JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP4088-2020

Radicación N°55745
(Aprobado Acta No. 214)

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte

(2020).

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por

la defensa y la delegada del Ministerio Público contra la
sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
mediante la cual condenó a OSCAR MARCELO
CONTRERAS AMARIS como autor responsable de los delitos
de prevaricato por acción agravado y concusión.
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

HECHOS

De acuerdo con la acusación, el 30 de septiembre y 1°

de octubre de 2014, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Barranquilla, previa
legalización de captura, a Steffy Díaz Atencia se le formuló
imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes y se le impuso medida de aseguramiento de
detención preventiva en establecimiento carcelario, al tiempo
que se dispuso la suspensión del poder dispositivo del
vehículo de placas MHW-392, en cuyo interior se halló la
droga incautada a la procesada.

Según conversaciones telefónicas –objeto de

interceptación– entre Steffy Díaz Atencia, su abogado Gabriel
Ramos Fontalvo y Jairo Humberto Rada Atencia, el Fiscal 24
seccional de Barranquilla asignado al caso, OSCAR
MARCELO CONTRERAS AMARIS, exigió $5.000.000.oo a
cambio de la devolución del vehículo.

Así, mediante orden del 20 de octubre de 2014,

invocando el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, dicho
funcionario entregó el automotor al señor Jairo Humberto
Rada Atencia, por petición que hiciera el defensor Gabriel
Ramos Fontalvo, argumentando que sobre dicho bien no
procedía el comiso al no estar relacionado con los hechos
materia de investigación. Sin embargo, soslayó que: i) la
propietaria registrada era Steffy Díaz Atencia; ii) sobre el
vehículo recaía una medida cautelar y iii) el bien “tenía la

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 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

vocación de comiso” en los términos del artículo 82 ídem,

pues había sido el instrumento utilizado por la aprehendida
para la consumación del delito.

Además, dice la acusación, “para entregar el referido

vehículo [el fiscal] debía acudir a audiencia ante el Juez de
Control de Garantías, atendiendo que el vehículo había sido
incautado por la Policía Nacional con material ilícito”.

Igualmente, OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS

exigió $5.000.000.oo a la enjuiciada Steffy Díaz Atencia a
cambio de presentar un preacuerdo a través del cual la
beneficiaría en aspectos punitivos y con la prisión
domiciliaria como madre cabeza de familia. Convenio
efectivamente presentado el 19 de marzo de 2015 ante el
Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de
Barranquilla, quien lo improbó porque la pena establecida
era inferior a la legalmente permitida y ante el
incumplimiento de los requisitos para la concesión del
subrogado.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de abril de 2016 se llevaron a cabo audiencias

de formulación de imputación e imposición de medida de
aseguramiento ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal
con Función de Control de Garantías de Usiacurí (Atlántico).

2. El 16 de febrero de 2017 se realizó audiencia de

formulación de acusación ante el Tribunal Superior del

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 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Distrito Judicial de Barranquilla, en la cual la Fiscalía le

endilgó a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS los
delitos de concusión, prevaricato por acción agravado y
prevaricato por omisión agravado (todos en concurso
homogéneo) con circunstancias de menor y mayor
punibilidad (arts. 55 - 11 y 58 - 92 y 103 del C.P.)4.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 22

de agosto de 20175 y 17 de enero de 20186, mientras que el
juicio oral se desarrolló en sesiones del 1° y 2° de marzo, 7 y
8 de mayo, y 20, 21 y 22 de junio de 20187.

El 28 de noviembre siguiente8 el Tribunal emitió sentido

de fallo condenatorio por los delitos de concusión y
prevaricato por acción agravado, con las circunstancias de
mayor punibilidad imputadas, en tanto que absolvió al
procesado por el delito de prevaricato por omisión.

4. Finalmente, el 20 de marzo de 2019 profirió la

respectiva sentencia9, decisión contra la cual la defensa y la
delegada del Ministerio Público interpusieron recurso de
apelación.

1
Carencia de antecedentes penales.
2
La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo,
posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.
3
Obrar en coparticipación criminal.
4
Récord 01:22:30 y siguientes de la audiencia del 16 de febrero de 2017. Folios 66 y
67 del cuaderno No. 1 de primera instancia.
5
Folios 97, 98 y 99 del cuaderno No. 1 de primera instancia.
6
Folios 140 a 143 del cuaderno No. 1 de primera instancia.
7
Folios 199 a 203, 227 a 231 y 249 a 255 del cuaderno No. 1 de primera instancia.
8
Folio 268 del cuaderno No. 1de primera instancia.
9 Folios 14 a 49 del cuaderno No. 2 de primera instancia.

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 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

LA SENTENCIA RECURRIDA

1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Barranquilla absolvió a OSCAR MARCELO CONTRERAS
AMARIS del delito de prevaricato por omisión, por existir un
concurso aparente con el punible de prevaricato por acción.

Al efecto, explicó que el delito de prevaricato por acción

agravado subsume el juicio de desvalor del delito de
prevaricato por omisión agravado.

Resaltó además que no puede deprecarse dolo en la

omisión del procesado al no haber acudido ante juez de
control de garantías para la entrega del rodante, pues aquél
desconocía la sentencia C-591 de 2014, que instituyó la
necesidad de que la decisión de entrega de bienes provenga
de dicha autoridad.

2. Condenó al acusado a las penas de 140 meses de

prisión, 333.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes
de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el término de 120 meses como autor
responsable de los delitos de prevaricato por acción agravado
y concusión.

2.1 Consideró que la orden de entrega del vehículo de

placas MHW-392, proferida por el funcionario, es
manifiestamente contraria a la ley dado que desconoció su
improcedencia en virtud a que: i) sobre el rodante recaía una
medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, y ii) el

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 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

mismo se encontraba en una circunstancia en la cual

procedía el comiso, esto es, haber sido utilizado por Steffi
Díaz Atencia (su propietaria) para transportar
aproximadamente 5 kilogramos de cocaína.

Dedujo el dolo por el hecho que el acusado “…atentó de

manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”10;
concluyó que la conducta desplegada era antijurídica
“…porque lesiono (sic) sin justa causa el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal…”11; y adujo que la culpabilidad
también emerge sin discusión de ninguna índole “…porque
pudiendo haber actuado conforme a la ley prefirió escoger el
camino desviado de la ilegalidad”12.

2.2 No aceptó las exculpaciones del acusado y los

alegatos de la defensa, limitados a indicar que el artículo 88
de la Ley 906 de 2004 permitía a los fiscales entregar
directamente los bienes que hubiesen sido incautados y que
la sentencia C-591 del 2 de agosto de 2014 se emitió poco
antes de que el funcionario decidiera la entrega del
automotor.

2.3 Precisó que solo cabía condenar al acusado por un

delito de concusión. Esto en razón a que se acreditó que,
abusando de su cargo y función pública como Fiscal 24
Seccional de Barranquilla, realizó exigencia dineraria a
cambió de entregar la camioneta de placas MHW-392 a

10
Folio 27 del cuaderno No. 2 de primera instancia.
11
Ibidem.
12
Ibidem.

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través de decisión manifiestamente contraria a la ley.

Expuso que con los testimonios de Steffi Díaz Atencia,

Jairo Humberto Rada Atencia y Gabriel Ramos Fontalvo, así
como las interceptaciones telefónicas conocidas dentro del
juicio oral, tuvo por acreditada la exigencia económica por
parte del acusado y del ingrediente subjetivo predicable de la
víctima denominado “metus publicae potestatis”.

Agregó que para confirmar la existencia del punible en

comento debía tenerse en cuenta que el acusado cometió el
punible de prevaricato por acción agravado, circunstancia
que permite corroborar el “juego ilícito” en el que estuvo
sumergido pues de no haber logrado el provecho económico
exigido no habría entregado el vehículo de manera irregular.

3. Al dosificar la pena, conforme a la punibilidad

descrita en el artículo 404 de la Ley 906 de 2000, el a quo fijó
los límites legales para el delito de concusión en 96 y 180
meses de prisión, multa entre 66.66 a 150 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Luego de seleccionar el primer cuarto medio13 en virtud

de la concurrencia de circunstancias de menor14 y mayor

13
Comprendido entre 117 y 138 meses de prisión, 87.45 y 108.3 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, y 96 y 112 meses de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.
14
Carencia de antecedentes penales.

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 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

punibilidad15, tasó la sanción en 120 meses de prisión, multa

equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales
vigentes y 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

En lo que respecta al delito de prevaricato por acción

agravado, conforme a lo reglado en los artículos 413 y 415 de
la Ley 599 de 2000, el a quo fijó los límites legales en 64 y
192 meses de prisión, multa entre 88.8 a 400 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de 106.6 a 192
meses.

Luego de seleccionar el primer cuarto medio16, tasó la

sanción en 96 meses de prisión, multa equivalente a 166.6
salarios mínimos legales mensuales vigentes y 128 meses de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas.

En virtud del concurso heterogéneo de conductas

punibles, tomó la pena de prisión más grave, correspondiente
a 120 meses por el delito de concusión y la aumentó en 20
meses por el delito de prevaricato por acción agravado,
quedando la referida pena en 140 meses.

15
La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo,
posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio, y por haber obrado en
coparticipación criminal.
16
Por las mismas razones expuestas para el delito de concusión y comprendido entre
96 y 128 meses de prisión, 166.6 y 244.4 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y 127.95 y 149.3 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas.

