Unidad 1:
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: CONCEPTO OBJETO Y ESCENARIOS.
1-aproximación al concepto del derecho internacional privado:
Existen distintos conceptos dados por distintos autores.
El derecho internacional privado, como su nombre lo indica, es derecho privado, donde se estudian casos
de diferentes ordenamientos jurídicos en los que se debe determinar cuál es la ley aplicable al caso.
La función exclusiva del derecho internacional privado es la de resolver el conflicto mediante la elección de
una de las leyes implicadas.
Según Antonio Boggiano: el derecho internacional privado es un sistema normativo y tiene por fin
armonizar los ordenamientos para lograr soluciones justas de los casos iusprivatistas internacionales.
Según Goldsmith: el derecho internacional privado es el conjunto de los casos iusprivatistas con elementos
extranjeros y sus soluciones mediante normas inspiradas en los métodos:
• indirecto
• analítico y
• sintético judicial.
Según Scotti, el DIP se ocupa de un tipo peculiar de relación jurídica de carácter privado, entablada entre
particulares y el Estado siempre que contenga elementos extranjeros, o sea, elementos que se vinculan con
más de un ordenamiento jurídico.
2-El objeto y contenido del DIP:
OBJETO:
El objeto del derecho internacional privado es regular las relaciones internacionales entre privados, sean
individuos o entidades, excepto que pertenezcan al ámbito de lo público. Son las relaciones jurídicas
privadas donde existe al menos un elemento internacional relevante para determinar 3 cuestiones:
• la ley o derecho aplicable,
• La jurisdicción o juez competente y
• el reconocimiento y ejecución de decisiones de cooperación extrajudicial y judicial internacional.
El objeto y contenido del derecho internacional privado refiere a lo que se conoce como "conflicto de
leyes".
CONTENIDO:
La vida, la libertad, los bienes, el honor y la familia son derechos jurídicamente protegidos cuando las
relaciones con elementos extranjeros plantean problemas normativos y de jurisdicción competente, en el
que el interés comprometido pertenece a una persona privada.
Es indiferente al Derecho Internacional Privado la naturaleza administrativa, civil, comercial, fiscal, laboral,
penal, procesal o de la integración, de la que provenga la relación jurídica internacional.
3-Breves consideraciones sobre los orígenes del DIP:
En la antigüedad ya existían casos juris-privatistas con elementos extranjeros. Los griegos solían celebrar
convenios de ayuda judicial que contenían normas especiales de derecho internacional privado y empieza a
formarse Derecho Civil griego común, un ius gentum griego.
Durante el imperio romano se añade y se sobrepone el ius gentium romano que se aplicaba a romanos y
peregrinos, pero no logra desplazar al ius gentium griego.
Pero recién en la edad moderna, en un mundo compuesto de países independientes y recíprocamente
respetuosos este derecho con independencia es reconocido como “DIP”.
el mentor de la fundamentación jurídica del principio de la extraterritorialidad del derecho fue Carlos
Federico de Savigny.
En su Sistema del Derecho Romano Actual de 1849, Savigny justificaba la extraterritorialidad del derecho,
basado en dos pilares: el derecho romano y el cristianismo.
Para Savigny, el único límite a la aplicación del derecho extranjero es el orden público internacional.
Esta posición guio a Vélez Sarsfield al elaborar el Código Civil y también fue contemplada en el preámbulo
de la Constitución al decir "todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino". Por
otra parte, en el art. 20 de la CN se reconoce la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros.
4-Importancia y características de la disciplina en el Siglo XXI:
El escenario actual está marcado por la globalización, la incidencia de los procesos mundiales de
homogeneización normativa y la impronta de los derechos humanos.
La nueva concepción del derecho internacional privado se fundamenta en el reconocimiento de la
autonomía de la voluntad, la utilización de técnicas de derecho uniforme y una desestatización de la
resolución de conflictos a través del arbitraje.
En este contexto, el derecho internacional privado contemporáneo tiene características que lo identifican:
1. el protagonismo del conflicto de jurisdicciones sobre el conflicto de leyes,
2. la preponderancia de normas materiales
3. el soft law y
4. la distinción entre las normas de DIPr. de fuente interna, convencional y consuetudinaria.
