Zeñor Montaigne

Derecho Penal
Parte General

A.T.A
Zeñor Montaigne

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Tema 1:Concepto de delimito

1 Representación gráfica de la teoría jurídica del delito (entra TODO)/ Manual
Peña/ Manuales Muñoz conde y espina
Dos pruebas: el 23 de marzo una de ellas el caso práctico guiado y la segunda prueba 20
de abril.
Introducción del concepto de delito
El derecho penal rama del ordenamiento jurídico que es un conjunto de normas que
determinan unos delitos y asocia la imposición de una pena por la realización de dichas
conductas. El derecho penal esta rama del derecho público se asientan sobre dos
columnas que es el delito y la pena, teorías de la pena y delito. Solo veremos las del
delito para decidir si hay delito y si se merece una pena, hay que tener claro que delito y
pena son dos caras de la misma moneda son inseparables, lo que definimos como delito
es el conjunto de presupuestos para poder imponer una pena. Si hay delito llevara
consigo automáticamente una pena. Por otro lado, para imponer una pena es necesario
un delito, si no ha realizado una conducta pena, es el conjunto de presupuestos que se
tiene que dar para enviar a alguien a prisión. Para tomar esta decisión e imponer una
pena se ha desarrollado la teoría jurídica del delito, para que los operadores jurídicos
determinen si se merece la pena. En algunas ocasiones son fáciles, pero en otras
ocasiones son más difíciles. Para tomar este tipo de decisiones los juristas han
desarrollado el sistema de la teoría jurídica del derecho para ayudar a resolver cosos
prácticos, una herramienta o instrumentos que facilita la toma de decisiones, y los
delitos se pueden dividir en estos, pero se tienen que dar todos los requisitos para que
estemos ante un delitos e ir analizando todos y cada uno. El delito es una acción típica
antijurídica y culpable (ATAC), la punibilidad es un requisitos para algunas figuras
delictivas, aunque se discute.
 Acción
 Tipicidad
 Antijuricidad
 Culpabilidad
 Punibilidad
Cuadro del sistema de comprobación
El delito viene como sustrato una acción humana, si hay un supuesto en el que no hay
acción humana no podemos castigar (sin acción no hay castigo). Aunque la conducta es
el sustrato, después tenemos que ver si la acción es típica porque en derecho penal no
castigamos por que sea un delincuente sino se castiga por delitos concretos. Aunque
tengamos una acción, pero no es típica no lo podemos sancionar (ejemplo: el suicidio ).
El sujeto está justificado por el ordenamiento jurídico (antijuridico), puede que se den
las demás pero que no haya culpabilidad (brote psicótico). En algunos delitos además
se añade criterios adicionales como por ejemplo en los delitos de insolvencia (art 259.4
CP). Conducta humana, típica (definida como delito por el CP), antijuridica, culpable

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“”. Esto hay que hacerlo por su orden, no se podrá realizar por un orden arbitrario (1
acción 2 tipicidad 3 antijuricidad 4 Culpabilidad 5 Punibilidad)
El Cp Definir a través de criterios negativos de cuando no hay tipicidad o
antijuricidad…
Acción Tipicidad Antijuricida Culpabilidad Punibilidad Sanción
d Penal
No No
Si No No
Si Si No No
Si Si Si No No
Si Si Si Si No No
Si Si Si Si Si Si

Las exigencias sistemáticas de cada categoría del sistema del delito (excepciones)
 Hay acción hay casos de ausencia de acción
 Hay tipicidad hay ausencia de requisitos de tipo penal
 Hay antijuricidad hay causa de justificación
 Hay culpabilidad causas que excluyen la culpabilidad
 Hay punibilidad si no hay ninguna excusa absolutorias o si se verifica la
presencia de una condición objetiva.

2 Evolución históricas en la teoría jurídica del delito

Concepto de injusto (típica y antijurídica) su comportamiento se desvía del
ordenamiento jurídico (es uno de los grandes problemas de la teoría jurídica del delito)y
de culpabilidad. En cuanto la evolución de la historia sobre la teoría jurídica del delito
partimos en el siglo 19 y principios del 20 indica estos dos subconceptos en la teoría
clásica del delito ([Link], Radbrunch y Beling). Hubo una gran influencia de la
doctrina alemana. La idea básica de los 3 autores es que hay que delimitar en el delito
con la injusto y otros con la culpabilidad, para esta distinción utilizaron un criterio ahora
en desuso. Todo objetivo va a lo injusto y en la culpabilidad analizamos lo subjetivo
aquello que no se puede ver de forma directa, el mundo interno del sujeto. Esta
clasificación en la que se sigue funcionando en diferentes ámbitos jurídicos. No se ha
mantenido esta clasificación, dos motivos:
1. Muchos delitos que tienen elementos subjetivos (para decidir nos obligan a tener
en consideración los elementos subjetivos). Art 197 del CP (las escuchas
secretas)
2. Welzel autor del argumento de la tentativa, vino a decir que si hay una tentativa
punible debemos tener en cuenta su dolo o finalidad porque si no no podemos

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castigar por tentativa. Los elementos subjetivos deben de estar presentes y no en

algunos casos si y en otros no.

La teoría personal del injusto parte como base la anterior teoría, pero determina
directamente elementos objetivos y subjetivos. Nuestro CP cuando determina una
conducta delictiva va automáticamente el dolo acompañado con el. Hasta Welzel el dolo
era entendido como dolus malus ser consciente y saber que lo que hago es contrario al
derecho. Este autor separó el dolo natural con el conocimiento antijuridico. Pasemos del
dolo natural al tipo (conocimientos y finalidades del autor con una doble dimensión
objetivo que sería el dolo y subjetivo) y el conocimiento antijuridico será la
culpabilidad.
Teoría jurídica del delito sus bases
Injusto:
 Acción
 Típica (objetivo y subjetivo)
 Antijuricidad (elementos subjetivos y objetivos)
Culpabilidad:
 Capacidad del sujeto
 Conocimiento antijuridico
 La exigibilidad (Ejemplo tablas carneades)

Ha habido otras teorías con las mismas bases, pero cambiando el significado de estas
entienden que el injusto es una norma de conducta mientras que en la culpabilidad seria
la responsabilidad por la puesta en entredicho de la norma (analizamos cuestiones donde
no hay una responsabilidad). Lo que hace el sujeto en relación con la norma (injusto) y
culpabilidad seria la responsabilidad del sujeto. Estas teorías están para facilitar a tomar
decisiones, pero el Cp nos ofrece una definición del delito en el art 10 CP, lo que dice el
legislador es que cuando utilizo el termino delito es una acción y omisión dolosa o
imprudente penadas por la ley. Esta definición no coincide con la definición en las
teorías porque cuando el Cp utiliza el termino penadas es de forma general (concepto
sin culpabilidad). Para tener un delito en la teoría además falta que haya culpabilidad
porque sin culpabilidad no hay pena. En el Cp tenemos esta definición por la utilización
conceptiva y lo segundo es que este concepto vale no solo para pena sino para todas las
sanciones penales. Si queremos encerrar a un menor no podremos si es solo por beber,
sino que ese menor ha tenido que realizar una acción dolosa e imputable en la ley.

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Tema 2: Teoría de la Acción

La Acción es el sustrato del Derecho penal (valoración de conductas, y son consideradas
nocivas), no valoramos el muerto sino la conducta en la medida de que el resultado hay
sido la muerte. Lo que se entiende por conducta o comportamiento en la teoría jurídica
de delito es la toma de decisiones (hacer o no hacer y ejecutar la decisión que es la
decisión humana), valorar ejecución de decisiones que es el sustrato material en el
derecho penal. Esto implica que si alguien ejecuta un acción podría haber evitado esa
acción, el ejecutar la decisión implica la evitación (la realización de otra cosa), tener la
capacidad de hacer otra cosa. Es importante entender el funcionamiento de las normas
penales, porque ha si entenderemos porque la acción es el sustrato de la norma penal.
El art 138 CP está el homicidio (no es una afirmación fáctica) = el matare a otro será
castigado con una pena de prisión que puede ser (mensaje a dos destinatarios):
 Norma de conducta dirigida a los ciudadanos prohibición o mandato (mensaje a
todos los ciudadanos normativa que implica una determinada conducta). Puede
ser prohibición o mandato (obligan a realizar determinadas acciones), además de
poder ser normas de cuidado.
 Norma de sanción dirigida a los jueces. No es un norma de conducta sino de
sanción. Lo que les dice a los jueces es si pruebas que lo ha matado tienes que
imponer una pena (no es un prohibición sino una obligación de imponer una
pena porque si no es prevaricación)
Se prohíbe una conducta y también se obliga al juez a penar. Esta estructura hace que el
delito este construido a través de la acción.
Se hace referencia a la acción (conducta o comportamiento) y a veces el CP castiga
acciones, pero en otras castiga omisiones. Esto funciona igual en la vida misma. Rio y
vierto en el elementos contaminantes, pero también si hay y no hago nada.
Comportamiento corporal u omisión, pero la diferencia viene determinada por el tipo de
conducta del tipo penal/ norma. Desde el punto de vista de la acción entra la modalidad
activa y omisiva es que en principio cuando nos prohíben hacer algo la capacidad de no
hacerlo es más fácil de cumplir, pero en la omisiones las situaciones son más complejas
porque conllevan a la realización de una acción o un esfuerzo. Con la prohibición con
no hacer ya sirve, pero con las omisiones debe de realizarse la conducta
correspondiente.
Casusas de ausencia de acción constituidas en la modalidad activa
Son supuestos doctrinales y de jurisprudencia, aunque hay una acción y nos plantea
dudas.
Movimientos reflejos

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Los músculos se mueven sin posibilidad de intervención de la conciencia (movimientos

por descargas eléctricas, prueba médica, tics, ataques epilépticos), movimiento corporal
que no puede ser controlado conscientemente sin posibilidad de intervención de la
conciencia. No confundirlo con acciones espontaneas sin reflexión o conductas
automatizadas (conducir automóviles). Es evidente que no se excluye en situaciones en
las que el sujeto se debe llevar por un arrebato. Hay que tener en cuenta que el ámbito
de los movimiento reflejos está muy limitado ya que hay otro tipo de comportamientos
que dependen de nuestras decisiones como son los movimientos automatizados que no
pensamos sobre ellos, pero si lo hacemos lo podríamos paralizar como lo es andar o
subir una escalera. Esto no significa que sean movimientos que no podamos controlar.
Al igual que conductas no reflexivas, pero ello no significa que no pudiera hacer otra
cosa.
Estados de plena inconsciencia
¿Hipnotismo? (situación de trance, no es una pena como la de movimientos reflejos)
Cuando el sujeto no esta consciente, puede pasar cuando el sujeto esta dormido, no es
una acción humana porque no es la ejecución de la acción, ese tipo de movimientos de
primera inconsciencia y el sujeto no podría responder.

Fuerza irresistible
Quien obra violentado materialmente por una fuerza de esa naturaleza, no puede decidir
voluntariamente su actuación. Esa violencia, que deberá ser física o proceder de causas
naturales, podrá ser aplicada por una sobre otra o indirectamente sobre cosas. Debe de
entenderse como fuerza exógena y no endógena (un hermano mayor que nos hace
pegarnos o alguien que nos empuja y no puede hacer nada más) un tercero que nos
obliga a realizar una conducta determinada al igual que las fuerzas naturales.
Nos ayudan a identificar casos donde alguien no ha tomado una acción, tres casos que
se puede excluir una conducta delictiva. Estos son los causas de ausencia de acción en
caso de prohibiciones, en los casos de omisión siempre que no tengamos capacidad de
acción de que se nos manda no habrá omisión y no se podrá hacer una valoración
jurídico penal.

El momento de la ausencia de acción actio libera in causa/ en plural actiones

liberae in causa y en omisión omissio libera in causa.
Aunque en ese momento no hay acción se puede remitir a una acción previa donde el
sujeto tomo una decisión, que respondería en ese momento que tomó la decisión.
Ejemplo: conducimos un coche y volvemos a las 10:00 am tras una fiesta y no llegamos
y nos quedamos dormidos. Hay una muerte que es el hecho relevante, pero han un
estado de plena inconsciencia, esto no significa que el sujeto no responde judicialmente
ya que debemos ir a la actio libera in causa (a los momentos previos) en la que
valoraremos la acción penal. Esto es así porque alguien puede ser responsable de una
acción donde haya una ausencia de acción, pero por las acciones previas puede ser
responsables. Aunque alguien no lo haga intencionadamente puede saber que está

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cometiendo un hecho que le puede llevar a tener responsabilidades penales. Si alguien

se pone a hacer algo que no está calificado, por ejemplo. Aunque el momento del hecho
puede estar en una causa de ausencia de acción debemos trasladarnos a una acción
anterior.
Sujetos de imputación penal (personas físicas y jurídicas)
Tras la reforma LO 5/2010 las personas jurídicas pueden imputarse un delito penal. Hay
una distinción de sujetos en el CP, tanto personas humanas (físicas) y las jurídicas (no
actúan son responsables de su actuación y no de sus acciones tal cual)

Tema 3: La Tipicidad: el tipo como tipo injusto

Valorar si se corresponde con un tipo penal después de comprobar que hay una acción.
Tiene una función especial doble: por un lado, desvalorar de comportamientos (no se
deben de realizar o determinados comportamientos se deben realizar), expresar un
desvalor por el ordenamiento jurídico. En la medida que ese comportamiento esta
desvalorado si nos esta motivando a que no hagamos ese comportamiento (el tipo penal
establece deberes).
El concepto y funciones del tipo
El tipo legal o de garantía
Es el conjunto de presupuestos que contempla la ley para imponer una pena a alguien.
Requisitos para imponer una pena, siendo más amplio que el tipo de injusto. Se
corresponde con el tenor literal, de una disposición de la parte especial. Vinculado con
el principio de legalidad
El tipo injusto o tipo en sentido estricto
Es la suma da los elementos que obliga a realizar una conducta con estos requisitos,
debe de ser abarcado por el dolo y el objeto es el ciudadano. El conjunto de elementos
que un ciudadano debe de conocer. Materia de prohibición la descripción de lo que
podemos hacer o sí desde el punto de vista del derecho penal.
Los elementos no deben de ser abarcados por el conocimiento del autor, en la garantía o
tipo legal. Ejemplo; 3 años de prisión contra el jefe de estado de Turquía, lo único
relevante es que supiera que estaba tirando unas botas al jefe de estado.
(((Tipo injusto) otros elementos) tipos de garantía)

Elementos del tipo

Esos elementos configuran a la estructura:
 Características del sujeto activo, delitos comunes y delitos especiales propios e
impropios.
 Delito común es un tipo en que cualquiera puede ser común (no
necesito una característica especial).
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 Delitos especiales (características concretas, habiendo un círculo

reducido de autores).

