para los casos en que sea denegada la solicitud, en los términos de la

4.9.3 Precisiones sobre el goce de algunos derechos de las personas apátridas contenidos en la
Convención de 1954

Una persona apátrida está expuesta a numerosos peligros, siendo en muchos casos privados
de participar en cualquier actividad política, de su derecho a la identidad y de toda clase de
derechos. A continuación, haremos un breve catastro de algunos de los derechos de los cuales
pueden ser privados las personas apátridas.

a. Condición Jurídica: la condición de apátrida expone a una persona apátrida, a ser privados
de participar en cualquier actividad política o legal, entre otras limitaciones, ya que se
encuentran incapacitados para firmar contratos legales, operar alguna actividad comercial o
acceder a los servicios jurídicos, siendo del mismo modo privados de participar en
elecciones o en la formación de gobiernos y de todos los derechos políticos básicos del
mundo civilizado, incluyendo el derecho a casarse y el derecho de propiedad. Cabe señalar
que la Convención de 1954 dispone en su artículo 12 que el estatuto personal de todo
apátrida se regirá por la ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por la ley del país
de residencia, señalando asimismo, que los derechos anteriormente adquiridos por el
apátrida que dependan del estatuto personal, especialmente los que resultan del
matrimonio, serán respetados por

5
 todo Estado Contratante, siempre que se cumplan las formalidades que exija la legislación
de tal Estado.

b. Derecho a la identidad: el sistema IDH ha conceptualizado el derecho a la identidad como el

conjunto de atributos y características que permiten la individualización de una persona,
cuestión que se materializa en la entrega de documentos de identificación por parte de los
Estados. En relación a los peligros que implica la violación a tal derecho, cabe señalar que el
hecho de vivir indocumentado, con documentos falsos, en condición de apátrida o sin una
ciudadanía efectiva, impide que millones de personas en el mundo, puedan alcanzar su
potencial por la falta de acceso a educación, a las prestaciones de salud y otros derechos y
servicios, llegando en casos determinados a marginalizar a comunidades enteras, factor que
contribuye a la pobreza, confinando a los individuos a obtener trabajos en la economía
informal, exponiéndolos a trabajos en que son explotados y ocultando sus reales
necesidades y actividades de las bases de datos oficiales del Estado. El artículo 27 de la
Convención dispone que los Estados Contratantes expedirán documentos de identidad a
todo apátrida que se encuentre en el territorio de tales Estados y que no posea un
documento válido de viaje. Por su parte, el artículo 28 de la citada Convención señala que
los Estados Contratantes expedirán a los apátridas que se encuentren legalmente en el
territorio de tales Estados, documentos de viaje que les permitan trasladarse fuera de tal
territorio, a menos que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional o de
orden público.

c. Acceso a la justicia: El artículo 16 de la Convención de 1954 establece que todo apátrida, en

el territorio de los Estados Contratantes, tendrá acceso a los tribunales de justicia y en el
Estado en donde tenga su residencia habitual, señalando que el estándar de trato será el
mismo que el brindado a un nacional en cuanto acceso a los tribunales. A este respecto cabe
hacer una precisión, y es que los derechos previstos en la Convención de 1954 se amplían a
las personas apátridas con base a su grado de apego al Estado. En este contexto, algunas de
las disposiciones de dicho instrumento son aplicables a cualquier persona que cumple con la
definición de apátrida de la Convención de 1954 y se encuentre sujeta a la jurisdicción de un
Estado Parte o presente en su territorio, mientras que el disfrute de otros derechos se
encuentra condicionado a la residencia legal o habitual en un Estado Parte.

d. Acceso al empleo: Si bien la Convención de 1954 obliga a los Estados Contratantes a otorgar
el mismo tratamiento a los nacionales y a los apátridas en lo que se refiere a materias de
bienestar social tales como racionamiento o la educación pública, con relación al derecho al
trabajo establece el requisito adicional de residencia legal en el territorio. Esto significa, de
acuerdo con lo señalado por el ACNUR, que este requisito prevé una mayor duración de la
presencia en un territorio, lo que no significa que constituya residencia permanente, ya que
periodos de estancia más cortos autorizados por el Estado pueden ser suficientes siempre
que no se trate de visitas transitorias. En efecto, los artículos 17 a 19 de la Convención de
1954, establecen la obligación de los Estados Contratantes de conceder a los apátridas que
se encuentren legalmente en su territorio, un trato tan favorable como sea posible y, en
6
todo

7
 caso, no menos favorable que el concedido en las mismas circunstancias a los extranjeros en
general, en cuanto al derecho al empleo remunerado, en lo que respecta al derecho a
trabajar por cuenta propia en diversas áreas de producción y a quienes posean diplomas
reconocidos por las autoridades competentes de tal Estado y que deseen ejercer una
profesión liberal.

e. Derecho a la salud: Aunque la Convención de 1954 no contiene una disposición específica en

relación con el derecho a la salud, en dos artículos se consagran prerrogativas que se
asocian al disfrute de este derecho. Es así, como el artículo 23 dispone el deber de los
Estados Contratantes de conceder a los apátridas que residan legalmente en su territorio el
mismo trato que a sus nacionales en lo que respecta a asistencia y socorro mutuos, y el
artículo 24 a concederles a los apátridas que residan legalmente en el territorio de tales
Estados, el mismo trato que a los nacionales en lo concerniente a seguros sociales, entre los
que se incluyen disposiciones legales sobre accidentes del trabajo, enfermedades
profesionales, maternidad, invalidez, ancianidad, fallecimiento, desempleo,
responsabilidades familiares y cualquier otra contingencia que este prevista conforme a las
leyes o los reglamentos vigentes.

f. Derecho a la educación: El artículo 22 de la Convención de 1954, dispone la obligación de los

Estados Contratantes de conceder a los apátridas, sin distinguir su situación de residencia, el
mismo trato que a los nacionales en lo que respecta a la enseñanza elemental y el trato más
favorable posible, y en ningún caso menos favorable que el concedido a los extranjeros en
general, respecto de la enseñanza que no sea elemental y, en particular, respecto al acceso
a los estudios, reconocimiento de certificados de estudios, diplomas y títulos universitarios
expedidos en el extranjero, exención de derechos y cargas y concesión de becas.

