MANUAL DE DERECHO

SUCESORIO - TOMO 1
Jorge Maffía
 1NDICE *

CAPÍTULO I

PRINCIPIOS GENERALES

I. SUCESIÓN

1. Sucesión. Concepto ......... ..... .. • ..... . . . ....... 1

2. Sucesión entre vivos y mortis causa . .. .. . . . . ......... 2
3. Sucesión a título particular y sucesión a título universal . 3
4. Los elementos de la sucesión mortis causa . .......... . 4
5. Fundamentos del derecho sucesorio ............. . .... 4
6. Disúntas clases de sucesión mortis causa: legíúma, tes-
tamentaria y contractual ......... . . ....... ... . ..... 6
7. Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho
extranjero y argentino . .... ........... . ............ 8
7 / 1. Supuestos discutidos ............ . ........ . ......... 11

II. SUCESIÓN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

8. Los distintos sistemas sucesorios: sucesión en la persona

y en los bienes ................................... 13
9. Los antecedentes romanos ......................... . 14
10. Los antecedentes germánicos ....................... 15
11 La teoría del patrimonio de Aubry y Rau ........... . 16
12. Derecho comparado ............................... 18
13. Régimen del Código Civil argentino y de la ley 17.711 19

III. EL SUCESOR

14. Sucesores. Concepto y clases ........................ 20

15. El legatario de parte alícuota ...................... . 21

E:ste índic<' corresponde al tomu I el del turno II se incluye a continuación de la

página 428
VIII fNDICE

16. Naturaleza jurídica del derecho otorgado a la nuera

viuda ...................... . ........ ....... • • ... 24
17. Naturaleza del derecho otorgado al fisco ... , .......... 32

IV. CONTENIDO DE LA SUCESIÓN

18. Derechos y obligaciones que se trasmiten por causa de

muerte . , ... . ................................ .... 33
19. Exclusión de los derechos extrapatrimoniales .......... 34
20. Derechos y obligaciones de contenido patrimonial 34

V. TRASMISIÓN HEREDITARIA

20 bis. Trasmisión hereditaria. Momento en que se opera 41

20/3. Prueba de la muerte, de su tiempo y lugar .......... 42
21. Supuesto de conmoriencia .......................... 44
22. Apertura de la sucesión, delación de la herencia y ad-
quisición de la herencia ............................ 44
23. Efectos de la trasmisión ........................... 45

VI. LEY APLICABLE

24. Sistemas de la unidad y de la pluralidad de sucesiones 46

25. Régimen del Código Civil ........... . ... . .......... 48
26. La solución en los tratados de Montevideo ............ 53
27. Proyectos de reforma ......... .......... . .......... 53

VII. COMPETENCIA

28. Juez competente para entender en el juicio sucesorio 54

28/1. Prueba del domicilio .............................. 55
28/2. Supuesto de último domicilio en el extranjero ........ 56
29. AcUIDulación de autos ............................. 56
29/1. Acumulación de juicios sucesorios de distintos causantes 57
30. El fuero de atracción ............................. 57
31. Acciones comprendidas en el fuero de atracción ...... 58
32. Acciones e-xcluídas ................................ 61
33. Caso de heredero único. Doctrina ................... 63
34. Jurisprudencia de la Corte Suprema ................ . 66
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . 66
 INDICE IX

CAPÍTULO II

CAPACIDAD PARA SUCEDER

l. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSIÓN

DE LA VOCAClóN

35. Capacidad para suceder. Concepto .................• 69

36. Momento en que debe existir la capacidad ........... . 70
37. Los casos de incapacidad .......................... . 70
38. Ley aplicable .................................... . 72
39. Vocación sucesoria ............................... . 74
40. Causas de exclusión de la vocación sucesoria .......... 74

II. INDIGNIDAD

41. La indignidad para suceder. Concepto .............. 75

42. Fundamento ..................................... 76
43. Personas que pueden ser declaradas indi gnas ........ 76
44. Causales de indignidad ........................... . 77
45. El homicidio ..................................... 77
46. Omisión de denuncia de la muerte violenta del causar.te 78
47. Acusación criminal contra el causante .............. . 80
48. Adulterio con la mujer del difunto .................. 81
49. Abandono del difunto cuando se hallare demente ..... 82
50. Atentado contra la libertad de testar ............... . 83
50/1. Falta de reconocimiento voluntario ................. . 85
50/2. Faita de prestación de alimentos y asistencia .......... 86
Si. Momento en que debe existir la indignidad ........... 87

III. ACCIÓN DE INDIGNIDAD

52. Acción de indignidad ...................... . 87

53. Legitimación acti\ a ............................... 88
54. Legitimación pasiva ............................... 90

IV. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

SS. Efectos respecto del indigno .................... • • . • 91

56. Respecto a los descendientes del indigno .... • . • • • · · · • · 96
57. Efectos con relación a terceros ........... • • • · • · · · · · 98
X
V. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE INDIGNIDAD

58. Modos de extinción .................... . ... . ...... 100

59. Disposiciones testamentarias posteriores ............. . . 101
60. Posesión de la herencia . ............ ......... . ..... 102

VI. DESHEREDACIÓN

61. Concepto y fundamento ............................ 105

62. Antecedentes históricos y legislación comparada ...... 106
63. Indignidad y desheredación en el Código Civil argentino 108
64. Forma de realizarse ............................... 110
65. Las causales de deshe1 edación ....... ................ 111
66. Causales de desheredación de los descendientes ........ 112
67. Causales de desheredación de los ascendientes ........ 114
68. Personas que pueden ser desheredadas ................ 114
69. La exclusión de herederos legítimos ................. 115
70. La acción de desheredación. Invocación y prueba ..... 117
70/1. Posibilidad de preconstituír la prueba ............... . 119
71. Efectos de la desheredación ........................ 120
72. Efectos respecto del desheredado .................... 120
73. Efectos respecto de terceros ........................ 121
74. Situación de los descendientes del desheredado ........ 121
75. La reconciliación ................... .............. 123
Bibliograjía especial ............................... 124

CAPÍTULO III

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

J. DERECHO DE OPCIÓN

76. Derecho de opción del llamado a la herencia .... . ... 125

77. Momento desde el cual puede ejercerse el derecho de
opción ...... . ........... . ...................... . 126
78. Plazo para ejercer el derecho de opción. Problemas que
plantea su pérdida ........ . .... . ............. . .. . . 126
79. Las posiciones de la doctrina argentina . . ...... ... . ... 128
80. Facultad de los terceros interesados . . ................ 130
 ÍNDICE XI

81. Legitimación activa para realizar la intimación

82. Consecuencias del vencimiento del plazo ............
83. Trasmisión del derecho de opción ..................
83/ l. A quién se sucede .................................
83/2. El derecho de trasmisión y el derecho de representación
83/3. Efectos del derecho de trasmisión ..................

ll. ACEPTACióN DE LA HERENCIA

84. Aceptación de la herencia. Concepto ................ U6

85. Clases de aceptación .................... . ...... U6
86. Caracteres .................................. . 137
87. Formas de la aceptación: expresa, tácita y forzada 138
88. Aceptación expresa ............................... 139
89. Aceptación tácita .............................. .... 140
90. Enumeración legal de los actos de aceptación tácita . .. 142
91. Actos que no importan aceptación tácita ............ 147
92. Aceptación forzada .... ........... . . .. . ............ 149
9�. Capacidad para aceptar ... . . ...................... 150
94. Aceptación por mandato ........................... 155
95. Efectos de la aceptación pura y simple .............. 156

lll. '.'IULIDAD DE LA ACEPTAClóN

96. La nulidad de la aceptación ....................... 158

97. Causas de nulidad ................................. 159
98. El error .......................................... 159
99. Dolo ........................................ _ .... 161
100. Violencia .......... 161
101. Legitimación activa ............................... . 161
102. Efectos de la nulidad de la aceptación ................ 162

IV. REVOCACió'.'I DE LA ACEPTAClóN

103. La acción revocatoria conferida a los acreedores

V. lt..ENUNCIA DE LA HERENCIA

104. Concepto .................................. • • • • · · · 164

IQS. Oportunidad para renunciar ................ • • • • · · · 165
106. Trasmisibilidad del derecho de renunciar .. • • • • · • · • · 16!,
 1NDICE

107. Caracteres de la renuncia .... ..... . ............... . 166

108. La renuncia y sus formas ... ... . . . ... . . ......... ... 168
109. El art. 784 del código civil francés ..... ... . .......... 169
110. La forma de renuncia establecida por el Código argen-
tino . . . .. ... . .. ... . ........ ... .......... ......... 169
11 l. La renuncia entre coherederos ..'... .. ... ... ...... .. 170
112. Escritura pública o instrumento público . ... . . . .... . l:'71
113. Capacidad para renunciar ....... . ........ .......... 172
114. Renuncia por medio de mandatarios .. .... ....... ... 173
115. Efectos de la renuncia ............... ............ .. 173
116. Retractación de la renuncia . .. . . ...... . . . .... . ... . . 17 5

VI. NULIDAD DE LA RENVNCIA

117. Nulidad de la renuncia. Causas .. . ................... 175

118. Ejercicio de la acción ......... ......... . . .......... 176
l l 9. Prescripción de la acción .. ........................ 176
120. Efectos de la nulidad ...... . . ...................... 177

VII. REVOCACIÓN DE LA RENUNCIA

l 2 l. Revocación de la renuncia ..... .......... ........... l 77

122. Ejercicio de la acción ... . ... . . ..... . ... . . ...... . ... 178
123. Efectos de la revocación ................ ........... 179
Bibliografía especial ........ . . ..... . . . .......... . . 180

CAPiTULO IV

BENEFICIO DE INVENTARIO

l. BENEFICIO DE INVENTARIO

124. El beneficio de inventario. Concepto ........ _ .._ .... 181

125. Antecedentes históricos y legislación comparada .... _ . 182
126. Derecho de acogerse al beneficio ....... _ ..__ ....._ . 186
126/1. Precisiones al principio ................_ ........... 186
127. Ben:eficiarios de pleno derecho. Régimen del Código
Civil y de la ley 17.7II ............................ 187
 Í :>; !) I ( E XIII

11. FORMA DE LA ACEPTACIÓN BE'.':EFICIARIA

128. Régimen del Código Civil: plazos y efectos de su ven-

cimiento ......................................... 190
129. Régimen de la ley 17.711 .......................... 191
130. Los alcances de la presunción del art. 3363 .......... 191
I 31. Intimación a hacer el inventario ...... _ ............. 19,
132. Legitimación activa para intimar .................. 193
132 / l. Sujetos pasivos. Situaciones especiales .............. . 194
132/2. Realización espontánea del inventario .............. 195
133. Plazo para inventariar ............ . ............... 195
I 34. Utilización del plazo de deliberación para completar el
inventario ......................... _ . ....... .... . 196
134/ l. Muerte del heredero durante el plazo para inventariar 196
134/2. Pluralidad de herederos intimados .... . . . . .......... 198
135. Facción del inventario . . . .......................... 198
136. Gastos del inventario .. . .... . .... . .... . . . ........ .. 199
13 7. Omisión de pronunciamiento luego de la realización del
inventario ........................ . ........ ..... 199
l 38. Derecho de renuncia ..................... . . ....... . 200
I 39. Omisión del inventario ......... ................ .. 200
140. Efectos de la omisión del inventario con respecto al
heredero intimado ......... . .................. . .. 200
141. Situación del heredero que expresamente aceptó con be-
neficio de inventario y que no realizó éste en plazo 20,

ITJ. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN BENEFICIARIA

A. Limitación de la responsabilidad

1-12. Limitación de responsabilidad ...................... 204

143. Valores provenientes de la colación .......... . 205
144. Bienes provenientes de la acción de reducción ........ 206
145. Frutos de la herencia ................... _ ........ .. 206

B. Rel,aciones entre el heredero beneficiario y sus

acreed01·es personales

145/l. Derecho de los acreedores del heredero ............. • 207

XIV ÍNDICE

C. Separación de patrimonios

146. La separación de patrimonios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

147. Derechos entre el heredero y la sucesión . . . . . . . . . . . . 208
148. Subrngación en los derechos de acreedores o legatarios 209
149. Reivindicación de bienes .. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20l/
150. Compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
151. Acciones del heredero beneficiario contra la sucesión . . 210
152. Acciones de la sucesión contra el heredero beneficiario 2lO
153. Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
154. Alcance de la suspensión. Las acciones comprendidas . . 213
155. Derechos del heredero frente a la sucesión acreedora de él 213
156. Pluralidad de herederos beneficiarios deudores de la
sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
157. Comienzo de la suspensión de la prescripción establecida
por el art. 3972 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
158. Momento en que cesa la suspensión . . . . . . . . . . . . . . . 215
J 59. El período de inventario y deliberación . . . . . . . . . . . . . . . 215

J\'. ADMlNlSTRACTóN DE LOS BIENES POR

EL HEREDERO BENEFICIARIO

A. Principios generales

160. Pautas generales sobre la administración . . . . . . . . . . . . 215

Ifü. Carácter de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
162. La administración en el supuesto de pluralidad de he-
rederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

B. Facultades del administrador

163. Alcance de las facultades del administrador 219

164. a) Actos conservatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
165. b) Actos de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
166. e) Interposición de acciones y contestación de demandas 221
167. d) Cobro de créditos y pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . 221
168. e) Enajenación de bienes muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
169. f) Enajenación de bienes inmuebles . . . . . . . . . . . . . . . . 222
170. g) Constitución de derechos reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
 ÍNDICE XV

171. h) Aceptación de herencias ............... . .. ...... 224

172. i) Transacción o sometimiento a arbitraje . . . 224
173. Sanciones. Suerte de los actos prohibidos . ....... 224

C. Pago de deudas y legados

174. Observación metodológica . ... . ..... . . . . . ........ 224

I 75. Orden de pago ... .................. . 225
I76. Oposición al pago ...... . .... ................... 226
I 77. Alcance de la oposición ............................ 227
l 78. Recursos frente a la inobservancia de las oposiciones .. 227
J 78 / l. Prescripción de la acción ................... 228
179. Derecho de oposición de los legatarios ................ 228
180. Derecho del heredero a cobrar su crédito .......... . 229
18 I. Pago dt los gastos de administración y liquidación .... 229
182. Recurso de los acreedores remisos .................. 230

D. Responsabilidad y sanciones

183. Derecho de acreedores y legatarios a fiscalizar la admi-

nistración ....... . .. .... . . .... . . .... . . . . ..... • .. . 231
183 / l. Responsabilidad del heredero ...................... 231
183/2. Patrimonio sobre el cual recae la responsabilidad .... 232
184. Rendición de cuentas ............................. . 233
184 / l. Contenido de las cuentas .......................... 233
185. Derecho de los acreedores a exigir fianzas 235

E. Abandono

186. Abandono de la administración por el heredero bene-

ficiario .......................................... . 237
187. Formalidades para realizar el abandono ........... 238
187 / l. Quién administra ................................. 239
188. Efectos del abandono .............................. 240
189. Modo de administrar .... . ..... . ................... 240
189 / I. Posibilidad de que el heredero retome la administración 241
XVI f !'-1 ll l C F

V. FIN DEL BE'.\'F.FICIO DE 1:-.iVE'.\TARIO

190. Causas ......... . 242

191. Renuncia . ... . .... . . ... ..... . . .... . . ...... . . . ... . . 242
I 92. Fin del beneficio por via de sanción .. . . .. . ...... . . 242
193. Efectos de la cesación de! beneficio . .. . ... . . .... . .. . . 243
194. Situación del heredero que ha pagado íntegramente a
acreedores presentados y legatarios . .. . . ... . . . . 243
Bibliografía especial ... ........ . . . . . .. . . . . . . . . ... 245

CAPÍTULO V

SEPARAClóN DE PATRIMONIOS

l. CONCEPTO Y FL'NDA�IE;s;TOS

195. Concepto y fundamento ...... ..... ... ............. 247

196. Antecedentes históricos y legislación comparada . . .... 248
197. La separación de patrimonios en nuestro derecho. Natu­
raleza jurídica . . ... . . . . .... .. ... .. ......... . .... .. 249
11. LA ACCióN

198. Sujetos que pueden invocarla . . .. . . . . . ..... .. .... . .. 250

J 99. Sujetos que no pueden pedir la separación de patrimonios 251
200. Contra quiénes se concede . . .. ... ... .. . . .... . ... ... 252
201. Forma de hacer valer la separación de patrimonios . .. . 253
202. Gastos originados por la facción del inventario .... .. 254
203. Supuestos de separaciones de patrimonios indirectas . . 254
�04. Oportunidad de hacerla valer ... .... .... .... . ..... . 255
205. Medidas conservatorias .. . . . .. . . . . . ... .... . . . ..... . 256
206. Competencia .. . ...... .. . . .. .................. .. ... 256

III. EL OBJETO DE LA SEPARACIÓN

207. Bienes comprendidos . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. ... .. . . . . . 256

208. Bienes excluidos . .. . .. . . . . .. . . . . . . .. . . .. .. . .. . . . .. . 257

IV. EFECTOS DE LA SEPARAClóN DE PATRIMOfüOS

209. El principio general en cuanto a los efectos .. . 258

21O. Aéción de los separatistas por los saldos impagos . . .. . 259
 ÍNDICE XVII

V. EXTINCIÓN DE LA SEPARACIÓN
DE PATRIMONIOS

211. Distintos rnpuestos que producen la extinción de la sepa-

ración .........•.................................. 260
Bibliografía especial ........... . .......... . ....... . 261

CAPÍTULO VI

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

I. POSESIÓN HEREDITARIA

212. Observación metodológica ....... .... . .............. 263

213. La posesión he�itaria. Concepto . ... . . ............ . 263
214. Antecedentes históricos ..... ........ ... . ...... ..... 265
215. Derecho francés . ..... . ............. .... .. .. . . . . 266
216. Derecho español . ...... ........ ... .. . .. ...... ..... 267
21 7. Régimen del Código Civil . ........ .. ...... ... .. .... 269
218. Proyectos de reforma ... ........... ....... ....... . 270

II. ADQUISICION DE LA POSESION HEREDITARIA

219. Modos de adquirir la posesión hereditaria .... ........ 271

220. Posesión hereditaria de pleno derecho. Régimen del Có-
digo y de las leyes 1 7.711 y 23.264 ................... 271
220 ¡ 1. Herederos domiciliados fuera de la República o de la
provincia ..... .. ... ........... . .. . . ... . .... . . 272
221. Posesión conferida judicialmente .... . . ..... ...... . . . 273
2 22. Efectos de la posesión hereditaria ... .. .. . . .... . . .. .. 273
223. Legitimación para actuar en juicio . ........ .. .. ..... . 274
224. Trasmisión de la posesión ....... . ....... . .......... 275

III. DECLARATORIA DE HEREDEROS

225. Concepto ...... ............... . .................. 275

226. Diligencias previas . . ......... . . . . . ... . . . . .. .. . .... 276
227. Forma .......... ..................... ........... 278
228. Ampliación de la declaratoria de herederos .......... 279
229. Alcance de la declaratoria ............... . .......... 279
230. Declaración de validez formal del testamento ....... • • 280
231. Proyectos de reforma .........._............... 281

2 • Mama, Manual, J
XVIII ÍNDICE

IV. PETIClóN DE HERENCIA

232. Concepto .. . . ........ . .. . . . . . . ....... . ............ 28 l

233. Esencia jurídica . . .. . .... . .... ......... . .. . .. . ... . 282
234. Competencia ....... . ....... . . ........ . ............ 283
235. Sujetos activos .. . .... . .. . . . . .... . ... .... 284
236. Sujetos pasivos . .. . . . ...... . .... .... . . . . . 285
237. La petición de herencia y el detentador que no invoca
título hereditario .... . . ............ . .......... . ... 287
237/ l. Legitimación pasiva del cesionario de derechos heredi-
tarios ..... . ................ .................... . 28t\
238. La petición de herencia y la reivindicación .......... 289
239. Medidas cautelares ................................ 289
240. Efectos ........................................... 290
241. Caracterización de la posesión de buena o de mala fe 291
242. Efectos de la buena o mala fe ...................... 292
242/l. Carga de la prueba ................................ 294
243. Prescripción de la acción de petición de herencia 294

V. :\CC!ó:-S POSESORIA HEREDITARIA

244. La acción posesoria hereditaria en el texto legal 299

245. La fuente del art. 3421 ............. ............ 300
246. La acción posesoria en la doctrina ............. . .... 300
247. Tesis que niega la posibilidad de la acción posesoria .. 300
248. Tesis que admite la posibilidad de la acción pose¡¡oria 301

VI. HEREDERO APARE".\TE

249. Concepto ........................................ . 302

250. La configuración del heredero aparente en el Código Ci-
vil y en la 17.711 ..................... ............ 302
250/1. Disposición de bienes gananciales .......... . 304
250/2. Boletos de compraventa .......................... . 304
250/3. Carácter de la adquisición ......... . . ............ 30:í
251. Fundamento de la validez del acto realizado por el he-
redero aparente .................................. 305
252. Apariencia y error común ... .................... 307
253. Actos de disposición de bienes muebles .............. 308
253/l. Actos de administración ........................... 309
253/2. La buena fe del tercero .... .. . ................... . 309
 ÍNDICE XIX
253/3. Situación del heredero ................... . 310
254. Relaciones entre el heredero aparente y el real 311

VIL CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS

255. Concepto ............. ... .. .... .. ... . ... . .. .. .. ... 311

256. Normas legales aplicables ..... , .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . 311
251. Calidad del cesionario .. ..... . . . . . . . , . .. . . . .. .... . 312
258. Caracteres del contrato de cesión . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. 313
259. Esencia jurídica . . . ............ . . .. . . ... ..... . ... . 314
260. Forma ... . .. . ....... .. .. . .... . . ... . .. . .... . ..... 314
261. Capacidad ... .. .... ............ ... . . . ...... . .. .. . 317
262. Contenido de la cesión . . .... . . . . . . . .. ..... ... . . .... 318
263. La cesión y el derecho de acrecer ... .. .. ........ . . 319
264. Efectos de la cesión entre las partes contratantes 319
265. Efectos respecto de terceros . .. ... .... . .... . .... . 321
Bibliografía especial . . ... ... . . . . . . ... . . . .. . . . . . 322

CAPÍTULO VII

INDIVISIÓN HEREDITARIA

I LA COMUNIDAD HEREDITARIA

266. Concepto y presupuesto .. . . .. .. . .. ....... ... . .. . 323

267. Objeto de la comunidad hereditaria .. .. .. . .. .. ..... . 324
268. Esencia jurídica: distintas teorías . ... . .... ... . ....... 325
268/ l. La comunidad germánica ....... . . .... ... . .. . . ... . . 326
268/2. Comunidad romana . ....... . . ... .... . . . . . . . . .. . . . . 327
268/3. El sistema argentino ..·. . . .... .... . .. ..... . ..... . . . 328
268/4. Apreciación crítica. Moderna concepción de la cuota .. 329
268/5. Tesis de la personalidad jurídica ........, .. . ... . .... 331
268/6. Tesis que la conceptúa corno una especie del género
propiedad colectiva ... . . .... . . . . .. .. . . ... . . . . . .. . . 332

Il. DlVlSióN DE LOS CRtDITOS

269. División de los créditos hereditarios . .. . ... . . . .... 333

270. Consecuencias . . . .. ........ . . ............... . .. . 334
271. Adjudicación del crédito a uno de los comuneros en la
partición ... ...... . ... .. ........ . .... . ... . . . 335
272. Apreciación crítica ... . . . . .... .. . .......... .. . . . . .. 338
XX ÍNDICE

111. DIVISIÓN DE LAS DEUDAS

273. División de las deudas hereditarias ....... .......... 339

274. Momento en que se produce la división de las deudas .. 339
275. Apreciación crítica ............ . .... ...... ...... ... 341
276. Consecuencias de la división de las deudas hereditarias 342
277. Adjudicación de la deuda a uno de los comuneros en la
partición .. ................. ................. ..... 343
278. 'Situación de los legatarios de cuota y particulares .... 343
279. Derecho de los acreedores a oponerse a la partición y
a la entrega de bienes ......................... !H:>
280. Cargas de la sucesión ............... . ..... . .... H5

IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

281. Derechos de los comuneros .... . 347

282. Posesión ........................................ . 347
283. Acción reivindicatoria 347
284. Acciones conservatorias ........................... . 351

V. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA INDIVISA

285. La solución del Código ............ . ....... . .. ... 351

286. Designación de administrador ............. . ........ 352
287. Facultades del administrador ...................... 354
288. Obligaciones del administrador .................. 356
289. Derechos del administrador ..... . ... . . ..... . . . ... . 357
290. Fin de las funciones del administrador ........·.... 358

VI. LA lNSCRIPCióN DE LA DECLARATORIA

Y LA COMUNIDAD

290 / l. Los efectos de la inscripción de la declaratoria o del auto

aprobatorio del testamento ... ... .. ................ 358
Bibliografía especial . . ............................ 360
 ÍNDICE XXI

CAPÍTULO VIII

DIVISIÓN DE LA HERENCIA

l. PARTICIÓN

291. Partición. Concepto ........................... ..... 363

292. Principio de división forzosa ......... . . ............ 363
293. Casos de indivisión forzosa temporaria creados por la
ley 14.394 ............................. . ..... . 364
294. Bienes excluidos de la partición .......... . . . ....... 368
295. Oportunidad de solicitar 1a partición ........ ... ... 370
296. Prescripción de la acción de partición .............. 370

11. LEGITIMACióN ACTIVA PARA EJERCER LA ACCIÓN

DE PARTICIÓN Y MODO DE EJERCERLA

297. Legitimación activa para ejercer la acción de partición 371

298. Modo de dividir y adjudicar los bienes ........... ... 374

lII. FORMAS DE LA PARTICióN

299. Las formas de la partición 375

A. Partición privada

300. Partición privada 375

B. Partición judicial

301. Partición judicial. Casos en que debe hacerse 376

302. Procedimiento de la partición judicial .............. 378
603. Inventario ....................................... 378
304. Tasación ......................................... 380
305. Impugnación y reclamaciones contra el inventario y
avalúo ........................................... 381
306. Retasa ........................................... 381
307. Licitación .. : ..................................... 382
308. Designación y funciones del partidor ................ 38�
309. Mecanismo de la partición ......................... 383
310. Pautas que debe observar el partidor ............... • 384
31 l. Forma de la cuenta particionaria ............. • • • • • 385
 XXII !NDICE

312. Presentación y aprobación de la cuenta particionaria 387

313. La regla sentada por el art. 3470 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

C. Partición mixta
314. Los supuestos de partición mixta ..... .

IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

315. Características 388

A. Carácter declarativo
316. La concepción del código argentino . . . . .. . . . . ... . 388
317. Consecuencias del carácter declarativo . . . . . . . . . . . . . . 390

B. Carácter igualitario
318. Principio de la igualdad y consecuencias . . . . . . .. . .. . 390
319. Garantía de cvicción . . .. . .. . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . 390
320. Alcances de la garantía .... . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
321. Distribución de la responsabilidad .. . . . . . . . . . . . . . . . . 392
322. Renuncia a la garantía . . .. . . ... . . .. . . . . . .. . 392
323. Conocimiento del peligro de la evicción . . . . . . . . . . . . 392
324. Vicios redhibitorios . . .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . 393
' 325. Prescripción de la acción de garantía . . . . . . . . . . . . . 393

V. REFORMA Y Nl:LIDAD DE LA PARTICIÓN

326. Nulidad de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. 393
327. Casos . . .. . ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . 394
328. La lesión . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 l
329. Reforma de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
330. Competencia .. . . . .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . 395
MI. Acción revocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

VI. COLACIÓN

A. Generalidades

3112. Concepto . .. ... .. .... .. .. ... . . . . . . . . ........ . . . . . 396

333. Especies de colación . . ... ..... . . . . . . .. ... . . ... .... . 397
 ÍNDICE XXUI

334. Elementos de la colación ...... . ........... . . ....... 398

335. Divisibilidad de la obligación .... ... . ... . . ....... . 398
336. Carácter de la acción . . .. . ....... . . . .... ......... . 399
337. Analogías y diferenciai con la acción de reducción 399
338. Ámbito de funcionamiento . . . . . . . . . . . . ..... .. ..... 399

B. Sujetos de la colación

339. Quiénes pueden pedir la colación . . .. . . . .. . . ... . .. 399

340. Contra quiénes se solicita la colación .... . .. . ....... . 40 l
341. Situación del cónyuge .. . .. . ... . ... . . . . . . ..... . .... 402
342. Heredero aceptante con beneficio de inventario ...... 403
343. Herederos que suceden por derecho de representación . . 403
344. Descendientes del indigno y del desheredado . . ....... 403
345. Liberalidades realizadas a terceros (colación por otro) 404

C. Actos wjetos a colación

346. Liberalidades colacionables .................. ...... 404

347. Liberalidades no colacionables ...................... 405
348. Modificación del art. 1791 por la ley 17.711 .......... 406
3-19. Actos exceptuados expresamente de la colación ........ 407
349 / l. Algunos supuestos particulares .................... 408

D. Cdlculo del valor colacionable

350. Régimen del Código . . . ... . . . . ... ................. 41 l

Ml. La colación como obligación de valor ... . . . ..... . .... 4 ll
352. El régimen establecido por la ley 17.711 ... . ........ 412

E. Dispensa de la colación

353. Autorización para dispensar de la colación . ......... 41!\

354. Forma de la dispensa . ................. . ........ ... 414

F. Colación de deudas

M5. Interés de la cuestión . ... . . . .................... .. . 414

356. Fundamentos de la tesis que admite la colación de deudas 415
357. Fundamentos de la tesis que niega la colación de deudas 416
XXIV ÍNDICE

VIL PARTICióN POR ASCENDIENTES

A. Generalidades

358. Formas 417

359. Ventajas e inconvenientes .......................... 418

B. Reglas particulares de la partición por donación

360. :Forma 418

361. Efectos 419
362. Bienes partibles ................................... 420
363. Aceptación por los descendientes ................... . 420
364. Condiciones prohibidas .......................... . 420

C. Reglas particulares de la partición por testamento

365. Concepto y normas aplicables .. . ................... 421

366. Sujetos de la partición por testamento ............... 421
367. Bienes comprendidos .......... ................... . 422
368. Efectos ..................................... - • . . 423
369. Revocación 423

D. Reglas comunes a ambas clases de partición

370. Las reglas comunes ........ ........... . . . . . . . . . .... 424
371. Mejora a uno de los descendientes ... .... . . . ...... . 424
372. Acciones de rescisión y de reducción . . ... . . ... ... . 425
Bibliografía especial ..... .. . . . ..... ........ . .. . . . . . 426
 CAPÍTULO I

PRINCIPIOS GENERALES

l. SUCESlóN

l. SUCESIÓN. CONCEPTO.

La incorporación de un derecho al patrimonio de una

persona implica su adquisición. Esta adquisición puede obe­
decer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en ca­
beza del adquirente o, por el contrario, la incorporación
deriva de un titular anterior en cuya cabeza el derecho
preexistía.
En el primero de los supuestos estamos en presencia
de una adquisición a título originario, donde el derecho es
objeto de un acto de creación. No hay ninguna derivación
de la relación, sino una constitución nneva de ella, la que
aparejará simultáneamente, por incompatibilidad, la extin:
ción de una relación anterior si hubiera existido. La carac­
terística de la adquisición a título originario está dada por
la ausencia de una relación de hecho que vincule a dos su­
jetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo
se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el
derecho adquirido.
En la adquisición a título derivado el derecho es obje­
to de un acto de traspaso o trasmisión, operándose el reem­
plazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación
jurídica, la que permanece inalterada en sus elementos obje­
tivos. Conviene remarcar dos características referentes a la
2 MArWAL DE DERECHO SUCESORIO

precmon del concepto: la primera es la identidad y conti­

nuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de
otras mutaciones subjetivas, tales como la suplantación o la
comunicación; la segunda es que la sucesión supone nece­
sariamente y siempre, que la sustitución de titulares de la
relación jurídica importa que el sucesor estará en condicio­
nes de ejercer el derecho en su propio nombre.
Interesa advertir que esta derivación de los derechos
puede provenir de la voluntad del causante u originarse en
una disposición del ordenamiento jurídico. La venta y la
sucesión intestada son ejemplos de una y otra de las posibi­
!idades.
Los conceptos que dejamos apuntados son los que enun­
cia nuestro Código en el art. 3262: Las personas a las cuales
se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera
que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se
llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

2. SUCESIÓN ENTRE VIVOS Y "MORTIS CAUSA".

La trasmisión de los derechos patrimoniales puede ori­

ginarse en un acto jurídico bilateral manifestado en un ne­
gocio válido, como por ejemplo una venta, una permuta o
una donación. Constituye esto la sucesión entre vivos.
Más característicamente, la sucesión se califica como
mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y de­
terminante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder,
al cual se lo denomina elípticamente de cujus (de cujus
successione agitur) .
Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho
fundamental de la trasmisión, ella marca no solamente el
momento cronológico determinante de la apertura de la
sucesión, sino el hecho jurídico al cual está vinculada.
 PRINCIPIOS GENERALES

3. SucF-�IÓN A TÍTULO PARTICULAR y SUCESIÓN A

TÍTllLO l::-siIVERSAL.

La extensión del objeto determina que la sucesión pue­

da ser particular o universal.
Cuando la trasmisión comprende uno o varios derechos
se denomina sucesión particular o a título particular. Es lo
que expresa el último período del art. 3263: Sucesor singular
es aquel al cual se trasmite un objeto particular que sale de
los biene; de otra persona. Pero es de advertir que no debe
tratarse necesariamente de la trasmisión de un objeto corpo­
ral con el alcance que le asigna el art. 2311, sino que la defi­
nición comprende también los bienes inmateriales que mienta
el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesión a título par­
ticular está dado por el uti singulis.
En cambio, cuando la trasmisión comprende la totali­
dad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una
parte alícuota de éste, estamos en presencia de la sucesión
universal o a título universal. Es la que caracteriza el art. 3281
al expresar: La sucesión a título universal es la que tiene por
objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido espe­
cial, ni a los objetos de esos derechos. El concepto sentado
por la norma es una reiteración de lo establecido por la pri­
mera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal,
es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patri­
monio de otra persona. Si es necesario remarcar el concepto
buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmación
formulada por Vélez en la nota al art. 3281, donde escribió
que la sucesión universal puede también no abrazar la tota­
lidad, sino una porción determinada de los bienes, porque
esta porción tiene por base necesaria el conjunto total, como
la fracción a la unidad.
Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor
universal es la recepción del todo o de la parte alícuota del
patrimonio. Con referencia a lo primero no se presenta difi­
cultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad
cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello
4 MANUAL DE DERECHO �UCESORIO

haremos rtferencia cuando analicemos la caracteriza"ción del

legatario de cuota.

4. Los ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN "Ml'RTIS CAUSA".

La sucesión mortis causa, ya sea Lmiversal o a título

particular, se opera por la concurrencia de tres elementos:
a) la apertura de la sucesión; b) la vocación del sucesor; y e)
la aceptación.
No existe en nuestro derecho la sucesión sin que se ope­
re por parte del sucesor un acto volunt.uio de aceptación, y
sólo después de ese acto de adición se producirá la trasmi­
sión efectiva; hasta que ello ocurra habrá t;:in sólo un llamado
al sucesible.
Pero para que el acto de aceptación tenga eficacia es
menester que el llamamiento se haya producido, puesto que
las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si
el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la suce­
sión de una persona viva podrá, sin embargo, aceptarla o
repudiarla después de la muerte de esa persona (arts. 3311
y 3312). La apertura de la sucesión coincide con la muerte
de una persona o con la declaración de su ausencia con pre­
sunción de fallecimiento.

5. FUNDAMENTOS DEL DERECHO SUCESORIO.

Como se ha señalado, los fundamentos del derecho su­

cesorio corresponden al campo de la filosofía jurídica. He­
mos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeración de las
respuestas que se han ensayado para jmtificar la trasmisión
hereditaria.
a) Teoría del derecho natural. Como todo criterio fun­
dado en esa premisa, presenta los inconvenientes que deri­
van de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por
tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.
 PRINCIPIOS GENERALES 5

b) Teoría biológica. Para ella la sucesión no es más que

una consecuencia de seguir el orden natural o biológico,
atendiendo a que la muerte implica la continuidad del in­
dividuo a través de sus descendientes. Las normas sucesorias
deben obedecer, por ende, a esa ley fisiológica. Como se ad­
vierte, la explicación no basta. pues no alcanza a satisfacer
el fundamento de la trasmisión a los ascendientes o a los
parientes lejanos.
c) Teoría del afecto presunto del causante. Finca su
punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difun­
to, expresada en su testamento. Si el causante no lo ha re-,
<lactado, la ley debe organizar un sistema que responda a
la presunción de cuál hubiera sido su voluntad. De tal ma­
nera que el sujeto puede omitir la expresión de sus deseos,
sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silen­
cio. No obstante que radica en un principio exacto y es una
de las más difundidas, se resiente de parcialidad en el exage­
rado respeto que otorga a la voluntad individual. Es dable
observar que ésta se halla restringida por el legislador cuan­
do debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo,
cuando regula el sistema legitimario.
d) Teoría de la copropiedad familiar. Contrariamente
a la teoría anterior, ésta rechaza la voluntad del autor, ya
que el derecho del heredero derivaría de su copropiedad
sobre el patrimonio que pertenecería a toda la familia. Tam­
bién aquí se observan las limitaciones, dado que esta teoría
resultaría insuficiente para justificar el llamado de los here­
deros lejanos.
e) Teoría utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sis­
tema sucesorio debe organizarlo el Estado fundándose ex­
clusivamente en principios económicos y políticos, que res­
pondan a la forma de organización del gobierno. Como las
anteriore5, ésta peca de incompleta al atender sólo a una de
las faces de la cuestión, que no es, indudablemente, la única.
f) Teorías negatorias. Parece obvio marcar que todas las
teorías anteriores reconocen, como premisa necesaria, la exis­
tencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al
6 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna

validez el reconocimiento del derecho sucesorio.
Como se advierte, todas las teorías que hemos enun­
ciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno
solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para
explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado
sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en defini­
tiva, una razón valedera, y que la explicación total resulte de
la síntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del cau­
sante tiene un papel importante, ella está constreñida por
razones de orden social y ético que son las que impulsan al
legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes
motivaciones político-económicas relativas al movimiento de
los bienes y al resguardo de la organización democrática del
Estado.

6. DISTINTAS CLASES DE SUCESIÓN "MORTIS CAUSA": LEGÍTIMA,

TESTAMENTARIA Y CONTRACTUAL.

La naturaleza de la fuente del llamamiento puede de­

terminar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título
creador de la vocación reconozca su origen en las disposi­
ciones legales o bien en la voluntad del causante. Concep­
tualmente corresponde entonces distinguir, en primer tér­
mino, la sucesión legítima de la voluntaria. A su vez, dentro
de esta última cat•goría puede admitirse una subdivisión
motivada en la formulación de la voluntad, puesto que ella
puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurí­
dico del testamento o ert forma bilateral por el concurso de
dos o más voluntades reguladas contractualmente. Más ade­
lante ha de verse que la posibilidad ,voluntaria contractual
ha sido q.esechada, en términos generales, por el sistema ar­
gentino, no admitiendo la validez de los pactos sucesorios.
Conviene observar que. nuestro derecho, respondiendo a
la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, per­
mite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria,
 PJlINCIPIOS GENERALES 7

apartándose así de la solución del sistema romano que no

admitía la compatibilidad de la sucesión testamentaria con­
juntamente ·con la ab-intestato y que se manifestaba en el co­
nocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest.
En síntesis, junto al hecho jurídico de la muerte puede
operar en forma conjunta o consecutiva el acto jurídico
unilateral del testamento, y según el uno o el otro, o ambos
a la vez, la sucesión se presentará como legítima, testamentaria
o mixta. Esta caracterización es la que recoge la primera
parte del art. 3279 al expresar: La sucesión es la trasmisión
de los derechos activos y pasivos que componen la herencia
de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual
la ley o el testador llama para recibirla. El concepto es com­
pletado por el art. 3280, donde se establece: La sucesión se
llama legítima cuando sólo es deferida por la ley, y testa­
mentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada
en testamento válido. Puede también deferirse la herencia de
una misma persona, por voluntad del hombre en una parte,
y en otra por disposición de la ley.
En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo
de ambas fuentes merece recordarse la observación de Ré­
bora, quien precisó que entre la función de la voluntad y la
función de la ley ha de haber una adecuación que puede ser
consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La ade­
íUación consecutiva se atiene, en primer término, a la vo­
luntad del causante manifestada en un acto de última volun­
tad al cual se le reconoce una efjciencia superior a otros in­
tereses, limitándose la ley a asignarse a sí misni.a una fun­
ción supletoria que cobrará eficacia cuando falte el testa­
mento. En cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva,
que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primor­
dial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que úni­
camente cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del tes­
tamento y se atribuye a la ley, por último, una función su­
pletoria similar a la de la primera adecuación. O dicho de
otra forma, nuestro ordenamiento positivo establece t:;OUlO
8 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

predominante la función de la ley cuando existen herederos

de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibili­
dad- testamentaria, que sólo se expande en su ausencia.

7: PAc:ros SOBRE HERENCIA FUTURA ADMITIDOS EN EL

DERECHO EXTRANJERO Y ARGENTINO.

Hemos dicho que la sucesión puede obedecer a una

fuente voluntaria contractual, en función de una manifes­
tación de voluntad bilateral. Constituye ello el pacto suce­
sorio, al que se lo ha definido como la convención mediante
la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros
interesados, o éstos, estipulando entre sí en vida del causan­
te, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando más estre­
chamente los conceptos, sostiene Guastavino que pacto su­
cesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una
herencia futura y cuyo contenido concierne a su organiza­
ción o a un aspecto de esa organización, por referir a dis­
posición o trasferencia de derechos sucesorios eventuales o
por referir a reglas de distribución de la herencia o a otras
cuestiones sucesorias.
Como surge de las definiciones dc:1das, concurren para
la existencia del pacto tres condiciones. La primera es que
se celebre en previsión de una herencia futura, es decir, toda­
vía no abierta. La segunda es que el objeto del contrato for­
me parte de esa sucesión, no siendo necesario que esté refe­
rido a toda ella o una parte alícuota, bastando que se apli­
que a una cosa determinada, a una res singularis de la heren­
cia. Y como tercera, que el pacto se celebre en mérito a un
derecho hereditario, y .no a título de crédito u otra clase.
Convendrá advertir que la denominación abarca dis­
tintas figuras. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es,
aquel por el cual se dispone de la propia herencia para des­
pués de la muerte. En segundo lugar, el pacto renunciativo,
mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del cau­
sante. Por último, el pacto dispositivo, por el cual el suce-
 PRINCIPIOS GENERALES 9

sible disoone
, de la herencia abierta en favor de un tercero.
Como se observa, en los dos primeros la estipulación se anu­
da entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el último
el contrato vincula a éste con cualquier extraño.
La institución del pacto sucesorio no ha contado con las
simpatías del legislador, y la prohibición de tales conven­
ciones se remonta ai derecho romano, que incorporó una
minuciosa casuística al Digesto y al Cód¡go. Los rnocivos que
han impulsado a prohibir la vocación contractual en k,s tiem­
pos clásicos obedecen a un doble orden de razones: se ha
aducido, en primer término, que tales convenciones resul­
tan contrarias a las buenas costumbres e indecentes, ya que
giran en torno de una especulación sobre la muerte y la ven­
taja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que
provocaría el deseo de ese evento, es decir, el votum mortis;
en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de tes­
tar, que quedaría, de esa forma, menoscabada al restringirse
al causante la facultad de disponer por medio del testamento.
!\1ás modernamente se han agregado otras comideraciones,
tales como la que dichos pactos resultan perjudiciales y lesi­
vos, dado que ordinariamente, por las circunstancias ,:n que
se celebran, se aceptan convenciones que se traducen en una
despiadada usura, arguyéndose además que la proh�bición
tiende a impedir que �e altere la igualdad entre los herede­
ros forzosos mediante convenciones que burlen el principio
democrático de la división igualitaria entre los sucesores.
No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis
prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los
tiempos modernos han señalado la insuficiencia de sus razo­
nes, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el aco­
gimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado
ordenamientos de tanto prestigio como el Código Civil ale­
mán y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en los
códigos es la prohibitiva, y a los citados por Vélez en la nota
al. art. l i 75 (francés, holandés y napolitano) deben -agre­
garse los dictados con posterioridad, tales como el chileno,
el uruguayo, el peruano, el brasileño y el italiano.

S - Maffía, Manual. J.
 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

El Código Civil argentino, siguiendo los modelos ro­

mano y francés, ha consagrado el régimen prohibitivo en vir­
tud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el
art. 1175, donde se establece: No puede ser objeto de un
contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen­
timiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los dere­
chos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Con­
·cordantemente, no se permite la transacción sobre los dere­
chos eventuales a una sucesión ni sobre la sucesión de una
persona viva (art. 848) , ni se admite la cesión de las espe­
ranzas de sucesión (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se
dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse ni
repudiarse, debiéndose formular la opción únicamente des­
pués de la apertura, agregándose en el art. 3312 que el he­
redero presuntivo que hubiera aceptado la sucesión de una
persona viva, podrá sin embargo aceptarla o repudiarla des­
pués de la muerte de esa persona.
Pero no obstante este categórico rechazo, que en prin­
cipio el legislador adoptó y que cuidó de regular minucio­
samente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posi­
bilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las
figuras soslayan los límites prohibidos, ya sea en mérito a
autorizaciones especiales de la ley que derogan la norma
genérica. Como bien se ha observado, estas últimas son las
excepciones genuinas a la prohibición.
Una clara derogación se evidencia en la partición por
donación del ascendiente respecto a sus descendientes, regu­
lada en los arts. 3514 a 3538. Allí se permite una conven­
ción previendo una sucesión que no se ha abierto todavía,
cuyo objeto versa sobre esa futura sucesión y que se condi­
ciona a 1,n derecho presuntivo.
Otra posibilidad derogatoria aparece en la última par­
te del art. 1805, que determina la imputación de las libe­
ralidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, en­
tendiéndose que deben comprenderse como un adelanto de
la legítima. De la misma manera y también tipificando la
figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibi-
 PRINCIPIOS GENERALES 11

lidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causan­

te en favor de sus herederos forzosos cedan en la presun­
ción que se establece de su gratuidad, permitiendo que los
demás legitimarios reconozcan el carácter oneroso de ellas
( art. 3604).
Por último, y aunque no en forma tan definida, puede
darse, según las circunstancias, la posibilidad de pactos so­
bre herencia futura en las normas contractuales que en las
sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los
socios durante la vigencia de la sociedad.
Conviene advertir, finalmente, que la ley 17.711, al mo­
dificar el art. 1217 del Código, derogó la posibilidad del
pacto institutivo que configuraba éste cuando en su inc. 4
autorizaba, como convención prenupcial, las donaciones que
los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fa.
llecimiento.

7 / 1. SUPUESTOS DISCUTIDOS.

No es pacífica la doctrina en cuanto a las proyecciones

de la prohibición sobre distintas figuras. Interesa, por tanto,
examinar algunos de los supuestos de mayor significación.
a) Obligaciones cuyo pago se subordina a la muerte.
Es preciso establecer distinciones. Si la obligación con­
siste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver
con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pac­
to sucesorio alcanzado por la prohibición, ya que en defi­
nitiva se ha pactado la trasmisión actual de un beneficio pa­
trimonial que se obtendrá de una sucesión aún no abierta.
Pero en cambio, como lo señalan Baudry y Barde, no
se debe ver un pacto sobre sucesión futura en la convención
por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta
la muerte de una tercera persona, de la que el deudor es he­
redero presunto. Ello así, al menos, si el deudor debe, des­
pués de la muerte de esa persona, permanecer obligado en
12 MAl'\UAL DE DERECHO SUCESORIO

todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada

en esa sucesión.
b) Testamento otorgado en cumplimiento de un pacto.
En sentido lato, es también un pacto de herencia futura
el co_ntrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a
instituír como heredero o legatario al otro. En cuanto· al
contrato en sí, no cabe ninguna duda de que cae bajo la
sanción de nulidad, planteándose el interrogante sobre la
suerte del testamento. Compartimos la opinión que rechaza
su validet, sea porque éste se ha otorgado como consecuen­
cia de una convención nula, sea porque no es el fruto de
una voluntad genuinamente libre y espontánea.
c) Mandato conferido para aceptar o repudiar
una herencia futura.
Existen discrepancias sobre la validez del mandato con­
ferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llama­
miento a una sucesión aún no abierta.
Para una posición, dicha posibilidad es válida, aducién­
dose que el mandato es esencialmente revocable permitien­
do al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar
la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega
la conveniencia práctica de su admisibilidad, en considera­
ción a lo:, casos en que el sucesible debe alejarse del lugar
donde }13.brá de producirse la apertura de la sucesión. Se
observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable
caería dentro de la prohibición.
La tesis contraria ha sido lúcidamente sostenida por
Méndez Costa. Para esta autora, el asunto puede conside­
rarse desde tres aspectos: el concepto de pacto de herencia
futura, sus condiciones de existencia, y clasificación por el
contenido. Con relación al primero de ellos, afirma que la
expresión objeto del contrato se identifica con contenido, y
siendo objeto del mandato la aceptación de la herencia, en­
tra decididamente en la conceptualización del pacto sobre
herencia futura. En cuanto a las condiciones de existencia,
 PRINCIPIOS GENERALES 13

observa que se celebra en previsión de una sucesión no abier­

ta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho here­
ditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo
en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia
futura.
A partir de esos tres puntos llega a una conclusión úni­
ca: recayendo el negocio jurídico a celebrar por el manda­
tario sobre una herencia futura, queda incluído entre las
figuras prohibidas por el art. 117 5 y sus correlativos.
Como se observa, la posición que se adopte en el tema
repercute sobre otras cuestiones de importancia. Así, por
ejemplo, la validez de la cláusula para aceptar o repudiar
herencias que se incorp0ra a mandatos comprensivos de otros
negocios jurídicos, que de admitirse permitiría violar la veda
legal por su generalidad. al abarcar todas las herencias aún
no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado y
que estuvieron en sus previsiones al otorgarlo.

11. SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

8. Los DISTINTOS SISTEMAS SUCESORIOS: SUCESIÓN EN LA

PERSONA Y EN LOS BIENES.

La historia del derecho sucesorio y el análisis compara­

tivo de las legislaciones muestran gran variedad de solucio­
nes que tratan, en definitiva, de contestar a un simple interro­
gante: ¿continúa el heredero la persona del causante o ex­
clusivamente lo sucede en los bienes? Las respuestas han
originado, en grandes líneas, dos sistemas denominados: suce­
sión en la persona o sistema romano, y sucesión en los bienes
o sistema germano.
Si para la comprensión de cualquiera de las institucio­
nes jurídicas es útil la referencia histórica, en la especie re­
sulta casi ineludible la mención de los orígenes y evolución,
sin los cuales resultaría muy difícil la explicación del por-
14 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

qué de la!, soluciones legislativas. Aunque sucintamente, a

ellos hemos de referirnos en lo que sigue.

9. Los ANTECEDENTES ROMA'.'10S.

La necesidad de impedir que las relaciones jurídicas

anudadas por un sujeto quedaran desatadas por su muerte,
impulsó ia elaboración de un concepto que, descansando en
una ficción, negaba la desaparición del fallecido como enti­
dad de derecho y establecía su prolongación mediante la con­
tinuidad de su persona por el heredero. Éste y aquél son una
misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto
es ocupada instantáneamente por el sucesor. Existen diver­
gencias sobre el momento en que aparece esta concepción,
pues no faltan aquellos que sostienen -con la autoridad de
Bonfante- que ella es extraña al derecho clásico. De todos
modos, lo cierto es que su enunciación primera se encuentra
en la Novela 48 de Justiniano, aunque referida al modo en
que los herederos deben cumplir la voluntad del testador.
Esta concepción reconoce, sustancialmente, una funda­
mentación religiosa, ya que el heredero pasaba a desempeñar
la misión de continuador de ministro del culto privado. Pero
estas funciones sacerdotales vinculadas a la sacra no aparejan
necesariamente, en un primer tiempo, la trasmisión de los
derechos patrimoniales. La relación entre ambos es obra pos­
terior, y debida, en buena parte, a la tarea de los pontí­
fices, quienes decidieron que la sacra incumbía a aquel de
los herederos que hubiera recibido la mayor porción de los
bienes, concepto acuñado en la frase sacra cum pecunia.
Mediante este y otros recursos es como comienza a elabo­
rarse la teoría del patrimonio, y cuya culminación ha de
encontrarse en la exposición de Aubry y Rau, a la que luego
hemos de referirnos. Baste, por ahora, marcar que de esa
forma el heredero se convirtió en continuador no sólo de la
persona del causante sino también de su patrimonio, llegan-
 PRINCIPIOS GENERALES 15

do en .sus ulterioridades a que las deudas de éste pasaran a

gravitar sobre su sucesor.

1 o. Los ANTECEDENTES GF.RMÁNICOS.

El derecho germánico primitivo no conoció ni tuvo ne­

cesidad de apelar a la ficción romana <le continuidad de la
persona para dar fundamento a la suce�ión mortis causa.
Todo indica que los germanos de los primeros tiempos
desconocieron la propiedad exclusiva, tal como se la concibe
hoy, siendo más bien aquélla una suerte de posesión combi­
nada con dominio que a la muerte del jefe de familia era
continuada por sus herederos de san¡p-e. Esa copropiedad
familiar no tenía una organización tan unificada y con los
caracteres de autoridad que caracterizaban al grupo romano,
ya que el poder del jefe, a diferencia de la potestas y de la
manus, era una facultad de administración de los bienes y
de protección de los miembros de la familia.
Corolario de esta concepción y de que el heredero ad­
quiría los bienes en mérito a esa copropiedad preexistente es
que éste ::-esultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad
de acudir al artificio de la continuación de la persona. El
patrimonio trasmitido no se confunde con los bienes perso­
nales del heredero y, por tanto, él no está obligado personal­
mente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce
a responder exclusivamente con lo que ha recibido.
Como se advierte, el sistema resulta más lógico y simple
que el romano. Sin embargo, no obstante aventajar notoria­
mente a éste no fue el que prevaleció en las legislaciones pos­
teriores, incidiendo para ello no pocas causas. Tal vez dos
de ellas hayan sido las decisivas. La primera puede referirse
al tremendo prestigio del derecho romano que tiñó las legis­
laciones dictadas por los pueblos germanos que ocuparon el
Imperio, las que adoptaron las concepciones de sus aparentes
vencidos, y así fue como el principio de la responsabilidad
ultra vires, aunque con limitaciones, se introdujo en el Fuero
16 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Juzgo. Es de notar que ese prest1g10 se acrecentó aún más

al llegar el siglo xn, al compás de los estudios emprendidos
por los juristas boloúeses".
Pero acaso sea válido conJeturar que la razón última re­
conozca ,ina mnti\'ación decididamente económico-política.
En efecto, el sistrrna germánico de la salSlne se había con­
vertido en manos de los seúores feudales en una deleznable
institución que destinaron a usurpar patrimonios v como
instrumento de tiranía. La saisine feudal se asentaba en la
suposición de que los bienes del causante pasaban, como
res nullius, al poder del seii.or, quien a su vez otorgaba la
investidura al sucesor, cobrando para ello un estipendio a
veces confiscatorio. Contra este sistema opresivo \'a a reac­
cionar el poder monárquico, v el arma contra la feudalidad
va a ser proporcionada por los jurisconsultos medievales, quie­
nes recunieron a la vieja concepción romana de la continua­
ción de b. persona. De esa forma, se sosbyaba la intervención
del señor. ya que en mérito a la ficción se entendía que era
el muerto quien hacía entrega de los bienes al heredero, sin
que mediara intervención alguna de los poderes públicos.
Así tuvo nacimiento la máxima del medioevo francés le mort
saisit le vif, que resultó un factor importante en la caída del
feudalismo.
La concepción de la continuidad personal y de la respon­
sabilidad ultra vires adquirió sólida raigambre y se trasvasó
a los códigos, consolidándose definitivamente en la construc­
ción realizada por Aubry y Rau.

11. LA TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AuBRY y RAu.

Damos por supuesto el desarrollo de la famosa construc­

ción cuyo estudio, por otra parte, no corresponde a nuestra
materia. Retomamos, tan sólo, una prieta síntesis de sus pos­
tulaciones y de su incidencia sobre el derecho sucesorio.
Según la concepción de Aubry y Rau, el patrimonio
aparece como una emanación de la personalidad, un atributo
 PRINCIPIOS GENERALES 17

de ella, identificación a la cual llegan por el juego de dos

abstracciones. La primera es que el patrimonio constituye
una universalidad jurídica, distinta de los elementos que la
componen. La segunda es que el no solamente comprende
los biene, mismos, sino la facultad del titular para crear
nuevos valores, esto es, no solamente los bienes ya adquiridos
sino in potentza los a adquirir.
Corolario de ambas premisas resulta: a) que el patri­
monio es uno e indivisible corno la persona; b) que toda
persona, física o moral, posee necesariamente uno; e) que
siendo una emanación de la personalidad, él es intrasmisible
en vida de su titular; d) que por ello, la trasmisibilidad sólo
se produce en caso de muerte al openrse la confusión de
personalidades entre el causante y su heredero, la que apareja
la confusión de los respectivos patrimonios; e) que siendo un
todo ideal, de contenido indeterminado, se rige por la ley
personal de su titular, y no por la ley del lugar. Como
consecuencia de la unicidad del patrimonio y de la confu­
sión, surge la responsabilidad ultra vires del heredero, la que
lo hará responder con sus propios bienes cuando los dejados
por el cat:sante no alcancen a satisfacer las deudas.
Parece ocioso señalar que el gran esfuerzo de la estruc­
turación es uno de los más acabados ejemplos del período
dogmáticc, y debe reconocerse que contribuyó, a su tiempo,
a explicar los problemas que se plantearon. Sin embargo, la
famosa construcción no ha podido salir airosa de los ataques
que se le hicieron, que centraron su crítica en el exagerado
juego d� la ficción y en las ostensibles contradicciones del
sistema.
Y así es dable ver, como lo señalaremos más adelante
al considerar el contenido de la sucesión, que no es del todo
exacto que el patrimonio pase íntegramente al heredero, ya
que el alcance de lo trasmitido podrá tener un ámbito más
reducido que aquél. O que el criterio de unicidad tiene que
ceder en ciertas ocasiones, y aparecen así, como excepciones
a la regh, los institutos del beneficio de inventario o de la
separación de patrimonios, donde el :mjeto resulta titular
18 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

de más de un acervo. De la misma forma, se ha señalado la

incoherencia resultante de que el heredero pueda impugnar
los legados o las donaciones que agravien su legítima, ya que
ello importa tanto como accionar contra sí mismo, o que el
heredero beneficiario pueda demandar a la sucesión por
el cobro de los créditos que tenga contra el causante, aunque
sea hereduo único, resultando de allí que el continuador del
causante termina demandándose a sí mismo.
El desprestigio de la teoría no ha derivado exclusiva­
mente de sus contradicciones, pues a ellas se le han agregado
las injustas consecuencias que apareja el sistema de la respon­
sabilidad ultra vires. Los embates más enérgicos comenzaron
a poco de iniciado este siglo, correspondiendo la prioridad a
Percerou, quien expuso las críticas en un notable trabajo sobre
la liquidación del pasivo hereditario.
Se advierte en el pensamiento actual de los juristas un
rechazo de la concepción romana y una inclinación, cada vez
más frecuente, en favor de la sucesión en los bienes. Es que
resulta de toda evidencia que puede llegarse a la liquidación
de la herencia en una forma lógica y práctica, sin necesidad de
apelar a las ficciones ni a identificar el patrimonio con la
capacidad de derecho.

12. DERECHO COMPARADO.

No es difícil presumir que las soluciones futuras en

materia de derecho hereditario tiendan a regularse por nor­
mas impregnadas de un criterio objetivo, en función de los
bienes, y no de las personas. Esta tendencia puede advertirse
ya en la legislación comparada, sustancialmente en los códigos
de raíz germánica. El proceso se opera más lentamente en
las legislaciones latinas.
Varios códigos contemporáneos limitan la responsabili­
dad del heredero, siendo ese punto de partida susceptible de
matices de diversa intensidad. Así, el actual Código Civil
para el distrito federal de Méjico, el peruano y el soviétiC()
 PRINCIPIOS CE'.'<EP.ALES 19

consagran la responsabilidad intra vires como norma general.

En el Código del Brasil y en el de Portugal también se esta­
blece como principio la limitación de la .esponsabilidad, pero
ella pued� ampliarse en virtud de una inversión de la carga
de la prueba cuando no existe el inventario.
El Código Civil alemán ha establecido, mediante un:i.
ordenación sumamente complicada, el principio de la res­
ponsabilidad plena del heredero. No obstante, ella puede
limitarse en caso de intimación de los acreedores, apertur;¡
de concurso, insignificancia de la masa o por el trascurso de
cinco afio� sin que los acreedores hayan ejercido sus derechos.
Pero, a st; vez, esta limitación de la responsabilidad puede
extinguirse frente a otras circunstancias derivadas de la con­
ducta del heredero.
Por su parte, el Código Civil de Italia y el de Venezuela,
dictados ambos en 1942, consagran el principio general de
la responsabilidad plena del heredero, la cual, por supuesto,
puede limitarse mediante el instituto del beneficio de inven­
tario.

13. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL ARGENrINO

Y DE LA LEY l 7. 7 l l .

Al redactar su Código, Vélez se enroló decididamente en

la concepción romana de la continuidad personal. La regla
general que estableció fue la de la responsabilidad plena del
heredero por las deudas y cargas de la herencia, no sólo con
los bienes recibidos sino también con los propios (art. 3343).
La limitación de responsabilidad podía obtenerse mediante
el beneficio de inventario, pero éste aparecía regulado en una
forma en extremo severa y sometido a plazos angustiosos _ _. N�
es extraño, entonces, que tanto el Anteproyecto de B1b1lom
como el Proyecto de 1936 procuraran sv.avizar las consecuen­
cias de _la responsabilidad ultra vires, mediante una regula­
ción encaminada a favorecer los derechos del heredero.
20 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Adhiriéndose a esa tendencia, la ley 17. 711, dictada

en 1968, facilita la !imitación de la responsabilidad del here­
dero estableciendo como principio general que éste respon­
derá intra vires, presumiendo que toda aceptación de heren­
cia se reaiiza con beneficio de inventario. Tal situación cede­
rá cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad
de aceptar pura y simplemente o cuando se lo sancione con
la pérdida del beneficio, ya sea por la realización de actos
prohibidos o por no haber confeccionado el inventario en
tiempo.
Conviene marcar que este facilitamiento de las limita­
ciones a la responsabilidad del heredero no implica que el
sistema del Código haya tornado al de la sucesión en los
bienes, ya que todas sus soluciones siguen siendo las que res­
ponden al sistema de la sucesión en la persona.
Así, �igue manteniendo toda su vigencia el principio de
la unidad de las sucesiones (art. 3283), como la conserva el
referido a la trasferencia o accesión de posesiones (arts. 2475,
3418 y 4004), o el de b. división ipso jure de créditos (arts.
3485 y ss.), o lo relativo a la eficacia de los actos jurídicos
(art. 1195), etc.

III. EL SUCESOR

14. SUCESORES. CONCEPTO Y CLASES.

Nuestro ordenamiento muestra, cb.ramente, dos catego­

rías definidas de sucesores mortis causa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, según la caracterización de la ley argentina,
es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el herede­
ro es el llamado a recibir la sucesión y, conforme al concepto
romano, continúa la persona del causante, tiene vocación al
todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
Nuestro Código ha permanecido fiel a la terminología
romana que denominaba heredero tanto al que tenía su lla-
 PRINCIPIOS GENERALES 21

mado de la ley como al instituido por una disposición de

última voluntad. Distinta solución ofreció el derecho me­
dieval, donde no se admitía otra posibilidad de heredero
típico que la de aquel que procedía de la sangre, y no del
testador, concepto acuñado por los jm istas franceses en la
máxima Dieu seul peut faire un héritier. Cuando se dictó
en 1804 el Código Napoleón se mantuvo la diferencia entre el
heredero propiamente dicho y el erigido en tal por el causante,
al cual se lo denominó legatario universal. Para el derecho
francés hay, por tanto, cuatro clases de sucesores: a) el here­
dero propiamente dicho; h) el legatario universal, que corres­
ponde a nuestro heredero instituído; e) el legatario a título
universal, lo que para nosotros es el legatario de parte alícuota;
y d) el legatario a título singular.
Esta diferencia de terminología carece para nosotros de
significado, ya que no existe desigualdad alguna en el ordena­
miento argentino entre el que sucede como heredero ab•
intestato y el que ha sido instituido por el testador. Sin
embargo. no pocas veces las distinciones verbales han trascen­
dido a nuestros textos, originándose las dificultades que luego
se verán.
La otra categoría claramente definida es la del legatario,
el cual se muestra como un sucesor singular que no va a
continuar la persona del causante, ni va a confundir su patri-­
monio co1 1 el de aquél, que va a recibir un objeto determinado
y cuya responsabilidad habrá de extenderse únicamente al
valor de la cosa legada. Es, pues, un sucesor particular con
la caracte1ización dada por el art. 3263, qúe más arriba hemos
examinado.