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Oscar Marcelo Contreras Amaris

En cuanto a la multa señaló que de conformidad a lo

descrito en el numeral 4° del artículo 39 de la Ley 599 de
2000, debía tomarse la pena más grave (en este caso la
contemplada para el delito de prevaricato por acción
agravado) y sumarle una cuantía igual por el delito de
concusión. Por esto, tomó el monto de 166,6 y lo duplicó,
para un total de 333.2 salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

Finalmente, para fijar la pena de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas, partió de 106.6
meses17 y le adicionó 13.4 por el concurso de conductas
punibles, quedando en definitiva en 120 meses.

4. En lo que respecta a los subrogados penales el

Tribunal dispuso lo siguiente:

4.1 Negó la suspensión de la ejecución de la pena

comoquiera que la pena impuesta es superior a 4 años
(numeral 1° del artículo 63 del Código Penal). Así mismo, por
la prohibición contenida en el inciso 2° del artículo 68A de la
misma normatividad, motivo por el cual igualmente negó la
prisión domiciliaria.

4.2 No concedió la prisión domiciliaria por enfermedad

grave dado que la valoración efectuada por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no indicó que
la patología sufrida por el procesado fuese incompatible con

17
Monto que no corresponde a ninguna de las penas de tasadas para la inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

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 Segunda Instancia No. 55745
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la vida en reclusión.

4.3 Otorgó el sustituto de la detención domiciliaria,

hasta que quede ejecutoriado el fallo, conforme a lo dispuesto
en el numeral 2° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Ello en virtud a que el procesado contaba con más de

65 años de edad; es una persona que prestó sus servicios a
la justicia por más de 30 años; no cuenta con antecedentes
penales; y no puede reincidir en la comisión de delitos que
atenten contra la administración pública pues no cuenta con
la calidad de funcionario público.

Adujo que no opera la causal de prohibición contenida

en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues
conforme lo dispuso la sentencia C-318 de 2008 “…el juez
podrá conceder la sustitución de la medida siempre y cuando
el peticionario fundamente, en concreto, que la detención
domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la
detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del
delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en
los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal modificado por el artículo 27 de la Ley
1142 de 2007”18.

5. El magistrado Jorge Eliecer Mola Capera presentó

salvamento de voto mediante el cual consideró que no existe
prueba suficiente para condenar al procesado por el delito de

18
Folios 14 a 45 del cuaderno No. 2 de primera instancia.

10
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concusión19, en tanto que el magistrado Jorge Eliecer

Cabrera Jiménez se apartó de la decisión exclusivamente en
lo que atañe a la concesión del sustituto de la detención
domiciliaria20.

IMPUGNACIONES

Defensa de OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS

1. Solicita revocar la sentencia condenatoria en el

sentido de absolver a su prohijado. Al efecto esgrime los
siguientes argumentos respecto del delito de prevaricato por
acción agravado:

1.1 El Tribunal yerra al considerar que no era posible

efectuar la entrega del vehículo por la existencia de una
medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre el
mismo.

Esto por cuanto los fiscales podían devolver los bienes

afectados con la medida cautelar aludida, lo que no implica
el levantamiento de la misma pues ello siempre ha sido de la
competencia de los jueces con función de control de
garantías.

1.2 El Tribunal no tuvo en cuenta que se configuró un

error (no indica de qué tipo) al realizar la entrega del vehículo,
el cual fue producto de una inducción por parte del abogado

19
Folios 46 a 49 del cuaderno No. 2 de primera instancia.
20
Folios 54 a 58 del cuaderno No. 2 de primera instancia.

11
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Gabriel Ramos Fontalvo.

Ello en razón a que al solicitar la devolución21 dicho

profesional del derecho indicó que el vehículo era de
propiedad de Jairo Humberto Rada Atencia, quien estaba
siendo perjudicado por la medida impuesta. Además, por
cuanto anexó a su solicitud documentos que certificaban que
el referido ciudadano estaba haciéndose cargo de
obligaciones relacionadas con el pago de dicho bien ante
Bancolombia.

Adicionalmente deduce el yerro por los actos

desplegados por el acusado luego de haber realizado la
entrega, pues CONTRERAS AMARIS, al percatarse que
había actuado de manera equivocada, decidió ordenar la
incautación del automotor y consultar con otros compañeros
del ente acusador quienes le recomendaron acudir ante un
juez con función de control de garantías para lograr tal
cometido.

Por eso, si bien se comprobaron los elementos objetivos

del tipo penal de prevaricato por acción agravado, no sucedió
lo mismo con el aspecto subjetivo del mismo.

1.3 No puede afirmarse que CONTRERAS AMARIS

actuó con dolo al entregar el vehículo sin acudir a un juez
con función de control de garantías. Esto en atención a que
tal determinación la adoptó 2 meses después de que se

21
En representación de Jairo Humberto Rada Atencia.

12
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Oscar Marcelo Contreras Amaris

profiriera la sentencia C-591 de 2014, circunstancia que

demuestra el desconocimiento de la misma.

2. Esgrime los siguientes argumentos al solicitar la

absolución respecto del delito de concusión:

2.1 El Tribunal valoró de manera errónea las pruebas

practicadas durante el juicio oral puesto que con ellas no se
acreditó, más allá de toda duda, que CONTRERAS AMARIS
haya cometido el delito en comento. Lo anterior en virtud a
lo siguiente:

2.1.1 No es creíble el testimonio de Steffi Díaz Atencia

dado que dicha ciudadana afirmó que la exigencia económica
por parte del acusado se produjo cuando fue citada a la
Fiscalía a rendir interrogatorio y que esa fue la única vez que
tuvo contacto con el procesado.

Sin embargo se acreditó que el interrogatorio lo practicó

un funcionario distinto (Antonio Aranzalez Ramírez) y que el
único encuentro entre Díaz Atencia y el acusado se produjo
el día que se celebró audiencia de verificación de preacuerdo,
situación que se puede corroborar con el audio y el acta de
la respectiva audiencia celebrada ante un juez de
conocimiento.

Además de lo incoherente que resulta el hecho que la

exigencia económica se haya efectuado cuando se llevó a
cabo el referido interrogatorio (el cual se realizó el 15 de abril
de 2015), pues para ese momento ya se había realizado la

13
 Segunda Instancia No. 55745
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entrega del vehículo (octubre de 2014).

2.1.2 El testimonio de Gabriel Ramos Fontalvo tampoco

es creíble pues se trata de una persona con antecedentes
disciplinarios por actos de corrupción cuando fungió como
director de un centro carcelario, aunado al hecho que
admitió, durante el contrainterrogatorio, haber realizado
pagos a un juez a cambio que declarara ilegal un
procedimiento de captura.

Adicionalmente, no aportó nada para la comprobación

del punible de concusión pues exclusivamente indicó que el
procesado se reunió con Jairo Humberto Rada Atencia pero
que nunca estuvo presente en dichos encuentros, hechos que
fueron desmentidos por Rada Atencia, quien afirmó que
nunca ocurrieron y negó haber entregado dinero al aquí
procesado.

2.1.3 Se desconoce la fecha de las interceptaciones,

circunstancia que impide corroborar que estén vinculadas
con el presente asunto, sumado a que en las mismas no se
hace mención al procesado, éste nunca participó en tales
comunicaciones, y los pagos a los que se refieren los
interlocutores están relacionados con los honorarios del
abogado Gabriel Ramos Fontalvo.

Además, dichas interceptaciones no pueden ser

valoradas en virtud a que son conversaciones entre abogado
- cliente, las cuales tienen protección legal y constitucional y
por ello deben ser descartadas.

14
 Segunda Instancia No. 55745
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2.2 El Tribunal, de manera equivocada, edificó la

configuración del punible de concusión a través de la
comprobación del prevaricato por acción agravado.

La argumentación del a quo se centró principalmente en

reiterar que el acusado, a través de una decisión
manifiestamente contraria a la ley, entregó el vehículo de
placas MHW-392, y que con la comprobación del actuar
prevaricador de manera automática se demostró el punible
de concusión, sin que de manera efectiva se hubiese
acreditado alguno de los verbos rectores descritos en el
artículo 404 de la Ley 599 de 2000 (constreñir, inducir o
solicitar)22.

Delegada del Ministerio Público

Solicita la revocatoria parcial del numeral 4° de la parte

resolutiva del fallo proferido por el Tribunal, concretamente
en lo que respecta a la concesión del sustituto de la detención
domiciliaria.

A efecto de sustentar su pretensión señala que el

Tribunal se equivocó, pues una vez proferido el sentido de
fallo condenatorio la medida de aseguramiento perdió
vigencia y la privación de la libertad del acusado se justifica
en función del cumplimiento de la pena impuesta.

22
Folios 64 a 77 del cuaderno No. 2 de primera instancia.

15
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Para el recurrente, surge la duda si lo pretendido por el

Tribunal fue conceder la sustitución de la ejecución de la
pena de conformidad a lo descrito en el artículo 461 de la Ley
906 de 2004, por lo que solicita se tengan en cuenta los
argumentos expuestos por el a quo a efecto que se le conceda
al procesado tal sustituto23.

NO RECURRENTES

1. La defensa solicita se confirme la sentencia del

Tribunal en lo que respecta a la concesión del sustituto de
detención domiciliaria. Lo anterior en atención a los
siguientes argumentos:

1.1 Resulta innecesaria y desproporcionada la privación

de la libertad del procesado en un establecimiento carcelario
comoquiera que se encuentra en un estado de salud
delicado24; cuenta con más de 65 años de edad; ha
comparecido a las diligencias efectuadas por la judicatura;
no cuenta con antecedentes penales; y no ejercerá como
funcionario público.

1.2 La determinación del Tribunal es acertada dado que

la sentencia condenatoria no se encuentra ejecutoriada y
hasta que ello no ocurra es posible permitirle a CONTRERAS
AMARIS estar privado de la libertad en su domicilio25.

