LOS PROBLEMAS DE LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE ECONÓMICO Y

SOCIAL EN LA DOCTRINA EUROPEA DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS

GENERAL∗

Por

MARCOS VAQUER CABALLERÍA

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS “SERVICIOS DE INTERÉS

ECONÓMICO GENERAL” EN EL ARTÍCULO 86 DEL TRATADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA
(VERSIÓN CONSOLIDADA) Y LA CONCEPCIONES DEL SERVICIO PÚBLICO.- II. LAS
FRONTERAS DE LA COMPETENCIA. LA INTERPRETACIÓN INICIAL DE LA COMISIÓN DE LA
COMUNIDAD EUROPEA: LA COMUNICACIÓN “LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL EN
EUROPA” DE 1996, UN INTENTO FALLIDO DE DIFERENCIACIÓN APRIORÍSTICA ENTRE
SERVICIOS “ECONÓMICOS” Y “NO ECONÓMICOS” DE INTERÉS GENERAL.- III. LA
INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA: LA RESTRICCIÓN CASUÍSTICA DEL CAMPO
AJENO A LA COMPETENCIA. SU ASUNCIÓN POR LA COMISIÓN.- IV. EL ARTÍCULO 16 DEL
TRATADO DESPUÉS DE ÁMSTERDAM.- V. REFLEXIONES CONCLUSIVAS: 1. Las dificultades
objetivas para diferenciar entre servicios “económicos” y “no económicos” en el Estado social. 2. Lo
económico, ¿es la actividad o el interés?.- VI. BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA.

I. INTRODUCCIÓN. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS “SERVICIOS DE INTERÉS

ECONÓMICO GENERAL” EN EL ARTÍCULO 86 DEL TRATADO DE LA COMUNIDAD
EUROPEA (VERSIÓN CONSOLIDADA) Y LA CONCEPCIONES DEL SERVICIO
PÚBLICO

El artículo 86.1 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea –reproducido en el

artículo III-55 del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa- impone a
los Estados miembros sujetar a “las empresas públicas y aquellas empresas a las que
concedan derechos especiales o exclusivos” a las normas sobre la competencia, si bien
acto seguido matiza dicho mandato en su apartado 2, según el cual:

“2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico

general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las

∗
Este artículo es la versión castellana de una ponencia presentada en el Seminario de Derecho
administrativo Attività economiche ed attività sociali nei servizi di interesse generale de la
Universidad de Pavía (11 a 14 de mayo de 2004), cuyos resultados están pendientes de
publicación en Italia.
 Marcos Vaquer Caballería

normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la

medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho,
el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los
intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés
de la Comunidad.”

El precepto, como se observa, da pie a diferenciar tres grandes categorías de

actividades del sector público, a las que somete a sendos regímenes jurídicos
diferenciados: las actividades económicas o empresariales ordinarias (objeto del art. 86.1
TCE), las de interés económico general (objeto del art. 86.2 TCE) y las que, por
contraposición a éstas, podríamos denominar “de interés no económico general”
(excluidas del objeto del art. 86 TCE).
Los servicios económicos ordinarios están sometidos a las reglas comunitario-
europeas vertebradoras del mercado interior: libre prestación de servicios, Derecho de la
competencia y de las ayudas de Estado. Lo están asimismo las actividades de interés
económico general, pero ya no de manera absoluta, sino sólo “en la medida en que la
aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la
misión específica a ellas confiada”. Los servicios de interés no económico general, por
último, quedan directamente excluidos de tales regímenes, aunque no, claro está, de la
aplicación de otros contenidos del Tratado, como los principios de no discriminación y
libre circulación de personas o las normas en materia de contratación pública 1.
Este contexto europeo obliga a reinterpretar los artículos 38 y 128 de la Constitución
Española, por ejemplo, desde nuestra adhesión a las Comunidades. El primero de
dichos preceptos proclama la libertad de empresa, mientras que el segundo habilita a la
ley a “reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso
de monopolio”, y su juego había permitido, con la apertura que es propia de nuestra
Constitución económica, un amplio margen de apreciación en la delimitación recíproca
de los ámbitos de la libre iniciativa económica y del servicio público. Hoy, sin embargo,
vemos que el Derecho comunitario europeo nos aporta un criterio funcional general de
discernimiento, según el cual los servicios de interés general que los poderes públicos
pueden reservarse incluso en régimen de monopolio (actividad de servicio público en
sentido orgánico tradicional en el Derecho español, que es directamente tributario de la
doctrina francesa del service public) son sólo, en principio, los de interés no económico,
mientras que en los “de interés económico” debe generalmente tenderse a la
competencia o libre empresa, sin perjuicio de:

1
Libro verde sobre los servicios de interés general de 21 de mayo de 2003 [COM (2003) 270
final], parágrafo 43.

2
 “Los problemas de la contraposición entre económico y social...”, [Link], RGDA, n.º 8, marzo 2005

a) En todo caso, la iniciativa pública, pues el Derecho comunitario europeo no hace

cuestión del “régimen de propiedad” de las empresas (art. 295 TCE). Con su iniciativa
económica, el Estado opera como un “propietario” más y la organización prestadora del
servicio es también una “empresa”, para el Derecho comunitario europeo, sometida en
consecuencia a la competencia (art. 86.1 TCE).

b) En el caso específico de los servicios de interés económico general, la imposición

de ciertas cargas prestacionales (llámeseles “servicio universal” u “obligaciones de
servicio público”), que eventualmente podrán verse compensadas con restricciones a la
competencia (mecanismos singulares de financiación y “derechos exclusivos o
especiales” en la jerga comunitario-europea) a favor de las empresas sobre las que
pesen tales cargas. Es el servicio público en sentido funcional introducido por el Derecho
comunitario europeo. Ahora bien, lo que en propiedad habilita el artículo 86.2 TCE es la
adopción de las medidas precisas para asegurar “el cumplimiento de la misión específica
e ellas confiada”, de forma que, en el caso excepcional en que, con las técnicas
indicadas de regulación del mercado, no bastase para preservar dicha misión de interés
general, cabría incluso excluir el mercado y, por ende, configurar un monopolio 2.
También en este campo, como vemos, puede subsistir residualmente el servicio público
en sentido orgánico.
En cualquier caso, esta noción comunitaria europea de servicio público en sentido
funcional, que es propia de los servicios de interés económico general que se liberalizan
(telecomunicaciones, energía, servicios postales, por ejemplo), no olvida la solidaridad
sino que la sitúa (mediante el “servicio universal” y las “obligaciones de servicio público”)
en un contexto de competencia. A su vez, la noción orgánica o institucional de servicio
público -que subsiste en España en muy diversos servicios, sobre todo en los que