15. EL LEGATARIO DE PARTE ALÍCUOTA.

Como se advierte, no hay dificultad alguna para_ �i�­

tinguir ambas categorías cuando se enfrentan las pos1b1h­
dades extremas, es decir, una institución hereditaria o un
legado de cosa cierta. Éstas se manifiestan y en forma ardua
22 l\IA�UAL DE DERFCHO SUCESORIO

cuando el deslinde debe realizarse frente a una disposición

del testador por la cual deja al legatario una parte propor­
cional d� su herencia, sin especificación concreta de cuáles
le corresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.). ¿Se trata
entonces de un sucesor universal o de un sucesor particular?
Nuestro Código ha ubicado el legado de cuota en una
posición autónoma, a mitad de camino entre la institución
de herederos y el legado particular. Las escasas normas refe­
ridas a él están lejos de ser claras, y la ausencia de una regu­
lación suficiente torna muy difícil la tarea del intérprete. No
es extraño, entonces, que las respuestas de la doctrina resul­
ten diametralmente discordantes y que la misma vacilación
se haya mostrado en los pronunciamientos judiciales. Y así,
mientras que Segovia, Rébora, Rayces, Busso, De Gásperi y
Fassi consideran que el legatario de cuota es un sucesor uni­
versal, Machado, Anastasi y Fornieles ven en él a un sucesor
singular. Junto a estas expresiones extremas debe mencio­
narse la cpinión de Lafaille, quien formula una tercera te­
sis de contenido contemporizador.
La posición según la cual el legatario de cuota es un
sucesor particular ha sido vigorosamente defendida por For­
nieles. Según éste, entre el heredero, que es un sucesor uni­
versal porque recibe el patrimonio que es una universalidad,
y el legatario, que solamente recibe un cuerpo cierto perfec­
tamente individualizado, aparece una situación intermedia
que es la del legatario de cuota. Mientras que la parte del
heredero contiene el todo en potencia y es eso lo que justifica
que su título sea universal, porque es P-xpansivo y tiende a
la absorción del conjunto, la parte del legatario es inaltera­
ble y sin acción sobre el resto de la herencia. Los legatarios de
cuota no tienen solidaridad ni con los herederos ni con otros
legatarios del mismo género, porque no existe eventualidad
alguni capaz de dar mayor extensión a sus derechos.
El citado autor sostiene que así era en el derecho roma­
no, donde todo se presentaba con claridad y sencillez. El here­
dero es el único continuador de la persona, sea legítimo o
testamentario, y es, por consiguiente, el único universal, ya
 PRINCIPIOS GENERALES

que el patrimonio en que se sucede es uno mismo con la

persona. Si hay un sucesor universal en todo o en parte, hay
un heredero, y no queda sitio para legados parciarios que ex­
traigan una porción de la universalidad desprendida de la
persona.
Agrega que la confusión arranca del derecho francés al
confluír dos corrientes opuestas: la romana y la consuetu­
dinaria. Ese antagonismo fue resuelto por el Código Napoleón
adoptando los principios romanos sin abandonar del todo la
tradición germánica, distinguiendo entre el legatario univer­
sal y el legatario a título universal.
Según Fornieles las dudas interpretativas que pueden ori­
ginarse en el derecho francés no son posibles entre nosotros,
ya que 101. arts. 3719 y 3720 expresamente disponen que el
legatario de cuota no es heredero. "Si he citado a Demolombe
-dice- y a quienes lo siguen, es para hacer notar que parten
de una base que a mi juicio es inconmovible en el Código
argentino y en cualquiera que acepte los principios romanos:
la imposibilidad de separar el patrimonio de la persona". Y
agrega más adelante: "En la sucesión personal, el único suce­
sor universal es el que continúa la persona, sin que pueda
darse tal nombre a quien no tenga una vocación solidaria,
vocación que nace, cuando son muchos los llamados, de que
todos representan al causante de un modo indivisible. Ahora
bien: hemos visto que nuestro Código consagra el sistema ro­
mano: el heredero continúa la persona del difunto, dice el
art. 3117, y estas palabras se repiten en varias notas -3341,
etc.-. Como consecuencia de ello se confunden los patrimo­
nios -ar�. 3342 y el mismo 3417 ya citado-. Por otra parte,
aquel a quien se trasmiten los derechos activos y pasivos que
componen la herencia, se llama heredero en el código -art.
3279-. Este heredero es el único propietario de todo aque­
llo que era propietario el difunto -arts. 3344, 3365, 3417,
3421, etc.-, y cuando muchos son llamados a una misma suce­
sión, todos tienen los derechos del autor de una manera indi­
visible -art. 3416-. Queda, pues, excluída la posibilidad de
un copropietario de la herencia que no sea heredero".
24 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Del enunciado, infiere la conclusión de que el legado

parciario no engendra un sucesor universal y que ello está
confirmado con claridad por dos notas del Código: la del
art. 3719 y la del 3812. La primera pone el ejemplo de un
testador que lega los tres cuartos de sus bienes a Sempronio,
y dice que en tal caso el causante no habría hecho sino lega­
dos de parte alícuota, y -por consiguiente- no siendo el tí­
tulo universal y estando divididas las partes de cada legatario,
no habría derecho de acrecer. La segunda, al referirse al dere­
cho de acrecer, expresa que entre herederos universales no
es necesario que exista, puesto que el acrecimiento se pro­
duce en virtud de la universalidad del título que absorbe
todo, por lo mismo que es universal. Discurre que los pre­
cedentes franceses no son válidos para nosotros, porque el
codificador en lugar de reproducirlos ha adoptado una posi­
ción contraria al crear el heredero testamentario, equiparán­
dolo en un todo al de la sangre y donde la denominación
legatario a titulo universal es desconocida por nuestra ley.
Luego de expresar que el hecho de que varios preceptos ha­
blen de herederos y sucesores universales carece de impor­
tancia por haberse copiado del derecho francés, en el cual
las denominaciones son distintas, concluye afirmando: "En
resumen, en nuestro derecho como en el romano clásico, el
dueño de un legado parciario es un sucesor a título particu­
lar, un legatario de cantidad, como dice la nota 3719, no sé
si por la mala traducción o deliberadamente. Por lo tanto,
es un simple acreedor de la herencia".
Éste es, en sus aspectos sustanciales, el pensamiento de
Fornieles. Hemos cuidado de mostrarlo en todos sus pasos
porque a través de su examen y crítica quedará expuesta ia
posición contraria, que resulta para nosotros la valedera.
Veamos.
La afirmación inicial de Fornieles está sujeta a correc­
ciones: cuando en el derecho romano se distingue entre la
institución de heredero y el legado, más que nada se apun­
ta a las asignaciones patrimoniales, con independencia de la
proyección del llamamiento. Es así que por largo tiempo pudo
 PRINCIPIOS GENEllALES 25

darse la posibilidad de un sucesor universal distinto del here­

dero. Pero esta distinción, de todas formas, no es la que divi­
dió a los 1 edactores del Código francés ni la que determinó
las soluciones vacilantes que luego habrían de proyectarse en
la interpretación de los textos. El problema, como es sabido,
giró en torno de la atribución de la saisine, y -como una so­
lución transaccional- apareció la idea Jel legatario a título
universal que nunca la tendrá de pleno derecho. El Código
Napoleó11 exhibe así, como consecuencia del enfrentamiento
entre opiniones adversas, tres categorías en los llamados por
testamento: los legatarios universales, los legatarios a título
universal y los legatarios particulares. Es exacto que la crea­
ción de tsa tercera categoría de legatario a título universal
originó confusiones en lugar de despejarlas, más que nada
por la ausencia de preceptos que enmarcaran definidamente
su regulación. Ello no obstante, la doctrina ha visto en él una
limitación de los legados universales y le ha asignado una
naturaleza igual a la de ellos.
Es exacto lo que dice Fornieles en cuanto a que en nues­
tro derecho no e� posible confundir al legatario de cuota con
el heredero. No se discute que el art. 3719 demarca perfecta­
mente ambas categorías, pero tampoco deja de advertirse que
la mentada norma omite pronunciarse sobre si ellas consti­
tuyen un par de especies de un género común. Nadie discute,
tampoco, que el legatario de cuota no es un continuador de
la persona del causante ni que no habrá de responder ultra
vires. Pero adviértase que esas dos consecuencias anejas a la
calidad d� heredero no son las esenciales para reconocerle a
éste el carácter de sucesor universal. Debe observarse que
cuando el Código define al sucesor universal, llama asi a
oque! a quien pasa el todo o una parte alícuota del patri-.
innnio de una persona. Es decir, se enfatiza la idea patrimo­
ni;:il con abstracción de la continuidad personal. Debe obser­
\'arse también que la segunda consecuencia es perfectamente
separable de la condición de heredero, y tanto que en la le­
gislación vigente, a partir de la reforma, se lo presume

4 - Maffia. Manual, l.
26 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

siempre beneficiario con un patrimonio que no habrá de

confundirse y respondiendo tan sólo intra vires.
No resulta válida, tampoco, la afirmación de que el he­
redero sea el único propietario de todos los bienes de que era
propietario el difunto. No es ésa la expresión del art. 3417,
ni puede inferírsela de los arts. 3344, 3365 y 3421. Cuando el
primero de los preceptos atribuye la propiedad de la herencia,
no dice que el heredero la tenga con exclusividad, ya que
existe la posibilidad de que el causante haya dispuesto lega­
dos de cosa cierta o de créditos. Con mayor razón aún cuan­
do la disposición es de una parte alícuota. Piénsese la situa­
ción creada cuando ha nacido ya el estado de comunidad por
la aceptación de los herederos: en el supuesto y con proyec­
ción a la propiedad, el título de éstos no tiene diferencias con
el del legatario, ya que habrá de concretarse sobre una parte
definida de la herencia sin posibilidad de expansión y, so­
breviniendo su muerte, esa fracción se trasmitirá a sus suce­
sores de la misma forma que habrá de trasmitirse la parte
del legatario.
No cabe duda de que el legatario carece de vocación al
todo, puesto que no es un heredero. Pero esa carencia del
acrecimiento no significa que su título no sea universal.
Cuando la ley emplea el término universalidad, para caracte­
rizar al sucesor, no le da el sentido de totalidad, sino que es
usado con una significación técnica precisa y que está refe­
rida a cómo se sucede y no a cuánto se sucede. Si el alcance
de la universalidad estuviera en función de lo cuantitativo
r.o podríamos decir que el heredero es un sucesor universal en
cuanto hubiera legados que restaran bienes a la masa, como
en el caso del párrafo anterior, ya que no podría aspirar a
la totalidad. Y no hay tal: la universalidad no es una entidad,
sino que implica una operación del pensamiento y un modo
de considerar las cosas en determinadas relaciones jurídicas.
Esa operatión conceptual es la que recoge Vélez, siguiendo a
Savign y, cuando en la nota al art. 3281 dice: "La sucesión
universal puede también no abrazar la totalidad sino una
porción determinada de los bienes porque esta porción tiene
 PRINCIPIOS GENERALES 27

por base uecesana el conjunto total como la fracción a la

unidad".
En cuanto al argumento referido a la nota del art. 37 l 9,
carece por completo de relevancia. Aun sin entrar a consi­
derar la validez que como elemento interpretativo debe darse
a las notas, es preciso advertir que el vocablo cantidad que
aparece en ella como tomado de Troplong, ha sido la infiel
traducción del término quotité que emplea éste. Además
de ello, los estudios realizados por Réhora y Grünberg de­
muestran concluyentemente que la citada nota no correspon­
de a la redacción que le dio Vélez, y que es apócrifa tal como
aparece en las ediciones del Código post�riores a 1883, puesto
que los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarría introdujeron
una sustitución y un agregado al original.
En efecto, la frase de Troplong, en la traducción de Vé­
lez, decía: "Pero otra cosa sería si el testador hubiese dicho:
lego los tres cuartos de mis bienes a Sempronio. En tal caso
el testador no habría hecho sino legados de cuota (quotité),
y por consiguiente, no siendo el título universal y estando
divididas las porciones de cada legatario, no habría derecho
de acrecer. El testamento contendría dos legados distintos sin
1elación alguna". Segovia, pretendiendo aclarar sus alcances,
hizo intercalaciones enunciando la frase así: "Pero otra cosa
sería si el testador hubiese dicho: lego los tres cuartos de mis
bienes a Sempronio. En tal caso el testador no habría hecho
sino legados de cantidad ( o de parte alícuota; ver art. 3501 ),
y por consiguiente, no siendo el título universal (ver art.
3625) y estando divididas las porciones de cada legatario no
habría derecho de acrecer (ver art. 3821, inc. 2). El testa­
mento contendría dos legados distintos sin relación ni coné­
xión alguna". Sancionada la Ley de Fe de Erratas, los docto­
res Ruiz de los Llanos y Chavarría presentaron como del
propio codificador un texto en el cual, bajo la evidente in­
fluencia de Segovia, aparece a continuación de la frase legados
de cantidad, la frase o parte alícuota, y con este agregado ha
aparecido la nota en las sucesivas ediciones del Código.
28 MANUAL DE DERF.CHO SUCESORIO

16. NATIJRALEZA JURÍDICA DEL DERECHO OTORGADO

A LA NUERA VIUDA.

La ley 17. 711 ha creado un nuevo sucesor. El art. 3 5 76

bis estabkce: La viuda que permaneciere en ese estado y na
tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momen­
to en q11e se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a
la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su
esposo en dichas sHcesiones. Este derecho no podrá ser invo­
cado por la muieren los arts. 3573, 3574 y 3575 o si hubiere
incurrido en actos de notoria inconducta moral.
El novel instituto ha originado posiciones encontradas
en nuestra doctrina, al pretender desentrañar su naturaleza
jurídica.
Salas ha sostenido que se trata de un supuesto de repre­
sentación anómala, que tiende a remediar la premoriencia
del marido. Borda, Spota y Guastavino, por su parte, entien­
den hallarse frente a un heredero por derecho propio, mien­
tras que Molinario y Poviña consideran que la nueva figura
corresponde a la de un heredero de vocación limitada.
Entendemos que ninguna de las tres posibilidades enun­
ciadas es válida, no obstante los méritos de sus argumenta­
ciones.
Digamos, en primer término, que es imposible asimilar
técnicamente el nuevo instituto a la representación. Ello
resulta evidente, ya que, como lo atestigua la nota de Vélez
Sarsfíeld al art. 3549, la representación imaginada para re­
parar el interés de los hijos perjudicados por la muerte prema­
tura de su padre, supone como requisito que los representan­
tes sean hijos o descendientes del representado. Por otra
parte, dos circunstancias más preceptua.das por el mismo Có­
digo impiden la asimilación: el art. 3551 exige que para qtie
la representación tenga lugar es preciso que el representante
mismo sea hábil para suceder a aquel de cuya sucesión se
trata, y, por su parte, el ya mencionado art. 3549 establece
que los rtpresentantes sucederán a la misma parte de la he­
rencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido.
 PRINCIPIOS GENERALES 29

Así como no aparece claro que pueda hablarse de un

derecho de representación, no se advierten cuáles son las
razones que harían admisible sustentar que se trata de una
representación anómala.
Tampoco es posible considerar a la nuera como heredera.
Para ello se han aducido distintas razones: en primer lugar
se ha afirmado que la ley no niega la vocación universal de
ella y que la referencia a la cuarta parte contenida en la
norma debe entenderse formulada en función de una plura­
lidad de herederos, y no en el caso de acudir como única suce­
sora intestada; se aduce, en segundo término, que esa inter­
pretación se justifica por el método de la ley, ya que la nue­
va norma se la ha ubicado en las concernientes a la sucesión
intestada; en tercer lugar, se afirma que la nuera excluye al
fisco, ya que la adjudicación de la herencia a éste se produce
cuando no hay sucesores legítimos, circunstancia que no se
daría frente a ella, puesto que es una pretendiente con dere­
cho a la sucesión, con porción legítima y ubicada entre los
sucesores a los cuales remite el art. 3588; en cuarto término,
se agrega que si le son aplicables a la nuera viuda las mismas
causales de exclusión hereditaria que al cónyuge supérstite,
cabe inferir la igualdad de naturaleza de un derecho some­
tido a idénticas posibilidades extintivas; se sostiene, final­
mente, que dichas razones están corroboradas desde un punto
de vista axiológico por lo preferible que resulta que los bie­
nes relictos se trasmitan en su totalidad a la nuera, y no que
una parte de ellos sea adquirida por el Estado, ya que nor­
malmente cabe suponer entre ella y el causante un grado de
afección, y que la circunstancia evidenciaría una situación
de soledad y desamparo que refirmaría la conveniencia del
derecho de acrecer.
Estas pautas interpretativas no aparecen corno suficien­
tes para otorgar a la nuera viuda el carácter de heredera. En
primer lugar, no resulta convincente el argumento referido a
la ubicación del nuevo art. 3576 bis. No es válido hacer repo­
sar la afirmación en un error, ya que el lugar dadó a la
norma no es el que un buen método legislativo-indicaría, y
30 MANUAL DE DERECHO St;CESORIO

sostener que la inclusión del precepto en el capítulo destinado

a la sucesión de los cónyuges es correcta porque se trata de
efectos del vínculo matrimonial, implica forzar las reglas del
razonamiento y disimular el injerto en un sistema que ha
cuidado de discriminar nítidamente los distintos órdenes here­
ditarios. En segundo lugar, no parece exacta la afirmación
de que la nuera excluiría al fisco, ya que el art. 3539 establece
que si luego de trascurridos los términos fijados, o habiendo
repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se
presentara, la sucesión se reputará vacante, lo que equivale
a decir que la reputación de vacancia se producirá en ausen­
cia de quienes invoquen títulos a la universalidad de lo re­
licto. El argumento está, por tanto, viciado por una petición
de principios, ya que para admitir la exclusión del fisco debe
concederse previamente la vocación universal a la nuera.
Tampoco resulta suficiente el argumento fundado en la
aplicación a la nuera de las mismas causas de pérdida de
la vocación sucesoria establecidas para el cónyuge supérs­
tite. Se ha observado que cualquiera que fuese la naturaleza
de ese derecho, ésa sería la solución obligada, ya que el lla­
mamiento tiende a remediar el fallecimiento del marido que,
contrariando el orden natural, se ha producido antes que el
de sus padres, puesto que de otra forma aquél hubiera here­
dado a éstos y a su vez la esposa lo habría sucedido a él. Pero
esta circunstancia no se daría en los supuestos en que la cón­
yuge hubiera incurrido en las causales de los arts. 3573 y
3.lj75, lo que torna procedente la extensión de ellas.
Finalmente, si bien es cierto que desde una perspectiva
axiológica es preferible que los bienes relictos pasen en su
integridad a la nuera, y no que una parte de ellos sea ad­
quirida por el Estado, desafortunadamente la solución de la
ley ha sido otra.
l\,f enos válida resulta la tesis que asigna a la nuera su­
cesora el carácter de heredera de vocación limitada. Quienes
sostienen esta posición, según la cual la nuera no tendría
posibilidad en caso alguno de extender su vocación al todo
por falta de una norma expresa que así lo permita, la abonan
 PRINCIPIOS GENERALES 31

con los precedentes romanos y con la acogida que a esa cate­

goría dieron los proyectos de reforma.
Conviene observar que no obstante tan ilustres antece­
dentes, la figura del heredero de vocación limitada no ha sido
acogida por nuestro ordenamiento, y no resulta válido con­
ceptuar así a la nuera sucesora en un sistema en el cual la
característica esencial del heredero es su vocación a la uni­
versalidad. De aceptarse esta tesis, se llegaría a la ostensible
desarmonía de permitir por vía de la ley el llamamiento de
un heredero limitado en su vocación e impedirlo cuando
la vocación pretendiera ser creada por el testador al hacer
la institución hereditaria.
De lo que llevamos dicho al formular las valoraciones
de las tesis precedentes, queda claro que rechazamos la con­
dición de heredera que algunos han pretendido asignarle.
Pero ello no importa desconocer que estamos en presencia de
un legitimario, como claramente resulta de su inclusión y de
lo dispuesto por el art. 3592: Tienen una porción legítima,
todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo
determinado en los cinco primeros capítulos del título ante-
1·ior. La naturaleza del nuevo sucesor cr�ado por el art. 3576
bis es, entonces, la de un legitimario no heredero, sucesor
universal.
Del carácter que le asignamos se desprenden las siguien­
tes consecuencias: a) que no continuará la persona del cau­
sante como puede continuarla el heredero; b) que no podrá
representar, como lo hace el aceptante beneficiario, a la masa
sucesoria; c) que no es propietaria de la universalidad ni
de los elementos que la componen; d) que su responsabilidad
no será ultra vires; que no debe ni le es debida la colación;
y �) que, como lo ha señalado muy autorizada doctrina, po­
dría ser considerado como un copropietario virtual: un copro­
pietario cuyo derecho a la partición se subordinaría al de
los acreedores hereditarios.
32 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

17. NATVRALEZA DEL DERECHO OTORG.\DO AL FISCO.

En caso de no existir ningún heredero o, de haberlos,

que éstos renunciaran a la herencia, el patrimonio del cau­
sante es recogido por el fisco. Es lo que dispone el art. 3588,
al regular la vacancia de la herencia: A falta de los que tengan
derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormt:nte,
los biene5 del difunto, sean raices o muebles, que se encuen­
tren en el territorio de la República, ya sea extranjero o ciu­
dadano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacio­
nal, según fueren las leyes que rigieren a este respecto.
Entre las distintas concepciones sobre la manera en gue
el Estado interviene en las sucesiones nuestro codificador ha
optado claramente, y según la solución dada, es incuestiona­
ble que el fisco no hereda, sino que, procediendo jure occu­
pationis, toma los bienes porque éstos no tienen dueño. El
concepto es explícitamente aceptado por Vélez, quien en la
nota al artículo trascrito señala que el Estado en realidad no
es un heredero ni un sucesor en el sentido técnico de la pala­
bra, porque él adquiere los bienes de un �uerto precisa­
mente en virtud de un título que supone que no haya here­
deros.
Esta concepción es también la francesa, cuya doctrina
apela a un término más contundente, puesto que afirma que
tl Estado recibe los bienes par deshérence.
Si bien es cierto que en el art. 3589 se establece que
los derechos y obligaciones serán los mismos que los de los
herederos, es preciso reducir el alcance del principio a su
verdadera dimensión, ya que la equiparación no puede ir
más allá de pagar las deudas del causante y, lógicamente, den­
tro de los límites de lo que recibe. Conviene agregar que•si
el Estado se asimilara al heredero recibiría la universalidad
patrimonial del causante y no se produciría, como ocurre en
nuestro sistema, e1 traspaso de los bienes al Estado nacional
o a los Estados provinciales, según sea la jurisdicción en que
se hallen Ütuados.
 PRINCIPIOS GENERALES 33

En definitiva, puede afirmarse que no obstante los em­

bates que ha sufrido la teoría medieval del dominio eminen­
té, es este principio combinado con razones de policía el
que justifica el derecho estatal a los bienes relictos sin due­
fio. En ese sentido, el art. 2342 considera como bienes priva­
dos del Estado general o de los Estados particulares todas las
tierras de la República que carezcan de dueño, y más espe­
cíficamente, los bienes vacantes o mostrencos y los de las
personas que mueran sin tener herederos.

IV. CONTENIDO DE LA SUCESióN

18. DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SE TRASMITE.N POR CAUSA

DE MUERTE.

Según la definición dada por el art. 3279, la sucesión

por causa de muerte es la trasmisión de los derechos activos
y pasivos que componen la herencia de una persona muerta,
a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama
para recibirla. A su vez, el art. 23 l 2 caracteriza al patrimonio
como el conjunto de los bienes de una persona.
Si ambos conceptos se unieran simplemente, sería fácil
concluír estableciendo una identidad total entre patrimonio
y herencia o, dicho de otro modo, todo lo que constituía
aquél se trasmitiría por ésta. Sería fácil pero equivocado, ya
(]lle en la generalidad de los casos lo trasmitido no compren­
derá en su integridad lo que conformaba el patrimonio de�
causante.
Conviene advertir, por otra parte, que no debe confun­
dirse el contenido de la sucesión con derechos nacidos en
cabeza del heredero con motivo de su apertura, aunque ella
sea el hecho originante de su nacimiento.
. En lo que sigue se tratará de prer:isar cuáles derechos
y obligaciones integran la tra5misión y cuáles no son trasmi­
sibles por causa de muerte.
34 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

19. EXCLUSIÓN DE LOS DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES,

Debe observarse, inicialmente, que los derechos extra'­

patrimoniales resultan ajenos a la trasmisión hereditaria. Y
así los derechos de la personalidad, es decir, los atributos
de la persona, el derecho a l.a vida, al honor, a la integridad
física, a la libertad, etc., concluyen con la muerte de su titu­
lar y no se trasmiten sucesoriamente.
De la misma forma, todos los derechos y obligaciones
que resultan del emplazamiento en el estado de familia son
inherentes a la persona e intrasmisibles por causa de muerte;
no es concebible que se herede o se legue e1 carácter de pa­
dre, de hijo o de esposo.
En cuanto a las acciones de estado, dado el fin primor­
dial por ellas perseguido, resultan no trasmisibles y se extin­
gue el derecho a promoverlas con la muerte del legitimado
activamente. Ello no obsta para que producido el falleci­
miento, la ley confiera la posibilidad de su ejercicio a otras
personas, pero otorgándoles la legitimación en calidad de
parientes, y no como herederos. El hecho de que ellas no
integren la trasmisión hereditaria no impide que en deter­
minadas ocasiones sean el medio necesario para la protección
de los derechos sucesorios.

20. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE CONTENIDO PATRIMONIAL.

El principio general de trasmisión de derechos y obliga­

ciones de contenido patrimonial está dado por el art. 3417,
donde se dispone: El heredero que ha entrado en posesión de
la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competen­
te, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor, con excepción de aquellos derechos que no son tras­
misibies por sucesión. A su vez, el art. 1195 señala las pri­
meras limitaciones al principio declarando la intrasmisibi-
 PRINCIPIOS GENERALES

lidad de los derechos inherentes a la persona, o los de aque­

llos que así lo determinara una cláusula del contrato o una
disposición expresa de la ley o su naturaleza misma.
Veamos los supuestos principales.
a) Derechos reales. - Son trasmisibles el dominio y con­
dominio sobre las cosas, así como los demá� derechos reales,
su posesión y las correspondientes acciones petitorias y pose­
sorias.
Dos excepciones deben marcarse. La primera está refe­
rida al usufructo, que se extingue por la muerte del usu­
fructuario y cualquiera que sea el término asignado a aquél
(arts. 2920 y 2921). La segunda está dada por el art. 2969,
donde se dice que lo dispuesto sobre la extinción del usu­
fructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habita­
ción.
Corresponde, también, marcar una particularidad en
materia de propiedad intelectual y artística. Los derechos de
autor se trasmiten al heredero, pero limitados en el tiempo,
ya que se le reconocen durante el plazo de cincuenta años
(ley 11.723 y decr.-ley 12.603 de 1957).
b) Contratos. El principio general sentado por el art.
1195 es el de la trasmisibilidad de los efectos de los contratos.
Sin embargo, la misma norma declara su intrasmisibilidad
cuando estipularen obligaciones inherentes a la persona o
resultaren así por la misma naturaleza del vínculo creado.
Las prestaciones de hacer quedan extinguidas por la
muerte cvando la persona del deudor hubiese sido elegida
para hacerla por su industria, arte o cualidades personales·
(art. 626). Corolario de esta regla es lo dispuesto sobre la
locación de obra, donde el contrato queda resuelto por la
muerte del empresario, pero no por la del locatario, quien
debe pagar a los herederos de aquél -en proporción del pre­
cio convenido- el valor de la parte ejecutada y de los mate­
riales preparados si fueran útiles a la obra. Además, los here­
deros podrán continuar la construcción de la obra cuando
36 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

ésta no exigiese en el empresario cualidades especiales (arts.

1640 y lfi41).
En la compraventa, el derecho adquirido por el pacto
de preferencia, dado que está vinculado estrechamente a las
afecciones en favor de quien se instituyó, no es trasmisible
mortis causa (art. 1396).
En materia de donaciones, la reversión condicional de
ellas no puede ser estipulada sino en provecho del donante,
ya que si se hubiera convenido copulativamente en favor del
donante y sus herederos, la cláusula será reputada no escrita
respecto a estos últimos (art. 1842) . Pero tratándose de la
revocación de las donaciones por inejecución de las cargas
o por ingratitud, la acción compete tanto al donante como a
sus herederos (arts. 1852 y 1864).
En materia de sociedades, dos normas encontradas del
Código han suscitado disidencias en su interpretación. Se­
gún el art. 1670, no tienen calidades de socios los herederos
o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios
no consintiesen en la sustitución; o si ésta no fuese convenida
con el socio que hubiera fallecido, y aceptada por el heredero.
La solución aparece contradicha por el art. 1761, donde se
establecen las normas de partición, aun cuando se hubiese
convenido en el contrato social que la sociedad continuaría
con los herederos, a no ser que éstos y los otros conviniesen
entre ellos continuar la sociedad. Como se ve, la contradicción
es evidente, pues mientras la primera norma no exige que los
demás socios consientan nuevamente y sólo requiere que la
sustitución sea aceptada por el heredero, la segunda impone
el mutuo convenio entre los herederos y los socios sobrevi­
vientes.
Haciéndose cargo de la contradicción, Segovia sostuvo
que la primera de las normas no exigía que los demás socios
consintiesen nuevamente y sólo requería que la sustitución
fuese aceptada por el heredero, mientras que en la segun­
da se pre�cribe el mutuo convenio entre los herederos y los
socios sobrevivientes, de manera que el pacto primitivo y el
inciso último del art. 1670 quedan sin efecto.
 PRINCIPIOS GENERALES 37

Llerena, en cambio, ensayaba otn explicación. En el

comentario al art. 1670 escribía: "A más es necesario que
los otros wcios consientan en continuar la sociedad como lo
establece el art. 17G l en el caso allí propuesto". Y en el rela­
tivo al art. 1761, volvía sobre la contradicción sosteniendo
que éste se refiere al caso especial del art. 1759, es decir, cuan­
do el socio muerto es administrador, o es industrial, o es tan
importante que su falta hiciese probable que la sociedad no
pudiese continuar, y el art. IG70 a cuando el socio muerto no
reúne ninguna de las condiciones indicadas, pudiendo, por
consiguiente, suplir su falta con sus herederos.
A esto contestaba ]\fachado que la explicación podría
considerarse satisfactoria, aplicando el artículo al falleci­
miento de! socio administrador. en que los demás asociados
tienen derecho para disolver la sociedad, habiéndose conve­
nido en el contrato que continuaría con los herederos; eso
explicarí:i la razón por que necesitan del consentimiento
de los demás socios, ya que el fallecimiento del administrador
los autoriza para pedir la disolución, y pueden usar esa facul­
tad, en cuyo caso sólo con su consentimiento se puede conti­
nuar. Y agrega: "Pero entre una disposición expresa como la
del presente artículo, y una dudosa o que guarda silencio,
como la del art. 1670, no debemos trepidar; si allí se exigió
sólo el consentimiento de los·herederos, es porque de ellos se
hablaba; el presente la completa, pidiendo además la de
los socios. conformándose así con la verdadera doctrina, y
debemos entenderlo así; la sociedad no puede continuar �in
el consentimiento de los socios y de los herederos del falle­
cido, sin hacer distinción alguna. ¿Por qué buscar colisión
entre una disposición que dice, se necesita el consentimiento
de fos herederos, y otra que exige el consentimiento de los
herederos y de los socios? Es natural completarla con la se­
gunda, porque el silencio de la una no puede oponerse a la
expresión categórica de la otra".
Pareciera que esta interpretación, al considerar que de­
ben complementarse los requisitos del art. 1670, que res­
guarda la libertad de los herederos, con los del 1761, que
38 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

ampara la libertad de los socios sobrevivientes, resulta la más

valedera, aunque la redacción de los textos no aparezca muy
feliz.
Tratándose de sociedades comerciales, la ley 19.550 con­
sagra la validez de los pactos de integración de la sociedad
con los herederos, apartándose del requisito impuesto por
el ordenamiento civil al no requerir la conformidad de éstos
para su incorporación. En el art. 90 de la mencionada ley
se establece que en las sociedades colectivas y en comandita
simple es licito pactar que la sociedad continúe con sus he­
rederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo
contrato, pero pueden ellos condicionar su incorporación a la
trasformación de su parte en comanditaria. A su vez, con re­
lación a las sociedades de responsabilidad limitada, el art.
155 dispone que si el contrato previera la incorporación de
los herederos del socio fallecido, el pacto será necesario para
éstos y los sobrevivientes.
La solución consagrada por la ley puede analizarse des­
de dos perspectivas. Por una parte, resulta satisfactoria la
licitud del pacto de incorporación de los herederos a la so­
ciedad, modalizado con el derecho que se les ha conferido
del ingreso, debiendo sancionarse el incumplimiento de los
socios sobrevivientes con el resarcimiento de daños y perjui­
cios, tal como corresponde en las obligaciones de hacer. Pero,
desde otro ángulo, resulta desacertada la admisión del pacto
de incorporación en la modalidad que impone a los herede­
ros del socio muerto la obligación de ingresar a la sociedad,
la que se ha pretendido justificar con el argumento de no
diferir la situ;,¡ción del sucesor-socio a la del sucesor-deudor,
y que nadie puede tener derecho a heredar un patrimonio
activo sin obligaciones, por lo cual, del mismo modo que el
heredero debe responder por las deudas del causante, tam•
biéo. debe cumplir la obligación de incorporarse a la sociedad.
Como observa Guastavino, cuyo pensamiento comparti­
mos, no cabe admitir de manera alguna tal razonamiento. El
contrato de sociedad presupone, al menos en los tipos a que
aluden los arts. 90 y 155 de la ley 19.550, el elemento de
 PRl1'CIPIOS GENERA LES 39

affectio societatis como requisito esencial e impone obliga­

ciones muy particulares, por lo que sería inadmisible incor­
porar a alguien forzosamente a una sociedad. Lo compren­
dió Vélez al consignar en la nota al art. 1670 que nadie puede
ser socio por herencia, o de 0tra manera. contra su voluntad.
Prever como único medio de eludir la incorporación a la
sociedad el camino de la renuncia a la herencia es altamente
inconveniente, pues ello, implícitamente, forzaría a los he­
rederos a ingresar como socios, contra su íntima voluntad o
predisposición, para no perder la herencia, y al faltar la affec­
tio societatis es probable que las activid1.des societarias se re­
sientan de un modo pronunciado.
Con relación al mandato, establece el Código que el
contrato cesa por fallecimiento del manda,nte o del manda­
tario. Sin embargo, los herederos del mandatario suceden
en la obligación de continuar por sí o por otros los negocios
que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herede­
ros o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de
responder por el perjuicio que de su omisión resultare (arts.
1963 y 1969).
La obligación de pagar una renta vitalicia se extingue
por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido cons­
tituída. No obstante, cuando el acreedor de una renta cons­
tituída en cabeza de un tercero, llega a morir antes que éste,
la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero (arts.
2083 y 2086).
La garantía de evicción existe entre todas las personas
que directamente han sido parte en el contrato que la origi­
na, sea como enajenantes, sea como adquirentes. Pero, como
fluencia natural del principio sentado en el art. 1195, el de­
recho de invocar la garantía de evicción como la obligación
de prestarla se trasmite a los herederos de ambos.
c) Obligaciones de fuente no contractual. Con la muerte
se extinguen la tutela y la curatela. Sin embargo, las obli­
gaciones de restitución y rendición de cuentas que pesaban
sobre el causante, se trasmiten a sus herederos (art. 460).
40 MANUAL DF DERECHO SUCESORIO

La gest10n de negocios concluye con el fallecimiento

del gestor, pero pasa a sus herederos la obligación de rendir,
eu nombre del causante, las cuentas pendientes (arts. 2296
y 3417). Va de suyo que si los sucesores continúan los nego­
cios pendientes, habrá una nueva gestión de negocios entre
ellos y el dueño, pero no la continuación de la que había
emprendido el gestor fallecido. Además, estableciendo una
diferencia con las soluciones dadas en materia de mandato,
se dispone en el art. 2290 que comenzada la gestión y pro­
ducida durante la agencia la muerte del interesado, es obli­
gación del gestor continuarla hasta que puedan proveer los
herederos de aquél.
En cuanto a los gastos funerarios, la obligación de satis
facerlos integra el contenido de la sucesión, constituyendo
una genuina carga de la herencia (art. 3474 y su nota). Pero
si el camante nada dejare. su pago podrá ser reclamado a
otras personas, tal como lo preceptúa el art. 2308: No dejan
do el difunto bienes, los gastos funerarios serán pagados por
el cónyuge sobreviviente, y cuando éste no tuviese bienes,
por las personas que tenían obligación de alimentar al muerto
cuando vivía.
En materia de delitos y cuasidelitos, el derecho que te­
nía el causante de reclamar los daños sufridos en su patrimo­
nio se trasmite a sus herederos. Tratándose del daño moral,
la segund,i parte del art. 1708, en la redacción dada por la
ley 17.711, establece que la acción por indemnización sólo
competerá al damnificado directo: si del hecho hubiera re­
sultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción
los herederos forzosos. Empero, aceptando la posición pre­
dominante entre nuestros autores, la Cámara Nacional Civil
en pleno ha decidido que la acción en curso por reparación
del daño moral no caduca por la muerte del damnificado y
puede ser continuada por sus herederos. Se ha tenido en
cuenta para ello que si bien es cierto que el art. 1078 limita
.la legitimación activa, también lo es que dicho precepto debe
-ser entendido en el sentido de que no corresponde el resarci­
miento por agravio moral si la pretensión accionable no la
 PRINCIPIOS GENEllALES 41

ha intentado el damnificado directo, Como bien se destaca,

si el propio interesado no se siente dañado o no cree digno
ponerle precio a su dolor, nadie puede hacerlo, pero si él la
hubiese iniciado y luego fallece por causa ajena al hecho,
pueden continuarla sus herederos. Por otro lado, esta solu­
c.ión recibe su fundamento en la norma general del art. 1099
del C. Civil (Cám. Nac. Civ., en pleno, 7 /3/77, "J.A.",
1977-II-229).
d) Derechos sucesorios. El llamado a la herencia tras­
mite a sus sucesores todos los derechos que sobre ella le
competían, es decir: aceptarla con beneficio de inventario,
pura y simplemente, o repudiarla. De la misma forma, el
derecho que competía al causante para impugnar la acep­
tación o retractar la renuncia se trasmite a sus herederos.

V. TRASMISlúN HEREDlTARIA

20 bis. TRASMISIÓN HEREDITARIA. MOMENTO EN QUE

SE OPERA.

El momento en que opera la traslación de los bienes en

virtud de la sucesión mortis causa ha recibido distintas solu:
ciones prácticas, encaminadas a regular el comienzo de los
efectos del traspaso.
En el derecho romano, sustancialmente en el período
final de la codificación, la mutación sucesoria no se produ­
cía de manera instantánea, ya que ella sólo se operaba con
la acepta<.ión del heredero. Esta concepción ofrecía no pocos
inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bie­
Iies que carecía de titular. Como remedio a ello apareció el
instituto de la herencia yacente, entidad controvertida en
cuanto a sus facultades, ya que para algunos romanistas era
ttn sujeto de derecho, mientras que otros le niegan tal calidad.
Distinta es la concepción de nuestro Código, donde la
trasmisión hereditaria se opera en el momento mismo de
6. Maffía, Man1&al, l.
42 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese

instante y sin solución de continuidad. El criterio aceptado
por Vélez está expuesto en la nota al art. 3282: "La muerte,
la apertura y la trasmisión de la herencia, se causan en el
mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de
tiempo; son indivisibles".
Distintos artículos sientan el criterio resumido en la nota,
y a ese resultado conduce lo preceptuado en el 3415, en el
3·1:l 9 y en el 3420. De manera tal que, con abstracción de que
el sucesible haya o no aceptado la herencia, la trasmisión here­
ditaria se produce desde el instante mismo de la muerte, sin
que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de ti­
tular. La dificultad que puede presentarse cuando el here­
dero no es conocido o no esté precisado, es resuelta mediante
la curatela de los bienes.
Como se ve, la trasmisión ipso jure adoptada por nuestro
Código es técnicamente distinta del sistema romano, pero
con más simpleza nos conduce a resultados prácticos similares.

20/3. PRUEBA DE. LA MUERTE, DE SU TIEMPO Y LUGAR.

Como se observa, siendo la muerte el hecho determinan­

te de la apertura de la sucesiór., y como las circunstancias de
tiempo y lugar en que ella se produzca habrán de aparejar
consecuencias sobre el régimen de la trasmisión, se advertirá
la importancia de un orden de prueba y, por otra parte, como
se muestra en ello un ejemplo genuino del entrelazamiento de
las disposiciones de fondo y de forma, hasta un grado que
resulta problemático desvincular las unas de las otras.
a) Prueba directa.
Deben distinguirse tres é pocas con relación a la prueba
de defunción: la anterior al Código Civil, la del Código Civil,
y la posterior a la creación de los registros de estado civil.
La legislación vigente establece que todos los actos y he­
chos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y
 PRINCIPIOS GENERALES 43

la capacidad de las personas deberán inscribirse en los corres­

pondientes registros de las provincias y de la Nación, los que
serán organizados por los gobiernos locales. La prueba de la
defunción se hará mediante las partidas o fotocopia de los ori­
ginales que expidan los registros, los que tendrán carácter de
documento público (decr.-ley 8204/63, modif. por las leyes
18.248, 18.327 y 20.751).
Convendrá advertir que la presunción legal sobre la
veracidad del contenido de esos documentos puede ceder a
otras pruebas. Es posible que las enunciaciones del acta no
se ajusten a lo real, o se hayan des1izado en ella errores, los
que estaran sometidos a la pertinente rectificación. Particu­
larmente en lo relativo al 1110mento del fallecimiento, debe
tenerse en cueilta que el acta será redactada conforme a lo que
exprese el respectivo certificado de defunción que común­
mente se expide sobre la base dE" informaciones proporciona­
das por amigos oficiosos que rodean a los dolientes. No sería
extraordinario, entonces, que la determinación del tiempo
r10 coincidiera con el verdadero instante de la muerte, inexac­
titud que puede tener una honda repercusión.
b) Prueba supletoria.
En el caso de imposibilidad de producir la prueba legal
por medio de la correspondiente partida, será procedente la
prueba supletoria, obtenida por el pr0cedimiento judicial
que establezca el hecho del fallecimiento. Ella será admisible
cuando no hubiere registros, o faltaran íos asientos en ellos,
o por no estar éstos en la debida forma (arts. 85 y 104 del
C. Civil). Va de suyo que quien intente la prueba supletoria
deberá demostrar primeramente su procedencia, esto es, las
circunstancias enunciadas por el precepto que impiden la pre­
sentación de la partida.
Para labrar la partida es necesario que se extienda el
certificado de defunción que pruebe la muerte por quienes
hayan visto el cadáver. Por tanto, también corresponderá la
prueba supletoria cuando el cadáver no haya podido ser visto.
La ley 14.394, recogiendo el nuevo criterio judicial sentado a
44 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

partir del caso planteado por el naufragio del rastreador

"Fourníer", agregó al art. 108 el siguiente apartado: En los
casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el
juez podrá tener por romprobada la muerte y disponer la
pertinente inscrif1 cil5n en el registro, siempre que la desapa­
rición se hubiera Jnori11cido en circunstancias tales que la
muerte deba ser tenida r:rnno cierta. Igual regla se aplicará
en los casos en que no f¡¡ese posible la identificación del
cadáver.

2 J. SUPl:ESTO DE (:O:\!:\fORIE:\!CIA.

La trasmisión instandnea operada en el momento de la

muerte del causante puede repercutir en un problema deri­
vado del deceso simultáneo de dos o más personas, sin que
sea posible determinar cu;í! se produjo primero.
El estudio del terna resulta ajeno a nuestra materia. Bás­
tenos precisar que la solución aparece dada por el art. l 09,
donde se establece que si dos o más personas fallecieren en un
desastre común o en cualquier otra ci1cunstancia de modo
que no se pueda saber cuál falleció primero, se presume que
fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar
trasmisión alguna de derechos entre ellas.

22. APERTURA DE LA SUCFSIÓ!\', DELACIÓN DE LA HERENCIA

Y ADQUIS!<:IÓN DE. LA HERENCIA.

Como se advierte, el fenómeno sucesorio se integra a tra­

vés de tres aspectos que en alguna ocasión pu�den ofrecer
simultaneidad. Ellos son: la apertura, la delación y la adqui­
sición de la herencia.
Ya hemos visto que la apertura se efectiviza a la muerte
de la persona o en los casos de ausencia con presunción de
fallecimiento.
 PRINCIPIOS GENERALES 45

La delación es la atribución de la here1tcia que se opera

mediante el derecho de opción concedido al sucesible, dere­
cho que se desdobla en la facultad de aceptar el llamado o de
repudiarlo. Conviene advertir que el término delación no es
admitido uniformemente por nuestros autores, ya que Ré­
bora, siguiendo a Bello, lo vincula con el vocablo francés
dévolution, mientras que Martínez Paz lo desecha, en tanto
que Guastavino encarece la utilidad de su empleo. Para este
último, el ius delationis es el derecho que tiene el sucesible de
hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de recha­
zarla.
La adquisición de la herencia, finalmente, se produce
por medio de los actos de aceptación que pueden ser expre­
sos o tácitos o, en determinadas circunstancias, impuestos
por la ley por vía de sanción.

23. EFECTOS DE LA TRASMISIÓN.

Ya hemos puntualizado que la muerte, la apertura y la

trasmisión de la herencia se producen en el mismo instante.
El principio resulta cundo en consecuencias, y así:
a) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la
herencia se le ha deferido, es, sin embargo, propietario de ella
desde la muerte del autor de la sucesión (art. 3420).
b) A partir del deceso se opera la mutación del acervo,
cambiando cada uno de sus elementos de titular.
e) El sucesible que sobrevive un solo instante al difun­
to trasmite la herencia a sus propios herederos, que gozan
como él la facultad de aceptarla o de repudiarla.
d) La aptitud del sucesible para recibir la herencia está
referida al día de la muerte del causant� (art. 3287).
e) La competencia para entender en el juicio sucesorio
corresponde al juez del domicilio al producirse el fallecimien­
to (art. 3284).
f) El derecho aplicable en todo lo relativo a las conse­
cuencias jurídicas de la trasmisión se rige por la ley vigente
46 °MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

a la fecha del fallecimiento, sean los sucesores nacionales o

extranjeros (art. 3283).
g) Los herederos están obligados a responder las deman­
das que se: entablen contra el causante, sin que sea procedente
la excepción de falta de acción, aunque se trate de aquellos
que no tienen la posesión de pleno derecho y que deben pe­
dir la investidura judicial (art. 3414).
h) Desde el instante mismo de la muerte se origina, tra·
tándose de pluralidad de herederos, el estado de indivisión
hereditaria, y cada uno de ellos tiene los mismos derechos
que el causante en cuanto a la propiedad y posesión de los
bienes. Ese estado de indivisión ha de cesar, en el supuesto
común, con la partición hereditaria.

VI. LEY APLICABLE

24. SISTEMAS DE LA UNll1AD Y DE LA PLURALIDAD

DE SllCESIONES.

El tema referido a la debatida cuestión sobre el sistema

aplicable en materia sucesoria evade los límites de nuestra
materia, puesto que su tratamiento es propio del derecho
internacional privado. De todas formas convendrá que haga­
mos referencia, aunque en forma sucinta, a los perfiles del
problema.
En la actualidad, dos son las soluciones que ofrece el de­
recho en materia de conflictos de leyes sucesorias. Para una,
la ley aplicable debe ser única, y ella será la que corresponda
al domicilio o nacionalidad del causante; para la otra, en
cambio, debe aplicarse en cada caso la ley del país donde es­
tén los bienes, lo que implica la plurali.dad de leyes cuando
ellos estén situados en distintas naciones.
El primero de los sistemas, denominado de unidad de las
s1icesiones, responde a la aspiración de los internacionalistas
en el intento de lograr la comunidad jurídica universal.
Quienes sostienen su procedencia la abonan en las siguientes
 PRINCIPIOS GENERALES 47

razones: en primer término, la inspiración seguida por el

Código en cuanto al patrimonio-persona, universalidad in­
divisible y abstracta dependiente del su_jeto y con radicación
en un solo lugar; en segundo término, las ventajas que se de­
rivan de la tramitación de un solo juicio sucesorio; en tercer
orden, la admisión de que la trasmisión hereditaria responde
a la voluntad expresa o presumida del causante, lo que hace
necesario que esa volición no quede fragmentada por la apli­
cación de distintas leyes; por último, se sostiene que la apli­
cación de una ley única, aun cuando fuera extranjera, en
nada afecta la soberanía nacional, ya que distinto es el régi­
men de la propiedad regulado por cada Estado y el derecho
que pueden tener los sujetos sobre ella.
No obstante la vieja prosapia del sistema, que responde
a la tradición estatutaria y que en épocas de desorden cum­
plió puntuales servicios, el principio de la unidad ha debido
recibir los embates críticos de los partidarios del sistema de
la pluralidad. Según éstos, la célebre construcción del patri­
monio-persona carece actualmente del vigoroso predicamento
de que gozó, y ei derecho moderno se inclina hacia el sistema
de sucesión en los bienes, lo que hace que la unidad suceso­
ria no resulte una consecuencia obligada de la trasmisión
mortis causa. Además, se remiten a las objeciones que merece
la teoría del afecto presunto del causante, ya que el exage­
rado sometimiento a la voluntad individual no existe, puesto
que debe ceder a las regulaciones impuestas por el legislador.
Por último, radican la crítica en el hecho de que el ordena­
miento sucesorio responde a principios de política que se en­
marcan en el orden público nacional.
Acertadamente se ha observado que ninguna de las dos
teorías presenta una consistencia inconmovible que permita
elegirla como la valedera y, por tanto, el problema se des­
plaza del campo científico al utilitario. De esa forma, es pre­
ciso admitir que la doctrina de la unidad aparece como más
conveniente al ofrecer la ventaja de una liquidación unifor­
me de la masa sucesoria. En ese sentido. Lafaille ha señalado
que en el campo de la política jurídica cahe aceptar un modus
48 MANUAL DE DEllECHO SUCESO'lllO

vivendi entre los diversos Estados, que no abrace en abso­

luto ninguna de las opiniones en pugna y que partiendo de
una de ellas como regla introduzca las suficientes atenuacio­
nes, y así propugna la adopción del sistema unitario con las
reservas derivadas del orden público.

25. RÉGIMEN DEL CÓDIGO ClVIL.

Nuestro ordenamiento se ha pronunciado aceptando el

principio de la unidad, pero la conceptuación está muy lejos
de ser clara y unívoca.
La regla general aplicable está dada por el art. 3283,
donde se-establece: El derecho de sucesión al patrimonio del
difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros.
El derecho de sucesión mentado en esta norma com­
prende tres categorías, que son: a) el orden sucesorio, lo rela­
tivo a las personas a quien se concede vocación; b) los dere­
chos y obligaciones de los herederos, esto es, la porción que
reciben y en qtié condiciones; c) el derecho testamentario
en cuanto al contenido del testamento, su validez o nulidad.
Si la cuestión se detuviera aquí no se plantearían pro­
blemas de interpretación, pudiendo definirse el sistema le­
gal diciendo que el derecho sucesorio es regulado por las nor­
mas vigentes en el último domicilio dd causante. Las difi­
cultades aparecen, sin embargo, con la existencia de otras
reglas que enfrentan el principio y sobre cuyo alcance ha dis­
crepado la doctrina.
Una opinión, que puede considerarse mayoritaria entre
los tratadistas de derecho internacional y que ha sido soste­
nida -entre otros- por Vico, Romero del Prado y Lazcano,
sostiene que la única excepci&n al principio de la unidad
estaría dada por el art. 3470, donde se dispone que en el
caso de división de una misma sucesión entre herederos
extranjeros y argentinos o extranjeros domiciliados en la Re-
 PRINCIPIOS GENEFALES 49

pública, estos últimos tomarán de los bienes situados en el

país una porción igual al valor de los bienes situados en el
Estado exlranjero de los que fueran excluídos en virtud de
leyes locales.
Los sostenedores de esta posición no dejan de advertir
la argumentación realizada por los pi uralistas en función
del art. l O del Código Civil, según el cual los bienes raíces
situados en la República son exclusivamente regidos por las
le-yes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos
rÚ las pm tes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
trasferirlc,s, y a las solemnidades que deben acompañar esos
actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede
ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con- las
leyes de la República. Ello no obstante, sostienen que esta
norma no tiene aplicación con respecto a las trasmisiones uni­
versales, estando dirigida exclusivamente a las ut singuli, y
la referencia a "los modos de trasferir y a las solemnidades
que deben acompañar esos actos" estaría referida al sistema
de la trasmisión, y no a lo relativo a la capacidad y derechos
de las partes. De otra manera, arguyen, la discriminación en­
tre cosas muebles e inmuebles en el patrimonio hereditario
regidas por la lex rei sitae y los derechos personales y de cré­
dito sometidos a la ley del último domicilio del difunto,
pierde de vista la naturaleza puramente intelectual de los ele­
mentos que integran el patrimonio y, en absoluta contradic­
ción con la teoría de Aubry y Rau, lleva a establecer una dis­
tinción fundada solamente en las cualidades naturales de las
cosas comprendidas en aquél.
Para otra opinión, en cambio, que es la que cuenta con
la mayoría de los sufragios en la doctrina de los civilistas y
en los pronunciamientos judiciales, las excepciones a la regla
del art. 3283 no se limitarían a la sola enunciada anterior­
mente, sino que su ámbito sería más amplio. Y así, el prin­
cipio de b unidad cedería en tres situaciones: en la trasmi­
sión de los bienes inmuebles, en la de los muebles que tienen
una situación permanente y en lo relativo a la regulación
de la porción legítima.
50 MA!\UAL DE DERECHO SUCESORIO

Según esta tesis, resulta arbitraria la distinción entre

trasmisiones de los bienes considerados ut singuli o como inte­
grantes de un patrimonio, ya que la sucesión es una de las
maneras admitidas de trasmitir los bienes a título particular
(art. 2524). De donde resultaría incongruente que los ·mismos
inmuebles pudieran estar sometidos a leyes distintas según
que fuesen considerados en su individualidad o formando
parte del patrimonio del difunto. A ello se agrega que la
teoría de Aubry y Rau no puede ser esgrimida como un
antecedente vinculatorio en la interpretación, más aún cuando
dichos autores reconocían una excepción al principio de la
unidad en materia de trasmisión de inmuebles. El pensa­
miento está robustecido por la argumentación de que si el
Estado debe proteger de manera muy especial la propiedad
raíz, como lo acepta nuestro Código acogiendo la opinión de
los territorialistas, los mismos motivos deben guiar la solución
cuando se trata de trasferencias a título universal, ya que
sería inconsecuente defender la soberanía en un caso y desam­
pararla en otro, máxime en un país de inmigración como es
el nuestro. Esta interpretación es la que informa el pronun­
ciamiento casi unánime de nuestros tribunales (puede verse:
plenario de las Cámaras Civiles de la Cap. Fed., "J.A.", t. 5,
p. 29; Cám. Civ. Cap., sala D, "La Ley", t. 75, p. 596; Cám.
Civ. 1 -.t Cap., "J.A.", t. 54, p. 101).
La excepción referida a los biene:i raíces es extendida
por algunos a los muebles de situación permanente, tomando
como razón el art. 11 del C. Civil, donde se dispone: Los
muebles que tienen situación permanente y que se conser­
van sin intención de trasportarlos, son regidos por las leyes
del lugar en que están situados; pero los mueblés que el pro­
pietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal,
esté o na en su domicilio,_ como también los que se tienen
para ser vendidos b trasportados a otro lugar, son regidos por
las leyes del domicilio del du.eño.
Sostienen que es evidente que si se admite que el dererho
hereditario de los inmuebles se rige por la ley territorial,
igual conclusión hay que aceptar respecto de los muebles con
 PRINCIPIOS GENERALES 51

situaoon permanente. Se aduce que si el art. 11 no ha em­

plea-do los mismos términos que el anterior, ello está moti­
vado por la razón de evitar una repetición inútil y fatigosa,
} que nada se infiere de la circunstancia de que el codificador
no completó el enunciado de las excepciones al art. 3283, si
se tiene en cuenta que ellas surgían de la confrontación de
ese precepto y aquellos otros incompatibles con tal norma.
Para otros, en cambio, no se justificaría la extensión y,
por tanto, ningún mueble quedaría sometido a la ley local.
Afirman que así como el an. l O comprende la trasmisión por
causa de muerte, dada la fuerza y generalidad de sus térmi­
nos, nada hay en el art. 11 que suponga lo mismo. Su redac­
ción distinta y los antecedentes doctrinales a que obedece
demuestran que se refiere al régimen de los muebles por actos
entre vivos. Su lectura, agregan, demuestra que son muebles
de situación permanente todos los que se hallan en un país
de manera fija, no participando de tal carácter únicamente
los que el propietario lleva siempre consigo o que tiene para
ser vendidos o trasportados, excepción <1ue no tiene ninguna
relevancia.
Lafaille afirma que el distingo aparece en la vida real
erizado de dificultades y sería arriesgado fundar en él una di­
ferencia de legislación. Además, agrega, no cabe aducir con
la misma eficacia el fundamento de orden público que tanto
se esgrime en materia de inmuebles. Las sucesiones, en con­
secuencia, cuando se trata de valores mobiliarios, se rigen por
el estatuto personal del de cujus. A pesar de los inconvenien­
tes que ofrece tal dualidad, no queda sino circunscribir la
norma del art. 11, primera parte, a los objetos considerados
ut singuli.
Si bien debe admitirse que en ocasiones resulta muy
dificultoso establecer un distingo entre las distintas catego•
rías de muebles, las razones del apartamiento no parecen muy
decisivas ni congruentes. Guarda· mayor coherencia, a nues­
tro juicio, adoptar la misma solución que en materia de in­
muebles.
52 MANUAL D:E DERECHO SUCESORIO

Las decisiones judiciales son vacilantes y no puede ha­

blarse de una línea definida. Se ha tratado de caracterizar la
categoría diciendo que para determinar si un bien mueble
tiene situación permanente en la República, debe atenderse
a la intención de su titular, la que puede inferirse de la na­
turaleza de aquél, de las condic:ones y circunstancias en que
se le ha dado ubiación, y de la manera como se ha compor­
tado a su respecto. Y así, las albajas que el causante llevaba
consigo al momento de su muerte, no son muebles de situa­
ción permanente y están sometidas a la ley del domicilio del
difunto. En cuanto a los créditos, se ha decidido que debe
reputarse bien mueble con situación permanente el crédito
garantizado con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la
República, no así el quirografario resultahte de haber pa­
gado como fiador una deuda contraída por el afianzado en
el extranjero. Se ha negado la calidad de situación perma­
nente a los depósitos bancarios a plazo fijo, o en cuenta co­
rriente, cualquiera que fuere su antigüedad, como a las cé­
dulas hipotecarias argentinas depositadas en custodia en un
banco del país, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conser­
varlas inmovilizadas por tiempo indefinido en la República.
El punto referido a la regulación de la legítima ha ori­
ginado también dificultades. La doctrin:i sentada por los pro­
nunciamientos judiciales se vuelca a entender que, dado que
todo lo referente a la organización de la sucesión legitima­
ria constituye materia de orden público, ella debe estar nor­
mada por la legislación nacional, y resulta improcedente, por
tanto, la aplicación de la ley extranjera.
De todas formas, quizá interese advertir que la cuestión
parece no revestir caracteres de importancia y de practicidad.
Como ha sido señalado, si se tratara de herederos legitima­
rios argentinos o domiciliados en miestro país su legítima está
suficientemente protegida por lo preceptuado en el art. 3470.
A ello debe agregarse que lo referente a la trasmisión de
bienes raíces o muebles de situación permanente debe re­
girse por la ley nacional. Como se advierte, el margen de po-
 PIUNCIPIOS GENERALES 53

sibilidad queda reducido a que se tratara de bienes muebles

de situación no permanente y de extranjeros no domicilia­
dos en nuestro país. Bien se observa que el hecho de que un
extranjero no domiciliado en el país sea privado de recibir
bienes que por nuestra ley le hubieran correspondido, no
afecta ninguno de los principios básicos de nuestro ordena­
miento jurídico.

26. LA SOLUCIÓN EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.

El Tratado de Montevideo de 1889, del cual son signa­

tarios nuestro país, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, ha
adoptado el sistema de la pluralidad sucesoria.
Por ms arts. 44 y 45, que regulan la materia, se establece
que la capacidad de testar y la de los herederos estará regida
por la ley del lugar de situación de los bienes de la misma
forma que la validez y efectos del testamento, los títulos y
derechos hereditarios, la regulación de las legítimas y todo
lo relativo a la sucesión deferida por ley o por testamento.
Inclusive la forma del testamento debe regirse por la ley locus
rei sitae, aunque se reconoce eficacia a los testamentos por
acto público realizados en cualquiera de los Estados signa­
tarios.
El sistema ortodoxamente pluralista ha sido atenuado en
el segundo Tratado, que se redactó en 1 Y40. En él se estipuló
que la capacidad para testar debe regirse por la ley del domi­
cilio del causante y que las formas del testamento deben regu­
larse por la ley del lugar de su otorgamiento.

27. PROYECTOS DE REFORMA.

El anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni y el Proyecto

de la Comisión reformadora de 1936 adoptan el principio de
la unidad, determinado por el domicilio del causante. La
única excepción está dada en lo referente a la trasmisión de
54 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

los bienes inmuebles situados en el país, la cual es regida por

la ley nacional.
El Proyecto de 1954, en cambio, adoptó el sistema de la
pluralidad sucesoria.

VIL COMPETENCIA

28. JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN EL JUICIO

SUCESORIO.

La competencia para entender en el juicio sucesorio

está dada por el art. 3284, donde se establece que la jurisdic­
ción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del
último domicilio del difunto.
Va de suyo que para la determinación del domicilio de­
berán aplicarse las normas establecidas por el Código en los
arts. 89 y siguientes. En el supuesto de dificultades suscita­
das en la precisión, ellas han sido resueltas por las decisiones
judiciales sentando diversas pautas. Así se ha establecido,
por ejemplo, que en caso de duda debe presumirse que la
persona se domiciliaba donde falleció o que el conocimiento
del sucesorio corresponde al juez del lugar donde el causante
residía con su familia, y no al del asiento de sus negocios;
en la hipótesis de que una persona tuviera distintas residen­
cias, prevalece la competencia del juez del lugar en que aqué­
lla tuviera el asiento principal de sus negocios o la mayor
parte de sus bienes.
Conviene señalar que la jurisdicción no puede ser pro­
rrogada, ya que los alcances del art. 3284 son de orden pú­
blico. Ell0 no obstante, dentro de una misma provincia la
jurisdicción es prorrogable siempre que medie el acuerdo
de los interesados.
 PRI:\TIPIOS GENERALES 55

28 / 1. PRUEBA DEL DOMICILIO.

Como principio, se acepta que el domicilio es el que

enuncia el acta de defunción, si coincide con el lugar del fa­
llecimiento. Empero, como se ha visto, la presunción de ve­
racidad del contenido de las partidas puede ceder. Y así se
ha resuelto que el acta de defunción, por sí sola, prueba el
deceso del causante pero no el último domicilio, y aunque
señale un sitio como residencia del caus1.nte y que su muerte
se ha producido en éste, ello no basta para desvirtuar la con­
clusión que resulta de otras pruebas m:ís relevantes acumu­
ladas a la causa, que demuestran que el domicilio lo tenía
en otra parte.
En caso de duda sobre cuál fue el último domicilio real
del de cujus, debe tenerse como tal el del lugar donde falle­
ció, todavía más si así lo manifestó el propio causante al cele­
brar cualquier acto jurídico.
En el supuesto de impugnarse el domicilio que consta
en el acta de defunción y que coincide con el del lugar del
fallecimiento, la carga de la prueba pesa sobre el impugnan­
te. Para ello, se admite todo género de probanzas, adquirien­
do particular significación la que eman::t de escrituras públi­
cas en que el causante ha expresado su domicilio, en especial
el que se atribuye en su testamento. Sin perjuicio de esto,
otros hechos adquieren igual fuerza de convicción, y así se
han tenido por contrarios a la intención de mudar domici­
lio al extranjero las circunstancias de que poco antes de su
partida el causante tomara una caja de seguridad en un ban­
co de la ciudad, trasladara la mercadería restante de la venta
de un negocio, prestara dinero que debía devolverse allí, y
mantuviera intacto el hogar conyugal.
Cabe señalar, finalmente, que la competencia aceptada
por todos los herederos al iniciar el juicio sucesorio en un
determinado tribunal es irrevisible, ante la pretensión de
uno de ellos que no discutió oportunamente el domicilio.
56 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

28 /2. SUPUESTO DE ÚLTIMO l)()MICILIO EN EL EXTRANJERO.

