Tema 2: LAS FUENTES DEL DERECHO

© Prof. De las Heras García, Manuel.

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DPTO. DERECHO CIVIL

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

1. EL SISTEMA DE FUENTES.
* Jurídicamente la palabra fuente se utiliza en sentido metafórico ya que, en rigor, por fuente se entiende el lugar
por donde mana o sale el agua, mientras que en sentido figurado alude al origen o principio de una cosa. El
término fuente admite, igualmente, una pluralidad de acepciones si bien, en lo que aquí nos interesa, nos vamos a
centrar en ella en su significación de “fuentes del Derecho objetivo” (llamadas también legales o de origen), es
decir, aquellos hechos y formas por las que una sociedad constituida establece y exterioriza la norma jurídica como
Derecho positivo obligatorio. Dentro de éstas distinguimos entre:
- a) Fuentes materiales; que se refieren a los poderes sociales que producen normas jurídicas dentro de
una sociedad (es decir, los órganos que las crean; p. ej., poder legislativo). Dichas fuentes responden a la pregunta
de quién crea el Derecho, y su estudio corresponde, más bien, al Derecho Constitucional o a la Sociología.
- b) Fuentes formales; que son los modos o formas -la misma expresión lo dice- de manifestarse el
Derecho y dan respuesta a la pregunta cómo o en qué forma se establecen las normas jurídicas. El
Derecho deriva de las normas jurídicas, de manera que determinar tanto sus caracteres como su fuerza
vinculante constituye el objeto de estas fuentes formales.
* En nuestro ordenamiento jurídico privado las fuentes formales del Derecho vienen establecidas en el art. 1.1
del Código Civil (CC): “1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho” (rubricándose, precisamente, el Cap. I del Tit. Preliminar CC –arts. 1 y 2-: “Fuentes del
Derecho”). No obstante, hoy hemos de tener en cuenta que las fuentes del Derecho civil foral o especial pueden ser
otras, tal y como reconoce el art. 149.1.8ª CE (ya estudiado) y que, en cualquier caso, nuestra Carta Magna (o
norma de normas –norma normanorum-) constituye la fuente de fuentes (y, por tanto, la primera de ellas) de
nuestro ordenamiento (entre otros, art. 5.1 LOPJ y art. 9.1 CE), por consiguiente, el Título Preliminar del CC (que
lleva por título: “De las Normas Jurídicas, su Aplicación y Eficacia”, arts. 1 a 16) se debe complementar y someter a
los principios constitucionales.
Como se observa, el art. 1.1 CC enumera las fuentes del Derecho y, al parecer, establece una jerarquización
sobre su orden de prioridad (primero la ley, luego la costumbre y después los principios generales) si bien tal
afirmación es relativa –no absoluta- porque, aunque los principios generales del Derecho se aplican en defecto de
ley y costumbre, también tienen reconocido un carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.
La enorme importancia de las fuentes se refleja en el hecho de que “Los Jueces y Tribunales tienen el
deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de
fuentes establecido” (art. 1.7 CC); debiéndose tener presente que la inobservancia de dicho precepto podría llegar a
generar, incluso, responsabilidad penal. Así, el art. 448 del Código Penal (CP): “El Juez o Magistrado que se negase a
juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 4 años”.
2. LA LEY. ENTRADA EN VIGOR Y TÉRMINO DE VIGENCIA. EL PRINCIPIO GENERAL DE
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.
* Expresa el art. 9.3 CE: “…La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad
de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
De este modo, como todos los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a nuestro Texto
Fundamental (art. 9.1 CE), todos hemos de observar, entre otros, los principios de legalidad y de
jerarquía normativa que, además, son los que garantizan la prohibición de arbitrariedad de los poderes
públicos y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siendo recogido este último en el art.
24.1 CE: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.
El anterior principio de jerarquía (es decir, aquél que establece que entre las distintas clases de normas
hay una jerarquización) aparece igualmente recogido en el art. 1.2 CC: “Carecerán de validez las
disposiciones que contradigan otra de rango superior” (p. ej., un reglamento que desarrolle una ley
específica no puede contradecir esta última).