2
En los términos de la famosa Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
de 19 de mayo de 1993, Corbeau, as. C-320/91, que reitera la reciente Sentencia de 25 de octubre
de 2001, Ambulanz Glöckner, as. C-475/99, el artículo 86.2 del Tratado permite a los Estados
miembros conferir a las empresas a las que atribuyan la gestión de servicios de interés económico
general, derechos exclusivos que pueden impedir la aplicación de las normas del Tratado en
materia de competencia, en tanto que restricciones de la competencia, o incluso la exclusión de
cualquier competencia por parte de otros operadores económicos, cuando sea necesario para
garantizar el cumplimiento de la específica misión atribuida a las empresas titulares de los
derechos exclusivos.

3
 Marcos Vaquer Caballería

3
podemos denominar atinentes a la persona (educación, cultura, sanidad, seguridad
social y asistencia social) pero también en algunos de los atinentes al territorio
(suministro de agua, recogida de basuras, transporte regular de viajeros por carretera,
transporte ferroviario, televisión por ondas terrestres y por cable, etc.)- no excluye
necesariamente la competencia (entre las empresas que prestan el servicio en régimen
de gestión indirecta, mediante concesión o concierto ordinariamente; en su caso también
entre empresas –educativas, sanitarias, por ejemplo- que lo hacen libremente 4) sino que
la sitúa en un contexto de solidaridad (pues no otro sentido tiene la asunción de la
titularidad de la actividad prestacional por la Administración).

3
Sobre la noción de los servicios atinentes a la persona, a la que se volverá a aludir en una nota
posterior, me permito remitir a mi trabajo citado en la bibliografía (vid. VAQUER CABALLERÍA
2000, in toto).
4
Esta peculiariedad de los servicios a la persona, cuya publicatio no es excluyente sino que
coexiste en un mismo territorio con servicios privados con el mismo objeto, no debe impedir sin
embargo su calificación como servicios públicos, pues gozan de un régimen exorbitante que los
diferencia netamente de la actividad de libre empresa. Por ello, un sector de la doctrina española
los califica como servicio público en sentido objetivo, frente a la más tradicional concepción del
servicio público en sentido subjetivo que requeriría la reserva exclusiva de la actividad al poder
público, sin posible concurrencia de la iniciativa privada. Vid., por todos, GÓMEZ-FERRER: 15 y
25-27; MORELL OCAÑA: 382. En la misma línea se sitúan el concepto “operativo y amplio” de
servicio público defendido por DE LA CUÉTARA, que incluye los que denomina “servicios públicos
compartidos” (135), la noción asimismo amplia manejada por BERMEJO VERA (66) o la de
servicios públicos “no reservados” de SOUVIRÓN MORENILLA (580).

Afirma Tomás-Ramón FERNÁNDEZ (1999: 60) que “en este ámbito, … la declaración de
servicio público sirve sólo para explicar y dar cobertura a la actividad prestacional directa de la
Administración, pero nada más”, porque no impide la concurrencia privada. Así es, en efecto, si
bien viene también implicando hasta hoy la exclusión de la libre e igual competencia entre la
iniciativa pública y la privada, lo que no es poco. Y ello no tanto por la declaración en sí, porque
hay cierto consenso en que la cláusula de servicio público ha caído hoy en el nominalismo
(MUÑOZ MACHADO: 27), dadas sus muchas acepciones, de modo que los efectos de su
invocación son más bien simbólicos (CHINCHILLA: 959-962, de nuevo en MALARET, 1997: 96),
cuanto por el régimen organizativo, financiero y funcional, como decimos, de que se dota a esa
actividad prestacional de la Administración. Eso es lo que diferencia precisamente a esa actividad
prestacional o de servicio público de la mera iniciativa pública en la actividad económica; que la
primera, aunque concurra con la actividad privada, no está obligada a competir con ella en
condiciones de mercado sino que se sujeta a un régimen exorbitante de aquél (en este sentido,
SOUVIRÓN MORENILLA: 575-580).

4
 “Los problemas de la contraposición entre económico y social...”, [Link], RGDA, n.º 8, marzo 2005

Ambas acepciones del servicio público, pues, combinan diversamente los principios
de solidaridad (igualdad en la cooperación) y de competencia (igualdad en la
confrontación), lo que las diferencia, desde luego, pero no necesariamente las enfrenta
sino que también las emparenta, dotando de sentido a la conservación de la categoría
del “servicio público” o, si se quiere, “servicio de interés general” como macroconcepto
que abarcaría a ambas (en este sentido, MALARET, 2003: 568).

II. LAS FRONTERAS DE LA COMPETENCIA. LA INTERPRETACIÓN INICIAL DE LA

COMISIÓN DE LA COMUNIDAD EUROPEA: LA COMUNICACIÓN “LOS SERVICIOS
DE INTERÉS GENERAL EN EUROPA” DE 1996, UN INTENTO FALLIDO DE
DIFERENCIACIÓN APRIORÍSTICA ENTRE SERVICIOS “ECONÓMICOS” Y “NO
ECONÓMICOS” DE INTERÉS GENERAL

Dentro de la ya muy dilatada literatura que se ha ocupado en los últimos años del
estudio del servicio público y la liberalización, son muchas las páginas dedicadas al
análisis de los servicios de interés económico general, mientras que ha merecido poca
atención una cuestión previa, pese a ser problemática y, a mi juicio, fundamental, por lo
que centrará en lo sucesivo este trabajo: me refiero al deslinde entre estos servicios y las
restantes actividades de interés general, aquéllas que pueden seguir quedando fuera del
mercado.
La Comunicación de la Comisión sobre Los servicios de interés general en Europa de
1996 (DOCE 96/C 281/03) distinguió, dentro del género de los “servicios de interés
general” (definidos como todas las actividades de servicio, comerciales o no,
consideradas de interés general por las autoridades públicas y sujetas por ello a
obligaciones específicas de servicio público), la especie de los “servicios de interés
económico general” (de entre los anteriores, las actividades comerciales), únicos a los
que se aplica el artículo 90 del Tratado (86 en la versión consolidada). Por el contrario,
según dicha Comunicación (par. 18), las condiciones de dicho artículo no se aplican:

(1.º) ni a las “funciones llamadas “de regalía” que corresponden al ejercicio del poder
público (como la seguridad, justicia, diplomacia o estado civil)”,

(2.º) ni tampoco “a las actividades no económicas (como los sistemas obligatorios de

escolarización o de protección social)”.