– Delito especial propios: no hay un delito común de

referencia, si no tiene las características del tipo penal no
hay delito (404).
– Delitos impropios sí que hay un delito común de
referencia (art 198/204), es una agravación del delito
común, pero teniéndolo de referencia.
– Aun no siendo sujetos del delito puede responder no como
autor (cumplir con ciertos requisitos) pero si pudiera
responder como participe.

 Bien jurídico: individual y supraindividual (colectivo, estatal y supraestatal)

Es el bien jurídico protegido nos indica la lesividad de la conducta porque el
comportamiento esta desvalorado
– Individual: delitos personales (intimidad, propiedad, patrimonio…)
(derechos vinculados a la persona)
– Supraindividual: A valores que pertenecen de forma colectiva a todos
como colectivo (medio ambiente). Puede ser estatal (delitos contra la
hacienda pública)

– Supraestatales: valores comunes de la comunidad internacional que superan

al estado.

El legislador cuando crea un tipo penal tiene que determinar cómo define la conducta
habiendo dos acciones como un delito de mera actividad o resultados
 Características de la acción:
– Delitos de mera actividad: (la conducta es típica, con haber realizado la
conducta ya hay una violación de los derechos).
– Delitos de resultado: debe de tener determinadas consecuencias (hay que
comprobar que esa conducta a producido efectos y consecuencias). (Delito
de estafa 248)

 Características del resultado (puros de resultados: hazlo que quieras pero que no
haya muertos, lo único que nos prohíbe es el resultado, estos tipos son los que
plantean problemas en la tipicidad) (a veces hace falta provocar una lesión o una
situación de peligro, 142 es un delito de lesión, exige un resultado de lesión):
– Delitos de lesión y de peligro concreto: basta con que haya una lesión o un
peligro concreto. Con que haya puesto en peligro a una persona por mi
conducción se aplica el art 380.
– Abstracto: conducta peligro y es realizado por el autor sin necesidad de
peligro o no art 379.

 Sujeto pasivo y objeto material u objeto de la acción.

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Tema 4: La adecuación típica en los delitos activos

El primer juicio es de subsunción, se trata de ver si la conducta de la persona si se puede
subsumir en una conducta penal de una norma penal. Es importante porque las acciones
pueden ser infinitas, el legislador tiene que generalizar, rasgos esenciales que permitan
identificar la conducta penal, por eso el juicio inicial es de ir a un caso concreto a uno
general. Ver si las conductas concretas se corresponden a las normas penales. El primer
elemento es si tenemos una conducta, es un proceso del caso concreto a una norma
penal.
Empezamos con los tipos de media actividad donde el legislador … completar después.
El juez debe de ir a la norma para poder determinar si encaja con la conducta. Esa
conducta se corresponde al tipo penal. Los requisitos son realizar un análisis, un juicio
de adecuación:
Art 237: Robo
Elementos objetivos (nos permite subsumir la conducta en el tipo penal)
 Apoderarse de cosas ajenas muebles
 Empleado violencia o intimidación
Elementos subjetivos:
 Con ánimo de lucro
Aquí aplicamos criterios interpretativos, y utilizando los cánones se puede subsumir,
pero los casos se pueden complicar porque dar un narcótico es violencia o no. Ver las
características del caso y los elementos del tipo penal y ver si casan.
Mas complicado son los tipos de resultado cuando el legislador no solo nos describe los
elementos de la conducta, para que esa conducta genere efectos necesita de un
resultado, la subsunción sea más complicada si tenemos los tipos puros de resultado. Lo
importante en estos casos son los resultados que pueda generar la conducta. Estos tipos
penales de resultados prohibitivos de causa son complejos. Lo primero a tener en cuenta
es la relación de causalidad ya que están descritos como prohibitivos causales entre la
acción y el resultado. Es un requisito imprescindible como tipo de garantía porque si no
hay nadie puede responder por ello. La relación de acción y resultado. Los penalistas
llevan desde el s XIX, no es una cuestión estrictamente jurídica sino se trata de explicar
que la acción de una persona ha tenido un determinado resultado. Hay una relación
causal cuando ha condicionado la aparición del resultado, no hay condiciones más o
menos importantes. No nos permite distinguir que acciones son delictivas y cuales no,

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pero es un presupuesto de que esta acción condiciona al resultado, sin esta acción no
hubiera habido este resultado. Una teoría muy extendida es la teoría conditio sine que
non que trabaja con hipótesis que es su inconveniente, si queremos decir que una acción
es condición de un resultado, tenemos que quitar esa acción, si no se llega al resultado
es una relación causal. Ver qué pasaría si esa conducta no hubiera pasado y si llegamos
a la conclusión de que cambiaría el resultado habría esa relación. El problema es que a
veces no funciona, ejemplo de Karl Engisch, una violación de una niña y cuando está el
violador a punto de morir el padre lo mata en vez que la guillotina. Nos falla cuando hay
condiciones de reserva hay condiciones que pueden variar, pero llegan al mismo
resultado, llegando a resultados absurdos. Es una teoría que funciona para casos
simples. Otro inconveniente es que no nos da una información de que condición
tenemos que quitar, no nos ofrece una repuesta a cuál es la condición que tenemos que
quitar. La doctrina se ve influida en la teoría de la condición ajustada, esta teoría se
empieza por el resultado y del resultado empezamos para atrás con una explicación
científica llegando a una acción penal. Es coger los conocimientos científicos o
empíricos que conocemos vamos realizando una explicación para atrás hasta llegar a
una acción. Esta es la teoría que mejor funciona para la relación causal pero ninguna
solución es perfecta. Los problemas vienen cuando no tenemos esos conocimientos.
Ejemplo STC 23/4/1992 aceite de colza no había conocimientos científicos, tras muchos
años ya había esos conocimientos. En muchas ocasiones aparecen problemas de este
tipo en el medio ambiente.
La relación de causalidad:
1. No es posible distinguir entre condiciones y casusas. Teoría de la equivalencia
de las condiciones
2. Teoría de la conditio sine que non
3. Teoría de la condición ajustada a leyes científicas o empíricas.
La causalidad es un pilar fundamental, pero por el mero hecho de ser un requisito
imprescindible exigido por la ley no se le puede juzgar a alguien solo por este motivo
falta más criterios normativos que son las imputaciones objetivas. Cuáles son los
requisitos que exige la ley para valorar una conducta típica que rige la prohibición.
La imputación objetiva: creación de un riesgo no permitido que se realiza en el
resultado.
1. Creación de un riesgo no permitido (para imputar un delito que se hayan
materializado en el resultado, que se corresponde la conducta con el tipo penal).

2. Concreción o realización del riesgo no permitido en el resultado: fin de

protección de la norma.

3. Imputación a terceros o a la propia víctima.

Tenemos que imputarle la creación de un riesgo no permitido. Alguien es disparado,

llaman al Samur, mientras que es trasladado hay un atasco y muere. Lo podemos
subsumir, lo primero es que hay una relación de causalidad que hay una acción y un

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resultado bajo la teoría de la ajustación de las leyes haciendo un análisis hasta que
lleguemos a la acción penal, todavía el que ha disparado no lo podemos hacer culpable.
Lo que tenemos que hacer es que si se ha creado un riesgo (medios que son adecuados
para matar a alguien) superior al riesgo permitido, porque la vida es riesgo (hacemos
cosas idóneas para matar a otros). La sociedad es un riesgo y la persona que realice esa
acción debe de aumentar el riesgo normal. El derecho penal es la última ratio y si algo
está permitido no se puede castigar. Las que hacen cosas idóneas para matar a las
personas siempre que aumenten el riesgo de una sociedad. Tenemos dos elementos para
imputar de un delito a alguien, aunque hay más elementos. Hace fata que el riesgo no
permitido la que nos permita explicar el resultado, si es otro riesgo no podremos
imputar al pistolero. Ha surgido un riesgo distinta que es el de la condición y no por el
disparo, entonces no se le puede imputar el resultado al pistolero. También se puede
formular desde la perspectiva de la norma. Esto no significa que su conducta no vaya a
ser juzgada por la acción, aunque no por el resultado. La imputación del ámbito es que
el riesgo está permitido y no se sabe si se puede imputar el resultado a la acción del
sujeto o entra dentro del riesgo permitido. Ciclista va por la carretera y es atropellado
por un camión, el camionero se adelanta del metro y medio, pero la muerte del ciclista
no es imputable a la imprudencia del camionero. Hay un debate doctrina, sobre todo
roxin que defiende la teoría del incremento del riesgo comparemos la conducta correcta
con la incorrecta y si la incorrecta es más peligrosa que la correcta hay delito. Si no
sabemos el resultado debemos absolver. Nos sirve el criterio cual es la finalidad de
protección de la norma, ejemplo: en primera instancia decide que fueron ambos
responsables de que cuando estaba prohibido subir dos personas en una moto un camión
los atropella. El TS indico que la finalidad de la norma de prohibición es que dificultad
la conducción por tanto el riesgo que no hay problema por el motorista sino por el
camionero porque es irrelevante el número de personas.
Además de esto, la imputación a terceros tiene relevancia en el momento de creación de
riesgo como también en el resultado obtenido, pero también un riesgo imputable a la
propia víctima (ejemplo dar un paseo, se van al rio y saltan y uno muere imputable a la
víctima porque tuvo la idea de saltar). Esa situación de riesgo es provocada por un
tercero o la propia víctima. Eso también sucede en el ámbito de la realización del riesgo
no permitido (acción). Mismo ejemplo del pistolero, pero llega al hospital y el cirujano
no hace bien su trabajo. Caso real botellazo en la cabeza y no quiere ir al médico y
muere. El que dio el botellazo creo ese riesgo no permitido pero el riesgo se ha dado al
resultado, la conclusión fue la victima el culpable de su muerta.
En los delitos de resultados, primero relación de causalidad y para imputar a una
persona un delito y ese riesgo es el que se realiza en el resultado y acción deben de ser
ambas porque si no se puede imputar. Es importante seguir los pasos de los criterios de
imputación. Para valorar el del fin de la norma, si es imputable al sujeto o al riesgo
permitido. Mirar para seminarios el art 11.

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Tema 5: La adecuación típica en los tipos en los omisivos.

Hay una diferencia entre prohibiciones y mandatos, cualquiera puede realizar una
prohibición, pero en el mandato debemos de tener la capacidad para poder realizarlo.
Las omisiones el sujeto debe de tener la capacidad para cumplir el mandato, no puede
haber responsabilidad penal. Como analizamos la omisión debemos de tener en cuenta
que las omisiones están formuladas de varias maneras:
1. Omisión Simple : se correspondería con los delitos de mera actividad (el sujeto
realizara los elementos de típicos la conducta era ilícita). Son casos de
infracciones de deberes de solidaridad y lo que tipifica el CP son esos deberes .
Son mandatos generales, pero en (art 195 omisión del deber de socorro) y (art
450 omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución).
Se castiga con penas de multas, pecuniarias, son infracciones leves, se puede
reprochar.
2. Omisión y comisión: a veces la omisión no está formulada de esta manera, sino
que hay delitos de comisión y omisión supuestos en los que el legislador estipula
que da igual si se realice por omisión o comisión. Art 202 Allanamiento de
morada, Tipo Mixto alternativo: Describen varias conductas y es alternativo
porque no tiene que realizar todas las conductas. Art 202 un particular sin
habitar… o se mantuviere en la misma en contra de la voluntad (modalidad
activa y pasiva/ omisivas). Infracción del deber: da igual se uno lo hace de forma
activa o pasiva, un buen ejemplo es el art 305 Fraude Fiscal (el que, por acción u
omisión), Da igual si declaramos una declaración falsa como si no presentamos
la declaración. Otro es el 252 el delito de administración desleal de gestionar el
patrimonio ajeno (dos modalidades activas u omisivas). El delito se puede
cometer en una modalidad u otra. (vinculados con un deber fuerte para que no
sufra un resultado lesivo)

3. Comisión por omisión: (art 11 CP) Los delitos que consistan en la producción de
un resultado (delitos que consiste exclusivamente en resultados, producción del
resultado, el que matera, el que provocar el aborto de una mujer) sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir
un especial deber jurídico del autor (no evitar a crear el riesgo es que l sujeto
tiene un deber jurídico especial que tiene ese sujeto se llama posición de garantía