No obstante, los derechos consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

en sus diversos instrumentos, la Convención de 1954 conserva su importancia ya que aborda
cuestiones específicas de la apatridia que no son tratadas en otra parte, en particular el suministro
de documentos de identidad y de viaje, así como la asistencia administrativa a las personas
apátridas.

4.9.4 De la regulación de la apatridia en Chile. Inexistencia de un procedimiento para la

determinación de tal condición.

Casos de apátridas en Chile. (texto Marcela Prieto, “Hacia la construcción de un procedimiento

para la determinación de la condición de apátrida en Chile basado en los Estándares
Internacionales de DDHH”, págs. 38 a 40.
¿se han producido casos de personas apátridas en la actualidad en nuestro país? ¿O nos
enfrentamos a una situación de dudosa ocurrencia bajo nuestra legislación? Al respecto, cabe
señalar que en Chile sí se han producido casos de apátrida, como lo explicaremos a

8
En efecto, nuestra Constitución Política, en el artículo 10, dispone que son chilenos los nacidos en
el territorio de la República exceptuando los hijos de extranjeros transeúntes (HET). Sin embargo,
nuestra Constitución no precisó en qué consiste la expresión HET cuestión que enfrentó al
Registro Civil, en su calidad de mandatario legal de las inscripciones de nacimiento de las personas
nacidas en Chile, a la necesidad de contar con un concepto de HET más preciso, para efectos de
disponer de un estatuto aplicable a las inscripciones que se requirieran. Para tal efecto, se dictó la
orden de servicio N° 4.946 de 14 de julio de 1982, en la que se recurrió a la permanencia en el
territorio como criterio diferenciador entre transeúnte y no transeúnte, tratándose de un criterio
que, en principio, no tomaba en consideración la categoría migratoria.

Asi, la situación existente entre la segunda mitad de la década de 1990 y el año 2014115, se
resume en que tanto el Servicio de Registro Civil e Identificación, como el Ministerio del Interior, a
través de su Departamento de Extranjería y Migración, no elaboraron una interpretación de
aplicación general sobre el sentido y alcance de la expresión “transeúnte” y, por el contrario,
resolvían en base al caso en particular que se presentara. En dicha interpretación, ambos servicios
entendieron como transeúntes y, en consecuencia, como HET a sus hijos, no sólo a los turistas y
los tripulantes, sino que también a los extranjeros cuya situación en el territorio nacional fuera
irregular, siguiendo el criterio señalado por el Ministerio del Interior en su Oficio N° 6.241 de 25
de octubre de 1995.

Fuentes, Lawson et al., mencionan que una interpretación equívoca del concepto de HET por
parte de nuestras autoridades administrativas, desconoció el derecho a la nacionalidad a miles de
niños que en la actualidad residen en Chile y cuyos certificados de nacimiento registraban la
inscripción de “hijo de extranjero transeúnte” concepto que siempre fue definido de manera
administrativa, por lo que su interpretación quedaba a discreción de la autoridad. Es así como
durante los años en los que se aplicó dicha interpretación administrativa al menos 2.843 personas
quedaron inscritas como hijos de extranjeros transeúntes.

En base a lo precedentemente señalado, nos encontramos con un problema jurídico de gran

trascendencia, el que dice relación con el desconocimiento por parte de nuestro Estado de la
Nacionalidad chilena a una gran cantidad de personas, especialmente niños y niñas, lo que generó
que éstos se mantuviesen en condición de apátrida, pese a que no desconocemos esfuerzos
realizados recientemente en nuestro país, como los realizados el año 2017, con la
implementación del denominado Proyecto “Chile Reconoce” mediante el cual se reconoció la
nacionalidad chilena a las personas nacidas en Chile de padres o madres en situación migratoria
irregular, lo que constituyó un avance importante en el combate contra la Apatridia en Chile. En
efecto, en mayo de 2017, el gobierno de la presidenta Michelle Bachelet presentó dicho proyecto,
tratándose de una iniciativa interinstitucional del Estado, la Sociedad Civil y el ACNUR, en el
marco de la campaña internacional #IBelong destinado a prevenir y erradicar la Apatridia en Chile.
Como resultado de este proyecto, la Comisión IDH informó que se le reconoció la nacionalidad a
más de cien niños chilenos. Para concretar el proyecto, las entidades participantes del proyecto
se trasladaron a las
9
 regiones de Arica y Parinacota y Tarapacá para contactarse con las personas registradas como
hijos e hijas de extranjeros transeúntes y reconocerles finalmente su nacionalidad chilena.

En el mes de abril de 2018 Chile adhirió tanto a la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas de 1954 como a la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961, las que
entraron en vigor en el mundo en 1975, debiendo hacer mención al hecho de que hacia el año 2018,
Chile era uno de los tres Estados que un no había ratificado estas convenciones en América del Sur.
En este contexto, cabe recordar que Chile se había comprometido mediante la “Declaración y el Plan
de Acción de Brasilia” de 2014, presentando planes de implementación por parte de los gobiernos
que decidan llevarlos a cabo, especialmente en lo que dice relación con temáticas relacionadas con
personas refugiadas, desplazadas y apátridas en América Latina y el Caribe.

Ahora bien, y en base a la tendencia jurisprudencial existente en nuestro país que aplica los
tratados de derechos humanos por ser fuente de derechos fundamentales, podríamos afirmar que
esta convención es de aplicación directa por parte de nuestras autoridades. Sin embargo, y si bien
este instrumento nos brinda definiciones y un marco jurídico aplicable a las personas apátridas, la
Convención de 1954 no establece disposiciones sobre el procedimiento de determinación de la
apatridia, dejando su determinación a los países.

