JURISPRUDENCIA

Roj: STMC 10/2021 - ECLI:ES:TM[Link]

Resoluciones del caso: STMC 10/2021,

CD 093/20
Guardia Civil don Amadeo .
SENTENCIA NÚM 12/21 .
Excmos. Sres. Auditor Presidente General Consejero Togado D. CARLOS MELÓN MUÑOZ Vocal Togado General
Auditor D. JERÓNIMO DOMÍNGUEZ BASCOY Vocal Militar General de Brigada de la Guardia Civil D. MARIANO
MARTÍNEZ LUNA
EN NOMBRE DEL REY La Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, con la composición que al margen se
expresa y en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada de la Constitución Española, dicta la siguiente
SENTENCIA
En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
Visto el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 093/20, interpuesto por el
Guardia Civil don Amadeo , con DNI número NUM000 y destino en la XIª Zona de la Guardia Civil (País Vasco),
Comandancia de Álava, en el que han sido partes el actor, que actúa representado y dirigido por el Letrado del
Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja don Roberto Terrazas Fernández, y la Administración sancionadora,
representada y defendida por la Abogacía del Estado, el Tribunal Militar Central dicta la presente sentencia
siendo ponente el General Consejero Togado don CARLOS MELÓN MUÑOZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES PROCESALES
PRIMERO.- El recurrente impugna en el presente proceso la resolución de la Directora General de la Guardia
Civil de fecha 12 de febrero de 2020, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del
General jefe de la Zona del País Vasco de 02 de diciembre de 2019, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE
DIEZ DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "la
grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo
uniforme", prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 6, y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de
octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante, LORDGC).
SEGUNDO.- El recurso se interpuso por escrito registrado en este Tribunal el día 10 de julio de 2020,
procediéndose mediante diligencia de ordenación del día 13 siguiente a la designación de vocal ponente y a
la reclamación del expediente disciplinario, recibido con fecha 27 del mismo mes.

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TERCERO.- Admitido a trámite el recurso mediante diligencia de ordenación de 28 de julio de 2020, el actor
formuló demanda con fecha 27 de agosto siguiente discute el origen del expediente disciplinario, que deriva
de la previa caducidad de otros dos incoados por los mismos hechos, y achaca además a las resoluciones
impugnadas vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y de los principios de legalidad y
tipicidad, suplicando la anulación de aquéllas por no ser conformes a Derecho, con todos los pronunciamientos
inherentes a dicho fallo.
CUARTO.- La Abogacía del Estado interesa se dicte sentencia desestimatoria del recurso por los fundamentos
expuestos en su escrito de contestación a la demanda, de fecha 28 de septiembre de 2020.
QUINTO.- Recibido el proceso a prueba por Decreto del Secretario Relator de 29 de septiembre de 2020, por
otro posterior del siguiente día 06 de noviembre se acordó admitir y tener por practicada propuesta, que se
limitaba a los documentos obrantes en el expediente administrativo incorporado a los autos y al aportado junto
con el escrito de demanda.
SEXTO.- El citado Decreto de 06 de noviembre de 2020 confirió a las partes trámite de conclusiones sucintas
por plazo común de diez días, evacuado por el demandante y la Abogacía del Estado mediante sendos escritos
de 26 de noviembre y 09 de diciembre del mismo año, en los que reiteraron sus respectivas pretensiones.
SÉPTIMO.- No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista y no siendo ésta necesaria
a juicio del Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día de hoy, en que se ha celebrado el acto
con el resultado que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS
Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario NUM001 incorporado a las
actuaciones, los siguientes:
Durante el verano de 2017, diversos Guardias Civiles destinados en el puesto de Murguía (Álava) prestaban
servicio de protección en el acuartelamiento de Llodio, donde estaban destinados el demandante, Guardia Civil
don Amadeo , y el Cabo primero don Constantino .
Durante la segunda quincena de julio del citado año, el recurrente se dirigió al Guardia destinado en el puesto
de Murguía don Diego y le pidió que entablase conversación con el Cabo primero Constantino y que luego le
informase del contenido de la misma, diciéndole además que procediera a grabar el diálogo, a lo que se negó el
Guardia Diego . A finales de dicho mes, durante un relevo del servicio, se dirigió al Guardia también destinado
en el puesto de Murguía don Germán para preguntarle si sabía algo de un escrito en el que el Capitán Jefe de
la Compañía de Llodio daba instrucciones sobre la recogida de los paquetes que llegaran al acuartelamiento,
donde se decía que los Guardias de servicio no estaban obligados a recogerlos, pese a lo cual podían hacerlo
voluntariamente haciéndose responsables del paquete. Al contestar el Guardia Germán que desconocía el
escrito, el demandante lo sacó de una carpeta el escrito y se lo dio a leer a Germán , diciéndole que el escrito
era idea del Cabo primero Constantino . Una vez leído, el Guardia Germán le contestó que estaba firmado por
el Capitán y que el Cabo no aparecía por ningún sitio, que el escrito era lógico y coherente y estaba muy bien
redactado, momento en el que el recurrente empezó a dar voces, repitiendo que era idea del Cabo y diciendo
que éste que iba a por él y que era un mierda y un cabrón, y que el Capitán era otro cabrón por permitírselo.
FUNDAMENTACIÓN DE LA CONVICCIÓN
La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente del expediente
disciplinario NUM001 incorporado a las actuaciones, concretamente de las declaraciones testificales de los
Guardias don Diego y don Germán . El primero contesta afirmativamente a la pregunta de si el recurrente le
ha incitado en alguna ocasión para mantener conversaciones con el Cabo primero Constantino para que le
informara lo que en ellas se hablara, añadiendo que le incitó a que grabase dichas conversaciones. El segundo
declara que "a finales de julio de 2017, recuerda otro episodio durante el relevo, con motivo de la abundante
paquetería que se recibía en el Puesto (la mayoría para él guardia Amadeo ), el Capitán Jefe del acuartelamiento
para conocimiento del personal que prestaba servicio de seguridad con fecha 28 de junio de 2017, en el que
daba instrucciones sobre la recogida siempre voluntaria de los paquetes que llegaran, no estando obligados
a hacerlo, haciéndose responsable el efectivo de servicio que los recogiera. El guardia Amadeo le preguntó
"¿ sabes el escrito que han sacado sobre paquetería?", a lo que contestó que lo desconocía. El guardia Amadeo
sacó de una carpeta el escrito y se lo ofreció a leer diciéndole que el escrito era idea del Cabo. Una vez leído le
contestó que estaba firmado por el Capitán y que el Cabo no aparecía por ningún sitio, que el escrito era lógico y
coherente y estaba muy bien redactado. En ese momento en el que le contradijo, se ofuscó, empezó a dar voces,
repitiendo que era idea del Cabo y que iba a por él, que es "un mierda y un cabrón y el Capitán es otro cabrón por
permitírselo"" . Véanse folios 447 y 448 de las actuaciones.