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o posición de garante, es un sujeto que aunque no ha creado el riesgo se le

imputa el delito porque tiene un deber especial), equivalga, según el sentido del
texto de la ley, a su causación (la omisión debe de ser equivalente con la acción,
trabaja mucho con el criterio de equivalencia). A tal efecto se equiparará la
omisión a la acción:
 Cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar.
 Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el
bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente

Estos delitos se pueden cometer activa u omisiva, pero para que sea omisiva de
debe de darse requisitos del art 11. La madre de un bebe recién nacido se
duerme y lo aplasta (modalidad activa) La madre no ha dado de comer al bebe,
aunque la madre no creado un riesgo se le puede imputar la muerte por una
omisión por comisión de una omisión (modalidad pasiva). Cuando haya un
obligación contractual o por injerencia. Para que la omisión sea equivalente a la
acción recordemos (la omisión implica que tiene la capacidad para realizar la
acción mandada), la relación casualidad no se da tal cual en el criterio de
equivalencia. En el supuesto de omisión no condicionan que aparezca el
resultado, lo resolvemos a través de causalidad hipotética de la omisión.
Tenemos que pensar lo hilamos con una hipótesis de que hubiera ocurrido si el
sujeto hubiera realizado el mandato, a través de argumentos empíricos y
científicos llegamos a la conclusión de que se pudo concluir de diferente
manera. Ejemplo: caminado por el puerto vemos a alguien morirse y no le
ayudamos porque está muy lejos. Si aplicamos la causalidad hipotética nos
indica que el sujeto no hubiera podido ayudar. Un médico no atiende al paciente,
pero los informes indican que el sujeto se murió por una enfermedad incurable.
El segundo requisito es la imputación objetiva es crear un riesgo no permitido,
en las omisiones no se crean riesgos sino es no evitar una situación de riesgo, no
se crea el riesgo. El equivalente seria la no evitación del riesgo (son casos donde
lo relevante es que el sujeto no evita). El art 11 analiza si el sujeto tiene esa
posición de garante o no. Ejemplo: discapacitado, un bañista, el socorrista y el
padre del niño que se está muriendo, los 4 tenían el deber. El discapacitado no
podía hacer nada falta de presupuesto de cualquier tipo de responsabilidad. No
existe esa equivalencia, no es impune el bañista, pero no le imputaremos la
muerte. Socorrista cumple una función de garantía, es un garante, le imputamos
la muerte del niño. En el caso del padre implica una posición de garantía, tiene
un deber jurídico especial y lo tratamos como si él lo hubiera matado. Equivale a
haber matado, el socorrista y el padre, los dos se van de 10 a 15 años. La
diferencia de pena está en la posición de garantía. Convierte en no hacer la
convierte normativamente a hacer el art 11.

Posición de garante, convierte el no hacer en acción delictiva, no basta con la

omisión, sino que debe de ser por un garante y el art 11 nos da unas pistas. En el
art 11 hace referencia una obligación legal pudiendo existir una obligación

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contractual (obligación derivada de un acuerdo que lo convierte en una posición

de garante, puede incluso aun no habiendo un contrato (un padre que deja a una
niñera el cuidado de su hijo). El tercer criterio es una conducta preferente
peligrosa, todo aquel que hace que el mundo sea peligroso, el que hace una zanja
en la acera de la calle sin señalar será garante de cualquier daño que genere.
Cuando yo creo un riesgo tengo un deber de ese riesgo frente a las personas que
se vean afectados. Debe de haber como requisitos válidos, pero no suficientes,
denominados teorías formales de fuentes:

 Obligaciones legales
 Relación contractual
 Conducta precedente peligroso
Aunque no siempre que se den los requisitos puede que no se den un posición de
garantía, para que alguien sea garante no se tienen que dar los tres a la vez, sino que con
una ya sirve, pero hay que ver que casos. Injerencia y conducta precedente peligrosa es
lo mismo. La doctrina desarrollo criterios para fundamentar la posición de garantía. En
los años 50 hubo un autor alemán (Armin Kaufmann) que planteo un teoría material en
vez de formal sobre las fuentes posición de garantía, se puede producir a través de dos
criterios:
1. Control de riesgos: va implícito en la injerencia, tiene un posición de garante de
controlar los posibles riesgos como fuente de peligro. Tengo que proteger los
riesgos.
2. Protección de bienes jurídicos: en ese caso la obligación contractual es proteger
determinados bienes jurídicos. Proteger de los riesgos de afuera que me pueden
perjudicar.
El que va conduciendo y atropella a una persona (posición de control de riesgo) y un
padre que no lleva a su hijo al médico (posición de protección de bienes jurídicos). El
que es padre está en un doble posición de garante porque su hijo es un foco de peligro y
además proteger su vida un bien jurídico. Hay que justificar porque tiene una posición y
otra. Debe de ser una protección especial que no tienen todos, eso es lo que le convierte
en garante. En los últimos tiempos ha habido otras propuestas como la de los años 80,
Jakobs nos indica que esa propuesta da problemas si alguien es garante por control o
protección. El socorrista es garante, pero puede ser complicado si prima una garantía o
otra, el fundamento último se puede reconducir a las ideas clásicas que es la libertad
organizativa que dará una posición garante (supuestos donde alguien asume una
determinada posición) y otra rasgos es la de instituciones (posición garante
institucional), existente instituciones jurídicas que obligan a algunos a realizar algo en
pro de otros. (relación paterno filial y Estado).
1. Libertad organizativa
2. Instituciones
Cualquiera de estos criterios materiales de ambos autores nos servirá para argumentar
una posición garantía.
Criterios fenomenológicos:

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 Zeñor Montaigne

 Posición básica es el de injerencia (riesgo)

 Asunción: cuando alguien asume una función de protección o delega una
posición
Equiparar la acción a la comisión por omisión; casualidad hipotética, no evitación del
riesgos, concreción del riesgo no evitado en un resultado.
Imputación a la propia víctima o un tercero. El medico no puede imponerle la aplicación
del tratamiento a un paciente de cáncer. Si mi hijo le tira por un barranco no se le
imputara al padre, sino que al profesor.

Tema 6: La antijuridicidad de la conducta típica. Las causas de

justificación (I)
El delito se divide en dos grandes categorías: injusto (la infracción de una norma de
conducta y no cumple, prohibición o mandato, alguien se desvía, para ver si ha habido
esta infracción era realizar un análisis de tipicidad, si una conducta es típica habrá
antijuridico, pero no es siempre es así, la conducta estaría legitimada, eso es lo que
analizamos en la antijuricidad es si el comportamiento típico está justificado o no, por
regla general no nos planteamos la cuestión. Las consecuencias son las mismas, no hay
un injusto penal, no se le puede castigar, pero tampoco se le puede imponer otro tipo
como las medidas de seguridad, el estado no le puede imponer una sanción) y
culpabilidad.
Cuáles son las causas de justificación:
 La legítima defensa (art 20.4), cuando la norma prohíbe una determina conducta
nos lo dice cunado no sea necesario para defenderte o defender a otro, si es ese
el caso el comportamiento es correcto y no hay imposición de pena.
 Estado de necesidad (art 20.5), a veces alguien asume determinados sufrimientos
en beneficios de los otros. Dar una patada a una morada ajena, no sería contraria
a la norma.
 Cumplimiento de un deber (art 20.7), a veces realizamos una conducta típica, la
policía da un porrazo esta cumplimiento con su deber y la conducta no sería
antijuridica.
 Ejercicio legítimo de un derecho (art 20.7), Defender el derecho al honor, por
ejemplo.
 Consentimiento. Entre la tipicidad vs la antijuricidad.
 Causas de justificación en parte especial (aborto). Causas de justificación para
determinados delitos. El tipo penal remite a otra ley, no se puede aplicar a todos
los delitos solo al aborto, no siempre son causas de justificación generales

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 Zeñor Montaigne

Para que haya un injusto es necesaria la tipicidad, pero si se da un contexto especial no

tendríamos una conducta contraria al derecho, no podríamos imponer una sanción. Si
alguien pasa por la calle y una persona le amenaza con un cuchillo. No es lo mismo la
causa de justificación, ese comportamiento podría ser incorrecto, pero en un contexto
concreto no.
Análisis en profundidad de la Legitima defensa (art 20.4 CP)
Responsabilidad penal= culpable.
Están exentos de responsabilidad criminal:
4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión
ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se
reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Es
necesario defenderse.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. No provocar la
acción.
Si alguien te agrede puedes defenderte, pero con límites. El fundamento de esto, porque
nos da ese margen del CP, dañar más de lo que podemos salvar. El fundamento es
doble, tiene que ver con dos ideas, el agresor crea la situación y es responsable de
provocar la agresión y mientras se defienda con todo lo que haga falta para evitar la
agresión la responsabilidad es del agresor, el estado de necesidad es que no hay un
sujeto responsable en el estado de necesidad. La legítima defensa está limitada al
agresor. El sujeto que está siendo agredido no solo protege sus derechos o de otra
persona, sino que protege al derecho y está amparado por él, por eso se le ofrece esas
posibilidades tan altas. A la hora de valorar la acción de escapar, la huida no es una
opción puede huir, pero puede protegerse. La legítima defensa el autor es responsable
de la acción de la agresión.
La legítima defensa tendría estos tres requisitos objetivos:
1. Agresión ilegitima
2. Estado de necesidad
3. Falta de provocación
Pero falta los elementos subjetivos de que el sujeto debe de actuar en defensa debe de
ser consciente de la agresión ilegitima y lo repele.
El que obra en defensa de la personas de los derechos o bienes para nosotros o una
tercera persona. No se trata de que uno busque su propia supervivencia, sino que puede
proteger a un tercero. La legítima defensa es válida solo para bienes jurídicos
personalísimos individuales y no colectivos o estatales. De aquí los requisitos:

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 Zeñor Montaigne

 Agresión ilegitima, es un requisito esencial de la legitima defensa, es un

presupuesto factico es que haya una agresión. El legislador nos da una serie de
datos para entender una agresión ilegitima. En caso de defensa de bienes ataque
que constituye un delito y provoca a la bienes jurídicos un grave peligro de
deterioro o perdida inminente. La jurisprudencia no ha hablado de forma clara
sobre el primer punto, delito entendido por el art 10 CP, pero hay una segunda
posición de que el delito de agresión ilegitima exige el elemento de
culpabilidad.

Ejemplo: paseo y alguien me intenta pegar, da la casualidad de que es un niño,

si es estamos en la primera interpretación, aunque el niño no me vaya a matar
estaría amparado por la legitima defensa. Un niño no tiene responsabilidad
penal, no estaría amparado por la legitima defensa en la segunda interpretación.
El estado de necesidad defensivo, puedo causar un mal, pero no puede ser
mayor. Hay debate si cabe por delitos dolos o imprudentes. Si la agresión no es
delictiva no cabe legítima defensa, si algo nos puede hacer daño, pero no es
delictivo no se puede amparar en la legitima defensa. Además, debe de ser un
delito que ponga en grave peligro nuestros bienes jurídicos teniendo que ser
actual e inminente. Esto significa que la legitima defensa solo es válida para
retener la lesión mientras que dure y no ampara el derecho de retorsión, Esto
hace complicado determinar cuándo es legítima la defensa como la de defensa
de la propiedad. También puede pasar con el delito de acoso. Esto es significa
que si el bien esta perdido y ya no hay nada que defender y no se puede aplicar
la legitima defensa. La legítima defensa no pide que haya éxito. Lo que viene a
decir el CP es que si hay una agresión ilegitima te puedes defender.

 Estado de necesidad, lo necesario para defenderse, si tienes que causar más

daño para salvarte lo puedes hacer. Si te defiendes tienes que escoger la menos
lesiva, pero para defenderte. Si hay un forcejeo y cojo un arma, primero debería
amenazar y luego si viene disparar. Diferenciar dos supuestos: necesidad
abstracta y otra concreta.

– Abstracta: no es necesario defenderse, se debe de tratar igual que una

agresión ilegitima. Cuando inmovilizamos al agresor ya no falta
defenderse.

– Concreta: de ella depende de la situación del sujeto, el sujeto se debe de

defender y tiene que ser la menos lesiva.

Si es el único recurso para defender los bienes jurídicos no nos exige nobleza
para defendernos. Pero primero tendríamos que ver si hay alguna medida menos
gravosa. Es un requisito no es esencial.

 Falta de provocación: es una cláusula que evita el fraude de ley, requisito

subjetivo, para que se dé la legitima defensa es necesario los requisitos
objetivos.