Ahora bien, respecto de las normas de procedimiento, podríamos afirmar que la Convención
de 1954 no cumple con el requisito de autoejecutabiliadad, ya que tal como lo explica Salmón
(2007), citando al Presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos Marshall, se requieren dos
condiciones para que una norma sea autoejecutiva: primero, debe ser una norma de la cual sea
posible derivar en forma directa un derecho o una pretensión a favor de un individuo que tenga un
interés legítimo en la aplicación de la regla en su caso y que comparece ante al administrador
solicitando esa aplicación y, en segundo lugar, la regla debe ser lo suficientemente específica como
para poder ser aplicada sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo o a medidas
administrativas subsiguientes. A mayor abundamiento, el carácter auto ejecutivo o no de una norma
se define en la propia norma internacional por lo que corresponde a ésta determinar la forma de
cumplimiento de la obligación pactada. Y en el caso de la Convención de 1954, es el mismo
instrumento el que afirma que corresponderá a la índole de los Estados determinar la clase de
procedimientos de determinación de la apatridia que establecerá, reconociéndoseles una amplia
discreción en el diseño y ejecución de los procedimientos debido a que la Convención de 1954 nada
dice al respecto.

De este modo, cabe afirmar, que las normas de la Convención de 1954 que definen lo que se
entiende por un apátrida y el estándar de trato y derechos que se les reconoce a las personas que
ostentan tal condición son autoejecutables, pero no lo son las que digan relación al procedimiento
de determinación de la apatridia, en tanto cuanto no existen en la citada Convención, por lo que a su
respecto se va a requerir de un acto legislativo del Estado Parte para su aplicación a favor de un
interesado. A mayor abundamiento, si una norma de un tratado no puede aplicarse directamente
por el juez, el Estado debe dictar la legislación correspondiente para que el derecho humano
contenido en ella sea gozado de manera plena. A este respecto, cabe mencionar que la Corte IDH ha
1
0
indicado, precisamente, que una de las formas en como un Estado puede violar un tratado
internacional y, específicamente, la CADH, es omitiendo dictar las normas a que está obligado por el
artículo 2 de dicho cuerpo legal.

En base a lo anterior, creemos esencial que para que se pueda implementar este
procedimiento, se dicte una ley o un reglamento que especifique los aspectos prácticos de la
aplicación de los instrumentos, partiendo por regular la existencia de un procedimiento, definiendo
si este será administrativo o judicial, indicando cual será la autoridad competente para resolver este
tipo de casos, establecer normas sobre acreditación de hechos, carga de la prueba, motivación de
resoluciones y la posibilidad de interponer recursos, tanto judiciales como administrativos, en contra
de la resolución que deniegue la condición de apátrida.

Si nos remitimos al derecho comparado, y como lo señalamos precedentemente, podemos

afirmar que solo un reducido número de Estados han creado procedimientos especializados en sus
leyes para determinar la condición de apátrida, aunque existe un creciente interés entre los países
para establecerlos. Sin embargo, ya sea que se trate de un procedimiento administrativo o de
carácter judicial, siempre será necesario contar con funcionarios especializados y capacitados para
realizar tal función.

4.10 De la Niñez Migrante

4.10.1 Principios y Estándares internacionales de protección de los derechos humanos de niñas,

niños y adolescentes migrantes.

Los NNA migrantes, tanto los que migraron solos o no acompañados como aquellos que se
encuentran con sus padres, tutores o familiares ocupan una posición particularmente vulnerable en
cuanto a su capacidad para tener acceso a derechos y protección, los que con frecuencia se ven
violados en el pais receptor. Esta circunstancia, puede provocar que los NNA migrantes sean
víctimas de abusos y malos tratos, provocando diversos efectos que tendrán relación con su edad y
su madurez física y psíquica, por lo que requieren de una especial protección que garantice el
ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y respecto al Estado.2

A continuación, se dará cuenta de estándares internacionales que protegen a los NNA

migrantes, afirmando que, como principio, los NNA migrantes se encuentran amparados por todas
las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que se basan en el principio de
igualdad y no discriminación, reconociéndoles la totalidad de derechos sin importar su condición
migratoria.

1. Principio de no discriminación. El principio de no discriminación es fundamental y se aplica

en todas sus facetas con respecto a los niños en el contexto de la migración internacional y,
en
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-
17/02 de 28 de agosto de 2002.páar. 93.

1
 tal sentido, el Comité de Derechos del Niño ha señalado que todos los niños que participan
en la migración internacional o que se ven afectados por ella, tienen derecho al disfrute de
sus derechos, con independencia de cuál sea la razón para trasladarse, ya sea que el niño
esté acompañado o no, en tránsito o establecido de otro modo, documentado o
indocumentado o en cualquier otra situación. Asimismo, ha señalado que este principio
debe ser el centro de todas las políticas y procedimientos de migración, incluidas las
medidas de control de fronteras, independientemente de la situación de residencia de los
padres, por lo que toda diferencia de trato que se aplique a los migrantes será conforme a
derecho y proporcionada, en busca de un fin legítimo y ajustada al interés superior del niño
y las normas y estándares internacionales de derechos humanos.3

2. Interés superior del NNA: Este principio se encuentra consagrado en la Convención sobre
Derechos del Niño (en adelante CDN), la que en su artículo 3.1 en virtud de cual se dispone
que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
En el contexto de los procedimientos migratorios, los Estados deben velar porque este
interés se tome en consideración en la legislación de inmigración, así como en la adopción
de decisiones sobre casos individuales, en especial al conceder o denegar las solicitudes de
entrada o residencia en un país, las decisiones relativas a la aplicación de leyes de migración,
las decisiones referentes a la unidad familiar, entre otros asuntos. 4

3. Principio de no detención de niños, niñas y adolescentes: Todo NNA, en todo momento,

tiene un derecho fundamental a la libertad y a no ser detenido como inmigrante. 5 El Comité
sobre los Derechos del Niño ha afirmado que la detención de cualquier NNA por la situación
de residencia de sus padres constituye una violación de los derechos del niño, indicándose
que la detención de cualquier tipo de niño como inmigrante debería estar prohibida por ley.
6
En el caso de la detención por razones migratorias, el estándar sobre la excepcionalidad de
la privación de libertad debe considerarse aún más elevado debido a que las infracciones
migratorias no deben tener un carácter penal.