23
Folios 59 a 63 del cuaderno No. 2 de primera instancia.
24
Conforme se desprende de la valoración efectuada el 31 de enero de 2019 por el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
25
Folios 78 a 85 del cuaderno No. 2 de primera instancia.

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2. El delegado de la Fiscalía solicita se confirme la

sentencia proferida por el Tribunal, en virtud de que se
acreditó la responsabilidad penal del acusado respecto de los
delitos de prevaricato por acción agravado y concusión.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004,

la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es
competente para conocer los recursos de apelación contra
autos y sentencias que profieran en primera instancia los
tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia

es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos
de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante
y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. Cuestión previa

La Sala advierte que en audiencia de formulación de

acusación la Fiscalía le endilgó a OSCAR MARCELO
CONTRERAS AMARIS los punibles de concusión,
prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión
agravado (todos en concurso homogéneo) con circunstancias
de menor y mayor punibilidad.

De los hechos descritos por Fiscalía se extrae que el

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 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

concurso homogéneo se predica exclusivamente del delito de

concusión en virtud a dos exigencias económicas de parte del
acusado, que pueden identificarse así: i) a través del abogado
Gabriel Ramos Fontalvo, a efecto de devolver el rodante; y ii)
por intermedio del mismo profesional del derecho, a cambio
de presentar un preacuerdo a través del cual la beneficiaría
en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como
madre cabeza de familia.

Por el contrario, el concurso homogéneo de los delitos

de prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión
agravado no tienen fundamento fáctico alguno.

El Tribunal, en el sentido de fallo y en la sentencia,

profirió condena exclusivamente por los delitos de
prevaricato por acción agravado y concusión, este último
relacionado con la presunta exigencia económica que hiciere
el acusado a cambio de devolver el rodante26, en tanto que
absolvió por el punible de prevaricato por omisión agravado.

No obstante, omitió hacer referencia expresa acerca de

si absolvía o condenaba al procesado por la concusión
relacionada con la presunta exigencia económica realizada
por el procesado a cambio de presentar un preacuerdo a
través del cual beneficiaría a Steffi Díaz Atencia en aspectos
punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de
familia, yerro que deberá ser corregido, pues esa
circunstancia quebrantó, por omisión, el principio de

26
Relacionado con la presunta exigencia económica que hiciere el acusado a cambio
a efecto de devolver el rodante.

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congruencia que debe existir entre la acusación y la

sentencia.

A efecto de llevar a cabo la referida corrección, no se

hace necesario decretar la nulidad de lo actuado. Esto por
cuanto en el presente caso hubo sentido del fallo y sentencia
en relación con las conductas punibles de prevaricato por
acción agravado, prevaricato por omisión agravado y
concusión (sin el concurso homogéneo), por lo que esa
puntual situación lleva a concluir que se debe salvaguardar
la actuación en lo que atañe a tales delitos.

Tampoco resulta viable que esta Corporación emita

decisión complementaria, porque de esa forma se limitaría a
las partes el ejercicio de los derechos de contradicción, a la
segunda instancia y a la interposición del recurso
extraordinario de casación.

Entonces, para la corrección de la irregularidad

advertida, se acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se
expedirán copias de la carpeta y los registros que contienen
la actuación, en orden a que por cuerda separada el Tribunal
emita el sentido del fallo y profiera la sentencia a que haya
lugar en relación con el delito de concusión deprecado por la
Fiscalía, relacionado con la presunta exigencia económica
realizada por el procesado a cambio de presentar un
preacuerdo a través del cual beneficiaría a Steffi Díaz Atencia
en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como
madre cabeza de familia.

19
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Este criterio ya fue aplicado por la jurisprudencia de la

Sala en eventos similares al que ahora ocupa su atención. En
sentencia CSJ AP 29 abr. 2015, rad. 43170 se sostuvo lo
siguiente:

La congruencia entre la acusación y la acusación y la sentencia

hace parte del debido proceso; ésta comporta la armonía que entre
dichos actos debe existir en sus aspectos personal, fáctico y
jurídico, último que se afecta en los eventos en que deja de
considerar uno o varios delitos imputados en el pliego de cargos
(incongruencia omisiva).
(…)
La evidente ausencia de pronunciamiento en las sentencias de
primera y segunda instancia acerca del concurso homogéneo del
delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado,
por el que también fue acusado (…), lleva a la conclusión de que
efectivamente se quebrantó, por omisión, el principio de
congruencia.

El artículo 10 de la ley 906 de 2004, rector del presente trámite,

establece que las actuaciones procesales se deben desarrollar
teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las
personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la
eficacia del ejercicio de la justicia y que los funcionarios judiciales
hagan prevalecer el derecho sustancial.

Igualmente, determina el inciso quinto de la citada disposición, que

los jueces de control de garantías y conocimiento están en la
obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con
nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los
intervinientes.

Ahora bien, advertido que la sentencia dejó de pronunciarse sobre

algunos de los delitos imputados en la acusación –el concurso
homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años,
agravado-, el yerro debe ser corregido.

Como por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14

años, agravado, sí existe adecuado pronunciamiento judicial, no
se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado.

Tampoco resulta viable que esta Corporación emita decisión

complementaria, porque limitaría a las partes en el ejercicio de los

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Oscar Marcelo Contreras Amaris

derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la

interposición del recurso extraordinario de casación.

Entonces, para la corrección de la irregularidad advertida, se

acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se expedirán copias
de la carpeta y los registros que contienen la actuación, para que
por ser separado el Juzgado de primera instancia profiera el fallo
referido al concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo
con menor de 14 años, agravado.

Este criterio ya fue aplicado por la jurisprudencia de la Sala en

eventos similares al que ahora ocupa su atención, en trámites
regidos por la Ley 600 de 2000, razonamientos que guardan
coherencia conceptual y normativa con las disposiciones propias
del sistema regido por la Ley 906 de 2004, el que aquí se reitera
(CSJ SP 20 nov. 2001, rad. 15664; y 12 ago. 2009, 32189)27.

Ahora, sería del caso también declarar la ruptura de la

unidad procesal en torno al concurso homogéneo de los
delitos de prevaricato por acción agravado y prevaricato por
omisión agravado, atribuidos por la Fiscalía en el acto
complejo de acusación –escrito y formulación verbal-, sino
fuera porque, como se indicó anteriormente, no existe una
imputación fáctica frente a los mismos, por lo que no habría
lugar a emitir decisión de fondo alguna en torno a esas
conductas.

3. Del delito de prevaricato por acción

El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra

definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes
términos:

27
Posición reiterada en CSJ AP, 10 jun. 2015, rad. 44693; CSJ SP, 19 ago. 2015, rad.
46312; CSJ SP, 10 may. 2016, rad. 44425; CSJ SP, 24 ago. 2016, rad. 45175; CSJ
SP 26 oct. 2016, rad. 45654; y CSJ SP 14 feb. 2018, rad. 51233.

21
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Prevaricato por acción. El servidor público que profiera

resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario
a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y
seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses28.

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de

resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente
estructura básica: (i) un sujeto activo calificado, es decir,
servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto
proferido por éste en función de su cargo; y (iii) la manifiesta
contrariedad con la ley predicable de aquel pronunciamiento.
(CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202).

En efecto, si para la activación de la persecución penal

la Carta Política requiere la existencia de una conducta
típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno
de los comportamientos sancionables descritos en la
legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por
acción derivado de una equivocada aplicación del
ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que
resulta necesario:

(i) delimitar las normas aplicables al caso; (ii) precisar la

manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto
activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está
orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su
manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico.29

28
Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
29 CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018.

22
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de

prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo,
conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos
los delitos de la parte especial corresponden a conductas
dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se
trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por

esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que
el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese
conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27
jul. 2011, Rad. 35.656).

De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal

naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su
configuración se circunscribe a la idónea demostración de
que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de
contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la
determinación adoptada.

4. Estudio del caso concreto frente al delito de

prevaricato por acción

4.1 En este asunto, no cabe duda y tampoco se discute:

(i) la identidad del procesado; ii) su calidad de servidor
público como Fiscal 24 Seccional de Barranquilla para la
fecha en que adoptó la determinación de entregar el vehículo
de placas MHW-392; y iii) haber proferido, el 20 de octubre
de 2014, orden mediante la cual entregó el referido rodante

23
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

a Jairo Humberto Rada Atencia.

4.2 Respuesta a la apelación formulada por la

defensa respecto a la manifiesta contrariedad de la orden
de entrega del vehículo con la ley.

4.2.1 La defensa sostiene que el Tribunal se equivocó al

considerar que no era posible realizar la entrega del vehículo
por la existencia de una medida cautelar de suspensión del
poder dispositivo sobre el mismo.

4.2.2 Lo primero que debe advertir la Sala es que el a

quo no fundamentó la decisión en ese único aspecto, sino que
concluyó que la entrega no era procedente en virtud a que
dicho bien se encontraba en una circunstancia en la cual
procedía el comiso (haber sido utilizado por Steffi Díaz
Atencia, su propietaria, para transportar aproximadamente
5 kilogramos de cocaína).

4.2.3 Conforme lo indica el artículo 82 de la Ley 906 de

2004, el comiso procede sobre los bienes utilizados o
destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio
o instrumentos para la ejecución del mismo.

El artículo 83 de la misma normatividad indica que las

medidas materiales y jurídica sobre bienes susceptibles de
comiso son: i) la incautación y ocupación; y ii) la suspensión
del poder dispositivo. Éstas proceden sobre bienes que han
sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como
medio o instrumento de un delito doloso.

24
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

En cuanto a la devolución, el artículo 88 ibidem refiere

que antes de formularse la acusación y en un término que no
puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y
recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a
recibirlos cuando se determine que no se encuentran en una
circunstancia en la cual procede su comiso.