Predomina la autonomía de la voluntad, íntimamente relacionada con la libertad del individuo,
reconociéndose a los actores privados la facultad de elegir el derecho aplicable.
5-Los escenarios del DIP y la Globalización:
La globalización incide en el derecho al limitar las estructuras de los derechos nacionales internos,
reformular al derecho público y dar un renovado impulso al derecho de la integración.
El incremento de los intercambios comerciales internacionales genera un desarrollo privilegiado del
derecho internacional comercial y económico por sobre otras ramas del derecho.
Una regla jurídica puede ser internacional, transnacional o nacional. Y entre estas normas existen
relaciones horizontales y verticales, de superposición, de complementación y de jerarquía. Hoy uno de los
problemas relevantes a la hora de solucionar un conflicto consiste en articular y permitir la coexistencia de
estas reglas.
6-El derecho internacional privado ante los procesos de integración regional:
La integración requiere de una estructura jurídica para concretarse que incluye al derecho internacional
privado como instrumento o herramienta insustituible para la integración jurídica ya que permite el logro
de los diversos objetivos que se proponga un proceso de integración regional, contribuyendo a la
armonización de las legislaciones de los países que conforman un esquema determinado de integración.
7- El DIP en tiempos de postmodernidad y gobernanza global:
La utilización de los términos "gobernanza global", fue acuñada por la Commission on Global Governance
en su informe "Our Global Neighbourhood" (jaur global neigburjud), (nuestro vecindario global) del año
1995.
Según dicho informe: "la Gobernanza Global no es gobierno global, es la suma de muchas formas en que
individuos e instituciones públicas y privadas, manejan sus asuntos en común. Es un proceso mediante el
cual intereses en conflicto o divergentes pueden ser ordenados y acciones de cooperación pueden
realizarse. Ello incluye instituciones formales y regímenes con poderes para vigilar su cumplimiento, así
como arreglos informales que las personas o las instituciones han acordado o perciben como afines a sus
intereses".
8- Constitucionalización del DIP. Re conceptualización del órden público internacional.
Los principios, los valores de la cultura jurídica occidental y los derechos estaduales que en ella se insertan,
se encuentran contenidos en las Constituciones nacionales, así como en los tratados de derechos humanos.
En estos instrumentos jurídicos, se reflejan y garantizan determinados derechos que configuran el modelo
de sociedad occidental, entre los que figuran:
• el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad,
• el derecho de libertad religiosa,
• el derecho de igualdad ante la ley,
• el derecho a no ser discriminado,
• el derecho a contraer matrimonio,
• el derecho a la igualdad jurídica entre los cónyuges,
• el derecho a la identidad cultural del individuo, etc.
9-El impacto de las nuevas tecnologías de la información:
Internet y el comercio electrónico constituyen un cambio de paradigma con la globalización, donde la
información se ha vuelto accesible, de bajo costo y más transparente a nivel global.
En este contexto, se ha generado la "sociedad de la información", donde el activo económico principal y el
bien transable por excelencia en el mercado es la propia información.
Cobran relevancia nuevas modalidades de contratos que desplazan a la compraventa, comodín en el
comercio internacional tradicional, como la licencia sobre bienes inmateriales y los contratos de acceso a
información.
En líneas generales, los problemas jurídicos surgidos con la aparición de Internet tienen relación con el
conflicto entre su naturaleza deslocalizada y la índole territorial de ciertas normas que se basan en la
noción de "lugar" (lugar de celebración de un contrato, de ejecución o cumplimiento de un contrato, del
domicilio o residencia habitual de una de las partes, lugar de comisión del delito, de producción del daño,
etc.). También se vinculan al conflicto la naturaleza inmaterial de Internet y las normas que exigen soporte
papel.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1-Tipos de fuentes del DIP.
CLASIFICACIÓN.
1. FUENTES REALES: Proporcionan un conocimiento directo de las normas
2. FUENTES DE CONOCIMIENTO: Proporcionan un conocimiento derivado (opiniones de los técnicos).
Las FUENTES REALES se dividen en:
a. Fuentes materiales → son aquellas que carecen de naturaleza jurídica. Según estas fuentes, una norma
del derecho internacional nace de la Costumbre o el Derecho consuetudinario.
b. Fuentes formales → Son aquellas que tienen naturaleza jurídica y contenido obligatorio per se.