3
Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, “Observación General
conjunta N° 3 (2017) Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y N°
22 (2017) del Comité de Derechos del Niño sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los
niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno”. CMW/C/GC/3-
CRC/C/GC/22. 16 de noviembre de 2017.párr. 21 y 22.
4
Ídem. párr. 29 y 30.
5
CDN art.37; Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
familiares artículos 16 y 17; Declaración Universal de los Derechos Humanos arts. 3 y 8 y PIDESC art.9.
6
Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, “Observación General
conjunta N° 4 (2017) Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y N°
23(2017) del Comité de Derechos del Niño sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los
niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno”. CMW/C/GC/4-
CRC/C/GC/23. 16 de noviembre de 2017.párr. 5

1
 4. Respeto por las garantías mínimas del debido proceso migratorio. A partir del análisis de
diversa jurisprudencia interamericana, de la Opinión Consultiva N° 21 y de informes
temáticos, en el sistema interamericano se ha construido el sistema de garantías con los que
deben contar los procesos migratorios, el que se compone de los siguientes elementos:

a. Derecho a recibir una comunicación previa y detallada del procedimiento para la

determinación jurídica, y si la persona es detenida o retenida, informarle las razones de su
detención.

b. Derecho a ser oído sin demora, a contar con tiempo razonable y los medios adecuados para
la preparación de su defensa y reunirse en forma privada y libre con su defensor, teniendo
en consideración que la opinión de todo NNA que esté en condiciones de formarse un juicio
debe considerarse en todos los asuntos que le afectan (artículo 12.1) dándose al niño la
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional (artículo 12.2).

c. Derecho a que los procedimientos migratorios se lleven a cabo por adjudicador competente ,
independiente e imparcial, no pudiendo recaer las decisiones en materia migratoria en
funcionarios policiales o administrativos no especializados.

d. Derecho a un traductor y/o intérprete libre de cargos, considerándose dicha asistencia como
una garantía procesal mínima, de lo contrario, la participación efectiva de la niña o el niño
en el procedimiento se haría ilusoria.7

e. Derecho a representación letrada o legal especializada, tanto en los derechos que asisten al
migrante como en atención específica en relación con la edad, de forma tal que permita
garantizar un efectivo acceso a la justicia a la niña o niño migrante y velar porque su interés
superior sea una consideración primordial en toda decisión que lo afecte.8

f. Derecho a que la decisión que se adopte sea debidamente motivada, por lo que para efectos
de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y
constituya una consideración primordial, cualquier decisión sobre el niño o los niños debe
estar motivada, justificada y explicada.

g. Derecho a recurrir la decisión de un juez o un tribunal con efectos suspensivos, derecho que
adquiere una relevancia especial en aquellos casos en que la niña o el niño considera que no
ha sido debidamente escuchado o que sus opiniones no han sido tenidas en consideración,

7
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Derechos y Garantías de niños y niñas en el contexto de migración y/o
necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A N° 21, párr. 124.
8
Ídem. párr. 131.

1
 por lo que esta instancia de revisión debe permitir, entre otras cuestiones, identificar si la
decisión ha tenido debidamente en consideración el principio del interés superior.9

5. Derecho a la información y acceso efectivo a la asistencia consular. En el caso de NNA que se

encuentran fuera de su país de origen, y dada su especial vulnerabilidad especialmente los
NNA no acompañados o separados, el acceso a la comunicación y asistencia consular se
convierte en un derecho que cobra especial relevancia y que debe ser garantizado por los
Estados, especialmente por las implicancias que puede tener en el proceso recabar
información y documentación sobre el país de origen así como para velar por la repatriación
voluntaria sea dispuesta únicamente si así lo recomienda el resultado de un procedimiento
de determinación de su interés superior.10

6. Derecho a la protección contra las injerencias arbitrarias o ilegales en la intimidad la familia

y el hogar. En cumplimiento de este derecho, los Estados no solo deben abstenerse de
adoptar decisiones que impliquen la separación de los miembros de una familia, sino que
también deben adoptar acciones positivas tendientes a promover la reunión de los niños y
niñas, tanto nacionales como migrantes, con sus familiares, siendo una de las aristas del
derecho a la vida familiar, el derecho a la reagrupación familiar, el que involucra garantizar
el desarrollo posterior de la familia, esto es, que una vez reunida, se evite su separación
mediante la adopción de medidas que supongan una injerencia injustificada en el disfrute de
la vida familiar.

7. El principio de no devolución: éste es la piedra angular de la protección que disponen los

instrumentos internacionales y la propia legislación nacional. Se encuentra consagrado, con
algunas variaciones, en la Convención sobre el Estatuto de Refugiados, los tratados de
extradición, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos
humanos.11 La Corte IDH, en concordancia con el Comité de los Derechos del Niño ha
indicado que “el retorno al país de origen sólo podrá contemplarse en principio si redunda
en el interés superior por lo que se encuentra prohibido cuando produce un «riesgo
razonable» de traducirse en la violación de los derechos humanos fundamentales del [niño
o niña] y, en particular, si es aplicable el principio de no devolución.12

8. Derecho a buscar y recibir asilo: La obligación consagrada en el artículo 22.1 de la CDN, de

adoptar medidas adecuadas para que los NNA puedan obtener el estatuto de refugiados o
que puedan ser considerados como refugiados en conformidad al derecho, tanto si está

9
Ibid. párr. 141.
10
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Movilidad Humana: Estándares Interamericanos”. OEA/Ser.L/V/II. 31 de
diciembre de 2015. Párr. 332.
11
En Instituto Nacional de Derechos Humanos, “Informe Programa de Derechos Humanos: función policial y orden público
2018”. Pág. 215.
12
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2014). Opinión consultiva OC-21/14 sobre Derechos y Garantías de niñas y
niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Solicitada por la República de Argentina,
la República Federativa de Brasil, la República de Paraguay y la República Oriental del Uruguay. párr. 231.