Lo anterior permite a la Sala afirmar que el Tribunal

acertó al considerar manifiestamente contraria a la ley la
orden proferida por el acusado. Esto en razón a que era
improcedente la entrega del rodante, contrario a lo referido
por la defensa, pues fue utilizado por su propietaria (Steffi
Díaz Atencia) para transportar aproximadamente 5
kilogramos de cocaína, situación que lo colocaba en una
circunstancia en la cual procedía el comiso.

Ello en concordancia con la suspensión del poder

dispositivo decretada por el Juzgado 2° Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Barranquilla el 1° de
octubre de 2014, la cual fue impuesta precisamente por ese
motivo.

4.2.5 En conclusión, no le asiste razón al apelante, pues

el hecho que el rodante se encontrara afectado con la medida
cautelar de la suspensión del poder dispositivo no descarta
la improcedencia de la entrega del rodante ni la manifiesta
contrariedad de la orden cuestionada con el contenido de los
artículos 82, 83 y 88 de la Ley 906 de 2004.

25
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

4.3 Respuesta a la apelación formulada por la

defensa respecto a la ausencia de dolo por la presunta
inducción en error.

4.3.1 La defensa asegura que CONTRERAS AMARIS

fue inducido en error por parte del abogado Gabriel Ramos
Fontalvo, circunstancia que permite inferir la ausencia de
dolo.

4.3.2 Lo primero que debe advertir la Sala es que se

encuentra acreditado el conocimiento del procesado respecto
de la manifiesta ilegalidad de la orden cuestionada. Ello en
virtud a lo siguiente:

4.3.2.1 El 14 de octubre de 2014, días previos a la

elaboración de la orden cuestionada, OSCAR MARCELO
CONTRERAS AMARIS suscribió escrito de acusación30 en
contra de Steffi Díaz Atencia por el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes en el cual incorporó
como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

Los hechos que originaron la aprehensión de la señora STEFY

DIAZ ATENCIA, sucedieron en esta ciudad, ya que mediante
información de fuente humana se tuvo conocimiento que en
horas de la noche serian transportados al municipio de puerto
(sic) Colombia cinco kilos de cocaína que iban dentro de una
camioneta marca Chevrolet captiva, color acero moca o
Champag de placas MHW 392, la cual sería conducida por
una fémina de quien se asegura es la propietaria de la
misma. A la altura del kilómetro 2 sitio conocido como la Y de
los chinos vía a puerto (sic) Colombia, en un puesto de control

30
Folio 34 a 39 de de la carpeta No. 3 de evidencia de la Fiscalía.

26
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

se intercepto (sic) la camioneta anteriormente descrita en la

cual se transportaban dos personas de sexo femenino…

Estando en el lugar la señora STEFY DIAZ ATENCIA,

manifiesta llevar droga en el vehículo… motivo por el cual se
le solicita indique el lugar exacto donde llevaba la droga, es
así como la misma señora accede a abrir la parte trasera del
automotor, en donde se hallan (4) cuatro paquetes en forma
rectangular, envueltos en cinta transparente con una
sustancia sólida pulverulenta de color blanco hueso, con
características similares a la cocaína…31. (Subrayas por
fuera del texto original).

A folio 3 del escrito de acusación en comento, al realizar

un recuento procesal de la actuación el aquí procesado
indicó:

En cuanto al vehículo de placas MHW-392 marca Chevrolet

incautado, la fiscalía solicita la suspensión del poder
dispositivo con fines de comiso, a lo que el despacho accede
decretando la suspensión del poder dispositivo del mismo .

De lo transcrito se extrae, sin lugar a equívocos, que

CONTRERAS AMARIS conocía que el vehículo en comento
fue utilizado por su propietaria para cometer delito doloso y
que se llevó a cabo diligencia ante juez de control de
garantías en la que decretó la suspensión del poder
dispositivo del mismo.

4.3.2.2 Ahora, si bien el procesado no participó en las

audiencias preliminares, se sabe que se enteró sobre la
realización de la audiencia anteriormente referida (conforme
se extrae del escrito de acusación), celebrada el 1° de octubre

31
Folio 35 de la carpeta No. 3 de evidencia de la Fiscalía.

27
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

de 2014 ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de

Control de Garantías de Barranquilla. Por lo tanto, resulta
importante señalar que en dicha diligencia la Fiscalía solicitó
la suspensión del poder dispositivo del rodante conforme a
los siguientes argumentos:

… la tercera pretensión de la Fiscalía va encaminada a que

su señoría decrete la suspensión del poder dispositivo
respecto del vehículo en que se plantea fingió como elemento
de la comisión del delito que es el vehículo tipo camioneta
marca Chevrolet Captiva, color acero de placas MHW392 y
consecuencialmente o mejor que se legalice la incautación de
tal rodante con fines de decomiso.

(…)

Aquí es evidente señor Juez que este vehículo de placas

MHW392 fue utilizado para la comisión de un delito doloso,
las circunstancias en que fue incautado tal rodante se
encuentran consignadas en un informe ejecutivo de captura
que da cuenta la incautación de este rodante…

(…)

y tan es así que ese vehículo fue utilizado para la comisión

de un delito doloso que en el informe ejecutivo se da cuenta
de un sitio no habitual en este tipo de camionetas o de
vehículos en el que se encontraba la droga pues no otra
intelección diversa puede dársele a lo que ese respecto se
indica a folio 8. Dice: “la misma señora Steffi Atencia nos abre
la parte trasera del automotor una caja adherida al lado
izquierdo de la camioneta abriendo el lugar donde se encontró
una sustancia solida pulverulenta envuelta en cinta
transparente de manera prensada”.

(…)

…comporta ello que fue utilizado evidentemente ese vehículo

para la comisión de un delito doloso por ello es procedente la

28
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

legalización de la incautación de ese rodante con fines de

comiso.

(…)

…también se decanta que eventualmente ese vehículo fue

utilizado por la encartada para esos menesteres ilegales y
además fluye de manera cardinal que este vehículo es de su
propiedad pues no puede dársele a un documento como es la
licencia de transito referida a tal rodante que se encuentra
visible a folio 32 donde consta que ese vehículo es de
propiedad de la Señora Stefy Díaz Atencio según la licencia
transito 13285324 es decir de la persona que se proyecta
como penalmente responsable…32.

Sobre el particular, el juez de control de garantías al

declarar legal la incautación del rodante afirmó lo siguiente:

…aquí el bien era el elemento mecánico a través del

cual se transportaba los alucinógenos, además del
hecho mismo que tiene un compartimiento en la parte
trasera donde guardaba el alijo de droga.

Así entonces efectivamente se puede inferir hasta qué punto

hay responsabilidad, que ese bien estaba siendo utilizado
como medio o instrumento de un delito doloso, y está
destinado para la ejecución del delito doloso.

Entonces procede la medida cautelar, la medida material ya

está dada toda vez que efectivamente el bien está en poder
de la policía judicial. Dice el artículo 83 que la medida
material son la incautación y la ocupación, el bien está

32
Récord 00:00:15 y siguientes del audio No. 3 de la audiencia llevada a cabo entre
el 30 de septiembre y el 1° de octubre de 2014 dentro del proceso con radicado No.
080016001055201408419.

29
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

incautado, y el despacho decreta la medida jurídica que es la

suspensión del poder dispositivo, efectivamente porque ya es
legal como se dijo en esa audiencia de incautación y porque
cumple los fines del articulo 83 a través de unos medios
o un vehículo que ha sido utilizado como instrumento
para un delito doloso33.

De lo transcrito se extrae que ante el juez de control de

garantías se debatió de manera concreta lo concerniente a la
utilización del rodante como medio para transportar
sustancia estupefaciente, circunstancia que motivó la
legalización de la incautación y la imposición de la medida
cautelar de suspensión del poder dispositivo.

4.3.2.3 Pese a lo anterior, conforme se indicó en

precedencia, el acusado fundamentó la entrega en que el
referido vehículo no tenía vocación para el comiso
comoquiera que no estaba vinculado con los hechos materia
de investigación.

4.3.2.4 Para la Sala se encuentra demostrada la

decidida voluntad del procesado de proferir la orden
manifiestamente contraria a la ley. Esto en razón a que las
disposiciones normativas que debía atender eran claras y no
ofrecían diversas interpretaciones, y de la simple lectura de las
mismas se podía extraer lo siguiente: i) el comiso procede
sobre bienes utilizados o destinados a ser utilizados en los
delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución

33
Récord 00:14:41 y siguientes del audio No. 3 de la audiencia llevada a cabo entre
el 30 de septiembre y el 1° de octubre de 2014 dentro del proceso con radicado No.
080016001055201408419.

30
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

del mismo; y ii) no es posible devolver un bien que se

encuentre en una circunstancia en la cual procede el comiso.

Además el procesado no solo desatendió el

ordenamiento jurídico, sino que al mismo tiempo desconoció
la situación fáctica que dio lugar a la formulación de
imputación contra Steffi Díaz Atencia, así como la
legalización de la incautación y suspensión del poder
dispositivo del vehículo.

Nótese que en el escrito de acusación, suscrito por el

propio procesado 6 días antes de que profiriera la orden
cuestionada, consignó que el vehículo en efecto estaba
relacionado con el punible de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, y que en la audiencia de suspensión del
poder dispositivo ante juez de control de garantías se
identificó que el rodante se encontraba en una circunstancia
en la que procedía el comiso, situación que demuestra el
conocimiento del procesado sobre estos aspectos.