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La versión del Guardia don Germán resulta corroborada por la documental unida al expediente disciplinario
desde su inicio, de la que se deduce, en contra de lo que ha afirmado el recurrente a lo largo del expediente
disciplinario, que a las 22:00 horas del día 28 de julio de 2017 sí hubo un relevo en el servicio de protección del
acuartelamiento de Llodio entre el demandante y el Guardia Germán , pues a esa hora el primero comenzaba
a prestar servicio (papeleta nº NUM002 ) y el segundo finalizaba el que había desempeñado desde las 14:00
horas de ese día (papeleta nº NUM003 ). Véanse folios 47 y 280 del expediente disciplinario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se queja el demandante, en primer lugar, del origen del expediente disciplinario que nos ocupa, que
fue incoado tras la declaración de caducidad de otros dos expedientes anteriores instruidos por los mismos
hechos, con cita en apoyo de su tesis de la STS de 14 de febrero de 2019.
I) Hemos de comenzar advirtiendo que el demandante, en su escrito de conclusiones, parece poner en boca del
Tribunal Supremo unas afirmaciones que no contiene la sentencia que cita de 14 de febrero de 2019, en la que
nada se recuerda sobre que "si bien se admite el inicio de un nuevo expediente sancionador en el caso de que
la infracción imputada no esté prescrita, se trata de una mera facultad de la Administración, no una obligación,
facultad, por otra parte, sujeta a una aplicación restrictiva". Lo que literalmente dice la citada sentencia, con cita
de la anterior de 10 de noviembre de 2016, es que "la declaración de caducidad de un expediente es expresiva
de la ineficacia de la Administración y ya que se admite que ésta vuelva a iniciar el expediente, -lo que se acerca
peligrosamente a la violación del principio non bis in ídem en su vertiente procesal, esto es, la prohibición
de someter dos veces a persecución a la misma persona por los mismos hechos y, recuerda la denostada
absolución en la instancia-, cuando menos debe exigirse que en el nuevo expediente que se incoe se practique
la prueba necesaria y no quepa aceptar como pruebas -salvo la documental- lo practicado en un expediente
caducado, cuya declaración conduce como dispone la ley al archivo de las actuaciones", pero sin que la Sala
haya nuca declarado "que la caducidad de un expediente administrativo sancionador impida la apertura de
nuevo del expediente por los mismos hechos mientras no se haya producido la prescripción"
II) Incluso compartiendo "de lege ferenda" las prevenciones del recurrente sobre la caducidad de previos
expedientes sancionadores, ha de decirse que, "de lege data", la regulación vigente afirma la obligación de
la Administración de resolver los procedimientos y notificar la resolución dentro del plazo máximo señalado
legalmente ( artículo 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas; en adelante LPAC), pero establece la compatibilidad entre la caducidad declarada
de un procedimiento sancionador y la posterior incoación de uno posterior por los mismos hechos, siempre que
la presunta infracción no hubiese prescrito, añadiendo que la prescripción es inmune frente al procedimiento
caducado, que no la interrumpe. Dentro del específico ámbito disciplinario militar, el artículo 48 de la Ley
orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas regula la caducidad del
procedimiento disciplinario para faltas graves y muy graves en términos idénticos a los de LPAC, estableciendo
como singularidades un plazo de tramitación de un año y una regla de suspensión automática de su transcurso
en los cuatro supuestos que establece su apartado 4.
Frente al silencio sobre el particular de LORDGC, hemos de acudir a la supletoria LPAC, cuyo artículo 25.1.b)
dispone que el vencimiento del plazo máximo establecido [en el que debe notificarse la resolución expresa:
artículo 21 LPAC] sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, en los procedimientos en que la
Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir
efectos desfavorables o de gravamen, producirá como efecto la caducidad, en cuyo caso la resolución que la
declare ordenará el archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el artículo 95. Precepto éste que
detalla en su apartado 3 cuatro importantes reglas: i) que la caducidad no producirá por sí sola la prescripción
de las acciones del particular o de la Administración; ii) que los procedimientos caducados no interrumpirán
el plazo de prescripción; iii) que cuando sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse
producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido
igual de no haberse producido la caducidad; y iv) que en todo caso, en el nuevo procedimiento deberán
cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.
2º) La jurisprudencia entiende, por su parte, que la caducidad del expediente disciplinario es una institución
regulada por la legislación disciplinaria de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas que se configura
legalmente, en garantía del administrado, como forma de terminación del procedimiento no resuelto a tiempo
mediante la declaración formal de su ineficacia, sin perjuicio de que se conserven determinadas actuaciones
de ese expediente ineficaz y de que no se impide, en principio y a salvo de la prescripción de la infracción, la
apertura de un nuevo expediente sancionador por los mismos hechos ( STS de 27 de marzo de 2019).