1
 acompañado de sus padres o no, conlleva la obligación de establecer un sistema operante
en materia de asilo y de crear las capacidades para poner en práctica este trato de acuerdo
a los instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que
dichos Estados sean partes. En este contexto, los estándares señalan la obligación de los
Estados de tramitar sus solicitudes en forma prioritaria, asegurando la realización de una
entrevista personal, contar con personal que pueda examinar su estado de salud, emitir un
documento de identidad para evitar la devolución, y en caso de NNA no acompañados o
separados asegurarle un tutor independiente y capacitado.13

9. Derechos económicos, sociales y culturales: todos los NNA migrantes deben tener acceso
irrestricto a los DESC. En efecto, los estándares internacionales consagrados en diversos
instrumentos garantizan el acceso de todos los NNA a todos los derechos, incluidos y de
modo especial por su vulnerabilidad, los derechos sociales a la educación, la asistencia
sanitaria y una vivienda digna sin importar si son nacionales o extranjeros. A su respecto, el
Comité de Derechos del Niño ha instado a los Estados a garantizar el acceso de todos los
niños y niñas a servicios adecuados y efectivos, en particular a programas de atención a la
salud, cuidado y educación específicamente diseñados para promover su bienestar,
prestando “especial atención a los grupos más vulnerables de niños pequeños y a quienes
corren riesgo de discriminación, lo que incluye a NNA migrantes.14

4.10.2 Niñez migrante especialmente vulnerable

a. NNA no acompañados o separados (texto base tesis magister Marcela Prieto Bravo titulada:
“Protocolo para atención de casos de niños, niñas y adolescentes no acompañados o
separados solicitantes de reconocimiento de la condición de refugiado y refugiados en Chile”,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2018).

Si bien existe una diversidad de definiciones, optaremos por utilizar la consagrada en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, la que indica que una niña o un niño no acompañado es
aquel “que está separado de ambos progenitores y otros parientes y no está al cuidado de un adulto
al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad”. Por su parte, un niño separado es aquel
que se encuentra separado de ambos progenitores o de sus tutores legales o habituales, pero no
necesariamente de otros parientes. Por tanto, puede encontrarse acompañado por otros miembros
de su familia.15 Las razones por las cuales un menor puede encontrarse en situación de no

13
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2014). Opinión consultiva OC-21/14 sobre Derechos y Garantías de niñas y
niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Solicitada por la República de Argentina,
la República Federativa de Brasil, la República de Paraguay y la República Oriental del Uruguay. Párr. 273 y 282.
14
Comité de Derechos del Niño, “Observación General N° 6: trato de los menores no acompañados y separados de su
familia fuera de su pais de origen”. (2005). Párr. 41 y 42.
15
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N° 21, Derechos y Garantías de niñas y niños en el
contexto de la migración y/o necesidad de Protección Internacional, (2014) § 49., pág. 17.

1
acompañado o separado de su familia son variadas y numerosas, entre las que figuran la
persecución del menor o de sus padres, un conflicto internacional o una guerra civil, la trata en
diversos contextos, sin olvidar la venta por parte de los padres y la búsqueda de mejores
oportunidades económicas.16/17

En América, estudios recientes indican que en los últimos años la violencia y la persecución han
sido las causas principales que han motivado la salida de cientos de niños, niñas y adolescentes de
diversos países con particular énfasis en aquellos que constituyen el denominado Triángulo del
Norte de América Central (El Salvador, Guatemala y Honduras), siendo los principales problemas que
enfrentan el abuso, el abandono, la explotación, la trata y el reclutamiento forzoso o la amenaza de
alguno de estos problemas, ya sea por parte de agentes no estatales o grupos de crimen organizado
o incluso, en algunos casos, por miembros de sus propias familias.18

Las circunstancias pueden provocar que estos niños y niñas se convirtieran, a su vez, en
solicitantes de asilo siendo variadas las causas y van desde un temor de persecución, de abuso de
derechos humanos o de disturbios civiles en sus países de origen, pero pese a los motivos, los niños
no acompañados usualmente han tenido poca o ninguna injerencia en las decisiones que han
provocado que se encuentren en tal situación de vulnerabilidad. Al respecto, mención especial
merece la situación de Estados Unidos, país que continúa siendo el principal destino de los
migrantes internacionales en el mundo así como de solicitantes de asilo. En este caso, los principales
países de origen de los NNA no acompañados que llegan a Estados Unidos son los provenientes del
Triángulo del Norte de Centroamérica.

Los niños en el contexto de la migración internacional, en particular los indocumentados,

apátridas, no acompañados o separados de sus familias, son esencialmente vulnerables, durante
todo el proceso migratorio a diferentes formas de violencia, como el abandono, el maltrato, el
secuestro, rapto y la extorsión, la trata, la explotación sexual, la explotación económica, el trabajo
infantil, la mendicidad o la participación en actividades criminales e ilegales en los países de origen,
tránsito, destino y retorno. Asimismo, estos niños corren peligro de ser objeto de violencia por parte
del Estado o de agentes no estatales o de ser testigos de actos de violencia contra otras personas,
sobre todo cuando viajan o residen en un país de manera irregular.

16
Comité de los Derechos del Niño, “Observación General N° 6 (2005): Trato de los menores no acompañados y separados
de su familia fuera de su país de origen”. 39 Periodo de sesiones, 1 de septiembre de 2005. § 2., pag.5.
17
Al respecto, González y Vestri (2012) señalan: “Entre diferentes elementos de presiones que impulsan la migración [de
los niños], cabe destacar motivos políticos: “algunos huyen para no ser enrolados en el ejército, otros porque las actividades
de oposición política de sus padres les exponen a represalias por parte de las autoridades”; motivos económicos: “hay
menores que emigran porque el país donde residen tiene una realidad socioeconómica precaria que incide, especialmente,
en las familias”; o “estrategia de mejora de expectativas sociales y culturales”. En González Nuria y Vestri Gabriel, “Los
menores de edad migrantes no acompañados y sus exigencias jurídicas. Un dialogo entre España y México”. Centro Árabe
de Estudios Jurídicos Avanzados. (2012). Pág. 41.
18
Organización Internacional para las Migraciones, “Protocolo de atención para niños, niñas y adolescentes migrantes no
acompañados o separados que se encuentren albergados” Elva Cárdenas (coord.). México, D.F. (2015). Pág. 10.