Admitidas las excepciones a la regla de la unidad suce­

soria, el fallecimiento de una persona con domicilio en el
extranjero que deja bienes en nuestro país, suscita el pro­
blema de determinar el juez competente para entender en
la sucesión.
Como no es de aplicación el principio sentado en el art.
3284, haLrá de acudirse al juez donde están situados los bie­
nes. Si éstos estuviesen diseminados en distintas jurisdiccio­
nes podrá recurrirse a cualquier juez en cuya jurisdicción
existan bienes, a elección de quien inicie el juicio, aplicán­
dose las reglas de · prioridad que examinaremos. Como se
destaca, no hay razón alguna que dé preeminencia al juez
d.onde esté situada la mayor cantidad de bienes, pues como
acota Vélez en la nota al art. 3238, la menor parte de los
bienes merece tanta atención como la mayor. Además, ha­
bría que estarse al monto, lo que sería impracticable, puesto
que ello dependería del inventario y avalúo, medidas que
forman parte ya de la tramitación del juicio y que sólo pue­
den ser decretadas por juez competente.

29. ACUMULACIÓN DE AUTOS.

El art. 722 del Código Procesal Civil y Comercial de la

� ación dispone que cuando se hubiesen iniciado dos juicios
sucesorios, uno testamentario y otro ab-intestato, para su acu­
mulación prevalecerá, en principio, el primero. Quedará a
criterio del juez la aplicación de esta regla, teniendo en cuen­
ta el grado de adelanto de los trámites realizados y las medidas
útiles cumplidas en cada ca:;;o, siempre que la promoción del
proceso o su sustanciación no revelen el propósito de obtener
una prioridad indebida. El mismo criterio se aplicará en caso
de coexistencia de juicios testamentarios o ab-intestato.
La norma es reproducida por el art. 731 del Código
Procesal de la provincia de Buenos Aires.
 PRINCIPIOS GENERALES 57

29 /l. ACUMULACIÓN DE JUICIOS SUCESORIOS

DE DISTINTOS CAUSANTES.

La acumulación de juicios referidos a distintos causantes

es admisible cuando exista conexidad entre ellos, por tras­
mitirse un acervo común y concurrir los mismos herederos.
Si se trata de acumular las sucesiones donde ambos cónyuges
son los causantes, debe preferirse la del que primero hubiera
muerto.

30. EL FUERO DE ATRACCIÓN.

Persiguiendo la unidad procesal se establece el denomi­

nado "fuero de atracción", que se traduce en que el juez que
entiende en el sucesorio no se limita exclusivamente a éste,
sino que su conocimiento se extiende a cuestiones vincula­
das a la trasmisión. Ello se funda en la ostensible ventaja que
deriva de centralizar todo lo relativo a la herencia, en la
realización del acervo y en la distribución de los bienes. Re­
�ulta ocioso destacar que esta solución protege no solamente
los intereses de los sucesores, sino que alcanza también a los
terceros interesados. Esto hace, como enseñaba Chabot, "que
los herederos, los legatarios, los acreedores, todos los que
tengan algún derecho, no se hallen expuestos a tener que liti­
gar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razón
del domicilio de cada uno de ellos, sea en razón de la situa­
ción de los bienes, sea por las demandas de garantía que ten­
drían que interponerse unos contra los otros, y de esa forma
es preciso que no haya más que un solo tribunal para decidir
sobre las cuestiones relativas a la sucesión aún indivisa, Y
este tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la
sucesión se ha abierto, desde que allí los bienes y los negocios
del difunto son más conocidos que en ninguna otra parte"•
Debe advertirse, sin embargo, que la regla de la atrac­
ción no funciona de manera absoluta, y el mismo art. 3284
desgrana en cuatro incisos los alcances de ella.

6.- Jbffia, /l!anual. l.

58 l\fANUAL DE DERECHO SUCESORIO

31. ACCIONES COMPRENDIDAS EN EL FUERO DE ATRACCIÓN.

El inciso 1 del art. 3284 establece que deberán entablar­

se ante el juez de la sucesión las demandas concernientes a los
bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son
interpuestas por algunos de los sucesores universales contra
sus coherederos.
El precepto se refiere a todas las cuestiones que pue­
dan surgir entre los integrantes de la comunidad hereditaria
o las que se susciten sobre los elementos que la componen.
De esa forma quedan incluidas, en el inciso de marras, tanto
las acciones referidas a la colación como las que versan so­
bre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario. De
la misma manera, quedan comprendidas aquellas que persi­
guen la petición o la exclusión de la herencia, aun cuando
se ha observado que la hereditatis petitio corresponde al juez
de la universalidad, más que por lo dispuesto en el inciso, en
virtud del párrafo inicial del artículo, ya que un pleito de
esta naturaleza forma parte del juicio sucesorio mismo. En
cuanto a las acciones que tienden a la exclusión de herederos
(cónyuges, indignos o desheredados), el resultado de ellas de­
terminará quiénes son los llamados a recibir la herencia y,
por tanto. el destino de los bienes.
El inciso 2 se refiere a las controversias que pudieran
mscitarse con motivo de la partición, expresando: Las de­
mandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartí­
cipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición.
En este supuesto, el fuero de atracción se prolonga más allá
de la división, y pese a que el acervo esté liquidado. Sin con­
sideración al tiempo trascurrido, es el juez del sucesorio el
llamado a conocer cuando uno de los· comuneros reclama
contra los otros por la integridad de su lote, alterada por la
evicción que hubiese sufrido. El hecho de que en el expe­
die11te sucesorio están reunidos todos los elementos relativos
al litigio, justifica que ésa sea la solución, de igual manera
que en el supuesto de que se pretendiera atacar la cuenta
particionaria.
 PRINCIPIOS GENERALES 59

El inciso 3 está referido exclusivamente a la suces1on

testamentaria. Atribuye al juez del sucesorio el conocimien­
to de las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones
del testador, aunque sean a, título particufor, como sobre la
entrega de los legados. Es decir, todo lo referente a la validez
e interpretación de las disposiciones testamentarias, la forma
de cumplirlas, la reducción de las mandas, las exigencias de
cumplimiento de cargos o, en una palabra, la ejecución de
la voluntad del testador. El precepto enmarca en la conve­
niencia de la intervención de un solo juez y de la unicidad
de la liquidación.
Por último, el inciso 4 comprende las acciones perso­
nales de los acreedores del difunto, antes de la división de
la herencia.
Previo a todo, convendrá remarcar dos circunstancias.
La primera, que el vocablo acreedores debe ser entendido en
sentido lato, comprendiendo todos los casos en que la suce­
sión es demandada, aun en el caso de que la demanda fuera
deducida por un deudor, como sería el supuesto de un juicio
de consignación. En segundo lugar, que como lo enfatiza el
codificador en la nota, están excluídas las acciones reales, ya
que ellas deben dirigirse al juez del lugar donde se hallan
situados los bienes.
En cuanto a la ejecución hipotecaria, una reiterada ju­
risprudencia de la Corte nacional tenía resuelto que el fue­
ro de auacción no regía respecto de ella, sosteniendo, en
concordancia con las manifestaciones de Vélez expuestas en
la nota, que se trataba de una acción real. La tesis opuesta
era la sostenida por la casi totalidad de las salas de la Cá­
mara Nacional y es, actualmente, la predominante en los
pronunciamientos judiciales. Sin duda, esta solución es la
correcta, ya que consulta tanto la naturaleza personal del
mutuo que constituye la obligación principal, de la que la
hipoteca es un accesorio, cuanto las finalidades prácticas
que han determinado el fuero de atracción. Si se tratare de
la acción por cobro del saldo resultante, luego de la venta
60 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

del bien hipotecado, resulta indiscutible el carácter personal

de aquélla y su atracción por el juicio sucesorio.
El fallecimiento del deudor origina soluciones particu­
lares con relación a los juicios en trámite. Si la muerte se
produce cuando al conocimiento se hubiera avocado e1 tri­
bunal de apelación no hay atracción, pero sí la hay, en cam­
bio, cuando el pleito se hallare pendiente de sentencia en
primera instancia. Aun más: una vez dictada la sentencia
definitiva, nace la atracción del juicio sucesorio para la eje­
cución de aquélla, y si se hallare en trámite, deberá conti­
nuarse ante éste. Así, se ha decidido que aun cuando es juez
competente para la ejecución y costas devengadas el que
intervino en el juicio principal, ese principio se refiere a las
situaciones normales, y no cuando la persona contra la cual
se pide la ejecución ha fallecido, pues en ese caso particular
entra a jugar el fuero de atracción del juicio sucesorio, ya
que no se da ninguna situación de excepción a la regla con­
tenida en la norma que lo establece.
En el caso de litisconsorcio pasivo, el fallecimiento de
uno de los codemandados produce el desplazamiento de la
competencia hacia el juez de la sucesión. Si a la herencia de
aquél concurren varios herederos, la demanda deberá sus­
tanciarse contra todos los sucesores universales, originándose
un litisconsorcio necesario; de allí que si el procedimiento
es nulo respecto de alguno de los demandados por defecto
de la notificación, la invalidez alcanza a todos, inclusive a
los que hubieran sido bien notificados.
Com-endrá formular un par de observaciones antes de
finalizar. La primera es que siendo en esencia la reconven­
ción una genuina demanda, se entiende que el juicio en que
se ha reconvenido a la sucesión es atraído por ésta. La se­
gunda, que aun cuando el causante hubiera constituído do­
micilio especial en una obligación personal, la competencia
de ese lugar deberá ceder ante el fuero de atracción.
 PRINCIPIOS GENERALES 61

32. AccIONES EXCLUÍDAS.

a) Arciónes reales.
Como ya se ha dicho, las accione5 reales están excluí­
das de la atracción, y deben sustanciarse ante los jueces del
lugar donde están situados los bienes. Por tanto, la acción
reivindicatoria de un objeto determinado comprendido en
la heren(ia, no podrá ser entablada ante el juez del suce­
sorio si éste no es el que corresponde al lugar de la situación
del bien. Tampoco será atraída. por su mismo carácter, la
acción de división de un condominio r¡ue integraba el cau­
sante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos reales,
como la de simulación de un condominio, o la acción decla­
rativa de usucapión.
Ello no obstante, el juez del sucesorio no está impe­
dido de conocer en las acciones reales cuando las partes se
someten :1 su jurisdicción, dado que la competencia terri­
LOrial es prorrogable, aun cuando se trate de acciones reales
inmobiliarias.
En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499
establece que el proceso se ¡.ramitará por juicio sumario, y
no estará sujeto al fuero de atracción de los juicios univer­
sales. A su vez, el art. 21 dispone que tratándose de inmue­
bles, aun por accesión, será competente el juez federal del
lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdicción
en lo contenciosoadministrativo. Tratándose de bienes que
no sean inmuebles, será competente el juez del lugar en que
estén o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
Con relación a la ejecución prendaria, el art. 28 del
decr.-ley 15.348 / 56 dispone, en su art. 28, que la acción com­
pete al juez de comercio del lugar convenido para pagar el
crédito, o del lugar en que según el contrato se hallaban o se
hallan situados los bienes, o del lugar del domicilio del deu­
dor, a opción del ejecutante.
En cuanto al cobro de medianería, se ha resuelto que
si bien se funda en un derecho real, tiende a la percepción
62 l\fANUAL DE DERECHO SUCESORIO

de una indemnización y que, por tanto, es una acción per­

sonal comprendida en el fuero de atracción.
b) Acciones por cobro de impuestos.
Los tribunales pacíficamente habían sostenido la doc­
trina de que el juez del sucesorio era el llamado a conocer
en los juicios por cobro de impuestos. cualquiera que fuera
la jurisdicción en que estuvieran los inmuebles, puesto que
las demandas relativas a cargas impositivas tienen carácter
personal, y no real.
· La solución no ha sido recibida por los códigos proce­
sales de la Capital Federal y de la provincia de Bs. As., ya
que ambos ordenamientos en su art. 5, inc. 7, al establecer
las reglas generales de competencia disponen: En las accio­
nes fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas, y salvo
disposición en contrario, el juez del lugar del bien o activi•
dad gravados o sometidos a inspección. inscripción o fisca•
lización; el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio
del deudor, a elección del actor. Ni el fuero de atracción ni
la conexión modificarán esta regla.
c) Contrato de trabajo.
En lo referente a las consecuencias emergentes de la
relación laboral, el Régimen de Contrato de Trabajo (le­
yes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la suce­
sión del empleador no atrae las acciones judiciales que ten­
ga promovidas o promoviere el trabajador por créditos u
otros derechos provenientes de aquella relación.
d) Liquidación y partición de sociedades.
Sobre la base de lo dispuesto por el primitivo texto
del art. 428 del Código de Comercio y sus concordantes, las
decisiones judiciales establecieron que las cuestiones. relati­
vas a la liquidación y partición de los bienes sociales de una.
sociedad comercial regular resultaban excluídas del fuero
de atracción.
 PRI:--ICIPJOS GE:-SERALES

La ausencia de normas semejantes en la nueva ley 19.550

torna objetable esa conclusión. Nada ohsta en la actualidad,
a nuestro juicio, a la aplicación de las previsiones del art. �284.
e) Traslado del carltiver.
También resulta ajena al JUICIO sucesorio la cuestión
derivada del traslado del cadáver.

f) Faz activa de la universalidad.

Debe marcarse, finalmente, que la unidad procesal no
comprende tampoco todo lo relativo a la faz activa de la uni­
versalidad. De allí que si los herederos tienen que accionar
contra terceros, sean las acciones reales o_ personales, deberá
someterse a la competencia común, con abstracción de la
vigencia del fuero de atracción.

33. CASO DE HEREDERO ÚNICO. DOCTRI�A.

Dispone el art. 3285: Si el difunto no hubiese dejado

más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse c.nte
el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere
aceptado la herencia.
La interpretación de esta norma ha suscitado divergen­
cias doctrinales, las que también se han proyectado a los pro­
nunciamientos judíciales. Según una posición, el precepto
constituye una excepción que abarca todos los supuestos pre­
vistos por el art. 3284, inclusive a la tramitacion del juicio
sucesorio. Para otra, en cambio, se refiere exclusivamente a
las acciones personales mentadas por el inc. 4. Dentro de esta
posición hay quienes defienden un criterio más amplio, sos­
teniendo que también están incluídas las acciones previstas
en el inciso 3.
Quienes sostienen que cuando existe solamente un here­
dero tiene competencia el juez de su domicilio, aducen para
abonar sus tesis distintas razones. Se dice, así, que el art. 3285
no hace distinciones, y que, por tanto, el intérprete no está
64 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

autorizado a hacerlas sin violar la ley; quo si se obliga a los

acreedores por acciones personales a ocurrir al juez del do­
micilio del único heredero, en todos los casos, no se ve la
razón por la cual los legatarios u otros que se creyeran con de­
recho a la herencia y que ejercen acciones personales tendrían
el privilegio de ocurrir al juez del domicilio del difunto;
que la separación establecida entre el art. 3285 y el inciso 4
del 3284 obliga a inferir que aquél está dirigido a todos los
supuestos de competencia previstos por éste; que existiendo
solamente un heredero no aparecerían las dificultades que
han impulsado al codificador a establecer la competencia
del juez del último domicilio del causante cuando exista plu­
ralidad de herederos, y ya que los acreedores deben iniciar
sus acciones ante el domicilio del heredero, no habría nin­
guna ventaja en tramitar la sucesión en un lado y las accio­
nes en otro. Se hallan enrolados en esta posición Machado
y Borda.
Otro�, en cambio, entre los cuales puede mencionarse a
Segovia, Fornieles, Rébora y Guastavino, hacen una inter­
pretación estricta, sosteniendo que en todos los casos, aun
existiendo un solo heredero, la competencia para el juicio
sucesorio corresponde al juez del último domicilio, y que
el art. 3285 solamente comprende las acciones personales
de los acreedores a que hace referencia el inciso 4 del art. 3284.
Esta interpretación restrictiva, que compartimos, pue­
de fundarse en varios argumentos. En primer lugar, uno de
carácter gramatical: el art. 3285 menciona a las acciones,
mientras que el comienzo del art. 32-14 -de igual forma
que el art. 90- habla de la sucesión.
Pero si la mera referencia gramatical resultara insufi­
ciente, pueden aducirse otras razones corroborantes. Así,
cabe observar que para que funcione la norma excepcional
establecida por el art. 3285 es requisito previo que se deter­
mine la existencia de un único heredero, ya que hasta tanto
ello ocurra no cederá la competencia del juez del último
domicilio. Y, como escribe Rébora, el juez competente para
investir al heredero o a los herederos es el juez del lugar
 PRINCIPIOS GENERALES 65

del último domicilio del difunto: solamente él puede decir

si el heredero es uno solo o son más.
A más de los fundamentos estrictamente jurídicos, de­
ben añadirse otros que son de relevancia por su razonabili­
dad. Guastavino ha cuidado de puntualizar que los motivos
que determinan la competencia del juez del último domi­
cilio no �e refieren exclusivamente a los problemas de par­
tición de la herencia o al pago de las déudas del causante,
sino que tienen un alcance mucho mayor y subsisten aun
para el supuesto en que haya un solo heredero. Es preciso
tener en cuenta que habitualmente el último domicilio del
causante será ei lugar donde es más conocido, como tam­
bién donde serán conocidos sus sucesores, allí se sabrán las
causas de indignidad sí existieren, en ese lugar estarán sus
bienes y será donde se han contraído las deudas. Por tanto,
"desligar el juicio sucesorio de los jueces del último domi­
cilio del causante y atríbuír la competencia a jueces del do­
micilio del heredero único -que para iniciar el juicio debe­
rá comenzar por titularse heredero exclusivo sin que todavía
haya certeza de que jurídicamente lo sea-, alejaría la juris­
dicción del lugar donde han ocurrido los hechos que origi­
naron la relación jurídica hereditaria, con los inconvenientes
que derivan de la falta de inmediatez procesal. Los que quie­
ran promover acciones de exclusión de la herencia del sujeto
que se titula heredero único, los herederos pospuestos que
quieran concurrir con él a la herencra, o los que tengan inte­
rés en cuestionar la validez o la inteligencia del testamento,
deberían, de prosperar la interpretación amplia del art. 3285,
acudir a jueces distantes -donde se domicilia el heredero
único- para proteger sus derechos a la herencia. En caso de
discutirse el sentido de una cláusula del testamento, el juez
del último domicilio del causante se encuentra en mejores
condiciones de conocer la verdadera voluntad del testador que
el juez del domicilio del heredero. Es muy probable que
en jurisdicción del primero hayan ocurrido los hechos que ex­
pliquen la disposición testamentaria y se encuentren las prue­
bas de la verdadera intención del testador.
66 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

"También el juez del último domicilio del causante

estará en mejores condiciones de apreciar las causales de ex­
clusión de herencia contra el heredero o las reclamaciones
de concurrencia de otros herederos".

34. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA.

Una reiterada y antigua jurisprudt:ncia de nuestro más

alto tribunal había establecido que el art. 3285 constituía
una excepción que comprendía todos los supuestos previstos
en el art. 3284 y también al juicio sucesorio ("Fallos", t. 113,
p. 174; t. 123, p. 24; t. 163, p. 116; t. 215, p. 449).
La postura inicial ha sido dejada de lado en el último
pronunciamiento del tribunal, dado el 18 de julio de 1968
en los autos "Himmelpacher, Carlos, s/ Suc.", donde se esta­
bleció que el domicilio que tenía el difunto al tiempo de su
muerte determina el lugar en que se abre su sucesión aunque
exista un heredero único, pues el art. 3285 del Código Civil
sólo fija la jurisdicción del juez a quien corresponde enten­
der en las acciones personales que se dirigen contra el here­
dero único que hubiere aceptado la herencia, pero no señala
otro luga1 que el previsto para la apertura del juicio suceso­
rio ("J.A.", t. 1968-V, p. 341).

BIBLIOGRAFtA ESPECIAL

ACUÑA ANZORENA, Arturo: El fuero de atracción del juicio sucesorio en las accio­
nes deducidas por acreedores de la sucesión, "L.L.", t. 11, p 1157.
AMIIROSIONI, Carlos: El concepto de sucesión universal en el .tlerecho romano,
"Rev.-del Colegio de Abogados de La Plata", t. vn, nQ 1,, julío-diciPmbre
1964, p.n.
ANASTASI, Leóni das: La .rituación jurídica de /os legatarios de parte alícuota:
"L.L.", t. 14, p. 822.
BELLUSCIO, Augusto C.: Naturaleza del derecho sucesorio de la nuera viuda, "J.
A.", t. 10-1971, p. 579.
Busso, Eauardo B.: El legatario de parte alícuota, "Rev. Jurídica de B s. As.",
B s. As., 1957, nQ 1, p. UI.
iASSI, Santiago C.: Contr atos sobTe he,·encia futura, "L.L.", t. 124, p. 411•; El
contenido de la heret1cia, "L.L.",, t. 94, p. 871; El legado de cuota, "Rev.
del Colegio de Abogados de La Plata", t. x, ni> 20, enero-junio 1968, p. 5!1.
GUASTAVINO, Elías P.: Pactos sobre herencia.s futuras, Bs. As., 1968; Competenci'a
 PRINCIPIOS GENERALES 67

sucesoria en caso de heredero único, "J.A.", t. 1968-V, p. 341; Derecho

sucesorio de la nuera, "L.L.", t. 134, p. 1343; El derecho sucesorio de la
nuera ante la existencia de hijos del marido habidos con. otra mujer, "L.L.",
t. 150, p. 584; lnterpretacwn del art. 3576 bis del C. Ciuil, "L.L", _ t. 14-0,
p. 536.
L,.JE Eduardo: Legado de parte alie,uota, "L.L.", t. 91, p. 939.
LAzc�No, Carlos A.: Unidad sucesoria en el derecho privado y en el derecho
fiscal, "L.L.", t. 84, p. 833.
LL,..MBÍAS, Jorge J.: Estudio de /a reforma del Código Civil. Ley I 7.711, Bs.
As., 1969.
MAFFÍA, Jorge O.: El derecho sucesorio en la reforma del C. Civil, 2• ed., Bs.
As., 1972.
MARTÍNEZ PAZ, Enrique: Noción y fundamento de la suceswn hereditaria, "Rev.
del Colegio de Abogados de·�s. As.", t. xxx, n• 1, enero-abril 1952, p. 5.
MÉNDEZ CosTA, M. J.: Mandato para aceptar herencia, "J.A.", 1977-1-735.
MORENO Duaors, Eduardo: Naturaleza del derecho sucesor[o otorgado a la viuda
sin hijos en la sucesión de sus suegros, "L.L.", t. 132, p. 1422.
O:Rús, Manuel: Sucesiones ( Fundamento filosófico. Unidad y pluralidad), Bs.
As., 1941.
PORTAS, Néstor L.: Conmoriencia, "L.L.", t. 67, p. 868.
PuIG BRtJTAU, José: Introducción al derecho de sucesiones por causa de muerte,
"Rev. Internacional del Notariado", año 11, nº 44, p. 63.
QUINTEROS, Federico D.: La trasmisión "mortis causa" y la responsabilidad del
heredero, Bs. As., 1954.
RAvCEs, Alejandro: Legado de la universalidad de los bien.es con asignacwn de
partes, "Rev. Jurídica y Ciencias Sociales", año 1934, p. 598.
R.É.BORA, Juan C., y GRÜNBERG, Carlos M.: Los principios que rigen la sucesión
y la naturaleza jurídica del legado de parte alícuota, en Cinco estudios de
derecho sucesorio, Bs. AJJ., 1930, p. 7.
ROMERO DEL PRADO, Víctor N.: Manual de derecho internacional privado, Bs.
As., 1944; Régimen de los bien.es muebles y Tégirrun. sucesorio de los mismos.
Ley aplicable a un.o y otro, "L.L.", t. 48, p. 372
SALAS, Acdee! E.: Acciones de indemnización por la muerte de una persona: la
acci6n directa y la acción como heredero del difunto, "J.A.", t. 1943-II,
p. 942; La sucesión de la nuera (art. 3576 bis del C. Civil), "J.A.", t.
1968-IV, secc. doct., p. 831.
SPOTA, Alberto G.: La unidad y pluralidad de sucesiones, "J.A.", t. 1942-1.
p. 715.
Vico, Carlos A.: Curso de derecho internacional privado, Bs. As., 1936.
Notas de jurisprudencia: Naturaleza del legado de parte allcuota, "L.L.", t. 57,
p. 219; El fuero de atracción del juicio sucesorio, "L.L.", t. 118, p. 1072;
Fuero de atracción, "E.D.", t. 7, p. 461.
 CAPÍTULO 11

CAPACIDAD PARA SUCEDER

I. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSlóN

DE LA VOCACIÓN

35. CAPACIDAD PARA SUCEDER. CONCEPTO.

La capacidad para suceder consiste en la aptitud legal

para recibir por trasmisión mortis causa. En el estado actual
de nuestro derecho y obedeciendo al principio liberal que
lo caracteriza, son capaces de adquirir por sí mismos o por
sus representantes todas las personas, y así, en el art. �288,
se establece: Toda persona visible o jurídica, a menos de una
disposición contraria de la le)', goza de la capacidad de suce­
der o recibir una sucesión.
Conviene advertir que el tema referido a la capacidad
sucesoria ha perdido prácticamente tod:i vigencia, dado que
han desaparecido en las legislaciones actuales las incapaci­
dades que otrora se conocieron, tales como la de los esclavos,
los muertos civiles, la de los extranjeros, o, más reciente­
mente, las fundadas en motivaciones raciales o religiosas.
Conviene advertir, también, que la capacidad mentada
es la de derecho, ya que las aptitudes de que hablan los arts.
3286 y siguientes del Código se refieren a la titularidad de los
derechos sucesorios, y no a su ejercicio.
Conviene advertir, por último, que no debe confundirse
la capacidad requerida para recibir una sucesión con la que
se exige para aceptarla o repudiarla.
70 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

36. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD.

Según lo establece el art. 3287, la capacidad para adqüi­

rir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión
se defiere. La norma, coherente con el sistema de nuestro
Código que refiere la adquisición de los derechos al instante
de la muerte del causante, importa una solución distinta de
la que imperó en Roma, donde, en virtud de la regla cato­
niana, era necesario tener capacidad al tiempo en que el
testamento se realizaba y al momento del fallecimiento del
de cujus.
Sin embargo, el principio sentado cede a una excepción.
En el art. 373:í, concordantemente con lo establecido en el
47 y en el 180n, se autoriza a recibir por testamento a las cor­
poraciones que no tengan el carácter de personas jurídicas,
cuando la sucesión que se les defiera o el legado que se haga
sea con el fin de fundarlas y requerir después la competente
autorización.

37. Los CASOS DE INCAPACIDAD,

La norma del art. 3288 es completada por el art. 3289:

No hay otras incapacidades para suceder o recibir las suce­
siones que las designadas en este título y en el "De las suce­
siones testamentarias''. A renglón seguido el Código señala
las dos primeras excepciones referidas al no concebido y a
los indignos, agregando en el título xv ciertas incapacidades
para recibir por testamento.
Pues bien, esta conceptuación de incapacidades reali­
zada por el codificador y que parece atribuíble a la influen­
cia de Aubry y Rau, no lo muestra muy feliz en el uso de la
terminología. ya que, como lo advierte pacíficamente nues­
tra doctrina, los supuestos dados no se enmarcan en la ge­
nuina noción de incapacidad.
En efecto, véase lo dispuesto en el art. 3290: El hijo
concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al
 CAPACIDAD PARA Sl1CEDER 71

tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede suce­

der/e. El que estando concebido naciere muerto, tampoco
puede suceder/e. Como puede observarse, en ninguna de las
dos hipótesis se halla en juego un problema de capacidad.
En ambas corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya
que el que no está en�endrado no es persona y mal puede,
por tanto, adjudicársele incapacidad. De la misma forma,
los concebidos son plenamente capaces siempre que nacieren
vivos, ya que la muerte producida antes de estar completa­
mente separados del seno materno, obrando como condición
resolutoria, hará que se los considere como si nunca hubie­
ren existido (art. 7 4 del C. Civil).
La segunda incapacidad que establece el Código es la
de- los indignos (arts. 3291 y siguientes). Tampoco aquí pue­
de hablarse correctamente de capacidad. Al legislar el ins­
tituto, Vélez Sarsfield ha seguido la concepción francesa se­
gún la cual la indignidad no produce ningún efecto hasta
que haya sido declarada judicialmente: mientras tanto el
indigno recibe los bienes, puede disponer de ellos gratuita
u onerosamente y tendrá su calidad de sucesor hasta que una
sentencia lo excluya de la herencia. Debe agregarse a ello
que los deudores de la sucesión no pueden oponer la excep­
ción de indignidad y que ésta puede desaparecer por el per­
dón del causante o purgarse por el trascurso de tres años
de posesión de la herencia. En otros supuestos, tales como la
omisión de la muerte violenta del causante o sustracción de
su testamento, la indignidad se configura a posteriori de la
apertura, y, declarada, dejará sin efecto una trasmisión ya
operada.
Fácil es concluír de todas estas notas del instituto que
dejamos apuntadas, que en ninguno de los casos la indigni­
dad se traduce en una incapacidad de derecho que se ope­
raría ministerio legis, sino que configura un impedimento
para conservar la sucesión, y que ello se producirá cuando
una sentencia judicial así lo declare. Como se ve, el con­
cepto no corresponde al término que usa la ley.
72 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

En cuanto a la sucesión testamentaria, el Código esta­

blece algunas incapacidades para recibir por testamento que
responden a aventar las posibilidades de captación de heren­
cia. Se menciona entonces como incapaces a los tutores, salvo
que sean ascendientes, a los confesores del testador en su
última enfermedad, los parientes de éstos dentro del cuarto
grado, las iglesias en que estuviesen empleados y las comu­
nidades a que pertenecieren, extendiendo la misma prohibi­
ción al ministro protestante que asiste al testador en su últi­
ma enfermedad (arts. 3736, 3739 y 3740).
Si se examinan las normas respectivas, y pese al lenguaje
que se emplea, se advierte que para impedir la captación
que podrían lograr ciertas personas en mérito a su situación,
la ley anula la disposición testamentaria que los favorece.
No puede hablarse, por tanto, de incapacidad, ya que nada
obsta a que las mismas personas puedan recibir válidamente
si en ausencia de testamento heredaran ab intestato.
En resumen, ni en el supuesto del no concebido, ni en
la indignidad, ni en las disposiciones destinadas a evitar la
captación, puede usarse el concepto incapacidad sin incurrir
en una errónea aplicación de él.
Tal vez corresponda marcar aquí una observación que
realiza nuestra doctrina sobre el interés práctico que reviste
la cuestión. Como advierte Fornieles, la única repercusión
utilitaria radicaría en la determinación de la ley aplicable.
Sin embargo, es de observar que ese interés desaparece, pues­
to que cuando la ley establece que la capacidad se rige por
la ley personal del heredero, ha de entenderse a lo que ella
acertada o erróneamente mienta con el vocablo capacidad.
De manera tal que frente a cada supuesto y tratándose de un
sucesor domiciliado fuera de la República, habrá que refe­
rir la posibilidad hereditaria a la ley de su domicilio.

38. LEY APLICABLE.

El Código dedica al tema dos normas que se hallan, apa­

rentemente, en colisión. Según el art. 3283 el derecho d-e
 C.aPACIDAD PARA SUCEDER 73

sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho

[ocal del domicilio que el difunto tenia a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros. A su vez, el art. 3286 esta­
blece que la capacidad para suceder es regida por la ley del
domicilio de la penonr. al tiempo de la muerte del autor
de la sucesión.
Esta aparente diferencia de soluciones, en cuanto una
norma somete el derecho de sucesión a la ley del domicilio
del causante y la otra refiere la capacidad para suceder a la
ley del domicilio del heredero, ha motivado distintas explica­
ciones en nuestra doctrina. Por nuestra parte, siguiendo el
pensamiento de Fornieles, entendemos que no existe con­
tradicción alguna entre ambas disposiciones. Para ello nos
fundamos en que lo aludido por el art. 3283 es la vocación
hereditaria, es decir, el llamamiento que realiza la ley a de­
terminadas personas, mientras que el art. 3286 est;1 r�ferido
a la capacidad del heredero.
Sin perjuicio de ío que hemos de considerar en el pará­
grafo siguiente, estableciendo las diferencias entre ambos
concepto�, convendrá observar que los dos preceptoc; reco­
nocen una misma fuente, que fue la formulada por Savig11y
en su Sistema. De cualquier forma y en atención a las dife­
rencias, es preciso reconocer que tanto la capacidad del cau­
sante, la vocación hereditaria o la forma de los testamentos
mencionadas por el art. 3283, y la capacidad del sucC:sor re­
glada por el art. 3286, debieron someterse a una solución
uniforme que resultaría más racional.
No está de más agregar que tratándose de bienes inmue­
bles o muebles de situación permanente ha de aplicarse en
todos los casos la ley de la República. Nos remitimos a lo
dicho cuando consideramos las soluciones en m,ateria de
colisión de leyes.

7 - Mo.ffío., Mc,111"1!, l.
74 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

39. VOCACIÓN SUCESORIA.

No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aun­

que tangencial, al concepto vocación, corresponde que pre­
cisemos ahora sus alcances.
Hemos dicho, al iniciar el capítulo, que la capacidad
para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmi­
si6n mortis causa. El concepto debe diferenciarse de la voca­
ci6n, en cuanto ésta constituye el llamamiento de un sucesor
a una sucesiós determinada, llamamiento que presupone ne­
cesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.
La vocación sucesoria reconoce como fuente una dispo­
sición legal que la otorga en función de determinada relación
de parentesco, o en mérito al vínculo conyugal, o bien, por
último, en virtud del llamado que puede realizar el causante
mediante el acto de última voluntad denominado "testa­
mento".
Como se ve, este llamado o título a la sucesión constituye
antes de la apertura de ella un dato' de hecho que solamente
con la muerte del causante cobrará eficacia jurídica actual.

40. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN SUCESORIA.

Sin pretender adelantarnos a lo que habrá de ser mo­

tivo de estudio pormenorizado al considerar la sucesión del
cónyuge ( infra, cap. IX), convendrá mencionar los distintos
supuestos erigidos por el Código como causales de exclusión
de la vocación hereditaria. Ellos son:
a) El matrimonio in extremis, esto es, la privación de
la vocación sucesoria cuando hallándose enfermo uno de los
cónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfer­
medad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el
matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situa­
ción de hecho (art. 35'73).
b) En el caso de que los cónyuges estuvieran separa­
dos por sentencia de juez competente, el que hubiere dado
 CAPACIDAD fARA SUCEDER 75

causa al divorcio no tendrá ningún derecho sucesorio. Tam­

poco los tendrá el inocente, si con posterioridad a la senten­
cia viviere en concubinato o incurriere en injurias graves
contra el otro cónyuge ( art. 3 574) .
e) Cesa también la vocación entre los cónyuges si vivie­
sen separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran
provisoriamente separados por juez competente. Si la sepa­
ración fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente con­
serva su vocación siempre que no incurriere en adulterio o
grave inconducta moral ( art. 3 57 5).
d) Con relación a los matrimonios disueltos durante la
vigencia de la ley 14.394, la ley 17. 711 ha establecido el man­
tenimiento de la vocación sucesoria del inocente, la que
perderá si hubiere pedido la disolución del vínculo, con­
traído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave incon­
ducta moral ( art. 6) .

II. INDIGNIDAD

41. LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER. CONCEPTO.

La relación jurídica sucesoria anudada por la vocación,

supone que el nácimiento de ésta responde a vínculos de
afecto y solidaridad. Pero puede ocurrir que el llamado a la
sucesión, por hechos propios, se haya colocado en wia suerte
de incompatibilidad moral respecto del causante y que ella
posibilite su exclusión de la herencia.
A esta situación responde el instituto de la indignidad,
al que puede definirse como la sanción operada por medio
de sentencia judicial y a petición de los legitimados activa­
mente, en virtud de la. cual se produce la caducidad de la
vocación sucesoria y hace que el declarado indigno sea ex­
cluído de la sucesión.
En nuestro derecho, como ocurría en el sistema roma­
no, el indigno es capaz de suceder y el llamamiento se efec­
tiviza, pero está sometido á la eventualidad jurldica de que
76 MANUAL DE DERE<;l-10 SUCESORIO

se produzca su exclusión de la herencia. Por consiguiente,

no está imposibilitado de convertirse en sucesor, sino que
obtenida la declaración judicial que así lo califique no po­
drá continuar siendo sucesor. Su situación es, por tanto, la
descrita en el viejo brocardo: potest capere, sed non potest
retinere. Claro está que declarada, ella obrará retroactiva­
mente, y quien sustituya al indigno sucederá directamente
al causante.

42. FUNDAMENTO.

Si bien resulta innegable que la conciencia se rebela

frente a la posibilidad de que alguien que ha cometido un
grave delito contra el difunto pueda sucederle, el funda­
mento de la indignidad no debe buscarse en una razón de
orden público, sino que está referida a una interpretación
de la presunta voluntad del causante. Ocurre que la ley im­
pone la sanción presumiendo que el de cuj11s no ha conocido
la causal en que incurrió el sucesor o que, conociéndola, no
pudo manifestar s.u voluntad para excluírlo. Pero esta pre­
sunción debe ceder cuando el causante mantiene la vocación
del indigno, perdonando la ofensa inferida (art. 3297).
Esta concepción del fundamento de la indignidad nos
lleva a no aceptar otra tesis que se ha formulado, y según la
cual la sanción no se impondría atendiendo a la presunta
voluntad del causante, sino que respondería a velar por la
moral y el buen orden social.

43. PERSONAS QUE PUEDEN SER DECLARADAS INDIGNAS.

Los herederos, sea que tengan su llamamiento de la ley

o de un testamento, como los legatarios, pueden ser alcan­
zados por la declaración de indignidad. Nuestro Código no
establece, a diferencia del ordenamiento francés, distinción
alguna, y del texto del art. 3300 resulta clara la inclus'ión de
los legatarios entre los que pueden ser objeto de la exclusión.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 77

44. CAUSALES DE INDIGNIDAD.

Nuestro Código erigió en causales de indignidad a las

siguientes: a) el homicidio o la tentativa de homicidio con­
tra el causante, su cónyuge o descendientes; b) omisión de la
denuncia de la muerte violenta del causante; e) acusación
criminal contra el causante; d) adulterio con la mujer del
causante; e) abandono del difunto cuando se hallare de­
mente; y f) atentado contra la libertad de testar.
A esta enunciación debe sumarse dos nuevas causales,
incorporadas por la ley 23.264, modificatoria del régimen de
la filiación y de la patria potestad, mediante el art. 3 296 bis
que se agrega al Código. Conforme a este precepto consti­
tuyen también causales de indignidad para suceder los pa­
dres a los hijos, la falta de reconocimiento voluntario durante
la menor edad o no haberles prestado alimentos y asistencia
conforme a su condición y fortuna.
Las causales enumeradas son de carácter excepcional y
limitado, no pudiendo, por tanto, extendetse a otras situa­
ciones aunque ellas fueran de mayor gravedad. Corresponde
advertir que no obstante el silencio de la ley, a diferencia
de lo preceptuado al regular la desheredación, donde una nor­
ma expr� impone el carácter taxativo, la limitación deriva
de la naturaleza misma del instituto.

45'. EL HOMICIDIO.

La primera causal es la descrita por el art. 329 l , La

existencia de circunstancias atenuantes no es suficiente para
evadir la indignidad. De igual forma, se incurre en ella en los
casos de eutanasia, en la muerte producida con consentimiento
de la víctima y en la ayuda al suicidio.
Incurre también en indignidad, según lo preceptuado
en la norma, el cómplice. El concepto debe comprenderse
con el alcance que determina el art. 45 del Código Penal, es
decir, no solamente los que tomaren parte en la ejecución
del hecho o prestasen al autor un auxilio o cooperación sin
78 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

los cuales no habría podido cometerse, sino también los que

hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
La causal se configura no sólo cuando se atenta contra la
vida del causante, sino también contra su cónyuge o los des­
cendientes, sean matrimoniales, extramatrimoniales o adop­
tivos, ya que la norma legal no distingue. Reiteradamente
se ha señalado la parcialización en que lamentablemente, por
seguir con toda fidelidad al modelo, incurrió el codificador
al omitir considerar el homicidio de los ascendientes del cau­
sante, ya que por su gravedad también debió erigirse en cau­
sal de indignidad.
En cuanto al delito, la norma en estudio presupone una
condena firme, la que sólo puede ser dictada por los tribu­
nales penales por ser la autoridad competente. En torno de
este punto, interesa considerar la situación planteada en la
hipótesis de que el acusado se hallare prófugo o falleciere
antes de recaer sentencia, la que no podrá entonces dictarse.
Se ha formulado la opinión de que en este caso sería aplica­
ble, por �nalogía, lo previsto por el art. 11 O l del C. Civil,
que autoriza en iguales supuestos a dictar el fallo al juez
civil. Aunque no deja de advertirse el principio de justicia
que envuelve la proposición, ella no puede admitirse frente
al texto preciso del art. 3291, robustecido por sus fuentes
y por las explicaciones que trae la nota respectiva.
La parte final del artículo establece que la causa de
indignidad no puede ser cubierta ni por gracia otorgada al
criminal ni por la prescripción de la pena. En ambos supues­
tos la culpabilidad existe, con abstracción de que mediante
un indulto o por el trascurso del tiempo se exima al victima­
rio de la pena.

46. ÜMISIÓN DE DENUNCIA DE LA MUERTE VIOLENTA

DEL CAUSANTE.

En d art. 3292 se establece: Es también indigno de

suceder, el heredero mayor' de edad que es sabedor de la
 CAPACIDAD PARA SLCEOER 79

muerte violenta del autor de la sucesión y que no la denun-.

cia a los jueces en el término de un mes, cuando sobre ella
no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen as­
cendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del
heredero, cesará en éste la obligación de denunciar.
Esta segunda causal tiene tan sólo importancia histórica
y carece de aplicación práctica, ya- que resulta en extremo
difícil que actualmente las autoridades no hayan procedido
de oficio frente a una muerte violenta.
La exigencia de la norma se reduce a la simple denuncia
a la justicia, sin que sea menester que designe expresamente
la persona del matador aunque le fuese conocida.
La obligación de denunciar recae exclusivamente sobre
el heredero mayor de edad, ya que se supone el discerni­
miento para valorar las circunstancias del caso. Va de suyo
que debe tratarse de persona capaz, puesto que de no ser
así cesaría la obligación, ya que un dem�nte o un sordomudo
que no sabe darse a entender por escrito carecen del discer­
nimiento suficiente para apreciar el hecho.
El cómputo del plazo se remite ai conocimiento de la
muerte, y no a la fecha de producida ésta, lo que constituirá
una situación de hecho a determinarse en cada caso. Debe
estimarse que si un heredero formuló la denuncia dentro
del término, los demás coherederos est:irán eximidos de for­
malizarla, puesto que la autoridad tendrá conocimiento del
hecho y seguirá actuando de oficio por tratarse de un delito
de acción pública.
La norma expresamente exceptúa de la obligación de
denunciar a los ascendientes, descendientes, cónyuges o her­
manos del homicida, resultando indiferente que el paren­
t�sco sea legítimo o extramatrimonial, ya que la ley no dis­
tingue. Son las mismas personas que el Código Penal exime
de penalidad como encubridores.
80 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

4 7. AcusACIÓN CRIMINAL CONTRA EL CAUSANTE.

El art. 3293 declara indigno a quien voluntariamente

acusó o denunció al difunto de un delito que habría podido
hacerlo condenar a prisión o trabajos públicos por cinco
años o más.
Al erigir la denuncia contra el causante como motivo de
indignidad, Vélez siguió las inspiraciones del derecho ro­
mano y de las codificaciones de su tiempo. Sin embargo, en
la solución de nuestro codificador hay un apartamiento de
las fuentes, ya que en aquéllas se exig.fa que se tratara de un
delito punible con pena capital y que la denuncia fuera
calumniosa.
Como se advierte, es necesaria la presencia de tres re­
quisitos para que se configure la causal.
En primer lugar, que exista una acusación contra el di­
funto, siendo indiferente que se lo condene o no en razón
de ella. Importa señalar que al mentar el concepto denuncia
o acusación, la norma está exigiendo una pre&entación for­
mal ante un funcionario, y no la mera expresión irrelevante
jurídicamente.
En segundo lugar, es preciso que esta denuncia sea reali­
zada voluntariamente. De allí que si mediare por parte del
sucesor un deber legal de formular la denuncia no incurriría
en indignidad.
En tercer lugar, debe tratarse de la denuncia de un de­
lito que posibilite una condena a cinco 0 más años. Conviene
advertir que la terminología del Código resulta anacrónica,
pues hace referencia a prisión o trabajos públicos, esto es, las
penas que pudieron imponerse en otros tiempos cuando la
condena se integraba además con la imposición de trabajos
forzados. Actualmente debe referirse la norma a prisión o
reclusión, que son las únicas traducciones de la privación de
la libertad que contemplan las leyes penales.
 CAPACmAD PARA SUCEDER 81

48. ADULTERIO CON LA MUJER DEL DIFUNTO.

Según lo establece el art. 3294, es igualmente indigno el

condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto.
Corresponde formular dos observaciones sobre la norma.
Digamos, en primer lugar, que al exigirse la condena
en juicio se establece el requisito de una sentencia dictada
en sede penal. El requerimiento guarda coherencia con lo
dispuesto al considerar el delito de homicidio. Sin embargo,
bien se ha observado que aparece cierta desarmonía con lo
preceptuado en materia de exclusión de cónyuges, donde
la sola sentencia civil que admita el adulterio resulta sufi­
ciente para determinar la caducidad de la vocación. No resul­
ta lógico, pues, que la misma sentencia que apareja la exclu­
sión del culpable no baste para determinar la de su cómplice.
En segundo término, debe marcarse que el precepto
se refiere únicamente al cómplice por adulterio con la mu­
jer, lo que expresa un inequitativo concepto de la fidelidad
conyugal. Ello ha llevado a que se sostuviera que la sanción
alcanza por igual no sólo al cómplice de la mujer, sino
también a la del marido, ya que la semepnza de las situa­
ciones haría que el distingo se tradujera en un agravio a la
moral, a la equidad y al buen sentido.
Debe reconocerse que la distinción no es razonable y
resulta injusta. Pero la ley ha limitado a esos términos la
causal, y no puede el intérprete, precisamente por tratarse
de una sanción, salirse de los márgenes de la estrictez para
dar a la norma un sentido lato, sin incurrir en un exceso
inadmisible.
En cuanto al ejercicio de la acción, conforme a lo dis­
puesto por el art. 7 4 del Código Penal, ella es privada y
corresponde exclusivamente al cónyuge, de allí que si éste
en vida no ha obtenido la sentencia luego de -haber hecho
la denuncia, no será procedente ejercer la pretensión luego
de su fallecimiento. Compartimos, por lo demás, la posición
de quienes sostienen la imposibilidad de que la acción pueda
82 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

ser continuada por los herederos cuando el ofendido hubiera

muerto durante el curso del proceso penal.

49. ABANDONO DEL DIFUNTO CUANDO SE HALLARE DEMENTE.

El art. 3295 considera indigno al pariente del difunto

que halldndose éste demente y abandonado, no cuidó de
recogerlo o hacerlo recoger en establecimiento público o pri­
vado.
La norma ofrece dos dificultades en su interpretación,
motivadas por el alcance de los términos empleados.
La primera está referida al concepw parientes. Una in­
terpretación rigurosamente gramatical llevaría a la afirma­
ción de que los únicos alcanzados por la sanción serían los
parientes en grado sucesible del demente abandonado. Pare­
ciera, sin embargo, que el sentido de la norma no puede ser
ése y que la expresión "pariente" ha sido empleada en uso
de lo que Rébora denomina sinonimia accidental, de donde
cabe inferir que también está alcanzado por la indignidad
el heredero instituído que incurrió en la inasistencia. Con
mayor razón aún, debe considerarse incluído en los alcances
de la nm·ma al cónyuge, ya que si bien no puede concep­
tuárselo pariente, los deberes de asistencia están impuestos
sobre él con mayor rigor y constituyen una de las obliga­
ciones sustanciales del matrimonio. Sobre el tema hemos
de volver al considerar la legitimación activa para entablar
la acción de indignidad.
La segunda dificultad la ofrece la condición del aban­
donado. Según la norma en estudio, éste debe hallarse de­
mente, lo que ha llevado a algunos a equiparar situaciones
y entender que en la misma sanción incurriría también quien
no prestara asistencia al sordomudo que no supiera darse
a entender por escrito y al menor de diez años por carecer
de discernimiento. Estimamos que no obstante que hubiera
sido preferible que la ley abarcara esos supuestos, los lími­
tes del precepto son muy precisos y no admiten esa extensión.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER

Dos observaciones finales en cuanto a la norma. Diga­

mos, en primer lugar, que para confi�urar la causal no es
menester que se trate de un demente declarado, puesto que
la interdicción no agrega nada a la injuria. Ello no implica
que la demencia ostente un grado tal de notoriedad que
pueda ser apreciada por el pariente, ya que de otro modo
sería imposible que éste la conociera. En segundo término,
el deber de asistencia queda cumplido tanto con los auxi­
lios directos prestados al insano como si se hubieran hecho
las diligencias necesarias para que fuera internado en un
establecimiento público, sin consideración a la posesión de
recursos suficientes.

50. ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD DE TESTAR.

La última causal de indignidad está tipificada por el

art. 3296. Allí se establece: Es incapaz de suceder el que
estorbó por fuerza o fraude, que el difunto hiciera testamen­
to, o revccara el ya hecho, o que sustrajo este, o que forzó al
difunto a que testara.
La norma, tomada casi literalmente del Proyecto espa­
ñol de 18.51, está dirigida a proteger la libertad de testar y
prevé cuatro situaciones bien diferenciadas que analizare­
mos por su orden.
La primera situación comprendida es la de quien estor­
bó por fuerza o fraude que el difunto hiciera testamento.
La ;implitud de los términos legales permite inferir que
la fuerza a que hace mención el precepto no es la física irre­
sistible, caracterizada por los arts. 936 y siguientes del Có­
digo como vicio de los actos jurídicos. Basta, por tanto, cual­
quier medio violento o fr;rndulento encaminado a estorbar
que el causante manifieste su última voluntad. Lo que sí
importa señalar es que el autor del impedimento debe ser
el sucesor.
En el supuesto de que la fuerza o el fraude no se ejer­
eieran sobre el causante, sino sobre el escribano o los testigos
84 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

para impedir que se otorgue el testarr,ento, igualmente se

configuraría la causal de indignidad, ya que sería ésa una
forma, aunque indirecta, de atentar contra la libertad de
testar.
Con relación a los alcances del concepto estorbar puede
presentarse una dificultad, ya que algunos han entendido
que se incurriría igualmente en indignidad aun en el caso
en que, no obstante las maniobras dolosas o la fuerza em­
pleada por el sucesor sobre el causante, éste hubiera otor­
gado testamento. Se aduce para ello que el legislador no
exige que efectivamente se haya impedido testar, que el
uso del verbo estorbar induce a pensar que de ninguna ma­
nera la ley ha querido que se evite que efectivamente se
cumpla la voluntad del testador y porque, además, el fun­
damento del inciso es garantir la libre y espontánea volun­
tad del testador, ya que aunque el sucesor no alcance plena­
mente su propósito queda igualmente vulnerada. Entende­
mos que el sentido del precepto no puede ser ése, y que lo
penado es el haber impedido que la voluntad del causante
se expresara.
La segunda situación es la que se configura cuando por
los mismos medios se impide que el causante revoque un
testamento anterior.
Se ha planteado la posibilidad de si se configuraría igual­
mente la causal cuando se impidió revocar un testamento
nulo. La respuesta debe ser afirmativa, ya que lo que tipi­
fica la ley es e1 comportamiento ilícito del sucesor impi­
diendo la libre manifestación de la voluntad. Debe agregarse,
como se ha observado, que al impedir la revocación el suce­
sor ha contribuído a un estado de incertidumbre jurídica
que pudo desaparecer si el causante efectivamente hubiera
revocado el testamento.
La tercera situación se presenta cuando el sucesor sus­
trajo el testamento.
Ha de entenderse que la acción del sucesor debe ser
dolosa y que la causal se configura, con mayor razón, cuan­
do aquél ha destruído el testamento. Por igualdad de mo-
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 85

tivos a los dados al considerar la revocación, entendemos

que Ja indignidad también se configura aun cuando fuere
nulo el testamento sustraído.
La última hipótesis prevista es la de quien forzó al
difunto a que testara.
Como se advierte, conforme a la redacción pareciera
haberse limitado la conceptuación de la conducta del suce­
sor, ya que el precepto no menciona aquí el fraude. Pese a
ello, pareciera ser 1a interpretación más razonable el enten­
der que la conducta fraudulenta del heredero para obtener
que el causante otorgue el testamento debe estar alcanzada
por la indignidad.

5'0/1. FALTA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

Como ya se ha dicho, el nuevo art. 3 296 bis, introdu­

cido por la ley 23.264, incorpora dos nuevas causales de
indignidad.
La primera de ellas vicia la vocación sucesoria del padre
o de la madre que no hubieran reconocido voluntariamente
al hijo durante la menor edad. Corno se advierte, la aplica­
bilidad de la norma supone el emplazamiento del causante,
a su muerte, en el estado de hijo extramatrimonial, puesto
que de otro modo sería de aplicación el nuevo art. 249 del
C. Civil, el cual, buscando coherencia con el primitivo régi­
men de nuestro ordenamiento, priva de vocación sucesoria
al padre que reconociera al hijo ya fallecido y a los ascen­
dientes de su rama ( véase, infra, nQ 430).
De manera tal que el supuesto podrá cobrar vigencia
en los casos en que el reconocimientó se hubiera producido
voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor
edad, o que aquél fuera el fruto de una acción de reclama­
ción de estado.
Vinculada con esto último aparece una dificultad, deri­
vada de la equiparación que el nuevo art. 256 del C. Civil
establece entre la posesión de estado y el reconocimiento
86 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

expreso. Dicho de otra forma, la causal ¿ carecería de anda­

miento cuando, pese a la ausencia de reconocimiento expreso,
el padre hubiera dado trato de hijo a su descendiente? No
obstante que una autorizada opinión se ha pronunciado por
la afirmativa, estimamos que en tal supuesto también se con­
figura la indignidad. Ello así porque la equiparación conce­
dida por la ley se establece para el caso de una acción de
reclamación de estado, lo que supone, obviamente, la ausen­
cia de reconocimiento voluntario.
Convendrá formular una última precisión. A diferencia
de la veda total de llamamiento que el art. 249 impone para
todos los ascendientes, la indignidad que predica el art. 3 296
bis se configura exclusivamente para el padre o la madre,
sin proyectarse sobre los ascendientes de éstos.

'J0/2. FALTA DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS Y ASISTENCIA.

La segunda causal establecida por el art. 3 296 bis se

configura respecto al padre o la madre que no hayan pres­
tado alimentos y asistencia al hijo, conforme a su condición
y fortuna.
El precepto ha pretendido recoger una solución postu­
lada por la doctrina y que ha tenido acogimiento en orde­
namientos modernos, como el Código mejicano ( art. 1316)
o el venezolano ( art. 81 O) . Desafortunadamente, su viciosa
redacción lo hace doblemente objetable.
En primer lugar, por la conjunción establecida con' res­
pecto al reconocimiento, los únicos sujetos pasivos resultan
ser el padre y la madre, no pudiendo admitir la mención
el lato alcance de ascendientes. Por eso, podría darse la sin­
gular situación de que el abuelo, que tampoco hubiera cum­
plido su deber alimentario, estaría legitimado activamente
para solicitar la indignidad de su hijo, padre del causante.
En segundo lugar, se ha omitido considerar la situa­
ción simétrica, esto es, la indignidad del hijo que incurriera
en idéntica falta.
 CAPACIDAD PARA SU CEDER 87

Es válido conjeturar que estas deficiencias habrán de

corregirse en una futura reforma. Para entonces parecería
lo indicado acudir, separando en oraciones distintas las cau­
sales, a una fórmula extensiva, como la usada por el ordena­
miento venezolano, donde se aluda a los parientes a quienes
incumbía prestar alimentos al causante.

51. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA INDIGNIDAD.

Según lo que establece el Código en su art. 3302, con­

cordante con el principio sentado en el 3287, para calificar
la indignidad se atenderá solamente al tiempo de la muerte
de aquel a quien se trate de heredar.
Ello no obstante, deben advertirse dos excepciones al
principio general. La primera está dada por el supuesto de
omisión de denuncia de la muerte violenta del causante. La
segunda, en el caso de sustracción del testamento, donde el
hecho generador de la indignidad también puede producirse
a posteriori del deceso del de cujus.

III. ACClúN DE INDIGNIDAD

5l. ACCIÓN DE INDIGNIDAD.

Al considerar la situación del indigno hemos visto que

él no está incapacitado para adquirir la herencia, y que sólb
será excluído mediante la condigna sentencia que asi lo
declare.
El pronunciamiento, solicitado por aquellos a quienes
la ley les confiere legitimación exclusiva, será dado por , el
juez civil del último domicilio del difunto ( art. 3 284) . La
acción deberá deducirse en juicio ordinario, y no podrá elu­
dirse éste aunque hubiera sentencia criminal condenatoria
pasada en autoridad de cosa juzgada.
88 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

53. LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Según lo dispone el art. 3304, las exclusiones por causa

de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas •sino
por los pariemes a quienes corresponda suceder a falta del
excluído de la herencia o en concurrencia- con él.
Bien se ha observado que la expresión parientes mini­
miza la norma, ya que, literalmente interpretada, no estaría
comprendido entre los legitimados el cónyuge. Esa solución
contrariaría el sistema de nuestro Código, que ha colocado
a los esposos en un grado preferencial en los órdenes suce­
sorios y debe entenderse, por tanto, que la acción también
está conferida al cónyuge, unido naturalmente al causante por
lazos más estrechos que los derivados de la relación parental.
De igual forma, y considerando que el vocablo pariente
ha sido usado, en función de una sinonimia accidental, reem­
plazando el concepto heredero, debe incluírse entre los titu­
lares de la acción de indignidad a los herederos instituídos.
Esta conclusión, concordante con la enseñada por Chabot,
a quien se cita en la nota, está abonada por las soluciones
dadas en otros preceptos. En efecto, en materia de revoca­
ción de donaciones por in gratitud, la acción está conferida
tanto a los herederos legítimos como a los testamentarios del
donante ( art. 1864) .
Es de hacer notar, sin embargo, que la interpretación
amplia del concepto no puede llevarse más allá, y que los
legatarios carecen, por ende, de la legitimación activa. No
se desconoce que éstos pueden tener un genuino interés pa­
trimonial que podría ampararse en la declaración de indig­
nidad ( tal, por ejemplo, si ése fuera el medio de enervar
una acción de reducción ejercida por el indigno) ; pero pací­
ficamente advierte nuestra doctrina que si la mera existen­
cia de un condicionamiento patrimonial fuera motivo sufi­
ciente para otorgar la acción, el art. 3304 quedaría sosla­
yado y se burlaría el sentido evidentemente restringido que.
lo ha inspirado.
El fisco tampoco puede ejercer la acción de indignidad.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 89

Ello así, por el carácter con que acude a recoger la herencia

( supra, n9 17) .
Tampoco pueden ejercer la acción los acreedores del
heredero que pasaría a ocupar el lugar del indigno, ya que
este supuesto evadiría los casos en que es concedida la acción
subrogatoria, puesto que si bien estamos en presencia de un
contenido patrimonial, el derecho está fundado en razones
eminentemente morales y debe, por tanto, considerarse inhe­
rente a la persona.
Carecen de la legitimación activa, también, los acreedo­
res y deudores del causante. Las motjvaciones que pudieran
justificar la acción de los primeros encuentran su remedio
en otras previsiones de la ley, como puede ser la separación
de patrimonios. En cuanto a los segundos, el art. 3299 ex­
presamente les niega la posibilidad de excepcionarse en la
indignidad del demandante.
Debe advertirse, por último, que los parientes de grado
más alejado no podrían ejercer la pretensión en caso de
inacción del que debiera ocupar el lugar del indigno, ya que
la categórica redacción del art. 3304 impide la extensión
analógica de lo preceptuado en el art. 3424.
La acción no caduca con la muerte del indigno. Si hu­
biera sido iniciada en vida de éste deberá ser continuada
contra sus sucesores y, deducida luego de muerto, la legiti­
mación pasiva estará en cabeza de sus herederos. Claro está
que dicha solución cederá frente a los descendientes, dadas
las previsiones expresas contenidas en el art. 3301, que ha­
bremos de considerar en particular. El art. 3300 e,stablece
que a los herederos se trasmite la herencia o legado de que
su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indig­
ni_!-ad por todo el tiempo que falte para completar los tres
anos. El principio es concordante con lo dispuesto en el
art. 3307, donde se lee: La acción reivi:ndicatoria c ontra los
bienes de la sucesión, puede intentarse contra los herederos
del indign o.
. Como se advierte entonces, sacando a los hijos del in­
digno, a quienes la ley por su propia decisión. coloca en su

1 • llattla, llfanual, I.
90 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

lugar para que no se perjudiquen por las faltas de aquél, los

demás herederos no podrán beneficiarse por la excepción.
Deberá tenerse en cuenta, además, que la mención del pre­
cepto no es la acertada, puesto que malamente se alude a la
reivindicación cuando se trata de una petición de herencia,
ya que la pretensión se proyecta sobre la universalidad here­
ditaria, y no sobre un bien particular.