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Las relaciones entre un procedimiento sancionador caducado, y por tanto ineficaz, y el nuevo expediente
incoado por iguales hechos pueden resumirse como sigue, en el bien entendido de que este último expediente
es un procedimiento nuevo y no una reproducción del caducado ( SSTS Sala Tercera de 24 de febrero de 2004
y 5 de octubre de 2010; SSTS Sala Quinta de 28 de junio y 19 de julio de 2013, 23 de enero de 2015 y 10 de
noviembre de 2016, entre otras):
A) La declaración de caducidad no implica la prescripción de la falta, ni impide el ulterior ejercicio de la acción
disciplinaria en un nuevo procedimiento, siempre que la falta de que se trate no hubiera prescrito, como se
desprende con nitidez del mandato legal del artículo 95.2 LPAC (anteriormente, artículo 92.3 LRJPAC).
B) Al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones "ex" artículo 25.1.b)
LPAC (antiguo 44.2 LRJPAC) lo cual, rectamente entendido, comporta:
a) El acuerdo de iniciar nuevo expediente sancionador, si llega a producirse, puede y debe fundarse en los
mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo
contrario carecería de sentido el mandato legal.
b) En el nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las
normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él,
aunque se hubieran incorporado a él. Como dice la STS de 5 de noviembre de 2001, la caducidad del expediente
no determina la falta de efectos de los actos que tienen valor independiente, como son las actas e informes
y documentos en los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron con anterioridad. Su
incorporación al nuevo expediente determina que dichos documentos queden sujetos al régimen y efectos
ligados a éste, sin perjuicio de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de efectos en él. Así lo
recoge actualmente el citado artículo 95.2 LPAC antes citado.
c) No cabe que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las
surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la
persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de
la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones
del procedimiento caducado.
d) Cabe que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron
en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse
con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de
valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse.
e) Por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya
incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad sanciona el retraso de la
Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste.
C) El juego combinado de la caducidad del procedimiento y de la prescripción de la infracción implica que el
plazo de prescripción de la infracción se interrumpirá durante la tramitación del primer (y en su caso sucesivo
o sucesivos) expediente disciplinario caducado, pero la declaración de caducidad de éste (o la del o los
sucesivos) elimina el efecto interruptivo de la prescripción que determinó su incoación: declarada la caducidad
del primer expediente, la prescripción correrá desde la fecha de perpetración del hecho que motivó su incoación
hasta la fecha de notificación del acuerdo de incoación del segundo procedimiento disciplinario, abarcando
todo el plazo de instrucción del primero; y declarada, eventualmente, la caducidad de este segundo o sucesivo
procedimiento, correrá la prescripción desde la fecha de perpetración del hecho a la de la notificación del
acuerdo de incoación al interesado del nuevo expediente que, de no haberse agotado el plazo prescriptivo,
pudiera incoarse, y así sucesivamente hasta que se dicte y notifique, en plazo, la resolución que ponga fin al
procedimiento o se agote, sin haber dictado y notificado tal resolución, el término de prescripción. Esta es
también la doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo desde el Acuerdo de Pleno de 19 de octubre de
2010, ratificada posteriormente, entre otras, en STSS de 20 de diciembre de 2010, 1 de octubre de 2013, 27 de
junio de 2016 y 27 de marzo de 2019: i) la declaración de caducidad determina que el plazo de prescripción de
la falta se compute desde que se produjo el hecho que motivó la incoación del procedimiento; ii) la notificación
de la incoación de un segundo o ulterior procedimiento para la sanción del mismo hecho dará lugar a la
interrupción del plazo prescriptivo, y así sucesivamente mientras perviva la acción disciplinaria; y iii) superado
el plazo de tramitación de los procedimientos sancionadores, se alza la suspensión del plazo prescriptivo cuyo
cómputo inicial deberá efectuarse desde la fecha de comisión del hecho disciplinario, interpretándose en tales
términos la expresión legal "volverán a correr" del art. 21.3 LORDGC.
D) En el caso a la vista, acaecidos los hechos en la segunda quincena de julio de 2017, uno de ellos el día 28
de dichos mes y año, es evidente que no ha operado la prescripción de la infracción, cuyo plazo bianual había