- De entre las fuentes enumeradas en el art. 1.1 CC la que viene ocupar el primer lugar en su orden de prelación es
la ley y, entre las distintas leyes, la norma suprema es nuestra CE al situarse por encima de todas las demás
(incluidos, por supuesto, los Estatutos de Autonomía de las distintas CCAA). En sentido amplio, la ley es la norma
emanada de los órganos del Estado (ley propiamente dicha y reglamentos), es decir, la norma jurídica elaborada,
dictada y publicada por los órganos competentes del Estado. Nuestra CE distingue entre leyes orgánicas y
ordinarias (arts. 81 y 82) cuya competencia se atribuye a las Cortes Generales (art. 66) sometiendo la potestad
reglamentaria del Gobierno al respeto de las leyes (art. 97) y recogiendo asimismo el “principio de competencia”
por el cual se reparte materias entre el Estado y las CCAA (arts. 148 y 149.3 ). Así, las leyes y reglamentos dictados
por las Asambleas Legislativas de las CCAA, dentro de sus correspondientes ámbitos competenciales, resultan ser
preferentes a las leyes y reglamentos que, sobre las mismas materias, pueda dictar el Estado.
* Los Tratados internacionales (arts. 94 y 96 CE y art. 1.5 CC) sólo son de aplicación directa en España
cuando hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial
del Estado (BOE).
• De manera excepcional el art. 93 CE tolera que “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de
tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución”, lo cual permitió la integración de nuestro país en la Comunidad Económica
Europea (CEE, actual Unión Europea –UE-) mediante la firma del respectivo Tratado de Adhesión en
junio de 1985. Así, las normas dictadas por la UE (Reglamentos, Directivas y Decisiones) forman el
llamado “Derecho Comunitario derivado” y poseen eficacia en nuestro ordenamiento con la
particularidad de que no necesita ser publicado en el BOE para que entre en vigor en España dado que
los anteriores arts. 96 CE y 1.5 CC únicamente rigen para el Tratado de Adhesión (por el cual se cedió
parte de nuestra soberanía a la UE). En otras palabras, el Derecho de la Unión Europea o Derecho comunitario
europeo se caracteriza porque ha de ser aceptado por los Estados miembros en el momento de su
incorporación (lo que tiene lugar por medio del correspondiente Tratado de adhesión) constituyendo un
Derecho supraestatal que requiere la cesión institucional e irreversible por parte de los Estados miembros de
determinadas parcelas de su soberanía a la Comunidad Europea.
• Son REQUISITOS de las leyes, en sentido amplio, los de “legitimidad” (esto es, que sean dictadas por los
órganos estatales con poder normativo dentro de sus respectivas competencias y
observando siempre el procedimiento de elaboración y aprobación de la correspondiente
ley) y “publicidad” (por ello se presume conocida por todos sus destinatarios), lográndose
este último mediante su inserción en el BOE o, en su caso, en los Diarios Oficiales
correspondientes de cada CCAA. De ahí: “Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación
en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa” (art. 2.1 CC) y que “La ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento” (art. 6.1 CC).
- El art. 2.1 CC prevé una vacatio legis (= “vacación de la ley”) de 20 días subsidiaria (o sea, en defecto de que
se disponga otra cosa, tanto por leyes estatales como autonómicas) y una entrada en vigor de la ley simultánea
en todo el territorio español y para todos sus destinatarios, aunque la misma ley puede prever que entre en
vigor en momentos distintos e, incluso, por partes -véase, p. ej., la Disposición Final (DF) 10ª de la Ley 20/2011,
de 21 de julio, de Registro Civil (LRC).
No obstante, la propia ley puede establecer plazos menores o mayores de vacatio legis según su dificultad, el fin
perseguido por la norma, su extensión u otros factores (p. ej., la DF 2ª del Real Decreto Legislativo 1/2007, por
el cual se aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias expresa: “El presente Real Decreto Legislativo y el Texto Refundido que aprueba entrarán en
vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE”, o la DF 3ª de la Ley 60/2003, de Arbitraje señala que la
misma “…entrará en vigor a los 3 meses de su publicación en el BOE”).
Las leyes PIERDEN SU VIGENCIA cuando ocurra cualquiera de estas tres circunstancias:
- Transcurra, en su caso, el plazo previsto expresamente en ellas durante el cual estarán en vigor.
- Desaparezca la circunstancia para la que fueron dictadas.
o - Sean derogadas por otras leyes posteriores. Dispone en este sentido el art. 2.2 CC: “Las leyes sólo se derogan
por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a
todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”.