54. LEGITIMACIÓN PASIVA.

Como ya lo hemos dicho, la acción está dada contra

todos los sucesores, sea que tengan su llamamiento de la ley
o de una disposición testamentaria (supra, n9 43).
La única dificultad se presenta al considerar si es pasi­
ble de incurrir en indignidad una persona jurídica, deter­
minada la sanción por hechos de sus administradores. Sin
olvidar la posibilidad planteada por Rébora con relación a
que éstos hubieran impedido al causante modificar el testa­
mento que beneficiaba a la sociedad, entendemos que la
caracterización de pena civil que implica el instituto impide
que sea aplicable a una persona jurídica.
Con relación a si la acción es ejercible contra los lega­
tarios del indigno, compartimos el pensamiento de Salas que
rechaza esa posibilidad. Esa interpretación halla su asidero
no sólo en la letra de la norma, que mienta exclusivamente
a los herederos del indigno ( arts. 3300 y 3307), sino tam­
bién en la consideración de que los sucesores singulares del
indigno no resultan afectados por la calificación de su tras�
mitente, aunque el traspaso se hubiere operado a título gra­
tuito tal como lo prevé el art. 3309, debiendo aplicarse la
misma solución al beneficiario del legado que al donata­
rio, pues existe identidad de razones. Claro está que debe
exceptuarse de ello la hipótesis m que hubiese mediado el
concilium fraudis previsto por el art. 3310.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 91

IV. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

5 5. EFECTOS RESPECTO DEL INDIGNO.

a) Alcances de la exclusión.
Según lo d1Spone el art. 3303, el que ha sido declarado
indigno de suceder no es excluído smo de la herencia de la
persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por
la que se ha pronunciado su indignidad.
Tal como lo establece la norma, la privación del llama­
miento está referida únicamente respecto al causante que
fue objeto de su ofensa. Pero ello no impide que pueda reci­
bir de aquellos a quienes benefició su exclusión. Dicho de
otra manera, si por exclusión del indigno hubieran recibido
los bienes sus hermanos, nada obsta para que a la muerte de
éstos los suceda aquél, recogiendo el patrimonio del que
fuera privado por la declaración de indignidad.
Conviene advertir que en virtud de lo dispuesto por el
art. 355'.\ no es posible ejercer el derecho de representación
respecto de aquellos de cuya sucesión se ha sido excluído por
indignidad. De allí que, siguiendo con los ejemplos, si el
hijo ha sido declarado indign o con respecto a su padre, no
podrá representar a éste en la sucesión del abuelo que mu­
riera con posterioridad.
b) Restitución de la herencia.
El efecto sustancial de la declaración de indignidad es
apartar al indigno de la herencia, y si éste hubiera entrado
en posesión de ella deberá reintegrarla. Así lo dispone el
art. 3305 al establecer: El indigno que ha entrado en pose­
sión de los bienes, está obligado a restituír a las personas a
las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos
los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesíón con
los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos
o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia
desde la apertura de la sucesión.
92 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

La norma está inspirada en el art. 729 del código fran­

cés a través de las proposiciones de Aubry y Rau, y su ante­
cedente más remoto, según lo atestigua la nota, puede refe­
rirse al Código romano, donde se establecía: "Los herederos
que constare· que dejaron sin vengar la muerte del testador,
sean obligados a restítuír íntegros los frutos. Porque no se
considera que fueron poseedores de buena fe antes de pro­
movida la controversia, los que a sabiendas hubieren omitido
el debido oficio de piedad".
En la misma nota el codificador, repitiendo las ense­
ñanzas de Chabot, expresa que el derecho considera al indig­
no como un poseedor de mala fe, aun antes de la demanda
que contra él se deduzca. No obstante la categórica afirma­
ción de Vélez, la cuestión ha suscitado controversias en nues­
tra doctrina. Y así, mientras algunos sostienen la equipara­
ción absoluta, otros entienden que la situación del indigno
es similar a la del poseedor de mala fe, pero no idéntica.
El primero en establecer reservas fue Segovia, quien, Il()
obstante afirmar que el derecho considera al indigno como
poseedor de mala fe, frente al silencio de la norma no hacía
plenamente extensivo el art. 2439, "por ser una disposición
un tanto dura", ni el art. 2432 por no permitirlo el 3302. Se
ha sostenido también que, pese a la conceptuación de la nota,
la calificación no está en el texto de la ley y que el precepto
enumera taxativamente cuáles son las obligaciones a que
está sometido el indigno declarado judicialmente. Se aduce
que si bien es verdad que el art. 3306 le impone la obliga­
ción de pagar los intereses de las sumas que hubiera dejado
i..mproductivas, hay entre esta hipótesis y la falta de produc­
tividad de otras cosas una diferencia muy señalada, pues
mientras éstas exigen para rendir frutos cuidados, trabajos, y
quizá gastos, el dinero puede colocarse con un mínimo de
esfuerzo; no hacerlo, por tanto, constituye una negligencia
grave que debe ser sancionada y que explica el desigual tra­
tamiento con relación a las otras cosas fructíferas.
Sin dejar de admitir que la cuestión resulta en extre­
mo opinable y que el sistema de la ley hubiera ganado en
 CAPACIDAD PARA SUCEDER' 93

claridad aplicando una simple remisión a los principios ge­

nerales, nos inclinamos .por conceptuar al indigno en igual
situación a la del poseedor de mala fe, es decir que su obli­
gación no se reducirá a restituír tan sólo los frutos y pro­
ductos que hubiere obtenido, sino que también estará obli­
gado por los que por su culpa dejó de percibir y los que
hubieran obtenido los llamados a sustituírlo ( arts. 2438 y
2439). Fundamos nuestra· posición en que el indigno posee
una herencia que no le corresponde con perfecto conocimien­
to del vicio que afecta su posesión, puesto que la ignorancia
de las leyes no podría aducirse aquí, y no se advierte cuáles
son las razones que impulsen a suavizar las previsiones de la
ley. Además, no parece convincente fundar soluciones dis­
tintas en la mayor o menor laboriosidad que exija la obten­
ción de los frutos. Por último señalemos, aunque no consi­
deramos al argumento decisivo, que el criterio expuesto se
comR_adece con el pensamiento del codificador y el de las
fuentes de que se sirvió.
Convendrá advertir que la restitución, según lo esta­
blece la norma que analizamos, debe hacerse con los aumen­
tos y accesorios que los bienes hayan recibido, comprendién­
dose tanto las accesiones espontáneas y naturales como las
mejoras introducidas. En cuanto a estas últimas, su regula­
ción está dada por los arts. 2440 y 2441. Por tanto, deben
ser restituídos los gastos necesarios, porque sin ellos la cosa
hubiera perecido. Si las mejoras se hubieran destruído por
caso fortuito o fuerza mayor procederá también el reembol­
so, ya que en su momento tuvieron un carácter indispensa­
ble. En cuanto a las mejoras útiles, se podrá repetir aqu'ellas
que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concu­
rrencia del mayor valor existente, tal como lo dispone la
primera parte del art. 2441. Pero si hubieran sido destruí­
das, no corresponderá la indemnización, ya que no obran
a9u1. los fundamentos dados para los gastos necesarios, y
nmguna ventaja se habría producido para el actor. Final­
mente, cuando los accesorios son de mero lujo o recreativos,
Ci decir, voluptuarios, los perderá el indigno, sin perjuicio
94 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

del ius tollendi si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa.

c) Enajenación de la cosa.
Si las cosas hereditarias hubiesen sido enajenadas, por
cualquier título, el indigno estará obligado a satisfacer la
indemnización por los daños y perjuicios causados, tal como
lo establece la última parte del art. 3309.
Cuando la enajenación hubiese sido a título oneroso y
el precio obtenido resultara superior al del valor de la cosa,
se plantean discrepancias. Para algunos, la restitución debe
comprender el precio integro, ya que el indigno no puede
enriquecerse por causa de la herencia que no le pertenecía.
Otros, en cambio, entienden que se debe el valor justo de
la cosa apreciado al tiempo de la demanda, con indepen­
dencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o
menor del justo. Como se observa, la discrepancia no alcan­
za mayor relevancia práctica, pues, obviamente, el precio
obtenido será siempre un elemento sustancial para la deter­
minación del valor, máxime cuando él sea superior al esti­
mado por los peritos.
d) Sumas de dinero.
El art. 3306 dispone que el indigno está obligado igual­
mente a satisfacer intereses de todas las sumas de dinero que
hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no
haya percibido de ellas intereses algunos.
El precepto constituye una traducción estricta de los
principios referidos al poseedor de mala fe, que está obliga­
do a satisfacer los frutos que hubiere dejado de percibir por
su culpa ( art. 2438).
Como se advierte, la ley no ha fijado desde qué momen­
to se inicia el curso de los intereses, tema que ha suscitado
divergencias en la doctrina francesa. En nuestra doctrina
predomina, con acierto, el criterio de que el indigno incu­
rre en mora legal sin necesidad de requerimiento alguno y,
por ende, debe los intereses desde el momento en que ha
recibido las sumas de dinero.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 95

e) Extinción de la confusión de créditos y deudas.

En los casos en que la herencia es aceptada sin benefi­
cio de inventario, la identificación de los patrimonios pro­
duce la extinción por confusión de los créditos y deudas exis­
tentes entre el causante y el heredero. Ello no obstante, si
éste es declarado indigno, las obligaciones reviven en virtud
de lo establecido por el art. 3308, donde se dispone: Los
créditos que tenía contra la herencia o de los que era deudor
el heredero excluído por causa de indignidad como también
sus derechos contra la sucesión por gastos necesarios o útiles,
renacen con las garantías que los aseguraban como si no
hubieren sido extinguidos por confusión.
En el caso de que el indigno hubiese pagado deudas o
cargas de la sucesión con fondos propios, tendrá derecho a
exigir su reembolso por parte de los herederos.
f) Bienes recibui.os en vida del causante.
La exclusión emergente de la declaración de indigni­
dad trasforma al indigno en un extraño a la herencia. Co­
rolario de ello resulta que no estará obligado a restituír los
bienes que hubiera recibido del causante por actos entre
vivos, cualquiera que fuera el título de la trasferencia. Por
tanto, en la medida en que no fueran revocables por ingra­
titud, las donaciones mantendrán su validez, ya que no esta­
rán sometidas a la colación. Ello, sin perjuicio de la acción
de reducción que pudieran intentar los herederos forzosos.

g) Indivisibilidad de la acción.
Para concluír, conviene hacer referencia a la posible
divisibilidad de Ía obligación de restituír admitida por algu­
nos autores y según la cual, erÍ caso de pluralidad de here­
deros que entrarían a sustituír al indigno, ejercida la acción
por uno solo de ellos, la declaración únicamente beneficiaría
al que la hubiera reclamado y en la medida de su interés.
Entendemos que no es ésa la solución que corresponde,
ya que ese fraccionamiento llevaría a que el heredero fuera
96 MANUAL DE DERECHO SUCESORIQ

digno con respecto a unos e indigno con relación a los demás,

lo que estaría en abierta contradicción con lo normado en el
art. 3317.

56. RESPECTO A LOS DESCENDIENTES DEL INDIGNO.

El art. 3301, en su redacción anterior, disponía que los

hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho propio y
sin el auxilio de la representación, no son excluídos por las
faltas de su padre. El principio recogido por Vélez reconoce
un antiguo linaje, ya que en el siglo xvm, cuando se enfren­
taban las soluciones del derecho romano y las del derecho
de las costumbres, Pothier sostuvo que la indignidad no
podía trasmitirse a los herederos. El concepto, determinado
por la nueva concepción de la personalidad de la pena, fue
el que inspiró el art. 730 del Código francés, fuente de nues­
tro art. 3301. Sin embargo, nuestro codificador incurrió en
una infidelidad al traducir el modelo, y en lugar de viniendo
usó la forma verbal vienen. De esta manera se apartó de
la solución francesa, ya que hizo desaparecer el condiciona­
miento impuesto por aquélla, y en todos los casos se afirmó
que el descendiente del indigno concurría a la sucesión por
derecho propio, no obstante la exclusión de su ascendiente.
Sabido es que el precepto, en su redacción original, provocó
críticas e interpretaciones encontradas, sobre las cuales no
hemos de detenemos.
El nuevo texto, conforme a la redacción dada por la
ley 17.711 al art. 3301, establece: Los hijos del indigno
vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el
indigno no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes
de la sucesión el usufructo y la administración que la ley
acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos.
La redacción ha resultado deficiente y posibilita, ate­
niéndose estrictamente a. su letra, interpretaciones incompa­
tibles con el sistema del Código. Así, la de entender que en
los supuestos de indignidad la representación existe en todas
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 97

las líneas, o que en los casos en que no juegan los esquemas

de la representación, los descendientes no tendrían llama­
miento aunque pudieran invocar un título propio.
Sin lugar a dudas, estas posibilidades deben desecharse.
Debe advertirse, no obstante, que no resulta feliz el reem­
plazo de un texto criticado por otro tan deficiente como el
sustituído, y hubiera sido preferible acudir a la fórmula ima­
ginada por Bibiloni: Los descendientes del indigno que vie­
nen a la sucesión en su defecto, no son excluídos por las
faltas de su ascendiente. Pueden representarlo como si hu­
biese fallecido.
Por el nuevo texto se priva al indigno no sólo del usu­
fructo de los bienes de la sucesión que la ley concede a los
padres sobre los bienes de sus hijos, sino también de la admi­
nistración. Se ha equiparado de esta forma la sanción a la
aplicada en el caso de desheredación, haciendo desaparecer
las diferencias que sobre el punto existían entre los origina­
rios arts. 3301 y 3749.
Conviene advertir que la nueva redacción de la norma,
al igual que la referida a los descendientes del desheredado,
pone punto final a las discrepancias que en tomo de las vincu­
laciones de ambos supuestos con el instituto de la colación
mostraba la doctrina. Así, aunque algunos entendían que
pese a la defectuosa concepción del precepto, el descendiente
del indigno debía colacionar lo donado a su padre, no faltaron
autorizadas ·opiniones que sostuvieron lo contrario, y sin dejar
de reconocer que con su interpretación se llegaba a conclu­
siones estrictamente legales pero injustas, que se traducían
paradójicamente en un premio legal al sancionado, afirmaron
que el art. 3482 no era aplicable a los hijos del indigno o del
desheredado, porque como ellos no representaban al excluído
no podían ser obligados a colacionar donaciones que no ha­
bían recibido.
La actual redacción aventa toda posible duda sobre la
vigencia del art. 3482 en los supuestos y, por tanto, los des­
cendientes del indigno o del desheredado están obligados a
colacionar el valor de las donaciones recibidas por el excluído.
98 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Debemos decir, finalmente, que la nueva redacción mo­

difica virtualmente otras dos normas del Código. Ellas son:
el art. 3554, que establece que no se puede representar sino
a las personas muertas, con excepción del renunciante a la
herencia, y el art. 3556, que dispone que no se puede repre­
sentar sino a las personas que habrían sido llamadas a la
sucesión del difunto.

57. EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS.

El art. 3309 dispone: Las ventas que el excluído par

indigno de la sucesión hubiere hecho, las hipotecas y servi­
dumbres que hubiere canstituído en el tiempo intermedio,
como también las donaciones, son válidas y sólo hay acción
contra él por los daños y perjuicios.
Tal como resulta de esta norma, el indigno es conside­
rado en sus relaciones con los terceros como un genuino here­
dero hasta el momento en que una sentencia califique su
_indignidad. El concepto es enfatizado por el mismo Vélez,
en la nota respectiva, donde escribe: "El indigno era dueño
efectivo de los bienes hereditarios, aunque el derecho lo
suponga poseedor de mala fe, al solo efecto de castigar su
culpa o delito. Su dominio sólo se revoca desde la sentencia
que lo excluye de la sucesión ex nunc. Las donaciones hechas
por él no son revocables porque tanto el heredero que entra
en lugar del excluído como el donatario, tratan :de obtener
una ganancia, y en tal caso es mejor la condición del que
posee".
Aunque en la norma pareciera existir una parcialización
en cuanto a los actos celebrados a título oneroso, puesto que
sólo menciona a las ventas, servidumbres e hipotecas, va de
suyo que en su conceptuación están comprendidos todos los
derechos reales que pudo constituír el indigno, así como tam­
bién los personales por los cuales se hubiere obligado.
Igualmente el precepto extiende la validez a los actos
realizados a título gratuito. La solución aparece como un
 CAPACIDAD PA� SUCEBER 99

corolario lógico de conceptuar al indigno como un heredero;

empero, no deja de advertirse que tal conclusión no se aviene
del todo con los principios de justicia, ya que si bien es muy
respetable el interés del donatario, más indicado pareciera
atender los derechos del heredero. De todas formas, ésa es
la expresa solución del Código y marca una diferencia sus­
tancial con relación a los actos realizados por el heredero
aparente, a los cuales tan sólo se les reconoce validez cuando
son celebrados a título oneroso. Como se advierte, vuelve a
repetir el Código las soluciones dadas para el donatario ín­
grato en el art. 1866.
En punto a esta última semejanza, debe destacarse una
diferencia. En cfecto, el art. 3309 reconoce validez a los actos
que hubiere realizado el indigno en el tiempo intermedio,
es decir, los celebrados hasta el momento en que la senten­
cia declara la indignidad, y no hasta que fue promovida
la pertinente acción. En cambio, en materia de donaciones la
i�evocabilidad de los actos realizados por el donatario ingrato
sólo se extiende a aquellos celebrados con anterioridad a la
notificación de la demanda de revocación ( art. 1866, in fine).
Como se ha destacado, aunque la expresión tiempo interme­
dio resulta un tanto imprecisa, la interpretación que dejamos
sentada está confirmada por la fuente del precepto, tomado
literalmente de Aubry y Rau, quienes llegan a igual con­
clusión.
La validez de los actos está sujeta, sin embargo, a una
excepción. Es la que establece el art. 3310 al disponer: Las
enajenaciones a título oneroso o gratuito, las hipotecas )t las
servidumbres que el indigno hubiese constituído, pueden ser
revocadas, cuando han sido el efecto de un concierto fraudu­
le7Jto entre él y los terceros con quienes hubiese contratado.
La interpretación de la norma pareciera de toda clari­
dad. Sin embargo, su inteligencia ha originado criterios dis­
pares en cuanto a los requisitos de su procedencia. Y así, una
posición mayoritaria de nuestra doctrina se inclina a entender
que la intención que guió al codificador fue la de exigir algo
más que la mala fe del tercero, configurada por el conoci-
100 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

miento de la condición del indigno, al requerir el concierto

o acuerdo destinado a perjudicar los derechos de quienes
habrían de sustituír al excluído. Para otros, en cambio, exis­
ten en el mismo Código elementos interpretativos que permi­
tirían soslayar esa solución que tiene como consecuencia obli­
gada y reconocida la de amparar la mala fe. En este sentido,
sostiene Salas que en la acción pauliana se requiere, cuando
se trata de actos a título oneroso, que el. tercero haya "sido
cómplice en el fraude" ( art. 968), esto es, el concilium fraudis
de la doctrina tradicional, que es también acuerdo, concierto;
pero este concierto fraudulento se presume si el tercero, al
contratar, conocía el estado de insolvencia del deudor ( art.
969), o lo que es lo mismo: la mala fe del tercero hace pre­
sumir su complicidad en el fraude. Agrega que no se percibe
la razón por la cual, en materia de indignidad, la mala fe del
tercero que contrata con el indigno no puede hacer presumir
"el concierto fraudulento", lo mismo que en la acción pau­
liana, debiendo observarse que la mala fe del indigno resulta
tanto del conocimiento que necesariamente ha tenido de la
causa por la cual se lo podía' excluír de la sucesión -ya que
se trata de actos que le son imputables-, como de la situa­
ción en que la misma ley lo coloca.

V. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE INDIGNIDAD

58. Moros DE EXTINCIÓN.

Hay dos modos de extinción de la acción de indignidad:

por el llamamiento que el causante haga en su testamento
y por la posesión por parte del indigno de la herencia o legado
durante el término de tres años. De una y otra nos ocupa­
remos en lo que sigue.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 101

59. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS POSTERIORES.

El art 3 297 establece: Las causas de indignidad men­

cionadas en los artículos precedentes, no podrán alegarse
contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos
que, las producen, aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni después.
Este artículo constitqye la reproducción literal de la
norma redactada por Bello para el Código Civil chileno,
estableciendo un principio admitido en casi todas las legisla­
ciones contemporáneas. Su fundamento debe hallarse en el
respeto a la voluntad del causante, quien puede decidir si
es aplicable la sanción legal motivada en la injuria come­
tida contra su persona.
Según los términos de la norma, es suficiente para que
cobre eficacia el perdón cualquier disposición testamentaria
hecha en favor del indigno, sin que sea necesario que la
remisión de las ofensas conste de manera expresa. Parece
ocioso acotar que si la disposición de última voluntad se
redujera a expresar que el causante perdona, la manifesta­
ción adquiere igual relevancia como causal extintiva de la
indignidad.
A ello conviene agregar las dos circunstancias marcadas
por la misma norma. La primera es la exigencia de poste­
rioridad del testamento con relación al hecho determinante.
La segunda atañe al carácter jure et de jure de la presunción
establecida, al no admitirse la prueba de la ignorancia por
parte del testador de la inconducta del indigno.
Debe advertirse que la extinción supone como presu­
puesto necesario la existencia de un testamento válido. De
allí que ella no se operaría cuando aquél fuera nulo o hubiese
sido revocado por una disposición ulterior. Claro está que
ello podrá repercutir sobre la prueba del perdón, si se admi­
ten otros medios que la exclusiva expresión testamentaria,
cuesti6n a que hemos de referimos en lo que sigue.
102 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Existen discrepancias en nuestra doctrina en cuanto a la

posibilidad de eficacia del perdón no instrumentado en testa­
mento. Para algunos, fundándose en la letra del artículo y
en lo manifestado por el codificador en la nota al 3 307, la
única forma admisible sería la testamentaria. Otros, en cam­
bio, entienden que cuando existe la prueba inequívoca del
perdón del causante queda extinguida la acción, sin nece­
sidad de la manifestación de última voluntad.
Esta interpretación pareciera ser la más lógica y razo­
nable. Pese a la opinión vertida en la nota, la solución se
concilia con otras respuestas del Código dadas en situaciones
semejantes. En efecto, como lo veremos más adelante, dos
causales de indignidad lo son también de desheredación: el
atentado contra la vida y la acusación criminal; en cualquiera
de ambos supuestos, la deshereda.ción queda sin efecto si me­
dia reconciliación posterior entre el causante y el ofensor.
Pues bien, de atenemos a la primera posición caeríamos en
la ostensible contradicción de admitir que el hijo que atentó
contra la vida de su ascendiente y fue por ello desheredado,
no quede excluído de la herencia si medió una reconciliación
posterior, y entender que se lo excluya cuando el perdón so­
breviene sin que el padre lo haya desheredado previamente.
No está de más recordar, como anotaba Bibiloni, que
parece excusado decir que el perdón ha de ser fundado en
hechos .inequívocos, graves y concordantes, tanto más acen­
tuados cuanto más grave sea el hecho cometido.

60. POSESIÓN DE LA HERENCIA.

La segunda causal de extinción de la acción de indigni­

dad está dada por el art. 3 298, donde se establece: La indig­
nidad se purga con tres años de posesión de la herencia o
legado.
La razón de la norma resulta clara: se busca de esa
forma la seguridad jurídica, evitando que las cuestiones rela­
tivas a la titularidad de la herencia se prolonguen en el tiempo.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 103

No tan claro, en cambio, resulta caracterizar a que clase

de posesión ha hecho referencia el precepto, y en punto a ello
discrepan las respuestas de nuestros autores. Para algunos
se trataría de la posesión material de los bienes, fundándose
para ello en que lo primordialmente perseguido por la ·1ey
al imponer el plazo es evitar que la masa de bienes esté por
mucho tiempo en manos de quien, no obstante ser heredero,
no puede actuar como dueño, pues si lo hace deberá respon­
der más tarde a aquellos que lo sustituyan, de lo cual habrán
de derivar serios daños. El perjuicio existiría, entonces, en el
caso de poseerse materialmente los bienes. Por otra parte, se
aduce que la ley habla de posesión de la herencia o legado,
aludiendo en ambos casos a una misma clase de posesión, y
resulta evidente que con respecto a estos últimos no pueda
existir otra posesión que la material. Se señala, por último,
que la solución contraria consagraría una injusticia, ya que
los más allegados al causante que tienen la posesión heredi­
taria de pleno derecho y desde la muerte del causante, pur­
garían --con más rapidez la indignidad que los parientes leja­
nos que deben pedir la posesión judicial, de modo tal que
quienes más acreedores se hacen al repudio resultarían bene­
ficiados.
Sin desconocer el mérito de esos argumentos, nos incli­
namos por la tesis que conceptúa que la posesión mentada
es la hereditaria. Ello así, por una razón sustancial destacada
por los defensores de esta posición, consistente en el hecho de
que si se tratase de la posesión material el término correría
con independencia respecto a cada uno de los objetos indivi­
duales que integran el acervo. Corolario obligado de ello es
que la acción de indignidad podría prosperar con respecto
de unos bienes y cabría rechazarla respecto de otros, lo que
pósibilitaría una dual situación del indigno que resultaría
heredero de parte del patrimonio y sería excluído del resto,
contrariando esa situación híbrida el principio sentado por
el art. 3 31 7.
Compartimos la observación realizada por Salas en el
sentido de que la posesión de legado sólo puede referirse a
104 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

la que deriva de su entrega (art. 3767), es decir que lo re­

querido por la ley no es tampoco aquí la mera posesión
material, sino la que se opera una vez que el legatario fue
puesto en posesión de la cosa por el heredero o albacea.
La segunda dificultad se presenta cuando se trata de
caracterizar el plazo establecido por la norma, ya que sobre
su naturaleza discrepan también nuestros autores y se pro­
yectan las respuestas ensayadas en tres direcciones definidas.
Algunos entienden que se trataría de un supuesto de
prescripción adquisitiva. Tal postura nos parece inadmisible,
puesto que si se tratara de una usucapión estaríamos frente
a una adquisición originaria, contrariamente a lo que ocurre
con el indigno que adquiere y retiene los bienes como genui­
no sucesor, y no como un extraño.
Para otros, consistiría en una prescripción liberatoria.
Debe observarse que tal explicación tampoco resulta satisfac­
toria, si consideramos que la situación del indigno no se con­
solida con la mera inacción de los legitimados para excluírlo,
sino que además es necesario que haya poseído durante el
plazo legal la herencia o legado.
Por lo dicho, consideramos que la caracterización debe
ser otra. Admitiendo que existen diferencias específicas entre
prescripción y caducidad, debe convenirse que es a esta últi­
ma a la cual debe referirse el lapso trienal. El término otor­
gado a los que podrían sustituír al indigno constituye uno de
los ejemplos de los derechos o facultades que requieren un
ejercicio pronto o perentorio dentro del plazo marcado, de
manera tal que fenecido éste, el derecho se ha extinguido. Va
de suyo que esta conceptuación del plazo lleva consigo todas
las consecuencias del instituto en cuanto a oponibilidad
- ' invo-
cación, improcedencia de la interrupción o suspensión, etc.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 105

VI. DESHEllEDAClúN

61. CoNCEPTO Y FUNDAMENTO.

Conforme a la conceptuación establecida por los arts.

3714 y 3744, la desheredación consiste en la privación de la
legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa,
demostrable, taxativamente señalada por la ley y expresada
en el testamento.
El concepto de nuestro Código, por tanto, se ajusta ceñi­
damente a las notas que perfiló el derecho romano y man­
tiene sus características esenciales, no obstante las vicisitudes
experimentadas por el instituto a lo largo del tiempo.
Sin duda, el fundamento de la desheredación queda ge­
néricamente referido al juego de las potestades y deberes
familiares, y ellos son los que dan la expliq¡ción última de
esa facultad. Sin adentramos en el examen de las seductoras
posibilidades del tema y restringiendo las perspectivas al
aspecto exclusivamente jurídico, es evidente que fü funda­
mentación está ineh}diblemente unida al sistema de legíti­
mas. Pareciera ocioso remarcar que entre los dos sistemas
antagónicos que pueden determinar el orden sucesorio, nues­
tro instituto supone necesariamente la herencia forzosa y re­
sulta extraña a aquellos que admiten la libertad de testar.
En el sistema de herencia forzosa el testador debe tener
presente a aquellos herederos a quienes no puede privar de
su porción, porque ello se lo impide la ley. Y es aquí donde
adquiere toda su vigencia la desheredación, ya que si la legí­
tima se funda en los deberes de afecto y asistencia del cau­
sante hacia el legitimario, aquélla importa la dispensa que
el orden jurídico confiere al testador de seguir vinculado a
ese officium pietatis cuando concurre una causa grave y reco­
nocida por la ley. La desheredación aparece·como una regla
o pauta que el causante puede ejercer o dejar de hacerlo, y
todavía más, ya que aun en el supuesto de haberla establecido
puede borrar sus efectos mediante el perdón. De todas for-

Maffla, Matt"41,_ l.
106 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

mas, esta suerte de contracara del sistema legitimario no es

otra cosa que una consecuencia lógica de él, ya que no sería
racional obligar al testador a favorecer a aquel que por su
conducta resulta indigno de recibir el beneficio.

62. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLACIÓN COMPARADA.

Con acierto se ha observado que en forma compatible y

sin excluírse, desheredación e indigniaad han convivido du­
rante siglos en los ordenamientos jurídicos. Sin adelantamos
a lo que ha de verse más adelante, conviene advertir que
desarrollada en el derecho romano, aunque tardíamente, mos­
tró luego de la época justinianea notas características, que
marcaban su diferencia con la indignidad. La desheredación
de los ascendientes y descendientes debía realizarse en un
testamento que contuviera institución de herederos y en vir­
tud de alguna de las causas previstas por Justiniano, lo que
originaba una exclusión determinante de que los bienes pa­
saran directamente a los que venían a suceder en su lugar.
Por la indignidad, en cambio, no se originaba una verdadera
exclusión inicial, v la situación ha quedado acuñada en la
frase que hemos recordado: indign us potest capere sed non
potest retinere. Los bienes de que era privado el indigno
pasaban al fisco por el procedimiento de la extraordinaria
cognitio ( bona ereptoria).
También el derecho consuetudinario francés admitió la
indignidad y la desheredación como institutos diferentes. Sin
embargo, apartándose del precedente romano, se unificaron
las causales que para uno y otro resultaron idénticas, varian­
do las formas operativas. La desheredación dependía de la
voluntad del causante expresada en el testamento, apare­
ciendo la indignidad como una forma tácita de aquélla, pro­
nunciada por la justicia después de la muerte del causante,
cuando las circunstancias no le habían permitido desheredar
al heredero culpable. Ambas producían análogos efectos, ya
que a diferencia del sistema romano, los bienes de los cuales
 CAPACIDAD PARA SUCEDER
107

era excluído el indigno pasaban a los otros sucesores sin que

se produjera la confiscación por el Estado. La dualidad de
institutos subsistió durante el período revolucionario, desapa­
reciendo al dictarse el Código Civil francés, que abolió la
desheredación.
El Código argentino se mantuvo fiel a las inspiraciones
justinianeas y legisló separadamente ambos institutos. No
han faltado críticas contra esta solución, postulándose la su­
presión de la desheredación por considerarla odiosa e inútil.
Así, Bibiloni, al borrar el título respectivo, adujo que tratada
en el Código la exclusión del heredero o legatario por indig­
nidad, de manera comprensiva ,2_ toda clase de sucesión, care­
cía de objeto decir cuándo el heredero forzoso debía ser sepa­
rado de la sucesión por declaración del testador. El mismo
temperamento fue adoptado por el Proyecto de 1936, aunque
Martínez Paz cuidó de puntualizar que si bien la Comisión
I
había seguido el consejo del Anteproyecto, las razones con
que Bibiloni apoyaba su supresión no aparecían como del todo
convincentes.
Quienes, en cambio, rechazan la refundición, defienden
la conveniencia de mantener la autonomía de los institutos
para posibilitar de esa forma el ejercicio por parte del testa­
dor de una suerte de magistratura doméstica, permitiéndole
castigar la infracción de deberes contrarios al buen orden de
la familia. Se agrega, además, que la desheredación se pro­
pone moderar las consecuencias del sistema legitimario. En
concordancia con ello y en la pretensión de señalar diferen­
cias, se formulan dos aseveraciones más: primero, que deshe­
redación e indignidad tienen distinto carácter y sentido, ya
que mientras aquélla se desenvuelve en la esfera privada, ésta
se mueve en la pública y que apunta a la conservación de la
sociedad, quedando la otra adscrita a la órbita estrictamente
[amiliar; en segundo lugar, se aduce que en los supuestos de
indignidad es la ley la que determina la exclusión, siendc, en
cambio, en la desheredación el ofendido el encargaio de
apreciar y sancionar la falta del heredero.
Importa advertir que estos argumentos no parecen muy
108 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

valederos. Conviene señalar, con referencia a la índole de las

causales, que el carácter de público o privado no resulta de
la propia naturaleza de las faltas, ya que tanto entre las
causales de· indignidad como en las de desheredación se ha­
llan comprendidas las de' ambos tipos. En cuanto a la distin­
ción entre la esfera familiar y\ la pública, la diferenciación
sólo �s factible desde la perspectiva de los posibles sujetos
sancionados, puesto que el desheredado sólo puede ser un
familiar, mientras que la indignidad puede alcanzar a cual­
quier sucesor, sea heredero forzoso o no. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que si el que incurre en indignidad es un
legitimario, su falta no dejará de incidir en la esfera familiar.
Agudamente se ha señalado que en cuanto hay causas de
desheredación que al mismo tiempo están enunciadas como
de indignidad, no es admisible la aseveración de que -unas y
otras puedan representarse como dos círculos concéntricos
de radios desiguales, que una se refiera a la moral social y
la otra se reduzca al castigo de faltas privadas, ya que un
mismo hecho no puede originar una ofensa en el orden social
y otra en el familiar y privado del testador.
Respecto a la distinción fundada en quién determina la
exclusión, debe hacerse notar que no está en juego la magni­
tud de la ofensa, ya que si la ley sanciona la indignidad no
lo hace porque la falta sea más grave, sino porque se sustituye
a lo que se presume que hubiera sido la voluntad expresa
del causante. Y sin llegar a sutilezas exageradas, puede afir­
marse que tanto en la indignidad como en la desheredación
se halla siempre presente la voluntad del causante, puesto que
conociendo la ofensa la sanciona con la mención expresa o
bien se abstiene de remitirla con su perdón.

63. l:-.;orcxroAo Y DESHEREDACIÓN EN EL Cómoo CML

ARGE:--T1::--;o,

Pues bien, más allá de las razones que determinen o no la

refundición de los institutos, nuestro Código ha aceptado
 CAPACIDAD PARA SL"CEDER 109

1a desheredación y la indignidad legislándolas por separado.

Examinando la regulación que se ha dado a cada una de
ellas pueden· advertirse diversas notas diferenciales.
En primer lugar en cuanto a su nacimiento, ya que
mientras la desheredación requiere la voluntad expresa del
causante manifestada en su testamento ( art. 3 7 45'), la indig­
nidad opera por decisión de la ley ( arts. 3291 a 3 296) .
En segundo término en lo relativo a las causales, dife­
rencia que se proyecta en un doble aspecto. Por una parte,
son distintas -aunque un par de ellas coinciden-, y por la
otra, las causales de desheredación deben ser anteriores a
la muerte del causante, lo que no ocurre necesariamente
con las de indignidad que pueden originarse con posterio­
ridad a ella, como ocurre en las hipótesis previstas en los
arts. 3292 y 3296 (supra, nº 51).
En tercer lugar, difieren en cuanto al ámbito de actua­
ción, tanto objetivo como subjetivo. En efecto, la indigni ­
dad recibe aplicación sea la sucesión ab-intestato o testamen­
taria, mientras que la desheredación actúa exclusivamente
en la última. En cuanto a los sujetos comprendidos, también
es más amplio el radio de la indignidad, ya que abarca a
toda clase de sucesores, quedando reducida la posibilidad
de desheredar exclusivamente a los legitimarios.
En cuarto término, las diferencias se manifiestan tam­
bién en cuanto a los legitimados activamente para iniciar las
respectivas acciones. Si bien es cierto que nuestra doctrina
exhibe encontradas opiniones sobre los alcances que debe
conferirse al art. 3304, la limitación impuesta en materia de
indi gnidad no existe en cuanto a la desheredación. Puede
encontrarse una justificación de las distintas soluciones en el
hecho de que la acción de indignidad importa remover epi­
sodios íntimos que el causante pudo haber callado, en tanto
que la desheredación es la expresión ostensible del testa­
dor que ya no es necesario silenciar.
En quinto lugar, pueden señalarse también diferencias
en cuanto a la extinción. El art. 3 298 establece que la indig­
nidad se purga con tres años de posesión de la herencia o
110 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

legado, mientras que para la desheredación ningún término

temporal se ha determinado.
Cabe observar, finalmente, que algunos autores conside­
ran distintos los efectos que producen ambos institutos. Y
así se ha señalado que una vez pronunciada la deshereda­
ción en el testamento del causante, la vocación sucesoria que­
da solemnemente refutada, y lo que en materia de indig­
nidad habría sido una anomalía, aparece como un descono­
cimiento antagonista, lo que aparejaría --entre otras conse­
cuencias- que el desheredado no pudiera beneficiarse con
la posesión de pleno derecho. Sobre este aspecto, y dada su
importancia, volveremos al considerar los efectos de la des­
heredación.

64. fORMA DE REALIZARSE.

Para que la desheredación resulte válida debe ser hecha

en testamento, expresando la causa y designando al deshe­
redado.
La primera parte del art. 3745', al establecer que la cau­
sa de la desheredación debe estar expresada en el testamento,
responde al criterio tradicional que no admitía ninguna otra
forma que no fuera la testamentaria. Va de suyo que la
revocación del testamento determina la invalidez de la des­
heredación realizada. Empero, la nueva redacción dada por
la ley 17. 711 al art. 38 28 abre en este aspecto novedosas
posibilidades, en el supuesto de que el causante falleciera
habiendo otorgado varios testamentos que resultaran compa­
tibles. En ese caso, como se ha observado, las circunstancias
legalmente necesarias para la desheredación podrán no cons­
tar todas en cada uno de los testamentos, siempre que reuni­
dos las completen y que no se excluyan o revoquen uno al
otro.
El mismo art. 3745' establece el segundo de los requisi­
tos, al prescribir que la desheredación que se haga sin expre­
sión de causa o por una que no sea admitida por el Código
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 111

no tendrán ningún efecto. Importa señalar que el requeri­

miento legal queda satisfecho si el causante se limita a enun­
ciar la causa, sin evocar los hechos que la configuraron, de
la misma forma que si describe la falta del heredero sin
nominar la causal, bastando que la voluntad de desheredar
aparezca clara y sin ambigüedades.
La ley 3, título vrr, de la 6� Partida, citada entre las
fuentes del artículo que venimos considerando, establecía la
necesidad de la designación de manera que ciertamente pueda
saber cuál es aquel que se deshereda. No hay en nuestra
materia una disposición expresa, pero la solución resulta
idéntica teniendo en cuenta otras prescripciones del ordena­
miento. En efecto, al regular la institución de heredero, se
establece en el art. 3712 que el llamado debe ser designado
con palabras claras que no dejen lugar a dudas sobre la
persona instituída.

65. LAs CAUSALES DE DESHEREDACIÓN.

El art. 3744, en su afán de enfatizar limitaciones, repite

a García Goyena e incurre de esa forma en igual redundancia
· que éste al expresar: El heredero forzoso puede ser privado
de la legítima que le es concedida, por efecto de la deshere­
dación, por las causas design adas en este título, y no por otras
aunque sean mayores.
Como se ha señalado con precisión, se trata de una enu­
meración taxativa, de un numerus clausus sin posibilidad
de analogía ni de interpretación extensiva, ni siquiera de
argumentación de minoris ad maiorem.
Importa advertir que el mismo Código, como un coro­
lário de lo anterior, en su art. 3745 señala que la deshereda­
ción hecha sin expresión de causa será de ningún efecto, como
tampoco lo ten.drá la fundada en causas que no fueran enu­
meradas por la ley.
112 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

66. CAUSALES DE DESHEREDACIÓN DE LOS DESCENDIENTES.

La primera de las causales de desheredación de los des­

cendientes legítimos o extramatrimoniales, válida también
por supuesto para los adoptados y su descendencia, sea la
adopción plena o la simple, está preceptuada en el inciso
inicial del art. 3747 y se configura con la in_juria de hecho,
poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente, agregando
la misma norma que la simple amenaza no es bastante.
El enunciado resulta objetable por sus limitaciones. Cir­
cunscribir la ofensa a la violencia física, importa dejar de
lado hechos que pueden resultar más sensibles que aquélla,
ya que la difamación, por ejemplo, puede constituír un ul­
traje mucho mayor que una bofetada. Si la parcialización
s� motivó en el afán de evitar los peligros de una excesiva
latitud en la apreciación judicial, es evidente que la fórmula
no resultó feliz. Con agudeza se adelantó a aventar el pre­
juicio Goyena, reflexionando que será mayor el número
de quienes devoren en silencio las injurias graves, que el de
quienes usen esta arma legal para las realmente leves.
No está de más advertir que la injuria supone para su
andamiento la intencionalidad, lo que equivale a decir que
no incurrirían en el ultraje ni el demente ni el menor de
catorce años.
La segunda de las causales la constituye el atentado
contra la vida del ascendiente. Como se ve, se reitera aquí
la causa de indignidad que prevé el art. 3291, aunque con
dos características diferenciales. En primer lugar, se limita
el radio de acción, puesto que no están comprendidos en la
figura el cónyuge y los descendientes del causante. Pero, por
otra parte, se establece una latitud mayor al no requerirse
la condena criminal. Fuera de ello, jugarán aquí los mismos
elementos, ya que ambas causales suponen la imputabilidad,
lo que importa dejar de lado los hechos producidos por im­
prudencia, en estado de necesidad o aquellos realizados por
quienes carecen de discernimiento.
 CAPACIDAD PARA St;CEDER 113

La tercera de las causas de desheredación coincide tam­

bién con una de las de indignidad: consiste en haber acusado
criminalmente el descendiente al ascendiente de delito que
merezca pena de cinco años de prisión o de trabajos forzados.
Debe observarse, sin embargo, el matiz diferencial que
aparece aquí al erigirse en causal la acusación, y no la mera
denuncia como en el tercero de los casos de indignidad. Debe
observarse, también, que por lo establecido en las leyes adje­
tivas, excepto en los casos de delitos cometidos contra el de­
nunciante, no es admisible la denuncia de descendiente con­
tra ascendiente, o viceversa.
Debe agregarse que la causal se tipifica con abstracción
de la consumación del delito. Este apartamiento del prece­
dente que exigía el requisito de que la acusación fuera ca­
lumniosa, ha sido justificado entre nosotros sosteniéndose que
el solo hecho de exponer al causante a la acción criminal
constituye ultraje suficiente que justifica la desheredación.
Antes de finalizar el parágrafo, convendrá detenerse en
la cuestión planteada en tomo del alcance de la mención
ascendiente empleada por la norma. O dicho de otra forma,
y tal como lo planteó Machado: ¿ Es necesario que la injuria
se haya cometido contra el mismo ascendiente que deshereda
o, por el contrario, la facultad se extiende a los supuestos
en que la conducta injuriante se manifieste. con relación a
cualquiera de los ascendientes del heredero? Machado res­
ponde el interrogante pronunciándose por la segunda va­
riante, sosteniendo que el espíritu se halla inclinado forzosa­
mente a extender esta facultad, para castigar hechos tan
bochornosos, y aunque el Código busca el perdón de la ofen­
sa por la reconciliación del ofensor y del ofendido, hay que
sujetarse al hecho material de la injuria contra la persona
de su ascendiente, de modo que el padre pueda ejercer la
facultad de la desheredación aun por hechos que no le sean
personales.
Má� allá de las valoraciones y sin entrar a considerar
la bondad de ampliar la norma, entendemos que no es vá­
lida la interpretación ensayada por Machado. De haber sido
l 14 1'.fANCAL DL DERLCHO SCCESOR!O

otro el criterio del codificador, hubiera apelado a una fór­

mula similar a la del art. 1208 del Código clúleno, o simple­
mente le hubiera bastado pluralizar y no usar el singular
ascendiente.

67. CAUSALES DE DESHEREDACIÓl': DE LOS ASCENDIENTES.

El descendiente legítimo puede desheredar a su ascen­

diente por las causales enunciadas en los incisos 2 y 3 del
art. 3747. La misma facultad podrá ejercer el lújo extra­
matrimonial con respecto a su padre natural y el hijo adop­
tivo con relación a sus padres adoptivos.
Se ha observado que la limitación . responde al deber
correctivo impuesto a los padres, a quienes se autoriza a
infligir castigos moderados para lograr ese propósito; de allí
que el descendiente no podría invocar la primera de las cau­
sales. Sin embargo, no deja de advertirse que si la motivación
resulta válida para las relaciones entre los padres y sus hijos
menores, no lo es cuando los mayores de edad stúren el
maltrato de sus ascendientes.

68. PERSONAS QUE PUEDEN SER DESHEREDADAS.

Según los términos del art. 3744 puede ser sujeto pasivo
de la desheredación el heredero forzoso. Aparentemente di­
cha norma no originaría ninguna dificultad interpretativa.
Sin embargo, ésta aparece cuando se correlaciona el enun­
ciado con la asignación de causales que hacen los arts. 3747
y 3748. En éstos se menciona exclusivamente a ascendien­
tes y descendientes, con omisión del cónyuge.
La discordancia ha originado criterios dispares en nues­
tra doctrina, proyectándose la discrepancia en dos posiciones.
El primero en formular su tesis fue Segovia, quien sos­
tuvo que no obstante la omisión se inclinaba en ese delicado
asunto a pensar que el cónyuge puede ser desheredado por
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 115

las causales enunciadas en los incisos 2 y 3 del art. 3747,

aduciendo que parece absurdo otorgar a éste una posición
inferior a la de los ascendientes. Rébora, por su parte, acoge
la idea, pero con una extensión mayor, ya que sostiene que
también sería aplicable como causal de desheredación entre
cónyuges la injuria de hecho.
La posición contraria, que compartimos, es sustentada
por Llerena, Machado, Lafaille y Fomieles. Según ella, no
obstante la amplitud del art. 3 7 44, el cónyuge no puede ser
desheredado, pues el instituto supone la existencia de cau­
sas específicas que faltan en el Código Civil, y es imposible
aplicar una sanción usando por analogía causales previstas
para otros herederos.
Obsérvese, por lo demás, que el cónyuge agraviado cuen­
ta, para lograr la exclusión hereditaria del otro, con la acción
de divorcio.

69. LA EXCLUSIÓN DE HEREDEROS LEGÍTIMOS.

Hemos considerado hasta aquí el juego de las faculta­

des del testador frente a sus legitimarios. Corresponde ana­
lizar la situación que puede plantearse frente a herederos
legítimos no forzosos, es decir, si tiene el causante el derecho
de excluírlos mediante la manifestación de su voluntad ex­
presada en el testamento. La falta de regulación legal deter­
mina que las respuestas que se han ensayado resulten dis­
cordantes y que se reitere, entre nosotros, un tema que tam­
bién ha preocupado a la doctrina extranjera.
En ausencia de sucesores a quienes la ley asigna una
porción legitimaria y existiendo solamente herederos legíti­
mos, el causante puede apartar a cualquiera de éstos o a
todos mediante el llamamiento que haga -instituyendo here­
deros o disponiendo totalmente de su patrimonio mediante
legados- de otros sucesores que los que indica la ley para
acudir a la sucesión ab intestato. Resulta obvio que esta
facultad del testador para apartarse y modificar el juego de
 116 :MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

la trasmisión legal es perfectamente lícita y no plantea nin­

gún problema. Éste aparece cuando la exclusión no resulta
de esa modalidad tácita, sino de una modalidad expresa o
negativa, o sea, cuando el testador sin instituír herederos se
limita a excluír de su sucesión intestada a una o a varias de
las personas llamadas a ella.
Para algunos debe rechazarse esa posibilidad aduciendo,
para ello, un doble orden de razones relativas a la proce­
dencia y a la licitud de ese tipo de exclusión. Así se sostiene,
en primer lugar, que ella contraría la significación del testa­
mento en cuanto .éste es un acto de dis¡.;osición de bienes, la
que no existiría en la mera exclusión.
Se aduce, en segundo término, que la modalidad no sería
lícita, puesto que de esa forma se estaría admitiendo la inje­
rencia de un particular en una materia de orden público, y
se permitiría que el testador pudiera despojar a un sucesor
de la aptitud qtw le ha conferido la ley en mérito a su rela­
ción de parentesco y que lo sitúa en una posición que el cau­
sante no puede alterar. Ella podría importar una implícita
extensión de los casos de indignidad, que son obra exclusiva
de la ley, por parte del testador.
Los argumentos esgrimidos no aparecen como válidos.
Es cierto que está en la esencia del testamento la disposición
de bienes, pero no es menos cierto que al ordenar su sucesión
eliminando alguno de sus sucesores el causante está disponien­
do de su patrimonio. De allí la frase exclure c'est disposer,
acuñada por la doctrina francesa. No corre mejor suerte el
segundo de los argumentos, ya que para el caso tan válida
resulta una modalidad tácita de exclusión que una expresa.
Sin embargo, Ia admisibilidad del apartamiento no pue­
de extenderse a que la facultad se ejerza como una privación
total de sucesores. O dicho de otra manera, el causante pue­
de excluír a todos sus herederos si ésa es su voluntad, y de
esa forma habrá determinado indirectamente que la herencia
sea recogida por el fisco.
Debe advertirse que la posibilidad de esta forma de dis­
posición no implica pronunciarse admitiendo la procedencia
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 117

de la desheredación de herederos no legitimarios concebida

como figura jurídica con caracteres. y efectos específicos.
Tal como ha sido legislado en nuestro ordenamiento civil,
el instituto· de la desheredación presupone la privación de
un derecho sucesorio ya existente por imposición de la ley,
y con relación al cual la. voluntad del testador sólo puede
manifestarse para ello, en las circunstancias eX.cepcionales
que la misma ley ha determinado '. Resulta, por tanto, impro­
cedente hablar de desheredación en este supuesto, y parece
preferible la nominación de apartamiento
- o exclusión de
herederos no legitimarios.

70. LA ACCIÓN DE DESHEREDACIÓN. INVOCACIÓN Y PRUEBA.

Dispone el art. 3746: Los herederos del testador deben

probar la causa áe desheredación, expresada por él y no otra,
aunque sea una causa legal, si la causa no ha sido probada
en juicio en vida del testador.
Según lo preceptuado en esta norma, no basta la sim­
ple expresión de causa para que la desheredación se haga
efectiva, sino que es necesario que quien pretenda la exclu­
sión del ofensor pruebe la veracidad de aquélla. La expli­
cación del precepto, por obvia, pareciera innecesaria: de
otra forma bastaría la falsa mención de una causa cualquiera
realizada por el causante para burlar el derecho de su legi­
timario.
Pero si bien la carga de la prueba recae sobre el here­
dero que pretende la exclusión, va de suyo que si el deshe­
redado invocara defensas para. excepcionarse1 será él quien
deba cargar con la probanza correspondiente.
La última parte de la norma exime de la prueba cuaµdn
ella ha sido hecha en juicio en vida del testador. Debe
entenderse, no obstante, que será necesario de todos modos
aportar el testimonio de la sentencia condenatoria. La prue­
ba, con todo de ser simple) no dejará de· ser tal.
En cuanto a los legitimados. activamente para promover
118 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

la desheredación, no aparecen las limitaciones que el Código

ha impuesto en materia de indignidad. Si bien es cierto que
nuestra doctrina muestra discrepancias en cuanto a los al­
cances que se debe conferir al concepto parientes a quienes
corresponda suceder mentado en el art. 3304, ellas no pue­
den manifestarse en la desheredación. La razón es sen{:illa, y
como bien se ha observado, la indignidad supone remover
cuestiones íntimas y delicadas que a veces el causante mismo
ha silenciado, de allí que se confiera el derecho a promover
la acción a los allegados del causante. En la desheredación,
en cambio; es el propio testador quien ha puesto en eviden-­
cia la ofensa, y no existe motivo ya para resguardar la inti­
midad y el decoro familiar.
En mérito a esa amplitud, estarán legitimados activa­
mente para promover la acción; a) los herederos llamados a
concurrir con el desheredado; b) los herederos que recoge­
rían la herencia faltando el excluído; e) los herederos ins­
tituídos; d) los legatarios; e) los sucesores de todos los men­
cionados anteriormente; f) los acreedores de quienes pueden
alegar la desheredación, en ejercicio de la acción oblicua;
g) el fisco, si hubiese sido llamado a la sucesión; h) el albacea
designado por el testador.
El juez competente será el de la sucesión, tal como lo
establece el inc. 3 del art. 3 284. Debe observarse que en
determinados supuestos la tramitación de la causa penal
puede constituír una cuestión prejudicial; tal, por ejempio,
si estuviera constituída por un atentado contra la vida del
causante, y a elJa deberá someterse el trámite civil poster­
gando su decisión. Pero no implica eIJo que, a diferencia
de lo que acontece en materia de indignidad, la imposibi­
lidad de continuar el trámite penal obste a la eficacia de
la causal de desheredación. Cuando fuera imposible la con­
denación por razones derivadas de las particularidades del
proceso penal ( muerte del procesado, prescripción de la ac­
ción, etc.), la prueba del hecho y de la responsabilidad de su
autor podrán ser hechas ante el juez civil.
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 119

70/1. POSIBILIDAD DE PREOONS1'1TUÍR. LA PRUEBA.

Un fallo judicial ha admitido la acción del causante para

constituír la prueba de la causa de la desheredación y cuya
formulación estará en el testamento que haya otorgado u otor­
gue. Se adujo que en ese supuesto la acción judicial tendrá
por objeto la antítesis de la hipótesis prevista en el art. 3750,
pues si la reconciliación quita el derecho de desheredar y
deja sin efecto la desheredación ya hecha, accionando el cau­
sante acreditará el motivo que lo autoriza a ejercer el dere-
. cho de desheredar o a sostener la desheredación ya hecha.
Se agregó que el precepto según el cual los herederos deben
probar la causa de desheredación no representa un principio
absoluto ni atribuye un derecho exclusivo, porque semejante
carga sólo incide sobre aquéllos "si la causa no ha sido pro­
bada en juicio en vida del testador", locución, ésta, que en
su latitud permite abarcar cualquiér clase de juicio y, p0r
ende, el promovido por el testador mismo sin que s-::'.a del
caso distinguir entre procesos penales y civiles, por más que
los autores nacionales se ocupen solamente de los primeros
y sólo Lafaille mencione genéricamente y con acierto la po­
sibilidad de que se trate de pleito criminal o civil.
En disidencia con el criterio de !a mayoría se pronunció
el Dr. Sourroille. sosteniendo la improcedencia de la acción.
Se fundó, para ello, en que la desheredación está supeditada
a la apertura de la sucesión, como que la sustancia de la ins­
titución es la privación del derecho hereditario y éste no
debe debatirse en vida del causante. La expresión concreta
de la ley, emergente -art. 3 582, es que la sucesión o el derecho
sucesorio se abre, tanto en las sucesiones legítimas como en
las testamentarias, desde la muerte o presunción de ella. La
protección legal del derecho a desheredar está encomendada
a otras vías que la acción directa del causante ejercida en
vida, cuando no está abierta la sucesión ( "La Ley", t. 81,
p. 6H).
De todas formas, admitiendo la posibilidad de discre-
120 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

pancias en torno de la procedencia de la acción intentada

por el causante, es indiscutible que ella no podría ser pro­
movida por aquellos sucesibles que aprovecharían, luego de
la muerte, la exclusión del desheredado. Nadie puede invo­
car, para justificar su legitimación, los eventuales derechos
que pudieran corresponderle en una sucesión futura.

71. EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN.

Si la desheredación cortsiste en un instituto cuyo único

y exclusivo fin es el de privar al heredero forzoso de su por­
ción legítima, su efecto se limitaría a la exclusión del legiti­
mario de la sucesión. Sin embargo, sus resultados no se redu­
cen a ello, y es preciso, por la falta de una perfecta sistemá­
tica, de la cual adolece su regulación, examinar las conse­
cuencias que puede originar. Habrá que referirse entonces
a la situación del desheredado, a sus relaciones con herederos
y terceros y, por último, a la situación de los descendientes
del desheredado.

72. EFECTOS RESPECTO DEL DESHEREDADO.

Es preciso examinar, en primer término, la situación del

desheredado mientras no se haya producido el condigno pro­
nunciamiento judicial que ratifique la voluntad del testador.
Se ha sostenido entre nosotros que pronunciada la des­
heredación en el testamento del causante, la vocación suce­
soria queda solemnemente refutada, y que lo que en materia
de indignidad habría sido una anomalía aparece en estas
circunstancias como un desconocimiento antagonista. Se in­
vierte, por tanto, la situación: si en la indignidad asistimos
a una vocación internamente i.nsuficiente, en la deshereda­
ción enfrentamos a una vocación externamente insuficiente.
De allí que se afirme que una vez abierta la sucesión el d�she­
redado sufre la privación de su vocación sucesoria, aunque
 CAPACIDAD PAR.'- SUCEDER 121

con reserva de la prueba de los hechos en que la deshereda­

ción se haya fundado. De esto último se infiere que el deshe­
redado no se beneficia con la posesión de pleno derecho de
la herencia.
Discrepamos con tal conclusión. La desheredación no
puede privar a los ascendientes y descendientes, ipso jure, de
la posesión de la herencia, conferida a ellos de pleno derecho
por el art. 3410. Aceptar lo contrario implica otorgar al
testador poderes excesivos y determinar consecuencias que
ninguna norma autoriza. Mientras no se produzca la prueba
de los hechos y el pertinente pr-Qnunciamiento judicial, di­
chos herederos tendrán la posesión de la herencia.
Declarada judicialmente la desheredación, si el herede­
ro hubiese poseído la herencia deberá restituírla a quienes
lo sustituyan, siendo de aplicación en la hipótesis las mis­
mas soluciones que hemos visto al contemplar la situación
del indigno (supra, n9 55).

73. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS.

Con respecto a las relaciones que el desheredado pudo

establecer con terceros son aplicables también, con la debida
adecuación, las soluciones establecidas por el Código para
los supuestos de indignidad. Las mismas razones de estabi­
lidad jurídica y de protección al adquirente de buena fe,
determinan que deban ser tenidas por válidas las enajena­
ciones, la constitución de derechos reales, así como también
los actos de administración que hubiere realizado, sin per-
juicio de las indemnizaciones que deba hacer.

74. SITUACIÓN DE LOS DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.

Vélez Sarsfield adoptó como solución para la situación

de los descendientes del desheredado, según lo atestigua Se�

10. Maffla, Manual, I.

122 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

govia, una norma similar a la imaginada por García Goyena,

estableciendo en el art. 3749: Los descendientes del deshere­
dado que sobrevivan al, testador, ocupan su lugar, y tienen
derecho a la legítima que su ascendiente tendría si no hu­
biese sido desheredado., sin que éste tenga derecho al usu­
fructo y administración de los bienes que por esta causa
hereden sus descendí.entes.
No es ésta la ocasión de pormenorizar los problemas
interpretativos que la norma originó. Digamos, simplemente,
que conforme a ella se creaba en favor de los descendientes
un llamamiento especial, que en ausencia de regulaciones
propias debía regirse por las previsiones del derecho de repre­
sentación.
Cabe recordar, a título meramente ejemplificativo, algu­
nas de las cuestiones surgidas. de las distintas tesis postuladas.
Según el texto primitivo, aunque el descendiente ocupaba el
lugar del desheredado no lo representaba, a lo que se oponía
el art. 355'6 (No se puede representar sino a las personas que
habrían sido llamadas a la sucesión del difunto). No resul­
taba claro, entonces, cuál era la fuente del llamamiento de
los nietos y demás descendientes que, según el art. 35'66, s6lo
son llamados por derecho de representación. Se adujo, para
este caso, que lo harían en función del llamamiento especial
que creaba el art. 3749. En segundo lugar, se observaba que
la legítima sería de la misma dimensión d� la que hubiera
gozado el desheredado, pero no sería la legítima de éste,
porque la había perdido y el descendiente no lo representaba.
Por último, al no aclararse en qué línea funcionaba, se con­
trovirtió el alcance, puesto que mientras algunos postularon
que sólo operaba en la línea recta descendente, no faltó la
opinión de que en el supuesto de que el abuelo fuera excluído
por desheredación, heredaría un hijo de éste, tío del causante,
no obstante la existencia de un hermano de dicho causan­
te, rompiendo el orden del llamamiento en la línea colateral.
La ley 17. 711, de reformas al Código Civil, ha dado
al art. 3749 una nueva redacción, estableciendo: Los descen­
dientes del desheredado heredan por representación y tienen
 CAPACIDAD PARA SUCEDER 123

derecho a la legítima que éste hubiera tenuJo. de no haber

sido excluído. Pero el desheredado no tendrá derecho al
usufructo y administración de los bienes que por esta causa
reciban sus descendientes.
La solución es concordante con la dada en el supuesto
de indignidad por el art. 3301. Tratando de soslayar las
dificultades interpretativas que se originaban con el texto
anterior, se establece un régimen jurídico expreso que habrá
de regirse por las normas del derecho de representación, apli­
cándose, por tanto, lo dispuesto en los arts. 3549 y siguientes.
Los descendientes del desheredado tendrán llamamiento
a toda la porción que el desheredado hubiera tenido de no
ser privado de la herencia o de no haber usado el causante
de su porción disponible, o al monto de la legítima dé aquél
si se hubiera dispuesto de la porción disponible.
Importa advertir que también se ha borrado la dife­
rencia que en cuanto a la administración y usufructo existía
en los primitivos textos del art. 3301 y del 3749. Debe seña­
larse que en ambas hipótesis la privación del usufructo bene­
ficia al hijo, pues de otorgárselo al otro cónyuge se rever­
tiría de nuevo en provecho del desheredado, atento a su
carácter de ganancial.

75. LA RECONCILIACIÓN.

El art. 3750 es la reproducción literal del proyecto espa­

ñol de 1851. Por él se establece: La reconciliación posterior
del ofensor y del ofendido quita el derecho de desher,edar,
y deja sin efecto la desheredación ya hecha.
Como se advierte, el precepto se proyecta sobre dos po­
sibilidades. En primer lugar, la reconciliación que ha tenido
lugar después de producida la causa de desheredación, pero
con anterioridad a que ésta se formalizara en el testamento,
priva al testador de la facultad excluyente. En segundo
lugar, si es posterior a su formalización la deja sin efecto.
Conviene señalar que la reconciliación requiere una
124 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

relación recíproca y bilateral, restableciendo las afecciones

ínsitas en el parentesco. Debe entenderse, por tanto, que se
establece aquí una diferencia con el perdón previsto en
la indignidad, que supone tan sólo un acto unilateral del
ofendido.
Ha de señalarse, por último, que la reconciliación no
requiere ninguna formalidad. La ausencia de requerimientos
legales en ese sentido, permite que ella pueda acreditarse
por cualquier medio de prueba. Debe rechazarse, por ello,
la pretensión de quienes sostienen la necesidad de que la
reconciliación haya sido instrumentada o, aún más, que sólo
tenga validez la manifestada en un testamento posterior.

BIBLIOGRAFIA ESPECIAL

BuFFELAN LANou,._ Y.: La autonomía de la voluntad y la facultad de desheredar,

"Rev. Trimestrielle de Droit Civil", año LXV, n• 3, jul.-set. 1966, p. 456.
FASSI, Santiago C.: Les descendientes del desheredado y la reforma del Código
Civil, "E.D.", t. 22, p. 987.
FERRER, Francisco M.: La indignidad por causa de homicidio y la declaratoria
de herederos, "L.L.", t. 27, p. 241.
GATTI, Hugo: La indignidad para suceder por causa de muerte, Estudios de
derecho sucesorio, Montevideo, 1950.
GUAOLIANONE, Aquiles H.: El descendiente del deshrredado, Bs. As., 1958; El
derecho hereditario de los descendientes del indigno, "L.L.", t. 86, p. 766.
}IERNÁNDEZ GIL, Félix: La indignidad sucesoria: naturaleza jurídica, declart11Ción
judicial y efectos, "Rev. de Derecho Privado", Madrid, junio de 1961, p. 468.
LANDABURU, L.: Indignidad para suceder, "J.A.", t. 55, p. 324.
MAFFÍA, Jorge O.: La desheredación, "Rev. del Colegio de Abogados de La
Plata", enero-junio de 1973, año xiv, n• 30, p. 49.
PovIÑA, Hora.cio: Indignidad y desheredación, Tucumán, 1965.
QUINTANA, J. M.: La desheredación en el Código Ciuil español, "Rev. de De•
cho Español y Americano", Madrid, 1958, año m, n• 12, p. 93.
SALAS, Acdeel E.: De la indignidad para suceder por causa de muerte, "J.A.",
t. 1953-I, p. 393; La indignidad para suceder po, causa de homicidio,
"J.A.", t. 1953-IV, p. 161.
SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asis: Sobre la naturaleza 'Y encuadre sistemá­
tit:o de la indignidad para suceder, "Rev. Internacional del Notariado", año
n, n• 44, p. 203.
VALLET DE GoYTrsoLo, Juan: El apartamiento 'Y la desheredaeión' "Anuario de
Derecho Civil'', Madrid, 1968, t. XXI, fase. I, p. 20.
 CAPÍTULO III

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

l. DERECHO DE OPCiúN

76. DER�CHO DE OPCIÓN DEL LLAMADO A LA HERENCIA.

Producida la muerte del causante, el llamado a la suce­

sión no está obligado a aceptar la herenci'a. Esta facultad, acu­
ñada en la máxima medieval n'est héritier qui ne veut, im­
plica un diametral apartamiento de las soluciones romanas,
donde los llamados a la sucesión se dividían en tres catego­
rías: los heredes sui et necessarii, los necessarii y los heredes
extranei. Mientras que los pertenecientes a los dos primeros
grupos recibían la herencia de pleno derecho y carecían de
la facultad de repudiarla, los del último podían aceptarla
o renunciarla.
Nue�tro ordenamiento, coherente con el sistema impe­
rante en todas las legislaciones contemporáneas en el cual la
condición hereditaria no es impuesta a nadie, posibilita que
el llamado a la sucesión pueda manifestarse voluntariamente
sobre si la acepta o renuncia. Esa manifestación habrá .de
determinar la posición del sucesible frente a la herencia, ya
que según elija uno u otro de los términos de ese derecho de
opción habrá de convertirse en sucesor o en extraño a la
herencia. Puede ocurrir también que lejos de expresarse
guarde silencio, en cuyo caso corresponde determinar las con­
secuencias jurídicas de esa abstención.
Conviene recordar lo que hemos dicho al considerar la
trasmisión hereditaria (supra, nQ 20), s�ñalando que según
la concepción de nuestro Código aquélla se opera en el
126 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

momento mismo de la muerte del causante, producida de

pleno derecho desde ese instante y sin solución de continui­
dad, de manera tal que con abstracción de que el sucesible
haya o no aceptado, el traspaso se produce con el deceso, sin
que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de
titular. De lo expresado, podría inferirse que la aceptación
carecería de todo interés y que lo único Televante sería la
renuncia. Si,-, embargo, pese a la posible contradicción que
el sistema de nuestra ky evidencia, la aceptación tiene como
efecto fijar la posición del heredero consolidando su título.