La primera exclusión, referida a las funciones públicas en sentido estricto, no ha

ofrecido mayor problema. Más difícil es la determinación del segundo ámbito de
actividades excluidas. La Comunicación de 1996 (par. 56) ejemplificó, sin mayor matiz,
como “servicios de naturaleza no económica” los relativos a las siguientes materias:

5
 Marcos Vaquer Caballería

empleo, protección social, salud pública, educación y formación, cultura. Pero la cosa
dista de ser tan sencilla.

III. LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA: LA RESTRICCIÓN

CASUÍSTICA DEL CAMPO AJENO A LA COMPETENCIA. SU ASUNCIÓN POR LA
COMISIÓN

El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha matizado la clasificación de que

hablamos dibujando una línea jurisprudencial ciertamente compleja e interesante, porque
no se traza apriorística sino circunstanciadamente. Frente al método categórico de la
Comunicación de la Comisión de 1996, el Tribunal ha preferido aproximarse al problema
con un método tópico. Así se observa en diversas sentencias referidas precisamente a
algunos de los servicios incluidos en materias que la Comisión consideraba simple y
llanamente “no económicas”, como el empleo, la seguridad social o la sanidad.
El modus operandi del Tribunal de Luxemburgo es siempre el mismo, aunque los
resultados a los que llega en los diversos casos que ha enjuiciado son paradójicamente
diversos, difícilmente sistematizables. El canon o parámetro que aplica en su control es
en todo caso el siguiente:

(1.º) El artículo 86 TCE sólo es aplicable a las empresas.

(2.º) El concepto de empresa comprende, en el contexto del Derecho comunitario de

la competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con
independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.

(3.º) Actividad económica es la acción de ofrecer bienes o servicios en un mercado

determinado.

Aquí se interrumpe el encadenamiento lógico de definiciones (de empresa a actividad

económica y de ésta a mercado), pues no nos define qué deba entenderse a estos
efectos por “mercado”. Veamos sucintamente la aplicación que de dicho criterium se
hace en los diversos sectores controvertidos:
Empleo. En opinión del Alto Tribunal, “una oficina pública de empleo, que ejerce
actividades de colocación”, ya no sólo sin ánimo de lucro, sino además gratuitamente,
sin vinculación entre las aportaciones de empresarios y trabajadores y los servicios a
ellos prestados, y en régimen de monopolio legal (aunque no de hecho), es una
empresa, porque “la actividad dirigida a la colocación es una actividad económica. La
circunstancia de que las actividades de colocación se confíen normalmente a oficinas
públicas no puede afectar a la naturaleza económica de estas actividades. Las
actividades de colocación no siempre han sido ni son ejercidas necesariamente por

6
 “Los problemas de la contraposición entre económico y social...”, [Link], RGDA, n.º 8, marzo 2005

entes públicos” (sentencia de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, as. C-41/90; de nuevo
en sentencia de 11 de diciembre de 1997, Job Centre, as. C-55/96). De donde se
extraen dos consecuencias: (a) la noción de empresa no es, como ya sabemos, subjetiva
sino material, referida a la actividad que ejerce; y (b) dicha actividad puede ser a un
tiempo solidaria, o social, y económica, para lo que habrá que estar al doble criterio de
su naturaleza y de su régimen de prestación. La carencia de ánimo de lucro y la
gratuidad de la prestación no excluyen pro sí mismas la economicidad, que en este caso
parece acabar hallándose en la existencia de facto de iniciativa privada lucrativa
concurrente, sin que ésta impida el cumplimiento de la misión de interés general del
servicio.
Seguridad social. En principio, el Tribunal tiene declarado que el Derecho comunitario
no restringe la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de
Seguridad Social (Sentencia de 7 de febrero de 1984, Duphar, as. 238/82). Según el
Tribunal, “las entidades Gestoras del seguro de enfermedad y los organismos que
participan en la gestión del servicio público de Seguridad Social desempeñan una
función de carácter exclusivamente social” al amparo del principio de solidaridad, por lo
que no son empresas a los efectos del Derecho de la competencia (Sentencia de 17 de
febrero de 1993, Poucet y Pistre, as. ac. C-158/91 y C-160/91). Nótese que el Alto
Tribunal no excluye aquí a la Seguridad Social del concepto de actividad económica por
ser social, sino por ser exclusivamente social, conclusión que el Tribunal induce de los
siguientes datos: falta de ánimo de lucro, desconexión entre cotizaciones (o financiación)
y prestaciones del servicio y compensación entre regímenes excedentarios y deficitarios,
de todo lo cual se colige una solidaridad que “implicaba necesariamente que los
diferentes regímenes fueran gestionados por una Entidad única y que la afiliación a
dichos regímenes tuviera carácter obligatorio”, en los términos de la sentencia que nos
ocupará en el próximo párrafo.
No obstante, la compatibilidad entre lo social y lo económico en un mismo sector de la
actividad pública queda aquí patente, dando lugar a resultados bien diversos según sea
el caso juzgado. Así, “una entidad con fines no lucrativos que gestiona un régimen de
seguro de vejez destinado a completar el régimen básico obligatorio, establecido por la
ley con carácter voluntario y que funciona, con sujeción a normas dictadas en ejercicio
de la potestad reglamentaria, según el principio de capitalización, especialmente en lo
relativo a condiciones de afiliación, cotizaciones y prestaciones, es una empresa”
(Sentencia de 16 de noviembre de 1995, Fédération Française des Sociétés d’Assurance
y otros, as. C-244/94). En este supuesto, como en el anterior, falta el ánimo de lucro y el
Tribunal reconoce ciertos “elementos de solidaridad”. Sin embargo, con ellos concurren
otros elementos típicos de la actividad empresarial como la afiliación voluntaria y la