* Se llama derogación (que puede ser total o parcial, según se refiera a toda o parte de la norma) a la
modificación o abolición de una norma jurídica por otra nueva. Para que una ley posterior pueda derogar otra
anterior se necesita que la primera sea, al menos, del mismo rango o de rango superior a la derogada debido al
principio de jerarquía normativa. La derogación de una ley por otra posterior también puede ser expresa,
cuando así se recoge en esta última expresamente o tácita, cuando, sin recogerse en la ley posterior, la anterior
resulta ser incompatible con aquélla sobre la misma materia regulada por ambas (lo que se llama principio de
sucesión cronológica: Lex posterior derogat anterior).
* Por lo general, en su ESTRUCTURA toda norma jurídica consta de 2 elementos:
- Supuesto de Hecho: Situación fáctica que puede consistir en un Acto jurídico, un Hecho natural o cualquier
otra circunstancia merecedora de regulación jurídica.
- Consecuencia jurídica: Respuesta del ordenamiento jurídico a un determinado Supuesto de Hecho cuyo
contenido es muy diverso (p. ej., pena de prisión por homicidio, pago de una indemnizacion, etc.).
* Una vez que una ley ha sido publicada (reuniendo los anteriores requisitos) y entra en vigor podrá ser ya aplicada,
pero se plantea si la misma:
a) Se puede aplicar a los supuestos de hecho que regula y son anteriores a su vigencia (en cuyo caso se trataría de
una “ley retroactiva”).
b) No cabe aplicarla a tales supuestos de hecho anteriores sino únicamente a los ocurridos con posterioridad a su
entrada en vigor (en cuyo caso se trataría de una “ley irretroactiva”).
*De este problema se ocupa el llamado Derecho Transitorio o conjunto de reglas destinado a determinar la
eficacia de la ley en el tiempo (que, en la práctica, suelen aparecer recogidas en las llamadas
“Disposiciones Transitorias” de la ley que consideremos). El art. 2.3 CC establece: “Las leyes no tendrán
efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”, añadiendo también el art. 9.3 CE: “La Constitución
garantiza… la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales…”; de manera que puede afirmarse que, en nuestro ordenamiento, la regla
general es la irretroactividad de la ley y, aunque ésta pueda disponer lo contrario (retroactividad como
excepción), en todo caso nunca serán irretroactivas aquellas limitaciones impuestas a los derechos
fundamentales, a las libertades públicas o al ámbito general de protección de la persona constitucionalmente
reconocido (tal y como declara la STC 112/2006).
* Según sus RESULTADOS podemos diferenciar hasta tres GRADOS posibles de RETROACTIVIDAD de una ley:
I- Retroactividad de grado máximo: Tiene lugar cuando la nueva ley se aplica a todos los efectos jurídicos
derivados de un concreto supuesto de hecho, incluso a los que ya se produjeron (o consumaron) conforme a la
ley anterior.
(P. ej., se dicta una nueva ley que establece como interés máximo del dinero el del 3 %, permitiendo
reducir los intereses ya pagados antes, conforme a la ley anterior, a este 3 %, de manera que el
prestatario podrá entonces reclamar al prestamista todos los intereses que haya podido pagar de más).
II- Retroactividad de grado medio: Tiene lugar cuando la nueva ley únicamente se aplica a ciertos efectos
jurídicos ya producidos –no a todos- del supuesto de hecho contemplado por la ley anterior.
(En el mismo ej., la nueva ley sólo permite reducir los intereses ya producidos conforme a la ley
anterior, pero no todos sino los que todavía no hayan sido pagados, a ese límite máximo del 3 % que
establece la nueva ley).
 III- Retroactividad de grado mínimo: Tiene lugar cuando la nueva ley únicamente se aplica a los efectos jurídicos
que surjan del supuesto de hecho contemplado después de su entrada en vigor.
( En el mismo ej., la nueva ley que establece como interés máximo del dinero el del 3 %, sólo permite
reducir a este límite aquellos intereses que en el futuro se deriven de préstamos suscritos antes de su
entrada en vigor, pero no a los anteriores).
* Como hemos dicho el principio general será la irretroactividad de la ley, salvo que disponga lo contrario. Si la ley
nueva establece expresamente su carácter retroactivo habrá que aplicarla con el grado de retroacción señalado
(retroactividad expresa que se recoge, en su caso, en las Disposiciones Transitorias), pero si sólo se limita a
disponer que es retroactiva (sin especificar nada más) o este carácter se deriva de la interpretación de la nueva
ley (retroactividad tácita) tanto la doctrina como la jurisprudencia se suelen decantar por asignarle el grado
mínimo de retroactividad (es decir, en los casos dudosos se acoge el grado inferior de retroacción de la ley).

