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Título: Justos motivos para la modificación de un apellido
Autor: Sabene, Sebastián E.
Publicado en: LLGran Cuyo2014 (febrero), 20
Cita: TR LALEY AR/DOC/4500/2013
Sumario: I.- Introducción. — II.- La privación de la patria potestad. — III.- El nombre y su vinculación con el
derecho a la identidad. — IV. Reflexión final.
I. Introducción
Nos convoca, en esta ocasión, el comentario a un interesante fallo de la demarcación provincial sanjuanina
que puntualiza una aplicación de principios del derecho de familia y el derecho de las personas. Se evidencia, en
el caso resuelto, el indiscutible ligamen que existe entre el nombre, como elemento revelador de la identidad de
la persona humana, y la patria potestad.
La breve resolución judicial narra la plataforma fáctica sobre la base de una sentencia que ha privado de la
patria potestad al progenitor demandado, habiendo sido el móvil para que la progenitora, en ejercicio de la
representación legal encuadrada en el artículo 57, inciso 2°, del Código Civil, peticione la supresión del apellido
paterno en la conformación del nombre de su hija y su reemplazo por el apellido materno.
El comentario exige, a nuestro criterio, puntualizar, con la brevedad del caso, en una primera instancia, la
privación de la patria potestad para luego formular algunas reflexiones en torno al tratamiento jurídico del
nombre en nuestro ordenamiento positivo.
II.- La privación de la patria potestad
En orden a lo normado en el artículo 264, primer párrafo, del Código Civil, la patria potestad es "el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su
protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado"(1). Se trata, como hemos señalado en otra ocasión, de un concepto de elogiada precisión por
anunciar nítidamente que la protección y formación integral de los niños, niñas y adolescentes es el criterio
rector con el cual debe interpretarse y aplicarse toda norma vinculada a este instituto (2).
Distingue la doctrina entre los conceptos de titularidad y ejercicio de la patria potestad. La titularidad
obedece al goce los derechos y deberes, mientras el ejercicio, en palabras de ZANNONI, "supone ámbitos de
actuación práctica, delimitados por la ley que permiten a uno u otro titular, o a ambos, desarrollar el conjunto de
facultades que la titularidad confiere"(3). Mientras la titularidad siempre correspondió a ambos progenitores, el
ejercicio — que hasta 1985 ha sido preferentemente del padre, cediendo espacio al ejercicio materno sólo en
situaciones específicamente previstas en la norma (4) — actualmente requiere una medulosa distinción según se
trate de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, y en cada caso, si sus progenitores conviven o no (5).
La vigencia del instituto puede verse comprometida por hechos o actos jurídicos que pueden marcan la
extinción del régimen, o bien impactar sobre el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que
de él se desprenden. Por tal motivo, deben distinguirse los conceptos de extinción, suspensión de ejercicio y
privación de la patria potestad.
El primero de ellos — contemplado en el artículo 306 del Código Civil — marca el fin del régimen jurídico
que estudiamos, al verificarse alguna de las causales allí enunciadas (6). El segundo, en cambio, es regulado en
el artículo 309 del mismo Código, obedeciendo a causales no imputables al progenitor afectado, que tornan
objetivamente imposible que éste continúe en ejercicio del régimen parental.
En cambio, el tercero, que nos ocupa en este comentario, acaece cuando uno de los progenitores — o ambos,
en su caso — incurre en alguna de las causales enunciadas en el artículo 30 (7) que, a diferencia de lo apuntado
recientemente, son consecuencia de una conducta imputable y, por consiguiente, conducen a concebir a la
privación de patria potestad como una verdadera sanción.
Podemos advertir que el fallo en comentario hace alusión al abandono, de suerte que la causa que ha
motivado la privación ha sido la contemplada en el inciso 2° de la norma antes mencionada7. Es oportuno
agregar que, en la letra de la legislación actualmente vigente, la configuración del abandono se evalúa con
atención en la conducta de quien incurre en él, con prescindencia de que el otro progenitor, ante la situación
planteada, se hubiese ocupado debidamente del menor (8).
La sentencia que decide la privación de la patria potestad de uno de los progenitores produce, entonces, el
desplazamiento del ejercicio parental de uno de ellos con concentración del mentado ejercicio en el otro
progenitor, de conformidad con el artículo 264, segundo párrafo, inciso 3°, del Código Civil, no procediendo
siquiera el consentimiento del progenitor sancionado en los casos del artículo 264 quater (9). La situación se
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extenderá, en principio, hasta que la patria potestad se extinga, a menos que, ante circunstancias nuevas,
analizadas a la luz de lo que resulte más beneficioso para el niño, niña o adolescente, el juez resuelva la
restitución regulada en el artículo 308 del mismo cuerpo de normas (10).