7
 Marcos Vaquer Caballería

proporcionalidad entre cotizaciones y prestaciones según el principio de capitalización,

por lo que es económica, susceptible de ejercicio por los privados y, por ello, de
competencia. “El principio de solidaridad... en tales circunstancias... no puede privar de
su carácter económico a la actividad”. El funcionamiento bajo el principio de
capitalización se sobrepone asimismo por encima de la ausencia de ánimo de lucro, la
finalidad social y otros elementos de solidaridad (obligación de aceptar a todos los
trabajadores, falta de equivalencia individual entre cotizaciones y pensiones) en el caso
juzgado en la Sentencia de 21 de septiembre de 1999, Albany, C-67/96, donde la
afiliación al fondo de pensiones cuestionado era sin embargo obligatoria, lo que no
impide entender que “ejerce una actividad económica en competencia con las
compañías de seguros”.
Por el contrario, cuando un seguro de accidentes laborales y enfermedades
profesionales se financia mediante cotizaciones cuyo tipo no es sistemáticamente
proporcional al riesgo asegurado y no existe una relación directa entre cotizaciones y
prestaciones, siendo el Estado quien fija el importe de unas y otras, los elementos de
solidaridad sí son suficientes para entender que la actividad no es económica sino que
“cumple una función de carácter exclusivamente social” (Sentencia de 22 de enero de
2002, Cisal, C-218/00).
Por último, como en la mayoría de los Estados miembros el sistema de seguridad
social incluye diversas prestaciones sanitarias, los seguros de enfermedad integrados en
dicho sistema o sus prestaciones sociosanitarias o de la asistencia social de carácter
sanitario se acogen también a la reserva más atrás aludida de soberanía estatal para
ordenar su sistema de Seguridad Social. En el caso resuelto por la Sentencia de 17 de
junio de 1997, Sodemare, as. C-70/95, se acepta que el sistema sociosanitario
cuestionado “está basado en el principio de solidaridad” por “el hecho de que está
destinado prioritariamente a la asistencia de quienes se encuentran en un estado de
necesidad” y sólo “después, dentro de los límites fijados por la capacidad de las
estructuras y los recursos disponibles, a la asistencia de otras personas, las cuales han
de soportar, no obstante, los costes de dicha asistencia en función de su situación
económica”. A la misma solución se llega en el caso de un régimen de seguro obligatorio
de enfermedad gestionado por entes de Derecho público y financiado mediante
cotizaciones, sobre la base de la obligatoriedad legal e igualdad de sus prestaciones y
de la existencia de un mecanismo de compensación entre ellas, pese a que las cajas
gestoras compiten entre sí en el tipo de cotización para atraer afiliados (Sentencia de 16
de marzo de 2004, AOK Bundesverband, as. ac. C-264/01, C-354/01 y C-355/01).
Sanidad. El “sector de la salud pública” es tratado por el Tribunal con carácter general
como un “sector económico” (Sentencia de 28 de abril de 1998, Kholl, C-158/96) y así,

8
 “Los problemas de la contraposición entre económico y social...”, [Link], RGDA, n.º 8, marzo 2005

por ejemplo, entiende que la asistencia hospitalaria y médica en general constituye una
actividad económica (Sentencia de 31 de enero de 1984, Luisi y Carbone, as. ac. 286/82
y 26/83), aunque no sea abonada por el usuario sino por el ente asegurador mediante
retribuciones a tanto alzado (Sentencia de 12 de julio de 2001, Smits, C-157/99) y sin
que su inclusión en el ámbito de la seguridad social baste para excluirla de la libre
prestación de servicios (Sentencias Kholl, cit., y de 12 de julio de 2001, Vanbraekel, C-
368/98). También las actividades de socorro o transporte médico de urgencia y de
transporte de enfermos en ambulancia, como no siempre han estado y no son
necesariamente ejercitadas por ciertas organizaciones o por autoridades públicas,
constituyen una actividad económica (Sentencia de 25 de octubre de 2001, Ambulanz
Glökner, C-475/99). Sin embargo, los organismos del Sistema Nacional de Salud
español, que prestan los servicios de atención sanitaria primaria y hospitalaria y entre los
que se encuentran entes privados concertados, también con ánimo de lucro, retribuidos
por la Administración, no son considerados como empresas porque el sistema “se rige
por el principio de solidaridad tanto a la hora de obtener financiación, mediante
cotizaciones sociales y otras contribuciones estatales, como a la hora de prestar
gratuitamente servicios a sus afiliados sobre la base de una cobertura universal”
(Sentencia TPI de 4 de marzo de 2003, FENIN, T-319/99).
Los servicios asistenciales o sociales lato sensu, según esta doctrina, son en todo
caso servicios de interés general pero pueden ser o no económicos, lo que depende no
sólo de su naturaleza u objeto, sino también de su forma de prestación, que viene
condicionada por su configuración legal. En cuanto a lo primero -su naturaleza-, vemos
que solidaridad y economía no son incompatibles. Y en cuanto a lo segundo, esa forma
de prestación es evolutiva (según circunstancias financieras, tecnológicas, sociales, etc,
cambiantes), de modo que un mismo servicio podría ser exclusivamente social en un
contexto histórico o geográfico pero adquirir en otro una dimensión comercial suficiente
para hacer compatible su misión de interés general con el mercado. Y desde ese mismo
momento deben ser abiertos a la competencia, según esta doctrina, hasta donde ello sea
compatible con su misión de interés general. Los elementos determinantes de esta
ruptura del carácter exclusivamente social se combinan diversamente y varían caso a
caso en la jurisprudencia estudiada, como se ha visto, dando una imagen un tanto
errática que desde luego no contribuye a la seguridad jurídica y del tráfico en este
mercado interior que se quiere abrir a la competencia.
La segunda Comunicación de la Comisión sobre Los servicios de interés general en
Europa del 2000 (DOCE 01/C 17/04) matizó ampliamente la opinión anterior de esta
Institución, adaptándola sin ambages a la doctrina del Tribunal de Justicia: en ella ya
sólo sostiene de plano que “servicios tales como la educación nacional y los regímenes

9
 Marcos Vaquer Caballería

básicos obligatorios de seguridad social … están excluidos de la aplicación de las

normas de competencia y mercado interior” (par. 29), más allá de las cuales “muchas
actividades llevadas a cabo por organizaciones que desempeñan en gran medida
funciones sociales, que no pretenden obtener beneficios y que en teoría no se dedican a
actividades industriales o comerciales, estarán por lo general excluidas del ámbito de
aplicación de las normas comunitarias de competencia y mercado interior” (par. 30). La
redacción, como se observa, es mucho más cautelosa que su predecesora de 1996.
Confirman esta evolución matizadora el Informe de la Comisión al Consejo Europeo
de Laeken sobre los servicios de interés general de 17 de octubre de 2001 [COM (2001)
598 final] y, sobre todo, el Libro verde sobre los servicios de interés general de 21 de
mayo de 2003 [COM (2003) 270 final], que resume en su apartado 2.3 los criterios hasta
ahora decantados para determinar si un servicio es de naturaleza económica o no
económica, a saber:

- Que “los servicios económicos y no económicos pueden coexistir en un mismo

sector”.