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comenzado a correr el 28 de julio de 2017 y quedó interrumpido al notificarse al demadante la incoación del
expediente disciplinario nº NUM001 , en fecha 12 de julio de 2019 (folio 410 del mismo).
3º) Por tanto, no acierta el demandante cuando se queja de la reiteración de actuaciones disciplinarias,
pues dicha duplicación de actuaciones siempre tendrá siempre como límite la prescripción de la presunta
infracción, aunque resulta innegable que la Ley concede, con justificación o sin ella, un "segundo disparo" a
la Administración que ha incumplido su obligación de resolver y notificar en plazo la resolución al interesado.
Algo similar ocurría cuando se anulaba una resolución sancionadora por defecto procedimental y se reponían
las actuaciones al momento de cometerse el vicio, práctica que la jurisprudencia ha desterrado cuando esa
infracción hubiera vulnerado derechos fundamentales ( STS de 26 de marzo de 2019), aunque dicha doctrina
no es trasladable al supuesto que nos ocupa, que cuenta con expreso respaldo legal.
III) En cuanto al carácter potestativo que el recurrente pretende atribuir a la decisión de la autoridad disciplinaria
de incoar un ulterior expediente disciplinario por los mismos hechos tras declarar caducado otro anterior, ha
de decirse en primer lugar que dicha tesis conduciría directamente a resultados contrarios a los principios de
seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución Española.
Además, semejante pretensión desconoce el carácter reglado de la potestad disciplinaria, que el órgano
competente está obligado a ejercer ante la noticia de hechos que revistan carácter de presunta infracción.
Así resulta de los artículos 24 y 40 LORDGC, pese a la confusa terminología del primero. El artículo 24, aparte
de regular un deber de corrección de los comportamientos inadecuados (que denomina "infracciones") no
constitutivos de falta disciplinaria, establece que si el mando los juzga "merecedores de sanción" (esto es,
presuntamente integrantes de falta disciplinaria y no de esa mera "infracción" a que se refiere en su inciso
primero) "formulará parte disciplinario o acordará el inicio del procedimiento sancionador que corresponda, si
tuviera competencia para ello". El artículo 40.1, por su parte, aclara la posible confusión y establece que "todo
componente de la Guardia Civil que observe hechos que pudieran constituir faltas imputables a miembros de
mismo, de superior o inferior empleo, deberá formular parte a la Autoridad o mando que tenga competencia
para conocer de la presunta falta observada", norma que se complementa con lo dispuesto en el artículo 51
de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero,
conforme al cual el militar "que aprecie una falta la corregirá y, si procede, impondrá la sanción que corresponda
o informará de ella a quien tenga la potestad sancionadora". Los tiempos verbales imperativos utilizados
por los artículos 24.1 y 40 LORDGC no dejan lugar a dudas sobre la naturaleza de la genérica obligación
de corrección y de la más específica de reacción disciplinaria: se trata de deberes jurídicamente exigibles
pero distintos, configurados según la jurisprudencia no como mera facultad de sus destinatarios, sino como
una obligación a la que éstos no pueden sustraerse sin incurrir a su vez en responsabilidad disciplinaria.
En consecuencia, el juicio sobre si los hechos son o no "merecedores de sanción" sólo pude consistir en
comprobar si los mismos pueden o no subsumirse en alguno de los tipos de falta disciplinaria con arreglo a
los artículos 5 a 9 LORDGC, naciendo en caso afirmativo el deber de reacción disciplinaria.
En consecuencia, ante una conducta con apariencia de falta disciplinaria ("merecedora de sanción", en la
terminología del artículo 24 LORDGC) el militar de la Guardia Civil carece de margen alguno de apreciación
y está obligado a ejercer la potestad disciplinaria si tiene competencia para ello, ordenando la incoación del
procedimiento que corresponda, u en caso contrario a dar parte a la autoridad o mando competente. Si ni lo
hace, a buen seguro incurrirá en responsabilidad disciplinaria, sea por no impedir o tolerar la perpetración de
la falta ( artículos 7.27, 8.30 y 9.17 LORDGC; STS de 10 de septiembre de 2019), sea a título de encubridor del
autor de la misma ( artículos 8.36 y 9.21 LORDGC), o bien a través de los tipos de infracción de deber definidos
por los artículos 8.37 y 9.3 LORDGC ( SSTS de 11 de octubre de 2004 y 27 de octubre de 2015).
SEGUNDO.- Aduce también la demanda en el primero de las alegaciones que dedica al fondo del asunto que
las resoluciones recurridas vulneran su derecho a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24.2
de la Constitución Española.
I) Este derecho fundamental se configura técnicamente como una presunción "iuris tantum", que como tal
admite prueba en contrario y que consiste en la verdad interina o provisional de que los hechos constitutivos de
una infracción penal o administrativa no son achacables a la persona a quienes la misma se impute mientras
no se acredite por quien acusa tanto el hecho constitutivo de la infracción, como la participación personal en
él del imputado. Como afirma con profusa cita de otras anteriores la STS de 29 de mayo de 2019, el derecho
a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución implica la instauración, en el
comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de "iuris tantum", puede ser
desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente
legítima y tenga sentido incriminador o de cargo, pues la proclamación del citado derecho al más alto nivel
normativo no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad
probatoria ante ellos desarrollada.