Esta resolución judicial no produce per se modificación alguna en la conformación del nombre del menor
amparado en el régimen, sin perjuicio de lo cual veremos que en el fallo en comentario, el hecho que configuró
causal de privación ha tenido una cierta incidencia en la construcción de la identidad de la niña.
III.- El nombre y su vinculación con el derecho a la identidad
a.- La moderna concepción de la identidad de la persona humana
El nombre es, en su sustancia jurídica, un atributo de las personas que nace social y culturalmente como
respuesta a la necesidad de identificar al sujeto en la comunidad. El nombre de una persona humana se
conforma, en orden a lo normado por la ley 18.248, con dos elementos: el prenombre y el apellido. El primero
de ellos reconoce limitaciones y/o prohibiciones consagradas en el extenso artículo 3°. El apellido, en cambio,
vinculado directamente al estado de familia, tiene regulación en los artículos 4° a 14 de la misma ley.
Abordar cuestiones jurídicas vinculadas al nombre nos coloca frente a uno de los tópicos más sensibles del
derecho actual. Dos normas de gran resonancia social y superlativo impacto jurídico, como han sido la ley
26.618 — que permite en nuestro ordenamiento la celebración de matrimonio entre personas de igual sexo — y
la ley 26.743 de Identidad de Género motivaron un profundo cambio en la concepción jurídica del nombre.
No queremos que pase inadvertido que, a nuestro criterio, las modificaciones instaladas por la última de las
leyes mencionadas no se limita a mutar un régimen jurídico sino que propone un abordaje distinto de los
aspectos funcionales del instituto, puesto que, como tenemos dicho, la ley 26.743 ha convertido al nombre en un
atributo disponible y pronuncia explícitamente que, cuando la persona humana haya rectificado su género y
cambiado su prenombre, la vinculación de su identidad estará dada por el número de su Documento Nacional de
Identidad. De tal modo, refirmamos nuestra idea en cuanto a que, frente a la comunidad, el nombre ha perdido
virtualidad identificadora (11).
Sin embargo, esto no es así para el propio sujeto. La ley 26.743 aborda un solo aspecto de la identidad — el
género — pero se estructura sobre principios jurídicos que deben extenderse a todos los aspectos de este
derecho de indiscutida raíz constitucional.
La identidad responde a la condición única e irrepetible del hombre (12) y, lejos de agotarse en signos
distintivos, comprende sus atributos, calidades y pensamientos, mientras se traduzcan en comportamientos que
adquieran proyección social (13).
En ese orden de ideas, debemos comprender que la identidad, que históricamente se ligó al nombre,
colocando en primer plano la necesidad comunitaria de identificar al sujeto en un contexto social para aportar
seguridad jurídica a las diversas relaciones jurídicas entabladas por él; hoy coloca en el centro de la escena al
propio sujeto a partir de una variable novedosa: la autopercepción.
El moderno paradigma, en materia de derecho a la identidad, se posiciona en aquello que la persona percibe
de sí misma, lo que siente ser, que lo conecta directamente con su propia sustancia y con su más íntima
naturaleza.
Este modelo que, en materia de género, ha hallado su expresión en el derecho positivo a partir de la sanción
de la ley 26.743 (14) es, consecuentemente, expandido por la jurisprudencia actual a otros aspectos de la
identidad humana.
Tales han sido las aguas que ha nadado el fallo que aquí comentamos, que claramente siguen el mismo
criterio rector que abriga la norma citada.
b.- La relativa inmutabilidad del nombre
La asignación del nombre a una persona humana ocurre ordinariamente en la misma ocasión en que se ruega
la inscripción de su nacimiento.
El artículo 36 de la ley 26.413 (Régimen Nacional de los Registros de Estado Civil y Capacidad de las
Personas) contempla como contenido obligatorio del asiento registral de nacimiento, en su inciso "a", el nombre
y apellido del recién nacido.
De tal modo, el Estado, anoticiado del nacimiento con vida de una persona humana, registra el hecho
jurídico, identifica al sujeto nacido y expide la documentación pertinente: el Certificado registral de Nacimiento
y el Documento Nacional de Identidad.
Por ser el nombre, contenido de un asiento registral, goza del principio de estabilidad relativa que, con
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alcances generales, regula el artículo 84 de la ley 26.413, al prescribir, en su primera parte, que "las
inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial" con las salvedades contempladas en la ley
registral y en la referida ley de Identidad de Género que regula una especial rectificación del asiento. La
estabilidad o inmutabilidad del asiento registral no es absoluta puesto que una sentencia judicial puede
determinar la modificación de todo o parte de su contenido.
Por consiguiente, advirtiendo que la rectificación de cualquiera de los elementos del nombre (prenombre o
apellido) importa la alteración de una inscripción registral, se impone prima facie el acogimiento a este
principio.