- Que, aun donde no hay mercado, si se configura un “mercado ascendente en el que

las empresas contratasen su prestación con las autoridades públicas”, le serán
aplicables las normas de mercado interior, competencia y ayudas estatales.

- Que la existencia o no de mercado “depende de la evolución tecnológica, económica

y social” y “la distinción entre actividades económicas y no económicas es, por tanto,
dinámica y está en evolución constante”, por lo que “no sería posible ni deseable
elaborar a priori una lista definitiva” de servicios no económicos.

- Que ya sólo cabe citar de manera general como ejemplos de actividades no

económicas a “la educación nacional y los regímenes básicos de seguridad social
obligatorios”.

La consecuencia más destacada de esta evolución ha sido, como se ve, la apertura a

la competencia de algunas actividades (sanitarias, de seguridad social, de empleo)
tradicionalmente calificadas como sociales y excluidas de ella en algunos Estados
miembros. En las demás, las inspiradas exclusivamente por el principio de solidaridad, la
reserva al sector público por los Estados sigue siendo posible, lo que no quita para que,
si se opta por su apertura a la iniciativa privada (como se ha ensayado con los mercados
“internos” o “regulados” de servicios sanitarios, por ejemplo) ésta haya de verse
protegida por las libertades comunitarias (libre circulación, de capitales, servicios,
mercancías y trabajadores) y el Derecho de la competencia (con las restricciones que
justifique caso a caso su misión de interés general, como sabemos).

10
 “Los problemas de la contraposición entre económico y social...”, [Link], RGDA, n.º 8, marzo 2005

IV. EL ARTÍCULO 16 DEL TRATADO DESPUÉS DE AMSTERDAM

A la vista de la jurisprudencia que se acaba de comentar y por iniciativa de algunos

países con una fuerte y prestigiosa tradición de servicios públicos (Francia sobre todo),
la reforma operada en 1997 por el Tratado de Amsterdam en el Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea introdujo un nuevo precepto, el art. 16 en su versión consolidada
(recogido a su vez -con importantes novedades que no es preciso estudiar aquí- como
art. III-6 de la nueva Constitución Europea), con la siguiente redacción:

“Sin perjuicio de los artículos 73, 86 y 87, y a la vista del lugar que los servicios
de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así
como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Comunidad
y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el
ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán por que dichos servicios actúen
con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido.”

Como se observa, este precepto contiene dos incisos, de carácter puramente

estimativo el primero (que pondera el papel de los servicios de interés económico
general en la Unión), por lo que sólo el segundo es propiamente prescriptivo. Y éste se
limita a expresar en positivo (como función de los poderes públicos) lo que el art. 86.2 ya
decía en negativo (como límite o excepción a la competencia): que el régimen de estos
servicios debe ser tal que puedan cumplir la misión de interés general que tienen
encomendada. Pero precisamente por ello, este cambio de perspectiva, su inclusión
como uno de los principios de la parte primera del Tratado y el enfatismo con que se
hace, han llevado a algún autor a interpretarlo como una reacción o punto de inflexión
frente a la tendencia anterior 5. Y no falta fundamento para ello, sobre todo si se tiene en
cuenta la jurisprudencia que se había apoyado precisamente en el carácter excepcional
de la regla contenida en el apartado 2 del artículo 86 TCE para interpretarlo en sentido
6
estricto y que acaso habría que revisar, ahora que la excepción se erige en principio.
Los juristas sabemos bien que la interpretación y aplicación de una norma es muy
diversa cuando constituye un principio que cuando es una regla excepcional.
Hoy por hoy, sin embargo, esa misma jurisprudencia europea ha hecho escaso uso
del nuevo precepto, que ni lo aplica ni apenas lo cita en sus fallos: en el Auto del

5
En este sentido, PAREJO o QUADRA-SALCEDO. Otra parte de la doctrina, por el contrario, se
inclina por minimizar su alcance e impacto en el ordenamiento comunitario europeo. Vid.
SCHMIDT: 699-701.
6
Véase las Sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de julio de 1997, GT-Link, as. C-242/95 (ap.
50) y de 17 de mayo de 2001, TNT Traco, as. C-340/99 (ap. 56).

11
 Marcos Vaquer Caballería

Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 28-5-2001, Poste Italiane, as. T-53/01, sí
se invoca el artículo 16 como parte del marco jurídico, pero no se aprecia una influencia
ostensible del mismo sobre la decisión adoptada, que no resolvía sobre el fondo del
asunto sino sólo sobre la adopción de medidas cautelares. Y no es que hayan faltado
otras ocasiones para invocarlo y aplicarlo: así, por ejemplo, en el asunto C-475/99,
Ambulanz Glöckner, el Abogado General evocó el nuevo precepto del Tratado en sus
conclusiones y, sin embargo, el Tribunal –que por lo demás acoge sus tesis, haciendo
incluso posible vislumbrar un cierto giro favorable a las restricciones o exclusiones del
mercado, en la aplicación que hace de la doctrina Corbeau- omite en su Sentencia de 25
de octubre de 2001 toda alusión a dicho título normativo.