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En otras palabras, en tanto que regla de juicio la presunción que nos ocupa funciona como el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica la presencia de una mínima actividad probatoria de
cargo, realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales de la infracción, y que
de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos ( STC 123/2006 y
SSTS Sala Quinta de 27 de enero de 2011 y 11 de noviembre de 2013, entre muchas). Por ello, como concluyen
por ejemplo las SSTS 29 de mayo y 28 de noviembre de 2019, su observancia comporta que las sanciones estén
basadas en prueba de cargo incriminatoria que acredite la realidad de la conducta reprochada; que la carga de
la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier
insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe
traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
En definitiva, el derecho a la presunción de inocencia obliga a basar toda resolución sancionadora en auténtica
y suficiente prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de
forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona
acusada. Pero teniendo en cuenta que la conculcación de dicho derecho sólo se produce ante la total ausencia
de prueba y no puede entenderse infringido el mismo cuando exista un mínimo acervo probatorio válido y
racionalmente apreciado. De este modo, la invocación de una vulneración de la presunción de inocencia por
ausencia de prueba de cargo en el expediente sancionador obliga a examinar si la autoridad sancionadora al
concretar el reproche disciplinario ha contado con prueba válida y suficiente que acredite indubitadamente
la culpabilidad del encartado. Y aunque para enervar la presunción de inocencia sólo se requiere que exista
un mínimo sustrato probatorio, éste ha de ser suficientemente incriminatorio y del contenido objetivo de la
prueba ha de desprenderse su carácter nítidamente inculpatorio, pues cuando por ilógica o insuficiente no sea
razonable la valoración de la prueba que conduce al hecho probado, tal insuficiencia o incoherencia interna en
la valoración afectará a la propia existencia de la prueba y supondrá, de ser estimada, la quiebra del derecho
a la presunción de inocencia ( SSTS de 10 y 30 de enero y 10 de abril de 2018; 13 de febrero, 29 de mayo y 28
de noviembre de 2019 y 27 de enero de 2020).
Como resume, en fin, la STS de 27 de enero de 2020, la desvirtuación de la presunción requiere al existencia
de: a)una prueba de cargo su?ciente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba
constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, c) una prueba
legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías
en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada
debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que puede cali?carse de
ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
II) En el presente caso, la prueba de los hechos sancionados se basa en los elementos documentales y
testificales que se detallan en la motivación fáctica de la presente sentencia, de signo claramente incriminador
o de cargo.
A los primeros ha podido tener acceso el demandante a lo largo de su intervención en el expediente
disciplinario, cuando se le ha notificado la orden de inicio del expediente y cuando, posteriormente, las
actuaciones se han puesto a su disposición en el momento de serle notificado el pliego de cargos y la propuesta
de resolución, como se comprueba a los folios 388, 460 y 488 del procedimiento sancionador.
Por otra parte, las pruebas testificales se han producido en las condiciones de contradicción que exigen el
artículo 38 y los apartados 2 y 4 del artículo 46 LORDGC, con presencia y posibilidad de participación activa
del hoy demandante, que éste declinó, según puede verse a los folios 447 y 448 del expediente disciplinario.
III) Existen, en definitiva, elementos probatorios que han de estimarse como de cargo o de signo incriminador y
que resultan más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, que ha sido legítimamente obtenidos
por la Administración sancionadora y racionalmente valorados por ella, por lo que lo que no puede decirse que
las resoluciones recurridas se hayan dictado en algunas de las situaciones que pueden originar la vulneración
del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que sólo se quebranta cuando se produce un verdadero
vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria, cuando la existente no pueda tenerse por válida y
legítima, por haberse obtenido y practicado con violación de las garantías establecidas para preservar los
derechos del acusado o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de las reglas que presiden
la lógica deductiva o prescindiendo de los criterios de la razonabilidad y de aplicación de los principios
científicos y experimentales (por todas, SSTS de 20 de junio de 2017 y 18 y 19 de junio de 2019).
TERCERO.- Considera también el demandante que los hechos objeto de sanción son atípicos y entiende que
por ello la resolución impugnada vulnera el artículo 25.1 de la Constitución, que reconoce los principios de
legalidad y tipicidad