En concordancia con ello, el artículo 15 de la ley 18.248 proclama que "después de asentados en la partida
de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial,
cuando mediaren justos motivos", correspondiendo la competencia al juez de primera instancia del lugar en que
se practicó la inscripción registral (15).
Ciertamente, en la sentencia que comentamos, la cuestión ha radicado en valorar si los hechos alegados y
probados por la actora determinan justos motivos para disponer la supresión del apellido paterno.
Debe advertirse que el apellido paterno, en la filiación biológica — matrimonial o extramatrimonial — es
objeto de una adquisición operativa como consecuencia del emplazamiento de la paternidad (16), ya sea por vía
de presunción, de reconocimiento o de la sentencia de una acción de filiación (17). La asignación del apellido es
independiente de la voluntad del padre y del hijo o hija, restando únicamente en el ámbito de la voluntad de
éstos últimos la posibilidad, al alcanzar la edad de dieciocho años, de adicionar el apellido materno, cuando sus
progenitores no hayan optado por agregarlo en segundo término (18).
Sobre la idea ya apuntada de que la identidad obedecía fundamentalmente a una necesidad de proteger a los
terceros es que se impone, como regla general, la intervención de un juez. Sin embargo, las ideas en torno a una
interpretación más flexible, en la doctrina argentina, reconocen una cierta antigüedad, puesto que ya LEGÓN
sostenía la inconstitucionalidad de las normas que exigían la actuación judicial por tratarse de actos que, no
teniendo contemplada una prohibición expresa, estarían ciertamente permitidos (19).
La doctrina civilista clásica repudió esa idea considerando que el principio constitucional de reserva (20)
campea para los actos de la vida privada de la persona humana, y no para institutos como el nombre que tienen
una indudable trascendencia social (21).
Sin embargo, el reemplazo del apellido paterno ha tenido, en el caso en análisis, un sólido fundamento
puesto que, como se señala, la niña se identificaba en su ámbito social — con especial referencia al escolar —
con el apellido de su madre. En la valoración de los jueces que resolvieron la cuestión, se consideró ciertamente
que el desarrollo social de la niña con el apellido materno constituyó un motivo justo para autorizar la supresión
del apellido del padre.
Claro está que ello ha sido valorado conjuntamente con otros dos fundamentos: a) la falta de toda
vinculación entre la hija y el padre, puesto que habiendo incurrido éste en el abandono configurativo de la
causal de privación de la patria potestad, no tejió con la menor el vínculo paterno-filial susceptible de construir
en ella, una identidad que la vincule con su progenitor; y b) un razonamiento ligado a la Identidad de Género
que motivó al Magistrado votante a considerar que, si la ley permite a un menor de edad rectificar su prenombre
y su género, también podrá hacer lo propio con el apellido, puesto que quien puede lo más, puede lo menos.
Respetuosamente, no compartimos este último argumento. ¿Acaso es más el prenombre que el apellido? No
pensamos que sea así. Más aún: en determinados círculos sociales la persona es más conocida por su apellido
que por su prenombre. No rectifica más quien modifica su prenombre que quien modifica su apellido. Se trata
sencillamente de dos supuestos distintos que obedecen a causas también diversas (22).
Sin embargo, creemos positiva la resolución del Tribunal por los otros argumentos vertidos que,
cohesivamente valorados, han conducido a interpretar que la ausencia de todo vínculo con el padre, que ya había
impactado en el desarrollo social de la niña — quien, conforme se aduce, era conocida por su apellido materno
— ha tornado procedente la supresión del apellido del padre.
Sin lugar a dudas, el fallo deja un sólido precedente que, de todas formas, en nada colisiona con lo normado
en la ley 18.248, puesto que esta norma, en su artículo 15, no contempla solamente la posible comprobación de
justos motivos para modificar un prenombre, sino que también incluye en su redacción el apellido. Por
consiguiente, la actuación judicial, en ejercicio de la sana crítica, se ha desempeñado dentro del ámbito de
actuación expresamente reconocido por el legislador nacional.
IV.- Reflexión final
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Sabido es que nos encontramos en el umbral de una inminente modificación a los cuerpos codificados de
derecho privado nacional, que impactan también en el régimen jurídico del nombre.
En relación al fallo en comentario, la norma proyectada propone que la conformación del nombre del hijo
matrimonial o extramatrimonial con emplazamiento jurídico de ambos progenitores, se efectúe con el apellido
de cualquiera de ellos y a falta de acuerdo, mediante la realización de un sorteo en la sede del Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente (23). Se mantendría, asimismo, la intervención
judicial para la modificación del prenombre o apellido, a fin de valorar la existencia de justos motivos (24).
Como corolario del emplazamiento legal de una unión matrimonial que no distingue igualdad o diversidad
de sexos, se proyecta consagrar un pie de igualdad a los efectos de aportar el apellido al hijo común.