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 Zeñor Montaigne

Si no se cumplen los requisitos, art 21 CP, en él se dan las circunstancias atenuantes

Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
Art 68: En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o
tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley. En el
se regula los eximentes incompletos, hay responsabilidad, pero atenúan. Para aplicar
este artículo es necesario que exista una necesidad abstracta y una agresión ilegitima.
Para ver la relevancia de esto, en el art de homicidio que está penado de 10 a 15 años. Si
concurre no todos los elementos, pero si los esenciales podemos aplicar el art 68,
pasamos de 10 años a 5 años. Por eso es importante distinguir entre los requisitos en los
que estamos.
(Pasar Isabel ) La necesidad racional es esencial para la legitima defensa, si alguien se
defiende cuando no hay necesidad abstracta provocaría un exceso extensivo. Si falta la
necesidad concreta tenemos un exceso extensivo, ha ido más allá de lo necesario, pero
se ha defendido, no podemos aplicar nunca el art 68 (incompleta solo se da en el exceso
intensivo o donde haya una provocación suficiente). En el intensivo no hay culpa
provocado por el miedo insuperable. Aunque haga falta que se den todos los requisitos
es importante que hay requisitos esenciales y no, después tendrá relevancia en una pena,
y en el excesivo el sujeto no sería culpable por el miedo insuperable.
Legítima defensa putativa: el sujeto está convencido de que estamos ante una
legitimación defensiva pero objetivamente nos falta los requisitos, pero la persona cree
bajo las circunstancias en las que esta, que hay una agresión ilegitima. Como la
tratamos, estamos ante un supuesto de error regulado en el art 14 CP, si el error es
invencible (cualquier persona razonable hubiera creído que estaba ante una situación de
legítima defensa) al sujeto no se le castiga, pero si estamos ante un error vencible (si se
hubiera parado a pensar en esos casos el art 14 lo trata como un erca tipo, como una
imprudencia. Se puede castigar y se puede determinar cómo errores de tipo o de
prohibición, se castiga como error de tipo). Se trata con la regla del error.
El problema inverso, se dan los elementos objetivos, pero no los subjetivos, se deben de
tratar como casos de tentativas, objetivamente el sujeto ha matado y se debe de resolver
en el art 16 CP. Alguien ha provocado un daño que pueda resultar beneficioso.
Art 5y 7 del art 20

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 Zeñor Montaigne

Tema 7
El que actúa con una causa de justificación no será penado, no hay un injusto, de partida
una persona que está en un Estado de Necesidad (20.5 CP), para evitar un mal propio o
ajeno realiza un daño para salir de dicha situación. El que, en estado de necesidad, para
evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber,
siempre que concurran los siguientes requisitos. Se deben de dar los tres requisitos, que
el mal realizado no se mayor al que se quiera evitar.
1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar (pura ponderación
de intereses)
2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto. Clausula parecida a la de legítima defensa.
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
Criterio especifico. Pensado para oficios riesgoso.
Igual que la legitima defensa hay un elemento subjetivo, el sujeto ha de darse cuenta de
lo que está haciendo. Los requisitos esenciales son :
Elementos objetivos positivos:
 Elemento objetivo positivo: situación de necesidad actual que no puede ser
resulta sin realizar una conducta típica.
 Elemento objetivo positivo: proporcionalidad
Elementos objetivos negativos:
 Elemento objetivo negativo: que la situación no haya sido provocada
intencionalmente. Si alguien ha provocado un estado de necesidad sin saberlo
puede seguir recurriendo al estado de necesidad. Ejemplo: un hombre que va a

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 Zeñor Montaigne

alta mar, su barco no está en las mejores condiciones y después se topa con una
tormenta.

 Elemento objetivo negativo: que el necesitado no tenga por su oficio o cargo

obligación de sacrificarse. Ejemplo: un bombero con un gran incendio.

Elemento subjetivo:
 Elemento subjetivo: conocimiento de la situación.

Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar (pura ponderación de
intereses). Al ser un estado de necesidad justificante el que sufre daño tiene el deber de
aguantarlo, por el deber de solidaridad amparado por la causa de justificación (ejemplo
darle un puñetazo a una persona que tiene una lancha para poder salvar a una persona
que se está muriendo).
El mal causado no es mayor sino igual que el mal a evitar, tradicionalmente es una
causa exculparle, porque el mal evitar debe de ser mayor que el mal causado (amparado
por el deber de solidaridad). Hay dos posiciones doctrinal que entiende que si el mal
causado es inferior al mal evitado no hay injusto y el sujeto se ha comportado conforme
al ordenamiento jurídico pero si alguien causa un mal que pretende evitar (dos
náufragos y bote salvavidas ) no se protege un intereses preponderante, en estos casos
sería una causa de exculpación es decir, conducta antijuridica pero no sería culpable
(ejemplo clásico de la tabla de arneades, el bote no aguanta el peso de ambos y uno
mata al otro para sobrevivir), no es punible pero es una conducta antijuridica. Otra
solución más moderna defendida por Mir Puig junto con otros autores en la que se
distingue entre situaciones de necesidad y su calificación y así habría un estado de
necesidad defensivo (un niño me quiere matar, lo mato es un estado de necesidad
defensivo/ Gemelos uno pone el riesgo al otro) , son aquellos donde el CP nos permite
causar un mal que el que se pretende evitar. Frente este estado está también el estado de
necesidad agresiva donde el sujeto no actúa para defenderse de un riesgo, sino que crea
un riesgo para evitar un mal (en estos casos solo se podría causar un mal inferior al que
se pretende evitar, en estos casos no bastaría con que el mal sea igual, sino que sea
inferior).
Estado de necesidad ofensivo: no tienes el deber de tolerar, no se habla de bienes sino
de males, hay un criterio cuantitativo
Situaciones específicas previstas por el ordenamiento jurídico se debe de aplicar esa
regulación específica como el trasplante de órganos.
El estado de necesidad se fundamenta con la ponderación siendo algo esencial, siendo a
veces muy complicado cuales son los intereses en juego, en una báscula siendo el mejor
ejemplo que tiene la jurisprudencia que son mulas de la droga que al no tener dinero y al
necesitar una operación para su hija le obligan a ser mula. Para salvar la vida de su hija
ha cometido ese delito. En estos casos se aplica un estado de necesidad incompleta
porque la jurisprudencia mete en la ponderación otro tipo de interés (si le dejáramos
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 Zeñor Montaigne

libre, tendríamos una vía de tráfico , por eso acaba tenido más peso la salud de los
ciudadanos) no se puede permitir para salvar la vida de una niña la salud de un país.
Hay que PONDERAR los MALES del caso concreto.
Los primeros objetivos sean elementos esenciales, proporcionalidad y situación de
necesidad actual que no puede ser resulta sin realizar una conducta típica.
Art 21 CP es un ejemplo.
La colisión de deberes, cuando alguien en una determinada situación debe de cumplir
más de un deber, pero no puede cumplir con todos los deberes. Son situaciones
específicas, en tiempo recientes se llama triaje, un médico no tiene suficientes
respiradores teniendo que elegir, como se resuelven este tipo de situaciones, hay que
cumplir con el deber de más peso (salvar a su hijo o a un extraño un padre), si todos
están en la misma situación (un padre tiene que escoger a que hijo salva) en estos casos
en el que los deberes son equivalentes se escoge el deber que tiene mayor posibilidad de
éxito, es decir basarnos en el criterio de racionalidad.
Cumplimiento de un deber (art 20.7)
No tenemos una regulación tan extensa, por esta razón la doctrina ha tenido que
desarrollar los suyos porque la ley no nos ofrece ningún criterio, siendo una cláusula en
blanco. Siendo los criterios:
 Legitimación
 Necesidad abstracta = exceso extensivo. Para cumplir el deber haya una
necesidad abstracta de delito para cumplir el deber, si no existiera esa necesidad
abstracta, debe de haber legitimidad.
 Necesidad concreta = exceso intensivo
 Falta de provocación. Si el sujeto no lo ha provocado
 Conocimientos. El sujeto debe de saber lo que está ocurriendo
Criterios generales para entender que hay una causa de justificación, teniendo que
adaptarlo a los deberes en concreto. Un ejemplo sería la fuerza policial (tiene que hacer
cosas que fuera de sus deberes serian punibles). En su regulación (uso de la fuerza por
la autoridad y sus agentes), se explica unos criterios como los de congruencia,
oportunidad y proporcionalidad. En cuanto las armas, solo se pueden usar si hay
racionalmente un grave riesgo tanto para el como para los ciudadanos. La jurisprudencia
ha creado requisitos para el uso de la violencia policial.
1. Sujeto autorizado, está legitimado .
2. El delito o reacción se haya producido en las funciones de su cargo.
3. Que sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad abstracta), sin violencia
no podría solventar la situación.
4. La violencia sea la menor posible
5. El medio menos violento
6. Art 5 es que se exige cierta proporcionalidad en la violencia (un policía no puede
matar a alguien si solo ha robado un tomate frito Orlando). Aunque para cumplir

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 Zeñor Montaigne

el deber hay que causar un daño y es desproporcional no está legitimado para

dicha actuación.
Puede haber situaciones en las que concurre la legitima defensa con el cumplimiento de
un deber, en esos casos la jurisprudencia aplica el cumplimiento de un deber que tiene
un requisito de proporcionalidad que la legitima defensa no tiene. Ejercicio legítimo del
derecho, ver si el sujeto ha actuado con legitimidad o no. Proporcionalidad.
El consentimiento del titular del bien jurídico (la tipicidad y las partes )
De siempre la doctrina asumido en algunos tipos penales si hay consentimiento en
algunos casos excluye la tipicidad. Pero tenemos muchos tipos penales, la posición
clásica es entender en esos casos como causas de justificación, pero cada vez hay una
tendencia superior que el consentimiento es una causa de tipicidad y no de justificación.
El CP no regula ni cómo opera el consentimiento. Solo tenemos dos reglas en la parte
especial, una de ellas está en el art 143 CP. Como hay consentimiento se castiga menos,
las razones de mantener este articulo son pocas, pero sin este articulo ayudar a matar a
una persona seria típico. En el ámbito de las lesiones tenemos el art 155, el que castiga a
alguien que la otra persona quería. No está castigado inducir que la otra persona se
dañe. Hay que entender que los tipos normales el consentimiento no es típico por eso el
legislador crea dos en la parte especial. Los requisitos para excluir la tipicidad serían:
 Consentimiento/ acuerdo
 Previo
 Válido (plenas capacidades, no sometido al engaño (error))
 Mínimo de Madurez
 Libre
 Forma de expresión del consentimiento (oral/escrito-expreso/tácito). Cualquier
forma es válida.
 El denominado consentimiento presunto (no confundir con el consentimiento
tácito, hay consentimiento sin decir) tiene que ver con situaciones donde están
en peligro bienes jurídicos de dos personas y la otra persona no puede dar su
consentimiento, Criterio de racionalidad en las actuaciones. Paciente que tiene
que optar un tratamiento más efectivo o no pero el paciente no puede dar el
consentimiento, el medico tiene que actuar bajo un criterio de racionalidad.
Pasar a Emma (10,11,20, justificar las decisiones, leer el caso, segunda lectura
subrayando y con un pequeño esquema). Tema 7 hasta

22
 Zeñor Montaigne

Tema 8 Culpabilidad
La culpabilidad presupone que hay un injusto, una conducta contraria pero el hecho que
sea un hecho antijuridico no provoca el castigo automático, sino que tiene que ser
culpable responsable de ese delito. Hay ciertas causas que nos impiden hacer culpable a
un sujeto. La culpabilidad siempre es un presupuesto de la pena (hay que justificar que
el sujeto es culpable, conducta antijuridica junto con responsabilidad). El fundamento
del juicio de culpabilidad desde un punto de vista jurídico, en este contexto es necesario
hacer una remisión a la evolución historia para saber cómo hemos llegado al concepto
que hoy conocemos. La primera gran concepción es la teoría clásica, en ella se nos
decía que todo lo objetivo forma parte de lo injusto y todo lo subjetivo forma parte de la
culpabilidad (vinculación psicológica del autor con el hecho). Si falta ese nexo
psicológico el sujeto no era culpable, era probar esa vinculación con lo sucedido en la
realidad con la cabeza del autor. Concepción psicológica (teoría clásica del delito V.
Liszt). Puramente descriptiva o fáctica. Comprobación de nexo o relación p. Dos
críticas , hay supuestos descriptivos en las que no hay una vinculación psicológica como
la imprudencia inconsciente, un sujeto no se da cuenta del hecho, en ese caso no hay un
nexo porque la madre por cansancio ha aplastado a su hijo, podemos reprochar a la
madre más responsabilidad. Pero además hay supuestos en los que hay un nexo, pero
aun si decimos que el sujeto no es culpable (ejemplo: matar por miedo insuperable).
Aunque hay un nexo en esos casos el sujeto no es culpable. Ejemplo: alguien se
defienda más allá de lo necesario, ese sujeto no es culpable porque actuó por miedo
insuperable. Esta teoría nos falla porque hay culpabilidad con o sin nexo, por lo que la
culpabilidad no puede depender del nexo.
Por eso, en el año 1907 la doctrina ha pasado de una concepción psicológica a una
normativa, la culpabilidad es reproche y no un nexo psicológico, alguien es culpable
cuando le podemos reprochar, sabe lo que hace y le podemos exigir un comportamiento
distinto, porque si es inexigible no le podemos culpar (ejemplo; deber de socorro). Se
convierte en un juicio de valoración la culpabilidad, a partir de su elemento típico

23
 Zeñor Montaigne

valoramos su comportamiento si es reprochable o no. El finalismo acepto esta

concepción. Concepción normativa: reprochabilidad del sujeto. La evolución con la
doctrina final de acción.
En los años de 1970, se desarrolla la concepción funcional (Roxin) de tal manera que
hay supuestos donde le comportamiento fuera reprochable, pero en condiciones tan
especiales donde no tiene sentido imponer una pena. Hay una vinculación con la teoría
de la pena junto con la responsabilidad por poner en entredicho la norma. Vinculación
de culpabilidad con necesidad, entiende que el sujeto se hace responsable, la aplicación
de una pena, además de haber info una norma penal pero también de que haya puesto en
cuestión a la norma. Un loco con un brote psicótico. Para poner una pena perecedor de
reproche y castigarle. Tenemos tanto el reproche, pero aun así de acuerdo con los fines
de la pena no merece castigar, imprudencias muy leves. Puede haber casos de que no se
exima la culpabilidad, pero entendemos que su culpabilidad es menor, castigar menos al
sujeto, ya que la culpabilidad es graduable.