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 JURISPRUDENCIA

I) Según constante doctrina (entre otras muchas, SSTC 196/2011, 196/2013 y 219/2016; SSTS Sala Quinta
de 14 de marzo de 2018, 19 de febrero y 28 de mayo de 2019 y 29 de septiembre de 2020), los principios
de legalidad y tipicidad consisten esencialmente en la exigencia razonable de previsibilidad y taxatividad
normativa de las infracciones penales o disciplinarias. La tipicidad representa el complemento y la concreción
técnica del principio de legalidad sancionadora, de manera que a la predeterminación de las conductas
infractoras mediante una ley previa le siga la posibilidad de predecir con el suficiente grado de certeza dichas
conductas, sabiendo así el ciudadano a qué atenerse en cuanto a la posible sanción. Al legislador va dirigido el
mandato relativo a la taxatividad en la fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica y a los aplicadores
de la norma sancionadora se dirige otro mandato según el cual no pueden apreciar comportamientos ilícitos
que se sitúen fuera de los contornos delimitados por la norma de aquella clase. Es decir, que la existencia de
leyes penales o disciplinarias delimita los campos de licitud y deber, permite conocer que hay una serie de
acciones de las que se tiene obligación de abstenerse y otras que se tiene el deber, precisamente, de hacer,
conociéndose "a priori" de esta manera el margen de libertad del destinatario de dichas normas ( SSTS de 18
de diciembre de 2018 y 6 de marzo y 24 de septiembre de 2020).
a) El principio de legalidad penal, en su vertiente material, proyecta en primer lugar sus efectos sobre el
legislador, pues al reflejar la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica "comporta el mandato
de taxatividad o de certeza que se produce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y
sus correspondientes sanciones ("lex certa") en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas,
precisas, claras e inteligibles para que los ciudadanos deban conocer de antemano el ámbito de lo proscrito
y prever así las consecuencias de sus acciones" ( SSTC 185/2014 y 146/2015). En este plano, la garantía
de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación "ex ante" de la conducta sancionable,
como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que
afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito
penal o sancionador.
b) Una vez que el autor de la norma ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción
precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores
que están llamados a aplicarlo "no sólo la sujeción ... a los dictados de las leyes que describen ilícitos e
imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la
norma correspondiente pero similares a los que sí contempla" ( SSTC 137/1997 y 146/2015). Así, el derecho
fundamental a la legalidad sancionadora ha de reputarse vulnerado cuando exista una indebida interpretación
ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam
partem) , o cuando se efectúe una subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que
ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta
sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación" ( STC 220/2016 y SSTS de 19 de febrero y
28 de mayo de 2019).
Es cierto que, en función de los hechos que se consideren probados a efectos de la subsunción, la valoración
de si los mismos son o no típicos admite cierto margen de apreciación, ya sea por el carácter abstracto de
la norma o por la propia versatilidad del lenguaje, especialmente cuando el legislador se sirve de conceptos
jurídicos indeterminados, por lo que no puede considerarse contrario a la Constitución el que existan
diversas interpretaciones de una misma norma. Pero lo que no es admisible son las interpretaciones ilógicas,
extravagantes, irracionales o inverosímiles, que resultan imprevisibles para los destinatarios del precepto.
Debiendo ser incluidas entre las soluciones proscritas las que se basan en la aplicación analógica de la norma
o en una interpretación extensiva "in malam partem". De ahí que se incurre en infracción de ordinaria legalidad
cuando, en la aplicación del precepto, se elige uno que no se corresponde con la descripción fáctica de la
conducta que se considera reprochable, sin que tampoco se dé el caso de la homogeneidad ( STS de 24 de
abril de 2018).
II) De las actuaciones resulta que los hechos reflejados en el apartado II) de la declaración de hechos
constituyen sin duda la falta grave de desconsideración con los superiores en el ejercicio de las funciones, con
ocasión de aquéllas o vistiendo de uniforme, tipificada en el apartado 6 del artículo 8 LORDGC, por la que ha
sido sancionado el demandante.
1º) La desconsideración se contempla como falta grave o leve en la LORDGC, que configura dos tipos que
tienen por finalidad, además de propiciar un comportamiento ejemplar por parte de los miembros del Cuerpo
de la Guardia Civil hacia los ciudadanos, en todo caso exigible y que en definitiva redunda en el prestigio de la
Institución ante ellos, preservar en la conducta de todos los miembros de la Institución, desde una perspectiva
puramente interna, el respeto y la consideración que deben guardarse, contemplando -dada su naturaleza
militar- no sólo el muy principal bien jurídico de la disciplina, sino también el valor sustancial del compañerismo,
en el que también se sustenta la cohesión y unidad de la Guardia Civil y de quienes forman parte de ella y que