* La DF del CC (art. 1976 y último) dispone: “Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que
constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código…”.
Por ello se consideró oportuno incluir en el mismo hasta 13 Disposiciones Transitorias que sirven
para interpretar (en particular, las 4 primeras y la última) este principio general de irretroactividad recogido en
el art. 2.3 CC al ser “…supletorias en las materias regidas por otras leyes” (art. 4.3 CC).
- De dichas Disposiciones Transitorias de nuestro CC se desprenden cuatro principales reglas:
a) El respeto a derechos nacidos de hechos anteriores a la entrada en vigor de la nueva ley (derechos
adquiridos).
b) La validez de actos y contratos realizados conforme a la ley anterior, pero su modificación se someterá a la
nueva ley.
c) La irretroactividad de las sanciones y aplicación, si procede, de la más benévola en los casos modificados de
la ley anterior.
d) El ejercicio de acciones y derechos preexistentes a la nueva ley se deberá sujetar a lo prevenido en esta
última.
3. LA COSTUMBRE.
Es aquella norma creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales, no por el Estado. La costumbre (también
llamada norma consuetudinaria, pero que es norma jurídica) constituye una fuente supletoria y subsidiaria
respecto de la ley por cuanto “…sólo regirá en defecto de ley aplicable” (art. 1.3 CC).
* Para que exista una costumbre se precisan los cuatro siguientes REQUISITOS:
- a) Un elemento material: El USO o actuación o comportamiento observados de manera uniforme, general,
duradero y constante (lo que no impide que, una vez que exista la costumbre, luego sea recogida por escrito).
- b) Un elemento espiritual: Denominado OPINIO IURIS SEU NECESSITATIS o convicción de que el uso que se
practica ha de valer como Derecho, es decir, el convencimiento de que la costumbre o uso observados resultan
exigibles como norma jurídica.
- c) Que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público.
y - d) Que resulte probada, demostrada, esto es, a diferencia de la ley (que para aplicarla sólo basta con alegarla
en cualquier procedimiento) la aplicación de una costumbre exige la necesidad de su prueba dado que,
por su carácter y forma de producirse, a los órganos estatales (sobre todo, a los tribunales) no cabe exigirles
su previo conocimiento. No obstante, el art. 281.2 de la Ley 1/2000, de 7 Enero, de Enjuiciamiento
Civil (LEC) expresa: “…. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes
en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público”.
- Conforme con la doctrina de la carga de la prueba (u onus probandi, recogida en el art. 217 LEC) la prueba de
la costumbre corresponde a aquél litigante que pretenda su aplicación, en cambio, quien la rechace tendrá que
demostrar su inexistencia.
* Podemos CLASIFICAR la costumbre, atendiendo a su relación con la ley, en tres tipos:
1º.- Costumbre Extra o praeter legem (costumbre fuera de la ley), que regula situaciones sobre las que la ley nada
dice. Esta es la única aceptada por nuestro CC y que resultará vinculante porque, recordemos, nuestro CC
señala: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable…”.
2º.- Costumbre Contra legem (contra ley), es decir, la regulación que verifica va en contra de lo establecido en la ley.
3º.- Costumbre Secundum o propter legem (según ley) , que regula algo que ya se halla ordenado por ley, pero bien
le da a ésta un determinado sentido o bien la interpreta o aplica de un cierto modo.
* Por último, el párr. 2º del art. 1.3 CC dispone: “…Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”. Estos usos jurídicos son situaciones que el
Derecho acepta, pero que no impone. Como indica el Prof. ALBALADEJO los términos usos, usos del
tráfico o usos de los negocios son expresiones sinónimas que aluden al modo habitual de proceder en el
mundo de los negocios formándose por la simple y reiterada práctica de cierta conducta sin necesidad
del requisito de la opinio iuris.
* Se pueden DIFERENCIAR dos tipos de usos:
- Usos normativos: Cuando el uso regula jurídicamente un determinado aspecto, siendo entonces fuente de
Derecho en los mismos términos que la costumbre extra o praeter legem, exigiéndose los mismos requisitos
para su existencia. Para el Prof. ALBALADEJO hoy es inútil diferenciarlos de la costumbre por tener idéntico
valor. En la práctica se suelen identificar con aquellas conductas, con eficacia jurídica, que se producen
en el ámbito de una profesión o sector económico determinado, siendo el modo normal de proceder en
la contratación. A ellos se refiere, entre otros preceptos, el art. 1258 CC: “Los contratos se perfeccionan
por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena
fe, al uso y a la ley”. En este caso el CC se refiere al uso para integrar o rellenar el contenido de un
contrato, es decir, para suplir la omisión de alguna de sus cláusulas: Si vendo una finca en un lugar
determinado donde es costumbre que cuando no se recoja la cosecha los frutos siguen siendo del vendedor
hasta que entregue la cosa (esto es, la finca) entonces, si nada se ha expresado en el contrato de compraventa ,
los frutos siguen siendo del vendedor, no del comprador aunque haya pagado ya el precio si todavía no se ha
hecho la entrega.