- Los Tratados de Montevideo 1889 y 1940 y
- las Normas iusprivatistas internacionales y las internas (legisladas principalmente en el CCCN).
La doctrina coincide en que las fuentes del derecho internacional están enunciadas en el artículo 38 inc. 1
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que dice: “la Corte, cuya función es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
1. Las convenciones internacionales;
2. La costumbre internacional;
3. Los principios generales de derecho;
4. La jurisprudencia y la doctrina”
La autonomía de la voluntad en materia contractual, donde las partes pueden elegir libremente el derecho
aplicable, es una norma consuetudinaria internacional.
2-Los centros de producción normativa:
Scotti sostiene que la codificación, "como fenómeno, ya no es una tarea exclusiva de las organizaciones
inter estatales, sino que, dentro de ellas, se desenvuelven los actores privados, permitiendo contactos y
amalgamas entre el soft law (“ley débil”) y el hard law ("Ley rígida”), que en este sistema policéntrico,
varios actores se destacan como por ejemplo las organizaciones internacionales, intergubernamentales o
no gubernamentales.
Snyder (1995) define el soft law como "normas de conducta que, en principio, no tienen fuerza legalmente
vinculante pero que, no obstante, pueden tener efectos prácticos".
Del Toro (2006), define el Hard Law como “instrumentos o prácticas generales con carácter obligatorio
cuyo incumplimiento puede ser exigido por las vías instituciones de solución de conflictos y derivar en la
responsabilidad internacional del Estado”.
La ley policéntrica: en oposición a la ley de monopolio estatal, se refiere a un conjunto de sistemas
jurídicos y jurisdicciones competidores y superpuestos, de base asociativa o Derecho privado y no
territorial ni público.
3-El fenómeno de la “Lex mercatoria” cono fuente del DIP:
Según la autora Scotti que la vieja Lex Mercatoria (el ius mercatorum) es "un derecho que, frente a la
ausencia de un centro monopolizador de la producción normativa nace como resultado de una necesidad
práctica, que es la de regular las transacciones mercantiles que la producción y la distribución
manufacturera habían determinado pero que no contiene los instrumentos normativos necesarios para
afrontar los nuevos retos que el comercio 'internacional'.
La nueva lex mercatoria alude al "renacimiento de un derecho tan universal como el de los mercaderes
medievales, no solo porque regula las relaciones entre comerciantes, sino porque resulta mayormente
creación de ellos mismos y no de autoridades públicas investidas de soberanía". La nueva lex mercatoria se
distingue por dos notas salientes: es tributaria de los ordenamientos jurídicos estatales absorbiendo sus
normas y utilizando su fuerza coercitiva, y por otro lado, sus fuentes poseen carácter internacional.
4-Legitimidad y eficacia de las fuentes:
Scotti habla que ante la carencia de obligatoriedad del soft law o derecho débil, se podría hablar de un "no
derecho", o de un "pre-derecho", o de un "derecho en formación", por lo que resulta improbable que se
desvincule del hard law o derecho rígido, aunque este no sea coactivo, y por ello las normas de soft law son
acatadas no pudiéndose negar su eficacia.
En conclusión, podría sostenerse que las normas de hard law, de derecho de origen estatal y vinculante, se
complementan con las reglas de soft law, de fuente extra estatal y de carácter no obligatorio.
5-Pluralidad pluralismo y diálogo de fuentes:
La globalización multiplicó las fuentes de creación normativa consagrando la hipótesis plural.
El pluralismo contemporáneo está caracterizado por la multiplicidad de lugares de producción de derecho,
la superposición de órdenes jurídicos, un poli centrismo de las fuentes del derecho, un multiculturalismo
social y un rediseño de la soberanía.
6-Fuentes del Derecho Internacional Privado argentino:
Explica Scotti que el artículo 2594 del CCCN, titulado "Normas aplicables" tiene por finalidad indicar las
fuentes principales del derecho internacional privado.
En él se establece que "Las normas jurídicas aplicables a cuestiones vinculadas con varios ordenamientos
nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales o de normas de fuente
internacional, además de las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna".
