Fideicomiso comercial
a. Definición: Está definido en el artículo 1226 del Cco: “La fiducia mercantil es un negocio
jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere
uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos
o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho
de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.
En materia comercial, el fiduciante o fideicomitente debe ser una persona jurídica
organizada bajo la forma de sociedad anónima (establecimientos bancarios o sociedades
fiduciarias).
Finalmente, es necesario señalar que el fiduciario no puede adquirir el dominio del bien:
“será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquiera definitivamente,
por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos” (art. 1244 Cco).
b. Patrimonio autónomo: Constituido el fideicomiso comercial se forma un patrimonio
autónomo para cumplir con la finalidad pactada (art. 1233 Cco). En el mismo sentido,
dispone el art. 1227 Cco. “Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía
general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el
cumplimiento de la finalidad perseguida”. Ahora, con relación al fiduciante, los bienes
fideicomitidos pueden ser perseguidos por sus acreedores siempre que la obligación sea
anterior a la constitución del fideicomiso (art. 1238 CC).
Obligaciones del fiduciario
Ejecutar acuciosamente todos los actos que sean indispensables para conseguir el
objetivo por el cual se constituyó el contrato de fiducia.
Tener separados los bienes de la fiducia de sus bienes y de los bienes objeto de
otros contratos de fiducia.
Los bienes del negocio fiduciario los debe invertir de la forma y modo establecido
en el contrato, a menos que se haya estipulado que podía actuar de la manera que
le pareciera conveniente.
Le corresponde la defensa y protección de los bienes fideicomitidos contra
cualquier acto que provenga de un tercero, del beneficiario o del mismo
constituyente del negocio jurídico.
Cuando tenga dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o
cuando deba apartarse de las autorizaciones contempladas en el contrato, podrá
pedir sugerencias al superintendente bancario cuando la situación lo amerite.
Gestionar el mayor rendimiento posible de los bienes que constituyen la fiducia,
para lograr dicho objetivo cada acto que realice será oneroso y con terminaciones
fructíferas, a menos que se haya estipulado otra cosa en el acto constitutivo del
negocio jurídico.
Una vez se haya concluido la finalidad por la cual se celebró el contrato de fiducia,
deberá transferir los bienes a quien corresponda conforme a lo establecido en el
negocio jurídico.
Por último, cada seis meses es obligación del fiduciario, rendir cuentas de la labor
realizada al beneficiario de la fiducia.
Derechos del fiduciante
De acuerdo al artículo 1236 del código de comercio colombiano, el fiduciante tiene los
siguientes derechos:
Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes
fideicomitidos.
Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto
constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello
haya lugar.
Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa
distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución;
Exigir rendición de cuentas;
Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario.
En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean
incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la
institución.
Derechos del beneficiario de la fiducia mercantil.
La fiducia mercantil se constituye para beneficio de una determinada persona, así que esa
persona tiene algunos derechos según el artículo 1235 del código de comercio:
Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas.
Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años contados
desde el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a
la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien
corresponda.
Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes
dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario
no lo hiciere.
Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario
y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino.
Requisitos de existencia
- Consentimiento
- Objeto
- Causa
- Solemnidad
Requisitos de validez
Capacidad
Declaración de voluntad libre de vicios
Causa lícita
Objeto lícito
Formalidad
Elementos de la esencia
Fiduciante, Fiduciario y beneficiario.
Transferencia de uno o más bienes especificados.
Administración o enajenación de los bienes encargados para cumplir con la
finalidad determinada por el constituyente.
Comparación entre fiducia mercantil y civil
Fiducia civil Fiducia mercantil
No se prevé la separación del Si hay separación patrimonial entre el fiduciante y
patrimonio del fiduciante del la fiduciaria.
fiduciario a la hora de constituirse.
Cuando se constituye, hay Se constituye patrimonio autónomo sin personería
transferencia de la propiedad al jurídica y se transfieren los bienes para que sean
fideicomisario o fiduciario. administrados con la condición de estar destinados
a una finalidad específica.
Carece de obligaciones y deberes Se consagran obligaciones específicas a la fiduciaria
estrictamente señalados al en relación con el deber que tiene sobre los bienes
fiduciario, de tal manera que esta a su cargo, de tal manera que se regulen supuestos
figura tiene menos protección que en los que el fiduciario evite actuar en contra de la
la fiducia mercantil. confianza depositada.
El código de comercio establece que la sociedad
El propietario fiduciario puede ser fiduciaria debe ser una persona jurídica autorizada
una persona jurídica individual o por la Superintendencia Financiera.
estatutaria
Problemas jurídicos
¿Quién ostenta la legitimación por pasiva cuando se pretende perseguir los bienes
fideicomitidos en un proceso judicial? Es importante anotar que el término “perseguir”
hace referencia a cualquier acción judicial que se puede pretender respecto de los bienes
fideicomitidos integrados al patrimonio autónomo.
La creación del patrimonio autónomo tiene la finalidad de proteger los bienes
fideicomitidos como el patrimonio del fiduciario, permitiendo la separación de bienes
necesaria para afirmar que los bienes fideicomitidos no ingresan al patrimonio del
fiduciario, y por ende, no entran a la prenda general de sus acreedores. De lo anterior,
podemos concluir que ni el fiduciante ni el fiduciario ostentan legitimación por pasiva para
integrar la litis en el marco de un proceso judicial en el que se pretenda perseguir los
bienes fideicomitidos, pues como se dijo, los bienes referidos salieron del patrimonio del
fiduciante y no entraron al patrimonio del fiduciario, pese a que se repute como titular de
dichos bienes.
¿Qué sucede con el negocio fiduciario celebrado en fraude a terceros? Como hemos
dicho, el contrato de fiducia mercantil implica la transferencia de derechos, es decir, los
bienes salen de patrimonio del fiduciante y pasan a un patrimonio autónomo el cual es
administrado por el fiduciario, quien a su vez funge como el titular de estos bienes.
Lo anterior, implica que el fiduciante pierde la titularidad y los terceros pierden la
potestad de perseguir dichos bienes, salvo que se trate de acreedores del fiduciante que
demuestren que la obligación es anterior a la constitución del contrato de fiducia.
Independientemente de la calidad de tercero, lo que es necesario resaltar es que si el
negocio jurídico se celebró con la intención de causar perjuicios, por la cual se contempla
un fraude, como consecuencia el daño debe ser reparado.
Dicho lo anterior, los acreedores anteriores a la celebración del negocio jurídico, pueden
perseguir los bienes fideicomitidos según el artículo 1238 del código de comercio. Del
artículo expuesto podemos concluir que la facultad de persecución de los acreedores
anteriores ante un negocio jurídico derivado de fraude está determinado por la acción
pauliana.
¿Es posible constituir fideicomiso sobre bienes previamente hipotecados? Ninguno de
los preceptos que informan de la fiducia mercantil en Colombia prohíbe o limita la
constitución de un fideicomiso sobre bienes previamente hipotecados o prendados.
La transferencia del derecho de dominio con la hipoteca al patrimonio autónomo no
mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que
se propuso el fideicomitente.