77. MOMENTO DESDE EL CUAL PUEDE EJERCERSE EL DERECHO

DE OPCIÓN.

El ejercicio del derecho de opoon supone, como ele­

mento necesario y previo, el fallecimiento del causante. Es
lo que dispone el art. 3311, donde se lee: Las herencias fu­
turas no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la
renuncia no pueden hacerse sino después de la apertura de
la sucesión. A su vez, con notoria superfluidad, el artículo
siguiente agrega que el heredero presuntivo que hubiere
aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva, po­
drá sin embargo aceptarla o renunciarla después de la muerte
de esa persona.
Estas normas constituyen un corolario del sistema pro­
hibitivo de los pactos sobre herencia futura que ha adoptado
nuestro legislador y al cual hemos hecho referencia (su­
pra, no 7).

78. PLAZO PARA EJERCER EL DERECHO DE OPCIÓN. PROBLEMAS

QUE P LANTEA SU PÉRDIDA.

Elart 3313 establece: El derecho de elegir entre la acep­

tación y la renuncia de la herencia se pierde por el trascurso
de veinte años, desde que la sucesión se abrió.
 ACEPTACIÓN Y RENt:NCIA DE LA HERENCIA 127

El texto reabre entre nosotros la misma controversia que

su antecedente, el art. 789 del Código Napoleón, produjo en
Francia al ensayarse la respuesta a este interrogante: el suce­
sible que dejó trascurrir el plazo establecido ¿queda por ello
convertido en aceptante o renunciante a la herencia? Como
los términos de la polémica reiteran entre nosotros las mis­
mas discrepancias que exhibe la doctrina francesa, útil será la
referencia :;-aunque sucinta- a ésta.
Los civilistas franceses han propuesto soluciones que por
su alcance pueden clasificarse en absolutas o relativas, según
sea que asign en una solución única o distingan diferentes
posibilidades conforme a la posición del sucesible.
La primera posición absoluta está dada por quienes sos­
tienen que tratándose de que la facultad de aceptar o repu­
diar qúe la ley declara prescrita no es otra cosa que el derecho
de opción, lo cual no es otro que el derecho a la sucesión
misma, o sea, el llamamiento sucesorio. después de ese plazo
de inacción lo que queda extinguido es ese llamamiento y
el sucesible se convierte en un extraño a la sucesión. Alinea­
dos en esta posición, que es la sustentada por la jurispruden­
cia actual de la Corte de Casación, se hallan Duranton, H uc,
Laurent y Josserand.
Para otra posición absoluta, en cambio, la omisión de
pronunciamiento convierte al sucesible en aceptante. Este
pensamiento es seguido por Marcadé y Demolombe.
Entre. los sostenedores de la posición relativa pueden dis­
tinguirse dos grupos. Así, Baudry-Lacantinerie propone re­
solver el problema apelando a la distinción entre los here­
deros que tienen la saisine y los que deben pedirla, ya· que
los primeros se convertirían en aceptantes, mientras que los
últimos, que han permanecido fuera de la sucesión, tendrían
lá condición de renunciantes. Para otros, entre quienes puede
citarse a Chabot, Belost Jolimont, Aubry y Rau y Zachariae,
deben distinguirse dos situaciones planteadas por la posibi­
lidad de que la herencia ha.ya sido aceptada durante el plazo
legal por sucesibles de grado igual o posterior o que nadie
la haya aceptado; en el primer caso el sucesible se convierte
128 MAJ--UAL DE DERECHO bUCESORIO

en extraño; en el segundo, pierde la facultad de renunciar y

queda como aceptante.

79. LAS POSICIONES DE LA DOCTRINA ARGENTINA.

Como hemos dicho, las respuestas ensayadas por nuestra

doctrina se proyectan también en concepciones absolutas y
relativas.
Una de las concepciones absolutas es la adoptada, con
diferentes razones, por nuestros primeros comentaristas. Así,
para Llerena, Machado y Segovia, el vencimiento de los
veinte años convierte al sucesible en aceptante, ya que -sos­
tiene el último de los nombrados- adquirida la propiedad
de la herencia, ésta no puede perderse por el mero trascurso
del tiempo. A esta posición se adhiere Lafaille, quien no
acepta las postulaciones relativas derivadas de la nota al ar­
tículo y a la cual hemos de referirnos más adelante.
Prayones, por su parte, adopta una solución absoluta y
diametralmente opuesta a la anterior. Sostiene que el art.
3313 establece que lo que se pierde es el "derecho de elegir
entre la aceptación y la renuncia" y que esa elección viene
a constituír, en definitiva, el derecho hereditario que se des­
compone en ambas facultades. Luego, afirma, lo que se pierde
por el trascurso de los veinte años es ese derecho hereditario,
y ya no habrá lugar a aceptar, a renunciar, ni a efectuar nin­
gún acto referente a la herencia: la persona queda como un
extraño a la sucesión, tal como si no hubiese sido heredero,
porque ha perdido la facultad de aceptar o renunciar, que
es lo que constituye en esencia el derecho del heredero.
La primera tesis de alcance relativo es la formulada por
Rébora. Para este autor, la cuestión que ha dividido a la
doctrina francesa se halla implícitamente resuelta en nuestro
Código por el art. 3315, de manera tal que entiende que debe
considerarse aceEtante al llamado a la herencia si no existen
otros que hayan aceptado la sucesión y renunciante si los
hubiera. Pero se apresura a aclarar que el texto no resuel-
 ACEPTACIÓN Y RE1'U:',;CJA DE LA HERENCIA 129

ve el punto relativo al derecho de opción emergente de la

institución hereditaria en consideración a la lógica de su
origen, al �mpleo de la palabra pariente, que no podría ser
tomada como sinónima de sucesor, y a las hipótesis de igno­
rancia formuladas. Por lo tanto, distinta es para él la solución
a darse para los sucesores legítimos de la referida a los here­
deros testamentarios, a quienes deberá considerarse renun­
ciantes por el trascurso de los veinte años.
La segunda tesis relativa, sostenida por Fomieles, Arias,
Quinteros, Fassi y Borda, entre otros, se atiene sin distingos
a la solución establecida en la nota al art. 3313.
Creemos que ésta es la posición valedera en el sistema
de. nuestro Código. Ello así, por varias razones. En primer
lugar, por la existencia del art. 3315, que descarta, entre
nosotros, la posibilidad de alguna postura de la doctrina
francesa, cuyo ordenamiento carece de una norma semejante.
El mencionado precepto establece que la falta de renuncia
de la sucesión no puede oponerse al pariente que probase que
/>ar ignorar, o /Jicn la muerte del dif1111to o la renuncia del
pariente a quien correspondia la rnccsirín. ha de1ado correr
el termi110 de los veinte mios designados. Como puede ob­
senarse, este artículo descarta la posibilidad de considerar
renunciante al sucesible que en el lapso de veinte a1ios no se
pronuncia, ya que si no pudiere probar la ignorancia de la
muerte del causante o la renuncia del heredero preferente
se lo tendrá como aceptante.
En segundo lugar, esta interpretación coincide con el
régimen que el codificador acepta en la nota al art. 3313, y
aunque las notas carecen de fuerza vinculatoria, sienta las
guías de un sistema que ninguna norma del Código contra­
dice, coherente con la doctrina de los autores que sirvieron
de fuente al precepto mencionado y al art. 3315. Como bien
se ha observado, sólo así se explica que la _norma se refiera
al derecho a optar entre la aceptación y la renuncia, pues si
siempre debiera considerarse como aceptante luego de ven­
cido el plazo, debió establecer que el derecho a renunciar se
extingue a los veinte años.
 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Conviene, además, que apuntemos las objeciones que

muestra la restricción ensayada por Rébora. No es aceptable,
en primer término, que una norma ubicada en un título
cuyas disposiciones son comunes a la sucesión ab intestato y
a la testamentaria se aplique exclusivamente a una de las
especies. En segundo término, tampoco resulta convincente
el argumento fincado en el uso de la palabra pariente en
lugar de sucesor, ya que como el mismo Rébora lo acepta
para otro supuesto, el término ha sido empleado en una sino­
nimia accidental y con sentido lato. Finalmente, como lo
destaca Quinteros, la afirmación de que el precepto limita­
ría las hipótesis de ignorancia al no haber comprendido en
ellas el desconocimiento de la vocación emergente del testa­
mento, puede refutarse observando que tampoco ha sido
comprendida la ignorancia de la vocación que proviene del
parentesco, lo que no significa que probadas ambas no sea de
aplicación la disposición del art. 3315, que se limita a enun­
ciar solamente dos hipótesis.
En síntesis, estimamos que la interpretación válida del
art. 3313 es la de considerar que por el trascurso de veinte
años el sucesible -provenga su llamamiento de la ley o de
fuente testamentaria- deberá ser considerado heredero si
otro no ha aceptado la herencia, y renunciante si otro here­
dero la hubiera aceptado.

80. FACULTAD DE LOS TERCEROS INTERESADOS.

El plazo de veinte años otorgado al heredero para optar,

que venimos analizando, tiene como presupuesto la inexis­
tencia de terceros interesados en el pronunciamiento del
llamado a la sucesión, ya que si los hubiere, sería inaceptable
imponerles la quieta espera para aguardar el conocimiento
de quién es el legitimado pasivamente contra el cual dirigir
sus acciones. Previendo esta circunstancia, dispone el art.
3314: Los terceros interesados pueden exigir que el heredero
acepte o repudie la herencia en un término que no pase de
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 131

treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el bene­

ficio de inventario.
Debe observarse que la facultad o�orgada se subordina
a otra disposición, mal ubicada en el título 111, referido a la
aceptación beneficiaria, puesto que la norma es de aplica­
ción genérica y previa a cualquier manifestación, por la cual
se establece el novenario de llanto y de luto. El art. 3357,
recogiendo un instituto de viejo linaje, ya que su origen
debe atribuírse a Justiniano, dispone qne hasta pasados nue­
ve días de la muerte del causante no puede intentarse acción
alguna contra el heredero para que acepte o repudie la
herencia. Como se ve, y aunque pareciera ocioso remarcarlo,
la intimación prevista por el art. 3314 no podrá formularse
h<1.sta que trascurran nueve días desde el deceso.
En cuanto a las formas, ante la ausencia de requerimien­
tos expresos, debe admÍtirse que la intimación puede ser
realizada tanto judicial como extrajudicialmente. Sin em­
bargo, parece razonable la exigencia de que la notificación
se haga mediante un medio fidedigno que asuma los carac­
teres de un genuino emplazamiento.
Con relación al plazo de treinta días, se ha sostenido
entre nosotros por Rébora, siguiendo las soluciones del Có­
digo español y del brasileño, que dicho lapso constituye un
término máximo y que nada obsta para que los jueces pue­
dan fijar uno menor. No resulta válida la interpretación
ensayada, ya que, como bien se ha observado, la ley no con­
fiere a los interesados la facultad de elegir el plazo que más
les convenga ni el derecho a los jueces de abreviarlo, lo que
po?ría llevar a la posibilidad de que el llamado a la suce­
sión debiera pronunciarse en términos angustiosos, cuando
el sentido del precepto es evidentemente otro. En efecto, !o
facultado es con relación al heredero que dentro del lapso
fijado podrá pronunciarse aun antes del \·encimiento. In­
teresa observar, además, que siendo procedente cualquier
forma de intimación, se daría la discordancia que la formu­
lada extr;::judicialmentc debería ccüirsc estrictamente al tér-
132 MANUAL DE DERECHO WCESORIO

mino, mientras que la judicial quedaría sometida en su ex­

tensión al arbitrio de los jueces.

81. LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA REALIZAR LA INTIMACIÓN.

Debe comprenderse en la mención terceros interesados,

que realiza la norma, a los acreedores de la sucesión, a los
legatarios y a los acreedores del llamado a la sucesión.
Con relación a los primeros la ley no exige ninguna for­
malidad en cuanto a los requisitos del título que sustente su
pretensión, bastando simplemente que prima facie justifi­
quen su condición de interesados. Los legatarios, a su vez,
fincan su interés en la necesidad de determinar contra quién
deberán dirigir la petición de entrega de su legado. Por fin,
los acreedores personales del llamado a la sucesión deben for­
mular el emplazamiento para poder, luego, ejercer los reme­
dios concedidos por la ley, que a su turno analizaremos,
al considerar en particular la aceptación y la renuncia de la
herencia.

82. CoN�ECl'E:-,.;c1As DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO.

El vencimiento del plazo de treinta días, determinado

para la intimación, plantea los mismos problemas que suscita
el art. 3313. En efecto, ¿cuáles son las consecuencias jurí­
dicas que deben imputarse al silencio de quien, intimado, ha
omitido pronunciarse?
Tres soluciones han sido propuestas para responder al
interrogante. Y así, mientras que algunos consideran que
se lo debe tener por renunciante, otros entienden que debe
imputarse al silencio el valor de una aceptación; a más de
estas respuestas, cabe recordar algún pronunciamiento judi­
cial que adujo como solución para la especie la dada por
la nota al art. 331� a la inacción veinteaüal.
La tr;:iducción del silencio en renuncia ha sido sostenida
por Sego\·ia. quien para defender esa conclusión aduce que
 ACEPTACIÓN Y RENVNCIA DE LA HERENCIA

aunque por regla general la renuncia no se presume, tam­

poco debe presumirse fácilmente la aceptación por los com­
promisos irrevocables que ella acarrea, ya que ésta no es revo­
cable como aquélla y la abdicación de un derecho -como
es el de- renunciar- nunca se presume.
No obstante la indiscutida alftoridad de Segovia, más
válida nos resulta la interpretación réalizada por quienei
conceptúan que debe tenerse al intimado como aceptante.
Ello así, por el sistema adoptado por nuestro Código, donde
la herencia es deferida al heredero de pleno derecho desde
la muerte del causante, momento desde el cual se lo considera
a aquél como propietario. Por tanto, como bien se observa,
si el heredero quiere cambiar ese status del cual goza debe
manifestarlo expresamente. De todas formas resulta acon­
sejable, para soslayar el vacío legal, que si la intimación es
realizada judicialmente se haga bajo apercibimiento de te­
ner al silencio como manifestación a�ertiva de aceptación
(art. 919).

83. TRASMISTÓN DEL DERECHO DE OPCIÓN.

Si el llamado a la sucesión falleciera antes de haber ejer­

cido el derecho de opción, esa facultad integrará el conte­
nido de su herencia y se trasmitirá, por tanto, a sus herederos,
quienes podrán utilizar los términos de la alternativa. Así
lo establece el art. 3316, al disponer: Toda persona que goza
del derecho de aceptar o repudiar una herencia, trasmite a
sus sucesores el derecho de opción que le correspondía. Si
son varios los coherederos pueden aceptarla los unos y repu­
diarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por
el todo de la sucesión.
Conviene observar que la parte final del precepto, con­
cordantemente con lo establecido en el art. 3317, al admitir
la independencia de los pronunciamientos impone que la
aceptación se haga por el todo.
134 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

83 / 1. A QUIÉN SE SUCEDE.

El punto referido a si el trasmisiario sucede exclusiva­

mente al trasmitente o si, al contrario, es sucesor de éste en
el derecho de opción y sucesor del primer causante en su
herencia, ha originado respuestas divergentes. La adopción
de un criterio o del otro se proyecta sobre cuestiones de sus­
tancial importancia, tales como la capacidad del trasmisiario,
que deberá ser referida únicamente al propio causante o
exigirse también respecto del primero. De igual manera,
podrá funcionar o no la obligación de colacionar respecto de
donaciones recibidas por el trasmisiario del causante original.
Para la tesis predominante, que compartimos, quien
acepta por efecto de la trasmisión hereda por derecho del
trasmitente, no por derecho propio, y sucede mediatamente.

83 /2. f,L DERECHO DE TRASMISIÓN Y EL DERECHO

DE REPRESENTACIÓN.

El ius transmissionis y el derecho de representación ofre­

cen puntos de contacto, por lo que convendrá señalar las di­
ferencias entre ambos institutos, para recortar con precisión
sus perfiles. Pueden marcarse así:
a) Son distintos los fundamentos. Mientras que la re­
presentación ha sido imaginada para tutelar la familia del
representado y los vínculos de solidaridad de ésta, el ius trans­
missionis está referido a consideraciones exclusivamente téc­
nicas: se reciben del causante todos los derechos trasmisibles
por causa sucesoria, entre ellos aquél.
h) Corolario obligado de lo anterior resulta que, mien­
tras la representación constituye una ficción legal que se tra­
duce en una excepción a los principios generales (art. 3546),
y que no puede ser alterada por el causante, el derecho de
trasmisión no importa ninguna excepción, sino la traslación
de los derechos de una persona a quienes por voluntad ex­
presa de ésta o por determinación de la ley son llamados a
su sucesión.
 ACEPTACIÓN Y RENCNCIA DE LA HERENCIA 135

e) El derecho de representación sólo tiene lugar en fa­

vor de los descendientes (arts. 3557 y 3560) y nunca con res­
pecto a los ascendientes (art. 3559), en tanto que el ius trans­
missionis puede darse con relación a cualquier pariente e,
inclusive, importar un llamado de extraños. Además difiere
el ámbito de actuación, pues mientras que el primero está
referido exclusivamente a la sucesión intestada, el segundo
tanto puede funcionar en ésta como en la .testamentaria.
d) Diferente es, también, el modo de operar. El tercero
que acude en la representación, lo h'lce en virtud de un
llamamiento directo de la ley (art. 3550), mientras que en el.
ius transmissionis actúa en función de un llamamiento indi­
recto, resultante de la adquisición del derecho de opción. que
pertenecía a otro. De allí que el representante pueda repre­
sentar a aquel cuya sucesión ha repudiado (art. 3552), cosa
que no podrá operarse en el derecho de opción (arts. ,,16 y
3419). De igual forma, la diversidad del llamamiento se pro­
yecta sobre la capacidad del tercero, como acaba de verse.
�) Señalemos, para finalizar, que el derecho de repre­
sentación supone, entre otras hipótesis, el prefallecimiento
del trasmitente con relación al primer causante, cosa distin­
ta de la que ocurre en la segunda figura, donde la sobrevi­
vencia de aquél a éste constituye el requisito ineludible.

83/3. EFECTOS DF.L DERECHO DE TRASMISIÓN.

A modo de síntesis, pueden sentarse los siguientes efec­

tos del derecho de trasmisión:
a) El ius trasmissionis proyecta en favor de los herede­
ros del trasmitente la facultad de optar que aquél no pudo
ejercitar por su muerte.
b) Para que el beneficiario del derecho de trasmisión
pueda efectivizarlo, es necesario que acepte la herencia del
trasmitente.
e) Pero ello no impide que el trasmisiario, luego de
aceptar la herencia del trasmitente, pueda repudiar la del
primer causante.
136 MANUAL DF. DERECHO WCESORIO

d) Si los favorecidos por el derecho de trasmmon fue­

ran varios, pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros,
pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesión.
e) Por tanto, el repudio que alguno de los beneficiarios
realice acrecentará la porción de sus coherederos y no im­
portará una delación de la cuota vacante en favor de otros
posibles herederos del primer causante.
f) La capacidad requerida al beneficiario para ejercer
el ius transmissionis está referida exclusivamente al trasmi­
tente.
g) El trasmisiario no está obligado a colacionar las do­
naciones recibidas del primer causante.

II. ACEPTAClóN DE LA HERENCIA

84. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA. CONCEPTO.

La aceptación de la herencia es el acto entre vivos, uni­

lateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia
manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir
los derechos y obligaciones inherentes a esa condición.
Como ya se ha dicho, ajena a nuestra concepción suce­
soria la categoría de herederos necesarios, no porque una
persona sea llamada por la ley o por el testamento a la suce­
sión del causante se trasforma, por ese solo hecho, en suce­
sor; es necesario, además, que se produzca su aceptación. Ésta,
por tanto, cumple la función jurídica de perfeccionar el
derecho t:n pendencia que confiere la vocación y, haciendo
propia la herencia, convierte al sucesible en sucesor.

85. CLASES DE ACEPTACIÓN.

La aceptación de la herencia puede ser pura y simple

o con beneficio de inventario. Como a su turno se verá, sus
efectos son radicalmente diversos.
 ACEPTACIÓN Y RENC;\;CIA DE LA HERENCIA 137

86. CARACTERES.

La aceptación se distingue por los siguientes caracteres:

a) E� voluntaria o facultativa. Como se ha dicho, y
aunque resulte reiterativo, nadie está obligado a aceptar.
Cualquier disposición del causante que obligara al heredero
a aceptar sería inválida, y en cuanto a los terceros, el único
derecho que les asiste es el de intimar al llamado para que
manifieste su decisión (art. 3314; supra, n9 80). Conviene
advertir que en ciertas circunstancias puede hablarse de una
aceptación forzosa en las cuales, como más adelante ha de
verse, en virtud de las previsiones del art. 3331 se impone
la aceptación a título de sanción cuando el sucesible ha sus­
traído u ocultado bienes del acervo sucesorio.
b) Es indivisible. El sucesible no puede declarar que
acepta no toda la herencia, sino una hacción aritmética de
ella. La ley no admite esa parcialización, e imputa a esa
expresión, en caso de haberse realizado, las consecuencias de
una aceptación total, como categóricamente lo dispone el
art. 3317: La aceptación o la renuncia, sea pura y simple,
sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a término
ni bajo condición, ni sólo por una parte de la herencia. La
aceptación o la renuncia hecha a término y sólo por una parte
de la herencia equivale a una aceptación íntegra. La acep­
tación hecha bajo condición se tiene por no hecha.
Como se observa, el precepto constituye la traducción
de un viejo principio que obedece a la necesidad de deter­
minar con certeza la persona contra quien han de dirigir sus
acciones todos los que tengan que hacer valer sus derechos
derivados de la sucesión.
e) Es lisa y llana. Como se evidencia en el precepto que
hemos trascrito, la aceptación no puede estar subordinada a
modalidad alguna. Si se realizara de esa f9rma, la ley fija
las sanciones: subordinada a un término se entenderá como
una simple adición, y sometida a condición se tendrá por
no hecha.

Ü - Maftía, Man,ml, l.
138 i\fANUAL Df. DERECHO SUCESORIO

d) Es retroactiva. Según lo dispone el art. 3341, el efec­

to de la aceptación se produce retroactívamente y remonta al
día de la apertura de la sucesión.
El principio resulta fecundo en consecuencias, algunas
de las cuales han sido señaladas por Vélez en la nota respec­
tiva. Y así: "1 º) El heredero aprovecha todos los beneficios
venidos a la herencia desde que la sucesión se abrió, y so­
porta todas las pérdidas. Le pertenecen todos los frutos y
rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado
la herencia en el momento en que se abrió la sucesión. Toma
la sucesión entera, tal como estaba el día en que abrió con
sus cargas y beneficios. 29) Aprovecha las renuncias que hu­
biesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que
corre desde el día de la apertura de la sucesión hasta su acep­
tación. 3º) Aprovecha también las prescripciones que han
corrido a beneficio de la sucesión en el intervalo de la aper­
tura y aceptación, y está obligado a soportar las prescripcio­
nes que en el mismo intervalo han conido o se han cum­
plido contra la sucesión. 49) Aunque no sea llamado a la
sucesión sino en lugar de un heredero más próximo que ha
renunciado, el efecto de su aceptación remonta a la época
de la apertura de la sucesión. Es considerado como si hubie­
se sido hecho heredero desde esa época; pues que, el here­
dero más próximo que ha renunciado, �e juzga que nunca ha
sido heredero, y por consiguiente la sucesión le pertenece, a
contar de la apertura de ella y no sólo desde su aceptación''.

87. FORMAS DE LA A CEPTACIÓN: EXPRESA, TÁCITA Y FORZADA.

Como bien se ha observado, la materia relativa a las

formas de aceptación de la herencia pudo quedar regida por
los principios generales de la manifestación de la voluntad
regulados en los arts. 913 y concordantes del Código, con
lo que se hubiera soslayado el excesivo 1 cglameutarismo que
ostenta esta parte del ordenamiento, a la vez que --como
hemos de verlo más adelante- se hubiera evitado el defecto
 ACEPTACIÓN Y RENC;\;CJA DE LA HERENCIA 139

de considerar como aceptación actos del heredero que no

llevan ese propósito inequívoco.
Según la conceptuación adoptada por Vélez, la acepta­
ción de la herencia puede ser expresa o tácita, constituyendo
ambas formas una manifestación libre de voluntad. Junto a
estos modos típicos aparece una tercera especie, la forzosa,
impuesta como sanción al heredero en determinadas hipótesis.

88. ACEPTACIÓN EXPRFSA.

La aceptación expresa está definid:i por la primera par­

te del art. 3319, donde se dice: Es expresa la que se hace en
instrume11to público o privo.do, o cuando se toma título de
heredero en un acto, sea f,úblico o privado, judicial o extra­
judicial. manifestando 11na intención cierta de ser heredero.
El precepto, como se ve, determina dos posibilidades.
La primera de ellas, manifestación formulada en un instru­
memo público o privado, no ofrece dificultad alguna en su
examen. Puede sí presentarla la segunda, esto es, la toma del
título de heredero manifestando la intención cierta de serlo.
Importa entonces observar que en todos los casos lo exigido
es la forma escrita, puesto que, como oportunamente lo des­
tacó Segovia, el vocablo acto ha sido usado como sinónimo
de escritura. Es evidente que la ley ha excluído totalmente
ia posibilidad de una aceptación verbal, admitiendo única­
mente la forma escrita. El codificador ha sido coherente con
su pensamiento, como lo atestigua la nota al art. 3330, que
más arriba hemos trascrito.
De allí, entonces, que cuando se inicia el juicio suce­
sorio y se reclama la declaratoria de herederos el sucesible
ha hecho aceptación expresa de la herencia. Pero conviene
advertir que no es necesario que el documento del cual re­
sulte la aceptación se haya redactado especialmente para ha­
cerla constar, ya que ésta puede derivar de cualquier mención
inci'dental que aquél contenga. En torno de esto aparece el
interrogante sobre el válor de las manifestaciones realizadas
140 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

en cartas misivas. En la doctrina francesa predomina la opi­

nión que distingue entre las cartas que solamente constitu­
yen ''conversaciones escritas" y las que efectivamente tienen
valor de documento, o sean cart,as de negocios escritas a
acreedores u otros interesados en la sucesión, aceptando que
solamente estas últimas pueden implicar aceptación expre­
sa. Por nuestra parte concordamos que no se justifica en este
supuesto un apartamiento de las reglas generales sobre el
valor probatorio de las cartas misivas y, por tanto, habrá
que establecer estas distinciones: a) las cartas confidenciales
dirigidas a terceros que no tengan interés en el sucesorio no
pueden acreditar la aceptación, porque no son admisibles
en juicio; b) las cartas dirigidas a los interesados, sean éstos
coherederos, legatarios o acreedores, aunque se trate de misi­
vas confidenciales, serán idóneas para acreditar la aceptación;
e) también lo serán las dirigidas a terceros cuando no ten­
gan el carácter de confidenciales.
También calificar la intención cierta puede, en ocasio­
nes, originar dificultades, puesto que no siempre el tomar
el título de heredero será razón suficiente para inducir la
aceptación. Frente a ello debe recordarse que la regla es que
cualquier duda debe resolverse en contra de la aceptación. A
más de esto, muchas veces no resultará tarea fácil caracteri­
zar la aceptación como expresa o tácita, y si bien es cierto que
la apreciación de la intención quedará librada al arbitrio ju­
dicial, amén de que no variarán sustancialmente las conse­
cuencias, ya que ambas formas se equiparan en cuanto a sus
efectos, lo indudable es que ello se traduce en un padeci­
miento de la doctrina legal.

89. ACEPTACIÓN TÁCITA.

La aceptación tácita de la herencia ha sido definida por

la segunda parte del art. 3319, estableciendo: Es tácita cuan­
do el heredero ejewta un acto jurídico que no podía ejecutar
legalmente sino como propietario de la herencia.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 141

Los términos usados para la definición son reprochables

y exhiben un gran descuido del lenguaje. Sin contar la defi­
ciencia técnica que implica la mención propietario en vez de
titular de la herencia, debe observarse que la norma habla
de acto jurídico, lo que implica una criticable parcialización,
puesto que, como ha de verse, la aceptación tácita puede
resultar de simples actos que no revisten aquel carácter, tal
como sería la reparación de un edificio.
Pero más objetables que estas deficiencias verbales re­
sultan otros aspectos de la regulación de la figura. En primer
lugar, el apartamiento de la fuente ha llevado a una fórmula
que no se caracteriza por su acierto, ya que aquélla -el art.
778 del Código francés- define con más precisión la, acepta­
ción tácita al establecer, como tal, la verificación de un acto
por el heredero que supone necesariamente su intención de
aceptar y que no podía haber verificado sino en calidad de
heredero. En segundo lugar, esta ampliación del concepto
se agrava tremendamente con la enumeración de actos que a
renglón seguido formula el Código y que importan la adición
de la herencia. Desgraciadamente, Vélez ha seguido aquí toda
la casuística interpretativa de los tribunales franceses, y al
trasformarla en reglas expresas ha impedido una conceptua­
ción más fluída y equitativa de la conducta de los llamados
a la sucesión. Por tanto, cabe entre nosotros el mismo repro­
che que la doctrina de aquel país formuló a esa interpreta­
ción, calificándola de capciosa e inicua respecto de actos del
heredero que por manifestar su condición de tal para ejecu­
tar meras medidas conservatorias o realizar inocentes actos
de disposición eran declarados aceptantes. Y así, gr�ciosa­
mente se ha observado en las sesiones de la comisión de
reformas del Código francés, que el hecho de calentarse
'1a viuda y los hijos con leños de la sucesión en el velorio
del causante había sido considerado un acto irrevocable de
adición.
112 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

90. ENUMEllACIÓN LEGAL DE LOS ACTOS DF. ACEPTACIÓN

TÁCITA.

Como ya se ha dicho, luego de dar la definición de acep­

tación tácita en la segunda parte del art. 3319, el Código
enumera a continuación, en distintos artículos·, diversos actos
a los cuales les imputa ese carácter. En lo que sigue haremos
su examen.
a) Actos de enajenación y gravamen.
Según lo establece el art. 332 I, el heredero presuntivo
practica actos de heredero que importan la aceptación de la
herencia, cuando dispone a título oneroso o lucrativo de un
bien mueble o inmueble de la herencia o cuando constituye
una hipoteca, una servidumbre, u otro derecho real sobre los
inmuebles de la sucesión.
Esta norma merece dos observaciones. La primera es
la infiel traducción de Chabot, fuente de ella, puesto que
éste mentaba los actos onerosos o gratuitos. Dado que estos
últimos tienen mayor significación como expresión de volun­
tad, es indiscutible que deben conceptuarse como supuestos
de aceptación tácita. En segundo lugar, debe entenderse que
la enajenación o gravamen de cualquiera de los bienes que
integran el acervo tiene idéntica relevancia y que, por tanto,
no es procedente la limitación que pareciera imponer la
norma al referirse en su última parte a los derechos reales
constituídos exclusivamente sobre los inmuebles. De manera
tal q:ue si el sucesible prendara un bien mueble o constituyera
�obre él un usufructo, habría realizado un acto de aceptación
tácita,
b) Cesión de herencia.
Dispone la primera parte del art. 3322: La cesión que
uno de los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a
un extraño, sea a sus coherederos, importa la aceptación de
la herencia.
 ACEPTACIÓN Y RENt.:NCIA DE LA HERENCIA 143

El legislador ha considerado que no se puede ceder lo

que no se tiene. Si, como hemos visto, la disposición de cual­
quiera de los elementos singulares que integran el acervo
constituye un acto de aceptación, con mayor razón ha de dár­
sele ese significado a la disposición del patrimonio sucesorio
en su universalidad.
c) Renuncia de herencia.
La segunda parte del art. 3322 exptesa: Importa lam-
J • �ptación de la herencia, la renuncia, aunque sea gra-
t 1. i ,. por un precio a beneficio de los coherederos.
')

_a :edacción dada al precepto ofrece blanco a la crítica.

Obsérvese, en primer término, que si la repudiación se ha
hecho por un precio no puede calificarse correctamente tal
acto como renuncia, ya que constituye una genuina disposi­
ción de los bienes.
En segundo lugar, la referencia a los coherederos resulta
también insatisfactoria. En efecto, la infiel traducción del
modelo francés ha tenido como consecuencia una fórmula
confusa, ya que aquél -el art 780 del Código Napoleón-,
al contemplar uno de los supuestos de aceptación tácita,
establece como tal la renuncia hecha en favor de uno o de
varios de los coherederos. Como se ve, la referencia se hace
a una parte de los llamados a la herencia, y éste es el alcance
que debe da1sc a la norma. Por lo tanto, no obstante la equí­
voca redacción del art. 3322, debe entenderse que si el lla­
mado a la herencia renunciara en beneficio de todos los
coherede1 os a quienes por sustitución o acrecimiento corres­
pondería su porción, estaríamos frente a un caso de renuncia,
y no de aceptación. Como muy bien se ha observado, nada
importa en este supuesto que se nombre a los herederos {:0mo
beneficiarios, ya que dicha mención no pasa de ser una re­
dundancia sin objeto. Hemos de volver sobre el tema al
considerar los caracteres de la renuncia a la herencia (infr{l.,
n° 107).
144 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

d) Demandas y ejercicio de derechos correspondientes

a la sucesión.
Según los términos del art. 3323, el heredero presuntivo
hace acto de propietario de la sucesión, y la acepta tdcita­
mente, cuando pone demanda contra sus coherederas por
licitación o partición de la sucesión a la que es llamado, o
cuundo demanda a los detentadores de un bien dependiente
de la sucesión, para que sea restituído a ella, o cuando ejerce
un derecho malquiera que pertenece a la sucesión.
Es evidente que la promoción de un pleito constituye
un genuino acto de adición, ya que al hacerlo se está asumien­
do la titularidad de la condición de heredero y actuando como
dueño de la herencia. Conviene advertir que los enunciados
del precepto son simplemente ejemplificativos y que iguales
consecuencias acarreará cualquier otra demanda que presu­
ponga, cómo legitimación activa, la condición de heredero.
El artículo concluye con una generalización que, como
oportunamente lo sefialó ]\fachado, debe ser sometida a una
interpretación rigurosa para no correr el riesgo de perderse
en vaguedades. Como la conceptuación puede ofrecer dificul­
tades, convendrá acudir como auxilio a las pautas sentadas
por el art. 3328, que servirán para escl,H"ecer los alcances del
ejercicio de 1m derecho. Y así deberán separarse los actos
c¡uc tengan por objeto únicamente la conservación, inspec­
ción o administración provisoria de los bienes hereditarios
y considerando, fuera de ellos, como ejecutados por un here­
dero todos aquellos que importen una enajenación o dis­
posidón exenta de un fin conservatorio.
e) Contestación de demandas.
La primera parte de la norma que hemos trascrito en el
parágrafo anterior, es completada con la disposición del art.
3325: Importa también aceptación tácita de la herencia, pres­
tarse el heredero a una demanda judicial relativa a la .wce­
sión., formada contra él como heredero.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCI A 145

La aplicación más frecuente de este principio se da en

los casos en que abierto el juicio sucesorio y antes ·de haberse
manifestado la aceptación de los llamados a la herencia, se
presentan terceros reclamando que se declare de legítimo
abono sus créditos. La contestación de tales pretensiones por
los sucesibles importa un verdadero acto de adición, ya que
en definitiva ello puede traducirse en 1a disposición de los
bienes del acervo, y no podría hacerse, por tanto, como a
modo de gestión de negocios o simple medida conservatoria.
f) Transacción n juicio arbitral.
En el art. 3324 se establece: Cuando el heredero pre­
switivo transa o somete a _iu.icio de árbitros un pleito que
interesa a la sucesión, ejerce acto de heredero, y el acto im­
porta la aceptación de la herencia.
La transacción implica el abandono o la enajenación de
una parte de los derechos y constituye, por tanto, un acto
de disposición que importa la aceptación tácita de la heren­
cia, concordantemente con lo dispuesto por el art. 3322.
Interesa señalar que en la especie están comprendidas tanto
las transacciones privadas como las realizadas judicialmente,
ya que la norma no formula distinciones.
En cuanto al sometimiento de un asunto de la sucesión
a las decisiones de un árbitro, importa también haber asu­
mido la titularidad del carácter de heredero, puesto que ello
significa apartarse del procedimiento señalado legalmente,
y sólo puede hacerlo quien actúa como dueño.
g) Cobro de deudas y pago de créditos.
El art. 3326 expresa: El heredero presuntivo que e,cige
o que recilJe lo que se debe a la su.cesión, ejerce acto de here­
dero. Lo mismo si con dinero de la suce,ión paga una deuda,
legado o carga de la herencia.
La primera posibilidad enunciada al comienzo de la
norma es clara y resulta de toda lógica, ya que el presupues­
to de la exigibilidad es que quien la ejerce se ha colocado
como heredero. Pero la segunda ya no parece tan razona-
146 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

ble y sus consecuencias pueden ocasionalmente resultar de­

masiado rigurosas, si no se establecen las necesarias distincio­
nes. Obsérvese que si el 5ucesible se limitara a recibir lo
debido y lo depositara en la sucesión, habría actuado como
mero gestor y no podría dársele a ese acto otra significación
que la de una medida simplemente conservatoria. Distinta,
en cambio, sería la situación si hubiese guard2do los fondos
para sí, puesto que estaría haciendo actos de disposición que
lo tomarían en heredero.
Con relación a los pagos, también es preciso formular
distinciones. Si para hacerlos se acude a los fondos de la
masa, hay sin duda un acto de disposición de los bienes
sucesorios. Conviene, sin embargo, advertir que no todos los
pagos asumirán ese carácter, ya que no podría asignársele
esa entidad a las erogaciones de contenido humanitario, como
podrían serlo los gastos de sepelio, o aquellas que correspon­
dieran a la administración provisoria v pudieran encuadrarse
en las notas conceptuales del art. 3328.
Si, por el contrario, el pago lo efectúa el llamado a la
herencia c.on sus propios fondos, no asume con ello la calidad
de heredero, ya que obra en función de quien realiza un
pago como tercero (arts. 729 y eones. del C. Civil).
h) Actos de adición o administración.
El art. 3327 cierra el detalle casuístico. En él se dispone:
El heredero presuntivo e¡erce acto de adición de herencia,
entrando en posesión de los bienes de la sucesión: cuando los
arrienda o percibe sus rentas; cuando hace operaciones que
no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de
los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las
heredades, o la forma de los edificios, y en general cuando
administra como propietario de los bienes.
La sobreabundante ejemplificación de la norma está
sometida a una serie de necesarias precisiones. Así, en primer
término, la percepción de las rentas está condicionada a lo
que heinos distinguido en el parágrafo anterior. En cuanto
á la mención de operaciones, �e trata de un evidente error
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE lA HERENCIA 147

de pluma, siendo el vocablo correcto reparaciones, como se

lee en su fuente, que fue Chabot. A más de ello, debe enten­
derse que cuando dichas reparaciones son necesarias o urgen­
tes constituyen medidas conservatorias que no implican adi­
ción de la herencia.
Interesa remarcar, finalmente, que la última parte del
precepto seüala una pauta de interprrtación decisiva que
concuerda con lo establecido en el art. 3328.

91. ACTOS QUE NO IMPORTAN ACEPTACIÓN TÁCITA.

El Código ha exceptuado de asignarle las consecuencias

de una aceptación a actos de dos tipos: los meramente con­
servatorios y los que pudiera haber realizado el llamado a la
sucesión por error.
Con relación a los primeros, establece el art. 3328: Los
acto� que tienden sólo a la conseroación, inspección o admi­
nistración provisoria de fo5 bienes hereditarios no importan
una aceptación tácita, si no se ha tomado el titulo o calidad
de heredero.
El sentido de la norma se adecua al verdadero alcance
de esos actos, que no son más que diligencias tendientes a
evitar la destrucción de los bienes, ejercidas frecuentemente
con carácter de urgencia y sin necesidad para hacerlo de la
titularidad del derecho.
No dejan de advertirse las dificultades que suscita dis­
tinguir los actos que constituyen una administración provi­
soria de aquellos que pertenecen a una definitiva. Acaso la
única pauta válida sea la de encapsular el acto en una estricta
tarea conservatoria con relación al acervo, no apareciendo
por ello como muy felices los ejemplos que acota Vélez en l a
nota respectiva, puesto que ellos (entierro y gastos funera­
rios) se refieren al difunto, y no al patrimonio hereditario.
Más válido resulta entonces ejemplificar con las reparaciones
urgentes, la recolección de frutos naturales o la reill$cripción
de hipotecas al término de, su vencimiento.
148 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Debe estarse, además, a que los actos tipificantes de la

aceptación tácita deben ser interpretados restrictivamente y
cualquier duda traducirse en un criterio favorable al heredero.
Con referencia a los actos realizados por error, el art.
3320 establece la siguiente regla: Si el heredero presuntivo
ha ejecutado un acto que creía o podía creer que tenía el
derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero,
no debe juzgarse que ha aceptado tácitamente la herencia,
aunque realmente no haya tenido el derecho de efectuar el
acto, sino en calidad de heredero.
Es decir que para que se den las consecuencias impu­
tadas en el precepto, se hace necesario que medien otras
circunstancias que justifiquen una actividad realizada en otro
carácter que la supuesta por la titularidad de la herencia.
Pero es necesario advertir, como lo enseña Chabot, que ha
sido fuente de la norma, que no sería suficiente que el lla­
mado alegase haber ignorado que el bien pertenecía a la su­
cesión y que en consecuencia sólo en carácter de heredero
hubiera podido disponer de él. Es necesario, además, que el
error que alegue sea verosímil y que el heredero haya teni­
do personalmente una calidad que le habría dado el derecho
de disponer del bien en la suposición de que él no hubiera
formado parte de la herencia. El mismo autor ejemplifica
con el dato tomado del Digesto, que reitera la nota de Vélez,
en el cual expresamente se decidía que si el hijo estaba en
posesión de un bien que él creía depender de la sucesión de
su madre, pero que pertenecía a la de su padre, no se juz­
gaba que había aceptado esta última sucesión.
En cuanto a la admisibilidad del error de derecho exis­
ten discrepancias en nuestra doctrina, pues mientras una par­
te de ella admite su alegación, otra la descarta. Para quienes
se ubican en la primera posición, el vocablo creía empleado
por el precepto pareciera justificar, contra la doctrina general
del Código, un error de derecho. No nos parece válido este
apartamiento de los principios generales de nuestro sistema,
y estimamos que según los arts. 20 y 928 sería ineficaz la
invocación del error de derech o. La conceptuación .del error
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 149

admisible sería únicamente, por tanto, la referida a las notas

establecidas en el art. 929, es decir, cuando ha existido una
razón para errar, y no cuando la ignorancia del verdadero
estado de las cosas ha provenido de una negligencia culpable.

92. ACEPTACIÓN FORZADA.

De lo que llevamos dicho surge que la aceptación tácita

está inferida por actos que presuponen, ineludiblemente, la
voluntad de asumir la condición de heredero. La ley imputa
esas consecuencias tutelando intereses de acreedores y legata­
rios, pero sin descartar los propios del heredero. Sin embargo,
como agudamente se ha observado, hay actos que guardan
con éstos marcada analogía, ya que se ejecutan en calidad
de heredero y con el objeto de gozar los bienes de la sucesión,
pero que dan lugar en ciertas circunstancias discrepantes con
la voluntad de aceptar a que se entienda que se ha producido
la aceptación simple.
Según lo establece el art. 3331, el que aún no hubiese
aceptado o repudiado la herencia, y hubiese ocultado o sus­
traído algunas cosas hereditarias teniendo otros coherederos,
será considerado como que ha aceptado la herencia.
La fórmula elegida por el codificador no ha sido feliz y
su redacción ha suscitado las críticas de nuestra doctrina.
Demolombe, a quien cita Vélez en la nota, observaba
lo fácil que resultaría, frecuentemente, la sustracción frau­
dulenta de bienes de la herencia� sobre todo en los mo­
mentos de confusión y dolor contemporáneos a la apertura
de la sucesión. Ése es el motivo por el cual el legislador ha
creído necesario reprimir enérgicamente los fraudes de esta
naturaleza.
La simple lectura del precepto evidencia que éste se tra­
dujo en una parcialización, puesto que además de referirse
a las cosas, y no a los valores o bienes que componen el acervo,
como hubiese correspondido, ha condicionado la sanción a
la existencia de coherederos.
150 MAl';i 'AL DE DERECHO ,LCESORIO

Como ha de verse rn:í.s adelante, el nuevo sistema en

materia de aceptación introducido por la ley 17. 711 ha solu­
cionado indirectamente el problema de interpretación que
se planteaba, ya que mientras algunos sostenían que la pre­
sencia de otros herederos constituía un requisito obligatorio
para el funcionamiento de la norma, no faltó una autorizada
opinión que alegara que la frase interpolada, conformán­
dose a otras disposióones del Código, significaba que el autor
de la sustracción u ocultación teniendo otros coherederos
sería considerado únicamente él, como aceptante simple. En
la actualidad, la solución no ofrece duda alguna, sea que
existan o no otros coherederos. Ello es así por la correlación
que debe establecerse entre la norma en examen y los arts.
3327 y 3·105, ya que aun aplicando la interpretación literal
del art. 3331, el heredero único que no comparte su llama­
miento con otros sucesores, si oculta o sustrae bienes del
acervo está tomando posesión de ellos, lo que importa una
aceptación tácita (art. 3327). Pero como éste es un acto que
apareja la sanción prevista por el art. 3405, el aceptante no
podrá ampararse en la presunción de aceptación beneficiaria.
Conviene advertir que lo castigado es la conducta dolosa
del heredero, lo que implica que la sanción no podrá aplicarse
a quien ha actuado de buena fe. Conviene advertir, también,
que el ocultamiento o sustracción deben producirse con ante­
rioridad a la renuncia de la herencia, puesto que si se operara
después de ella ocasionaría, tan sólo, consecuencias penales.

93. CAPACIDAD PARA ACEPTAR.

a) Regla general.
Según lo establecido en el art. 3333, pueden aceptar o
repudiar la sucesión todos los que tienen la libre adminis­
tración de sus bienes. La herencia que corresponda a personas
incapaces de obligarse o de renunciar a un derecho, no pue­
de ser aceptada o repudiada_, sino bajo las condiciones y en
las formas prescritas por la ley para suplir su incapacidad.
 Ac¡. l'T.-\CIÚ'.'; Y RE:\LNCIA DE LA HERENCIA 151

La fórmula usada en el precepto, al mentar la libre ad­

ministración de los bienes, reitera un lenguaje común en
nuestro Código en el que aquélla adquiere la significación
de plena capacidad civil. Sin duda, la norma debió tener una
redacción más rigurosa, dado que la :1ceptación constituye
un genuino acto de disposición. De todas formas, deberá en­
tenderse que la aceptación podrá ser válidamente hecha por
los capaces de obrar y por aquellos restringidos en sus pode­
res de disposición, siempre que en este último caso se cum
plan los resguardos impuestos por la ley.
Ésta es la re�la general. Empero, se hace necesario con­
siderar supuestos particulares.
b) Personas por nacer.
La personalidad humana está reconocida desde la con­
cepción en el seno materno, subordinada a la condición reso­
lutoria del nacimiento con vida (arts. 70 y 74 del C. Civil).
Desde la perspectiva de su capacidad, la situación jurídica del
na.sciturus es la de un incapaz absoluto de hecho, con una
capacidad restringida de derecho, puesto que goza de am­
plias facultades para recibir bienes, pero no las tiene para
obligarse.
Esta limitación ha sido esgrimida por un autorizado
sector de nuestra doctrina para sostener que la situación del
conceptus es similar a la del pariente excluído de la heren­
cia por otro de grado más próximo, y que viene luego a
ella por renuncia del llamado primero, afirmando que en
ambos casos hay un derecho condicional: para el primero
la condición de nacer con vida, para el segundo la renuncia
del heredero preferente. Además, la limitación implica que
como la aceptación, tanto sea pura y simple como beneficia­
ria, importa obligaciones, el conceptus no puede en manera
alguna aceptar herencias.
No nos parece aceptable esta posición. Concordamos
con Méndez Costa en que el na.sciturus se halla en la misma
situación jurídica del nacido incapaz, y su representante le­
gal en idéntica posición :i la del representante de cualquier
Eí2 MANUAL DE DERECHO !,lJCESORIO

otro incapaz de obrar, como lo atestigua la nota al art. 64,

puesto que de otra forma éste carecería de aplicación y sen­
tido, ya que no sería necesario proveer a la representación
del concebido si para ejercer los derechos emergentes de la
sucesión fuera preciso esperar a su nacimiento. En cuanto
a la veda de obligaciones, pacíficamente admite nuestra doc­
trina que ella no rige cuando éstas sean accesorias de los de­
rechos adquiridos.
Por tanto, el representante del nasciturus podrá acep­
tar la herencia y en su nombre actuará en el juicio sucesorio
como si se tratara de un heredero común. Ello sin perjuicio
de la admisión en el proceso de aquellos a quienes se defe­
riría la herencia de no producirse el nacimiento con vida,
a los efectos de controlar el procedimiento.
e) Menores sujetos a patria potestad.
Los padres, en ejercicio de la patria potestad, pueden
aceptar herencias deferidas a sus hijos. La aceptación debe
ser expresa, sin que sea necesaria la autorización judicial ni
la intervención del ministerio de menores.
Con relación a la aceptación tácita, convendrá hacer dis­
tinciones Resulta indiscutible que los actos ejecutados por
el menor, sean actos jurídicos o meros actos voluntarios, nun­
ca podrán traducirse en aceptación, porque en todos los ca­
sos carecerán de validez (arts. 1041, 1042 y 3333). La duda
puede suscitarse en torno de la posibilidad de que actos del
progenitor, ejercitados como representante del menor, pue­
dan implicar la aceptación tácita. Vigente el primitivo sis­
tema del Código, según el cual toda aceptación tácita impor­
taba la pérdida del beneficio de inventario (art. 3329) , los
autores que consideraban ineludible la calidad de beneficia­
rio del menor rechazaban categóricamente esa posibilidad.
Como bien se observa, en la actualidad no puede invocarse
ese argumento como decisivo, si la forma de aceptación tá­
cita es compatible con el beneficio. De ahí entonces que,
como la gestión del representante abarca actos jurídicos ex­
clusivamente, si realizara alguno de los permitidos por la
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

ley habría aceptación tácita. Así, por ejemplo, si el padre

cobrara créditos de la sucesión o contratara la realización de
reparaciones que no sean urgentes.
d) Incapaces sujetos a tutela o curatela.
No obstante que en este supuesto tampoco existe una
regulaciór, legal expresa, la doctrina se inclina por la nece­
sidad de la intervención del ministerio de menores y la auto­
rización judicial para que sea válida la aceptación del tutor
o curador. Se aduce para ello un doble orden de considera­
ciones: primero, que aun la aceptación beneficiaria puede
ocasionar perjuicios al menor, y segundo, que la autoriza•
ción es requerida para la aceptación de donacione!!> (art.
I 808), lo que justifica la interpretación analógica, tratán­
dose de un acto de mayores consecuencias.
e) Emancipados.
Los emancipados sólo podrán aceptar herencias contan­
do con el consentimiento judicial o integrando el propio con
el del cónyuge si éste fuera mayor de edad, tal como lo dis­
pone el art. 135 en su nueva redacción.
Concordamos con Méndez Costa en que los actos que
acarrearían aceptación y que pueden celebrarse sin asenti­
miento no producirán esa consecuencia. ya que lo contrario
importaría soslayar el requisito impuesto por el art. 135,
excepto que el emancipado obre con el consentimiento del
cónyuge, no necesario para el acto en sí, pero indispensable
para la aceptación de la herencia.
Va de suyo que el emancipado será pasible de las con­
secuencias imputadas por el art. 3331, si sustrajera u ocultara
bienes de la herencia.
f) fohabilitados.
Por tratarse de un genuino acto de disposición, el inha­
bilitado no podrá aceptar herencias sin la conformidad de
su curador (art. 152 bis).

12 • !llaffia, MGn,...!, l.
154 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

La necesaria autorización judicial que debe requerir el

curador para los actos de disposición, en virtud de la remi­
sión realizada por el precepto, aventa casi por completo las
posibilidades de una aceptación tácita inferida de la reali­
zación de aquéllos.
Cabe la imposición de la aceptación forzada en virtud
de los ilícitos previstos por el art. 3331, si al cometerlos el
inhabilitado obró con discernimiento.
g) Concursados y fallidos.
Se había interpretado, durante la vigencia de la ley
17.719, que los concursados y fallidos podían aceptar o re­
pudiar herencias, sin perjuicio de las acciones que podía en­
tablar el síndico si consideraba que el acto resultaba per­
judicial para los intereses de la masa. Es de destacar que a
su tiempo se advirtió que aunque el art. 108 de la mencio­
nada ley establecía que en caso de repudio de la herencia por
el fallido podía el síndico aceptar la herencia, este acto no
constituía estrictamente una aceptación, sino que configu­
raba una revocación de la renuncia, prevista por el art. 3351
del C. Civil y ejercitada colectivamente por los acreedores
representados por la sindicatura.
Las mismas pautas han sido seguidas por la ley 19.551,
donde se evita decir que el síndico puede aceptar la heren­
cia que hubiera repudiado el fallido, y se establece en el
primer párrafo del art. 115 que el fallido puede aceptar o
repudiar herencias o legados, agregando el párrafo tercero
que la repudiación sólo produce sus efectos en lo que exceda
del interés de los acreedores y los gastos íntegros del con­
curso. En todos los casos actúa el síndico en los tramites del
sucesorio en que esté comprometido el interés del concurso.
Como bien se observa, la inoponibilidad a los acreedores
de los actos de administración y disposición del deudor que
establecen los arts. 111 y 113 de la ley 19.551, se traduce en
una idéntica ineficacia relativa de la aceptación tácita que
ellos pudieran importar.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 155

h) Mujeres casadas.
Con relación a la capacidad de la mujer casada para
aceptar herencias, pueden advertirse tres etapas sucesivas en
las soluciones dadas por nuestra legislación. En la primera,
y conforme a lo establecido por Vélez en el art. 3334, la
mujer casada no podía aceptar herencias sino con licencia
del marido, y en su defecto con la del juez, debiendo hacerlo
en todo caso con beneficio de inventario. Esa situación va­
rió al dictarse la ley 11.357, por la cual se le permitió aceptar
herencias bajo beneficio de inventario aunque no tuviera
licencia del marido o del juez. Por último, con el dictado
de la ley 17. 711 se establece la etapa final de esa evolución,
eliminando todo rastro de incapacidad de la mujer casada
al establecerse que la mujer mayor de edad, cualquiera sea
su estado, tiene- plena capacidad civil.
i) Religiosos profesos.
Digamos, por último, que los religiosos profesos pueden
aceptar válidamente la herencia, ya que para nuestra ley ellos
tienen capacidad de hecho y, en principio, de derecho. Esta
última está limitada estrictamente por las prohibiciones ex­
presas: incapacidad de contratar (art. 1160), para ser tutores
(art. 398), para ser testigos en instrumento público (art. 990)
y para ser fiadores (art. 2011), siendo, por tanto, para todos
los demás actos plenamente capaces.

94. ACEPTACIÓN POR MANDATO.

Según lo dispuesto por el art. 3330, la aceptación puede

hacerse por medio de un mandatario constituído por escrito
o verbalmente.
La solución es justificada por Vélez en la nota respectiva,
sosteniendo que una cosa es tomar verbalmente el título de
heredero y otra dar un mandato verbal para asumir esa cali­
dad, ya que este último indica una voluntad positiva y de
156 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

otra importancia que las palabras que hubiese empleado

sin reflexión. "Así, aun cuando no se admita la aceptación
meramente verbal, no puede rechazarse un mandato verbal
de aceptar la sucesión".
Como es fácil advertir, pese a los argumentos aducidos
por el codificador, la facultad conferida por el precepto en­
trafia riesgosas posibilidades que han sido pacíficamente mar­
cadas por nuestra doctrina. Eso mismo ha determinado que
en los proyectos de reforma únicamente se autorice el man­
dato otorgado por escrito.
Conviene recordar que según lo dispuesto por el art.
1881, en su inciso 16, se requiere que el mandato sea especial.

95. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN PURA Y SIMPLE.

Al considerar las clases de aceptación, hemos precisado

que ésta puede ser pura y simple o con beneficio de inven­
tario. Sin adelantarnos a lo que será materia de consideración
especial en el capítulo siguiente, se señalan a continuación
los efecto� sustanciales de la aceptación pura y simple.
a) Confusión de patrimonios.
La consecuencia inmediata de la aceptación pura y sim­
ple consiste en la confusión del acervo dejado por el causante
con el patrimonio del heredero. Así lo establece el art. 3342:
La aceptación ele la herencia causa definitivamente la confu­
sión de la herencia con el patrimonio ,lel heredero; y trae la
extinción de sus deudas o créditos a favor o en contra del
dí/unto, y la extinción también de los derechos reales con
que estabrm gravados sus bienes a favor del difunto, o que le
competían sobre sus bienes.
Como se observa en nuestra doctrina, el adverbio defini­
tivamente evidencia que si este efecto se produce igualmente
ipso jure por la muerte del causante, al realizarse la acepta­
ción queda consolidado, vedando al llamado a la herencia
la posibilidad de una conducta ulterio1· distinta.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA }57

La confusión de patrimonios lleva, como corolario ló­

gico, la de cada uno de los bienes que integran el acervo. De
allí que queden réunidos en una sola persona los derechos
reales que antes hubieran estado constituídos sobre cosa aje­
na (art. 862) o que quede suspendida la calidad de acreedor o
de deudor que pudo, en su momento, existir entre el cau­
sante y su heredero.
b) Responsabilidad ultra vires.
La otra consecuencia sustancial que implica la acepta­
ción pura y simple es la de originar la responsabilidad del
heredero con sus propios bienes por las deudas del causante.
Según los términos del art. 3343, el heredero que ha aceptado
la herencia queda obligado, tanto respecto a sus coherederos
como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las
deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes heredi­
tarios sino también con los suyos propios.
El tema planteado por la responsabilidad ultra vires
del heredero ha suscitado una enconada controversia, que
persiste en la actualidad. Desde el momento en que Percerou
publicó su famo50 trabajo sobre la liquidación del pasivo
hereditario y Saieilles realizó su presentación a la Sociedad
de Estudios Legislativos francesa, el principio de la imposi­
ción de responsabilidad al heredero por las deudas del cau­
sante ha sido uno de los más combatidos en la doctrina civil.
Nuestra literatura muestra el disfavor con que la mayoría
de los autores se manifiesta hacia el sistema que consagró
Vélez, propiciando su abandono.
Es que, como escribió Toullier hace ya muchos años,
"nadie está· obligado a pagar las deudas de otro, pero los
bienes que un hombre deja al morir están afectados al cum,
plimiento de todas sus obligaciones. El heredero que recibe
estos bienes debe, pues, soportar las cargas; pero él, al tomar
los bienes, no tiene la intención de obligarse más .allá de su
valor: su fin es el de aumentar su fortuna, y no de dismi­
nuírla; no se puede suponer razonablemente que él se obli-
158 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

gue a pagar más de lo que recibe; no debe a los acreedores

más que la cuenta exacta de todos los bienes de la sucesión.
Los acreedores no pueden exigirle nada más, puesto que el
difunto mismo que el heredero representa no podría, si
viviera, darle más de lo que poseía. Es, pues, un principio fun­
dado sobre la razón y la equidad el de que el heredero no
está naturalmente obligado más allá de las fuerzas de la
sucesión".
Importa advertir que las consecuencias del sistema es­
taban agravadas por la deficiente regulación adoptada, ya
que, a más de imponer plazos angustiosos para poder limitar
responsabilidades, el llamado a la herencia bordeaba a ésta
recorriendo un sendero sembrado de trampas, que al pri­
mer traspié lo convertían en aceptante puro y simple.
Los alcances del art. 3343 han quedado sensiblemente
limitados por el nuevo sistema adoptado por la ley 17.711,
según el cual toda aceptación se presume realizada bajo be­
neficio de inventario. La repercusión de la nueva concep­
ción sobre las primitivas normas del Código habrá de anali­
zarse en el capítulo siguiente.

III. NULIDAD DE LA ACEPTAClóN

96. LA NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN.

La aceptación expresa de la herencia constituye un

acto jurídico y queda, por tanto, sometida a las reglas gene­
rales que regulan la materia. Ello equivale a decir que su
validez estará afectada cuando aparezcan los vicios comunes,
y así, como toda manifestación de voluntad, será atacable
cuando se halle viciada la intención, el discernimiento o la
libertad del agente. También lo estará cuando se hayan omi­
tido en el acto las formas impuestas por la ley o no se haya
cumplido con las formalidades prescritas para suplir la in­
capacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la heren-
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE l.A HERENCIA 159

cía (arts. 3319 y 3335). Debe agregarse que, de igual forma,

caerá bajo los efectos de la acción revocatoria cuando el
aceptante haya perjudicado, mediante ese acto, a sus. acree­
dores.

97. CAUSAS DE NULIDAD.

No obstante la sumisión a los prinop1os generales, el

codificador ha dedicado normas especiales que implican, en
algún sentido, la modificación de aquéllos introduciendo
reformas no siempre felices.
Las causales de nulidad contempladas son el error, el
dolo y la violencia, las que seguidamente analizaremos.

98. EL ERROR.

Ya hemos tenido ocas1on de referirnos a la excepción

establecida, con referencia a los actos de aceptación tácita,
en el art. 3320. En él se contemplan los actos que el sucesible
creía o podía creer que tenía el derecho de ejecutar en otra
condición que en la de heredero. Del juego de esta norma
con la parte final del art. 3319, surge claramente el sentido
de la ley que da prioridad a la intención sobre el hecho exte­
riorizante de la voluntad.
Un supuesto particular y que merece especial conside­
ración es el previsto por el art. 3338, donde se establece:
Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación,
cuando la herencia se encuentra disminuída en más de la
mitad por las disjJOsiciones de im testamento desconocido
al tiempo de la aceptación.
Este precepto constituye la traducción, casi literal, del
art. 783 del Código francés. Ello ha permitido que Rébora,
siguiendo las inspiraciones de la doctrina francesa, haya ase­
verado que el supuesto constituye una hipótesis de la lesión
enorme. Entendemos que esa explicación no es válida entre
160 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

nosotros. En primer lugar, debe advertirse que esa concep­

tuación mal parecería armonizarse con las soluciones de Vélez,
quien, expresamente, había descartado la lesión como vicio
de los actos jurídicos. En segundo lugar, admitida ésta en
la reforma del Código, tampoco sería procedente esa concep­
tuación, ya que la lesión lleva como presupuesto necesario
la existencia de un contrato oneroso donde una de las par­
tes obtiene una ventaja patrimonial evidentemente despro­
porcionada, aprovechando el estado de necesidad o inexpe­
riencia del lesionado (art. 954).
Borda, en cambio, sostiene que la invalidez se funda en
un principio derivado de un hecho inimputable al heredero
y, estrictamente, no habría una nulidad propiamente dicha
sino una revocación del acto por el interesado.
Entendemos, por nuestra parte, que la interpretación
valedera es conceptuar el supuesto como englobado en los
alcances del art. 927: el aceptante es inducido en error por
ignorar la existencia de un testamento que reduce el activo
en más de la mitad. La norma ampara al llamado a la he­
rencia cuando, por distintas circunstancias, las disposiciones
de última voluntad resultan desconocidas y las falsas aparien­
cias determinan una aceptación que de otra forma no hubiera
realizado.
Debemos advertir que no se presentan entre nosotros las
discrepancias que exhibe la doctrina francesa, donde la opi­
nión de los autores se halla dividida entre quienes concep­
túan que debe atenderse al haber bruto del acervo y los que
entienden que debe computarse el activo neto. En forma
pacífica, nuestra d�trina se pronuncia en el sentido de com­
prender el activo líquido, deducidas las obligaciones. Como
lo expresa la máxima romana, no existen bienes sino dedu­
cidas las deudas (Bona non simt nisi dedu.cto aere alieno).
 ACEPTACIÓN Y RFNLNCIA DF LA HERFNCIA 161

99. DOLO.

Según lo dispuesto por el art. 3336, puede demandarse

la nulidad de la aceptación, cuando ella haya sido a con,e­
rnencia riel dolo de uno de los coherederos. o de un ocreednr
de In herencia, o de un tercero.
Pese a la justificación que aduce el codificador en la
nota respectiYa, la norma trascrita resulta superflua, ya que
no existe ninguna modificación a los principios comunes,
bastando simplemente con la aplicación de lo dispuesto por
los arts. 931 y concordante�.