1
Lectura complementaria: Observación General N° 6 Comité de Derechos del NNA: Menores no
acompañados o separados (2006).

b. Niñas y adolescentes migrantes

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer, en su Observación General N°

32 (2014) sobre las dimensiones de género del estatuto de refugiada, el asilo, la nacionalidad y la
apatridia de las mujeres, señala que las experiencias de las mujeres durante el desplazamiento,
desde la obtención del asilo hasta la integración, la devolución o el asentamiento en un tercer país,
así como las de las mujeres apátridas, están determinadas por la acción o la inacción de diferentes
agentes, señalando que los Estados partes son los principales responsables de garantizar que no se
violen los derechos que otorga la Convención a las mujeres solicitantes de asilo, refugiadas,
solicitantes de nacionalidad y apátridas en su territorio o bajo su control o jurisdicción efectivos,
aunque no se encuentren dentro de su territorio, incluso cuando los autores de dichas violaciones
sean particulares y agentes no estatales.

Asimismo, esta observación general señala que las disposiciones de la Convención para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer refuerzan y complementan el régimen de
protección jurídica internacional de las mujeres y niñas refugiadas y apátridas, especialmente debido
a que los acuerdos internacionales pertinentes, en particular la los acuerdos internacionales
pertinentes, en particular la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo
de 1967, la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas y la Convención de 1961 para
Reducir los Casos de Apatridia, carecen de disposiciones explícitas relativas a la igualdad de género.

Añade que, dado que la Convención se aplica a todas las etapas del ciclo del desplazamiento,
puede invocarse para prohibir la discriminación por razón de sexo o de género en todas las etapas
del o de género en todas las etapas del ciclo: durante el procedimiento para la determinación del
estatuto de refugiado, durante los procesos de devolución o reasentamiento y durante el proceso de
integración de las mujeres a las que se haya concedido el asilo. También se aplica a los procesos de
determinación de la apatridia y a los relacionados con la adquisición, conservación o cambio de
nacionalidad por las mujeres o con la transmisión de su nacionalidad a sus hijos y cónyuges.

Son muchos los motivos por los que las mujeres se ven obligadas a abandonar sus hogares y
buscar asilo en otros países. Además de las formas exacerbadas o Además de las formas
exacerbadas o acumulativas de discriminación que equivalen a una forma de persecución, las
mujeres son víctimas de violaciones de sus derechos durante todo el ciclo del desplazamiento. El
Comité reconoce que el desplazamiento debido a un conflicto un conflicto armado, la persecución
por razón de género y otras violaciones graves de los derechos humanos que afectan a las mujeres
agravan los actuales retos en relación con la eliminación de la discriminación contra la mujer.
Asimismo, reconoce la persistencia de otras formas de explotación que son concomitantes con el
desplazamiento, como la trata con fines de explotación sexual o laboral, la esclavitud y la
servidumbre. Las formas de persecución relacionadas con el género son las que van dirigidas contra
una mujer por el mero hecho de serlo o que afectan en forma desproporcionada a las mujeres. El
Comité ob. El Comité observa que entender

1
cómo se violan serva que entender cómo se violan los derechos de las mujeres es fundamental para
identificar esas formas de persecución.

Lectura complementaria: Observación General N° 32 del Comité para la Eliminación de la

Discriminación contra la mujer, de 2014, sobre las dimensiones de género del estatuto de refugiada,
el asilo, la nacionalidad y la apatridia de las mujeres.

4.10.3 Niñez migrante en la normativa nacional

4.10.3.1 Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería

Esta norma contiene diversas disposiciones, a diferencia del DL 1094 de 1975, en la que se
mencionan a los NNA y se consagran derechos o permisos de residencia a su favor. En primer lugar,
en los principios fundamentales de Protección, consagra el ISN en el articulo 4 en los siguientes
términos:

Artículo 4.- Interés superior del niño, niña y adolescente. El Estado adoptará todas las medidas
administrativas, legislativas y judiciales necesarias para asegurar el pleno ejercicio y goce de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, consagrados en la Constitución Política de la República,
las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, desde su
ingreso al país y cualquiera sea la situación migratoria de sus padres o de los adultos que los tengan
a su cuidado. Los niños, niñas y adolescentes extranjeros que incurrieren en alguna infracción
migratoria no estarán sujetos a las sanciones previstas en esta ley.

En el párrafo II, de los Derechos y Obligaciones de los extranjeros, consagra expresamente el

derecho a la educación en todos los niveles a favor de las NNA extranjeros, sin importar su condición
migratoria irregular o la de sus padres, en el artículo 17 en los siguientes términos:

Artículo 17.- Acceso a la educación. El Estado garantizará el acceso a la enseñanza preescolar, básica
y media a los extranjeros menores de edad establecidos en Chile, en las mismas condiciones que los
nacionales. Tal derecho no podrá denegarse ni limitarse a causa de su condición migratoria irregular
o la de cualquiera de los padres, o la de quien tenga el cuidado del niño, niña o adolescente. El
requisito de residencia establecido en el inciso segundo del artículo 16 no será exigido a los
solicitantes de los beneficios de seguridad social financiados en su totalidad con recursos fiscales, que
impliquen transferencias monetarias directas referidas a becas o bonos para estudiantes de
educación básica y media. Los extranjeros podrán acceder a las instituciones de educación superior en
igualdad de condiciones que los nacionales. Asimismo, podrán optar a la gratuidad universitaria,
conforme a lo dispuesto en la letra a) del artículo 103 de la ley Nº 21.091, sobre Educación Superior, y
cumpliendo los demás requisitos legales. Los establecimientos educativos que reciban aportes
estatales deberán tener a disposición de los interesados la información necesaria para ejercer los
derechos establecidos en los incisos anteriores.

1
 En el artículo 19 de este mismo párrafo, la ley da prioridad a la tramitación de solicitudes de
reunificación familiar en las que haya NNA, en los siguientes términos:

Artículo 19.- Reunificación familiar. Los residentes podrán solicitar la reunificación familiar con su
cónyuge o con aquella persona que mantenga una relación que, de conformidad con el derecho
aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, padres, hijos menores de edad, hijos con
discapacidad, hijos solteros menores de 24 años que se encuentren estudiando y menores de edad
que se encuentren bajo su cuidado personal o curaduría, debiendo el Estado promover la protección
de la unidad de la familia. Las solicitudes de reunificación familiar de niños, niñas y adolescentes con
extranjeros residentes se tramitarán de manera prioritaria.