Contenido y estructura de culpabilidad

Existe cierto acuerdo sobre el contenido y estructura de culpabilidad, sobre todo y tener
claro que la culpabilidad no está formulada de forma positiva, sino nos dice los
supuestos en los que no hay culpabilidad penal. Los supuestos son los siguientes, el
primero es la imputabilidad, distinción por parte del ordenamiento entre sujetos
responsables penalmente y cuales no, hay que tener ciertas capacidades mínimas, sería
un presupuesto general. Además de la imputación es necesario que haya dolo o
imprudencia para responder de un hecho delictivo, al saber que estaba haciéndolo mal o
sabía que debía haber tenido responsabilidad. Se dará un error invencible de tipo que
excluye la responsabilidad (CP no permite mantener relaciones sexuales con menores de
16 años, cuando el menor engaño a la otra persona). Otra cosa es que desconozcamos la
norma y no el hecho (ejemplo puede que yo sepa que estaba manteniendo relaciones
sexuales con un menor, sino que mi error es lo que prohíbe la norma, al no tener
conocimientos de dicha norma). Conocimiento o posibilidad de conocimiento de la
antijuricidad, se excluye con el error invencible de prohibición o mandato. Por último,
puede haber situaciones que, aunque el sujeto fuere conocedor hay situaciones de
inexigibilidad la principal causa es el miedo insuperable, si tememos por nuestra
supervivencia no se le aplica la culpabilidad
No son lo mismo las causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad) que
hacen que el comportamiento sea correcto y sea amparado por el ordenamiento mientras
que la causa de exclusión de culpabilidad se hace algo incorrecto se inflige la norma,
pero a pesar de ello no se le castiga, lo cual tiene consecuencias. Una cosa importante en
diversos manuales el dolo y la imprudencia lo tratan como tipos subjetivos, esa es la
posición dominante. Resolver los casos: Imputación objetiva, subjetiva, dolo o
imprudencia y después imputaciones.

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 Zeñor Montaigne

La culpabilidad y la peligrosidad (medidas de seguridad y prevención) son presupuestos

diferentes de sanciones diferentes, la culpabilidad está vinculada con la pena. Si
tenemos un injusto culpable, eso nos lleva a imponer una pena. Si el injusto no es
culpable, pero hay peligrosidad, en ese caso podemos imponer una medida de seguridad
o en el caso de los menores una medida educativa. La culpabilidad siempre conllevara
una pena. Sin culpabilidad no hay pena.
 Injusto: culpable = pena
 Injusto: peligrosidad (en virtud de lo que ha pasado se crea que se repita la
situación, existe la posibilidad de repetición del hecho antijuridico) = medida de
seguridad, solo se puede imponer además de presentar una situación típica y
antijurídica que sea peligro.

La imputabilidad (Están exentos de responsabilidad criminal:)

Se debe de entender como la capacidad para ser culpable o responsable. El primer
supuesto que tenemos es el de excluir la culpabilidad con la imputabilidad, el mejor
ejemplo es el art 20.1 CP de la anomalía o alteración psíquica de una intensidad
relevante. La definición tiene dos elementos el factico (tener una anomalía o alteración
que puede afectar a la capacidad). El segundo elemento es el normativo, esa anomalía
impida el comprender el hecho. Lo relevante no es el dato sino la consecuencia
normativa, en la que el sujeto no se le puede tratar como un igual ya que le faltaba la
capacidad de comprensión. Que no sepa que sea antijuridico o no pueda comprenderlo .
Los ejemplos son:
 Oligofrénicos
 Esquizofrénicos.
 Tumores/ Demencia senil

Hay un funcionamiento anormal del cerebro y ese es el elemento factico, faltaría el

elemento normativo.
Supuesto 1 Art 20.1
El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o
alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
Entra dentro también el trastorno mental transitorio, que se piensa anomalías psíquicas
puntuales, por determinadas circunstancias un medicamento le impulsa tener
comportamientos agresivos. No son permanentes en el tiempo, si simplemente lo

25
 Zeñor Montaigne

dificulta, pero el sujeto tenía la capacidad para saber que iba en contra de derecho no se
aplicará.

Supuesto dos
Intoxicación plena (esto significa que intoxicaciones parciales no sirven, que le impida
al sujeto la compresion de sus actos) y síndrome de abstinencia (dependencia de tales
sustancias), el sujeto bajo la sustancias toxicas o por el “mono” realiza actuaciones
antijuridicas por su situación. El presupuesto factico por su dependencia, para poder
excluir la culpabilidad está en el elemento normativo, que le impida comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión.

Supuesto tres
Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia (art 20.3), presupuesto
factico el que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. Se podría aplicar a los
psicópatas primarios.
En el Momento de la Impugnación (Actio Libera in Causa)
Hacer responsable en un momento previo, porque, aunque no lo hizo el acto era
previsible, son esos supuestos. Se aplica solo en el supuesto 1 y 2. En caso de trastorno
mental transitorio o intoxicación total o síndrome de abstinencia.
Art 20.1:
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el
sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su
comisión.
Art 20.2:
Sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya
sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su
comisión
Ejemplo: Alguien toma un medicamente que puede provocar furor homicida salvaje y
quema la facultad. Si el incendio coincide con el trastorno mental transitorio al sujeto no
se le puede hacer culpable. En sus días de comprobación no va y quema la facultad. Se
aplica la libera in causa, el momento previo. Se dan en situaciones que no se prevé y lo
debió de hacer o por mala fe. Te tratamos como si fueras imputable porque tenemos en
consideración los momentos previos con propósito, con conocimiento.
Imputabilidad sobrevenida es delito art 60 (NO CAE EN EL EXAMEN), ver art 10,5 y
12
La minoría de Edad (art 19 CP)

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 Zeñor Montaigne

Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a

este Código.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con
arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.
Hasta ese momento no es culpable igual que el resto, no son culpables no les aplicamos
penas y no los tratamos igual que un adulto. El CP no dice con qué criterios tendrá la
responsabilidad del menor, sino que se remite a la LO 5/2000. Por debajo de los 14 no
hay responsabilidad penal, solo a partir de los 14 entran en un listado penal. Si hay
castigo la finalidad de estas será educativa, pero hay una separación tajante. Los
menores de edad van por una vía distinta. Depende exclusivamente de la edad

Tema 9 La responsabilidad subjetiva Dolo e Imprudencia.

La responsabilidad subjetiva en el CP
Art 5 y art 12, además del art 10 tenemos solo dos artículos
No hay pena sin dolo ni imprudencia, a ninguna persona física se le puede penar si no
actuado con dolo o imprudencia, no es una formulación, es el principio de
responsabilidad subjetiva. El art 12 nos única que lo que está castigando es solo la
modalidad imprudente si esta ese delito en la parte especial. Esto se hace en muy pocos
delitos, la mayoría es si existe dolo o imprudencia. Entre dolo y la imprudencia hay dos
diferencias básicas:
1. El dolo se castiga más que la imprudencia, es más grave.
2. El dolo siempre se castiga mientras que la imprudencia solo en algunos
supuestos excepcionales, cuando expresamente el CP lo indique.
3. La imprudencia se castiga de forma excepcional

El dolo es la modalidad de responsabilidad subjetiva más grave que siempre se castiga,

el concepto de dolo, el código penal no da un concepto de dolo, solo nos dice que es la
modalidad más grave y siempre se castiga. Hay un artículo importante que es el art 14
apartado 1, un error sobre lo sucedido excluye el dolo, esto no nos dice que es dolo,
pero nos dice que no hay dolo sin error.
Definición tradicional como conocer y querer los elementos del tipo penal, si el
domicilio provoca un riesgo con resultado. Elementos: a) intelectual o cognitivo b)
elemento volitivo.

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 Zeñor Montaigne

En los últimos tiempos, se ha generado una definición moderna es una decisión de

realizar el tipo a pasar de su representación. Si el sujeto se representa los elementos o
requisitos del tipo el elemento volitivo es superfluo, basta con la representación y la
voluntariedad.
Definición moderna: solo como decisión de realizar el tipo a pesar de su representación.
Si el sujeto se representa los elementos o requisitos del tipo el elemento volitivo es
superfluo. Remisión a la teoría del dolo eventual.
Clases de dolos.
 Dolo directo o de primer grado (intencional coincide con la intención del sujeto).

 Dolo de segundo grado o Consecuencias necesarias: consecuencias seguras o

con una alta probabilidad, ya no es lo que persigo, pero sé que es una
consecuencia necesaria de lo que estoy haciendo, va a suceder (grupo de
terroristas, que solo quieren matar al político, pero la bomba matara también al
chofer).

 Dolo eventual: consecuencias posibles: duda o incertidumbre. Frente al dolo

directo, hay consecuencias necesarias, junto con probabilidades altas y habría un
dolo eventual que es de consecuencias posibles no sé qué consecuencia tendrá,
pero lo sigo haciendo.
Prendo fuego sin tener en consideración la influencia por representación es donde se nos
plantean los problemas.
Estas clases de dolos: (mismo tratamiento para los diferentes dolos, pero el dolo
eventual es más problemático porque está al límite de la imprudencia). El dolo exige
prueba porque si no se pueden probar haría falta prueba de cargo.
Dolo eventual: es una situación donde el sujeto presenta el hecho típico, pero con
incertidumbre de lo que pueda pasar. Dolo o imprudencia nos lleva conclusiones
diferentes. La doctrina y la jurisprudencia manejan tres teorías:
 Teorías volitivas: el elemento esencial es el elemento volitivo (consentir,
aceptar, asumir, el resultado o el hecho típico). El sujeto acepta el resultado y lo
consintiente. Lo importante es la relación volitiva, si actúa sin saber las
consecuencias y lo acepto. En mayor desuso, asumen el resultado

 Teoría cognitiva: el elemento esencial es el elemento intelectual. Dicen que lo

esencial es el elemento intelectual, lo que el sujeto se representa en la situación
sin ningún tipo de error. Si hay error con la magnitud con las consecuencias
estaríamos ante una imprudencia. Ejemplo: los abusos sexuales a menores de 16
años, si la persona piensa que puede tener menos de 16 ese conocimiento con
dudas representa un solo eventual, pero si el sujeto piensa que la mujer no tiene
menos de 16 se castiga los abusos sexuales imprudentes.

28
 Zeñor Montaigne

 Teorías ecléctica: tomarse en serio el riesgo o la realización del tipo. Contar con/
confiar en. Mas que el resultado es el hecho, si se tomaba en serio de la situación
creada, pero si no se lo toma en serio esos serían los casos de imprudencia. Se
suele utilizar un criterio de confiar en o contar con. Asumen el riesgo. Si
adelantas por una curva con poca visibilidad y hay un choque, las efectivas lo
importante es si se ha tomado en serio la situación
Hoy en día la teoría dominante es tanto las cognitivas como las eclécticas porque las
teorías volitivas tienen dos problemas:
1. Esta teoría privilegia demasiado a los optimistas o temerarios. Si el sujeto no se
toma en serio o si siempre piensa que todo va a salir bien siempre se castigaría
con imprudencia y no dolo. La distinción entre la volitivas y cognitiva es en el
tema de la confianza.
Confianza:
 Volitivas: defiende o apoya demasiado a las situaciones irracionales.
 Cognitivas: no tiene un conocimiento completo de la situación, las confianzas
irracionales no las aceptan solo las confianzas que están asentadas.

Cualquier teoría se pueden aplicar, el CP no nos indica una en concreto. Pero desdela
sentencia de 23-4-1992 ha abandonado el TS la teoría volitivas.
Algunos problemas específicos en el Dolo
El dolo en omisión: si un padre no rescata a su hijo que esta en peligro y no actúa ha
cometido un dolo omisivo.
El error en la persona o in persona: cuando alguien tiene un error sobre la identidad de
la persona. La identidad de la persona no es importante para el DP, el sujeto representa
perfectamente en el tipo penal. Si alguien quiere matar a Felipe VI y mata a otro
parecido, al sujeto solo le castigamos por homicidio y tentativa. La regla general el error
en persona es irrelevante solo en casos especiales sobre que la identidad es importante.
El error en el objeto: si una persona caza y en unos matorrales hay algo parecido a un
jabalí y en realidad había una pareja en los matorrales, ese error es relevante porque n es
matar a otro si no que se representa matando a un animal en vez de unas personas. Estos
casos se tratan de si el error es vencible (14.1 CP) se castiga por imprudencia si el error
es invencible no se castiga, por lo que no hay responsabilidad penal.
El error en el golpe o aberratio ictus. Concurso ideal tentativa dolosa + delito
imprudente (siempre que el resultado sea provocado imprudentemente). Diferenciar de
casos de dolo alternativo. Alguien quiere realizar un delito contra alguien y en la hora
de realizar el delito acaba afectando a otra que no se había previsto. Un asesino que
quiere matar a B dispara y al final mata a C. B hay dolo, pero no es consumido y C ha
realizado el resultado, pero no hay dolo. La solución se da en el concurso ideal:
 Tentativa de matar a B
 homicidio imprudente de C

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 Zeñor Montaigne

El dolo en los delitos de resultado: el error en el proceso causal o en la dimensión del

riesgo. Casos donde el sujeto se representa de una forma de cometer un delito y acaba
consiguiendo el resultado de una forma diferente a la de respecto a la que tenía un error.
A quiere matar B que está en rio, la tira y en vez de ahogarse el vecino se desnuca. En
vez de una tentativa de homicidio, estaríamos ante una homicidio imprudente.
Supuestos de consumación retrasada y de consumación adelantada. La errónea doctrina
del dolus generalis. El sujeto acaba cometiendo el delito, pero mata en un momento
antes o después de lo que el pensaba. Se resuelve con el dolus generalis, hay alguien que
quiere matar a una persona y cuando cree que está muerta la entierra, pero en la autopsia
el sujeto no estaba muerte. El sujeto ha actuado con dolo y no lo consigue de ahí la
tentativa y cunado la entierra es ahí cuando la mata. Hay que diferenciar, por un lado,
castigamos la tentativa y después en la segunda parte castigaremos con un homicidio
imprudente.
Nunca podremos castigar por dolo si tiene un error sobre la situación, excluyendo la
posibilidad de castigar por dolo.