1 OO. VIOLENCIA.

En materia de violencia también se ha incluído una

norma superflua, ya que no se hace más que reiterar los
principios generales al establecerse, en el art. 3337, que puede
también demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ha
sido el resultado de miedo o de viole"lcia ejercida sobre el
aceptante.

1 Ü l. LEGITIMACIÓN ACTIVA.

El art. 3339 establece que la nulidad de la aceptación,

c:n los supuestos precedentes, puede ser demandada tanto
por el aceptante como por los acreedores en su nombre.
Como observa Segovia, del significativo silencio de nues­
tro artículo se colige que además de los citados, los únicos
que pueden deducir la nulidad son los herederos del acep­
tante, pero no- los sucesores por título singular, incluso el
cesionario del heredero, a quienes no hay razón ni conve­
niencia para autorizarlos a anular la aceptación y discutir
el carácter de heredero de su causante, ya que no podrían
tener interés en la acción. Y en cuanto al cedente, él confir­
ma la aceptación con la cesión misma.
162 MANt:AL DE DERECHO SUCESORIO

En cuanto a los acreedores, sin perjuicio de la acción

de fraude prevista por el art. 3340, que más adelante consi­
deraremos en particular (infra, n° 103), ellos actúan ejer­
ciendo la acción subrogatoria. Conviene destacar que para
algunos también la acción sería ejercible por los acreedores
cuyo crédito se hubiera originado con posterioridad al acto
de aceptación. Pareciera, sin embargo, más aceptable con­
ferir exclusivamente la legitimación activa a los que han
sido perjudicados por la aceptación, es decir, a quienes al
momento de producirse ella eran ya acreedores. Con agudeza
se ha observado que el precepto dice sabiamente acreedores
del aceptante, y no del heredero.

102. EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN.

Corolario obligado del pronunciamiento de nulidad de

la aceptación es el retorno al estado anterior a ésta, tal como
lo dispone el art. 1050 del Código Civil. Ello equivale a decir
que el llamado a la herencia está en condiciones de ejercer
cualquiera de las posibilidades emergentes del derecho de
opción.
Conviene, no obstante, aclarar otras consecuencias origi­
nadas por los actos que pudo cumplir el heredero en el
tiempo intermedio.
Si el aceptante hubiese realizado actos de administra­
ción, ellos serán válidos y conservarán su eficacia frente a los
herederos que ocupen su lugar, por aplicación de Jas solu­
ciones previstas para el heredero aparente.
Estas mismas soluciones son las que deberán aplicarse
para determinar la suerte de los actos de disposición que
hubiese realizado. Y así, si exhibiendo la declaratoria de
herederos o el auto aprobatorio del testamento hubiese dis­
puesto a título oneroso <le algún inmueble de la sucesión, la
disposición realizada será inatacable por los herederos que
lo sustituyan. Hemos cuidado de marcar que la solución se
aplica a los actos realizados a título oneroso, puesto que si se
 ·ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 163

tratara de una disposición gratuita ella quedaría anulada,

pesando sobre el beneficiario la obligación de restituír.

IV. REVOCAClóN DE LA ACEPTACióN

103. LA ACCIÓN REVOCATORIA CONFERIDA A LOS ACREEDORES.

El sistema que en esta parte ha seguido el Código, im­

plica un apartamiento de las pautas sentadas por el art. 961,
y se consagra de esa forma una solución desarmónica. Por
otra parte, debe advertirse una suerte de desprotección de
los acreedores del heredero, puesto que si la sucesión es
insolvente, éste puede acudir al beneficio de inventario. De
igual forma, y como remedio para los acreedores de la heren­
cia, se confiere a éstos, frente a la posibilidad de que sus
créditos sean perjudicados por la presencia de un heredero
insolvente, la separación de patrimonios. Ello indica un des­
igual tratamiento con respecto a los acreedores del heredero,
puesto que la única acción que se les confiere es la prevista
por el art. 3340, concebido en estos términos: Los acreedores
del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una
sucesión evidentemente mala por una connivencia fraudu­
lenta con los acreedores hereditarios, demandar en su pro­
pio noml,re por una acción revocatoria la retractación de la
aceptaciór,..
Conforme a este precepto, los requisitos necesarios para
la procedencia de la acción son los siguientes: primero, que
se trate de una herencia evidentemente mala; segundo, que
haya existido una connivencia fraudulenta entre el aceptante
y los acreedores de la herencia; tercero, que dichos acree­
dores sean titulares de créditos nacidos con anterioridad a la
aceptación.
Como se observa, la acción pauliana queda reducida a
límites e.strechísimos y el remedio aparece como ilusorio,
puesto que difícilmente podrá probarse la connivencia frau-
164 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

dulenta entre el aceptante y los acreedores de la sucesión.

Como acota Lafaille, "el extremo de la connivencia con áni­
mo de perjudicar no aparece impuesto por la ley sino en
cuanto a los actos a título oneroso (art. 968), lo que fácil­
mente se explica porque en virtud de ellos, si hay enajena­
ción también ingresa al patrimonio la contraprestación co­
rrespondiente, que puede ser inferior, igual o superior en
importancia a la primera. Pero al aceptar una herencia, no
podría sostenerse que se efectúe un negociado de este género,
ya que el llamado a la sucesión no hace más que consolidar
un derecho y despojarsé de la facultad de renunciar. Cierto
es que toma sobre sí una serie de cargas, susceptibles o no
de ser cubiertas con el activo; pero el legislador habla de una
sucesión evidentemente mala, de suerte que por hipótesis
sería inoficioso acreditar el perjuicio que fluye por sí. Obli­
gar, entonces, a los acreedores a soportar una situación que
aumenta considerablemente el pasivo, es en realidad injusto".

V. RENUNCIA DE LA HERENCIA

l 04. CONCEPTO.

Como ya se ha dicho, nuestra legislación ha seguido el

sistema imperante en los modernos ordenamientos, donde
la condición hereditaria no es impuesta a nadie. De ello surge,
como un corolario obligado, la posibilidad otorgada al lla­
mado a la herencia de renunciar a ella.
La renuncia es la contrafigura de la aceptación de la
herencia. Por ella el interesado, mediante la manifestación
de su voluntad, hace abandono de los derechos y se excluye de
las obligaciones ínsitas a la calidad hereditaria.
 ACEPTACIÓN Y RENLNCIA DE LA HERENCIA 165

105. ÜPORTUNIDAD PARA RENUNCIAR.

Al considerar el derecho de opción (supra, nO 77), he­

mos analizado los problemas que plantea la defectuosa redac­
ción del art. 3313. Aceptamos allí como interpretación válida
la que considera que por el trascurso de veinte años el sucesi­
ble, provenga su llamado de la ley o de fuente testamentaria,
deberá ser considerado heredero si otro no ha aceptado la
herencia, y renunciante si otro heredero la hubiera aceptado.
Importa advertir, ahora, algunas circunstancias que com­
pletan la enunciación formulada.
En primer lugar, debemos reiterar que tanto el derecho
de aceptar la herencia como el de repudiarla, sólo existen
válidamente desde que se ha producido la apertura de la
sucesión, tal como lo prescriben los arts. 3311 y 3312 (su­
pra, nO 77).
En segundo lugar, es preciso que el llamado a la herencia
conozca su llamamiento. Y este llamamiento no solamente
será realizado por la ley, como con notoria impropiedad pa­
reciera desprenderse de la lectura del art. 3315, sino tam­
bién el hecho por la voluntad del causante. Y así, la falta de
renuncia tampoco podrá oponerse a quien ignoraba su insti­
tución como heredero en un testamento, puesto que la razón
es la misma.
En tercer lugar, es preciso que el llamado a la herencia
no haya realizado ningún acto que importe la aceptación
pura y simple.

106. TRASMISIBILIDAD DEL DERECHO DE RENUNCIAR.

El art. 3419, que según el mismo Vélez destruye la regla

del derecho romano hereditas non addita, non transmititur,
establece que el heredero que sobrevive un solo instante al
difunto trasmite la herencia a sus propios herederos, que
gozan como él la facultad de aceptarla o renunciarla. Por su
parte, el 3316 dispone que toda persona que goza el derecho
166 l\fANlJAL DE DERECHO SUCESORIO

de aceptar o repudiar una herencia trasmite a sus sucesores

el derecho de opción que le correspondía.
No obstante la aparente sencillez, el ejercicio de este
derecho ha dado origen a dificultades dirimidas judicialmen­
te. El problema radica en determinar si quienes, además de
su llamamiento directo, tienen una vocación derivada -en
la cual se trasmite el derecho de opción- pueden renunciar
a ésta en nombre de su causante y acudir por derecho propio.
El caso sustanciado en nuestros tribunales se planteó así: El
señor Salvador Duhart falleció dejando como única heredera
a sa, hermana Mariana. A su vez, ésta murió sin ejercer su
Jerecho de opción, dejando tres hijos. Éstos, en nombre de
su Jmadre, renunciaron a la herencia que a ella le correspon­
día como hermana de Salvador Duhart y se presentaron a
recogerla como sobrinos de éste. Impugnado el acto por el
representante del Consejo Nacional de Educación, la Cámara
Civil Segunda de la Capital Federal resolvió la validez del
acto, aceptando que se trataba de una sola sucesión y, por
tanto, de una única trasmisión gravable impositivamente
("J.A.", 1946-II-212).

107. CARACTERES DE LA RENUNCIA.

a) El primer carácter que presenta la renuncia como

acto jurídico es la unilateralidad. La simple manifestación
del interesado, realizada en la forma que la ley exige, es sufi­
ciente. La lectura del art. 3 34 7, sin embargo, origina una
aparente contradicción con lo afirmado. En efecto, la se­
gunda parte de la norma mentada establece que la que se hace
en instrumento privado no puede serle opuesta al renun­
ciante por los coherederos, sino cuando hubiese sido acep­
tada por éstos. Lafaille sostiene que, no obstante la termino­
logía usada por el codificador, no nos hallamos aquí frente
a un caso de conformidad que haría desaparecer el carácter
unilateral del acto, sino más bien de un supuesto de notifi-
 ACEPTACIÓ:-i Y RE:-.UNCIA DE LA HERENCIA 167

cación, basado en la necesidad.de que los demás interesados

tengan conocimiento de la posición adoptada.
Vinculado también con el carácter unilateral de la re­
nuncia, se halla el supuesto contemplado en la segunda par­
te del art. 3322, donde se establece que importa aceptación
de la herencia la renuncia, aunque sea gratuita o por un
precio, a beneficio de los coherederos. Pues bien, aquí la
unilateralidad del acto da la clave de interpretación de la
norma. El artículo mencionado no concuerda con la fuente
que cita en primer término su nota, puesto que el 780 del
Código Civil francés, al contemplar uno de los supuestos de
aceptación tácita de la herencia, establece como tal la re­
nuncia hecha en favor de uno o varios de los coherederos,
aunque sea gratuita. De manera que, no obstante la confusa
redacción del art. 3322, si el llamado a la herencia renunciara
en beneficio de aquellos a quienes por sustitución o acreci­
miento correspondería su porción, designándolos a todos, es­
taríamos frente a un caso de renuncia, y no de aceptación.
Por ello decíamos que la unilateralidad tipifica el acto, dado
que cuando entraña una liberalidad en favor de determina­
da persona y con mayor razón aún cuando se hace mediante
un título oneroso, implica un verdadero contrato donde el
renunciante asume un papel activo de cedente, calidad que
presupone en forma necesaria el título hereditario previo.
b) En segundo lugar, la renuncia debe ser lisa, llana e
indivisible. Así lo dispone el art. 33 l 7, al establecer: La
aceptación o la renuncia, sea pura y simple, sea bajo bene­
ficio de inventario, no puede hacerse a término, ni bajo con­
dición, ni sólo por una parte de la herencia. La aceptación o
la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la he­
rencia equivale a una aceptación integra. La aceptación hecha
bajo condición se tiene por no hecha. De ello resulta que una
renuncia parcial o sometida a plazo implica una verdadera
aceptación y no valdría como abdicación. Si se sometiera a
condición sería una manifestación desprovista de todo efecto,
no trasformando a quien la realizara ni en renunciante ni
en aceptante. A. su turno hemos de considerar las variantes
168 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

que estos caracteres pueden asumir entre coherederos, con

arreglo a las previsiones del art. 3318.
c) Debe ser expresa y formal, reqmriendo una manifes­
tación categórica de voluntad. La interpretación de los actos
que tiendan a probarla es, por tanto, restrictiva.
d) La renuncia tiene efectos retroactivos. Así lo esta­
blece el art. 3353 al disponer: Se juzga al renunciante como
no habiendo sido nunca heredero; y la sucesión se defiere
como si el renunciante no hubiese existido.
e) Debemos referimos ahora al último de los caracteres:
el relativo a la revocabilidad. Y, como enseña Rébora, hemos
de decir que la renuncia es en principio irrevocable, puesto
que la categórica afirmación sentada en la primera parte
del art. 3347 es inmediatamente atenuada por otras nor­
mas del Código. Así, el artículo siguiente posibilita al renun­
ciante -en determinadas circunstancias- a retirar su mani­
festación, y el 3351 autoriza a los acreedores a solicitar la
revocación de la renuncia hecha en su perjuicio.

] 08. LA RENUNCIA Y SUS FORMAS.

Cuando nuestro codificador estructuró el sistema de la

renuncia io hizo apartándose del modelo francés, estable­
ciendo un doble orden de posibilidades que no figura en
aquél. El esquema imaginado por Vélez -escritura pública
o realización mediante el instrumento privado- no se tra­
dujo en resultados logrados ni felices, como lo atestiguan las
dificultades de interpretación y las diferencias que éstas sus­
citan tanto en la doctrina de nuestros civilistas, como en los
pronunciamientos de los tribunales.
Pero antes de entrar al análisis del Código argentino
será conveniente que apuntemos, aunque en forma somera,
las líneas del sistema francés.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 169

109. EL ART. 784 DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS.

El amiguo derecho francés brindaba a los interesados

la posibilidad de efectuar la renuncia a la herencia ante
cualquier notario. Esta circunstancia tornaba prácticamente
imposible, como apunta Marcadé, el conocimiento por parte
de los acreedores de la real situación del sucesible.
Para salvar estas dificultades y en la búsqueda de la
vigencia de un eficaz sistema de publicidad, al san.jonarse
el código se estableció en su art. 784: "Nunca se presume
la repudiación de una herencia; y ella no podrá hacerse sino
en poder del escribano del tribunal de primera instancia, en
cuyo distrito se abrió la sucesión, en un registro particular
destinado a ese objeto"'.
Es decir que en el derecho francés la renuncia pre�
senta el carácter de un acto solemne, realizado mediante la
manifestación de voluntad ante el escribano del tribunal
en cuya jurisdicción se haya abierto la sucesión.

110. LA FORMA DE RENUNCIA ESTABLECIDA POR EL Ccmco

ARGENTINO.

El art. 33,i5, luego de reiterar un principio ya sentado

en el 874 en el sentido de que la renuncia no se presume y
que los actos que induzcan a probarla deben ser restrictiva­
mente interpretados, establecía las formas de eficacia según
las circunstancias frente a acreedores y legatarios. Y así, en
cuanto a la renuncia como acto unilateral, aparecían dos
posibilidades:
a) si la renuncia importaba más de mil pesos, debía
ser hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante
o del difunto;
b) pero si la herencia importaba menos de mil pesos,
la renuncia podía ser hecha en instrumento privado y tenía
igual eficacia que la realizada en escritura pública.

13. Maffía, Manual, I.

170 }\,[ANUAL DE DERECHO SUCESORIO

La segunda posibilidad emergente del art. 3345 que

hemos apuntado, ha quedado derogada indirectamente con
la nueva redacción dada al inc. 6 del art. 1184, al suprimirse
de éste el límite de mil pesos que establecía en su antigua
fórmula.
Por tanto, la renuncia como acto unilateral requiere
siempre para su eficacia la realización en escritura pública,
cualquiera que sea su valor, habiendo desaparecido la posi­
bilidad del instrumento privado.
Importa advertir que, con rigor tecnológico, ésta es la
única manifestación de voluntad que puede denominarse
renuncia. A su lado el codificador ha erigido otras especies
mentadas con el mismo nombre, pero que conceptualmente
responden a notas distintas, puesto que resultan el elemento
o accesorio de una convención entre coherederos.

} }}. LA RENUNCIA ENTRE COHEREOERO'i.

Dijimos que junto a la renuncia unilateral, el codifica­

dor había erigido otras especies que respondían a notas con­
ceptuales distintas. Son las también m:il llamadas renuncias
que pueden tener lugar entre coherederos. El Código, luego
de sentar en el art. 334G que la renuncia hecha en instru­
mento privado es eficaz y tiene efectos entre coherederos, es­
tablece en el art. 3349: Entre los r¡1u tengan derecho a la
sucesión la renuncia no está sometida a ninguna f arma espe­
cial. Puede ser hecha y aceptada en toda esjJecie de documen­
to público o privado. A su vez, el 3318 permite que esa ma­
nifestaci()n entre coherederos pueda ser condicional o bajo
reservas.
Es decir, entonces, que lo que se regula con estas
norma s no es otra cosa que un contrato entre herederos, con­
vención que como tal requerirá el acuerdo de voluntades y
que estará sometida i ntrínseca y extrínsecamente a las reglas
de las estipulaciones.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 171

112. EscRITVRA rt'JBLICA o INSTRUMENTO PÚBLICO.

En el art. 334:"í se reitera una exigencia ya formulada

por el Código en el art. 1184, requiriendo la realización de
escritura pública cuando la renuncia excede la cantidad de
mil pesos. La persecución de un fin de publicidad ha sido,
sin duda alguna, la motivación que impulsó al codificador.
Sin embargo, resulta evidente que el medio elegido no cum­
ple esa finalidad.
Las críticas formuladas por ;\farcadé para el antiguo
derecho francés y que hemos apuntado al comienzo, son
nuevamente válidas aquí. Desde un principio nuestros pri­
meros comentaristas sefíalaron el problema, sosteniendo Ma­
chado que la renuncia -tanto como la aceptación-, tratán­
dose de una herencia abierta, se hace ante el juez de la suce­
sión, no necesitándose en ese caso de escritura pública. Lle­
rena, por si.1 parte, estima que si la renuncia se opera por
exigencia de los acreedores, que haciendo uso del derecho
otorgado por el art. 3314 se presentan al juez pidiendo que
el llamado a la herencia opte por la repudiación o la acep­
tación, es suficiente el escrito que se presente al juez, puesto
que la ley quiere que conste de manera auténtica la renun­
cia, y ese requisito se satisface de esa forma.
Sin duda alguna, el fin de publicidad pretendido se
logra con plena eficacia de esta última manera. Y no por la
discutible referencia a instrumento público que realiza el
art. 3347, dado que presuntamente se ha buscado una sino­
nimia con lo exigido en el 3345, sino por el cumplimiento
de esa finalidad publicitaria debe considerarse plausible la
recepción realizada en la doctrina jurisprudencia! aceptando
,como válida la manifestación hecha en los autos sucesorios.
Claro está que ello no implica desechar el carácter expreso
de la renuncia y no podrá darse ese alcance a otros actos pro­
cesales. De ahí, por ejemplo, c¡ue el pedido realizado por un
llamado a la herencia solicitando que se lo excluya de la
declaratoria de herederos no tendrá el carácter de renuncia
y será ineficaz en ese sentido.
172 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Recogiendo estas críticas y siguiendo las enseñanzas del

código alemán, Bibiloni proyectó la supresión del art. 3345,
estableciendo que la declaración de aceptación o renuncia
a la herencia debe hacerse ante el juez de la sucesión.

113. CAPACIDAD PARA RENUNCIAR.

Sin perjuicio de remitirnos a lo dicho cuando considera­

mos la capacidad para la aceptación de la herencia (supra,
nQ 87), convendrá hacer referencia a la situación de los
emancipados.
Según el sistema del Código y lo preceptuado por el
art. 3333, el menor emancipado no podía renunciar por sí
a la herencia, ya que no tenía la libre administración de sus
bienes y no se daban, por tanto, las exigencias de la norma
citada.
La ley 17 .711 ha modificado sustancialmente el régi­
men de la capacidad de los menores emancipados. Interesa,
entonces, establecer los alcances de la 1·eforma en esta materia.
Según el nuevo art. 135, los emancipados adquieren ca­
pacidad de administración y disposició!l de sus bienes, pero
respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después
de la emancipación, sólo tendrán la administración; para
disponer de ellos deberán solicitar autorrzación judicial, sal­
vo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos
fuere mayor de edad. A su vez, el art. 134 establece que los
emancipados no pueden, sin autorización judicial, hacer do­
nación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito.
Del juego de ambas disposiciones resulta que el menor
emancipado no podrá, por sí solo, renunciar a herencias, ya
que necesitará para ello la autorización judicial o el acuerdo
del cónyuge si fuere mayor de edad. Debe observarse que
aunque el precepto se refiere a los bienes adquiridos, es decir,
a los que ya están en el patrimonio del emancipado, la solu­
ción se impone de la misma manera con respecto a los bienes
 ACEPTACIÓN Y RENCNCJA DE LA HERENCIA 173

a adquirir y cuyo ingreso se impediría con la repudiación, ya

que la identidad de razones resulta evidente.
Esto en cuanto a la renuncia unilateral, pues que si se
tratara de una renuncia hecha en favor de uno o varios de los
coherederos, dicho acto constituiría una donación, tal como
resulta de la nnen redacción dada al art. 1791, que el eman­
cipado no puede realizar ni aun con autorización judicial.

114. RENUNCIA POR MEDIO DE MANDATARIOS.

La renuncia puede manifestarse por medio de un re­

presentante voluntario. No obstante que el art. 3330 permi­
te la constitución en forma verbal del mandatario para acep­
tar la herencia, y que podría aducirse que existen las mismas
razones para admitir esa forma en uno y otro caso, no parece
prudente extender la aplicación analógica de una norma que
no se caracteriza, precisamente, por lo feliz.
En los casos en que se exige la escritura pública, el po­
der deberá también ser extendido mediante esa forma en
virtud de lo preceptuado por el art. l l 84, en su inciso 1 O.
Claro está que debemos hacernos cargo aquí de que el su­
puesto jugará cuando el poderdante se halle fuera de su pro­
pia jurisdicción y de la del domicilio del causante, puesto
que de otro modo obvio resulta que quien va a renunciar
puede apelar a la forma más simple de hacerlo directamente
por la escritura pública.

} 15. EFECTOS DE LA RENUNCIA.

Producida la renuncia, ésta traerá como consecuencia

una serie de efectos, gue variarán en dos distintos supuestos:
caso común y caso del llamado con doble vocación.
174 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

A) Supuesto común.
La consecuencia obligada de la repudiación es juzgar
al renunciante como si nunca hubiese ,;ido heredero. Tal es
la norma sentada por el Código eri el art. 3353, y de ella
se desprenden los siguientes corolarios:
a) La sucesión se deferirá como si el renunciante no
hubiese nunca existido. De tal manera que habiendo cohere­
deros, la porción repudiada acrecerá la de éstos, y si ellos no
existieran se actualizará el llamamiento de los sucesores de
grado posterior.
b) Desaparece para el renunciante la obligación de cola­
cionar, pues éste es un deber impuesto a los herederos, y el
que repudia ha dejado de serlo.
e) No se opera la compensación de los créditos y deu­
das que existieran entre el renunciante y la sucesión.
d) Ninguna responsabilidad puede adjudicársele respec­
to de las deudas de la sucesión, puesto que por nada debe
responder.
e) El hecho de la renuncia no impide que los sucesores
del repudiante ejerzan el derecho de representación.
B) Supuesto del heredero con doble vocación.
La situación del heredero con doble vocación -es
decir, el llamado por la ley y a la vez por voluntad del cau­
sante expresada en su testamento-, que recibió la atención
del legislador romano y del español, no ha sido contemplada
expresamtnte por nuestro codificador. Ello no obstante, la
solución más correcta está en considerar que el heredero de
doble vocación que renuncia por uno de sus títulos, renuncia
por los dos.
Sin embargo, debe admitirse, conforme a los principios
sentados por el Código en los arts. 922 y 954, como válida
la invocación de la ignorancia. Y así, el heredero legítimo
que hubiese renunciado desconociendo el llamamiento que
el causante le hiciera por medio del testamento, podrá vol­
ver sobre su repudiación.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

116. RETRACTACIÓN DE LA RENUNCIA.

Al establecer los caracteres de la renuncia, cuidamos

de puntualizar que la irrevocabilidad tiene un carácter rela­
tivo, afirmando que la categórica afirnación del art. 334 7
está atenuada por otras normas del Código. De ello nos ocu­
paremos en este· parágrafo y en los que siguen.
El art. 3348 establece que mientras la herencia no hu­
biese sido aceptada por los otros herederos o por los llama­
dos a la sucesión, el renunciante puede aceptarla sin perjui­
cio de los derechos que terceros pudiesen haber adquirido
sobre los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por
actos válidos, celebrados con el curador de la herencia va­
cante; pero no podrá aceptarla cuando la herencia ha sido
)'ª aceptada por los coherederos, o por los llamados a 'la
sucesión, sea la aceptación de éstos pura y simple, o sea con
beneficio de inventario, haya o no sido posterior o anterior
a la renuncia.
El sentido de la ley claramente se encamina a facilitar
siempre la aceptación. La nota del codificador a esta norma,
cita los comentarios de Marcadé y de Chabot sobre el art. 790
del código francés, sosteniendo que el favor va brindando
una oportunidad que se detiene cuando otros herederos ya
han aceptado, puesto que entonces se hdbría operado la tras­
misión hereditaria.
A su turno, el Código contempla especialmente la re­
tractación del legatario renunciante, estableciéndose en el art.
3806 que éste no podrá retirar su renuncia cuando ha inter­
venido un acto de partición entre los herederos.

VI. NULIDAD DE LA RENUNCIA

117. NULIDAD DE LA RENUNCIA. CAUSAS.

Según los términos del art. 3350. el renunciante está

autorizado a demandar en el término de cinco años la anula­
ción de su renuncia en los casos siguientes:
lí6 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

I) cuando ella ha sido hecha sin las formalidades pres­

critas para suplir la incapacidad del renunciante a cuyo nom­
bre há tenido lugar;
2) cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida
sobre el renunciante;
3) cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra
herencia que aquella a la cual el heredero entendía renunciar.
Es conveniente observar que la n.:>rma citada, no obs­
tante estar referida a la renuncia del heredero, es también
aplicable al repudio que hubiera hecho el legatario.
A más de estos supuestos de nulidad relativa, el Código
ha contemplado otras hipótesis de nulidad absoluta. Ellas
son:
a) cuando no se ha cumplimentado la forma exigida;
b) cuando la renuncia ha sido parcial o se ha sometido
a condición o a término (art. 3317\ ·
e) cuando se hubiera rep :1,:0 una ,1erencia no ao1er-
ta (arts. 3311 y 3312).

118. EJERCICIO DE LA ACCIÓN.

La legitimación a.ctiva para ei ejercicio de la accié,n de

nulidad queda referida a los principios generales. De tal
forma, si el supuesto encuadrara en una nulidad relativa la
acción sería conferida exclusivamente al heredero. Si, al
contrario, se tratara de una nulidad absoluta, la legiti111a­
ción activa compete a cualquier interesado.

) J 9. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓ�.

En los supuestos de incapacidad del renunciante, dolo,

violencia y error, el. art. 3350 ha fijado como término de
prescripción para el ejercicio de la acción el de cinco años.
Como puede observarse, la norma extiende para estos
supuestos específicos el plazo que para los actos _jurídicos
en general establt:ce el art. 4030 del Código.
 ACEPTACIÓN Y RENVNCIA DE LA HERENCIA 177

120. EFECTOS DE LA NULIDAD.

Los efe"ctos adjudicados a la nulidad establecen un ma­

tiz diferencial con las previsiones referidas a la retractación
de la renuncia.
La ley permite que el renunciante retracte su manifes­
tación anterior, que se supone libreménte ejercida, pero
como es lógico, carga con la obligación de respetar los actos
que se han cumplido en el tiempo trascurrido entre ambas
expresiones. La anulación, por el contrario, sigue los prin­
cipios generales y, por tanto, el heredero debe ser conside­
rado como si nunca hubiese sido desapoderado de sus dere­
chos y no teniendo, por tanto, obligación de respetar los
actos que indebidamente hubiesen realizado los q,ue ocupa­
ron su lugar. Ello sin perjuicio, claro está, de las consecuen­
cias aparejadas por el instituto de la apariencia hereditaria
( infra, nº'· 249 y ss. ).

VII. REVOC..\Cló:-.: DE L\ RENUNCIA

121. REVOCACIÓN DE LA RENUNCIA.

Acogiendo la vieja solución francesa, nuestro codificador

estableció en el art. 3351 que los acreedores del renunciante
de una fecha anterior, y toda persona interesada, pueden
demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en
perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los
derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia
de lo qtte les es debido.
El supuesto constituye un caso típico de la acción pau­
liana, que enmarca en los conceptos de los arts. 961 y 964 y
sigue la amplitud que le dio Vélez, apartándose del derecho
romano, que no la concedía cuando el deudor simplemente
había dejado de aumentar su .fortuna.
Pero esta acción pauliana no alcanzaría por sí sola para
satisfacer los intereses de los acreedores, puesto que produ-
178 MA!IIUAL DE DERECHO SUCESORIO

cida la nulidad y quedando inactivo el heredero nada logra­

rían. De ahí que el mencionado art. 3351 agrega una se­
gunda acción, y ésta es la subrogatoria, la cual, si en líneas
generales responde al supuesto típico, tn alguna medida es­
tablece excepciones a los requisitos exigidos para el ejercicio.
Las condiciones de procedencia de la acción son:
a) que el crédito invocado por los acreedores sea de,
fecha anterior a la renuncia;
h) que el heredero renunciante se halle en estado de
insolvencia.
El criterio del codificador en cuanto al ejercicio de la
acción pauliana ha diferido aquí del sentado en el art. 3340,
con respecto a la aceptación de la herencia, puesto que no
es necesario que se pruebe el propósito fraudulento.
El punto referido a la posibilidad de revocación de la
renuncia a una herencia insolvente, suscita opiniones encon­
tradas. Así, para Fornieles, que sigue en ello el pensamiento
de Baudry-Lacantinerie, debe probarse, además de la insol­
vencia, que la sucesión deja un margen de activo capaz de
enriquecer el patrimonio del renunciante. Otros, en cambio,
opinan que aun cuando se tratara de una sucesión insol­
vente debe admitirse la acción revocatoria, ya que no existe
norma que limite la procedencia. Este último criterio no
parece encajar bien con lo conceptuado por la norma, pues
no se alcanza a ver dónde radicaría el perjuicio al repudiar­
se una herencia insolvente.

122. EJERCICIO DE LA ACCIÓN.

El codificador deslizó en el art. 3351 una mención poco

feliz. La frase )' toda persona interesada, incluída en el pre­
cepto, que según Segovia ha sido indiscretamente tomada de
Aubry y Rau, constituye un error de Vélez que evidente­
mente carece de significación.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 179

Debe concluírse, por tanto, que los únicos legitimados

activamente para perseguir la revocación de la renuncia son
los acreedores del renunciante.

123. EFECTOS DE LA REVOCACIÓN.

El art. 3352 precisa los alcances de la revocación en los

siguientes términos: Los acreedores autorizados a ejercer los
derechos sucesorios de su deudor no rnn herederos del di­
/un to y no pueden ser demandados por los acreedores de la
herencia. Todo lo que quede de la porción del renunciante,
o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del
heredero, cnrresponde a sus coherederos, o a los herederos
de grado subsiguiente. Ni unos ni otros pueden reclamar del
renunciante el reembolso de las sumas o valores pagados a
sus acreedores.
De manera tal que, procedente la acción revocatoria y
operada ella, los acreedores ejercerán los derechos del here­
dero �enunciante, y solamente en la rn(:dida de su faz favo­
rable, pero no en la desfavorable, esto es, en la anexa a la
responsabilidad hereditaria.
Los acreedores que sustituyen al renunciante no adquie­
ren la calidad de herederos, porque ella es esencialmente per­
sonal, obteniendo tan sólo las ventajas patrimoniales que
resulten y hasta la concurrencia de sus créditos, los que da­
rán la medida de su interés legítimo. Nos encontramos así
con una verdadera aceptación parcial de la herencia que está
en pugna con lo dispuesto por el art. 3317, puesto que la
renuncia es revocada únicamente en el aspecto que significa
empobrecimiento, pero no llega más allá y no implica, por
tanto, que se reasuma la responsabilidad hereditaria ni en
cabeza del heredero ni en cabeza de su acreedor.
180 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

BIBLIOGRAFfA ESPECIAL

CATÓN, L.: El silencio del heredero que se ha abstenido acerca de la herencia,

"L.L.", t. 98, p. 308.
DASSEN, Julio: El heredero puede renunciar a una herencia deferida al causant�
y aceptarla por derecho propio, "'J.A.", t. 1946-II, p. 212.
GUAGUANONE, Aquiles: El heredero renun'ciante y su acreedor, Bs. As., 1966.
L.t:ZANA, Julio: La renuncia a la hertflcia después de la ley 17.711, "L.L", t.
146, p. 976.
Ll.AMBÍAS, Jorge J.: Acciones y derechos susceptibles de subrogación, "J.A.",
t. 1967-V, secc. doct., p. 895.
MÉND.EZ Co6TA, JOSt:fa: Capacidad para aceptar y repudiar herencias, Bs. As.,
1972.
Mo1.1NA1t10, Alberto D.: Derecho de deliberación, Bs. As., 1962.
QutNT.EltOS, Federico D.: La pérdida del derecho de elegir entre la aceptació•1
v la renuncia de una herencia, "L.L.", t. 55, p. 857; La forma de la renuncia
a la heren•cia, "J.A.", t. 1959-V, secc. doct., p. 79.
R.tBou, Juan C., y GaONBERG, Carlos M.: Los plazos para la aceptación de la
herencia, La doctrina del Código Civil, en Cinco estudios de derecho suce•
iorio, Bs. As., 1930,. p. 75.
 CAPÍTULO IV

BENEFICIO DE INVENTARIO

I. BENEFICIO DE INVENTARIO

124. EL l\ENEFICIO DE INVENTARIO. CONCEPTO.

Al estudiar los distintos sistemas sucesorios (supra, nº "· 8

y ss.), hemos tenido ocasion de manifestar que la historia del
derecho hereditario y el análisis comparativo de las legisla­
ciones muestran gran variedad de soluciones en cuanto al
alcance que se asigna a la responsabilidad del heredero por
las deudas de la sucesión. Soslayando matices, pueden adver­
tirse dos líneas características en los ordenamientos legis­
lativos: una que deriva del principio de admitir la responsa­
bilidad ilimitada del heredero y otra que consiste en deter­
minar que ella es limitada.
Interesa, inicialmente, formular dos aclaraciones para
la mejor inteligencia de lo que ha de desarrollarse.
La primera de ellas es que dentro de los perfiles extre­
mos de responsabilidad limitada e ilimitada, los sistemas vi­
gentes admiten excepciones en uno y otro sentido.
La segunda es que en los regímenes de responsabilidad
limitada o en los de ilimitada pero limitable, ésta, en su re­
ducción, puede ser pro viribus hereditatis o cum viribus
hereditatís. La primera de ellas es puramente cuantitativa
o contable, mientras que la segunda es un deslinde objetivo
y cualitativo. Estas soluciones se traducen en grandes dife­
rencias prácticas, ya que en el caso de responsabilidad en la
182 l\!ANUAL DE DERECHO SUCESORIO

cuantía o hasta el límite del valor de lo adquirido (pro

viribus), el heredero respondería con su patrimonio al que se
habría incorporado la herencia, pero sólo hasta el límite de
ese valor, por lo que la pérdida o deterioro de los bienes
de la herencia afectaría directamente al heredero, ya que
sería responsable ante los acreedores con sus propios bienes
hasta el valor de los inventariados. En cambio, cuando se
trata de responsabilidad cum viribus el heredero responde
concretamente con los bienes recibidos, como patrimonio
separado y especialmente afectado al pago de las deudas y
cargas de la herencia.
El beneficio de inventario es el instituto dirigido a li­
mitar la responsabilidad del heredero para que pueda acep­
tar la herencia y mantenerla separad:a de su patrimonio,
respondiendo por las deudas y cargas de aquélla exclusiva­
mente con los bienes recibidos del causante, y no con los
propios. El medio proporcionado por la ley somete la heren­
cia a una administración y liquidación separada, individua­
lizando el patrimonio, hasta que las deudas y cargas heredi­
tarias se hayan extinguido.

125. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLACIÓN COMPARADA.

El beneficio de inventario ha sufrido una gran evolu­

ción que es preciso marcar, aunque sea en sus· rasgos más
genéricos, para comprender las notas de nuestra actual legis­
lación.
En el derecho romano, la responsabilidad ultra vires
era un corolario de la confusión de patrimonios derivada de
la sucesión universal: absorbida la pers0na del causante por
el heredero, éste debía responder por los actos de aquél como
si él mismo los hubiese cumplido. Las graves consecuencias
de esta regla determinaron la aparición de sucesivos reme­
dios para mitigarlas. Así, se concedió a los herederos el jus
deliberandi, modificando el derecho primitivo que no posi­
bilitaba la reflexión y hacía que d llamado a la sucesión de-
biera proxiunciarse inmediatamente entre la aceptación y la
renuncia. I)e igual forma se autorizó la declaración del here-
dero hecha a los acreedores de la sucesión de n o aceptar ésta
sin la concesión de una quita de las deudas, operándose una
suerte de concordato donde la decisión de la mayoría rcsui-
taba vinciilatoria para todos.
Sin embargo, la primera excepcióri formal al principio
de la responsabilidad ultra uires aparece en el Imperio como
un privilegio castrense, concedido por Gordiano a los mili-
tares y según el cual cuando éstos hubiesen aceptado por
ignorancia una herencia, solamente debían responder con
los bienes del causante. Este privilegio fue generalizado por
Justiniano para todos los herederos, limitando la responsa-
bilidad a condición de levantar el inventario de la herencia.
Éste es el origen del instituto. Las l=gislaciones sucesivas
lo han recogido con matices diferenciales en su regulación,
pudiendo advertirse en la actualidad la polarización de los
sistemas en dos grupos: la de aquellos que parten de la res-
ponsabilidad ilimitada, pero limitable del heredero, y la de
los que. en cambio, limitan desde u n comienzo esa respon-
sabilidad.
A) Ststemas de 1-esponsabilidad ilimitada, pero limitable.
Ubicado en la primera corriente se halla el Código Ci-
vil francés, que ha organizado la materia de la siguiente
forma: si el heredero desea limitar su r e ~ ~ o i ~ s a b i l i ddis-
ad
pone de tres meses, a partir de la muerte del causante, para
la facción del inventario, y luego, vencido ese plazo o ter-
minada la diligencia, d e cuarenta días para deliberar. Su
pronunciamiento sobre la aceptación o la renuncia n o le es
exigible sino después del vencimiento d e esos plazos. Debe
ádvertirse, como muy atinadamente se ha señalado, que las
normas francesas n o se destacan precisamente por la clari-
dad deseable, y q u e la doctrina del beneficio de inventario
ha sido, por el contrario, la obra de los tratadistas y de la
jiirisprudencia en su afán de colmar los vacíos legales y re-
solver innumerables problemas de detalle.
 El ordenamiento español, de igual forma, consagra como
principio la responsabilidad del heredero por las deudas de
la sucesióii, estableciéndose dos excepciones. La primera de
ellas está referida a la mujer casada, que puede aceptar he-
rencias con licencia de su marido o, en su defecto, con la
del juez, en cuyo caso no responderán por las deudas heredi-
tarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal. La
segunda es la del acogimiento al beneficio de inventario, va-
riando, para,esa opción, los plazos concedidos al heredero,
ya sea que tenga o no en su poder los bienes o que resida en
el lugar en que hubiese fallecido el causante o fuera de él.
También el Código Civil italiano de 1942 acepta el prin-
cipio de la responsabilidad ilimitada del heredero, pero limi-
table mediante el beneficio de inventario, el cual varía en
cuanto a los plazos para acogerse y las formas condicionantes
en función de la posesión de los bienes hereditarios.
A su vez, el Código Civil alemán de 1900 sienta el prin-
cipio de la responsabilidad plena del heredero, la que puede
limitarse por diferentes medios. E¡ número de estas excep-
ciones es tan grande que no han faltado los que sostuvieron
que el priiicipio no es el de la responsabilidad ilimitada sino
el opuesto. Como observa Kipp, la regulación es tremenda-
mente complicada y la facción del inventario ha dejado de
tener un valor sustancial para convertirse en un factor secun-
dario. Intcresa señalar que la responsabilidad se limita en los
siguientes casos: a ) cuando hay intimación de los acreedores;
h ) establecimiento de una administración; c) apertura del
concurso; d ) insignificancia de la masa; e ) preclusión por el
trascurso de cinco años sin que el acreedor ejerza sus derechos.
La limitación de la responsabilidad dejará de producirse si
el herede10 no inventaría en el plazo otorgado por el juez o
si incurre en actos de mala fe en la facción del inventario.
B) ~,e~islacioizes
q u e i m p o n e n la limitación inicial d e la
responsabilidad.
Con matices de distinta graduación, la limitacibn inicial
de la responsabilidad del heredero por las deudas de la suce-
sión ha sido consagrada por distintos ordenamientos contem-
poráneos.
Así, el Código Civil peruano establece esa regla. De la
misma forma, el Código para el Distrito Federal de México
preceptúa que toda herencia se entiende aceptada con bene-
ficio de inventario aunque n o se exprese.
El ordenamiento brasileño dispone que el heredero no
responde por las obligaciones que sobrepasen las fuerzas de
la herencia, pero le incumbe, sin embargo, la prueba del
exceso siempre que no exista inventario que acredite el va-
lor de 10s bienes heredados.
E1 reciente Código Civil de Portugal, por su parte, acep-
ta la misma extensión de la responsabilidad invir~iendola
carga de la prueba en caso de ausencia del inventario al dis-
poner en su art. 2071: Siendo la herencia aceptada con bene-
ficio de inventario, sólo responden por las obligaciones res-
pectivas los bienes inventariados, salvo que los acreedores o
legatarios probaran la existencia de otros bienes. Siendo la
herencia aceptada pura y simplemente. la responsabilidad
tampoco excede el ~ a l o de
r los bienes heredados, pero incum-
be, en este caso, a los herederos probar que en la herencia
no existen valores suficientes para el cumplimiento de las
obligaciones.
C) Sistema del Código Civil argentino.
El sistema original de nuestro Código estableció como
principio la responsabilidad plena del heredero por las deu-
das y cargas sucesorias, extendiéndola no solamente a lo re-
cibido sino al patrimonio propio de aquél. Pero esa responsa-
bilidad podía ser objeto de limitación mediante el acogimien-
t.o al beneficio de inventario.
Como ha de verse rn2s adelante, el sistema ha sido sus-
tancialmente modificado por la ley 17.711 al establecerse que
la limitacibn de la responsabilidad del heredero es
por la ley, sin necesidad de manifestación expresa.

14 - Maff ia. Manual. 1.

186 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

126. DERECHO
DE ACOGERSE AL BENEFICIO.

El principio general en cuanto a la concesión del bene-

ficio está sentado por art. 3338, donde se dispone: T o d o suce-
sor universal, sea legitimo o testanzentario, puede aceptar la
herencia con betzeftcio d e inventario, contra todos los acl-ee-
dores hereditarios y contra aquellas personas a cuyo fauor se
impongan cargas a la s~icesión.
La redacción dada por Vélez al precepto suscita algunas
observaciones. En primer lugar, debe advertirse que la men-
ción de los sucesores universales no aparece feliz, puesto que
no todos ellos podrán invocar el beneficio, ya que los legata-
rios de cuota sólo habrán de responder con los bienes reci-
bidos. Lo correcto, por tanto, hubiera sido la referencia a los
herederos.
En segundo lugar, como se ha destacado, la frase contra
los acreedores hereditarios y legatarios, concordante con la
alusión realizada en el art. 3433 al reglar la separación de
patrimonios, resulta impropia y peligrosa, ya que podría suge-
rir la exigencia de una condición previa: la prueba de que
existen deudas hereditarias. Y ello no es así, dado que el bene-
ficio de inventario no es simplemente una excepción que
se otorga al heredero para detener la acción de los acreedo-
res y legatarios, sino una manifestación general, considerando
en abstracto el pasivo hereditario y dirigida a sustraerse de
la responsabilidad hereditaria.
Por último, como a su tiempo observaron Machado y
Segovia, la referencia a aquellas personas a cuyo favor se i m -
pongan cargas a la sucesión aparece como un agregado ocioso,
ya que ellas no pueden ser otras que los legatarios.

Conviene formular dos precisiones al principio general.

La ~ r i m e r ade ellas es que, tal como lo dispone el art. 3360,
en el supuesto de pluralidad de herederos el beneficio es con-
cedido individualmente, y así, mientras unos pueden acep-
tar la sucesión pura y simplemente, otros pueden hacerlo con
beneficio de inventario. ,4 su vez, el art. 3361 agrega: L a acep-
tación de la sucesión hecha por u n o de los herederos con
beneficio d e inventario, n o ~noclificalos efectos de la acep-
tación pura y simple, llecha por otros, y reciprocamente. Los
derechos y las ohlignciones de cada Irno d e los herederos son
siempre los mismos, tanto rrsfiecto d e ellos como respecto d e
acreedores y legatarios. Naturalmente, este principio de la
individualidad e independencia que sicntan airibas normas
se proyecta sobre la gestión de la herencia beneficiaria y, más
particularmente, sobre la liquidación del pasi1-o.
Ida segunda precisihn hace a la prohibicitiri impuesta al
testador de ordenar al heredero que acepte la sucesibn pura y
simplemente (art. 3362). La norma, inSpirada sin duda en las
enseñanzas de Deinolombe, es justificada por el codificador
aludiendo a las opiniones de quienes sostienen que el testa-
dor puede imponer al heredero no legitimario la condición
de aceptar sin beneficio de inventario, afirmando que en tal
caso puede haber un dolo por parte del causante, que conoce
ciertamente los bienes que deja y las deudas que lo gravan.
La aceptación del heredero bajo esa condición, expresa, sería
cuando menos un acto aleatorio.
Obviamente, si el testador hubiera modalizado bajo esa
condición la institución .de heredero, ésta caerá por aplica-
ción de lo dispuesto en el art. 3608.

No obstante alguna opinión disidente, nuestra doctrina

y jurisprudencia aceptaron que en el régimen del Código los
menores e incapaces son beneficiarios de pleno derecho y que
no pierden el beneficio por las causales propias a los herede-
ros capaces.
188 MAKI-AL
DE DERECHO S1:CESUXlO

Debe hacerse notar, sin embargo, que una proposición

tan sustancial no está impresa de manera directa sino que
aparece como resultado de otras normas que la presuponen.
Así, el art. 450 establece que los representantes legales de los
menores tienen absolutamente prohibido, aunque el juez
indebidamente los autorice, aceptar herencias deferidas a su
pupilo sin beneficio de inventario. La prohibición es exteri-
dida por el art. 475 a los curadores de los incapaces, y aunque
no esté expresamente establecido, debe entenderse que la
misma limitación tienen los padres respecto a sus hijos ine-
nores, pues de lo contrario éstos se hallarían en peor situa-
ción que los sometidos a tutela. Esta interpretación se com-
pletaba, en el régimen del Código, con l o dispuesto por el
art. 3564. donde se establecía que cuando la sucesión corres-
pondiera a un menor o incapaz debía hacerse por el tutor o
ciirador la declaración de aceptar beneficiariamente, bajo
pena de satisfacer a los acreedores de la sucesión los daííos
y perjiiicios que la omisión les causare.
Esta imposición de responsabilidades al representante
legal fue objeto de críticas, apuntando que aquéllas estaban
fundadas en la omisión de una formalidad inútil y donde no
se alcanzaba a ver en qué se traducirían los perjuicios.
La ley 17.711 fia derogado el art. 3364, considerando
que la exigencia de la manifestación ya n o tiene razón de
ser frente a la presunción establecida por el art. 3363.

La situación de la mujer casada originó posiciones en-

contradas dentro de nuestra doctrina, ya que para algunos
ella era beneficiaria de pleno derecho, mientras que otros
descartaban esa posibilidad.
El nuevo régimen establecido por la ley 17.711 aventa
las posibilidades de discusión al equipararse la condición
jurídica de los cónyuges y dando término a las incapacidades
de la mujer.
 c) A lisentes.
En los casos de ausencia simple (art. 15 de la ley 14.394),
designado el curador, éste estará obligado a aceptar las he-
rencias deferidas al ausente con beneficio de inventario, ya
que sus facultades y obligaciones estári equiparadas por el
art. 20 de la mencionada ley a las de los tutores y curadores.
d) Concztrsados y jallidos:
Durante la vigencid de la ley 11 5 19 la condición de
fallidos y concursados que hubieran aceptado herencias dio
origen a interpretaciones discordantes entre nuestros autores.
Según algunos, los fallidos debían considerarse acep-
tantes con beneficio de inventario de pleno derecho, ya que
estaban legalmente imposibilitados de contraer obligaciones
que pudicran afectar los bienes desapoderados.
Otro sector de la doctrina entendía, en cambio, que los
fallidos gozaban de la facultad de aceptar sin beneficio de
inventario. Para ello argüían que las nuevas obligaciones
resultabari inoponibles a la masa, sin perjuicio de producir
efectos una vez que se hubieran desinteresado los acreedores
o se rehabilitara el fallido.
Ida ley 19.5.51, que establece el nuevo régimen legal en
materia de concursos, dispone en su rirt. 115 que e n caro
d e aceptación, los acreedores del caztsante sólo pueden pro-
ceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados
los del fallido y los gastos del concurso.
Como se observa, sin disponer derechamente que con-
cursados y fallidos están obligados a aceptar con beneficio de
inventario, el nuevo régimen establece el aislamiento de
patrimonios y pospone los acreedores del causante a los del
heredero fallido con relación a los bienes desapoderados. De
manera tal que sin haber establecido el beneficio de pleno
derecho, se concede a los acreedores del fallido la misma ven-
taja que él implica al aislar el patrimonio del causante del
patrimonio del heredero.
 11. FORMA DE LA ACEPTACIÓN BENEFICIARIA

128. RÉGIMENDEL CÓDIGO CIVIL:PLAZOS Y EFECTOS DE SU

VENCIMIENTO.

Como ya se ha dicho, nuestro codificador. al regular la

sucesión, estableció como principio la responsabilidad plena
del heredero por las deudas y cargas sucesorias, extendiéndola
no solamente a lo recibido sino al patrimonio propio de
aquél.
Pero esa responsabilidad podía limitarse mediante el
acogimiento al beneficio de inventario, el cual estaba some-
tido a plazos y formalidades severas. Según los términos del
art. 3363, en su redacción original, la voluntad de acogerse
al beneficio debía ser manifestada expresamente ante el juez
de la sucesión en el término de diez días. Por otra parte, el
sistema se integraba considerando que en todos los casos
de aceptación tácita la sucesión se entendía aceptada pura y
simplemente, y que la responsabilidad del heredero com-
prendía no sólo las deudas del causante, sino que aquél es-
taba también obligado por los legados que se hubiesen dis-
puesto, pudiendo eximirse de esa obligación los legitima-
rios en la medida en que las liberalidades agraviaran la
legítima.
El punto de partida para el cómputo del plazo de diez
días en que se debía declarar el acogimiento suscitó una
aguda controversia; manifestada tanto en la doctrina de nues-
tros autores como en los pronunciamientos judiciales.
Las interpretaciones ensayadas se proyectaion en las si-
guientes posiciones:
n ) la que entendía que el plazo comenzaba a correr des-
de la apertura de la sucesión;
b ) la que sostenía que el plazo principiaba luego de
vencidos los nueve días de llanto y luto;
c) la que subordinaba esa iniciación a la intimación del
juez practicada a pedido de los interesados; y
 d) la que posponía su comienzo al vencimiento de los
plazos concedidos para el inventario y ia deliberación.
Como se advierte, aun con la interpretación más gene-
rosa el sistema constreñía al heredero a plazos angustiosos,
y al restringir de esa forma las posibilidades, agravó las exi-
gencias de Goyena y s~ibvirtióel régimen liberal del Código
francés, que fueron sus modelos, ya que el heredero que omi-
tía su manifestación en los diez días perdía irrevocablemente
el derecho de acogerse al beneficio de inventario.

Las exigencias del Código han sido sustancialmente mo-

dificadas por la ley 17.7 11. Conforme al nuevo régimen por
él establecido, no es necesario que se cumpla formalidad al-
guna ni que se realice manifestación expresa para acogerse
al beneficio.
La primera parte del art. 3363, en su nueva redacción,
establece: T o d a aceptación d e herencia se presume efectuada
bajo I j e ~ e f i c i od e inventario, cualquiera sea el t i e m p o en q u e
se haga.
Por lo tanto, la limitación de la responsabilidad del he-
redero a lo recibido es presumida por la ley. Conviene ad-
vertir que esta-presuiición es juris t a n t z ~ m y puede ceder
cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad de
aceptar pura y simplemente. Convielle advertir, también,
q u e la limitación de responsabilidad es czlm uiribzis Iieredi-
tatis, ya que los alcances del Código en esa materia n o han
sido modificados (arts. 3379 y concs.).

130. Los ALCANCES IIE ~ . 4PRESUNCION DEL ART. 3363.

La presunción establecids en la nueva iiorrria reperctlte

sobre otros preceptos del Cbdigo, en particular los arts. 3 3 10,
3320, 3559 y sus concordantes.
192 ANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Corno ya se ha visto, nuestro ordenamiento ha estable-

cido que la aceptación puede hacerse en forma expresa o tá-
cita, agregándose a estos supuestos típicos la posibilidad d e
la aceptación forzosa en los casos en que ella es impuesta a
manera de pena (supra, no 89).
En el sistema original, y según lo dispuesto por el art.
3329, se consideraba q u e en todos los casos de aceptacióii
tácita la herencia debía entenderse a c e-~. t a d apura y simple-
mente. Además, el art. 3359 establecía q u e el sucesor iini-
versa1 n o podía acogerse al beneficio de inventario cuando
hubiera hecho actos de heredero puro y simple.
Ambas normas deben conceptuarse derogadas. Esta in-
terpretación se impone en virtud de la expresión inicial del
nuevo art. 3363, donde se hace referencia a toda aceptación
de herencia. Pero'interesa advertir que r;o todos los actos que
importan aceptación tácita podrán beneficiarse con la pre-
sunción, puesto q u e la limitación surge inmediatamente d e
la segunda parte de la norma mentada a1 preceptuar qiie la
realización de actos prohibidos en este Código al heredero
beneficiario importard la pkrdida del beneficio. O dicho de
otra manera, los supuestos de aceptacitjn tácita definidos o
ejemplificados por el Código gozarán del beneficio siempre
q u e n o constituyan algunos de los actos prohibidos por los
arts. 3383, 3389, 3390 y 3303. O sea que según el nuevo régi-
men se abre una doble posibilidad en ciianto a la aceptacicín
tBcita: iina que podrá tener el favor de la presiinción bene-
ficiaria y otra que constitiiirá una aceptacihn tácita pura y
simple.
En ciianto a la aceptación forzada, impuesta como san-
ción por el art. 3331 al que aiín n o hiibiese aceptado o repii-
diado la herencia y hilbiese ocultado o siistraído algiinas co-
sas hereditarias teniendo otros coherederos. la solución sigue
siendo la de considerárselo aceptante puro v simple.
131. I N T I M A C I Ó N A HACER EL INVENTARIO.

La primera parte del nuevo art. 3366 establece que el

heredero fierdertí el beneficio si no hiciese el inventario den-
tro del piazo de tres rneies contados desde que hubiese sido
judicialmente intimado por parte interesada.
Como hemos tenido ocasión de ver, el art. 3314 pre-
ceptúa: Los terceros interesados pueden exigir que el here-
dero acepte o repudie la herencia en I r n término que no pase
de treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el
beneficio de inventario. En torno de esto se presenta la difi-
cultad en establecer si ambas intimaciones deben realizarse
cri forma separada y sucesiva o si, al contrario, la del 3314
puede quedar comprendida en la del 3366.
Entendemos como válida la primera interpretación. Ello
así, porque la intimacihn prevista por la nueva norma pre-
supone que el heredero esté emplazado en posición de tal,
es decir, que haya aceptado. Mientras n o efectiie la opción
será simplemente u n llamado a la sucesión, frente al cual los
terceros interesados tendrán únicamente la posibilidad otor-
gada por el art. 33 14 de intimarlo para q u e acepte o renuncie.
Conviene advertir, además, que ambas intimaciones es-
t;ín someridas a distintas formas, ya qiie la del art. 3366 debe
ser judicial, mientras que !a del 3314 ~ i i e d erealizarse jiidi-
cial o extrajiidicialmente.

La legitimación activa exigida para formular la intima-

ción recliiiriendo la realización del inventario no esti limi-
tada por la eiiiinciación del art. 3358, dado que la amplia
fórmula de parte interesada iisada por la nueva norma ex-
cede los supuestos de acreedores y legatarios.
Por !o tanto, tienen derecho a intimar judicialmente al
heredero para que realice el inventario, además de 10s acree-
dores de la Iiereiicia y los legatarios, las personas a CUYO fa-
vor se impongan cargas a la sucesión, incliiyendo los titulares
de derechos nacidos de la trasmisión del patrimonio relicto
(arts. 3358, 3431 y nota al art. 3474).
La situación planteada por los efectos de una intima-
ción realizada por quien carecía de legicimación y cuya falta
de interés se demostrase a posteriori, plantea alguna duda.
compartimos la solución dada en el sentido de que la inti-
mación formulada a petición de un interesado tiene plena
eficacia respecto a los demás legitimados, ya que de otra
forma cada uno de éstos debería formular su propio reque-
rimiento para evitar así posibles anulaciones. Claro está que
nos parece razonable que de la solución debe exceptuarse
el supuesto en que el heredero hubiera cuestionado el inte-
rés de qiiien formulara la intimación.

La especial situación en que pueden hallarse los herede-

ros intimados origina problemas interpretativos. Convendrá,
por tanto. examinar separadamente los distintos supuestos.

a) Inhahilitados.
Compartimos el pensamiento de que la intimación para
inventariar debe hacerse al inhabilitado que conserva la ini-
ciativa de la gestión de sus bienes, aiinqiie sus actos de dis-
posicibn p aun de ad~ninistración requieran asentimiento.
Como observa Rléndez Costa, la intimación debe notificarse
al curador, porque aiinqiie no le corresponde la carga de
inventariar, est5 obligado a controlar e instar al inhabili-
tado a hacerlo, ya qiie se trata de una conseciiencia de la
aceptación para la ciial dio su aseiitiiuiento, y "la función
del curador no debe limitarse a prestar $u conformidad, sino,
asimismo, a vigilar el ci~iriplimieiitode los propósitos que
lo llevaron a concederla".
 b) Concursados o fallidos.
Si ha existido aceptación por parte del f a l l i ~ ~la
o , intima-
ción deberá ser dirigida al síndico. Ello n o enipece a que el
concursado pueda realizar el inventario espontáneamente,
cumpliendo así una medida conservatoria permitida por el
art. 114 de la ley 19.551.
c) Muerte del heredero intimado.
Si el intimado fallece, la obligación de inventariar se
traslada a sus herederos, sin que sea menester una iiueva
intimación a éstos.

En ausencia de intiniación por parte interesada, nada

obsta a qiie el heredero realice por su propia iniciativa el
inventario, ya qiie ello no contradice los intereses de los ter-
czros y permite consolidar el beneficio.

133. PLAZOP A R A INVENTARIAR.

Como ya se ha observado, 1s presiirición legal no exclu-

ye de manera definitiva la responsabilidad personal del
heredero.
T a l coiiio lo dispoiie el art. 3 3 G 6 , el heredero perderi
el beneficio si tio realiza el inventario en el pía70 de tres
meses.
El plazo fijado por el art. 3366 es continilo y conipleto,
,coiiiprendiendo los días iiiliríbiles. Adernrís, coiiio lo dispone
el art. 3 3 6 8 , es prorrogable, ya que si por la sitiiacibil de los
bienes LI otras causas n o lia podido coiil:luírse el iii~eiitario,
el juez podrá conceder la prórroga necesaria para sil ter-.
niinación.
La deterniinacibii de la naturaleza del plazo ~ u e d eofre-
cer alguna dificultad. Si se entiende que existen diferencias
196 ~IANUAL
DE DERECIIO SUCESORIO

específicas entre la prescripcibn extintiva y la caducidad, ha

de admitirse que c'.l debe enciiadrarse en este íiltimo instituto.
El término concedido al heredero para inventariar cons-
tituye u n claro ejemplo de las facultades o derechos q u e
requieren u n ejercicio pronto o perentorio dentro del plazo
marcado. de manera tal que, fenecido éste, el derecho se
lla extingiiido. Del ejercicio de esa facultad depende la modi-
ficación o la configuración de la situación jurídica, la cual
se halla, mientras aquélla no se ejerza, en una fase transito-
ria o provisional q u e exige un rápido desplazamiento a su
definitiva configuración.

134. U T I L I Z A CDEL
I ~ NPI.AZO DE DELIBERACIÓN ]>ARA
COMPLETAR EL INVENTARIO.

Interpretando el sistema implantado por Vélez, era opi-

nión corriente entre nuestros autores qrie el período adicio-
nal de treinta días otorgado para deliberar, podía ser utiliza-
d o por el heredero para completar el inventario y aun para
levantarIo, si n o hubiese sido iniciado. En realidad, como ob-
servaba Fornieles repitiendo a Machado, a los terceros les
era indiferente que el inventario se realizara en tres meses
o cuatro, con tal que en definitiva n o se excediera la totalidad
de los términos otorgados.
Esta interpretación n o tiene cabida ahora, frente a la
terminante disposición del nuevo art. 3366. El término d e
caducidad establecido determina que el vencimiento de los
tres meses o del lapso de prórroga que hribiese .otorgado el
juez usai~dola posibilidad del art. 3368, haga caer el beneficio.

13411. MUERTEDEI. HEREDERO DURANI-E EL PLAZO

PARA INVENTARIAR.

Puede ocurrir q u e el heredefo frillezca luego de inti-

rnado y mientras trascurre el plazo para inventariar. En ese
caso, como ya se ha dicho, la carga de inventariar se trasmite
sin ~iecesicladde nueva intiniación a sus sucesores. N o obs-
tante, n o se ha precisado el plazo que tendrían &tos para
realizar la diligencia.
Segiiii Giiastavino, coino los sucesores del heredero in-
tiiiiado a inventariar g o ~ a n ,a título de derecho personal,
de la facultad de elegir entre la aceptacibn o la renuncia de
la herencia de éste, sería razonable establecer expresaniente
en la ley que el c b ~ n p u t odel plazo para inventariar, ya sea
u11 nuevo plazo de tres nieses o el tiernpo faltante para com-
pletar el t61iiiino inicial, sólo se compute desde la acepta-
ción por los nuevos herederos. Para esre autor, frente al ac-
tual silencio del CUdigo cabría adrnitir la misma solución,
ya que 110 es razonable q u e iin derech.0 sucesorio, coino es
el de realizar el inventario en la herencia deferida al here-
dero fallecido a fin dc conservar la limitación de la respon-
sabilidad, se pierda antes de haberse adquiiido la calidad
de heredero.
Esta tesis, que a sil tiempo gozó de los favores de un im-
portante sector de la doctrina francesa, ha sido contradicha
por XIachado, quien sostuvo que los de-echos debían tomar-
se en el misino estado en que los había dejado el causante,
sin posibilidad de cambiarlos. Refutando la opinión de De-
molombe, sostenía: l ) que el heredero es llamado a la suce-
sión tomando los derechos y acciones de su causante en el
mismo estado en que se hallaban a su fallecimiento y que si
existe u n derecho sometido a perderse por el trascurso del
tiempo, ese derecho se perdería irremisiblemente; 2) que el
siicesor, s l venir a la herencia, no ha podido alterar las obli-
gaciones ni los derechos de su causante; 3) que si el derecho
para aceptar la herencia bajo beneficio de inventario estaba
vencido, él no puede hacerlo renacer, y sólo podría aceptar
o repudiar esa herencia q u e forma parte de aquella que se
le ha deferido; 4) finalmente, qrie n o hay razón alguna para
derogar el ~ r i n c i p i oiiniversalmente aceptado, de que el he-
redero sucede en todos los derechos y obligaciones de sii cau-
sante, salvo en aquellos qiic se extinguen con la persona.
Agrega, en apoyo de sus ideas, que si el inventario estuviera
hecho cuando es llamado a la sucesión, es indudable que el
término que gozaría el heredero seria el de treinta días para
deliberar, ya que tiene to&s los elementos para juzgar si le
conviene o no aceptarla.
Convendrá tener en cuenta, además, que la primera de
las soluciones se encuentra en pugna con la naturaleza del
plazo (supra, nV 133 ) .