V. REFLEXIONES CONCLUSIVAS

1. Las dificultades objetivas para diferenciar entre servicios “económicos” y “no

económicos” en el Estado social

Debe resistirse la tentación de identificar sin más las actividades “no económicas” a
que se refiere la Comisión para excluirlas de la aplicación del Derecho de la
competencia, con la categoría, a mi juicio más amplia, de los “servicios sociales” o
“asistenciales” lato sensu a que ha recurrido tradicionalmente la doctrina científica
7
española para identificar una especie opuesta a los “servicios económicos” dentro del
género de los “servicios públicos”.
La contraposición entre servicios “asistenciales” o “sociales” y servicios “económicos”
plantea en primer lugar algunos problemas conceptuales, porque lo social no se opone –
semántica, lógica ni jurídicamente- a lo económico. Si tomamos una definición tan
clásica de economía como la que proponen SAMUELSON y NORDHAUS, ésta consiste
en “la manera en que las sociedades utilizan los recursos escasos para producir

7
La distinción entre servicios públicos “asistenciales” (beneficencia, sanidad y educación) y
“económicos” es habitual en la obra de GARRIDO FALLA (por todas, vid. 1991: 301-303). VILLAR
EZCURRA (1999: 272 y ss.), MUÑOZ MACHADO (27 y 132) y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ
(1999: 60), por ejemplo, han diferenciado en sentido análogo entre servicios “sociales” y
“económicos”. Y BERMEJO VERA incluye en la Parte especial de su Derecho administrativo el
tratamiento diferenciado de lo que llama el “Derecho administrativo social”, en el que incluye la
educación, la sanidad, la acción social, el deporte, el consumo y la cultura y los espectáculos.
Dichos autores, en todo caso, han extraído diversas consecuencias sobre el diverso régimen
jurídico de estos servicios “sociales” o “asistenciales”, o han recurrido a la diferenciación a efectos
expositivos, pero no han teorizado el objeto, alcance y criterio discriminador de la clasificación en
sí, que parecen darse por supuestos.

12
 “Los problemas de la contraposición entre económico y social...”, [Link], RGDA, n.º 8, marzo 2005

mercancías valiosas y distribuirlas entre los diferentes individuos”. La noción de escasez

es por ello la que permite identificar a los “bienes económicos” y contraponerlos a los
“bienes gratuitos”. Pues bien, según esta conceptuación, también los servicios
educativos o las prestaciones básicas de la seguridad social, por ejemplo, son “bienes” o
servicios económicos pues consumen recursos escasos. Y no son tampoco “bienes
públicos”, pues la ciencia económica sólo concibe como tales a aquéllos cuya provisión a
una persona no excluye su beneficio a otra y de cuyo disfrute no puede excluirse a quien
no lo ha pagado (como ocurre con la defensa o la seguridad pública, por ejemplo).
Incluso si se acoge una acepción reduccionista de bien o servicio “económico” como
el “lucrativo” o susceptible de proveerse por el mercado, para afirmar que los servicios
“sociales” no son “económicos” porque en ellos el mercado da lugar a una distribución de
la renta política o éticamente inaceptable, que obliga a los poderes públicos a asumir su
financiación y hacerlos gratuitos al usuario, deberemos entonces observar que habría
que excluir de tal consideración a parte de dichos servicios (los que se prestan bajo
precio, algunos incluso libremente a precio de mercado) e incluir, por el contrario, a otros
como el de la recogida de basuras, que sin embargo no suele incluirse entre los servicios
“sociales” o “asistenciales”. Los servicios “sociales”, en suma, son económicos del
mismo modo que los servicios “económicos” revisten, cada día más, una dimensión
social 8.
Pero es que además la distinción se encuentra hoy, en el contexto de los Estados
sociales de Derecho, un tanto desdibujada. Su diferenciación se basa en que los
primeros tienen una proyección social de la que carecen los segundos, como elementos
fundamentales de la solidaridad social, que entre nosotros se traduce jurídicamente en
que su contenido es objeto de un derecho constitucional de prestación (educación: art.
27 de la Constitución Española; seguridad social: art. 41 CE; salud: art. 43 CE). Ahora
bien, eso no significa, como es evidente, que los servicios asistenciales no puedan tener,
también, un contenido económico (incluso susceptible de hacerlos rentables en
determinadas condiciones: tal cosa ocurre con muchos servicios sanitarios y educativos
o con ciertos seguros sociales), ni que los económicos no puedan tener cierta dimensión
social (como ocurría tradicionalmente con el sostenimiento de tantas empresas públicas
en sectores críticos; y hoy con la aceptación de la modulación de la competencia en el

8
Por todo ello, cabría sustituir esta clasificación de los servicios públicos por otra que distingue
entre los servicios atinentes a la persona y al territorio, como la que acuñó la Comisión Redcliffe-
Maud en el Reino Unido, a mi juicio más rigurosa y explicativa de la existencia, en cualquier caso,
de dos grandes órdenes o familias de servicios con regímenes jurídicos diversos, también en lo
que se refiere a su apertura o no al mercado, lo que desde luego no me parece discutible (vid.
VAQUER CABALLERÍA, 2000, in toto).

13
 Marcos Vaquer Caballería

caso de los “servicios de interés económico general” del art. 86.2 TCE). Los perfiles de
ambas categorías se vuelven, en efecto, menos nítidos en el magma socio-económico
del Estado social, en el que también la telefonía vocal o el suministro de energía eléctrica
son servicios básicos para la “procura existencial” (Daseinsvorsorge) 9, de modo que su
provisión es concebida como un derecho social, un instrumento de solidaridad, allí donde
no son rentables. Esta síntesis de lo económico y lo social se expresa a la perfección en
la locución “economía social de mercado” acogida entre los objetivos de la Unión
Europea por el artículo I-3.3 de la Constitución Europea, particularmente significativo si
se contrasta con la referencia por dos veces a la “economía de mercado” del artículo 4
del Tratado constitutivo de la Comunidad.

2. Lo económico, ¿es la actividad o el interés?

El artículo 86.2 del Tratado no nos habla de servicios o actividades económicas de

interés general, sino de “servicios de interés económico general”. Luego el adjetivo
“económico” no califica al servicio sino a su interés. Sin embargo, tanto el Tribunal de
Justicia como la Comisión reformulan la categoría y pasan a adjetivar como económico o
10
no al servicio o actividad mismos , con los problemas tanto dogmáticos como prácticos
que he venido ilustrando en esta exposición. En mi opinión, en esta diferencia sintáctica
aparentemente inocua se halla la clave de la necesaria reconstrucción de la distinción
misma. A efectos de la apertura al mercado interior, lo determinante no es la
economicidad de la actividad sino del interés general al que sirve su configuración
jurídica. Luego no es que no quepa diferenciar dos grandes familias de servicios o
actividades prestacionales, sino que la ratio de dicha distinción, lejos de agotarse en la
naturaleza de la actividad, obedece más bien a la diversa ponderación de los intereses
generales a que sirve. No es, en suma, una diferencia económica, sino jurídica.