4.3.3 En cuanto a la presunta inducción en error por

parte del abogado Gabriel Ramos Fontalvo, la Sala advierte
que si bien dicho profesional del derecho indicó en la solicitud
de devolución que Jairo Humberto Rada Atencia era el
propietario del automotor y que estaba cumpliendo con el
pago de una obligación ante una entidad financiera, lo cierto
es que tal circunstancia no tenía la entidad suficiente para
inducir en error al procesado y tampoco significa que ello le
impidiera saber que no podía entregar el rodante.

31
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Se tiene que el expediente puesto a disposición de

CONTRERAS AMARIS, a efecto que realizara el escrito de
acusación o solicitara la preclusión de la investigación,
contaba con copia de los documentos del rodante,
concretamente de la licencia de tránsito No. 10003785324
correspondiente al vehículo particular de placas MHW-39234,
en la cual aparece como única propietaria la ciudadana Steffi
Díaz Atencia.

Ello debió haber sido objeto de valoración por parte del

acusado. Sin embargo, solo tuvo en cuenta las afirmaciones
contenidas en la solicitud de devolución suscrita por el
abogado Gabriel Ramos Fontalvo y una comunicación
suscrita por una auxiliar integral de servicios de la marca
SUFI de Bancolombia en la cual se indicó:

Atendiendo su solicitud nos permitimos informarle el saldo

total de su obligación N° 00000000011551582 al día de hoy
asciende a un valor de $8.301.365,40, correspondiente al
vehículo de placa MHW392.

Fue con base en ello que decidió entregar el rodante,

para lo cual señaló:

Dichae (sic) entrega es Provisional teniendo en cuenta que el

automotor esta (sic) pignorado a la Empresa SUFI del Banco
Colombia y el obligado es el señor JAIRO HUMBERTO RADA
ATENCIA35.

A juicio de la Sala, el hecho que Jairo Humberto Rada

34
Folio 20 de la carpeta No. 3 de Evidencias de la Fiscalía.
35
Folio 33 de la carpeta No. 3 de evidencia de la Fiscalía.

32
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Atencia tuviera a su nombre una obligación relacionada con

el rodante no significaba que fuese el propietario del mismo
o que tuviere derecho a recibirlo, máxime cuando contaba
con prueba que indicaba lo contrario (como lo era la tarjeta
de propiedad del automotor) y podía además realizar las
verificaciones correspondientes en el Registro Único de
Automotores a efecto de corroborar tal situación.

Esta circunstancia resulta relevante en el asunto, pues

demuestra la intención del acusado de entregar a Rada
Atencia el vehículo en comento a pesar de que éste no era su
propietario y la devolución del mismo no era procedente.

4.3.4 Conforme a las explicaciones precedentes,

contrario a lo considerado por la defensa, el elemento
subjetivo del tipo no se deduce por el hecho que
CONTRERAS AMARIS entregó el vehículo sin acudir a un
juez con función de control de garantías.
4.3.5 En definitiva, no le asiste razón al apelante pues
CONTRERAS AMARIS sabía que el vehículo se encontraba
en una circunstancia en la cual procedía el comiso y a pesar
de ello de manera voluntaria decidió ordenar la entrega del
mismo, circunstancia que no obedeció a una inducción en
error por parte del abogado Gabriel Ramos Fontalvo.

5. Del delito de concusión

Según lo consagra el artículo 404 del Código Penal, el

punible de concusión se configura cuando el funcionario
público en ejercicio de sus funciones, con abuso de las

33
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

mismas o de su cargo, solicita, induce o constriñe a alguien

a dar u ofrecer para sí o un tercero, dinero o cualquier
utilidad indebida.

Ha precisado esta Sala36 en relación con el delito de

concusión, que su estructuración requiere la concurrencia
de los siguientes requisitos: (i) sujeto activo calificado
(servidor público); (ii) abuso del cargo o de las atribuciones;
(iii) ejecución de cualquiera de los verbos rectores:
constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad
indebidas; y (iv) nexo causal entre el acto del servidor público
y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad
indebidos.

Independientemente de la modalidad de conducta

ejecutada por el autor, forzosa se torna la concurrencia del
ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado
“metus publicae potestatis” o comprensión de no tener
alternativa distinta a ceder a la pretensión del agente o
asumir los perjuicios derivados de su negativa37.

Por otra parte, se ha precisado que se trata de un delito

de mera conducta, por lo que basta para su consumación la
manifestación de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra
utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo la

36
CSJ SP, 17 oct. 2018, Rad. 51.949. Posición reiterada en CSJ SP, 17 jun. 2020,
Rad. 50.048.
37
CSJ, SP, mar. 16 de 2014, Rad. 40461. Posición reiterada en CSJ, AP, jul. 9 de
2014, Rad. 43835, CSJ, SP, oct. 27 de 2014, Rad. 34282 y CSJ SP, 17 jun. 2020,
Rad. 50.048.

34
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

cumpla38.

6. Estudio del caso concreto frente al delito de

concusión

6.1 No cabe duda y tampoco se discute: (i) la calidad de

servidor público del procesado como Fiscal 24 seccional de
Barranquilla; y ii) que en ejercicio de tal cargo conoció de la
investigación seguida en contra de Steffi Díaz Atencia por el
delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la
cual resultó vinculado a la camioneta de placas MHW-392.

6.2. Respuesta a la apelación formulada por la

defensa respecto a la errónea valoración de las pruebas
practicadas en el juicio.

La defensa considera que el Tribunal valoró de manera

errónea las pruebas practicadas durante el juicio oral puesto
que con ellas no se acreditó, más allá de toda duda, que
CONTRERAS AMARIS haya cometido el delito de concusión.

6.2.1 Sobre el particular, la Sala advierte que le asiste

razón a la defensa pues las pruebas practicadas en juicio no
permiten acreditar que el procesado haya ejecutado alguno
de los verbos rectores del referido delito: constreñir, inducir
o solicitar un beneficio o utilidad indebidas. Lo anterior por
las siguientes consideraciones:

38
CSJ, SP, jun. 1° de 2017, Rad. 46.165. Reiterado en CSJ SP, 17 jun. 2020, Rad.
50.048.

35
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

6.2.1.1 Durante el interrogatorio efectuado por Fiscalía,

la ciudadana Steffi Díaz Atencia afirmó respecto a su relación
con el procesado lo siguiente:

Yo lo conocí a él una vez que me llevaron a un interrogatorio

en el Banco Popular aquí en Barranquilla en el segundo
piso… cuarto piso no me acuerdo, y pues ahí más en un
interrogatorio para hacer un preacuerdo. Ahí pues él me dice
que pasemos a la oficina del frente y ahí es donde él me dice
que pues negociamos que por $5.000.000 él me entrega la
camioneta y hacemos el preacuerdo.39

Posteriormente, en redirecto realizado por Fiscalía se le

preguntó:

Pregunta: Como quiera que ya el defensor lo resaltó el

vehículo fue entregado en el año 2014 y esta diligencia es del
año 2015. ¿Efectivamente concretamente en esa diligencia le
solicitó a usted dinero por parte del doctor Contreras para la
entrega del vehículo?
Respuesta: Directamente no, a mí me pidió los 5 millones
para lo del preacuerdo.40

Luego, durante las preguntas realizadas por la defensa

respecto del redirecto, precisó lo siguiente:

Pregunta: Le repito, ¿en concreto le hizo o no le hizo

exigencia el doctor Oscar Contreras Amaris, exigencias de
dinero para la devolución de la camioneta?

Respuesta: A mi directamente no me lo hizo.41

39
Récord 00:53:05 de la audiencia llevada a cabo el 7 de mayo de 2018.
40
Récord 01:31:10 de la audiencia llevada a cabo el 7 de mayo de 2018.
41
Récord 01:34:46 de la audiencia llevada a cabo el 7 de mayo de 2018.

36
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Lo anterior permite afirmar a la Sala que el procesado

no solicitó, indujo o constriñó a Steffi Díaz Atencia para que
le entregara una suma de dinero a cambio de devolver el
rodante de placas MHW-392.

6.2.1.2 A la misma conclusión arriba la Sala al analizar

el testimonio de Jairo Humberto Rada Atencia, pues éste fue
enfático en señalar que su abogado (Gabriel Ramos Fontalvo)
fue quien le manifestó haber conversado con el procesado y
que este último solicitó la suma de $7.000.000 para la
materialización de la entrega del rodante.

6.2.1.3 Bajo ese panorama la Sala advierte que en el

presente caso resulta fundamental el testimonio de Gabriel
Ramos Fontalvo, pues conforme a la acusación formulada
por la Fiscalía, la exigencia económica realizada por
CONTRERAS AMARIS se hizo por intermedio de este
ciudadano.

Sobre el particular, al inicio del interrogatorio realizado

por Fiscalía, Ramos Fontalvo indicó:

Pregunta: Se tiene conforme a la declaración que rindió ayer

la señora Steffi Díaz Atencia de algunas situaciones
irregulares que se presentaron para la entrega de dicho
vehículo automotor ¿qué conocimientos, si es que los tiene,
frente a posibles irregularidades en la entrega del
automotor?

Respuesta: Bueno cuando yo hice la solicitud dialogué

inclusive con el doctor Contreras Amaris. Le dije cuánto
estaba cobrando la suma de $6.000.000. Posteriormente
después de esa conversación yo no toqué más el tema porque

37
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

de manera sorprendente el señor Jairo después que ya yo

hice la solicitud, el señor Jairo apareció con el oficio de
entrega manifestándome que el doctor Contreras
Amaris le había exigido cierta suma de dinero para la
devolución del vehículo automotor, yo me sorprendí, no
obstante yo no fui testigo de esa entrega de dinero. No puedo
asegurar, pero eso fue lo que me dijo el señor Jairo Atencia
de que doctor Contreras Amaris le había exigido un dinero
para la entrega de dicho automotor y que conmigo, con el
negrito, así se refirió al negrito, yo no hago ninguna clase de
negocio…

Pregunta: Sobre esa incidencia de dinero que usted dice que

supo pero que no le consta si se entregó o no concretamente
¿quién a quien le hizo una exigencia de dinero?