En el supuesto de pluralidad de herederos intimados, la

facción del inventario sólo aprovecha personalmente a quien
lo realizó, sin perjuicio de que los demás se adhieran al hecho
por aquél, en cuyo caso deberá considerarse satisfecha la
obligación. Convendrá tener presente, además, la repercu-
sión sobre lo afirmado de algunas previsiones procesales que
imponen la realización judicial del inventario, como se verá
en lo que sigue.

Según lo dispuesto por el art. 3370, el inventario debe ser

hecho ante un escribano y dos testigos con citación de los
legatarios y acreedores que se hubieran presentado.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
716) al igual que el de la provincia de Buenos Aires (art. 75 1) ,
con discutible procedencia, agregan un requisito que no está
en el Código Civil exigiendo que el inventario debe hacerse
judicialmente.
Conforme a las disposiciones procesales, las partes, los
acreedores y legatarios y el representante del organismo re-
caudador fiscal serán citados, notificándoles por cédula en
la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realización
de la diligencia, la que se llevará a cabo con las partes que
concurran. El acta de iiiventario contendrá la especificación
de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la
denuncia. Si hubiese títulos de propiedad, sólo se hará con
relación sucinta de su contenido. Deberá dejarse, además,
constancia de las observaciones o impugnaciones q u e for-
iniilaren los interesados. Terminada la diligencia, los com-
parecientes deberán firmar el acta, y si se negaren se dejará
también constancia. sin qiie ello afecte la validez de aquélla.
El inventario deberá ser agregado al proceso sucesorio
y puesto de manifiesto en la secretaría por el término de
cinco días. notificándose a las partes por cédula. Vencido el
plazo sin haberse deducido oposición, se aprobará sin más
triimite. Fn caso de producirse reclamaciones de los herede-
ros o de los terceros sobre inclusión o exclusión de bienes,
se sustanciarjn por el trámite de los incidentes.

Idos gastos a que dé lugar la realización del inventario,

según lo preceptúa el art. 3386, son a cargo de la herencia,,
y si el heredero los hubiese pagado con su dinero será reem-
bolsado con privilegio sobre los bienes de la sucesión.

La segunda parte del nuevo art. 3366 resuelve el pro-

blema que se había planteado, desde la vigencia del Có-
digo, con respecto al heredero q u e luego de la facción del
inventario había omitido pronunciarse en el mes otorgado
para deliberar. La ausencia de normas claras e n nuestro or-
denamiento civil y las discrepancias manifestadas por los
autores repercutieron en los pronunciamientos judiciales.
Por la nueva redacción, el heredero q u e durante 10s
treinta días de plazo para deliberar n o se pronuncia ejer-
ciendo el derecho de renunciar queda como aceptante bene-
ficiario.
 También la segunda parte del art. 3366 resuelve otro
problema que suscitaba el régimen del Código, en torno de
la posibilidad de que el aceptante con beneficio de inven-
tario pudiera repudiar o no la sucesión.
La cuestión ha sido decidida por la reforma, estable-
ciéndose que luego de aceptar la herencia con beneficio de
inventario el heredero conserva la facultad de reniinciar.

La omisión del inventario por parte del heredero, lue-

go de haber sido intimado judicialmente para su realizacióii,
es sancionada con la pérdida del beneficio. Así lo establece el
art. 3366 en su primera pai-te: El heredero perderá el bene-
ficio si n o hiciese el inuentario dentro del p l ~ z ode tres me-
ses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado
por parte interesadn.
Conviene advertir que la omisión del inventario plan-
tea otros problemas, consistentes en determinar la situación
del heredero. O dicho en otros términos, perdido el bene-
ficio de inventario por la n o realización de este, :debe con-
siderarse al heredero como aceptante puro y simple o como
renunciante o tiene todavía la opción de elegir entre una y
otra de esas posibilidades?
En lo que sigue hemos de ocuparnos del interrogante,
distinguiendo la sitiiación del heredero intimado p la del
que expresamente se acogió al beneficio.

140. EFECTOS
DE LA O M I S I ~ NDEL INVENTARIO CON RESPECTO
AL. HEREDERO INTIMADO.

I,a situación del heredero que intimado judicialmente

a confeccionar el inventario deja vencer el término sin reali-
zarlo, plantea una cuestión de difícil rcspuesta.
 Agudamente se ha señalado la posibilidad de dos solu-
ciones. Una primera tesis llevaría a tenerlo como aceptante
no beneficiario, puesto que la facultad de repudiar no se
compadecería con los principios que establecen la irrevo-
cabilidad de la aceptación ni con la prohibición de que ésta
pueda estar sometida a término o condición (arts. 3341,
3344 y 3317).
Sin dejar de reconocer las graves dificuliades y las du-
das provocadas por la sitiiación, Guastavino sostiene que
aparentemente la interpretación anterior no tiene un es-
tricto fundamento legal, inclinándose a juzgar que en la
hipótesis el heredero puede optar entre la aceptación no
beneficiaria y la renuncia. Discurre para ello que el art.
3341 alude a la irrevocabilidad de la aceptación pura y sim-
ple de la herencia, que no es el caso contemplado en la es-
pecie, ya que toda aceptación se presume realizada con be-
neficio de inventario. Agrega que aunque se debe recono-
cer que si el heredero realizó actos de aceptación de heren-
cia compatibles con el beneficio de inventario y renunciase
después a la siicesión, vencido ya el plazo de inventariar sin
Iiaberlo hecho, resultaría que su aceptación fue a término,
pero advierte que debe observarse si tanto el art. 3317 como
el 3344 no han sufrido en este aspecto la incidencia de la
reforma. Por otra parte, sostiene que el art. 3366 se limita
a establecer que el sucesor perderá el beneficio si no inven-
taría, pero no lo priva de la opción de elegir entre una
aceptación no beneficiaria o la renuncia. Finalmente, expre-
sa que el art. 3405 tampoco sería estrictamente aplicable al
caso, pues concierne a los supuestos contemplados en los arts.
3404 y siguientes relativos a la pérdida del beneficio de in-
ventario por renuncia expresa o por la realización de actos
prohibidos al heredero beneficiario.
Resulta conveniente formular un par de aclaraciones,
antes de continuar con el examen del tema. La primera es
que a1 considerar la posibilidad de la renuncia nos referi-
mos a que tal evento pueda darse o no, en el término de 10s
treinta días siguientes al lapso otorgado para inventariar. La

15 - Maffia. hfanual. 1.
segunda es que cualquier respuesta que se ensaye debe en-
cararse advirtiendo la incidencia de Ias nuevas normas, ya
que resulta evidente que el supuesto no puede resolverse
con la aplicación del primitivo sistema del Código y con el
juego de preceptos imaginados en función de soluciones
diametralmente distintas de las actuales.
Pues bien, de atenernos a una interpretación rígida y
literal del art. 3366, en su nueva redacción, parecería que la
facción del inventario constituye un paso previo e ineludi-
ble para que el heredero ejerza el derecho de renunciar a la
sucesión. La segunda parte de dicha norma establece que
luego de hecho e2 inuentario el heredero gozará de un plazo
de treinta días para renunciar a la herencia, y agrega que
una vez vencido se lo considerari aceptante beneficiario, lo
que supone necesariamente que en dicho plazo el heredero
ha inventariado.
Como se ve, la frase empleada y las conseciiencias im-
putadas al silencio del heredero cerrarían las aperturas a
otras interpretaciones que podrían ensayarse si las expre-
siones de la ley hubieran sido otras; tal -por ejemplo-, la
mención al vencimiento del término concedido para inven-
tariar.
Empero, preciso es reconocer que dicha solución no
está impuesta por motivos lógicos ni parece, tampoco, va-
liosa desde un punto de vista estimativo. No encontramos
ninguna razón que determine que para que el heredero
pueda reniinciar es preciso que antes haya inventariado,
puesto que de esa omisión no deriva daño alguno para los
intereses de los terceros, sino más b i e ~indirectamente un
beneficio, ya que los gastos del inventario habrán de ser
soportados por la herencia, tal como lo dispone el art. 3386.
Entonces, ?por qué imponerle al heredero que en cuanto
comienza a inventariar o antes de hacerlo advierte que la
aceptación no es conveniente, cumpla con una carga que
ninguna razón justifica?
141. SIT~JACIÓN
DEL HEREDERO Q U E EXPRESAMENTE ACEPTÓ
CON BENEFICIO DE INVENTARIO Y QUE NO REALIZÓ ESTE
EN PLAZO.

La situación del heredero que expresamente manifestó

su voluntad de aceptar con beneficio de inventario, pero
que no lo realizó en el plazo obligado, plantea otro proble-
ma interpretativo. Ilebe advertirse que en la especie nos
referimos a quien desde el comienzo hizo la reserva expresa
de acogimiento, y no a la situación del que aceptó sin nin-
gún aditamento y qued6 protegido por la presunción.
Entendemos que quien ha perdido el beneficio por la
falta de realización del inventario queda en la condición
del que no se ha manifestado, es decir, libre todavía de
aceptar o repudiar. Claro está que seguirá teniendo derecho
a la opción en el caso de que no hubiese hecho actos de
heredero puro y simple, y que si se resolviese aceptar, esta
manifestación no podrá ser ya beneficiaria.
El beneficio de inventario se concede al heredero con
la condición de que llene algunas formalidades, pero si no
las cumple. todo lo que puede producirse es la pérdida del
beneficio. No es posible, en primer lugar, tenerlo por acep-
tante puro y simple, pues que existe una manifestación ex-
presa en sentido contrario y no hay disposición alguna que
imponga esa consecuencia. Así, nada permite colocar el su-
puesto entre los casos de aceptación tácita, pues él no se ajus-
ta a lo preceptuado en el art. 3319, ni es asimilable a la ca-
suística enunciada en los artículos siguientes. Tampoco es
posible referirlo a los casos de aceptación forzada, ya que
ésta -como se desprende de los arts. 3331 y 3405- constitu-
ye una sanciGn que no puede extenderse a la mera omisibn
del inventario.
La única dificultad se presenta con respecto al art. 3408,
pero ella es aparente. Esta norma establece que la cesación
del beneficio coloca al heredero en la posición de aceptan-
le puro v simple. Pero adviértase que ia cesación está refe-
rida a los supuestos contemplados en los cuatro artículos
que lo preceden. No hay pretexto alguno, entonces, para
extender la conceptuación de la ley.
Tampoco sería admisible que se lo considerase renun-
ciante, pues ello sería imposible en virtud de lo dispuesto
por el art. 3345. El heredero que aceptó expresamente con
beneficio de inventario y no realiza éste en el plazo, queda,
por tanto, en condiciones de aceptar o de repudiar.

111. EFECTOS DE LA ACEPTACION BENEFICIARIA

A. Limitacion de la res@onsabilidad

El efecto sustancial que produce el beneficio de inven-

tario es la limitación de la responsabilidad del heredero has-
ta la concurrencia de los bienes heredados.
El art. 3371, en su primera parte, dispone: El heredero
que acepta la herencia con beneficio de inventario esta obli-
gado por las deudas y cargas de la sucesión s8Eo hasta la con-
currencia del valor de los bienes que ha recibido de la
herencia.
Conviene advertir que la frase hasta el valor de los bie-
nes que ha recibido de la herencia, empleada por el precep-
to, puede inducir en la equivocada interpretación de que
el heredero está obligado por ese importe con su propio pa-
trimonio. O dicho de otra forma, que los acreedores po-
drían dirigirse contra el acervo propio del heredero, en
tanto no se excediera al valor de lo heredado. Tal interpre-
tación no es aceptable, piiesto que el sistema adoptado es el
de la responsabilidad cum viribus hereditatis (supra, no 124)
y, por tanto, 10s bienes del heredero nunca responderán.
Como lo destacó Bibiloni, si los bienes de la herencia pere-
cen, perecen para ella, y no para el heredero. No se realhan
estimaciones de valores, que luego puedan hacerse efectivas
para los acreedores y legatarios en los bienes personales del
heredero: se realizan los de la herencia, y hasta donde al-
cancen, dentro o fuera de la estimación, se ejecutan las pres-
taciones adeudadas.
Pues bien, ¿cuáles son los valores que responderán por
las deudas y cargas de la sucesión? Una respuesta ligera p e
dría remitirse a los elementos que ince.pn el patrimonio
trasmisible por causa de muerte, pero seria inexacta si no se
sometiera a precisiones derivadas de particulares modalida-
des, como ha de verse.

Según lo preceptuado por el art. 3372, el heredero no

está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le
hubiera dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre
sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado
en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer
colacionar.
El artículo se correlaciona con la regla establecida en el
capítulo específico, donde se establece, en el art. 3478, que
la colación es debida por el coheredero a su coheredero; n o
es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores d e la sucesión.
Como ha de verse más adelante, la colación constituye
un remedio arbitrado para mantener la igualdad entre los
coherederos y mediante el cual las donaciones realizadas en
vida por el causante a lino de sus herederos forzosos, sólo
importan una anticipación de su porción hereditaria. Es una
operación que implica la imputación aritmética de valores
en la partición y que, como agudamente se ha observado,
trasforma las liberalidades en una ventaja de tiempo (antici-
pación de la cuota), más que en una ventaja de contenido (no
hay mayor caudal para un heredero que para otro).
La explicación del sentido de la norma ha sido dada por
Demolombe, su fuente, quien aducía que esos bienes no es-
tán en la sucesión, y si se reputa que entran en ella, a ciertos
respectos, es en interés único de los herederos.
 Compartimos la apreciación de quienes sostienen que
este art. 3372 se presta a serios reparos, puesto que la referen-
cia a los bienes que el heredero está obligado a colacionar a
sus otros coherederos no es pertinente, ya que si los acree-
dores pudieran ejecutar esos bienes, los que estarían respon-
diendo serian los coherederos, y no el beneficiario. En cuan-
to a los valores que el beneficiario tenga derecho a hacer
colacionar, resulta excesivo que ellos redunden en su exclu-
sivo provecho con abstracción de los intereses de los acree-
dores de la sucesión.

El art. 3372 se limita a aludir a los valores provenientes

de la acción de colación. Ello no ha sido óbice para que al-
gún sector de nuestra doctrina se inclinara a sostener que
igual tratamiento debe darse a los bienes que se obtuvieran
ejerciendo la acción de reducción. Aducen para ello que la
similitud de situaciones impone que una misma solución
sea la aplicable en ambos casos, como la indican las fuentes
del precepto.
Pareciera, sin embargo, que la posición más justa sea
la de restringir los alcances del art. 3372 al supuesto pre-
visto por él. Las acciones de reducción cobran vigencia cuan-
d o se produce el agravio a las porciones de los herederos for-
zosos. De admitirse la interpretación extensiva de la nor-
ma, se llegaría a la absurda consecuencia de que el here-
dero respondería con los bienes cuando su legítima ha per-
manecido intangible y estaría eximido de hacerlo cuando el
causante hubiese tratado de despojarlo de ella.

Al determinar los límites de la responsabilidad del be

neficiario, una de las dificultades que se presentan la cons
 tituye la suerte de los frutos producidos por los bienes here-
ditarios. O dicho de otra manera: ;deben o no responder
ellos por las deudas?
Si nos atuviéramos estrictamente al p ~ c i p i ode que
el activo que debe responder es el que quedó a la mlierte
del causante, la respuesta debiera ser negativa, ya que esos
bienes se han producido con posterioridad al fallecimiento
y son, por tanto, propiedad del heredero.
No obstante, contra ello se ha observado que tales fm-
tos deben seguir la suerte del principal porque son acceso-
rios de éste, como los civiles (art. 23301, o forman un todo
con la cosa, como los naturales (art. 2329). Se ha agregado,
usando el argumento proporcionado por el art. 3439 diri-
gido al instituto de la separación de patrimonios, que la q u i -
dad aconseja dejar los frutos como accesorios para garantía
de los acreedores. Si los créditos contra la sucesión dcven-
gan normalmente intereses, los frutos constituyen su compen-
sación y es justo que respondan por las deudas. La misma
razón de justicia determina que si el heredero no debe per-
judicarse, tampoco pueda beneficiarse con los frutos.

B. Relaciones mtre el heredero beneficiario y sus

acreedores personales

Como se ha visto, el principio de la responsabilidad

intra vires salvaguarda el patrimonio personal del heredero y,
por ende, los derechos que sobre él tienen sus propios acree-
dores. Empero, las consecuencias no se agotan en ese plano
patrimonial, ya que se proyectarán sobre otro, añadiendo al
efecto inicial el de preservar los derechos de los acreedores
hereditarios y legatarios.
Y así, operando simulthneamente en esa doble direc-
ción, el beneficio impone también que los acreedores per-
sonales del heredero deban ceder, con relación a 10s bienes
205 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

de la sucesión, frente a los acreedores hereditarios y lega-

tarios. Sólo si queda un saldo de la herencia, luego de satis-
fechas las deudas y cargas, podrán cobrar sus créditos. Con-
vendrá destacar que esta proposición, aunque no está con-
templada en la preceptiva legal, es aceptada sin divergencias.
Obviamente, este resguardo indirecto y colectivo de los
derechos de acreedores y legatarios desaparecerá si cesa el
beneficio. Pero nada empece a que si éstos quieren asegurar
sus derechos, acudan al remedio individual de la separa-
ción de patrimonios, regulado en los arts. 3433 y SS.del Có-
digo, evitando así cualquier eventualidad.
Interesa señalar que esos principios han sido recogi-
dos expresamente en el Código Civil italiano de 1942.

C . Separación dc patrinzonios

El beneficio de inventario se traduce, como corolario

obIígado, en la separación de los patrimonios, quedando
individualizados los acervos del causante y del heredero.
El piincipio resulta fecundo en consecuencias, como ha
de verse en los parágrafos siguientes.

No se produce la extinción d e los créditos o de las deu-

das que hubieran existido entre el causante y el heredero.
El heredero puede perseguir el cobro de sus créditos y con-
serva los derechos reales, de la misma manera que la sucesión
mantiene contra él todos los derechos personales y reales.
Tal lo que dispone el art. 3373, al establecer: La acep-
tación de la herencia con beneficio de inventario impide la
extinción por confusión de los derechos del heredero contra
la sucesión; y reciprocamente de la sucesión contra el here-
dero. Éste conserva, como un tercero, todos sus derechos per-
sonales o reales contra la sucesión, y la sucesión conserva
contra él todos sus derechos personales y reales.

148. SUBROGACI~N
EN LOS DERECHOS DE ACREEDORES
O LEGATARIOS.

Si el heredero beneficiario paga deudas de la sucesión,

satisface obligaciones que no le son propias y se opera la subro-
gación (arts. 727 y 768). Es lo que establece el art. 3 3 7 4 : El
heredero es subrogado en los derechos del acreedor o lega-
tario a quien hubiese pagado con su propio dinero.

El art. 3 3 7 5 autoriza al heredero a reivindicar de un

tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiese ena-
jenado.
El precepto está dirigido a evitar las consecuencias de
una enajenación realizada sin derecho por el causante, tal si
hubiera vendido bienes del heredero como propios. En este
supuesto habría efectuado una enajenación a non domino y
correspondería dirigirse contra el tercer adquirate, pero esta
acción no podría entablarla el aceptante puro y simple que
estaría paralizado por la excepción de evicción. Ello no ocu-
rre con el aceptante beneficiario, que está facultado para
reivindicar con absoluta libertad y al cual ninguna defensa
podría oponérsele, ya que él constituye una persona distinta
del causante.

Corolario obligado, también, de la diferenciación de

patrimonios que determina el beneficio es lo preceptuado
por el art. 3376: Los terceros deudores personales del here-
dero beneficiario no pueden oponerle en compensación los
créditos qjre tuuieren contra la sucesión.

1 rj 1. ACCIONES
DEL IIEREDERO BENEFICIARIO CONTRA
LA S U C E S I ~ N .

Como se advierte, todos los derechos que pudiera te-

ner el heredero beneficiario contra la sucesión, sean ellos
reales o personales, mantienen su vigencia, y él ~ u e d eenta-
blar todas las acciones necesarias para su defensa. Cabe en-
tonces formular el interrogante acerca de quién representará
a la masa en caso de plantearse el litigio.
La respuesta está dada por la primera parte del art. 3377,
donde se prevé que las acciones que el heredero beneficiarzo
quiera intentar contra la sucesión, sercin dirigidas contra to-
dos los herederos si los hubiere.
En el supuesto de que todos los herederos se hubieran
acogido al beneficio de inventario y debieran demandar a
la sucesión, el juez procederá al nombramiento de un cura-
dor, como lo dispone la segunda parte del mencionado pre-
cepto. Allí también está previsto el caso de que la sucesión
aceptada sea la de un fallido, hipótesis en la cual no corres-
ponde el nombramiento de un curador, ya que esas funcio-
nes serán asumidas por el síndico. Va de suyo, que igual s e
lución ha de aplicarse en el caso de que el heredero bene-
ficiario fuese el único llamado a la sucesión y debiera enta-
blar litigios contra ésta.

.i 52. ACCIOXES
DE I.A S U C E S I ~ NCONTRA EL HEREDERO.
RENEFICIARIO.

El art. 3378 considera la situación inversa a la anterior,

esto es, cuando las acciones deban ser dirigidas contra el
heredero beneficiario, estableciendo que ellas pueden ser
intentadas por los otros coherederos. La misma norma agre-
ga que en caso de inexistencia de coherederos, el pago de las
deudas del beneficiario se hará en las cuentas que él presente
de su administración.
Esta solución dada para el supuesto de ausencia de co-
herederos ofrece fundados reparos, pues no proporciona a
los acreedores de la herencia y a los legatarios medio alguno
para urgir el pago de las deudas del heredero hacia la suce-
sión. Aunque no existe la ~osibilidadde que ellas prescri-
ban, como se verá en los parágrafos sucesivos, no es éste el
único perjuicio que la solución de la ley acarrea a los acree-
dores. El temperamento adoptado, a más de no resultar efi-
caz, no se traduce en una idónea defensa de los intereses
en juego, y es por ello que la doctrina señala, pacíficamente,
la conveniencia de haber dado una solución distinta. Toda
vez que el heredero enfrente a la masa y que ésta carezca de
representación debiera recurrirse a la designación de un
curador.

El art. 3972 dispone: La prescripción no come contra el

heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de tnven-
tario, resl~ectode sus crtditos contra la sucesión.
¿Cuál es el fundamento de esta suspensión? La norma
trascrita ha sido traducida en forma literal del primer pá-
rrafo del art. 2258 del Código Civil francés y, aparentemen-
te, podrían ser válidos para nosotros los argumentos ensaya-
dos por la doctrina francesa al tratar de explicar la dispo-
sición.
Cabría recordar, entonces, la opinión de quienes consi-
deraban que esto era una consecuencia de la antigua regla
contra non valentem agere non currit praescriptio, ya que el
heredero beneficiario no podría accionar contra sí mismo.
Pero esta explicación, que pudo ser atendida a la luz
cxcliisiva de los textos del Código Civil, dejó de ser acep-
212 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

table con la sanción del código procesal que previó la desig-

nación de un curador cuando los intereses del heredero se
contrapusieran con los de la sucesión. Y así, aunque los auto-
res que con posterioridad a la sanción del ordenamiento ad-
jetivo han debido interpretar el precepto civil ensayen, como
unos, el lirgumento de que el legislador ha juzgado inútil
forzar al heredero a provocar una condenación contra la
sucesión que él está encargado de administrar tanto en su
interés como en el de los demás acreedores y legatarios, o
digan, como otros, que no se ha querido obligarlo a obrar
contra la sucesión porque ello sería llevar demasiado lejos
el desdoblamiento de la personalidad, lo cierto es que el pre-
cepto aparece como torpemente reproducido de Pothier y sin
que sean válidos los fundamentos que en otros tiempos pu-
dieron sustentarlo.
Hemos cuidado de puntualizar estos antecedentes para
demostrar que en el Código la norma que determina la sus-
pensión de la prescripción resulta todavía más impropia que
su modelo. En efecto, si en el derecho francés la redacción
de un cuerpo legislativo ulterior privó de fundamentos a lo
dispuesto por el Código Civil, en nuestro ordenamiento di-
cha discordancia es más notoria. Cuando Vélez redactó el art.
3972 lo hizo, según lo atestigua la nota, pensando en la inuti-
lidad de forzar al heredero beneficiario a provocar condena-
ciones contra la sucesión que está encargado de administrar,
ya que, como representante de ella, la acción se dirigiría con-
tra sí mismo asumiendo el doble papel de demandante y de-
mandado. Pero el codificador incurría de ese modo en la
inadvertencia de lo que había establecido, al legislar en el
beneficio de inventario, en el art. 3377 (supra, no 151). Esta
última norma hace que el art. 3972 aparezca indiscretamente
tomado del derecho francés,
154. ALCANCE DE LA SUSI'ENSIÓN. LASACCIONES
COMPRENDIDAS.

La suspensión comprende solamente las acciones perso-

nales que tuviera el heredero contra la sucesión, excluyén-
dose las acciones reales. Vélez mismo se encarga de remar-
carlo en la nota, al enfatizar que cuando e l artículo habla de
"créditos" no está comprendiendo los derechos reales cuyo
ejercicio tendría por resultado disminuír el activo heredita-
rio. No quedan, pues, dice, suspendidas las acciones de rei-
vindicacibn o confesorias de servidumbre que el heredero
beneficiario podría haber ejercido contra aquélla.

155. DERECHOS
DEI. HEREDERO FRENTE A LA SUCESIÓN
ACREEDORA DE EL.

El art. 3974 regula la situación inversa a la planteada

en el supuesto anterior, disponiendo: El heredero beneficia-
rio no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese
cumplido en perjuicio dc la sucesión que administra.
La norma es un corolario de las obligaciones impuestas
al heredero beneficiario cuando actúa como administrador
de la herencia, ya que conio tal está obligado a realizar todos
los actos conservatorios de los bienes que administra. En
función de ello deberá interrumpir el curso de las prescrip-
ciones que se estén cumpliendo en contra de la herencia,
aun cuando se trate de sus propias deudas, puesto que resul-
taría inadmisible la invocación de omisiones culpables para
beneficiarse con ellas.

El art. 3973 contempla la hipótesis de que los herederos

beneficiarios sean varios y tengan deudas con la sucesión,
214 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Si son varios los herederos beneficiarios deu-

dores a la sucesión, la prescripción corre respecto a la parte
de los créditos de los coherederos que no la han interrum-
pido, a no ser que el derecho fuese indivisible.
La norma es coherente con lo dispuesto por los arts.
3485 'y 3486, donde se dispone que los créditos divisibles que
integran el contenido de la herencia se dividen de pleno
derecho desde el momento de la apertura, en proporción a la
parte por la cual cada uno de los herederos es llamado a la
sucesión, y se faculta a cada uno de los coherederos la exigi-
bilidad del pago, hasta la concurrencia de su parte, de la
deuda en favor de la sucesión. Fluye de ello, como conse-
cuencia forzosa, que el heredero está obligado a realizar los
actos conservatorios de sus derechos: si no ha interrumpido
la prescripción que puede correr en favor de sus coherede-
ros, no podrá aducir causa alguna de suspensión, debiendo
cargar con su propia negligencia.

Se ha discutido en nuestra doctrina la determinación del

momento en que se produce la suspensi6n de la prescripción
de los créditos del heredero contra la sucesión. Para algunos,
ese término debía comenzar a partir del momento en que se
realizaba la aceptación beneficiaria, después de haber levan-
tado el inventario y sin remontar esos resultados al tiempo
de la apertura. Otros, en cambio, usando los principios gene-
rales, llegaban a la conclusión de que los efectos se retrotraían
al momento de la apertura, esto es, de la muerte del causante.
Aceptamos como válida la segunda interpretación, pues-
to que si ella podía encontrar algunos reparos en lo dispuesto
por el art. 3978 durante la vigencia del priniitivo sistema del
Código, aqiiéllos han dejado de ser esgrimibles con la refor-
ma y el nuevo sistema de aceptacid11 de la herencia que ella
ha implantado.
 El principio general es que la suspensión establecida por
el art. 3972 cesa el día que concluye la administración por
parte del heredero beneficiario, al realizar éste la rendición
definitiva de sus cuentas a los acreedores y legatarios, fa1
como lo establece el art. 3382.
Si el heredero hubiese perdido el beneficio, sea por
renuncia expresa que éste hubiese realizado o ello ocurriera
como consecuencia de la sanción establecida por los arts.
3405 y 3406, los efectos suspensivos de la prescripción desa-
parecerán desde el momento de la apertura.

Según lo dispuesto por el art. 3078. la prescripción corre

a favor y e n contra de la sucesión, durknte el tiempo conce-
dido para hacer inventario y para deliberar sobre su acepta-
ción.

IV. XDhlINISTRACION DE LOS BIENES POR

EL HEREDERO BENEF18CIARI0

A. Principios generales

La adniinistración de la herencia nierecía una atención

inayor que la que el codificador le brindó, ya que éste tan
sólo dedicó al tema escasos preceptos.
Corno oportunamente se verri, al tratarse la indivisión
hereditaria, la regla general sobre administración ha sidu
establecida por el art. 3351, donde se dispone que ninguno
de los herederos tiene el poder de administrar los intereses
de la sucesión, y que la decisicín y los actos del mayor núme-
ro no obligan a los otros coherederos que no han prestado su
consentimiento, quedando la resolución sobre las diferen-
cias a cargo del juez.
Con relación a la herencia aceptada con beneficio de
inventario, el art. 3382 establece que el heredero beneficia-
rio debe administrar la sucesión y dar cuenta de su adminis-
tración a los acreedores y legatarios.

Las restricciones resultantes de la limitación de respon-

sabilidad y de la separación de patrimoiiios, que hemos ana-
lizado, no quitan al heredero beneficiario su calidad de ge-
nuino sucesor universal. La actividad que realiza, por tanto,
no es por cuenta de extraños, ya que administra la cosa pro-
pia. No sería equiparable su actuación a la del síndico de
un conculso o a la del administrador de una persona jurídica.
Pero la administración de esa cosa propia está condicio-
nada, ya que el patrimonio recibido constituye la garantía
de acreedores y legatarios, de manera tal que sus derechos no
alcanzan la latitud de los del heredero simple y queda some-
tido a la reglamentación legal mediante el control del juez
y de los terceros interesados.
Debe tenerse en cuenta que además de adminiitrador
es liquidador, puesto que su actividad no está recjucida a
conservar los bienes y recaudar los frutos, debiendo exten-
derla a la realización del activo para poder satisfacer de ese
modo las deudas. Importa advertir que esto último no cons-
tituye un deber, ya que en virtud.de lo preceptuado por el
art. 3391 no está obligado a vender los bienes muebles ni los
inmuebles de la sucesión y puede satisfacer los créditos de
cttalquier otra manera qzte le convenga.
Corolario, también, del carácter de administrador de la
cosa propia es la disposición del art. 3384, que le veda dere-
cho a retribución por su actividad, estableciendo en su se-
gunda parte: aun cuando los créditos absorban toda la heren-
cia, no puede pedir comisión alguna por su administración,
aunque la sucesión sea abandonada.^ los acreedores y lega-
tarios.

162. LA ADMINISTRACI~N EN EL SUPUESTO DE PLURALIDAD

DE HEREDEROS.

Toda la preceptiva del Código en materia de acepta-

ción beneficiaria ha sido redactada en función de un here-
dero único, omitiéndose la previsión de los supuestos de
concurrencia de varios aceptantes beneficiarios o de éstos
con herederos puros y simples.
Los códigos procesales establecen la designación de un
administrador de la sucesión y las reglas para su nombra-
miento, sin hacer distinción entre los supuestos de acepta-
ción beneficiaria o pura y simple. Si todos los herederos se
han acogido al beneficio no se presenta dificultad alguna,
ya que el administrador deberá ajustar su gestión a las dis-
posiciones de la ley sustantiva.
Los problemas se presentan, en cambio, cuando debe
considerarse el mecanismo de la administración en el caso
de que 12 comunidad esté integrada por herederos que ha-
Jan aceptado pura y simplemente, mientras otros se hayan
acogido al beneficio de inventario. Como se advierte, la cues-
tión se eriza de dificultades, pues se hace necesario componer
todos los intereses en juego y conciliar previsiones contra-
dictorias. El intérprete tendrá ante sí una relación jurídica,
cuyos sujetos aparecen dotados de derechos que están en
colisión. Así, por una parte, los herederos puros y simples,
propietarios, acreedores y deudores de todo lo que su cau-
sante lo era, responsable ultra vires por deudas y cargas, en-
tre los cuales los créditos divisibles se dividirán de pleno
derecho y cuyo pago -en la proporción correspondiente a
cada hert:dero- liberará parcialmente 21 deudor (arts. 3417,
3343, 3.485 y 3488); por otra parte, el heredero beneficiario,
con un emplazamiento igual al anterior, aunque responsa-

16 - Maffia. Manua!. 1.
ble intra vires, y facultado para percihlr todos los créditos
que se adeuden a la sucesión; por último, los acreedores
hereditarios, facultados para exigir rendición de cuentas al
heredero administrador, requiriendo fianzas y, en caso de
que no las diere, pedir la venta de muebles y el depósito de
su precio, al igual que el de los inmuebles que no se emplea-
se en redimir créditos hipotecarios (arts. 3382 y 3385).
Los autores que dentro de nuestra doctrina se han ocu-
pado del tema se inclinan, en general. hacia la preeminen-
cia del heredero beneficiario. Entre ellos, la posición extre-
ma ha sido defendida por Guaglianone.
Para este autor, el acogimiento al beneficio por parte
de uno o de varios herederos n o tendría mayor efecto si, en
forma simultánea, otros sucesores ejercieran derechos que
coartasen la libertad del beneficiario para administrar y li-
quidar el patrimonio sucesorio. Tal, cjemplifica, si fuera
separado de la administración y n o pudiera percibir las su-
mas que reditúen los bienes hereditarios sin acudir a la ven-
ta judicial del acervo. Igual situación se plantearía si sólo
se le permitiera percibir los créditos de la herencia hasta
el monto proporcional de su cuotaparte; o si junto a él ac-
tuara otro coheredero en las acciones interpuestas por un
tercero, privando de unidad y restando, naturalmente, efi-
cacia a la defensa. Más grave, todavía, resultaría la división
pedida por uno de los herederos antes de haberse pagado las
deudas y legados, ya que el beneficiario vería destruída su
intención d e mantenerlos indivisos, hasta que sus rentas col-
maran el pasivo, o venderlos para igual fin.
Sostiene, entonces, que el supuesto de concurrencias
plantea esta disyuntiva: o se interpreta ampliamente el art.
3361, con lo cual el beneficiario queda reducido a la situa-
ción de un legatario de remanente (mas n o en el sentido
del art. 3720), coartado en su acción y ajeno a las funciones
que legalmente le competen; o se admite que la aceptación
beneficiaria "suspende" algunos de los derechos reconoci-
dos a otros herederos, puesto que de otra manera el instituto
se tornaría inútil y no Se lograrían los fines apetecidos por
el legislador. Afirma que, frente a esa alternativa, el intér-
prete no puede vacilar, ya que para que el beneficio de in-
ventario rio quede reducido a una mera fórmula es preciso
que la institución se robustezca y prive sobre los derechos de
los demás comuneros, creando una suerte de rectoría. Claro
está que esa suspensión, para el autor, no debe ser sin límite:
durará sólo en tanto el beneficiario se desempeñe en forma
diligente y, bajo esas condiciones, hasts que la gestión haya
concluído o, a juicio del juez, hayan desaparecido las cau-
sas que imponían la unidad de la acción.
Como se advierte, las circunstancias destacadas en la
tesis precedente, en cuanto señalan la colisión entre los he-
rederos beneficiarios y los aceptantes puros y simples, son
reales. Pero no menos real es, también, que ningún precepto
legal permite ese cercenamiento de los derechos de estos
últimos, Idos trastornos han de subsistir, pues, mientras no
se modifiquen los textos, aunque, no está de más advertirlo,
las posibilidades de conflicto aparecen notoriamente dismi-
nuídas con la presunción que establece el nuevo art. 3363.
En ciianto al argumento sobre la indivisibilidad de cier-
tos actos (facción del inveñtario, forma requerida para la
enajenacion de bienes, conservación del acervo), que impues-
tos a una de las partes deben ser también llenados igualmente
por todas, se ha señalado que pugna con la divisibilidad de
la aceptación o, "para decirlo con mayor precisión técnica,
con la individualidad de la aceptación, porque no hay un
acto único de aceptación, sino tantos actos distintos como
herederos. en cuya virtud uno puede aceptar la sucesión con
beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y
simplemente (art. 3360)".

B. Facultades del admini.strador

163. ALCANCE
DE LAS FACULTADES DEL ADMINIS'IRAWR.

La latitud de las facultades del administrador están da-

das por el art. 3383, que le concede ~rnpliasatribuciones,
220 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

las que son completadas por una genérica enunciación que.

realiza el art. 3388 al disponer que el heredero beneficiario
tiene la libre administración de los bienes de la sucesión y
puede emplear sus rentas y productos como lo crea más con-
veniente.
Sin cmbargo, debe entenderse lo dispuesto por el Có-
digo en función de otras restricciones que él establece, en la
búsqueda de una protección de los intereses de acreedores y
legatarios. O dicho de otra forma: el heredero beneficiario
administra con toda libertad, pero no arbitrariamente, puesto
que deberá rendir cuentas y será responsable de su culpa
grave.
En lo que sigue han de verse sus facultades.

Tiene la facultad, a la vez que est;í obligado a ello, de

hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones ur-
gentes o que sean necesarias para la conservación de los
objetos de la herencia (art. 3383).
Dentro de los actos conservatorios el mismo precepto
alude a la interrupción de las prescripciones y a la adopción
de las medidas necesarias para prevenir la insolvencia de los
deudores.
Conviene advertir que la enunciación de la norma no
es taxativa y que el heredero deberá realizar todos los actos
conservatorios necesarios. Así, por ejemplo, reinscribir hipo-
tecas, renovar títulos de crédito, solicitar embargos, etc.

Sin necesidad de autorización judicial y en mérito a la

latitud de facultades conferidas por el art. 3388, puede reali-
zar todos los actos de administración que requiera el patri-
monio sucesorio.
 166. c) INTERPOSICIÓNDE ACCIONES Y CONTESTACIÓN
DE DEMANDAS.

El heredero beneficiario debe intentar y seguir todas

las acciones de la sucesión. El mismo art. 3383 agrega que
debe contestar todas las demandas que se formen contra ella.
De esta forma se le aííade a la administración otro ingre-
diente, al constituir al heredero en representante de la masa.

Segíin lo establece el citado precepto, tiene derecho a

recibir todas las sumas qiie se deban a la sucesión y puede
pagar las deudas y cargas que sean legítimas.
En lo que se refiere al modo de satisfacer los derechos
de acreedores y legatarios, haremos mención detallada más
adelante.

En distintos artículos, que carecen de una ordenación

metódica, el Código establece las normas referidas a los actos
de disposición que puede realizar el beneficiario.
Con relación a los bienes muebles re distinguen dos ca-
tegorias, variando las facultades según se trate de una u otra.
La primera la constituyen los bienes muebles que no pueden
consemarse y los que el difunto tenia para vender, es decir, la
mercadería perecedera, aquellos efectos cuya conservación se
haga dispendiosa, la producción de un establecimiento, etc.
.Tales clases de muebles pueden ser enajenados libremente
por el heredero en ejercicio de una administración normal.
La segunda categoría está constituída por los restantes bienes
muebles, para cuya disposicibn es menester la previa licencia
judicial (art. 3393).
 En lo referente a la enajenación de bienes inmuebles,
la regulación aparece dada en función de dos periodos: el
anterior al inventario y pronunciamiento, que se rige por
el art. 3369, y el posterior a éstos, normado por el art. 3393.
Durante el trascurso del primer período, cuya duración
puede extenderse considerablemente, ya que en la actualidad
los plazos no corren ipso jure (supra, nm 128 y 129), la
venta está sometida a lo establecido en el art. 3369: Durante
los plazos para hacer inventario y deliberar, el kredero no
puede vender ni los bienes raíces, ni los muebles sin autwiza-
ción del juez, a no ser que él y la mayor parte de los lega-
tarios acordasen otra cosa.
La interpretación de este texto ha dividido a nuestra
doctrina, ya que ofrece, como se evidencia de la simple lec-
tura, un doble blanco para la crítica. En efecto, por un
lado se desprotege a los acreedores cuyo interés debe merecer
mayor-tutela que el de los legatarios, y por el otro se concede
al heredero que aún no ha inventariado ni optado más facul-
tades que al que lo ha hecho. Ello no obstante, para algunos
debe interpretarse la norma literalmente, de manera tal que
con la conformidad de la mayoría de los legatarios podría el
heredero prescindir no sólo de la subasta pública sino tam-
bién de la autorización judicial. Entendemos que ésta no
puede ser la interpretación válida, y compartimos la posición
que conceptúa que en la norma se ha mutilado, por inadver-
tencia, un fragmento de su fuente y que su inteligencia debe
ser dada por ésta, es decir, por el art. 852 de García Goyena,
donde con la conformidad de la mayoría de acreedores y
legatarios podía prescindirse de la pública subasta, pero no
de la autorización judicial.
Los requisitos impuestos para el heredero aceptante en
el segundo período son dos: autorización judicial y remate
público. El segundo expresamente está requerido por la par-
te final del art. 3393, donde se preceptúa que la venta de los
inmuebles s6Zo podrá verificarse en remate público. En cam-
 RI.:NEFICIO DE INVENTARIO 223

bio, el primero de ellos no aparece exigido explícitamente,

aunque surge de todo el contexto de la norma, ya que si ella
establece ese requisito para los muebles, con mayor razón se
impone ese condicionamiento para los bienes raíces. A más
de ello, debe observarse que la venia judicial es necesaria
para constituír hipotecas y otros derechos reales (art. 3390),
y sería en extremo ilógico que para un acto de disposición
de mayor alcance se eximiera de aquélla al heredero.
Conviene advertir que en cuanto a la exigencia de la su-
basta pública se manifiestan en nuestra doctrina dos criterios
de interpretación. Uno, ortodoxamente atenido al texto, im-
pediría soslayar la subasta en cualquier supuesto. Otro más
amplio, en cambio, admite que teniendo en cuenta el aná-
lisis lógico y sistemático del Código, la conformidad prestada
por todos los acreedores y legatarios presentados hace que
el juez pueda autorizar la venta sin remate público, sin que
dicho acto acarree la pérdida del beneficio. Aún más, se
sostiene que cuando los acreedores y legatarios presentados
discrepan acerca de la venta sin remate público, si la mayo-
ría de ellos la consiente el juez también podría autorizar la
venta privada, ya que existirían las mismas razones de haber
unanimidad, pues no podría la minoría perjudicar a la ma-
yoría imponiendo una subasta que puede ser costosa o incon-
veniente.

170. g) CONSTI'TUCIÓNDE, DERECHOS RE 4LES.

Como termina de decirse, el art. 3390 exige autoriza-

ción judicial para la constitución de hipotecas u otros de-
rechos reales sobre los bienes de la sucesión. Debe enten-
derse incluídos, además de los derechos reales de garantía,
todos los que importan una desmembración del dominio, ex-
tendiéndose, por tanto, la prohibición a la constitución de
un usufructo o de una servidumbre.
224 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

171 . h) ACEPTACIÓN DE HERENCIAS.

Según lo prescrito por el art. 3389, n o puede aceptar una

herencia, deferida al autor de la sucesion, sin licencia del
juez, y si el juez la diese, debera hacerlo con beneficio de
inventario.

Para la transacción sobre los bienes del sucesorio o el

sometimiento a árbitros de los negocios de la herencia, el
beneficiario deberá contar previamente con la autorización
judicial y no podrá hacerlo por sí solo, ya que ello le está
vedado por el art. 3390.

La nueva redacción del art. 3363 conforme a la ley

17.7 11, acoge una pacífica interpretacion que nuestra doc-
trina había formulado en ausencia de textos expresos, y se-
gún la cual si el heredero realiza un acto prohibido pierde
el beneficio de inventario.
Pero la sanción queda limitada a ello. Los actos reali-
zados pese a la prohibición, tienen plena validez, y así lo
resuelven expresamente los arts. 3395 v 3406.

C. Pago de deudas y legados

Casi al finalizar el título, el Código ha regulado el pago

a acreedores y legatarios, mientras que en el capítulo ante-
rior ha legislado en forma conjunta lo referente a los genui-
nos actos de administración con los actos de disposición. Una
 -
buena técnica legislativa hubiese indicado como pertinente
agrupar todos estos actos como liquidación de la herencia.
Como se observa, el pago de los créditos y legados es
un obligado acto de administración y más dentro del bene-
ficio de inventario, cuyo fin último apunta a que una vez
liquidados los bienes y satisfecho el pasivo pase a poder del
heredero el saldo que quedare.
Debe remarcarse lo ya dicho (su*, nQ 161), en cuanto
a que la liquidación del acervo es una facultad que el here-
dero puede soslayar, satisfaciendo de cualquier otra forma las
obligaciones que pesen sobre la sucesión, como expresamen-
te lo autoriza el art. 3391.

La forma en que ha sido legislado el pago de los acree-

dores presenta singulares dificultades. Según lo establecido
por el art. 3396 deben respetarse los derechos reales y las
prelaciones, y así: Si huhiere acreedores Privilegiados o hipo-
tecarios, el precio de venta de los inmuebles seni distribuido
según el orden de los privilegios o hipotecas establecidos en
este Código.
En el supuesto de que se tratara de acreedores quirogra-
farios, sus créditos deberán ser satisfechos a medida que se
presenten, salvo que existiere oposición, tal como lo dispone
la primera parte del art. 3398.
Como se observa, el sistema se traduce en que si se pro-
duce la presentación conjunta de los acreedores, el heredero
está obligado a pagar primero a los privilegiados o hipote-
carios segíin el orden de sus privilegios y distribuír el saldo
entre los quirografarios proporcionalmente. De no presen-
tarse simultáneamente, los acreedores serán satisfechos a me-
dida que se presenten, sean sus créditos privilegiados o co-
niunes. Bien se ve que al no existir el principio de la distri-
bución proporcional, se da la ~osibilidadde q u e los acree-
dores o legatarios remisos puedan verse por 13
actividad de otros más diligentes.
226 MANUALDE DERECHO SUCESOR10

Estas soluciones, que Vélez ha tomado en todos sus de-

talles y aplicaciones del derecho francés, ha concitado la
crítica uniforme sobre siis deficiencias. Como a su tiempo
lo marcó Bibiloni, el Código erige al heredero en árbitro
del pago de deudas y legados, y en la verificación de los cré-
ditos y su cuantía se paga a sí mismo, y fácilmente se com-
prende que no será el último en el cobro, puede preferir a
algunos en desmedro de otros facilitando las colusiones.
Los inconvenientes señalados podrían disiparse median-
te la adopción de un procedimiento de ejecución colectiva,
que aseyurara una seria liquidación mediante una justa dis-
tribución de los bienes.

Como se ha dicho, el pago de acreedores y legatarios

deberá hacerse a medida que éstos se presenten, salvo que
hubiere acreedores oponentes (art. 3398).
Los términos acreedores oponenles, ~ s a d o spor el pre-
cepto, ha^ sido tomados del Código francés y responde11 a
una terminología procesal extraña a ncsotros. Su inteligen-
cia está dada por el concepto acreedores prejentes y con zl-
cance lato, puesto que no es menester que el acreedor haya
manifestado formalmente que se opone al pago de otros cré-
ditos mientras no esté satisfecho el propio, bastando simple-
mente que ponga en conocimiento del beneficiario la exis-
tencia de su derecho.
La oposición se traducirrí en que el heredero beneficia-
rio no podrá dejar de tener en cuenta la existencia del cré-
dito y deberá efectivizarlo según su naturaleza, ya sea ésta
privilegiada o quirografaria.
Conviene formular aquí un par de observaciones. La pri-
mera es que el dereclio de oposición, no obstante la redac-
ción imprecisa del art. 3397, asiste contra cualquier clase de
crédito y sin limitación a los hipotecarios mentados por el
precepto. La seguiida es que tratríndose de una medida con-
servatoria. puede ser ejercida por cualquier acreedor, aun
cuando su crédito estuviese subordinado a plazo o condición.

La oposición tiene alcances exclusivamente individuales

y redunda en beneficio de quien la formula. Así lo establece
el art. 3399: Las oposiciones deben ser h e c h a por cada uno
de los acreedo'res individualnzente por su cuenta particular.
La oposición formada por u n o de ellos no aprovecha al que
no la hubiese hecho.

178. REC~JRSOS
FRENTE A LA ~NORSEKVANCIA DE
LAS OPOSICIONES.

Si pese a la oposición formulada por un acreedor, el

heredero hiibiese realizado pagos en desmedro de los dere-
chos de auuél, el Código posibilita su defensa concediéndole
dos acciones.
En primer lugar, puede dirigirse contra el heredero para
que éste le satisfaga los perjuicios recibidos. La responsabi-
lidad del heredero se extiende no siempre sobre la totalidad
del crédito, sino que el perjuicio que el heredero debe satis-
facer -como lo destaca Vélez en la nota al precepto- con-
siste únicainente en la privación que resulte para el opoiiente
del dividendo que le habría procurado una distribución regu-
larmente hecha (art. 3402).
En segundo lugar, el acreedor p i ~ e d edirigirse contra
cualquiera de los acreedores pagados indebidamente para
reclainarles la porción correspondiente.
Conviene observar qiie estas acciones 110 estsri sorne-
tidas a 11ingú11 orden de prioridad, pudieiido optarse por
ciialqiiiera de ambas. Es lo que dispone el art. 3-103 al esta-
blecer: Los acreedores, el ca.\~del (1ytjc1110anterior. pue-
den dirigirse contv-a e -.reduo por reparacirjn del per-
juicio que hubiesen recibido, sin neczsidad de probar la
insolvencia de los acreedores pagados, o contra los acreedores
pagados sin necesidad de probar la insolvencia del heredero.
Debe destacarse que la independencia de las acciones
determina que puedan ser ejercidas al mismo tiempo contra
todos los responsables, hasta que el acreedor perjudicado
consiga su total resarcimiento.

En ausencia de una regulación expresa, la acción con-

ferida a los acreedores contra los pagos indebidos ~rescribirá
por el trascurso de diez arios, por aplicación del art. 4023.
Convendrá señalar, dado que el tema ha preocupado a nues-
tra doctrina, que esa solución se impone, ya que n o aparece
en el caso la acción pauliana, ni se trata de una acción resar-
citoria derivada de delito o cuasidelito, que haría procedente
la prescripción prevista por el art. 4037.

179. DERECHO
DE OPOSICIÓN DE LOS LEGATARIOS.

Según lo preceptuado por el art. 3.101, los legatarios no

pueden formar oposición al pago de los créditos, pero pue-
den hacerlo respecto al pago de los legados para que la suma
que exista se distribuya entre los mismos legatarios por con-
tribución necesaria.
Va de suyo que el orden de pago deberá respetar las
pautas establecidas por el Código en el art. 3795, y que lo
dicho en el parágrafo anterior, con referencia a los acree-
dores, es de entera aplicación a los legatarios perjudicados.
Además, debe tenerse en cuenta que la referencia a la
suma que exista, evidencia que el heredero puede pagar los
legados de cosas determinadas, que pertenecen desde la muer-
te del testador al legatario, y la falta de oposición sólo le
permite apartarse del orden de prelacihn sobre los otros
legados. Como observa Poviña, la frase mencionada permite
concluír que la oposición únicamente puede ser formulada
con éxito respecto de los legados de cantidad y, por ende,
debe respetarse el orden de preferencia establecido por el
art. 3795. De manera tal que el legatario de una suma de
dinero, por vía de ejemplo. no podría oponerse al pago de
iin legado de joyas, aunque el valor de estas fuera muy supe-
rior al dc su manda, alegando que no existen fondos sufi-
cientes.

IAaparte final del art. 3398 autoriza al heredero a pa-

garse a sí mismo. Desde luego que esa facultad está condi-
cionada por el derecho a oposición cuncedido a los otros
acreedores.
Pero, como bien se ha destacado, es menester que el
pago se haya hecho efectivamente retirando de la masa el
importe del crédito, puesto que el heredero no podría rehu-
sar la reclamación de un acreedor si se demuestra que la
suma se halla aún en el acervo sucesorio.

Si bien se ubica al heredero en cuanto al cobro de sus

créditos en el rango que le corresponde y como cualquier
acreedor, ciertos gastos reconocen un orden de prioridad.
Así lo resuelve el art. 3386 al establecer: Los gastos a que d i
lugar el i?zventario, la administración de los bienes heredita-
rios, o la segiiridad de ellos, ordenados por el juez a la ren-
dición d e cuentas por parte del heredero, son a cargo de la
h e ~ e n c i a :y si el heredero los hubiese pagado con su dinero,
sera r ~ e m h o l s a d ocon privilegio sobre todos los bienes de la
slccesión.
230 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Esta norma no es más que una aplicación del principio

sentado en el art. 3879, referida a los gastos de justicia y que
atañen al interés general. Sobre ella deben hacerse dos acla-
raciones: una en cuanto a su redacción y la otra respecto a
sus alcances.
Es evidente que la referencia a la rendición de cuentas
constituye un error, puesto que la verdadera inteligencia del
texto está en sustituír la preposición a por la conjunción
copulativa y, que le da su verdadero y lógico sentido.
En cuanto a los alcances de los gastos comprendidos, su
deslinde debe buscarse en el art. 3387. Allí se establece: El
heredero beneficiario no estú autorizado a comprender en
los gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, ni las
deudas de la sucesidn que él hul~iesepagado con su dinero.
S i los bienes de la sucesión no bastan para pagar las deudas,
el heredero estcí sometido a soportar una pérdida proporcio-
nal y no puede tomar de la sucesión las sumas que le son
debidas como acreedor del difunto, o como subrogado en los
derechos de otros acreedores.

El art. 3398 concede a los acreedores presentados tardía-

mente, cuando ya no hay bienes en la sucesión, recurso con-
tra los legatarios por lo que éstos hubiesen recibido. La
acción está sometida a un límite de tres años.
El punto de partida del plazo trienal de prescripción ha
dividido a nuestra doctrina. Para algunos, él se iniciaría
desde el momento de la liquidación definitiva. Otros, en
cambio, entienden que el plazo debe computarse a partir de
la entrega del legado, interpretación que aparece abonada
por la letra del artículo, donde se hace mención a l o que los
legatarios hubiesen recibido.
 D. Responsabilidad y sanciones

183. DF.REC~IO
DE ACRFEDORES Y LEGATARIOS A FISCALIZAR
L.A A D M I N I S T R A C I ~ N .

Como hemos dicho, si bien es cierto que el heredero

beneficiario tiene las facultades de un genuino sucesor uni-
versal, debe advertirse que su administración se proyectará
también en el interés de acreedores y legatarios.
Como observa Guaglianone, el h2ber sucesorio es la
única prenda con que éstos cuentan para satisfacer sus cré-
ditos y legados, ya que la calidad de la aceptación impide que
e1 heredero responda más allá de las fuerzas de la masa. Ello
determina que esa prenda debe ser conservada y adrninis-
trada principalmente con el fin de que el pasivo sea cubierto,
y por esa razón, el heredero aceptante bajo beneficio, aun-
que es propietario de la herencia, tiene un título sui generis,
que se resume en la sola atribución del saldo resultante de la
liquidacibn voluntaria o forzada de los bienes sucesorios.

Según lo establece el art. 3384, el heredero beneficiario

es responsable de toda falta grave en su administración. Esta
solución, que importa iin apartamiento del acierto de la
fórmula empleada por el art. 512 y un retorno a la superada
gradación de la culpa ideada por los glosadores, debe atri-
buírse a la indiscreta reproducción que hizo Vélez del art.
804 del Código francés.
Sin embargo, es preciso advertir que la falta grave men-
tada en el precepto no responde al concepto clásico de cal-
pa grave, sino que debe referirse, más bien, al de la culpa
/mis in concreto. Ése es el alcance que Dernolombe, una de
las fuentes citadas, da al precepto francés, sosteniendo que
él reproduce el pensamiento de Pothier, para quien n o es
exigible del heredero beneficiario otra diligencia que aque-
lla de la cual es capaz y que tiene la costumbre de poner en
sus propios negocios; de allí que no esté obligado frente a
10s acreedores más que por la falta grosera, de lata culpa.
Sin embargo, Demolombe añade que no sólo debe responder
por las faltas groseras, próximas al dolo, sino aun por aque-
llas que no habría cometido si se tratara de su propio patri-
monio: la misma falta que abstractamente sería considerada
como leve, podría trasformarse en grave, referida en con-
creto. Por ello, todo se convierte en una cuestión de hecho
que deben apreciar los jueces, conforme a las particulari-
dades del caso y según esta pauta: el heredero beneficiario
debe administrar de la manera más ventajosa para los acree-
dores, abandonando sus intereses particulares si ellos son
opuestos a los comunes.
Por su parte, Duranton ejemplifica los distintos supues-
tos en que aparecería la culpa grave, citando entre otros:
si no interrumpe el curso de prescripciones que corran con-
tra la sucesión; si no hace las reparaciones urgentes; si no
renueva inscripciones hipotecarias; si deja de perseguir a los
deudores, que luego se convierten en insolventes.
Adeniás, como bien se observa, es indudable que el he-
redero beneficiario responde, no obstante el silencio de la
ley, por su acción dolosa. De otra forma se daría el absurdo
que se le imputara la omisión de las diligencias que exige el
cargo, o su negligencia o impericia, v se lo dispensara de
responsabilidad cuando hubiese obrado con mala fe o con
el deliberado propósito maléfico que tipifican el dolo.

La responsabilidad en la cual pudiera incurrir el he-

redero por sus faltas en la administracióii, es ajena a la limi-
tación que establece el beneficio de inventario. Por tanto,
ella incidirá sobre el patrimbnio propio de aquél, sin límite
alguno.
 La parte final del art. 3552 impone al heredero bene-
ficiario la obligació~~ de rendir cuentas de su administracibn
a acreedores y legatarios. Va de suyo que la consideración
la hacemos con referencia a esta circunstancia particular,
puesto que de existir coherederos la obligación de dar cuen-
tas es la común a todo mandatario.
El precepto se ha limitado a imponer la obligación, sin
determinar plazo ni sanciones para su incumplimiento.
En cuanto al tiempo, debe entenderse aplicable lo dis-
puesto por los ordenamientos adjetivos con relacibn a la
administración hereditaria. El Código Procesal de la NaciOn
establece en su art. 739: El administrador de la sucesión
debera rendir cuentas trimestralmente, salvo qu~ola mayoría
de los herederos hubiese acordado fijar otro plazo. Al ter-
minar sus funciones rendirá una cuenta final. Tanto las ren-
diciones de cuentas {)arciales como la final se pondrcln en
secretaría a disposici(h de los interesados durante cinco y diez
dias, respectivamente. S i n o fueren obseroadus el juez l a
aprobard, si correspondiere Cuando mediaren ~5seruariones,
se sztstanctariin por el trirnite de los incidentes.
El mismo precepto es repetido por el CMlgo Procesal
Civil y C40rnercial de la Provincia de Buenos :\ires, en su
art. 748.
En cuanto a la sanción de la cual se haría pasible el
heredero por omitir la rendicibn de cuentas, compartimos
Ia opinión de quienes entienden que corresponde en el caso
removerlo de la administración. Bien se observa que la omi-
sión de por sí supone dolo, ya que no es dable presumir que
quien S P ajusta a genuinas pautas de buena fe pueda eludir
la muestra de su gestión.

Obviamente, las cuentas deben presentar un capítulo

de ingresos y otro de egresos.
 En el activo habrán de figurar todos los bienes, tal como
resulta del inventario; el precio obtenido por la enajena-
ción de ellos; las sumas provenientes de1 cobro de créditos,
así como los bienes que hubiesen sido recobrados por accio-
nes resolutorias o de nulidad. A ello deberán agregarse las
sumas ingresadas como frutos. En cambio, no habráti de fi-
gurar en la cuenta aquellos valores sobre los cuales ni acree-
dores ni legatarios podrían hacer efectivos sus derechos, como
los proveiiientes de la colación.
En e\ pasivo figurarán todos los gastos de administra-
ción beneficiaria y que pesan sobre la sucesión (gastos de
inventario, conservatorios de bienes, acciones judiciales se-
guidas en interés de la herencia, etc.). Además, aparecerán
tod'as las sumas pagadas a los acreedores de la sucesión y los
pagos que el heredero pudo hacerse a sí mismo, siempre que
hubiesen significado una auténtica extracción de fondos.
Esto último nos enfrenta con dos previsiones de nuestro Có-
digo que a primera vista aparecen como oscuras y contra-
dictorias.
En efecto, según el art. 3387 el heredero beneficiario
n o estd az!torizado n comprender e n los gastos las sumas q u e
le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesión
que hubiese Pagado con S I L dinero.
No debe entenderse en ello una veda de los derechos
que la separación de patrimonios concede al heredero (arts.
3371 y 3373) y a la facultad de pagarse a sí mismo (art. 3398),
sino a impedir que se evada el orden que él debe respetar.
Si el heredero pudiera incluír esos egresos entre los gastos,
estaría usando el privilegio concedido por el art. 3386 en
desmedro de los otros acreedores, rompiendo la igualdad que
entre todos debe existir.
A su vez, el segundo párrafo del art. 3387 establece:
Si los bienes de la sucesión no bastan paro pagar las deudas,
el heredero está sometido a soportar una pérdida Proporcio-
nal, y n o puede tomar $e la s ~ ~ c e s i ólas
n sumas que le son
debidas como acreedpil,del difunto, o como subrogado e n
los derechos de otros acreedores.
 Convendrá advertir que el precepto ha omitido una
frase de la fuente, que fue Chabot, ya que éste decía: "Si
los bienes de la sucesión no bastan para pagar todas las deu-
das y cargas, el heredero queda sometido como los otros acree-
dores, a soportar una pérdida proporcional y consiguiente-
mente no tiene el privilegio de descontar sobre lo que ha
recibido por la sucesión, las sumas que le son debidas como
acreedor personal del difunto o como subrogado en los dere-
chos de otros acreedores".
Compartimos la certera afirmación realizada por Po-
viña: "Todo ese parágrafo de Chabot -parcialmente tradu-
cido en el art. 3387- tiene un sentido único, y la frase final
es la ejemplificación y explicación de la idea principal, de
manera que todo el párrafo puede sintetizarse así: El here-
dero no está autorizado a comprender en los gastos sus pro-
pios créditos -por derecho propio o por subrogación- y pue-
de cobrar al igual que los demás acreedores a medida de su
presentación si no hay oposición, y si los bienes heredita-
rios no alcanzan para pagar todas las deudas debe soportar
una pérdida proporcional, como cualquier otro acreedor,
porque no tiene privilegio para sacar del dinero de la suce-
sión las sumas que se le deben".