En el Párrafo III, y como elementos a considerar en la definición de la Política Nacional

Migratoria, en el artículo 22 N° 2 se establece que se deberá tener en consideración:

2. El respeto y promoción de los derechos humanos del migrante, consagrados en la Constitución

Política de la República, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, de los que son titulares los extranjeros con independencia de su situación
migratoria, con especial preocupación por grupos vulnerables como niños, niñas, adolescentes,
mujeres, personas con discapacidad y adultos mayores.

En el Titulo III, del ingreso y egreso de extranjeros, contiene una contundente norma
especial referente a NNA en el artículo 28, que establece diversas materias tales como los requisitos
de ingreso y egreso al país de NNA, regulando por primera vez un procedimiento de NNA no
acompañados o separados, complementa normas sobre permisos para salida del pais de NNA, y
promueve la suscripción de tratados para combatir el tráfico y explotación de NNA en los siguientes
términos:

Artículo 28.- Requisitos de niños, niñas y adolescentes. Los niños, niñas y adolescentes extranjeros
deberán ingresar al país acompañados por su padre, madre, guardador o persona encargada del
cuidado personal del menor de 18 años, o con autorización escrita de uno de ellos, del tribunal o la
autoridad competente, según corresponda. Dicha autorización deberá estar legalizada ante la
autoridad consular chilena en el país de origen, o acompañada del certificado de apostilla
correspondiente, o bien tratarse de un documento reconocido como válido por las autoridades de
control fronterizo chilenas, en virtud de convenios internacionales suscritos por Chile y que se
encuentren vigentes.

Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que los niños, niñas y adolescentes no se encontraren
acompañados en el momento de ingresar al país, o no contaren con la autorización antes descrita; o
no cuenten con documentos de viaje, deberá darse lugar al procedimiento descrito, procurando en
todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente y su puesta en cuidado de la autoridad
competente.

Los niños, niñas y adolescentes extranjeros deberán abandonar el territorio nacional cumpliendo las
mismas formalidades con las cuales se les permitió su ingreso. No obstante, la salida del país de niños,

1
niñas y adolescentes extranjeros con permiso de residencia se regirá por el artículo 49 de la ley Nº
16.618, de Menores.

Si las personas competentes para autorizar la salida del país de niños, niñas y adolescentes
extranjeros no pudieren o no quisieren otorgarla, ésta podrá ser otorgada por el tribunal que
corresponda cuando lo estime conveniente en atención al interés superior del niño, niña o
adolescente. Igual procedimiento deberá aplicarse respecto de los niños, niñas y adolescentes en
condición migratoria irregular, en aquellos casos en que no se encuentren las personas señaladas en
el inciso primero de este artículo.

El Estado procurará una eficiente y eficaz prevención y combate del tráfico y explotación de niños,
niñas y adolescentes, y promoverá la suscripción de tratados y convenios internacionales que faciliten
el intercambio y traspaso de información a través de plataformas electrónicas.

A mayor abundamiento, el Decreto N° 177 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de
mayo de 2022, al regular los permisos otorgados por razones humanitarias, indica en su artículo 45
que:

Artículo 45.- Se deberá otorgar permiso de residencia temporal a los niños, niñas y adolescentes
extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, independientemente de la situación
migratoria del padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal. El trámite de
esta solicitud tendrá carácter preferente respecto de otras categorías y subcategorías de residencia
temporal.

La solicitud debe ser realizada por el padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado
personal, a través de la plataforma que al efecto pondrá a disposición el Servicio Nacional de
Migraciones. Esta visa no será un beneficio extensible a los miembros del grupo familiar, guardador o
persona encargada de su cuidado personal.

Los solicitantes deberán acreditar la filiación mediante el correspondiente certificado de nacimiento.

Para acreditar el cuidado personal o curaduría deberán presentar los documentos otorgados por la
entidad que sea competente de conformidad con el ordenamiento vigente en el Estado que otorgó el
cuidado personal o la curaduría.

En el evento de no existir certeza acerca de la identidad y mayoría de edad de un extranjero, se

pondrán los antecedentes a disposición de la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y
adolescentes, conforme a la legislación vigente, con el objeto de resguardar sus derechos.

En aquellos casos en que un niño, niña o adolescente no acompañado ingrese al territorio nacional, y
no se encuentre en otro de los casos previstos en el presente párrafo, corresponderá a la autoridad
encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes conforme a la legislación vigente solicitar
un permiso de residencia temporal en favor de aquellos que sean puestos bajo su cuidado o
protección, procurando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

En ningún caso se exigirá a los niños, niñas y adolescentes un certificado de antecedentes penales. En
cuanto a la ausencia de un pasaporte o documento de identidad, ello no será impedimento para su
regularidad migratoria, debiendo al respecto aplicarse lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto,

1
quinto del artículo 14 del reglamento de la ley N°21.325.

1
Estas solicitudes deberán realizarse a través de la plataforma que al efecto pondrá a disposición el
Servicio Nacional de Migraciones.

Respecto de la tramitación de permisos de residencia, el articulo 41 de esta ley, dispone

quien debe tramitar los permisos de los NNA, indicando aquellos casos en que debe ponerse en
conocimiento del juez de familia la tramitación de dichos permisos, al siguiente tenor:

Artículo 41.- Niños, niñas y adolescentes. En el caso de los niños, niñas y adolescentes, los permisos
de residencia o permanencia y sus respectivas prórrogas deberán ser solicitados por el padre, madre,
guardador o persona encargada de su cuidado personal.

A los niños, niñas y adolescentes que soliciten permiso de residencia temporal se les otorgará la
misma de forma inmediata y con plena vigencia, independientemente de la situación migratoria del
padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal. Esta visa no será un beneficio
extensible a los miembros del grupo familiar, guardador o persona encargada de su cuidado
personal.