Respuesta: En principio como le dije, el doctor Contreras

Amaris se reunió conmigo yo le había dicho que había
cobrado $6.000.000, habíamos acordado de que la
mitad para él y mitad para mí, no obstante yo no tenía
el dinero porque a mí no me lo había entregado el señor Jairo
Atencia y posteriormente el señor Jairo Atencia me dice de
que ya él había arreglado la situación del vehículo
automotor y que por ello el doctor se la había entregado y
que conmigo, con el negrito, que conmigo no hacía ninguna
clase de negocios….”42.

Conforme a la primera de las respuestas transcritas se

advierte que, en principio, fue Ramos Fontalvo quien le
manifestó a Jairo Rada Atencia sobre el cobro de la suma de
$6.000.000, y que posteriormente se lo comunicó al
procesado. Así mismo, que luego de eso el procesado se
comunicó directamente con Rada Atencia y le exigió
directamente a éste la suma de dinero.

42
Récord 00:18:00 del audio No. 1 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de
2018.

38
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

De la segunda respuesta se extrae que el acusado no

actuó en un plano de superioridad derivado de su cargo o
funciones públicas, sino que al parecer el servidor público y
el abogado litigante actuaron en un terreno de igualdad en la
medida en que acordaron la entrega del rodante a cambio de
una promesa lucrativa.

Posteriormente, continuando con el interrogatorio, el

referido testigo precisó:

Pregunta: Bueno retomando sus respuestas que ha dado, ha

indicado que usted se reunió con el doctor Contreras Amaris
y que usted había dicho que había cobrado $6.000.000, pero
manifestó una partecita donde dice “mitad para él y mitad
para mí”, es decir, concrete esa afirmación, ¿a qué se refiere?

Respuesta: Se había cobrado $6.000.000, tres para él y tres

para mí.

Pregunta: “para él” ¿quién es?

Respuesta: El doctor Contreras Amaris.

Pregunta: ¿Pero por qué razón parte de esos 6.000.000 eran

para el doctor Contreras Amaris? ¿Cuál es la razón para
ello?

Respuesta: Indiscutiblemente era para obtener la entrega

del vehículo automotor. Si eso no se hubiera dado tenga la
plena seguridad que ese vehículo automotor no hubiese
estado en manos del propietario del señor Jairo 43.

Continuando con el análisis correspondiente, la Sala

advierte que el testigo conoció de la entrega del dinero por las

43
Récord 00:22:18 del audio No. 1 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de
2018.

39
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

manifestaciones que Jairo Humberto Rada Atencia le hizo y

no porque haya percibido el hecho de manera directa. Al
respecto se tiene lo siguiente:

Pregunta: Ahora dice usted que sobre la entrega del vehículo

automotor Jairo Rada le comentó que él le había dado un
dinero al doctor Contreras, específicamente ¿cuánto dinero
para la devolución de ese vehículo dijo Jairo Rada que le
había entregado al doctor Contreras?

Respuesta: Yo no recuerdo muy bien, pero parece ser que

fueron $3.000.000 que fue lo que me comentó Jairo44.

Luego de ponérsele de presente los audios de las

interceptaciones, y prosiguiendo con el interrogatorio, el
testigo afirmó:

Pregunta: Cuando Jairo hace mención, de acuerdo a esta

conversación, que dice “cuadra siquiera cuatro y medio”, ¿a
qué se refería y cuadrar con quién?

Respuesta: No, la verdad es que eso ha pasado tanto tiempo

yo no recuerdo exactamente, pero es fácil colegir de que él
estaba pidiendo rebaja de la suma de dinero que yo la
había cobrado.

Pregunta: ¿Quién?

Respuesta: De lo que yo la había cobrado a él… yo le

había cobrado en principio $6.000.000 por la
devolución del vehículo automotor.

Pregunta: Textualmente, de acuerdo la transliteración, dijo

usted “mejor es sacarlo y hablar con el man para que el man
no lo entregue sino acceder en principio con él ahora pues”, y
Jairo responde “no, pero sí cuadra en cuatro y medio, yo voy
a ver si consigo mira”. Esa conversación recuerda de qué se
trataba.

44
Récord 00:13:35 del audio No. 2 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de
2018.

40
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Respuesta: Se trataba precisamente de lo que yo había

cobrado, creo que es eso, lo que yo la había cobrado a
él $6.000.000, él estaba pidiendo rebaja, pero como le digo,
eso no llegó a ningún término feliz porque esa plata nunca
llegó a mis manos45.

Posteriormente, durante el contrainterrogatorio

efectuado por la defensa, el testigo ratifica su postura en los
siguientes términos:

Pregunta: Usted literalmente manifestó “yo había cobrado

$6.000.000, mitad para él y mitad para mí, ¿es eso cierto?

Respuesta: Cierto.

Pregunta: ¿Es el cobro que usted había realizado a quién?

Respuesta: A Jairo Atencia46.

De lo trascrito resulta palpable que el procesado en

ningún momento exigió dinero por intermedio de Gabriel
Ramos Fontalvo.

6.2.1.4 Frente a las interceptaciones telefónicas la Sala

advierte que de ellas se extrae que OSCAR MARCELO
CONTRERAS AMARIS no participó en tales conversaciones
y con las mismas no es posible acreditar la presunta
exigencia económica por parte del acusado a través del
abogado Gabriel Ramos Fontalvo, circunstancia que
confirma la importancia del testimonio de este último

45
Récord 00:03:10 del audio No. 3 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de
2018.
46
Récord 00:24:26 del audio No. 3 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de
2018.

41
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

ciudadano.

6.2.1.5 De lo expuesto la Sala considera que no

encuentra acreditado que el aquí procesado haya abusado de
su cargo o sus funciones para solicitar, inducir o constreñir
a Jairo Humberto Rada Atencia o Steffi Díaz Atencia a través
del abogado Gabriel Ramos Fontalvo para lograr la entrega
del dinero a cambio de devolver el vehículo automotor.

Ello por cuanto no se comprobó que el procesado haya

empleado medios coactivos que minaran la voluntad de Jairo
Humberto Rada Atencia o Steffi Díaz Atencia, o se les haya
amenazado manifiestamente con actos de poder para
conseguir el lucro o la utilidad indebida pretendidos.

Tampoco es posible afirmar que el procesado haya

instigado o persuadido a dichos ciudadanos con el fin de que
entregaran el dinero a cambio de realizar la devolución del
rodante, o que haya existido solicitud expresa, clara e
inequívoca –en donde no haya lugar a dudas- de parte del
acusado con el ánimo de entregar el vehículo de manera
irregular, y por ese camino ilegal, percibir la cantidad de
dinero exigida.

6.2.2 Adicionalmente, no se probó la concurrencia del

ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado
“metus publicae potestatis” o comprensión de no tener
alternativa distinta a ceder a la pretensión del agente o
asumir los perjuicios derivados de su negativa.

42
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Ello en virtud a que no se demostró que Jairo Humberto

Rada Atencia, Steffi Díaz Atencia o Gabriel Ramos Fontalvo
se vieran compelidos a pagar por el miedo a la condición de
servidor público del procesado, sino que, como se dijo
anteriormente, al parecer el servidor público y los precitados
ciudadanos actuaron en un terreno de igualdad en la medida
en que acordaron la entrega del rodante a cambio de una
promesa lucrativa.

6.2.3 Por lo anterior, el delito de concusión no alcanza

su configuración ni siquiera en grado de tentativa, por
ausencia de los elementos constitutivos del referido tipo.

6.2.4 No obstante, ha de advertirse que existen

elementos indicativos que permiten inferir que CONTRERAS
AMARIS estuvo involucrado en actos de corrupción y que la
calificación jurídica atribuida por la Fiscalía fue errada
comoquiera que la presunta exigencia económica se enmarcó
en una negociación ilícita con Jairo Humberto Rada Atencia,
Steffi Díaz Atencia y Gabriel Ramos Fontalvo, por lo que
eventualmente estaría incurso en el punible de cohecho
propio, lo que procederá a analizar la Sala.

7. Del delito de cohecho propio

La conducta se encuentra tipificada como delito en el

artículo 405 del Código Penal, así: «el servidor público que
reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte
promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para
retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar

43
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

uno contrario a sus deberes oficiales…»

Esta Sala ha señalado que el ilícito se realiza cuando el

sujeto activo cualificado recibe para sí o para otro, dinero o
utilidad diversa a éste o acepta promesa remuneratoria, con
el fin de i) retardar un acto propio del cargo, ii) omitirlo, o iii)
ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.

Para que la conducta pueda ser punible se exige que el

servidor tenga pleno conocimiento de que está prohibida la
conducta de recibir dinero o cualquier otra utilidad de persona
que tenga alguna clase de interés en los resultados de un
asunto sometido a su conocimiento, el cual deba resolver por
razón de su cargo o sus funciones, y sin embargo,
voluntariamente acepte la promesa o reciba para su beneficio
la dádiva u ofrenda dada por el particular.

La conducta no requiere que el servidor reciba el dinero

o la utilidad; lo que la norma busca amparar es la
transparencia, rectitud, imparcialidad, integridad, legalidad
y objetividad que debe irradiar la administración pública,
evitando que se menoscabe el perfil de impecabilidad y buena
gestión que debe caracterizar a las instituciones públicas y
sus integrantes en un Estado de derecho.