La imprudencia:
La imprudencia es siempre un supuesto de error vencible de tipo. Al sujeto lo que le
reprochamos es que tenía que ser más diligente al deber de cuidado. Una persona
cuidadosa no lo hubiera ocurrido.
Elemento esencial: la infracción de un deber. Se reprocha al sujeto no haber sido más
cuidadoso, atento o diligente:
A) Haber realizado una acción peligrosa
B) No haber planificado de forma cuidadosa una actividad peligrosa.
C) Imprudencia por asunción. Quien no sabe conducir y coge un coche. Una
actividad por la cual uno no estaba preparado.
Castigamos a pesar del error, porque ha infringido su deber de cuidado . Un error
médico. Para que haya dolo me tengo que representar actuando, pero si una
imprudencia.
La imprudencia y resultado I: Determinación de la infracción del deber de cuidado.
Solo podemos castigar aquel que haya infringido el deber de cuidado.
Los criterios:
 Previsibilidad objetiva: (perspectiva de un sujeto dispuesto a cumplir con la
norma de cuidado). Relevantes conocimientos especiales. Si una persona

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 Zeñor Montaigne

razonable en esa misma situación hubiera previsto la situación y hubiera o no

comprobado que algo así se podría prevenir. El resultado debía ser previsible.

 Riesgo permitido: se autoriza a realizar actividades de forma cuidadosa. Reglas

jurídicas extrapenales y lex artis. La actividad esta estrictamente regulada,
situación estándar o una situación que no se corresponde con la estándar. Lex
artis es un estándar técnico, mientras el medico actúe a través del estándar todo
ira bien.

 Principio de confianza. Cuando hacemos cosas el riesgo que generamos puede

depender de terceros. En principio podemos contar en que se van a comportar
conforme al derecho, salvo por sus faltas de capacidades o indicios objetivos
concretos de que esa persona no va a cumplir de forma correcta.

Imprudencia y resultado II: imputación del resultado a titulo de imprudencia.

 No se castiga la tentativa, la imputación de resultado tenga especial importancia
en este ámbito. El criterio del fin de protección de la norma de cuidado
(realización del riego no permitido). Fin de la protección de la norma de
cuidado, si estaba la norma para evitar ese tipo de resultado no lo podremos
imputar.

 El criterio de la conducta alternativa adecuada al derecho. Se trata de ver y

comparar si la conducta del sujeto y la conducta que tendría que haber realizado.
Si el resultado hubiera sido igual no podremos imputar el resultado.

 ¿incremento del riesgo? Hay un sector de la doctrina que cuyo pilar es Claus
Roxin, cuando hacemos la comparación entre la conducta del sujeto y la
conducta adecuada, Roxin dice que basta con que haya un incremento, pero en
España no se sigue este método. Ejemplo: un médico que tiene que hacer una
operación muy complicada, el doctor comete un fallo y el medico se ha
comportado de manera imprudente. Cual hubiera sido el resultado si el medico
no hubiera cometido el error, sabiendo que la operación conllevaba un gran
riesgo de por sí.

Clases de imprudencia
Clasificación legal (diferencia cuantitativa):
 Grave: la profesional como modalidad de grave (lex artis especifica).
Cuando la falta de cuidado es muy intensa. Sujeto además del deber de
cuidado ha infringido una lex artis especifico como profesional. La
imprudencia profesional y de profesional, casos en los que aun siendo

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 Zeñor Montaigne

profesional se cualquier persona lo podría haber cometido. Además de eso

conlleva a una suspensión de profesión.

 Menos grave: (homicidio y lesiones). La falta de cuidado no es tan intensa.

Se castiga de forma excepcional.
Clasificación doctrinal:
 Consciente o con representación. El sujeto se da cuenta que lo que va a hacer es
peligroso pero su error es que tiene la situación controlada pero no es así, peca
de optimista. Sobrevalora sus capacidades. Adelantamiento en una curva con
poca visibilidad, el sujeto piensa que podría controlar la situación. Aquí es
donde se nos presenta con el dolo virtual.
 Inconsciente o sin representación. No se da cuenta que crea una situación de
riesgo, no ha tenido en la cabeza esa situación.

La regulación de la imprudencia en el código penal español

Sistema de números clausus: art 12.
Combinaciones entre dolo y imprudencia
Preterintencionalidad: delito base doloso + resulta imprudente
Ejemplo típico: lesiones dolosas que desembocan en una muerte no prevista.
Comportamiento imprudente:
1. Lesiones dolosas
2. Homicidio imprudente

El error
Concepto: representación que no se corresponde con la realidad. No representación o la
representación falsa o inequívoca. El sujeto no se representa correctamente, puede ser
porque el sujeto no se ha planteado que pueda suceder ese hecho o tiene un idea
equivocada. Tenemos que ver como trata el ordenamiento español trata el error.
Clases:
El Código Penal Español trabaja con distinciones
 Error de tipo: situaciones donde el sujeto no se representa alguno de los
requisitos de tipo penal. El hecho de que una relación sexual una de las partes
tenga menos de 16 años.
 Error de prohibición: el sujeto se representa el hecho de tipo penal pero su error
es que sea antijuridico. Se representa, pero no cree que sea contrario al
ordenamiento jurídico. El hecho de que piensa que mantener relaciones sexuales
con una menor no sea delito menor que 16.

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 Zeñor Montaigne

Es más duro el error de prohibición con el de tipo, no podemos confundir con la

distinción de hecho y de derecho porque puede haber errores jurídicos que sean errores
de tipo. Esto sucede porque en los tipos son complejos. Los errores de hecho y de
derecho puede ser de tipo o de prohibición.
 No se corresponde con la distinción error de hecho/ error de Derecho
Clasificación legal del error en el CP
 Error de tipo: art 14.1 y 2 (circunstancia agravante) CP
 Error de prohibición: art 14.3 CP
Cuando hay error de tipo siempre va haber un error de prohibición.
El error de tipo en el CP y su tratamiento
Error sobre algún elemento del tipo
Art 14.1: El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal
excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y
las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.
Si el sujeto tiene algún error del tipo, pero con un mínimo de diligencia no podría haber
superado el error esos casos no se castigan. Errores invencibles son aquellos que aun
con diligencia no podrían evitarse. El error vencible solo si hay una modalidad
atenuante no se castigará. Pero el error invencible no se castigará.
Error sobre agravaciones
Art 14.2 El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una
circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
Ejemplo: robo un Picasso que creía que era una réplica, pero era verdadero, el sujeto
tiene un error, el 14.2 nos dice solo podemos aplicar el error básico. Si hay un error
sobre una agravación no se podrá apreciar esa circunstancia agravante.
El error de prohibición: supuestos en el que actúan con dolo los sujetos, el error es que
su comportamiento es antijuridico. El dolus malus, puede ser dolo o conocimiento
antijuridico.
1. Error juris nocel (art 6 CC), nos indica que, aunque no conozca la ley la ley se
aplicara el que comete un hecho en error invencible está haciendo antijurídico
que no depende de su error. Es una exigencia del principio de culpabilidad para
penar alguien debe tener la posibilidad que sepa que lo que ha hecho es contrario
al derecho.
2. El principio de culpabilidad exige que el sujeto tenga la posibilidad que lo que
ha hecho ha sido antijuridico. Lo que hace el CP es que nos dice que no tiene
sentido que aquel que ha cometido un delito sin saberlo la pena no tiene sentido
y no la podemos aplicar.
3. El conocimiento de antijuricidad la doctrina dominante basta con el sujeto sepa
que esta haciendo algo en contra el derecho, sepa que sea contraria al Derecho.

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 Zeñor Montaigne

Para verificar que hay conocimiento sirve con que haya un conocimiento con
dudas. Lo único que se exige es conocimiento con dudas, no tenerlo claro.
Algunos ejemplos:
 Personas de socialización extraña. Señor mauritano que se casa con una niña de
14 años y mantiene relaciones sexuales.
 Cambios legislativos rápidos. Antes no se consideraba violación en el
matrimonios.
 Ámbitos de conocimientos especializados de personas no especialista. Ámbitos
económicos
Tratamiento legal (art 14.3 CP)
 Error vencible: atenuación de la pena en uno o dos grados. Si el sujeto se
encuentra en error de prohibición no sabe lo que esta haciendo no esta obligado
por la norma pero con una mínima diligencia lo podría haber evitado la pena se
atenúa en uno o dos grados.
 Error invencible: Exclusión de la responsabilidad criminal. Siempre lleva a
irresponsabilidad penal.

Art 202 CP: Morada ajena, error invencible no se castiga, pero en un caso de error de
tipo, entro a una tienda de campaña, es un error de tipo vencible nos lleva a la
impunidad porque no existe una modalidad imprudente. Si es un error de prohibición,
una comuna en la que no hay propiedad y se mete a una casa, se castiga en caso de que
fuera un error vencible o atenuada.

Clases de error
 Error de prohibición/ error de mandato.
 Error de prohibición directo/indirecto. Error sobre la existencia o los limites de
una causa de justificación. Error de prohibición indirecto cuando el sujeto se
cree que está amparado por una causa de justificación, pero verdaderamente no.
Se aplica el art 14.3

El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación.

El sujeto tiene un error sobre la situación justificante se cree erróneamente que está en
un caso de legítima defensa. Lo tratamos según varias teorías al no haber una regulación
especifica en el CP español. Error de tipo o algo equivalente al error de prohibición.
 Teoría estricta de la culpabilidad. Estos casos de errores deben ser tratados como
errores de prohibición.
 Teoría restringida de la culpabilidad. Entienden que es un error de tipo. Doctrina
dominante.
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 Zeñor Montaigne

 Tesis eclécticas, el error no es de tipo sino de prohibición, pero deberá

resolverse por el error de tipo del art 14.1 CP
 La jurisprudencia y su posición es que cuando hay un error sería una lesión
dolosa y se aplica el art 14.3.
Contenido y estructura del juicio de culpabilidad
 Imputabilidad o capacidad de culpabilidad --- Inimputabilidad
 (Dolo e imprudencia) --- error invencible de tipo
 Conocimiento o posibilidad

Miedo insuperable
 Art 20.6 ª: el que obre impulsado por miedo insuperable
 Elementos de la eximente de miedo insuperable
– La amenaza de un mal (de forma directa)
– Una respuesta desproporcionada a dicha amenaza (si responde de forma
proporcionada estaríamos ante una causa de justificación); y
– Que dicha respuesta sea consecuencia de una alteración psíquica
producida por el miedo. Se ponga en marcha los mecanismos
neurológicos.
 La causa del miedo es un mal que amenaza al sujeto de manera directa, en su
propia persona, o indirecta, en otras personas a las que se siente vinculado
Miedo una emoción que puede excluir la culpabilidad, el miedo no se puede controlar,
pero no hay otra emoción que pueda bloquear la motivación y generar la intensidad del
miedo. El miedo es graduable aplicando el art 68 en relación con el art 21.1 con la
eximente incompleta.
La exigibilidad como causa general de exclusión de la culpabilidad . Es un criterio
general que puede ser tenido en cuenta para eximir el delito.
 Delitos imprudentes. Conduciendo le dicen que van a tener un hijo, el conductor
se queda bloqueado y tienen un accidente.
 Delitos omisivos: hay que hacer algún comportamiento, 145 CP.

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 Zeñor Montaigne

Tema 10: Formas imperfectas de ejecución del delito

Excusa absolutoria 268 CP
Se puede condicionar la punibilidad, por un lado,
 Tenemos las condiciones objetivas de punibilidad, si se da el hecho no se puede
castigar. Tipo de garantía y tipo injusto. Ejemplo: art 259.4 CP. Si puedes pagar
la deuda no hay delito. No se cumple la condición de que no pueda pagar mi
deuda. Sea dado todos los requisitos.
Por otro lado, tenemos:
 Excusas absolutorias, sucede con delitos fiscales en el art 305.1 y 4. Pago mis
deudas, y regularizo mi situación.

Autoría y participación
Un delito puede ser consumado de forma colectiva, y será eso lo que veremos el día de
hoy.

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 Zeñor Montaigne

El modelo Código Penal Español

Concepto restrictivo de autor
 Parte de una interpretación restrictivo de autor, no todo sujeto será autor del
delito, sino que será el protagonista. Hay algunos que debe de tener un
competencia preferente. Distinción entre autores y particulares. Los partícipes
responden en relación con la conducta del autor (responsabilidad accesoria). El
hecho se le imputa al autor o a los autores y llega la responsabilidad de forma
accesoria a los partícipes.
Concepto unitario o extensivo de autor
 Todo interviniente es autor. No se distingue entre autores y participes. La mayor
o menor relevancia de la intervención como una cuestión de determinación de la
pena.
Formas de autorías (art 28 CP)
 Autoría directa: quienes realizan el hecho por si solos.
 Autoría mediata: quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven
como instrumento. El hecho es realizado a través del otro como un instrumento.
Ejemplo: hay un hombre atrás y un instrumentos, sus actos recaen en el hombre
de atrás.
 Coautoría: quienes realizan el hecho conjuntamente. Son supuestos donde el
hecho se realiza de forma conjunta, reparto funcional de tareas. Mientras que
uno amenaza, el otro roba el dinero. Podría darse una coautoría mediata.