En caso de niños, niñas y adolescentes que concurran a solicitar dicho permiso sin encontrarse
acompañados por alguna de las personas a que se refiere el inciso anterior, se pondrán los
antecedentes a disposición de la autoridad encargada, de la protección de niños, niñas y adolescentes
conforme a la legislación vigente, con el objeto de resguardar sus derechos.

Se procederá de igual forma en el evento de no existir certeza acerca de la identidad y mayoría de

edad de un extranjero.

La condición migratoria irregular del padre, madre, guardador o persona encargada del cuidado
personal, no obstará la entrega del permiso de residencia de que se trate al respectivo niño, niña o
adolescente.

La visa antes señalada no es un beneficio extensible a los miembros del grupo familiar, guardador o
persona encargada de su cuidado personal que se encuentren en situación migratoria irregular.

Al tratar las causales de expulsión, el articulo Artículo 129 contiene una serie de
consideraciones. Previas a dictar una medida de expulsión que el Servicio de Migraciones debe
utilizar en su fundamentación respecto de un extranjero afectado, entre las que se encuentran en el
N° 6:

6° Tener hijos chilenos o extranjeros con residencia definitiva o radicados en el país, así como la edad
de los mismos, la relación directa y regular y el cumplimiento de las obligaciones de familia, tomando
en consideración el interés superior del niño, su derecho a ser oído y la unidad familiar.

4.10.3.2 Ley N° 20.430 que establece disposiciones sobre la protección de refugiados y su reglamento

En relación a la temática de NNA no acompañados, nuestra Ley N° 20.430 posee escasas

disposiciones específicas, otorgando mínimas directrices a la Secretaria Técnica de la Comisión de

2
Reconocimiento para el estudio de estos casos, remitiéndose en esta clase de procedimientos a las

2
Directrices que ACNUR ha formulado, sin establecer un procedimiento determinado o que exista una
ley específica. En efecto, las normas principales respecto de niños y niñas no acompañados o
separados de sus familias, están contenidas en el Capítulo IV, artículos 38 y siguientes y en el
Capítulo III, de los Procedimientos especiales, artículos 54 y siguientes. Al respecto, el artículo 38 de
la ley dispone que “toda persona menor de edad tiene derecho a solicitar el reconocimiento de la
condición de refugiado, con independencia de las personas que ejercen su representación legal,
conforme a la legislación chilena”.

En relación a esta disposición, el Reglamento se encarga de definir qué entendemos por

menor de edad y menor de edad separado o no acompañado y cómo un menor puede realizar una
solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado. En primer término, el artículo 54 del
reglamento indica que se entenderá por menor de edad todo niño, niña o adolescente menor de 18
años. En el inciso segundo define qué se entenderá por niño, niña o adolescente separado de su
familia como “aquel que se encuentra apartado de ambos padres o de su representante legal o la
persona legalmente encargada de su cuidado, pero no necesariamente de otros parientes. Esto
incluye a niños, niñas y adolescentes acompañados por otros adultos de su familia”. Por su parte, el
inciso tercero establece qué se entiende menor de edad no acompañado, indicando que es “todo
niño, niña o adolescente que ha quedado separado de ambos padres y otros parientes y no está al
cuidado de un adulto que, por ley o por costumbre, es responsable de hacerlo”.

En segundo lugar, y en lo que dice relación a la Solicitud, el artículo 55 del Reglamento, establece
que “Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a solicitar el reconocimiento de la condición de
refugiado, por sí o representado por sus padres, parientes directos, representantes legales o
aquellas personas o instituciones que, de conformidad a la ley, tengan a cargo su cuidado personal.

Si el menor de edad lo requiere podrá acogerse a trámite la solicitud con independencia de las
personas que ejercen su representación legal o cuidado personal, con el objeto de considerar todas
las circunstancias particulares que la motivan, en cuyo caso la Secretaría Técnica evaluará la
conveniencia de informar a la autoridad de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes.19

Finalmente, el artículo 40 de la ley, dispone que, en los procedimientos relativos a menores no

acompañados o separados de su familia, se observaran las recomendaciones formuladas por el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en las Directrices sobre Protección y
Cuidados sobre Niños Refugiados. En el mismo sentido, el Reglamento dispone en su artículo 57 que
“en todas las etapas del procedimiento de la condición de refugiado de menores de edad, se

19
Al respecto, el Comité de Derechos del Niño, ha señalado que la administración pública, en su conjunto y en todos sus
niveles, para promover y respetar los derechos del niño, debe trabajar sobre la base de una estrategia nacional unificadora,
amplia, fundada en los derechos y basada en la Convención. En efecto, el Comité encomia la elaboración de una amplia
estrategia nacional, o plan nacional de acción en favor de los niños, basada en la Convención, esperando que los Estados
Partes tengan en cuenta las recomendaciones formuladas en sus observaciones finales sobre los informes periódicos
cuando elaboren y revisen sus estrategias nacionales. Esa estrategia, si se quiere que sea eficaz, ha de guardar relación con
la situación de todos los niños y con todos los derechos reconocidos en la Convención. La estrategia deberá elaborarse
mediante un proceso de consulta, incluso con los niños y los jóvenes y con las personas que viven y trabajan con ellos. En
Comité de Derechos del Niño, “Observación General N° 5: Medidas de Aplicación de la Convención sobre Derechos del Niño
(artículos 4 y 42). CRC/GC/2003/5. (2003). § 28 y 29.

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observarán las recomendaciones formuladas por la autoridad chilena de protección de derechos de
niños, niñas y adolescentes y las Directrices sobre Protección y Cuidado de Niños Refugiados del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados”.

En lo no previsto se aplicarán las reglas generales del procedimiento de reconocimiento de

la condición de refugiado y, de manera supletoria, lo previsto en la Ley N° 19.880 que establece las
Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración
del Estado.

“Todos somos migrantes.

El mundo se ha creado para que lo exploremos.
Todos somos iguales en todas partes y nos deberíamos tratar como tal.
Porque nunca se sabe: quizás también tú tengas que emigrar en el futuro.
No deberíamos permitir que se cierren las fronteras, se lo debemos a nuestra generación de
jóvenes”.

(Entrevista realizada en Italia en septiembre de 2017 a un emigrante de 18 años procedente de

África Occidental).