Jurisprudencialmente, la Corte ha señalado que:

La configuración de este punible demanda la convergencia de los

siguientes elementos:

Un sujeto activo calificado, por requerir que el supuesto de hecho

44
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

sea ejecutado por un servidor público permanente o transitorio, y

el pasivo constituido por la administración pública y finalmente por
el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante,
también puede resultar perjudicada una persona natural.

El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la

administración pública y sus cargos sean el origen de
enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de
injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido,
cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo
ofrecido.

En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto

agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener
facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo.
La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la
aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal,
sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento.

El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la

promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con
ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto
convenido.

La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estimulo

como contraprestación por lo prometido a realizar, es
intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido.

El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario

bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo,
por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que
ejecuta.

El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo

sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión
implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar
los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en
determinado plazo.

El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales,

conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la
constitución o la ley.

El material tiene que ver con el precio o la promesa.

45
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación.

Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar
no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la promesa
pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de
ser indebido, no interesa para su perfección el monto o la calidad
de lo cedido o prometido. Debe ser trascendente como para
constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo.

Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de forma directa

cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite
o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un
tercero.

La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar

promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un
acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes.

No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el

momento en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria47.
8. Estudio del caso concreto frente al delito de
cohecho propio

8.1 Cabe precisar que el cohecho propio y el prevaricato

por acción agravado se encuentran estrechamente
relacionados desde el punto de vista fenomenológico y
jurídico.

8.2 En criterio de la Corte, el estudio de las pruebas

practicadas en juicio, conforme a las reglas de la sana critica,
demuestra que OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS
aceptó promesa remuneratoria por parte de Gabriel Ramos
Fontalvo y recibió dinero para ejecutar un acto contrario a
sus deberes oficiales, como lo fue proferir una orden
manifiestamente contraria a la ley. Lo anterior en virtud a la
demostración de lo siguiente:

47 CSJ AP, 23 mar. 2017, rad 34282A.

46
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

8.2.1 Como ya ha sido señalado, no se discute la calidad

de servidor público del aquí procesado, y que éste conoció de
la investigación seguida en contra de Steffi Díaz Atencia por
el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en
la cual resultó vinculada la camioneta de placas MHW-392.

8.2.2 Se demostró que existió un convenio entre el

acusado, Gabriel Ramos Fontalvo y Jairo Humberto Rada
Atencia, el cual consistió en que el primero se comprometía
a entregar el rodante a cambio que le fuera proporcionada
una suma de dinero.

Sobre el particular, Ramos Fontalvo declaró haber

dialogado con CONTRERAS AMARIS el día que presentó la
solicitud de devolución. En dicha reunión acordaron que el
procesado recibiría $3.000.000.oo a cambio de efectuar la
entrega del vehículo de placas MHW-392. Contó que en aquél
encuentro le informó al acusado que le había cobrado
$6.000.000.oo a Jairo Humberto Rada por la entrega del
rodante y que convinieron la división de dicha suma en
partes iguales.

Su relato se corroboró con las interceptaciones

telefónicas conocidas durante el juicio, respecto de las cuales
Ramos Fontalvo aceptó ser uno de los interlocutores. En ellas
se percibe que en efecto se estaba realizando una negociación
relacionada con la entrega del rodante que había sido
afectado con medida cautelar. Veamos:

47
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

JAIRO: Cuéntame mijo

DR. RAMOS: No, no ya yo me vine, me vine para la URI, ya yo le
dije al man que, haga esa vaina así, porque ajá que más se puede
hacer mijo
JAIRO: No marica
DR. RAMOS: Tampoco lo que ellos digan tampoco, marica porque
aja, no marica lo que pasa es que es una situación difícil por el
hijueputa COMISO ese que decretó el man marica
JAIRO: Pero ven acá RAMOS vamos a otra cosa, pero ese carro he,
ósea el pide cinco barras y el carro va a salir limpio
DR. RAMOS: o sea después se pide la revocatoria pero por lo
menos ya tú lo tienes en tu poder, se pide la revocatoria de esa
medida y que, es mejor sacar eso así

(…)

JAIRO: No pero si cuadra si quiera en cuatro y medio marica yo

voy a ver si consigo…
DR. RAMOS: No joda, así es que es papá, si fuera yo, si fuera yo
te dijera hey sí, pero es que no soy yo48 (Sic).

Lo anterior no solo demuestra la negociación ya

descrita, sino el hecho que el vehículo se encontraba en una
circunstancia en la que procedía el comiso, por lo que
resultaba más difícil lograr su entrega.

También se cuenta con el testimonio de Jairo Humberto

Rada Atencia, quien corroboró el hecho que su abogado fue
quien entabló comunicación con el aquí procesado y que fue
a través de dicho profesional del derecho que se acordó la
entrega del vehículo a cambio de dinero. Veamos:

Respuesta: El doctor Ramos me llama y me dice que le pase

un dinero para la entrega de la camioneta.

Pregunta: ¿Cómo así?, explíquese mejor…

48
Folio 7 de la carpeta No. 1 de evidencia de la Fiscalía.

48
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Respuesta: Por eso, el doctor Ramos me dice “ya hablé con

el Fiscal, dame un billete ahí para que te entreguen la
camioneta”.

(…)

Pregunta: ¿Y usted sabe cuál Fiscal?

Respuesta: El doctor Contreras. Eso me dijo él.

(…)

Pregunta: ¿Cuánto dinero le solicitaron para “entregar esa

camioneta?”, como usted dice.
Respuesta: Siete millones.

Pregunta: De acuerdo con lo que le dijo el doctor Ramos a

usted, que dice que había hablado con el doctor Contreras,
¿verificó con claridad si la plata era para el doctor Contreras?
Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿Si qué?

Respuesta: Él me dijo que la plata era para el doctor, para
que me entregara la camioneta.49.

8.2.3 No cabe duda que el móvil de dichos pagos

consistió en la entrega del vehículo de placas MHW-392 a
través de una orden manifiestamente contraria a la ley.

8.2.4 Ha de resaltarse que no existe prueba directa que

acredite que el procesado recibió el dinero prometido para
proferir la orden de entrega del rodante que, como ya fue
analizado, fue manifiestamente contraria a la ley.

Esto en virtud a que Jairo Humberto Rada Atencia

afirmó que le había entregado a Ramos Fontalvo el dinero y

49
Récord 00:06:50 de la audiencia llevada a cabo el 20 de junio de 2018.

49
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

que este último fue el que lo entregó al aquí enjuiciado. Por

su parte, Ramos Fontalvo afirmó que fue Rada Atencia quien
hizo la entrega directamente.

No obstante, tal situación en nada impide que pueda

existir el conocimiento exigible para condenar porque (i) las
inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias
son plenamente aceptadas en la dinámica procesal
introducida por la Ley 906 de 200450, y (ii) porque aunado a
los indicios obran pruebas directas sobre los elementos típicos
esenciales del cohecho propio, especialmente sobre la
ejecución de los actos contrarios a los deberes oficiales a que
se habría comprometido el procesado.

Ahora bien, si se probó, de una parte, que existió

promesa remuneratoria por parte de Gabriel Ramos Fontalvo
y, de la otra, que Jairo Humberto Rada Atencia logró le fuera
entregado el vehículo a través de la orden manifiestamente
contraria a la ley; la única inferencia razonable es que el
provecho económico fue obtenido por OSCAR MARCELO
CONTRERAS AMARIS.

8.2.5 De otra parte, una vez acreditado que el procesado

recibió dinero para adelantar labores contrarias a sus deberes

50 “Las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes

dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un «convencimiento de
la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda» (Ley 906 de 2004,
artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en
contra de los acusados”. CSJ AP. 17 mar. 2009, rad. 30727. Posición reiterada en
CSJ AP. 29 may. 2013, rad. 40515.

50
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

dentro de la investigación que se encontraba en su despacho,

la comprobación del elemento subjetivo del punible de
cohecho propio resulta elemental, dado que para ello basta
con acudir a inferencias derivadas de las circunstancias
propias del punible juzgado.

En el caso concreto, a juicio de la Sala se encuentran

probados los elementos cognitivo y volitivo en la conducta
ejecutada por el acusado, entre otras razones porque su
título de abogado y su gran trayectoria laboral le permitían
advertir que recibir dinero constituye un comportamiento
contrario a sus deberes como funcionario y que de contera
afectó el bien jurídico protegido de la administración pública.

8.3 Desde esa perspectiva, se revocará parcialmente el

fallo de primera instancia en el sentido de declarar que los
hechos por los cuales fue condenado OSCAR MARCELO
CONTRERAS AMARIS se adecuan al delito de cohecho
propio previsto en el artículo 405 de la Ley 599 de 2000 y no
de concusión que trata el artículo 404 del mismo estatuto.

9. De la variación de la calificación jurídica

Según lo ha definido la Sala, es procedente variar la

calificación jurídica para condenar por una conducta punible
distinta a la definida en la acusación, incluso cuando no
corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico
tutelado, a condición de que la nueva conducta corresponda
al mismo género, la modificación se oriente hacia un delito
de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos

51
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo

fáctico de la acusación, siendo la inmutabilidad de los hechos
presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en
cuanto garantía esencial del derecho a la defensa51.

En el caso concreto se observa que el delito de cohecho

corresponde al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado
para el delito de concusión (administración pública).
A su vez, el delito por el cual se proferirá condena en el
presente caso es de menor entidad, pues comporta una pena
de prisión de 80 a 144 meses, en tanto que para el punible
de concusión la pena oscilaría entre 96 y 180 meses de
prisión.

Además, no se afecta el marco fáctico descrito por la

Fiscalía en la acusación, pues del mismo se extrae que
OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS entregó el
vehículo a través de una determinación manifiestamente
contraria a la ley, la cual profirió a cambio de una promesa
remuneratoria que le sería entregada para tal efecto.