7-Jerarquía de Las Fuentes en el derecho argentino:
Según Scotti:
• en primer lugar, se ubica la Constitución nacional y los tratados de Derechos Humanos.
• en segundo lugar, las leyes nacionales y tratados sin jerarquía constitucional.
• Y por último las constituciones provinciales y las leyes provinciales.
8- Las fuentes y los derechos humanos:
El art. 1º del CCCN, donde hace referencia a las fuentes y su aplicación, establece que todos los casos
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la CN y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte.
Y el art. 2º en refuerzo establece que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, con coherencia respecto de todo el ordenamiento".
9- La fuente interna. El libro VI título IV del CCCN:
El CCCN, aprobado por ley 26.994 regula, en forma ordenada, materias propias del derecho internacional
privado en un título dedicado al efecto.
El título IV "Disposiciones de Derecho Internacional Privado", del Libro Sexto "Disposiciones Comunes a los
Derechos Personales y Reales", consta de 78 artículos - del 2594 al 2671 - ordenados en 3 capítulos.
• El capítulo I “Disposiciones generales” se refiere al derecho aplicable (arts. 2594 a 2600).
• El capítulo II “Jurisdicción Internacional” se dedica a reglas jurisdiccionales (arts. 2601 a 2612).
• El capítulo III Parte especial (arts. 2613 a 2671) está dividido en dieciséis secciones dedicadas a:
Personas humanas- Matrimonio- Unión convivencial- Alimentos- Filiación Adopción- Responsabilidad
parental- Restitución Internacional- Contratos- Títulos valores- Derechos Reales.
10- Características del derecho internacional privado
según el código civil y comercial de la nación:
En líneas generales, las notas salientes del tratamiento del derecho internacional privado en el CCCN son 7:
a- El objeto amplio del derecho internacional privado
b- El pluralismo diálogo de Fuente
c- La aplicación del derecho extranjero
d- Flexibilización
e- Especialización de las categorías normativas
f- El rol de la autonomía de la voluntad
g- Cooperación jurisdiccional internacional como deber jurídico.
a) El objeto amplio del derecho internacional privado: el Código se ocupa tanto de los problemas
vinculados con el derecho aplicable, como de la jurisdicción internacional. Además, contiene algunas
disposiciones sobre cooperación jurídica internacional, el objeto más moderno y relevante del Derecho
Internacional Privado.
b) Pluralismo y diálogo de fuentes: se consagra el pluralismo normativo, la primacía de la fuente
convencional y la autonomía de la voluntad como fuente de derecho, principalmente en materia
contractual.
c) Aplicación del derecho extranjero: el art. 2595 establece la obligatoriedad del juez de aplicar de oficio el
derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas indirectas del foro.
d) Flexibilización: En algunos casos, el elevado nivel de rigidez expuesto al minimizar la discrecionalidad
judicial provoca que la norma de conflicto tenga dificultad para adaptarse a la realidad del caso.
Una forma de resolver este inconveniente es la inclusión de una cláusula de excepción, que permita
corregir la remisión a una ley que no cumple con el objetivo de la norma de conflicto, es decir, conduce a
un "resultado injusto". Éste es el espíritu del art. 2597.
e) Especialización de las categorías normativas: El diseño de la norma de conflicto multilateral utiliza la
especialización como elemento frente a la generalidad de la norma de conflicto tradicional, consiguiendo la
sectorialización del derecho privado y la respuesta adecuada a los problemas concretos.
f) El rol de la autonomía de la voluntad: Se consagra el principio de la autonomía de la voluntad y en
materia patrimonial internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción fuera de la
República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese
prohibida por ley.
Son aplicables los usos y prácticas comerciales, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, cuando las partes los han incorporado al contrato.
Sin embargo, en materia de relaciones patrimoniales del matrimonio y respecto de las obligaciones
alimentarias, el ejercicio de la autonomía de la voluntad es limitado.
g) Cooperación jurisdiccional internacional como deber jurídico: el deber de cooperación es un principio
que sólo puede denegarse en caso de ausencia de requisitos básicos exigibles para proceder a la
cooperación solicitada o bien que la rogatoria afecte de manera grave y manifiesta algún principio de
orden público.