(i) De facto ocurre, en primer lugar, que en ciertos servicios, que prefiero denominar
los servicios atinentes a la persona, se diluye mucho la transparencia en la actividad (al

9
Sobre el concepto de Daseinsvorsorge y sus conexiones y diferencias con el de service public
en el marco común del régimen comunitario-europeo de los servicios de interés general, vid.
PIELOW y COURIVAUD, y SCHMIDT, ambos in toto.
10
Muy expresivo al respecto es el Libro Verde de 2003, en su parágrafo 17, donde advierte
primero que la expresión “servicios de interés económico general” no aparece definida ni en el
Tratado ni en el Derecho derivado, para afirmar acto seguido que “sin embargo, en la práctica
comunitaria, se suele designar con éste término aquéllos servicios de naturaleza económica a los
que los Estados miembros o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público
en virtud de un criterio de interés general” (la cursiva es mía).

14
 “Los problemas de la contraposición entre económico y social...”, [Link], RGDA, n.º 8, marzo 2005

menos allí donde la afectación a la privacidad de la persona requiere la reserva de la

información) y la objetividad o sustituibilidad entre productos o servicios que, al tener por
objeto a las personas, incorporan un fuerte subjetivismo. Como es bien sabido, un
mercado perfecto requiere transparencia y objetividad. Se trata, además, de servicios
cuyos beneficios se dispersan a toda la sociedad: una adecuada red de servicios de
asistencia sanitaria o social o de centros educativos y culturales de calidad no beneficia
sólo a cada uno de sus usuarios, sino que tiene lo que los economistas denominan una
fuerte externalidad positiva en beneficio de la sociedad entera por su evidente
contribución a la salud pública, en el primer caso, al pluralismo político en el segundo y a
11
la cohesión y la paz sociales en todo caso . Todos estos rasgos constituyen fallos del
mercado que lo alejan de la competencia perfecta, desde luego. Pero ello no es un rasgo
exclusivo de los servicios atinentes a la persona; bien al contrario, la existencia de fallos
o deficiencias del mercado es un fenómeno generalizado, hasta el punto de que un
conocido experto en economía pública ha sentenciado que “sólo en circunstancias
excepcionales, el mercado resulta eficiente” (STIGLITZ: 59). Luego no es en este punto
donde se encuentra el quid de la cuestión.
12
(ii) De iure, en segundo lugar y sobre todo, ocurre que el principio de solidaridad
impone a los poderes públicos garantizar la prestación de dichos servicios en
condiciones tendencialmente universales y gratuitas, difícilmente compatibilizables con

11
El ejemplo extremo de externalidad positiva es el que los economistas llaman el “bien público”,
que es aquél “en que el coste de extender el servicio a una persona adicional es cero y de cuyo
disfrute es imposible excluir a nadie” (SAMUELSON y NORDHAUS: 36). Como bien público puro
suele citarse el caso de la defensa. La educación y los servicios sanitarios constituyen más bien
ejemplos de “bienes privados de provisión pública” porque, pese a las externalidades y demás
fallos del mercado que en ellos se dan, “en principio, podrían ser –y frecuentemente son- de oferta
privada” (STIGLITZ: 29).
12
Los economistas utilizan al efecto la idea de la equidad, contrapuesta dialécticamente a la de
eficiencia. Explican SAMUELSON y NORDHAUS (36-37) que un mercado perfecto asigna los
recursos escasos de manera eficiente, pero no produce necesariamente una distribución justa de
la renta y del consumo, que es a lo que responde la idea de equidad. Y ello no constituye ya un
fallo del mercado [a diferencia de los que se han reseñado en el apartado (i)] porque “incluso el
sistema de mercado más eficiente puede generar una gran desigualdad”. Ocurre sin embargo que
“la desigualdad de la renta puede ser inaceptable desde el punto de vista político o ético” y puede
imponer al Estado la puesta en marcha de instrumentos redistributivos. Lo que siguen discutiendo
es cuál deba ser la intensidad de esas medidas y cuál su contenido: “si para reducir la pobreza es
probable que sea más eficiente dar a los pobres dinero en efectivo en lugar de bienes”, por
ejemplo.

15
 Marcos Vaquer Caballería

su configuración competitiva en un mercado libre. Conviene recordar a estos efectos que

la eficiencia de los servicios no consiste sólo en la economía de recursos empleados en
ellos, sino que significa cumplimiento de objetivos con optimización de los recursos
asignados. Luego la eficiencia presupone la eficacia. Y las exigencias de la eficacia de
los servicios a la persona vienen configuradas por el ordenamiento jurídico, empezando
por la Constitución en el caso español, que les señala sus fines u objetivos (satisfacción
de ciertos derechos subjetivos con respeto por principios tales como el de igualdad).
Organizar íntegra y exclusivamente la provisión de bienes tales como la educación, la
seguridad y la acción sociales, la salud o la cultura en condiciones de libre mercado, de
manera que la iniciativa pública, en caso de mantenerse, debiera competir en igualdad
de condiciones con la privada concurrente, creemos que vaciaría de contenido los
derechos constitucionales de libertad y de prestación afectados, cuya efectividad
depende de la forma de su provisión. Y la organización de “cuasimercados”, “mercados
internos” o “regulados”, “mercados ascendentes” o “mecanismos de tipo mercado”
entraña, aunque sea en menor medida, los mismos riesgos 13.
En efecto, algunos de los preceptos de la Constitución española que garantizan los
derechos aludidos no demandan cualquier forma de acción pública promocional del bien
protegido, sino precisamente la actividad administrativa de prestación o servicio público
14
. Y aun para los que se considere que no es así, tratar de sustituir prestación por
regulación, esto es, la prestación de titularidad pública por la regulación pública de una
prestación liberalizada, choca con la dificultad de programar de forma objetiva y general