- Usos interpretativos o no normativos: Aquellos que sirven para interpretar la voluntad de las partes en los
negocios jurídicos, es decir, no regulan nada sino que la ley sólo se remite a ellos como hechos para descubrir la
voluntad del sujeto. Como expresa el CC no son fuente de Derecho.
Serían de esta clase el referido, p. ej., en el art. 1287 CC: “El uso o la costumbre del país se tendrán en
cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos…”. Este uso sólo sirve para conocer la
voluntad del sujeto a fin de aplicar, después, la regulación que corresponda.
4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Son las ideas fundamentales que informan nuestro Derecho positivo, contenido en leyes y costumbres
praeter legem y, en último término, aquellas directrices que derivan de la Justicia tal y como la entiende
nuestro ordenamiento jurídico. Mediante esta última fuente se llenan vacíos y lagunas que existen en el
Derecho, ya que contiene normas para solucionar todos los casos posibles.
Constituyen una fuente supletoria de segundo grado toda vez que “Los principios generales del derecho se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico” (art.
1.4 CC).
* Las FUNCIONES de los principios generales del Derecho las podemos resumir en las tres siguientes:
- Son fundamento del ordenamiento jurídico, de ahí su carácter informador de este último (así, el art.
9.1 CE los reconoce al no identificar nuestro ordenamiento sólo con las leyes). De esta manera los principios
generales del Derecho pueden provocar, incluso, la derogación de una ley que los contradiga como sucede en
los arts. 161 (“El Tribunal Constitucional… es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad
contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley…”) y 164 CE (referido a que las SSTC “…que declaren
la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley… tienen plenos efectos frente a todos”),
previstos para aquellas leyes que resulten contrarias a los principios constitucionales
- Son informadores de la interpretación de las leyes, las cuales han de dictarse conforme a los mismos.
- Sirven de fuente en caso de insuficiencia de la ley o costumbre, constituyendo un sistema de
integración de lagunas legales.

Como algunas muestras de principios generales del Derecho podemos citar: El principio general de
buena fe –art. 7 CC, que se presume siempre-, nadie puede enriquecerse injustamente, el principio de
proporcionalidad entre la sanción y la infracción, nadie puede ir contra sus propios actos, etc.
No obstante, conviene tener presente que no todas las máximas jurídicas son principios generales del
Derecho (prior tempore, potior iure, etc.).
5. SIGNIFICADO DE LA JURISPRUDENCIA DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
La Jurisprudencia (entendida, en principio, como el modo habitual en que un Tribunal decide una cuestión en sus
sentencias, es decir, habitualidad de criterio de un órgano judicial) no es fuente de Derecho, aunque se le
reconoce una importante función de complemento de nuestro ordenamiento. Así, el art. 1.6 CC indica:
“La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
* La Jurisprudencia no es fuente dado que el Poder Judicial no crea normas (pues ello corresponde al
Poder Legislativo, sin perjuicio de la potestad reglamentaria reconocida al Poder Ejecutivo), sino que
sólo aplica o interpreta dichas normas mediante sus resoluciones.

Dispone el art. 117 CE: “”…3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las
leyes… 4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las
que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”.
* Mediante el recurso de casación nuestro Tribunal Supremo (TS) garantiza la interpretación y
aplicación uniforme de las normas jurídicas, de ahí el valor complementario que se atribuye a la doctrina
reflejada en sus resoluciones.
Art. 123.1 CE: “El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en
todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales…”.
- Nuestro TS se compone de cinco Salas siendo, en lo que aquí nos importa, su Sala 1ª la “Sala de lo Civil”.
* De conformidad con el art. 477 LEC, el Recurso de Casación habrá de fundarse, como motivo único, en la
infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
- Además, son recurribles en casación las Sentencias dictadas en 2ª instancia por las Audiencias Provinciales,
en tres casos:
1.º Cuando se dicten para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los reconocidos en
el art. 24 CE (pues resulta, en todo caso, competente el TC).