Autoría mediata
Hay un autor mediato que se sirve de otro como instrumento y es básico esa idea de
instrumentalización.
 Estructura: Hombre de atrás (autor mediato) --- instrumento. Básica la idea de
instrumentalización.

 Mediata engaño: error de tipo el instrumento no se representa que está haciendo

una conducta tipificada. Ejemplo: provoco una situación con la que una persona
tenga una perspectiva distinta a la realidad. Error sobre los motivos son
irrelevantes, lo relevante son los hechos. Hay un tema discutido en la doctrina el
autor mediato actúa con dolo y el instrumento actúa por imprudencia, en
principio, aunque es discutido entra dentro porque la autoría mediata si el otro
instrumento es culpable de su error es el mismo el responsable. Para que hay
instrumentalización no le podemos imputar la responsabilidad. El otro toma
decisiones erróneas porque ha sido instrumentado.

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 Zeñor Montaigne

 Mediata coacción: se coloca en una situación de exigibilidad por una actuación.

Taxista obligado a conducir a 200 por hora amenazado por un terrorista. El
sujeto de atrás a provocado dicha situación.

 Mediata personas no responsables. Inducimos a una personas no imputable a

cometer un delito. En caso de menores de 14 años la cosa está clara pero no en la
situación de personas semi imputables donde no habría una autoría inmediata.

 La cuasi-autoría mediata (el instrumento es la propia víctima). Ejemplo: el error

debe de venir sobre los hechos no de los motivos. Ejemplo: suicidio conjunto,
pero el que lo propone no lo hace. El error sobre el HECHO no sobre los
MOTIVOS. Apuntar a una persona para que el otro se corte un dedo. Inducir a
un no responsable un hecho no permitido.

Coautoría
Lo que hacen los otros autores es como si lo hiciera yo mismo, si alguien apunto con
una pistola y llevan una agresión sexual, se imputa recíprocamente. Es como si el otro
fuera mi representante, puede haber supuestos de coautoría donde no todos sean
coautores, por ejemplo; en el supuesto del robo, el que vigila cuando viene la policía no
seria coautor, aquel que realiza algo esencial en la fase ejecutoria, el que ejecuta parte
del delito, no todo, pero si debe de participar en la fase de tentativa, la jurisprudencia lo
denomina una realización relevante del hecho, solo puede ser autor el que realiza actos
ejecutivos.
Desde el punto de vista subjetivo debe haber un acuerdo común, pero puede haber una
coautoría sin pacto si sabe que va a actuar con ellos. Normalmente hay un pacto previo.
Ejemplo: dos en la salida del bar que quieren pegar a otro y un tercero sin decir nada
empieza pegarle y los otros también se unen. Sin hablar nada entre ellos, no es un
requisito prescindible para que se dé la coautoría.

 Imputación reciproca.

 La coautoría requiere una aportación al hecho que puede valorarse como una
acción esencial en la fase ejecutoria. Lo que la jurisprudencia denomina
realización relevante del hecho. La trascendencia a efectos de delimitar la
aportación como coautor de la propia del cooperador necesario se fija en el
dominio funcional del hecho.

 Jurisprudencia: existencia de una decisión conjunta o acuerdo común (pactum

scaeleris). Bastaría con la representación de una actuación conjunta ¿acuerdo

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 Zeñor Montaigne

previo? Actuación conjunto la decisión conjunta implica que hay coautoría si el

hecho tenga un resultado de actuación conjunta es lo más importante.

 Autoría en organizaciones.

En principio los coautores responden de todo aquello que forma el plan delictivo será
imputable a todos los coautores. Si se comete un delito adicional en la que no está en el
plan sería un acto en exceso, responsable quien lo haya realizado solo. Banda de 5 roba
y tienen la suerte de que en el robo una mujer mata a su marido.
La participación
El participe responde en la medida en que el autor realice el hecho delictivo.
1. Accesoriedad limitada. Concepto restrictivo de autor.

2. Formas de participación
– Inducción
– Cooperación necesaria
– Complicidad

3. Inductores y cooperadores necesarios con considerados autores a efectos de

pena, pero no son autores en sentido estricto.
Que tiene que hacer el autor para que responda el participe, la idea dominante de la
doctrina es defender, para que responda el participe es suficiente que los autores
realizan un acción típica y antijurídica pero no hace falta que el autor sea culpable para
hacer responsable al participe. Responsabilidad accesoria ligada a un hecho típico y
antijuridico. Cualquier persona que favorezca esto, el código penal distingue las formas
de participación (art 28 y 29)
• Inducción (art 28 A): inducir directamente a otro u otros a ejecutar el delito.
Hace surgir la resolución delictiva. Le da los motivos al autor para realizar el
acto delictivo. No omnímodo facturus, es alguien que ya tiene decidió realizar
el acto, pero tiene dudas y lo refuerza con un tercero, para ser inductor el
origen debe de estar en él, el que trasmite. El sujeto debe cometer el delito
porque le han incitado a ello, que haga surgir la resolución delictiva, debe
hacer surgir dicha resolución delictiva.

• Cooperación necesaria (art 28 B): cooperar a la ejecución de un acto sin el

cual no se habría efectuado el delito. Contribución necesaria e imprescindible
(Teoría de los bienes escasos de Gimbernat). Si la aportación es un bien
escaso, explosivo muy necesario, pero si es algo que se puede conseguir en
cualquier sitio, al no ser un biaen escaso. No solo ayuda, sino que el objetivo
hubiera sido muy difícil realizarlo. Alguien quiere poner una bomba es
necesario conseguir los explosivos y alguien se los consigue. En el caso de
que se llegue al mismo resultado será un cómplice.

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 Zeñor Montaigne

• Complicidad (art 29): los que, sin ser cooperadores necesarios, cooperan a la
ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Contribución de
segundo grado, periférica o fungible y no como necesaria e imprescindible.
Contribución de segundo grado periférica. Se podría haber llevado el hecho
delictivo sin esa contribución.

• Complicidad psíquica: Art 63 CP: A los cómplices de un delito consumado o

intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley
para los autores del mismo delito. Cuando el sujeto refuerza la voluntad del
hecho delictivo, pero el sujeto podría haberlo realizo, el inductor no.

Autoría y participación en delitos especiales

Solo los sujetos a los que dice el cp, nadie puede ser autor aun cuando sea utilizado
como instrumento.
Solo puede ser autores el intraneus (aquel que cumple con los requisitos para ser autor)
(los intranei). Esto también rige para la autoría mediata.
El extraneus (aquel que no cumple con los requisitos para ser autor) (los extranei) solo
pueden ser partícipes. Si no hay un extraneus no cabe la participación correspondiente.
Por mucho que sea un extraneus nunca podrá ser el autor.
Dos reglas especiales:
Solo para delitos especiales art 31 cláusula de actuación en nombre de otro: El que actúe
como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no
concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura
de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan
en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
Art 65.3 (es una excepción a la regla general de que el cooperador necesario y el
inductor solo en los casos de delitos especiales permite atenuar la pena): Cuando en el
inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o
relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales
podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de
que se trate
Otros supuestos
• Autoría y participación en delitos de comisión por omisión.
• Autoría y participación en delitos imprudentes.
Hay que tener en cuenta que hay también autorías y participaciones en delitos omisivos,
así como autorías y participaciones en delitos imprudentes.
– Ejemplo: Veo que alguien coge mi pistola, omisión de mi deber de garantía.

40
 Zeñor Montaigne

– Ejemplo: El niño está a punto de matar a otro niño, el padre respondería de

comisión por omisión por ese asesinato (coautoría). Al tener un deber de
garante.
Cabe todas las formas de autoría.

Tema 10.1 La punibilidad.

1. La punibilidad como elemento del delito.
La comisión de un delito, entendido como una acción u omisión típica, antijurídica y
culpable es el presupuesto principal y normalmente el único necesario para la
imposición de la pena. Pero no siempre es así. En algunos delitos, y atendiendo a
razones heterogéneas pero que normalmente tienen que ver con la necesidad de pena o
con la preservación de otros intereses distintos de los protegidos en la ley penal, la
punibilidad, o su medida, se supedita a la presencia o ausencia de ciertas condiciones.
Es frecuente clasificar estas circunstancias en una categoría propia, la punibilidad, cuya
ubicación sistemática y contenido concreto han sido históricamente discutidos. Se trata
de una categoría residual que se define por exclusión. Abarca todas aquellas
circunstancias positivas o negativas de naturaleza penal que condicionan la imposición
o la medida de la pena y que no están relacionadas ni con el hecho delictivo como
acción típica, antijurídica y culpable ni con su determinación procesal.
Fundamento: Las razones materiales que se encuentran detrás de la punibilidad son de
lo más variado. En su mayor parte tienen que ver con la presencia de circunstancias que
afectan a la oportunidad o necesidad de la pena, tanto si concurren en el momento de
llevarse a cabo el delito como si son posteriores.
2. La exclusión de la punibilidad.
A) Incumplimiento de condiciones objetivas de punibilidad.
Se trata de ciertas condiciones objetivas que no afectan al injusto ni a la culpabilidad,
pero que trasladan a la ley penal razones que afectan a la conveniencia o necesidad de
pena. Se trata de elementos del tipo legal o de garantía, pero no del tipo de injusto, por
lo que no tienen que ser abarcadas por el dolo del autor. De ahí el nombre de
“condiciones objetivas”.
 Recordatorio de cosas ya vistas en el Tema 3: El tipo legal o de garantía se
corresponde con el tenor literal de una disposición de la parte especial o de una
ley penal especial. Ese tenor literal puede hacer referencia a causas de
justificación, elementos especiales de la culpabilidad o a la punibilidad
(condiciones objetivas de punibilidad). Por ello un sector de la doctrina se
refiere al tipo en sentido amplio. Dicho tipo legal es una plasmación del
principio de legalidad y una garantía frente a la arbitrariedad de los poderes
públicos.

 El tipo de injusto o tipo en sentido estricto es un concepto que engloba la suma

de los elementos que configuran una concreta prohibición o un concreto
mandato y que son objeto de referencia del deber específico. En los delitos

41
 Zeñor Montaigne

dolosos se trata de los elementos que el autor se tiene que representar para que
surja el deber de evitación y en los delitos imprudentes los elementos con
respectos a los que debe ser cuidadoso. Se habla también del tipo de error en la
medida en la que el error sobre alguno de estos elementos excluye la existencia
de un injusto doloso.

 Ejemplos: En los arts. 605 s. CP los homicidios, lesiones y otros delitos contra
jefes de Estado extranjeros u otras personas internacionalmente protegidas por
un tratado tienen asignada una pena superior que cuando esos mismos hecho
afectan a otras personas, pero estas figuras agravadas sólo se aplican cuando
haya una penalidad recíproca en las leyes del país a que pertenezcan las personas
ofendidas. Si no se da esta condición de reciprocidad, se aplican los tipos
básicos.

El art. 259.4 establece que los delitos de insolvencia no serán punibles si el deudor no
deja de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (sigue pagando) o no se inicia
un procedimiento concursal contra él.
B) Las excusas absolutorias.
Las excusas absolutorias son condiciones negativas de la punibilidad: su presencia hace
que el hecho delictivo no sea punible. El autor ha cometido un delito, al infringir de
manera culpable una norma de comportamiento penal, pero esta infracción, de manera
excepcional, no lleva aparejada una sanción. Ejemplos: La denominada excusa
absolutoria de parentesco del art. 268 CP en los delitos patrimoniales no violentos. La
regularización tributaria en el art. 305. 4 CP.

Tema 11: Formas imperfectas de ejecución del delito

 Las formas imperfectas de ejecución del delito (iter criminis)
 Actos preparatorios punibles: 1 Conspiración, proposición y provocación para
delinquir, 2 la punición de la apología.
 Tentativa: 1 Concepto y clases. 2 La punición de la tentativa, 3 desistimiento
voluntario.
 Consumación:

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 Zeñor Montaigne

61 CP, el delito consumado es el punto de referencia del legislador a la hora de

configurar el tipo punitivo en la parte especial. Cuando hablamos de formas imperfectas
de ejecución del delito, nos referimos a estas fases anteriores. El delito tiene un proceso
canino en el derecho penal que es el iter criminis. El delito comuniza en la esfera interna
del sujeto (preparación, tentativa), aquí termina la fase interior y empieza la externa que
es la consumación.
No todas estas fases tienen el mismo peso, en el estudio del iter criminis consiste en
establecer cuales estas fases del delito son relevantes para el derecho penal. Solo es para
el delito doloso y no en la divinidad de la tentativa por el delito culposo.
La culpabilidad de los actos: el actor tiene la voluntad del hacer el delito, la voluntad
está en el delito culposo, el tema de la tentativa es solo en el delito doloso, no se puede
en la imprudencia.
Las fases de ejecución del delito (iter criminis)
En la fase interna:
 La idealización: imaginación en el pensamiento del delito, la génesis de la idea
punitiva.
 Deliberación: es la elaboración y desarrollo del plan delictivo en la mente del
sujeto. Lucha interior.
 Decisión:
Los tres momentos de la fase interna del delito es irrelevante para el derecho penal, no
son punibles, es decir, el pensamiento no delinque, la misma que se traduce en el
aforismo cogitaciones poeman nemo politier“. Solo se puede punir actos externos que
ponen en peligro los bienes jurídicos. Ninguna puedo ser castigado por una idea.
Después de la fase interior tenemos la fase externa:
 Actos preparatorios
 Actos de ejecución
 Consumación:
Consumación:
 este concepto consiste en la completa realización de todos los elementos
constitutivos de un tipo delictivo, el hecho completo corresponde al hecho
descrito en el precepto penal, es la consumación propiamente apelada como
consumación formal. Consumación material que se puede apelar al agotamiento
surge cuando el sujeto activo logra el fin último por el cual cometió del delito.
Ejemplo: quiero robar 3 cosas, por el hecho cometido (robar) es lo descrito en el
CP y el agotamiento es cuando robo las tres cosas que quiera. Por la existencia
del delito es suficiente la consumación formal la material no es relevante por el
derecho penal, puede influir por la cuantificación de la sanción penal.