13
La propia OCDE ha cuestionado las reformas introductoras de “mecanismos de tipo mercado”
en ciertos servicios desde la doble perspectiva de la eficiencia y de la equidad. Respecto de lo
primero, “se ha demostrado que había cierta ingenuidad en la creencia de que las fórmulas
inspiradas en el mercado eran intrínsecamente más eficientes que las fórmulas externas al
mismo”; y, respecto de la equidad del servicio, advierte que “resulta difícil apreciar si los temores
que la expansión de la mayoría de los mecanismos de tipo mercado origina en materia de reparto
tienen una importancia real o simbólica” (OCDE: 239-241).
14
Así ocurre al menos en los casos de los artículos 27.5 in fine (educación), 41 (en la
interpretación que le ha dado la STC 37/1994, de 10 de febrero, F.J. 4, que supone el carácter
público del sistema de seguridad social) y 50 (servicios a la tercera edad) de la Constitución
Española. En los tres casos se exige expresamente la erección de servicios públicos, esto es, de
prestaciones de titularidad o responsabilidad pública, sin perjuicio de que se puedan introducir en
ellos fórmulas de gestión privada (por entidades colaboradoras o concertadas, por ejemplo) ya que
“el carácter público del sistema (…) no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de
gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora
de aquél” (STC 37/1994, cit.).

16
 “Los problemas de la contraposición entre económico y social...”, [Link], RGDA, n.º 8, marzo 2005

en la norma los contenidos de “las obligaciones de servicio público” de esta clase de

15
servicios, caracterizados por su subjetivismo y circunstancialidad . Por ello, en el
ámbito de los servicios a la persona, los servicios privados (actividad libre y, cuando se
presta con ánimo de lucro, competitiva) concurren naturalmente con otros públicos (de
titularidad –o, si se quiere, responsabilidad- pública y dotados de un régimen financiero,
funcional y organizativo exorbitante o ajeno al mercado, sin perjuicio de que puedan
gestionarse indirectamente por privados a través de conciertos), pero sin que uno y otro
nivel de prestación compitan entre sí en condiciones de igualdad 16.
Como se ve, lo “no económico” (en el sentido impropio de lo no competitivo) no es
tanto la actividad en sí, cuanto determinada forma de su prestación prescrita legalmente
para salvaguardar su peculiar misión de interés general. Cuando afirmamos que
determinados servicios (convencionalmente conocidos como servicios sociales o
asistenciales) no son económicos, estamos formulando una proposición prescriptiva, no
descriptiva. Dicho en otros términos, no se trata sólo de una cuestión fáctica, sino sobre
todo axiológica o, en lo que aquí respecta, de axiología jurídica. Porque estos servicios sí
son económicos por naturaleza, lo que permitiría apuntar hacia su liberalización, pero
sobre dicha consideración prima su interés social. Y, a la inversa, los servicios de interés
económico general cumplen asimismo una misión social, que sin embargo no les exime

15
Baste recordar que el Derecho comunitario europeo ha sustituido en muchos servicios al
territorio, pero no en los atinentes a la persona, la noción orgánica o institucional de servicio
público por otra de carácter material o funcional, en la que el acceso igualitario de todos a los
bienes o servicios esenciales no se garantiza asumiendo el poder público su titularidad y
organizando su prestación en condiciones respetuosas con los derechos del hombre (del
beneficiario y del prestador), sino imponiendo desde la ley a los prestadores privados unos
estándares mínimos de contenido. La protocolización de tales estándares materiales en una
disposición general, con el grado de detalle y certeza requeridos para confiar a su solo efecto la
garantía de la igualdad de trato, calidad y continuidad del servicio, resulta sin duda más fácil en el
ámbito de los servicios atinentes al territorio (donde sólo depende de factores tecnológicos) que en
el de los servicios a la persona (donde inciden importantes factores subjetivos). A ello se añade el
pavor que debería producirnos el riesgo de captura del regulador por los operadores en unas
prestaciones tan incisivas sobre los derechos de la persona.
16
Esta concurrencia plural puede incluso contribuir a resolver la tensión dialéctica entre eficiencia
y equidad a que aludíamos cuatro notas más atrás. En opinión de STIGLITZ (85) “en los casos en
que existen alternativas privadas a los bienes públicos, puede incluso que no haya intercambio
contradictorio entre equidad y eficiencia. Los intentos de oferta de una educación excesivamente
igualitaria (estatal) pueden conducir al éxodo de los acomodados de las escuelas públicas. La
desigualdad puede verse, por tanto, incrementada”.

17
 Marcos Vaquer Caballería

ya de forma general y apriorística de la competencia que se postula para la economía

social de mercado en el Derecho de la Unión Europea.
En mi opinión, el Derecho comunitario originario asume cada día con mayor claridad
esta axiología: lo confirma la incorporación en Amsterdam del actual art. 16 TCE, o el
nuevo derecho de acceso a los servicios de interés económico general del art. II-36 de la
Constitución Europea, cuando aluden ambos a la misión de “cohesión social” de estos
servicios. Y ello debería contribuir a un necesario punto de inflexión en la restrictividad
de la jurisprudencia sobre la noción de los servicios de interés no económico general,
admitiendo por tales los que persiguen no ya de forma exclusiva sino
predominantemente un interés general social o de solidaridad, de acuerdo con su
configuración constitucional y legal, lo que ocurre generalizadamente en mi país y en
otros Estados miembros con la familia de los que llamo servicios a la persona.
Es cierto que, en los últimos años, la evolución de la jurisprudencia de Luxemburgo
ha mostrado una cierta tendencia hacia la interpretación extensiva del art. 86.2 TCE
(SCHMIDT: 696), pero ello para nada enerva la conclusión aquí alcanzada, ya que una
cosa es el supuesto de hecho de la norma y otra su consecuencia jurídica. La tendencia
jurisprudencial aludida se ha referido exclusivamente a esta última, siendo claro que la
mayor laxitud en la interpretación de los requerimientos de la misión de ciertos servicios
de interés económico general no puede suplir la debida reflexión sobre el alcance mismo
de esta categoría en su delimitación respecto de los servicios de interés “no económico”
general, que es lo que aquí se ha intentado. Porque también los juristas debemos
implicarnos en el “debate sobre la necesidad de limitar el perfeccionismo de la
integración negativa” (SCHARPF: 36) operada por la Corte de Luxemburgo, cuyo activismo
judicial ha ido en las últimas décadas, y en materia de servicios de interés general,
mucho más allá que la “integración positiva” atribuible al Derecho derivado europeo y a
la toma de decisiones en el plano intergubernamental por el Consejo.

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