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 JURISPRUDENCIA

ha presidido siempre las relaciones entre los militares como característica esencial de su comportamiento
( SSTS de 27 y 28 de febrero, 14 de marzo, 31 de mayo y 6 de noviembre de 2012; 22 de diciembre de 2014;
1 de febrero de 2016 y 18 de diciembre de 2018).
En el caso a la vista, al ir dirigida la desconsideración hacia un superior, el bien jurídico lesionado es
más la disciplina que el compañerismo, por lo que el tipo disciplinario aplicado ha de ponerse en relación
con la obligación de respeto para con todos los superiores que exige el artículo 16 de la Ley Orgánica
11/2007, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a cuyo tenor éstos deberán adecuar su
actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación ( STS 25 de abril de 2013). Este
comportamiento es exigible también al demandante, por si lo anterior fuera poco, en virtud de otras normas
aplicables al Instituto de la Guardia Civil:
a) Por las reglas esenciales de comportamiento del militar que define la Ley orgánica 9/2011, de derechos y
deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que reitera la regla antes transcrita sobre el comportamiento
profesional ajustado a los principios de disciplina, jerarquía y unidad característicos de la Institución ( artículo
6.1, regla 7ª), norma aplicable a los miembros de la Guardia Civil por virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2
de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.
b) Por el artículo 9 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009,
de 6 de febrero, conforme al cual el militar desempeñará sus cometidos con estricto respeto al orden jerárquico
militar en la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, que define la situación relativa entre sus
miembros en cuanto concierne a mando, subordinación y responsabilidad. Precepto que se declara también
expresamente aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil por el artículo 2.2 de las propias Reales
Ordenanzas y por el Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre.
2º) La conducta sancionada entra de lleno en el concepto de falta de consideración o desconsideración, que
según el DRAE es la acción de no guardar el respeto y urbanidad debidos, cosa a la que como militar estaba
obligado el demandante en el trato con sus superiores, que siempre ha de atenerse al buen modo que exigen
las Reales Ordenanzas, concepto caramente equivalente a la consideración. El propio Diccionario define el
respeto como "acatamiento que se hace a alguien", "miramiento, consideración o deferencia"; y la urbanidad
como "cortesanía, comedimiento, atención y buen modo". En definitiva, la desconsideración o incorrección
típicas equivalen a la falta de cortesía, de respeto, mesura, comedimiento, incluso de urbanidad y en todo
caso del "buen modo" a que deben atemperar su actuación los miembros del instituto armado tanto en sus
relaciones externas con los ciudadanos, como en las de carácter interno respecto de subordinados, iguales y
superiores ( STS de 26 de abril de 2018).
No cabe calificar de otro modo la conducta consistente en, por un lado, pretender que un compañero grabe
subrepticiamente sus conversaciones con un superior respecto de la persona del recurrente, y por otro, calificar
a un Cabo primero de "mierda y cabrón" y a un Capitán como "cabrón". La gravedad de esta segunda conducta
se define por sí sola si se tiene en cuenta que resulta rayana con el delito de injurias a superior tipificado
por el Código Penal Militar. Sobre la primera, no debe olvidarse que el registro subrepticio o clandestino de
conversaciones con los superiores infringe de forma evidente los deberes legales de disciplina y lealtad. Así
lo ha entendido la STS de 19 de septiembre de 2018, cuando afirma que el hecho de la grabación clandestina
y sin conocimiento del superior refleja un significado y transcendencia negativa respecto a los principios de
disciplina y lealtad imperantes en la relación jerárquica de la milicia, incurriéndose con ello en conducta que es
radicalmente contraria a la dignidad exigible a todo miembro de la Guardia Civil e impropia de su condición, al
entrañar absoluta falta de confianza y clara manifestación de deslealtad hacia su superior. Naturaleza que, sin
duda, se hace extensiva a la inducción a un tercero a dicha conducta, que participa del carácter desconsiderado
que caracteriza la misma.
3º) Por otra parte, junto a las evidentes condiciones personales del sujeto activo de la infracción (Guardia Civil)
y de sus destinatarios (superiores por empelo jerárquicamente más elevado), concurren los demás elementos
del tipo disciplinario recogido por el artículo 8, apartado 6, LORDGC.
a) La desconsideración ha de considerarse necesariamente como grave, por lo dicho en el anterior apartado
acerca de las dos manifestaciones de la misma que se consideran probadas. No se olvide que la gravedad
concurre cuando la conducta desconsiderada implique una falta de respeto manifiesto ( STS de 1 de febrero
de 2016)
b) Por otra parte, la conducta se produce durante la prestación de servicios reglamentariamente encomendado
al demandante, con lo que concurre al menos uno de los tres supuestos que alternativamente describe el tipo
al exigir que la desconsideración se produzca en el ejercicio de las funciones propias del sujeto activo, con
ocasión de ellas o vistiendo uniforme.