– Formal: sujeto cumplimiento del tipo

– Material: el fin último cumplido por el sujeto
La tentativa se trata en el art 15 y 16 CP

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 Zeñor Montaigne

La tentativa consiste en una forma imperfecta de ejecución, regulada en el art 16.1 CP, y
que se da cuando se da inicio a la ejecución de un hecho que se encuentra tipificado
como delito llevando a cabo todos o parte de los hechos que deberían producir el
resultado, sin que se produzca por causas ajenas. En esta descripción tenemos todos los
requisitos que el legislador ha querido implementar. El fundamento de la tentativa
– Idoneidad
– Comienzo de ejecución
– No producción del resultado
Dos teorías:
o Teoría subjetiva: la tentativa se castiga por la voluntad de cometer el delito, una
consecuencia es que la pena de la tentativa debe ser la misma que la pena del delito
consumado.
o Teoría objetiva: el fundamento de la tentativa está en el peligro que se pone al bien
jurídico. La pena debe ser una pena más baja.
El código penal acepta la teoría objetiva, hay dos elementos que confirman dicha
afirmación.
1. La descripción del art 16, los actos deberían producir el resultado, solo se
pueden punir actos idóneos a la consumación.

2. Art 62, a los autores de la tentativa se les impone la pena inferior de una o dos
grados señaladas por la ley en del delito consumado.

Existen teorías mixtas que tienen en común la perspectiva objetiva como la subjetiva.
En el código penal alemán la consecuencia de esta teoría por un lado se necesita
empezar la comisión del delito, pero la pena por la tentativa no siempre es un pena
inferior que la de una delito consumado. Tendremos que ir caso por caso para ver que
tipo de pena se establece.
Requisitos:
o Comienzo de la ejecución: el autor tendrá que haber realizado hechos exteriores
que representen el comienzo de la ejecución
o Idoneidad
o Falta de resultado

Comienzo de ejecución
Clases de tentativa: el grado de la ejecución es la diferencia que se dan en ambos.
o Acabada : el autor lleva a cabo todos los actos que objetivamente deberían dar
lugar a la producción del resultado , y sin embargo por causas ajenas a su
voluntad, este no se produce. Una persona quiere envenenar a otra, le pone
veneno en la copa, se lo bebe y no muere.

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 Zeñor Montaigne

o Inacabada: el sujeto activo lleva a cabo solo parte de los actos, sin que tampoco
se llegue a producir el resultado lesivo. Una persona quiere envenenar a otra, le
pone veneno en la copa, pero por motivos X no me la bebo
La distinción entre ambas es relevante desde el punto de vista de la determinación de la
sanción penal y su cuantificación, Según el art 62, la extensión de la sanción depende
del grado de ejecución alcanzada, se refiere a la distinción de la tentativa acabada y
inacabada.
Tentativa idónea o imposible
Se entiende que cuando yo cometo in delito yo tengo que utilizar instrumentos que
puede portar al resultado final, si los actos e instrumentos no pueden conducir al
resultado final, la tentativa no es idónea. Este hecho es irrelevante. Hay una diferencia
entre España e Italia, la tentativa idónea no puede ser punida pero no hay ningún art del
CP que establezca eso, en Italia hay un art del Cp art 49, de manera expresa el delito no
idóneo nunca se puede punir. Esta diferencia produce efectos prácticos muy relevantes.
En España la peligrosidad del hecho se va con referencia como un observador. Si yo
intento matar un hombre dormido y disparo, en este momento creemos que le estoy
intentando matar, parece idóneo, pero si el hombre en realidad ya está muerto mi acción
no se puede por tanto coincidir con la muerte, para Italia es un delito imposible, las otras
legislaciones se puede punir. Subjetivo del sujeto y objetivo del suceso.
Actos preparatorios
Los actos preparatorios se presentan como estadios previos a la participación. La regla
es que no se pueden punir los actos preparatorios, pero en vía excepcional, el legislador
establece algunos casos en los que se puede punir también los actos preparatorios. Por
regla general los actos preparatorios que se pueden punir son numerus clausus, un
numero cerrado, como la conspiración, proposición y provocación. Esto se pueden
observar en el art 17 a 18 Cp. De forma general no se aplican solo en aquellos previstos
en la ley. A delitos particularmente grave son aplicados (delitos de droga, rebelión,
delitos contra la corona, sedición, terrorismo, traición…). Ciertamente no es un numero
bajo de delitos, pero resta que se tratan de la excepción de la regla general por la que no
se pueden punir los actos preparatorios. Con referencia a la punibilidad hay una
diferencia muy relevante con la experiencia italiana porque nunca se puede punir un
acto preparatorio, solo se pune la objetiva que conduce un resultado, en España se puede
punir la dimensión objetiva y subjetiva. En España solo se castiga una lista de actos
preparativos graves, por línea general no se punen.

Conspiración para delinquir

Es un acuerdo entre dos o más personas para la ejecución de un delito y resuelven
ejecutarlo, de tal forma que, se adelantan las barreras de protección al paso siguiente a
la ideación y hasta el inicio de la ejecución de delito, sea perfecto o imperfecto, pues la

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 Zeñor Montaigne

idea de llegar a cometerse el delito habrá sido acordada y se trata de exteriorizar a

terceros, acordando con ellos su realización.
Características:
o Existencia de un acuerdo
o Resolución firme o decisión seria de ejecución.
o Temporalidad, que transcurra un lapso de tiempo entre el acuerdo de voluntades
y la realización del delito, no podemos hablar de conspiración cuando el acuerdo
sea espontaneo y de repente como una posibilidad inmediata.
o El sujeto activo no haya participado en la ejecución delictiva, pues estaríamos
ante una forma imperfecta de ejecución.

La proposición para delinquir

Una persona intenta convencer a otra de participar en la comisión del delito, la
invitación debe ser privada y no aceptada , pues si es publica, estaríamos ante la
provocación y en caso de ser aceptada ante la conspiración.
Los requisitos:
o Concreción
o Precisión
o Seriedad
o Persuasión
La provocación para delinquir tiene el problema de la publicidad
La provocación ha de consistir en la estimulación realizada sobre otra persona para la
comisión de un delito, de tal manera que solo existirá cuando directamente se incita a su
perpetración, no bastando la mera incitación, pues ha de ser idónea.
Características:
o Directa
o Idónea
o Carácter público.

Diferencia, la provocación consiste en una incitación de carácter público, en la

proposición incito una persona determinada, em la provocación mi incitación es una
cantidad indeterminada de personas. En la proposición si la persona acepta es
cometedor del delito. Mientras que el la provocación no siempre responde en el delito
consumado.
Art 16 y 18 habla de apología, es un discurso positivo sobre un hecho o delito, se puede
punir la apología porque es una forma de incitación directa para la comisión de un
delito. No hay diferencia alguna entre la provocación para delinquir y la apología
porque la provocación y apología son formas de instigación directa de cometer un
delito.

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El desistimiento voluntario
Es una intención del camino del edicto por efecto de la voluntad del autor.
Art 16.2 CP
Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos
fueren ya constitutivos de otro delito.
El fundamento del desistimiento, varias teorías:
o Teoría político criminal o pueste de oro: el legislador ofrece una última
posibilidad de volver a la legalidad, este es el fin de la no punibilidad del
desistimiento. La crítica es que el autor del delito no se dé la existencia de esta
causa de imputabilidad, la existencia influye sobre la decisión del autor .

o La teoría del premio: es un premio que ha desistido de la comisión del delito,

pero hay la misma critica de que no se sepa de la existencia de esta norma.

o La teoría del fin de la pena, la pena no es necesaria porque los efectos de la pena
y la prevención especial se ha realizado por el resto de los autores sin la
aplicación de la pena , esa aplicación seria sin ninguna punibilidad. La teoría
mayoritaria.

Los elementos de desistimiento:

o Que haya evitado el resultado, siendo un desistimiento eficaz
o Que esa evitación sea imputable a la conducta del sujeto activo y no a
circunstancias ajenas a su voluntad.
o Que la no producción del resultado tenga causa en el actuar del autor, que
o La motivación del autor para desistir es libre, sin ninguna influencia externa.

La interrupción es diferente entre tentativa acabada (actividad positiva que vaya a

acabar con el delito) e inacabada (suficiente la abstinencia de la comisión omisiva del
delito). Una es la pena y otra es la modalidad del desistimiento.

TEMA 12: Concurso de leyes y concurso de delitos

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Concurso aparente: su conducta es aparente de varios tipos penales, pero solo se aplica
uno porque todos llegan a lo mismo.
Concurso de leyes (art 8)
Concepto: hechos susceptibles de ser calificados de acuerdo a dos o más preceptos.
Surge porque el legislador va generando normas que ya están tipificadas para un mismo
hecho. No concurso de delitos (art 73 a 77). Ne bis in idem. No hay varios delitos solo
han un único delito, no hay que aplicar varias normas sino solo una.
Ejemplo: delito de homicidio y coacciones (estaríamos castigando en esencia lo mismo)
o delito de amenazas y coacciones.
Criterios de solución (preferencias):
 Especialidad: el precepto especial se aplicará con preferencia al general. (si
tenemos dos conductas tipificadas y en una se da más detalles, se aplicará la más
detallada).

 Subsidiariedad: el precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal.

Expresa o tácita. La remisión directa o indirecta. Ejemplo: complicidad.

 Consunción: el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que

castiguen las infracciones consumidas en aquel.

 Alternativas: el que tenga contemplada más pena. Criterio que menos

problemas da, pero es el último.

Concurso de delito
Si que hay que aplicar varios preceptos porque si no, no valoraríamos de forma
adecuada los hechos.
Concurso real (art 73)
 La regla general: por cada delito su correspondiente pena, sumando las penas.
Cada infracción con su correspondiente pena
 Al responsable de dos o más delitos se les impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
 Cumplimiento simultaneo
 Ejemplo: acumulación de penas, el único límite esta en el art 76 CP que
establece un límite de cumplimiento para que la pena no sea desproporcionada.
Es una regla para su cumplimiento, pero en el ámbito penal quien compete
varios delitos, se le sumaran las penas.

 Concurso ideal (art 77.1 y .2)

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Concepto: un solo hecho constituye dos o más delitos. Homogéneo (todos los delitos de
lesiones ) o heterogéneo (delito de homicidio y lesiones), su tratamiento es igual. La
única excepción es contra los delitos en contra de la vida (TS), concurso real y no ideal
(se suman todas las penas).
Tratamiento: la infracción más grave en su mitad superior se castiga por separado si
beneficia al reo.
 Concurso medial (art 77.1 y 3)
Concepto: un delito es medio necesario para cometer otro.
Tratamiento: una pena superior a la de la infracción más grave. No superior a la suma
de los delitos por separado.
Al sujeto se le debe imponer una pena superior a la de la infracción más grave. Le de
más margen al juez. La regla es bastante flexible.
Ejemplo: Falsificación de un documento público para cometer un delito de estafa al
banco. Solo tiene sentido para elº autor como medio para llevar a cabo otro hecho
delictivo.
EL CONCURSO MEDIAL E IDEAL SIRVEN PARA BENEFICIAR AL REO, SI NO
BENEFICIAN PUES SE APLICA EL CONCURSO REAL

 Delito continuado (art 74)

Concepto: en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.
Realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos.
Infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.
Tratamiento: la pena de la infracción más grave en su mitad superior. Puede llegar a la
mitad inferior de la pena superior en grado. En caso de infracciones se impondrá la pena
teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
El delito permanente es un delito que se empieza en un momento dado y sigue el delito
hasta que se detiene la antijuricidad. El delito continuado tenemos varias infracciones,
cada vez que el delito realice el hecho, pero de forma continuada. Ejemplo: estafas
telefónicas. Alguien aprovechando la situación. Permite saltarse el marco penal
pudiendo llegar a la mitad superior de la pena inferior.
Ejemplo: Castigar la estafa (como si fuera un único delito teniendo en cuenta)

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El delito continuado en el art 74 tiene un tratamiento específico y se aplica la pena de la

infracción más grave en su mitad superior, pero aquí la pena puede llegar a la mitad
inferior de la pena superior en grado.
Por ejemplo: Estafa pena de 1 a 6 años, aunque el tope es 6 puede sobrepasarlo por esta
regla
En caso de infracciones patrimoniales se impondrá la pena teniendo en cuenta el
perjuicio total causado.
Ejemplo: Ha hecho 1000 estafas de 50 euros, se tratará como una estafa de 50.000
euros.
Dos requisitos (no son acumulativos), el sujeto actúa como dolo unitario (sabe que lo va
a repetir):
1. Plan preconcebido
2. Aprovechar idéntica situación
Se exceptúa el delito continuado para circunstancias concretas en el aparado 3 (74.3),
las ofensas

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