Al igual que el derecho proyectado, la jurisprudencia de los últimos años — con una nueva manifestación en
este fallo — son reveladoras de los más novedosos enfoques de un instituto jurídico que se encuentra en
constante evolución por su sustancioso componente social y su vinculación con la identidad de la persona
humana.
(1) El Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de 2012 (en
adelante, Proyecto 2012), en su artículo 638, denomina este instituto con los vocablos responsabilidad parental,
definiéndolo como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y
bienes del hijo, para su protección desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado".
(2) SABENE, Sebastián E. "Sobre la adecuada comunicación del menor con el progenitor no conviviente".
Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Año V, Número 9, p. 59 y ss.
(3) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 2. N° 1266; MAZZINGHI, Jorge A. Tratado de Derecho
de Familia. Tomo 4. N° 785.
(4) Específicamente, el artículo 305 de nuestro Código Civil originario, luego derogado por la ley 23.264,
disponía que "los derechos y deberes del padre sobre sus hijos y los bienes de ellos corresponden a la madre
viuda", en una solución que Vélez Sarsfield toma del artículo 164 del Proyecto de Código Civil Español de
Florencio García Goyena y que, por entonces, ha sido vanguardista. Recomendamos al lector — como la
hacemos desde nuestra actividad catedrática — la lectura de la nota al mencionado artículo, que evidencia el
espíritu previsor de nuestro Codificador sobre el punto que, claro está, debe ser apreciado en consideración de
las circunstancias de la época.
(5) SABENE, Sebastián E. "Sobre la adecuada...", op. cit.
(6) De acuerdo a la norma referida, son causales de extinción de la patria potestad: a) muerte de los padres o de
los hijos; b) profesión de los padres en institutos monásticos; c) mayoría de edad de los hijos; d) emancipación
legal; y e) adopción (sin perjuicio de la posibilidad de restitución en caso de revocación y nulidad). Para
profundizar los efectos de la reforma de la ley 26.579 en el régimen de extinción de la patria potestad, ver:
D´ANTONIO, Daniel Hugo. La ley 26.579 — mayoría de edad — y la capacidad de los menores. Bs. As.,
Rubinzal Culzoni, 2010. Pag. 169 y ss.
(7) Código Civil, art. 307: "Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad: (...) 2°.- por el
abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o
sea recogido por el otro progenitor o por un tercero".
(8) En tal sentido: CNCiv., Sala A, 11/06/1990, LA LEY, 1992-A, 290. Para un abordaje pautado del enfoque
que la ley 23.264 ha dado al instituto, ver: GOWLAND, Alberto J., "Pérdida de la patria potestad: La causal de
abandono en la ley 23.264", ED, 120-860.
(9) Cabe aludir que el mencionado artículo indica claramente que procederá su aplicación en los casos de los
incisos 1°, 2° y 5° del artículo 264, párrafo segundo; no así en los supuestos contemplados en el inciso 3°, uno
de los cuales es la privación de patria potestad de uno de los progenitores.
(10) Código Civil, art. 308: "La privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si
los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los
hijos".
(11) SABENE, Sebastián E. "Primeras reflexiones sobre el impacto de la ley 26.743 de Identidad de Género en
el derecho registral de las personas", JA, 2013-I-1136.
(12) CIFUENTES, Santos. Elementos de Derecho Civil. Parte General. Bs. As., Astrea, N° 80.
(13) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Bs. As., Astrea, pág. 113 y ss.
(14) Este instrumento normativo hace referencia a una identidad de género autopercibida.
(15) Cfr. art. 16, ley 18.248.
(16) Cfr. arts. 4° y 5°, ley 18.248. Claramente, en lo atinente a los hijos matrimoniales, nos referimos a
matrimonios de distinto sexo, puesto que en caso de matrimonio entre personas de igual sexo, el hijo llevará el
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apellido de cualquiera de ellos, o de ambos, correspondiendo, a falta de acuerdo, colocarlos por orden
alfabético.
(17) Si bien excede el marco de este comentario, aclaramos que no compartimos la doctrina mayoritaria que
denomina reconocimiento forzado al que se establece como consecuencia de una sentencia de filiación. El
reconocimiento es un acto esencialmente voluntario. En otro trabajo, nos expediremos sobre el tema.
(18) Cfr. art. 4°, ley 18.248.
(19) LEGÓN, Fernando, en comentario a fallo en: JA, 51-584.
(20) Cfr. art. 19, Constitución Nacional.
(21) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. N° 435.
(22) Por lo demás, tampoco creemos que pueda caber la analogía puesto que, mientras en la ley 26.743 de
Identidad de Género, la rectificación es administrativa, en el artículo 15 de la ley 18.248 la rectificación es
judicial.
(23) Cfr. art. 64, Proyecto 2012.
(24) Cfr. art. 69, Proyecto 2012.
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