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 JURISPRUDENCIA

Sobre este particular, la STS de 6 de marzo de 2020, que cita otras anteriores de 25 de abril de 2013 y 19 de
octubre de 2016, al examinar la tutela por el tipo examinado del bien jurídico consistente en la disciplina que
sustenta la cohesión y unidad de la Guardia Civil y de quienes forman parte de ella, define la infracción como
"un menoscabo en la consideración, honor buen nombre o prestigio del sujeto pasivo siempre que se realice
la acción típica por el sujeto activo en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de aquellas o vistiendo de
uniforme". Con la misma claridad, la STS de 3 de octubre de 2017 especifica que por lo que respecta el sujeto
activo, la oración descriptiva del apartado 1 del artículo 9 LORDGC exige, a diferencia de la generalidad de los
tipos que se incardinan en dicho texto legal, en los que el actor no requiere cualificación alguna a salvo de la
condición abstracta de ser miembro de la Guardia Civil, que el actor se halle específicamente cualificado al
momento de llevar a cabo el hecho típico, por hallarse en el ejercicio de las funciones, con ocasión de aquéllas
o vistiendo de uniforme.
c) Por último el dolo, que concurre claramente en la conducta del recurrente, que cuando llevó a cabo la
conducta sancionada como falta grave sabía lo que hacía (que con sus palabras faltaba a la consideración
debida a dos superiores) y sabía además que esa conducta era antijurídica, llevando pese a todo su
comportamiento de forma voluntaria.
III) Todo ello lleva a esta Sala a la conclusión de que la conducta del recurrente ha sido adecuadamente
calificada por la resolución sancionadora recurrida, sin que exista vulneración alguna del principio de legalidad.
Por todo lo cual, vistos los preceptos citados y demás normas de aplicación al caso,

FALLAMOS
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR
ORDINARIO número 093/20, interpuesto por el Guardia Civil don Amadeo contra la resolución de la Directora
General de la Guardia Civil de fecha 12 de febrero de 2020, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada
el acuerdo del General jefe de la Zona del País Vasco de 02 de diciembre de 2019, que le impuso la sanción
de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave
consistente en "la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión
de ellas o vistiendo uniforme", prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 6, y 11.2 de la Ley Orgánica
12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos
por ser enteramente ajustadas a Derecho.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, con expresión de que no es firme y cabe contra ella recurso de
casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el plazo
de treinta días conforme a lo dispuesto en los artículos 503 de la Ley Procesal Militar y 89 y siguientes de la
Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada a
los mismos por el apartado uno de la disposición final tercera de la Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio.
En el acto de la notificación se significará a las partes que, con arreglo a cuanto determina el artículo 89.2.f/
de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el escrito de preparación
del recurso deberán justificar, con especial referencia al caso, la concurrencia de alguno o algunos de los
supuestos que, de acuerdo con los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la misma Ley, permiten apreciar el
interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal
Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, extendida en dieciocho folios de papel de la Administración de Justicia, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha que se indica en el encabezamiento.