2.º Siempre que la cuantía del proceso exceda de 600.000 euros.
3.º Cuando la cuantía del proceso no exceda de 600.000 euros o éste se haya tramitado por razón de
la materia siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.
Se considera que un recurso presenta interés casacional cuando la Sentencia recurrida:
- Se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
- Resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales.
o - Aplique normas que no lleven más de 5 años en vigor siempre que, en tal caso, no exista doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido
* En consecuencia, podemos concluir que cabe alegar como motivo de casación la infracción tanto de normas
jurídicas como de jurisprudencia.
- Los REQUISITOS de la Jurisprudencia son cuatro:
A.- Consiste en la doctrina (opinión) que, de modo reiterado, establezca el TS en sus sentencias al resolver recursos
de casación. En Derecho Privado esta doctrina debe emanar de la Sala 1ª. (art. 478.1 LEC).
B.- Tal doctrina ha de ser reiterada, es decir, que se exigen al menos dos sentencias que resuelvan en el mismo
sentido la cuestión de que se trate. No obstante, una sola sentencia tiene especial valor si la dicta el Pleno de la
Sala convocada expresamente para adoptar una posición respecto de la cuestión planteada.
C.- Sólo constituye Jurisprudencia la doctrina con carácter de Ratio Decidendi (= razón de la decisión, razón
suficiente, razonamiento decisivo o motivación principal de la sentencia, es decir, la justificación técnica de la
decisión adoptada por el Tribunal). No, en cambio, aquella doctrina con simple carácter de Obiter Dictum (o, en
plural, Obiter Dicta que, literalmente, significa “de paso” o “dicho sea de paso”) constituida por meras
consideraciones complementarias, ya sean jurídicas o fácticas) que no resultan ser estrictamente necesarias para
decidir la cuestión enjuiciada, pero que se incluyen en la sentencia con ocasión de abordar una determinada
materia (P. ej., un Tribunal dicta sentencia sobre un asunto hereditario y, de paso, al hilo de ir razonando o
motivando su decisión ofrece también su parecer, más o menos argumentado, sobre la conveniencia o no del
actual mantenimiento de la legítima prevista para los herederos forzosos).
D.- El valor complementario y vinculante de la Jurisprudencia sólo sirve para aquellos supuestos que resulten ser
sustancialmente similares a los resueltos previamente y sobre los que se haya establecido la doctrina del
Tribunal.

* En el ámbito del Derecho Civil Foral o especial la elaboración de jurisprudencia corresponde a los
Tribunales Superiores de Justicia (TSJ, en concreto, a su Sala de lo Civil y Penal) de las CCAA en las que
exista tal Derecho, tal y como establece el art. 478.1 LEC, a cuyo tenor:
“ 1. El conocimiento del recurso de casación, en materia civil, corresponde a la Sala Primera del Tribunal
Supremo.
No obstante, corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los
recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad
Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las
normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de
Autonomía haya previsto esta atribución…”.
* Por tanto, pese a que en sentido restringido sólo cabe hablar de Jurisprudencia cuando emana del TS (o TSJ en
asuntos de Derecho Civil Foral propio) suele ser frecuente hablar hoy –por mera deformación del lenguaje
jurídico- de una Jurisprudencia Menor para aludir a la doctrina establecida por otros órganos judiciales
(Audiencias Provinciales o, incluso, Juzgados de 1ª Instancia de un determinado partido judicial).
* Por último, valga recordar aquí:
- Art. 1 LOPJ: “La Justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes
del Poder Judicial… sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley.”.
- Art. 5.1 LOPJ: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos….”.
- El Tribunal Constitucional (TC) es el “…intérprete supremo de la Constitución…” (art. 1.1 de la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 octubre, del Tribunal Constitucional –LOTC-), de ahí que el art. 123.1 CE disponga:
“El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los
órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”; lo cual ha acarreado y todavía
acarrea , en ocasiones, ciertas tensiones entre las más altas instancias judiciales de nuestro
país, en especial, merced a la supervisión que lleva a cabo el TC, con apoyo en el art. 24.1
CE y las eventuales arbitrariedades o insensatas motivaciones que las resoluciones
judiciales puedan contener, lo que le permite actuar, en la práctica, como un órgano
fiscalizador y externo de la aplicación del Derecho por parte de los tribunales ordinarios.