10. Redosificación punitiva

10.1 El punible de cohecho propio describe una pena de

prisión de 80 a 144 meses, multa de 66.66 a 150 SMLMV e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de 80 a 144 meses.

51CSJ SP, 19 feb. 2020, rad. 55368; CSJ SP, 22 ago. 2018, rad. 46227; CSJ SP, 30
nov. 2016, rad. 45589; CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun. 2015,
rad. 41685.

52
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Ante la concurrencia de circunstancias de mayor (art.

58-9-10 ídem) y menor punibilidad (55-1 ídem), la sanción
habría que adecuarse en los cuartos medios, delimitados así:

- Prisión

Mínimo Medios Máximo

80 m. 96 m. 112 m. 128m. 144 m.

- Multa

Mínimo Medios Máximo

66,66 s. 87,495 s. 108,33 s. 129,165 s. 150 s.

- Inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas

Mínimo Medios Máximo

80 m. 96 m. 112 m. 128m. 144 m.

Cabe precisar que el Tribunal seleccionó el primer

cuarto medio y no fijó las penas en el mínimo, sino que las
aumentó así: 14,28 % respecto de la pena de prisión,
12,23 % frente a la multa e impuso el mínimo para la
inhabilitación.

53
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Conforme a lo anterior, y respetando los parámetros

legales tenidos en cuenta por el a quo, la pena de prisión en
este caso se aumentará en 2,28 meses, por lo que se fija en
98 meses y 8 días. La multa se aumentará en 2,54 SMMLV,
por lo que se fija en 110,87 SMLMV. Finalmente, la pena de
inhabilitación se fija en el mínimo, esto es, 96 meses.

10.2 Por su parte, el delito de prevaricato por acción

describe una pena de prisión de 48 a 144 meses, multa de
66.66 a 300 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Al aumentarse hasta en una tercera parte (por la

circunstancia de agravación contenida en el artículo 415 de
la Ley 599 de 2000), habrá de darse aplicación a lo descrito
en el numeral 2° del artículo 60 de la Ley 599 de 200052, por
lo que los límites legales quedarían en 48 a 192 meses, 66.66
a 400 SMLMV y 80 a 192 meses.

Cabe aclarar que el Tribunal utilizó, de manera errada,

el contenido del numeral 1° del artículo 60 de la Ley 599 de
2000, por lo que el aumento lo aplicó al mínimo y al máximo
de la infracción básica. Entonces, los extremos legalmente
quedarían así:

52
El incremento se aplicará al máximo de la infracción básica.

54
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

- Prisión

Mínimo Medios Máximo

48 m. 84 m. 120 m. 156 m. 192 m.

- Multa

Mínimo Medios Máximo

66,66 s. 149,995 s. 233,33 s. 316,665 s. 400 s.

- Inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas

Mínimo Medios Máximo

80 m. 108 m. 136 m. 164 m. 192 m.

El Tribunal seleccionó el primer cuarto medio y fijó las

penas de prisión y multa en el mínimo, en tanto que aumentó
la inhabilitación en un 0,23 %.

Respetando los parámetros legales tenidos en cuenta

por el a quo, las penas de prisión y multa se fijan en 84 meses
y 149,995 SMLMV, respectivamente. En cuanto a la
inhabilitación se aumentará en 1 día, por lo que dicha pena
se fija en 108 meses y 1 día.

55
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

10.3 Partiendo del delito mayor o base (cohecho propio)

para la pena de prisión, los 98 meses y 8 días se aumentarán
en 17 meses y 14 días por el concurso heterogéneo con el
punible de prevaricato por acción agravado53, para un total
de 115 meses y 22 días.

En cuanto a la multa, en contraste a lo dispuesto por el

Tribunal54, procede la acumulación (art. 39-4 del C.P.), de
manera que los 90,471 SMLMV por el cohecho propio
sumado a 166,6 SMLMV asignados para el prevaricato por
acción agravado, arrojaría finalmente una sanción
pecuniaria de 257.071 SMLMV.

Partiendo del delito mayor o base (prevaricato por

acción agravado) para la pena de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, a los 108 meses y
1 día se le aumentarían 13 meses y 12 días (conforme a lo
dispuesto por el a quo), por lo que en definitiva habría que
imponer 121 meses y 12 días.

No obstante, en virtud al principio de non reformatio in

pejus, la Sala mantendrá la pena impuesta por el Tribunal,
esto es, 120 meses de inhabilitación.

11. De los subrogados penales

53
El Tribunal decidió aumentar 20 meses de prisión en razón al concurso heterogéneo
con el delito de prevaricato por acción agravado. Dicho monto equivale al 20,8 % de
la pena establecida para ese punible.
54
Como se indicó, el Tribunal de manera errónea tomó la pena más grave (en este
caso la contemplada para el delito de prevaricato por acción agravado) y le sumó una
cuantía igual por el delito de concusión.

56
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

Teniendo en consideración que los delitos de cohecho

propio y prevaricato por acción agravado previstos en el
artículos 405 y 413 del Código Penal están excluido de
beneficios y subrogados, dado que se trata de conductas que
lesionan la administración pública, conforme lo establecido
en el inciso 2° del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, la Sala
mantendrá la decisión del Tribunal de no conceder la
suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la intramural.

12. De la sustitución de la prisión intramural por la

del domicilio

Como se refirió en los antecedentes, la primera

instancia le sustituyó al procesado la detención preventiva
en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia,
conforme a lo dispuesto en el artículo 314-2 de la Ley 906
de 2004, porque aquél cuenta con más de 65 años de edad.

Si bien esta circunstancia está contemplada como

causal que autoriza la sustitución de «la detención
preventiva», también lo es que el artículo 461 ibídem remite
a dicha norma para efectos de la sustitución de la ejecución
de la pena. Y aunque para el momento en el que el Tribunal
concedió el sustituto la sentencia no había cobrado
ejecutoria, la Sala tiene decantado que una vez emitido el
sentido del fallo, lo relacionado con la libertad del procesado
debe mirarse a la luz de los subrogados penales, los fines de

57
 Segunda Instancia No. 55745
Oscar Marcelo Contreras Amaris

la pena y su forma de ejecución (CSJ SP, 13 nov. 2019, rad.

53863 y CSJ AP, 1° abr. 2020, rad. 51142).

Bajo ese contexto, ciertamente OSCAR MARCELO

CONTRERAS AMARIAS cumple con el presupuesto objetivo
previsto en el mencionado numeral 2° del artículo 314.
Empero, esa misma norma (parágrafo introducido por la Ley
1142 de 2007) restringe el beneficio para delitos como el
cohecho propio, una de las conductas objeto de condena en
este asunto.

En cuanto a dicha restricción, a propósito de la

exequibilidad condicionada declarada en la sentencia C-318
de 200855, en la segunda de las citadas providencias esta
Sala precisó que incluso si se aceptara que lo resuelto por la
Corte Constitucional sobre la detención domiciliaria frente a
los delitos consagrados en el parágrafo del artículo 314 de la
Ley 906 de 2004 puede extenderse al estudio de la prisión
domiciliaria –como al parecer lo entendió en este caso el
Tribunal–, habría que tenerse en cuenta lo siguiente:

En primer lugar, la Corte Constitucional no estableció que, frente

a esos delitos..., procede automáticamente el cambio del sitio de
reclusión ante el hecho objetivo de que el procesado tiene 65 años
o más.

Tampoco puede pasar desapercibido que esa Corporación se

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En el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y
cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no
impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto
de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los
numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007.

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Oscar Marcelo Contreras Amaris

pronunció frente a la detención domiciliaria, y tomó la decisión

bajo el entendido de que se trata de una medida cautelar y no de
una pena, y, bajo ese entendido, hizo hincapié en la gradualidad
de este tipo de limitación de los derechos de quien no ha sido
condenado.

Aun así, mantuvo en el procesado la carga de explicar por qué la

privación de la libertad en el sitio de residencia “no impide el
cumplimiento de los fines de la detención preventiva”.

Así, de aceptarse que frente a la prisión preventiva

tampoco procede la aplicación automática de la prohibición
prevista en el parágrafo del artículo 314 en cita,
necesariamente habría que concluir que el condenado mayor
de 65 tiene la carga de explicar por qué los fines de la pena
se cumplirían si su ejecución se materializara en su sitio de
residencia, aspecto frente al que en este asunto no se
pronunció la primera instancia, pues otros fueron los
fundamentos de la decisión.

Luego, como lo anunció el Ministerio Público, resultaba

improcedente la sustitución de la pena concedida en favor
del procesado. Sin embargo, debido a que el Tribunal dejó
supeditado dicho beneficio a la ejecutoria de la condena, lo
que acontece ante el proferimiento de este fallo, resulta inane
revocar en ese sentido la decisión adoptada por el a quo.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,

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Oscar Marcelo Contreras Amaris

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR la ruptura de la unidad

procesal y, a su vez, DISPONER la expedición de copia
íntegra de lo actuado con destino al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, en orden a que proceda a
anunciar el sentido del fallo y dictar la sentencia que
corresponda, en los términos expuestos en la parte
considerativa de este fallo.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral

primero de la sentencia de fecha y origen indicados en
precedencia, de conformidad con la parte motiva de esta
providencia.
TERCERO: MODIFICAR, el numeral segundo de la
misma providencia, en el sentido de CONDENAR a OSCAR
MARCELO CONTRERAS AMARIS como autor del delito de
cohecho propio en concurso heterogéneo con el delito de
prevaricato por acción agravado e imponerle las penas
principales de 115 meses y 22 días de prisión, multa de
257,071 salarios mínimos mensuales legales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el término de 120 meses.

CUARTO-. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

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Presidente

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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