Contra la gestión negligente del heredero, el Código ha

otorgado a acreedores y legatarios una defensa más: el dere-
cho a exigir fianza. Según lo dispone el art. 3385, si la admi-
nistración del heredero fuere culpable o por otra causa per-
sonal perjudicare los intereses hereditarios, los acreedores Y
legatarios pueden exigirle fianza por los perjuicios que ella
les causare. En caso de que el heredero no la diere, 10s mue-
bles serin vendidos y depositado S; precio, como también
la porción obtenida de los inmuebles que no se emplease
en pagar los créditos hipotecarios.
236 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

La defensa otorgada consiste en un derecho individual

que aprovecha exclusivamente al acreedor o legatario que la
ha exigido, debiendo fijarse su monto en atención a la cuan-
tía del crí-dito o legado del accionante.
Conviene advertir, por otra parte, que la palabra "fian-
za" está usada con sentido lato, y no con el alcance restrin-
gido que le asignan los arts. 1986 y siguientes del Código. De
manera tal que procederán otras cauciones, tales como una
prenda o una hipoteca, quedando la valoración de su bondad
y suficiencia librada a la apreciación judicial.
La imposición de la fianza está subordinada a la demos-
tración, por parte del acreedor o legatario, de la culpabilidad
en la administración del heredero o de los perjuicios por ella
irrogados. Con esa prueba el juez deberá fijar un plazo para
que el heredero ofrezca la garantía, bajo apercibimiento de
aplicarse las sanciones previstas por el art. 3385.
Cbmo lo destaca Guaglianone, el perjuicio debe pro-
barse en forma sumaria, ya que el proceso ordinario torna-
ría ilusoria la defensa contra una mala administración. Pero
ello no impide que el heredero, por la misma vía sumaria,
refute los cargos y destruya las imputaciones. Si resultare
vencido en esa instancia, tendrá la posibilidad del juicio or-
dinario para librarse de la fianza prestada.
Como se ha visto, el art. 3385 dispone que si el here-
dero no prestare la fianza será dispuesta la venta de los in-
muebles y el depósito de su precio, como también la por-
ción del precio de los inmuebles que no se emplease en
pagar 10s créditos hipotecarios.
La previsión de la norma ofrece fundados reparos, deri-
vados de una distinción de bienes muebles y raíces que nada
justifica y que quita eficacia a un sistema que resulta com-
~ l e j o Mucho
. más práctica aparece la solución propuesta por
los proyectos de reforma, que da al juez la potestad de susti-
tuír al heredero en su administración.
 E . Abandono

186. ARANDONO
DE LA ADXIINISTRACI~N POR EL HEREDERO
BENEFICIARIO.

En materia de herencias aceptadas beneficiariamente se

presenta un supuesto más del abandono, institución permi-
tida por el ordenamiento jurídico en determinadas circuns-
tancias. Como en todos ellos, él se traduce en un desapode-
ramiento de los bienes, sin que esto impliqrie la pérdida del
dominio.
.El abandono en materia sucesoria presenta, por tanto,
los caractilres comunes al instituto, ya que importa un tras-
paso de la administración y liquidación a los acreedores y
legatarios, sin que ello implique la pérdida del beaeficio ni
la renuncia a la herencia. Lo expuesto responde a lo precep-
tuado por el art. 3379: El heredero beneficiario puede des-
cargarse del pago de deudas y legados, abandonando todos
los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este
abandono n o importa una renuncia a la sucesión; aquél que-
da sometido a colacionar e n la cuenta de partición con los
coherederos, el valor de los bienes que e n vida le hubiese
donado el difunto; y puede exigirlos de éstos e n todos los
casos e n que está ordenada Zn colación de bienes.
En la nota, el codificador alude a las controversias sus-
citadas en la doctrina francesa sobre los alcances del insti-
tuto, y concluye expresando: "El abandono de que se trata
no es otra cosa que una cesión de bienes, que no quita al
heredero, ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes,
y que sólo tiene el efecto de dar la posesión de ellos a 10s
acreedores y legatarios, a fin de que éstos acuerden los me-
dios de administrarlos y de obtener su pago, devolviéndole
los que sobrasen". Pacíficamente nuestra doctrina señala el
lapsus de Vélez al aludir a cesión de bienes sin trasferencia
de propiedad. Pero el error queda disipado por el resto de
la nota y por el articulado, resultando claro q u e l o único que
se cede es la liquidacibn y administración.
 Convendrá serialar, para recortar más nítidamente los
de la figura, las diferencias con otras vicisitudes que
pueden tener las opciones del heredero. Así, el abandono
difiere de la caducidad del beneficio de inventario en que
en ésta no se trasfiere la administración, que sigue siendo
ejercida por el heredero, aunque ya sin las limitaciones de
la aceptación beneficiaria. A su vez, se diferencia de la repu-
diación de la herencía en varios aspectos: a) en cuanto a la
oportunidad, puesto que la renuncia sólo puede hacerse en
el término previsto por el ai-t. 3366, mientras que el aban-
dono puede hacerse en cualquier tiempo; b) en que la repu-
diación está sometida a formalidades, mientras que para el
abandono no han sido seiialadas por el Código; c) en que si
hubiese quedado un saldo, luego de satisfechos los acreedo-
res y legatarios, él pertenecerá al abandonante (art. 3381),
mientras que el heredero que hubiese repudiado nada po-
drá pretender; d) en que en el caso de abandono la obliga-
ción de colacionar funciona sin mengua alguna, en tanto
que ella desaparece cuando se ha r r ~ u d i a d ola herencia (arts.
335.5, 3476 y SS.);e) por fin, en el supuesto de abandono el
heredero puede exigir rendición de cuentas a quienes admi-
nistraron en su lugar, cosa que no podrá hacer el repudian-
te, que se convierte en extraño a la herencia.

Nuestro Código no ha establecido una determinación

de las formalidades necesarias para el abandono. Frente a la
ausencia de textos, nuestra doctrina pacíficamente ha inter-
retado que la manifestación en tal sentido debe realizarla el
heredero beneficiario ante el juez del sucesorio, la que de-
berá forniularse en forma escrita, ya que le son aplicables
por analogía las normas referidas a renuncia de derechos
(arts. 1454 y concs.).
Coincidimos en que la eficacia de la declaración está
subordinada a que el heredero rinda cuentas de la gestión
realizada hasta ese momento. De otra forma cabría la nega-
tiva de acreedores y legatarios a asumir la administración
que se les pretende trasmitir.

La misma ausencia de textos plantea problemas en tor-

no de quién habrá de sustituír en la administración bene-
ficiaria. Por la diferencia de situaciones, convendrá distin-
guir dos supuestos: el del heredero beneficiario único y el
de la existencia de otros coherederos.
Si se trata del abandono realizado por el heredero úni-
co, nuestra doctrina exhibe la misma divergencia que divi-
de a los autores franceses. Así, para algunos, cuya postula-
ción compartimos, la dejación de facultades y su consiguien-
te trasferencia a acreedores y legatarios, ubica a éstos en la
misma situación que se presenta cuando existen varios here-
deros beneficiarios, dotados todos,,del derecho de adminis-
trar y liquidar. Ante la imposibilidad de que todos los acree-
dores y legatarios administren simultáneamente, debe desig-
narse a uno de ellos como curador para eiercer esa función,
designación que deberá homologar el juez' o realizarla cuan-
do no exista acuerdo entre ellos.
Para otra posición, no es necesario el nombramiento de
iin curador, pero si los acreedores y legatarios no pudiesen
en conjunto administrar y liquidar la herencia, deberán de-
legar en uno de ellos sus facultades o, en caso de no ponerse
de acuerdo, requerir la designación judicial de un admi-
nistrador.
También el supuesto que se presenta cuando existen
coherederos ha suscitado discrepancias. Unos opinan que el
art. 3379 ha previsto exclusivamente la hipótesis del here-
dero iinico, puesto que si existiesen otros coherederos el
Zbandono carecería de eficacia, ya que el administrador sólo
podría dejar los bienes a los otros beneficiarios Y éstos a 10s
aceptantes puros y simples. Esta interpretación sido cali-
240 ANUAL DE DERECHO SUCEWRIO

ficada como excesiva y extralegal, sosteniéndose que resulta

más razonable reconocer a acreedores y legatarios el derecho
de administrar de común acuerdo con los coherederos, que-
dando librada al juez, en caso de discrepancia, la designa-
ción de administrador. Sin embargo, debe observarse que,
de admitirse esta postulación, el abandciio efectuado por el
heredero administrador produciría el desapoderamiento de
los otros coherederos para trasferir la administración y liqui-
dación, menoscabando así la calidad de titulares de la he-
rencia que ellos tienen.

El abandono tiene como consecuencia inmediata y obli-

gada el pasaje de la administración y liquidación de los bie-
nes a los acreedores y legatarios. Queda privado, por tanto,
de ejercer ningún acto relativo a aquéllas, reduciéndose sus
facu,ltades a fiscalizar la gestión de su sustituto y a solicitar las
medidas de seguridad que pudieran corresponder.
Va de suyo que el traspaso de la administración implica
que el heredero queda al margen de las responsabilidades
que pudieran derivarse por el desempeño deficiente o irre-
gular de quienes lo sucedan.
Conviene observar qiie al trasmitirse la administración,
se delega también la representación de los intereses de la
sucesión. Ello no obstante, como el abandono no implica
la pérdidz de la calidad hereditaria ni de la titularidad de
los bienes. el heredero podrá intervenir promiscuamente en
la tramitación de todos los juicios en clue la legitimada sea
la siicesión. Aun más, y como bien se ha observado, si no
hubiere sido citado a juicio, la sentencia que se dicte no le
será oponible.

189. MODO DE ADMINISTRAR.

Cuando la administración ha pasado a poder de los acree-
dores o legatarios. las mismas reglas que regulaban las fa-
cultades del heredero son las que determinarán la gestión de
aquéllos. Así lo establece en forma expresa el C6digo en lo
referido a la venta de los bienes hereditarios, en el art. 3380.
Como lo destaca nuestra doctrina, siguiendo las ense-
ñanzas de los autores franceses, si se enajenaran bienes sin
cumplir las exigencias legales, dichos actos carecerían de va-
lidez, ya que caerían en la sanción de nulidad prevista por
el art. 18 del Código Civil. N o es de aplicación en la especie
el art. 3395, que mantiene la eficacia de los actos prohibidos
al heredero beneficiario, puesto que no sería aplicable aquí
la sanción prevista de perdida del beneficio y consiguiente
extensión de la responsabilidad.

Se discute si el heredero puede volver sobre el abando-

no realizado y, también aquí, nuestra doctrina exhibe las
mismas divergencias que la francesa.
Para una posiciófi, formulada inicialmente por Aubry y
Rau y Demolombe, el abandono constituye una manifesta-
cibn de vcjluntad no revocable y es, por esencia, definitivo.
No se concebiría, se afirma, que el heredero pudiera a capri-
cho abandonar los bienes, recuperar la administración, vol-
ver a abandonarlos, etc., puesto que ello importaría crear
una grave perturbación en el proceso de liquidación que
nada jiistifica y que repugna al buen sentido.
La otra tesis, que compartimos, sostiene que el here-
dero beneficiario puede dejar sin efecto el abandono y re-
tomar las tareas de administración y liquidación de los bie-
nes hereditarios, ya que sig.ue siendo el titular de la heren-
cia y, ante la ausencia de previsiones legles que se l o impi-
dan, debe admitirse la posibilidad de que retome las facul-
tades que son esenciales al concepto de dominio.
 V. FIN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

La ley ha establecido dos causas de cesación del bene-

ficiario de inventario: contempla así la posibilidad de la
renuncia del interesado o la aplicación de la responsabili-
dad ultra vires por vía de sanción, cuando el heredero realice
actos prohibidos o fraudulentos.

El beneficio de inventario constituye una ventaja otor-

gada al heredero, y resulta natural, por tanto, que éste pueda
renunciarla. Según lo dispone el art. 3404, el beneficio de
inventario cesa por la renuizcia expresa de él que haga el
heredero en doc~imentopúblico o privado.
Como se desprende del precepto, el acto es de carácter
formal y resultaría ineficaz una manifestación verbal-o la
renuncia tácita inducida de otros actos.

192. FINDEL i3ENEFICIO POR VÍA DE SANCIÓN

La cesación del beneficio impuesta por vía de sanción,

puede darse en dos supuestos. .
El primero de ellos es el contemplado por el art. 3405.
Allí se establece: Cesa también el beneficio de inventario por
la ocultación que hiciere el heredero de algunos valores de la
sucesión, y por la o m i s i h fraudulenta en el inventario de
algunas cosas de la herencia.
Como se advierte, el inventario importa el elemento
determinante del deslinde entre ambos patrimonios y resulta
lógico, por ello, que SU alteración dolosa lleve aparejada una
sanción dc esa gravedad.
 F.1 segundo supuesto es el contemplado por el art. 3363,
en la nueva redacción dada por la ley 17.7 11, cuya segunda
parte preceptúa: La realizaciórz de actos prohibidos en este
Código al heredero beneficiario importará la pérdida del
beneficio.
Los distintos aspectos del tema y las facultades del here-
dero beneficiario han sido analizadas a1 considerar la admi-
nistraci6n de los bienes (s~tpra,no'. 160 y siguientes) . A lo
dicho allí nos remitimos.

Prod~icidala cesación del beneficio, va sea por vía de

sanción o por renuncia, el heredero queda en la condición de
aceptante puro y simple desde la apeitura de la sucesión
(art. 3408).
De manera tal que el heredero es re5ponsable ultra vires,
con carácter retroactivo al momento del deceso. Cesa la sepa-
ración y ambos patrimonios se confunden, de modo que los
créditos y deudas que pudieran existir entre causante y here-
dero se extinguen por confusión.
Corolario obligado de la conversión en aceptante puro y
simple, es lo preceptuado en el art. 3409, donde se dispone:
Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales
del heredero, y éstos pueden hacer embargar y vender los
bienes de la s~icesión,sin que los acreedores del difunto pue-
dan reclnmar sobre ellos ninguna preferencia.

194. S I T L I A C I ~DEL
N HEREDERO QUE HA PAGADO ÍNTEGRA-
M E N T E A ACREEDORES PRESENTADOS Y LEGATARIOS.

La situación planteada por el pago en su integridad a

los acreedores que se hubieran presentado y a los legatarios,
motiva algunos interrogantes.
Para Borda, aunque la causal n o está prevista en la ley,
el pago total d e los créditos y legados o recono-
cidos en el sucesorio hace cesar el beneficio, con la consi-
244 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

guiente confusión de patrimonios: el heredero puede enaje-

nar los bienes del sucesorio que le queden, sin incurrir en
responsabilidad personal; los acreedores del difunto que se
presenten luego, sólo podrá11 ejecutar los bienes hereditarios
que el heredero conserva y que fuera posible individualizar.
Discrepamos con esa solución. Como se ha observado,
la liquidación debería ser el fin lógico del beneficio, pero ese
fin lógico es sólo ideal, ya que el heredero no está nunca en
condicioiies de saber, a ciencia cierta, si existen otros acree-
dores que no se han presentado.
El pago de acreedores y legatarios presentados no hace
cesar el beneficio ni pone punto final al régimen impuesto
al heredero. Si luego de satisfecho el pasivo quedase un rema-
nente, el sucesor estará sometido en cuanto a su manejo a las
mismas normas que regularon su conducta durante el pro-
ceso de liquidación, ya que la realización a posteriori de
cualquiera de los actos prohibidos posibilitará que caiga el
beneficio. ante la petición de un acreedor desconocido hasta
entonces. Frente a esta posibilidad se ha juzgado que sería
procedente, en la especie, la invocación del abuso del derecho
siempre qiie concurrieran estas circunstancias: a) retraso en
el ejercicio del derecho; b) conducta contradictoria; y c ) in-
fracción contra la buena fe.
Debe admitirse que el remedio enunciado, aunque re-
sulta plausible, no alcanza a resolver situaciones que pueden
producirse. Conviene, por tanto, remarcar la necesidad de
una solución legislativa expresa, de la cual pueden encon-
trarse precedentes en modernos orden3mientos civiles y en
los proyectos de reforma de nuestro Código, concediendo
un término dirigido esencialmente a consentir al heredero
una definitiva liberación. Así, por ejemplo, en el derecho
italiano, con un proceso distinto de liquidación, se establece
un término de prescripción de tres años a la acción que pue-
den intentar los acreedores y legatarios contra el heredero y
sólo en los limites de la suma que quedase como remanente.
 BIBLIOGRAFfA ESPECIAL

ACUNAA N ~ R L N AArturo: , Rol del heredero beneficiario y derecho de los acree-

dores para ejecutar individualmente los bienes de la herencia, "J.A.", t 57,
P. 162.
A U I ~ A A ~ L X W Dalrniro:
, E¡ plazo para aceptar con beneficio de inven?ario,
"J.A.". t. 1947.11, p. 680.
B m ~ u ,José F.: Limite de la responsabilidad del heredero, "Leccioiies y EnsayorW.
B r As, 1969, nol. 40-41, p. 71.
Forn1n.m. Jorge: Algunos nrpectus del beneficio de inventario en la reforma
del Cddigo Civil, "E.D.". t. 31. p. 376.
GUAGLIANONE, Aquiles: El beneficio de inventario en el Cddigo Civil argen'tino,
B r As.. 1946; Naturaleaa del plazo para deliberar en la sucesión beneficiaria,
"L.LV, t. 50, p. 384.
CUA~TAVINO, Elias P.: Beneficio de inventario, "J.A.", Doctrina, 1969, p. 183;
Consideraciones sobre el beneficio de inventarso y la rettuncia a la herencia,
"J.A.", t. 10-1971, p. 657; La venta de inmuebles por el hesedero benefi.
clarso, "Rev. del Notando", Bs. As, 1971, nV 717. p. 86.
M m f ~ Jorge , O.: El beneficio de inventario y los actos del heredero, "J.A.",
t. 13-1972, p. 515.
~ ~ ~ N DCBSTA, E Z Josefa: Rmcabili&d de la nceptacidn beneficiaria de la heren-
cia, "LL.", t. 148, p. 1294.
MOLINAS,Alberto J.: Algunos aspectos de la nceptacidn de la herencia con bene-
ficio de inventario en el Cddigo Cirtil argentino, "Rev. de Ciencias Juridicdc
y Sociala", Santa Fe, año xii, rion. 64-65, 1950, p. 151: El heredero que ha
aceptado la herencia con beneficio de inventario fuera del t¿rmino marcado
por el art. 3363 del Código Civil puede hacer renuncia a la herencia, "J.A.",
t. 1945-lV, rcc. doct., p. 26.
QUINTEROS, Federico D.: La trasmisidn "mortis causa" y 1s responsabilidad del
heredero, Bs. h., 1953; La responsabilidad "ultra Yires hereditatis", "Rev.
d e la Facultad de Derecho y C. Sociales de la Univ. de Es. As.", a60 v[[i,
nV 36, 1953: La realiuiridn del inventario &be ser requisito de la limitacid0
de la responsabilidad del heredero, "L.L.". t. 143. p. 1052.
SALAS,Acdeel E.: Sittrocidn del heredero que no se pronuncia durante el filnzl;
para deliberar (art. 3363, C. Civil), "J.A.", t. 1948-1, p. 397.
ZANNONI, Eduardo A.: Lo.$ principios fundamentales del derecho sucesorio Y f'

beneficio de inrientario en la ley 17.71 1 , "L.L.", t. 142, p. 808.

 SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

Corolario de la sucesión universal es la trasmisión de los

elementos activos y pasivos que integraban el patrimonio del
causante, que vienen a confundirse, así, con los elementos
activos y pasivos que constituyen el patrimonio del heredero.
De manera tal que en ese nuevo patrimonio originado por la
confiisióri y donde se han consolidado los elementos integran-
tes de uno y otro, su activo habrá de responder por la gene-
ralidad dci las deudas, esto es, por el pasivo que pesaba sobre
el causante y por el que gravaba al propio heredero. De esta
forma, si bien el acreedor del causante encuentra potencial-
mente ensanchada su garantía al poder dirigirse ahora contra
el patrimonio del heredero, enfrenta también la posibilidad
de ver disminuida su seguridad al tener que concurrir con
los acreedores y compartir con éstos la prenda común.
Con agudeza discurría Bibiloni, al dibujar los perfiles
del instituto, que en esencia se trata de una idea muy simple.
El patrimonio del causante es la garantía de sus acreedores,
que han tenido en vista, al concederle el crédito, su capaci-
dad, su ii~tegridad,su prudencia en el manejo de los nego-
cios. La muerte le sustituye un insolvente o un sucesor inex-
perto en la administración de un patrimonio que comprende
bienes de difícil manejo, fábricas, establecimientos comerciales
y rurales que el heredero no es capaz de dirigirlos. Los ries-
gos trasforman la situación de los acreedores del causante.
No es el deudor que tuvieron en vista. A su vez, los legata-
rios se ven amenazados de no recibir lo que el testador, dueño
de disponer de sus bienes, quiso dejarles.
Es natural, entonces, que pueda impedirse la confusión
de los bienes del causante con los personales del heredero.
Aparece de esa forma el remedio imagir:ado por el legislador,
conocido desde su origen como la separación de patrimonios.

La separación de patrimonios tiene su origen en el de-

recho romano y aparece como una creación del pretor, arbi-
trada par3 evitar la concurrencia de los acreedores del de
cujus con los acreedores personales del heredero.
La cuestión fue resuelta por el Edicto Pretorio conce-
diendo a los acreedores de la herencia y a petición de ellos
cuando sus créditos peligraban por el estado económico del
heredero, la separatio honorum. Ésta apareció, en un primer
niomento, como un incidente de la bonmum venditio, y más
tarde de la bonorzim distractio que sustituyó a aquélla.
Estos procedimientos de ejecución posibilitaban, con
frecuencia, que al ser sometido a ellos el heredero, los acree-
dores del causante y los legatarios quedaran envueltos en esa
liquidacibn y, por tanto, perjudicados por el mecanismo de
ella y la puesta en un pie de igualdad de sus créditos con los
ejecutados contra el heredero por sus acreedores.
Es entonces cuando surge el remedio imaginado por el
pretor, autorizando en ambos supuestos a promover el inci-
dente de la bonorzlm sepratio. Los bienes del causante eran
separados *del patrimonio del heredero y debían entregarse
al c~lratop.bonoris, quien luego de satisfecho el pasivo heredi-
tario entregaba a los liquidadores el remanente que pudiera
quedar. Como se advierte, los acreedores del causante y
los legatarios cobraban con exclusión de los acreedores del
heredero.
Con el correr del tiempo, la bonorum separatio se con-
virtió en un institueo autónomo que los acreedores heredita-
rios y los titulares de legados pudieron ejercer, con abstrac-
ción del funcionamiento de la bonorum venditio o de la
b o n m m distractio.
En el Código Napoleón, que siguió las inspiraciones del
antiguo derecho francés, las cosas están resueltas de manera
distinta. No se produce el desapoderamiento efectivo que
operaba la separatio honorum, ya que el heredero continúa
en posesión de la masa hereditaria y permanece obligado
hacia los acreedores del causante y los legatarios. La separa-
ción se reduce, por tanto, a establecer una preferencia en
favor de los acreedores del causante y de los legatarios para
ser pagados con prelación a los acreedores del heredero.
El derecho alemán posibilita a los acreedores de la
sucesión, cuando la conducta del heredero comprometa el
cobro de sus crkditos, a peticionar que se establezca una cu-
ratela. Los bienes son entregados a un curador, quien, lue-
go de realizado el inventario, debe liquidar la herencia y
satisfacer las deudas entregando el saldo, si quedare, al
heredero.

La separación de patrimonios ha sido regulada por nues-

tro codificador siguiendo las inspiraciones del derecho fran-
cés. Como resultado de ello, el instituto muestra en sus per-
files las mismas deficiencias que aquel, pues pese a la deno-
minación, que repite la terminología rgmana, no se opera
una genuina separación, sino que todo se reduce a establecer
una preferencia en el cobro de créditos.
Con relación a la naturaleza jurídica del instituto, no
es uniforme la respuesta ensayada por nuestra dwtrina.
 Para algunos, la separación de patrimonios constituye
un Sustentan esta posición Lafaille, Fornieles,
Arias y Bcrda.
Para otros, en cambio, entre los que se hallan Segovia,
Machado y Rébora, estaríamos en presencia de un simple
derecho de preferencia relativo, ejercible únicamente contra
los acreedores del heredero, y no con respecto a los acreedores
del causante y legatarios no separatistas, y no constitutivo
de privilegio.
Una posición singular es sustentada por Molinario. Para
este autor la separación de patrimonios halla su raz6n de ser
en el principio fundamental existente en todo régimen jurí-
dico, según el cual las obligaciones no pueden trasmitirse, en
su aspecto pasivo, sin la conformidad del acreedor. Por ello,
la separación no resulta ser, en definitiva, sino un procedi-
miento destinado a trasformar la delegación perfecta, sin
novación, que la trasmisión mortis cama produce, en una
delegación imperfecta. De esa forma constituye un derecho
personal, anexo a todo crédito o legado, de ejercicio indivi-
dual y de consecuencias también individuales.

Según lo establece el art. 3433, la separación de patri-

monios pi?ede ser pedida por todo acreedor de la sucesión,
sea privilegiado o hipotecario, a término o bajo condición, o
por renta vitalicia, sea su título bajo fiirna privada, o conste
de instrumento público. A su vez, el art. 3456 dispone que
los legatarios tienen también el derecha de demandar la sepa-
ración de patrimonios para ser pagad~sdel patrimonio del
difunto antes que los acreedores personales del heredero.
Conviene advertir que el único requisito exigido legal-
mente, tal como lo determina el precepto, es la documenta-
ción del crédito en instrumento público o privado.
 Por su parte, el art. 3434 establece que los acreedores
de la sucesión pueden demandar la separación de los patrimo-
nios, aunque sus créditos no sean nctunlmente exigibles, o
aunque sean euentuales o sometidos a condiciones inciertas;
pero 10.7 acreedores personales de los herederos pueden ser
pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de voluer lo
recibido, si la condición se cumple a javor del acreedor de
la szlcesióli.
Como se observa, la terminología usada no es la correcta,
pues mentar las condiciones inciertas no guarda acierto, ya
que esta modalidad del acto jurídico importa, de estar a los
términos del art. 528, que el hecho pueda o no suceder. Seria
aceptable si se le diera al vocablo la latitud de accidente para
comprender, de esa forma, el plazo y 21 cargo.
De todas maneras, a lo que apunta la norma es a la
incertidumbre del crédito. Frente a-ello se posibilita que
los acreedores personales del heredero puedan cobrarse de los
bienes hereditarios, siempre que dieran fianza suficiente, la
que deberá ser valorada por el juez.
En el caso de pluralidad de herederos, el llamado a
la sucesión que a su vez es titular de un crkdito contra el
causante, tiene también el derecho de demandar la separa-
ción de patrimonios. La preferencia originada por ese medio
alcanza solamente la porción viril del heredero, en virtud
de la división de deudas que opera la trasmisión mortis causa.

199. SUJETOS QUE NO PUEDEN PEDIR LA SEPARACIÓN

DE PATRIMONIOS.

Como acabamos de ver, el derecho es conferido al suce-

sor en caso de pluralidad de herederos. Pero si se tratara de
un heredero único, acreedor del causante, carecería de legiti-
mación activa (art. 3435).
Carecen también de legitimación activa para demandar
la separaci6n de patrimonios los acreedores del heredero, ya
que lo veda expresamente el art. 3437. ~a e x ~ l i c a c i hde 1-
alcances de la norma han sido justificados aduciéndose que
si al acreedor del heredero se le concediera el derecho de
pedir la separación de patrimonios, equivaldría a autorizarlo
a impedir a su deudor el contraer nuevas deudas, lo que sería
absurda

La petición de la separación de patrimonios tiene como

presupuesto la existencia de acreedores del heredero que aspi-
ran a hacer efectivos sus créditos sobre el acervo hereditario
y, por tanto, contra ellos se habrá de dirigir la acción tal
como lo preceptúa el art. 3433.
Elio ~ i obstante,
o Vélez Sarsfield en el último párrafo de
la nota al mentado precepto escribió: "Decimos que la de-
manda de separación de bienes debe intentarse contra los
acreedores del heredero, y no contra el heredero, porque la
separación de patrimonios es una causa de preferencia entre
los acreedores de un mismo deudor y precisamente cuando se
trata entre los acreedores de causa de preferencia, el deudor
común no podría representar a los unos contra los otros. Pero
el heredero puede y debe intervenir en el juicio respecto a la
verdad y extensión de los créditos. Suponemos en todo esto
que haya acreedores del heredero; pero si no los hubiere,
la separación de patrimonio puede pedirse contra el mismo
heredero".
Conviene, frente a lo expuesto, formular algunas preci-
siones. Debe tenerse en cuenta, para ello, que el instituto
supone en su funcionamiento la individualización del patri-
monio sobre el cual habrá de ejercerse la preferencia otor-
gada. Esa individualización habrá de establecerse mediante
la facción del inventario o las acciones encaminadas a im-
pedir la confusión de los bienes muebles y, por ende, esas
pretensiones deberán dirigirse contra la persona del heredero.
El art. 3444 contiene una soluciór. indiscretamente to-
mada del derecho francés, al disponer que los acreedores
pueden demandar la separación del patrimonio del deudor
del patrimonio del fiador cuando aquél ha heredado a éste,
y viceversa. Según lo pretende justificar Vdlez en la nota
respectiva, el precepto apunta a evitar los inconvenientes que
para los acreedores puede originar la coiifusión de patrimo-
nios. Al adoptar esa solución, el codificador incurrió en la
inadvertencia de olvidar que al legislar sobre la fianza, esta-
bleció en el art. 2048 que la reunión en una misma persona
de la calidad de deudor y fiador deja subsistentes las hipote-
cas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al
acreedor.
Debe advertirse, finalmente, que según lo preceptuado
por el art. 3438, la separación puede ser demandada colecti-
vamente contra todos los acreedores de la herencia o indivi-
dualmente contra alguno o algunos de ellos.

Como acertadamente lo observó Bibiloni, la forma de la

petición, tal como lo dispone el Código y lo explica la nota
al art. 3433, no configura una demanda, esto es, una acción
para abrir un litigio. Se trata de una facultad, libre en su
ejercicio, que no presupone condiciones ni controversia.
Corolario de lo dicho son las soluciones de nuestros tri-
bunales que han admitido la procedencia del beneficio sin
necesidad de su invocación explícita, tal como la deducción
de una tercería de mejor derecho en la ejecución seguida
por un acreedor personal del heredero o la manifestación
indudable de cobrar con preferencia sobre aquél.
En cuanto a la necesidad de la facción del inventario,
no es coincidente nuestra doctrina, ya que si bien para algu-
nos es indispensable, no ha faltado la opinión contraria. En
este último sentido discurre Borda, afirmando que como el
objeto del inventario es conocer los bienes que componen la
.sucesión y determinar su naturaleza, sólo se concibe su reali-
zación cuando la preferencia se pretende ejercer sobre la tota-
lidad de los bienes del acervo sucesorio. No habrá de practi-
254 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

cárselo, por ende, cuando se lo invoque sólo respecto de uno

o de varios bienes determinados. Aduce, por último, recha-
zando la opinión de Lafaille, que el inkeritario es una garantía
para el acreedor que pide el beneficio, y si el propio inte-
resado juzga innecesario hacerlo, no se puede imponer, tanto
más cuanto que es él quien deberá pagar los gastos que de-
mande su facci6n.

Como acaba de decirse y lo dispone la última parte del

art. 3433, el inventarici debe hacerse a costa del acreedor que
lo solicitare.

203. SUPUESTOS
DE SEPARACIONES DE PATRIMONIOS
INDIRECTAS.

La separación de patrimonios puede operarse, además,

por el ejercicio de otros institutos que no obstante dirigirse
hacia otros fines traen esa consecuencia indirecta.
Tres son los supuestos que proporcionan esa posibilidad.
El primero de ellos es la aceptación de la herencia con bene-
ficio de inventario. Los dos restantes los ofrecen la declara-
ción de quiebra o el concurso post mortem. En este último
aspecto conviene advertir que el art. 2 de la ley 19.551 man-
tiene la posibilidad de la declaración póstuma de la quiebra
o del concurso, al disponer que es procedente tal declaración
cuando lo solicite u n acreedor dentro de los seis meses del
deceso y en el caso del art. 8. No se exige expresamente, como
. ley 11.719, el requisito de haberse producido el
lo hacía 11
fallecimiento en estado de cesación de pagos, pero él puede
considerarse tácitamente comprendido en el art. 1 del nuevo
ordenamiento legal.
Va de suyo, y parece ocioso remarcarlo, que las posibi-
lidades de separaciones indirectas mediante el juego de estos
institutos ofrecen matices distintivos, derivados de sus propias
modalidzdes.
204. OPC:RTUNIDAD
DE HACERLA VALER.

No existen limitaciones temporales para el ejercicio de

la acción de separación de patrimonios, la que puede eiita-
blarse por los acreedores y legatarios en cualquier tiempo y
mientras los bienes estén en poder del heredero o del here-
dero de éste, según lo preceptúa la prime& parte del art. 3443.
Conviene advertir que el nacimiento de la acción se
opera una vez producida la trasmisióii. Como bien se ha
observado, antes de ello, no pudiéndose hablar de acree-
dores de alguien que todavía no es sucesor, la acción de
separación carecería de objeto, e igual cosa ocurriría si por
n o haber herederos legítimos ni testanientarios la sucesión
quedase deferida al fisco, el cual no la recibiría sino des-
pués de la declaración de vacancia y de la efectiva liquida-
ción del pasivo.
Conviene advertir, también, que en lo relativo a la
imprescriptibilidad de la acción, dos textos del Código apa-
recen encontrados, y esa colisión enturbia la doctrina. En
efecto, luego de haber sentado la norma mentada al comien-
zo de este parágrafo, el codificador, al tratar la prescripción
de las acciones, estableció en el inciso 5 del art. 4019 tam-
bién el carácter de imprescriptible, pero subordinándolo
a la condición de que los muebles de la sucesión estdn en
poder del heredero.
El conflicto entre ambas disposiciones es evidente. He-
mos de seguir en la solución a Rébora, quien discurría que
una de ellas, yendo más lejos de lo que parecerían aconsejar
las doctririas trasvasadas a nuestro código, autoriza la acción
mientras estén en poder del heredero los bienes, es decir,
bienes de cualquier especie; otra, introduciendo un concepto
estridente, la autoriza solamente mientras estén en poder del
heredero los muebles, es decir, bienes de determinada espe-
cie. La segunda, convencida de la incongruencia Y sospechosa
-cuando menos- de error, debe ceder a la primera. No
est5 de más acotar que esta solución se adecua a la mejor
protección de los intereses de 10s acreedores hereditaria.
4.56 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Debe tenerse presente, por otra parte, que la existencia

de bienes está referida no solamente a aquellos recibidos del
causante, sino que comprende tambidn los que los reempla-
zaron en funcibn de la subrogacibn real.

La segunda parte del art. 3443 preceptúa: Los acreedo-

res y legatarios pueden pedir todas las medidas consemato-
rias de SU$ derechos, antes de demandar la separación de los
patrimonios.
Sin duda, las medidas aludidas por la norma compren-
den, a más del inventario individualizador del acervo here-
ditario, los embargos preventivos, y siempre que se den las
condiciones necesarias para su procedencia requeridas por
los ordenamientos adjetivos.

En mérito a las previsiones del art. 3284, la competencia

para entender en la acción de separación de patrimonios co-
rresponde al juez del sucesorio.

111. EL OBJETO DE LA SEPARACIóN

La separación comprende todos los bienes que integra-

ban el acervo del causante, así como también los que se ad-
quirieran con el valor de ellos. Con relación a estos últimos,
dispone e! art. 3440: Si el heredero hubiese enajenado los
inmuebles o muebles de la sucesiótt, antes de la demanda de
separación de patrimonios, el derecho de demandarlos no
puede S ~ ejercido
Y respecto de los bienes enajenados, cuyo
precio ha sido pagado. Pero la separación de patrimonios
puede aplicarse al precio de los bienes c~endidospor el here-
dero, cuando aún es debido por el comprador; y a los bie-
nes adquiridos en reemplazo de la sucesión, cuundo cons-
tase el origen y la identidad.
Los frutos, como en el supuesto del beneficio de inven-
tario, integran el patrimonio que habrá de responder por
las deudas. Pero a diferencia de aquel, en este instituto ello
está expresamente determinado por el art. 3439, donde se
establece: La separación de patrimonios, se aplica a los fru-
tos naturales y civiles que los bienes hereditarios hubiesen
prodt~cidodespués de la muerte del autor de la sucesión, con
tal que su origen e identidad se encuentren debidamente
comprobados.
Va de suyo que la determinación del origen que re-
quiere el precepto puede realizarse por cualquier medio
de prueba. Debe tenerse en cuenta, además, que por apli-
cación del mismo principio de subrogación real establecido
por el art. 3440 para los bienes, la garantía se extiende
sobre los bienes adquiridos con el producto de la venta de
los frutos.

Dos preceptos del Código excluyen determinados bie-

nes de la separación.
En primer lugar, en forma similar a la prevista para el
beneficio de inventario, están excluidos los bienes dados en
vida por el causante al heredero. Dispone el art. 3441: La
seParación de patrimonios no puede apltcarse sino a los bie-
nes que han pertenecido al difunto, y no a los bienes que
hubiese dado en vida al heredero, aztnque éste debiese cola-
cionar2os en la partición con sus coherederos; ni a 10s bienes
que proviniesen de una acción para reducir una donación
entre vivos.
 En segundo lugar, en el art. 3442 se determina la suerte
de los muebles, estableciéndose: La separación de patrimo-
nios no se aplica n los muebles de la herencia que han sido
confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posi-
ble reconocer y distinguir los unos de los otros.
La previsión de la norma alude a los casos de las cosas
fungibles, del dinero o de las mercaderías cuando fuese
imposible determinar las que pertenecieron al causante. Por
el contrario, si su individualización resultara del inventario
o de cualquier medio de prueba, no existiría razón alguna
para no iricluírlas en la garantía.

IV. EFECTOS DE LA SEPAKACION DE PATRIMONIOS

Los efectos jurídicos de la separación de patrimonios

se reducen, en sustancia, a establecer una preferencia en
favor de los acreedores y legatarios del causante sobre los
acreedores del heredero. Además, como ya lo hemos mar-
cado, la preferencia así establecida tiene efectos meramente
individuales, circunscritos al solicitante y que no alcanzan co-
lectivamente a los demás acreedores.
Con precisión ha descrito la preferencia Marcadé, quien
escribía: El beneficio consiste precisamente en dividir los
bienes de la sucesión, que responden por las cargas de la
sucesión, de los bienes del heredero que responden por las
deudas del heredero. Hay entonces dos deudores, cada uno
de los cuales tiene sus acreedores propios: de un lado la
sucesión, que paga a los acreedores y legatarios del difunto;
del otro el heredero, que paga a sus acreedores personales.
Es evidente, pues, que el menos favorecido de los acreedores
de la sucesión apartará de los bienes hereditarios al más
favorecido de los acreedores del heredero. Pero es a esto,
bien entendido, a lo que se reduce el privilegio: impide la
confusióil entre el patrimonio hereditario y el patrimonio
del heredero, nada más; no introduce cambio alguno en
las relaciones entre los acreedores de la sucesión entre sí y
no establece ninguna preferencia de uno sobre otro. Estos
acreedores siguen siendo, en relación a la sucesión, lo que
eran en relación al difunto: los privilegiados gozan siem-
pre de su privilegio y son los prinieros, según la naturaleza
más o menos favorable de sus créditos; los hipotecarios con-
servan su hipoteca y constituyen un segundo orden, cada
uno según la fecha de su inscripción; los simples quirografa-
rios se sitúan después de aquéllos; y en fin, los legatarios
aparecen en cuarto término, cuando estén desinteresados
todos los acreedores. Ello es así, y la separación de patrimo-
nios no aporta ningún derecho nuevo a quien la obtiene,
aun cuando el beneficio no se realipra sino para dguno o
algunos de los que podrían reclamarlo.
En cuanto al heredero, sus facultades quedan en toda
su integridad, ya que conserva los 'derechos de administra-
ción y de disposición sobre los bienes.

Si los separatistas no hubiesen logrado satisfacer íntegra-

mente sus créditos podrán dirigir s u acción contra el here-
dero, siempre que se tratare de una aceptación no benefi-
ciaria, para lograr la percepción de los saldos impagos.
Dispone el art. 3446: Los acreedores y legatarios que
hubiesen de'mandado la separación. de los patrimonios, con-
servan el derecho de entrar en concurso sobre los bienes
personales del heredero con los acreedores particulares de
éste, y nzcn con preferencia a ellos, en el caso en que la
calidad de szts créditos los hiciere p~eferibles. Y los acreedo-
res del haredero conservan sus derechos sobre lo que reste
de los b i c ~ e sde la sucesión, después de pagados los créditos
del difunto.
 V. EXTINCIóN DE LA SEPARACION
DE PATRIMONIOS

La referencia establecida por la separación de patri-

monios cesa en los siguientes supuestos: a) cuando se acepta
al heredero como deudor, y b) cuando se produce la con-
fusión de los bienes hereditarios con los propios del here-
dero, sin que sea posible su individualización.
Con relación al primero de los supuestos, establece el
art. 3447: El derecho de los acreedores de la sucesión a
demandar la separación de los patrimonios, no puede ser
ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor,
abandonando los titulos conferidos por el difunto.
Como se advierte, dos son los requisitos exigidos por la
norma: aceptación del heredero como deudor y abandono
de los titulos contra el obligado precedentemente. El caso
constituye un supuesto de novación perfecta que encuadra
en los principios generales previstos por los arts. 814 y con-
cordante~del C. Civil.
El sentido de la norma es explicado por el mismo codifi-
cador, quien en la nota respectiva destacó que había seguido
el modelo francks, pero agregando la condición del aban-
dono de los títulos conferidos por el difunto y destacando la
inconsecuencia de aquél, que por una parte hace al herede-
ro deudor y por la otra hace resultar la novación de la
ateptación del heredero como deudor. Esa aceptación no es
ni la sustitución de una deuda nueva a una deuda antigua,
ni sustitución del acreedor, ni cambio del deudor, ya que
el heredero es el representante del difunto, y por este título
el derecho 10 juzga deudor, de ahí que la novación que im-
pide la separación de patrimonios no puede resultar sino
del abandono de 10s títulos conferidos por el difunto.
Para evitar dudas, expresamente establece el art. 3448
que m> porque el acreedor reciba del heredero los intereses
vencidos de su crédito, se juzga que por esto ha aceptado al
heredero por deudor.

BIBLIOGRAFfA ESPECIAL

BrDAU, José F.: Funrionamiento de la separación de patrin~onios en el drrec-lro

positivo, "Lecciones y Ensayos". nQ 32. p. 27.
GOYENAC o P m , Hkctor: Teoria general de la separación de patrimonios, BY.
As., 1967.
M o u x A ~ r o ,All~erto D.: Nalrrraiezo de la separacidn de pntrimoriios, "E.D.", t.
3, p. 1059.
 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

1. POSESION HEREDITARIA

Vklez nominó el título IV del cuarto libro del Código

De los del-echos y obligaciones del heredero. La terminolo-
gía no ha sido precisa ni tampoco parece rigurosa la me-
todología, pues bajo la genérica mención han sido desarro-
llados los temas concernientes a la posesión hereditaria, la
petición de herencia y la apariencia hereditaria.

Es casi un lugar común en nuestra doctrina señalar,

cuando se hace mención a la posesión hereditaria, que el
tratamiento dado a ella constituye uno de los más notorios
desaciertos del codificador, pues no sólo introdujo un ins-
tituto ajeno a la tradición juridica nacional, sino que ade-
más lo perfiló con rasgos confusos y no pocas veces con-
tradictorios.
Convendrá entonces, como aproximación al tema y pre-
vio a su tratamiento, formular algunas precisiones.
Debe advertirse, en primer lugar, que la posesión here-
ditaria no tiene relación con la atribución de la propiedad
de la herencia. Ésta se opera, con abstracción de aquélla,
desde el instante mismo de la muerte del causante, y no
pueden resolverse, por su vía, las cuestiones derivadas de la
titularidad de los bienes hereditarios.
En segundo lugar, debe distinguirse la posesión heredi-
taria del derecho real que lleva ese nombre. Éste está ca-
racterizado, en su esencia, por la materialidad de los actos,
sea en la forma de aprehensión física o en la de tradición.
Por el ccntraris, la posesión hereditaria no requiere el
corpus, o sea, la aprehensión material de la cosa, ya que
algunos herederos entran en posesidn de los bienes desde el
día de la muerte del causante por ministerio de la ley, sin
llenar formalidad alguna, y aun cuando otros tengan po-
sesión real. Como se observa, la ley convierte en poseedor
de la herencia a quien no ha tenido contacto material con
ella, esto es, suprimiendo el corpus. Pero, a más de ello,
tampoco se exige el animus, pues a determinados herederos
se les confiere aunque ignoren su llamamiento.
La posesión hereditaria, tal como ha sido regulada por
nuestro codificador, determina la diferencia entre el derecho
a suceder (jw succedendi) y el ejercicio de: esa facultad (jus
successionis). Pero a m& de ello, y sustancialmente, el ins-
tituto apunta a otros fines.
Como observa Lafaille, cuando el legislador instituyó la
posesión hereditaria no tuvo ciertamente en vista organizar
una búsqueda sena respecto dei derecho que pudiera c s
rresponder a cada individuo sobre el acervo del causante.
Ha procarado tan sólo crear un título provisionalmente
inatacable frente a los terceros, sin perjuicio de controver-
sias ulteriores, con el propósito de favorecer el movimiento
de los bienes. Ello no excluye una relativa fiscalización para
justificar el carácter; pero entretanto, sin un trámite largo,
cuadra llevar a cabo el traspaso de los valores, a cubierto
de futuras demandas reipersecutorias.
Agrega el mismo autor que el contenido de nuestra fi-
gura no responde, pues, a la denominación que ha consa-
grado la práctica. No consiste exclusivamente en una pose-
sión otorgada al sucesor mortis cazua, porque si la ley 1s
hace propietario de los bienes desde el día del fallecimiento,
le bastaria reclamarla por las acciones pertinentes (art.
2468). Es, sobre todo, la investidura oficial que exterioriza
la trasferelicia, porque como esta última se opera por el
solo hecho del deceso, no llega al conocimiento del público,
de quienes tienen interés en ello, para que revista fecha
cierta y esté determinada respecto a la persona. Es un medio
legal de adquirir el dominio. La posesión hereditaria con-
serva en el derecho moderno el mismo carácter fundamental
que revistió en la Edad Media: es siempre una investidura,
pero conferida con móviles distintos de los que inspiraban
a los señores feudales. Se p e r s i g ~ eahora un propósito de
garantía y de publicidad para comprobar el carácter here-
ditario, verificar que la trasniisión se ha operado regular-
mente y llevarla a conocimientb de terceros, todo lo cual
consulta el interés colectivo, a la vez que las conveniencias
fiscales. Con esto se explica el papel del Estado en la muta-
ción sucesoria, y entonces la posesión hereditaria no viene
a ser sino el acto de autoridad pública en cuya virtud se
reconoce el traspaso mortis causa en iavor de cierta y de-
terminada persona, a quien se otorga por este medio el
título correspondiente.

La posesión hereditaria, tal como la reguló nuestro co-

dificador, evidenciaría para algunos una estrechísima vincu-
lación con la snisine de origen germánico que inspiró luego
las soluciones del derecho francés, especialmente de la Cos-
tumbre de París.
En el derecho francés, el vocablo saisine significa Po-
sesión, y con ese sentido era usado en los primeros tiempos.
Más adelante se restringió su empleo para denominar a la
saisine héréditaire, distinguiéndola de la posesión, término,
este último, de origen latino, que se reservó para 10s casos
comunes. De allí que Pothier, explica:ido la saisine. escri-
hiera: "La posesión que tenía el difunto de los bienes de
la sucesión, aunque la posesión sea una cosa de hecho, se
reputa por esta regla que pasa al heredero sin ninguna
aprehensión de hecho de su parte".
Las teorías que se han formulado para explicar su na-
cimiento con diversas, como ocurre siempre frente a institu-
tos cuyo verdadero origen es desconocido, y no han faltado
quienes sostuvieron que hay que renunciar a su historia,
fundándose en que el principio, el desarrollo y la signifi-
cación de la saisine son muy discutidos, y que como la noción
d e ella ha evolucionado radicalmente en el curso de los si-
glos al punto de haberse totalmente trasformado, carece de
utilidad su estudio retrospectivo.
Convendrá, sin embargo, enunciar en forma sucinta las
teorías eiisayadas en torno del origen de la institución.
Para algunos, la saisine habría nacido en el derecho
germánico, y , se explicaría por el estado de copropiedad
familiar propio de aquellos pueblos, consistiendo en la ad-
judicación solemne de los bienes realizada por la asamblea
de la horda o de la tribu. La saisine sería, por tanto, una
suerte dc venia otorgada por el poder público para la ad-
quisición.
Otros, en cambio, refieren su origen a las prácticas
medievales, donde el señor percibía como derecho de tras-
paso por la conformidad prestada, i~npuestosgravosos que
no pocas veces se trasformaban en confiscatorios. Contra
ese sistema opresivo reaccionó el poder monárquico, y sos-
layando la mediación del señor se entendió, mediante la
ficción, que era el muerto quien hacía entrega de los bienes
a los herederos sin que mediara intervención alguna de los
poderes públicos. Así fue como se acuñ4 la máxima le mort
saisit le vif.

Cuando se sancionó el Código Ndpoleón se distinguió

entre los herederos llamados legítimos (ascendientes, des-
 DERE~O
Y S
OBLIGACIONES DEL HEREDERO
267

cendientes y colaterales admitidos) y los sucesores irregulares

(cónyuge y parientes naturales). Los primeros gozaban la
saisine de pleno derecho, mientras los segundos debían soli-
citarla a los jueces. Esta distinción ha ido desapareciendo en
virtud de las sucesivas reformas legislativas.
Conviene tener presente que no obstante la recepción
legislativa del apotegma le mort saisit le vif, las necesidades
prácticas, unidas a los requerimientos fiscales, impusieron
otras soluciones tendientes a la demostración del derecho
invocado. Surgió así el procedimiento de los actos & noto-
riedad, consistente en la información llevada a cabo median-
te una encuesta realizada por el oficial público entre los ve-
cinos, cuyo fin es establecer si los pretendientes son las per-
sonas más-próximas al causante y a quienes les corresponde
legalmente la herencia.

La saisine de pleno derecho no fue adoptada por la legis-

lacióp española. La única excepción admitida lo fue por
la ley 45 de Toro, que comprendió exclusivamente los mayo-
razgos, para los cuales estableci6 que la trasferencia se operaba
ipso jure y sin ninguna otra intervención. Pero salvo ese
supuesto, en todos los otros casos era necesaria la prueba del
titulo hereditario y la investidura otorgada por los jueces.
La ley 2 de Partida determina que el heredero instituido por
testamento debe requerir al juez la entrega de los bienes, e
igual camino señala la ley 3, Recopilada, para los sucesores
ab intestalo: cuando fallecia una persona sin testamento, el
juez de la jurisdicción donde estuvieren situados los bienes
debía ocuparlos y citar por edictos a quienes se considera-
sen con derecho, entreghdolm sólo despub de demostrada
la bondad de los títulos de los pretendientes.
Durante los primeros tiempos de la conquista Se
caron en América las mismas disposiciones que en la metr6-
poli en materia de trasmisión hereditaria. Sin embsrgo, la
268 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

especial situación de aquellos que habían emprendido la

riesgosa aventura dejando su familia en España hacia que
sus bienes, a su fallecimiento, estuvieran expuestos a per-
derse, ya que la distancia y los peligros del viaje tornaban
imposible que los parientes acudieran a recogerlos. Ello de-
terminó que las leyes de Indias procuraran establecer los re-
medios correctores de esa situación, crekndose asf el Juzgado
de Bienes de Difuntos.
Por la referencia que realiza Vélez y para evidenciar el
erróneo alcance que atribuye a los precedentes indianos, con-
vendrá precisar el verdadero sentido de la regulación legal.
El título 32, libro segundo, de la Recopilación indiana
estableció una jurisdicción y un procedimiento especial para
las sucesiones de las personas fallecidas en America y cuyos
sucesores estuvieran en España, creando el Juzgado de Bie-
nes de Difuntos para conocer en estos supuestos, el cual era
desempeííado por oidores designados por los virreyes o pre-
sidentes de audiencia. Estos oidores, jueces de bienes de di-
funtos, tenían jurisdicción exclusiva y única para conocer en
las sucesiones en que el causante no hubiera dejado herede-
ros conocidos en la provincia donde falleciera. Su interven-
ción consistía en incautarse, previo inventario, de los bienes
j proceder luego a su liquidación para convertirlos en dine-
ro y remitir éste a Cádiz, donde era depositado en cajas es-
peciales de la Casa de Contratación. Era en España donde el
juicio quedaba radicado, pues allí se llamaba a quienes se
~onsklerabancon derecho a los fondos. Pero si en la provin-
cia existían parientes presentes, era la justicia ordinaria la
competellte, con exclusión del juzgado de difuntos, tal como
10 preceptuaba la ley 43, truncamente trascrita por el codifi-
cador, donde luego de dar la regla establecía: "con tal limi-
tación que si el difunto dejare en la p:ovincia donde falle-
ciere notoriamente hijos o descendientes legítimos o ascen-
dientes por falta de ellos, tan conocidos que no se dude de
su parentesco por descendencia o asceridencia, no ha de cono-
cer el juez general sino las justicias ordinarias".
 Sin duda alguna, pocos aspectos del derecho heredita-
rio muestran la cantidad de dificultade5 que ofrece el terna
de la posesión hereditaria. La razón debe encontrarse en
que se ha establecido una institución anacrónica y, lo que
es peor, regulada mediante normas contradictorias toma-
das de distintas legislaciones.
Cuando Vélez incorporó al Código la posesión heredi-
taria quiso, de esa forma, establecer la publicidad de la tras-
misibn, y asi, el reconocimiento judicisl cumpliría con esos
fines. Sin embargo, como ha de verse en los parágrafos si-
guientes, en determinados supuestos y atendiendo a la pro-
ximidad del vínculo, la ley ha considerado innecesaria la in-
tervención judicial confiriendo la posesión de pleno dere-
cho. El codificador creyó encontrar precedentes de esa s e
lución en la legislación española, y así lo afirma en la nota
el art. 3.210. Como se ha visto, los alcances que aquel dio a
la legislación española son erróneos. Pero, más allá de no
corresponder a los antecedentes citados, la solución resulta
criticable por otros motivos.
La excepción fundada en la notoriedad del vinculo no
resulta feliz. Con razón discurría Bibiloni, fundando su re-
forma, que "todo este sistema de la saisine que el derecho
nacional no conocía hasta el Código, no puede coexistir con
un sistema racional de estabilidad jurídica. Se ha formado o
desarrollado en el derecho feudal. Se apoya en la notorie-
dad del parentesco. Esa notoriedad no puede existir sino por
la cohabitación, en la aldea. El señor la conoce. Los aldea-
nos saben que tal persona tenia uno, dos, diez hijos. Que
deja viuda. Que no tenía más herederos que sus padres. Que
ambos viven. Que uno había fallecido, etc. Si se reflexiona
que en las ciudades las gentes no se conocen, o aunque se
conozca al causante, poco o nada se sabe de sus herederos;
que puede no ser legitimo el que se dice tal, y pretenda
muerto al que está vivo, o ausente, o distanciado de SU fa-
milia; si el parentesco, en definitiva, contra lo que presu:
270 MANUAL
DE DERECHO SUCESOE~IO

pone el art. 3410, no prueba nada sobre la existencia de

heredem que tienen derecho a los bienes, {qué sistema de
crtdito puede fundarse sobre bases tan inseguras? Mucho
más prudente era el derecho español, que exigia la inter-
vención judicial para declarar herederos a quienes tienen
titulo para recoger los bienes".
Importa observar que, no obstante la solución del Có-
digo, una costumbre inveterada que atiende además a las
exigencias de los registros donde debe inscribirse el domi-
nio de los bienes y al cumplimiento de las obligaciones fis-
cales, ha hecho desaparecer en la práctica la distinción, y en
todas las sucesiones se acude a la investidura judicial.

Tanto el Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto

de la Comisión reformadora de 1936, corrigiendo el sistema
del Código, imponen el deber de establecer la efectividad
del derecho hereditario por medio de la declaratoria de
herederos.
La slolución de ambos responde a una tendencia casi
uniforme en los ordenamientos contemporáneos, donde la
ineficacia práctica y la carencia de valores de publicidad
han hecho desaparecer la posesión hereditaria. Aun en Fran-
cia, pese a la fuerza de su tradicibn secular, la saisine propia-
Inente dicha ha sufrido tales limitaciones que la figura ha
quedado borrosa. Es que las imposiciones prácticas y las
indicacioties de la técnica jurídica conducen a que los here-
deros, no obstante poseer los derechos desde la muerte del
causante, deban obtener el reconocimiento judicial de su
investidura.
219. hfol>os DE ADQUIRIR LA POSESIÓN HEREDITARIA.

Conio ya se h3 advertido, nuestro Código establece dos

modos de adquirir la posesión hereditaria: una de pieno
derecho y otr: conferidu judiciairnente.

Corno hemos dicho, el art. 3410 otorga en función de

la proximidad del vínculo un privilegio en f a v ~ rde determi-
nadas personas a quienes se les confiere la posesiór heredi
taria de pleno derecho. En su redacción originaria 'a norma
establecía: Cuardo 11-2 sucesión tiene lugar entre asc ~ d i e n t c x
y descendientes, el heredero entra en po~esiónde la herencia
desde el día de la rr~uertedel a d o r de lu sucesión sin nin-
guna formalidad o znteruención de los jueces, auncue zLpo-
rase la apertura de Ir, slzcesión y ;u l l o m . m k h t o a la gere*rcia.
La norma fue modificada siicesivamc te ~ ; o rlas leyes
4'
19.711 y 23.254. La primera de el!as incluyó al cónyuge
entre quienes tienen !a posesión de pleno derrcho, sin nece-
sidad de formalidades ni intervención judicial alguna. Inte-
resa señalar que, no obstante la inadvertencia de los refor-
madores, debía co~isiderarsemcdificado el primitivo art. 3 4 1 1,
que dejaron en su ~edacciónoriginal, según el cual el cón-
yuge debía solicitar la posesión judicial. Conviene advertir.
también, que esta segunda norma, ahora modificad? por la
ley 23.264, daba los alcances precisos del art. 3410, pues $e
su enunciación se infería que los ascendientes y descendientes
mentados por éste eran. los legítimos. Volveremos sobre el
tema al considerar la posesión conferida judicialmente (infra.
no 221).
 La segunda modificación que introdujo la ley 17.711,
en materia de posesión hereditaria, fue la derogación del
art. 3411, que disponía: Si el autor de la sucesión hubiere
fallecido, y sus herederos legítimos descendientes o ascen-
dientes estuvieren fuera de la República o fuera de la pro-
vincia donde se hallen los bbiees, para tomar ellos la posesión
de la herencia, deben pedirla al juez del territorio, acredi-
tando la muerte del autor de la sucesión y su título a la
herencia.
La supresión de esta norma importa un acierto, al bo-
rrar una disposición que establecía confusiones y permitía
una interpretación contraria al sentido unificador del apo-
deramiento. En efecto, el derogado art. 341 1 sirvió algunas
veces de pretexto para satisfacer intereses fiscales o loca-
listas. Han podido verse, así, pronunciamientos judiciales &-
giendo la tramitación de un juicio sucesorio distinto para
cada provincia donde existieran valores a trasmitir, invocán-
dose la exigencia de que la investidura debía ser conferida
por los jueces del lugar donde los bienes estuvieran situados.
Esta interpretación que desnaturalizaba ostensiblemente
la posesión hereditaria, convirtiéndola en una vulgar pose-
sión material de los bienes, motivó el pronunciamiento de
la Corte Suprema de la Nación. Revocando un fallo de la
Corte bonaerense, que sustentaba ese criterio, nuestro más
alto tribunal sostuvo que de admitírselo se violaría el pre-
cepto constitucional según el cual los actos y procedimientos
judiciales de una provincia deben hacer fe en las demás, y
que "el Código Civil había querido evitar que fueren ini-
ciados tantos juicios sucesorios cuantos fueran los lugares en
que existieran bienes hereditarios" ("Fallos", t. 17, p. 298).
Sin embargo, no obstante la claridad del pronuncia-
miento, no faltaron fallos de algunos tribunales que, al pre-
tender introducir matices, conspiraron contra el sentido uni-
tario del apoderamiento. La derogacgn del art. 3411 borra
felizmente los pretextos esgrimidos contra la recta inteligen-
cia del instituto.

Hasta la vigencia de la ley 23.264, los únicos herederos

que tenían la posesión de pleno derecho eran los descendien-
tes legítimos, los ascendientes legítimos y el cónyuge. Los de-
más herederos debían solicitarla a los jueces.
El art. 3412 establecía que los otros parientes llamados
por la ley a la sucesión, los cónyuges, los hijos y padres natu-
rales, no podían tomar la posesión de la herencia, sin pedirla
a los jueces y justificar su título a la sucesión. Como ya he-
mos advertido, este precepto había sido virtualmente modifi-
cado por la nueva redacción que la ley 17.711 dio al art. 3410,
el cual confirió al cónyuge la posesión de pleno derecho.
Como corolario lógico de la equiparación de filiaciones,
a los efectos sucesorios la ley 23.264 ha sustituído ei primi-
tivo art. 3412 por el siguiente: Los otros parientes llamados
por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la
herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su titulo a la su-
cesión. Parece superfluo marcar que el precepto comprende,
ahora, exclusivamente a los parientes colaterales.
En cuanto a la sucesión testamentaria, el art. 3413 dis-
pone que los que fuesen instituidos en un testamento sin tlicio
alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión here-
ditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituídos.
Conviene advertir que la posesihn judicial no está con-
dicionada a ningún pronunciamientr ,special realizado por el
magistrado, ni al cumplimiento de fórmulas específicas.

222. EFECTOS
DE LA P O S E S I ~ NHEREDITARIA.

La posesión hereditaria adquirida de pleno derecho y

la conferida por los jueces han sido equiparadas, en ~uanto
a sus efectos, por el art. 3415.
274 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

La segunda parte de la norma ratifica lo establecido en

el art. 3417, donde se dispone: El heredero que ha entrado
en la pose~iónde la herencia, o que ha sido puesto en ella por
juez competente, continúa la persona del difunto, y es propie-
tario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propie-
tario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos
que no son trasmisibles por sucesión. Los frutos y productos
de la herencia le corresponden. Se trasmiten también al
heredero los derechos euentiiales que pz~edancorresponder
al difunto.
Como se advierte, la doctrina sentada por el precepto
origina serias dificultades que conducen a la posibilidad de
que erróneamente se entienda que el heredero continúa la
persona del causante, y es titular de los derechos de éste, sólo
cuando tiene la posesión de pleno derecho o una vez que la ha
adquirido judicialmente.
Como hemos manifestado al tratar la aceptación de
la herencia, la trasferencia se opera por el solo hecho de la
muerte, iTiomento en el cual se prodiice la mutación del
dominio Y en que el heredero adquiere la titularidad de todos
los derechos sucesorios. Como se observa. la confusa redacción
del art. 3417 vuelve a reproducir las dificultades planteadas
en torno de la aceptación, donde podría entenderse que hasta
que no se dictara declaratoria no se habría operado la muta-
ción del dominio.
No es así, ya que esos resultados se producen ipso jure
por el fallecimiento del causante. La posesión hereditaria
no tiene otro efecto que el de conferir un titulo provisional,
que permitirá al heredero enajenar válidamente o ejercer
acciones judiciales respecto de terceros.

La legitimación, tanto activa como pasiva, presupone la

investidura del heredero. Así lo establece el art. 3414: Mien-
tras n o esté dada la posesión judicial de la herencia, los
herederos que deben pedirla no pueden ejercer n i n g u m de
las acciones que dependen de la sucesion, n i demandar a los
deudores. ni a los detentadores de los bienes hereditarios.
N o pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u
otros interesados e n la sucesión.
La categórica redacción del precepto indica que los ter-
ceros demandados por un heredero que aún no ha adquirido
la posesión hereditaria, pueden oponer la excepcihn de falta
de legitimación.
. En cuanto a la legitimación pasiva, los terceros no po-
drían imponer la intervención en juicio del heredero sin
investidura, debiendo gestionar, en ese caso, la designación
de quien habrá de representar a la sucesión. Ello no obsta
a que si el interesado no se refugia en este beneficio y asume
su legitimacibn, prosiga el juicio hasta su decisión final. Con-
viene advertir que no obstante los claroo términos de la nor-
ma, no pocas veces los tribunales se han apartado de ellos
resolviendo que si el heredero no ha negado su carácter o ha
aceptado la herencia, no puede oponer la excepción de falta
de legitimación.

Según lo dispone el art. 3418, el heredero sucede no sólo

e n la propiedad sino tambikn en la posesión del difunto. La
posesión que éste tenia se le trasfiere con todas sus ventajas
y sus vicics. El heredero puede ejercer las acciones posesorias
del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de
los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras prueba
que las que se podrían exigir al difunto.

111. DECI.ARATORIA DE HEREDEROS

Los parientes mencionados en el art. 3412 deben justi-

ficar sus títulos a la sucesión, para obtener de los jueces la
posesi6n de la herencia. El reconocimiento de esa calidad
se logra mediante el auto de declaratoria de herederos.
Vélez Sarsfield omitió toda referencia a ella, y ésta apa-
rece en el Código sólo con la reforma introducida por la
ley 17.711, aunque reducida a una mención secundaria en
el art. 3430. Resulta curioso este silencio sobre una institu-
ción de permanente vigencia en la vida jurídica argentina y
de una importancia tal que hizo decir a Bibiloni: "Nadie
prescinde ni puede prescindir de ella en nuestro país. Ningún
escribano admitiría un título de propiedad sin que se presen-
tase testimonio de aquélla. Nadie arrendaría, ningún banco
admitiría conceder crédito al que se dijera heredero sin acre-
ditarlo por auto judicial que así lo teconociera ab intestato o
por presentación del testamento. Ningún deudor pagaría cré-
ditos de la sucesión sin el justificativo indicado".
Es que, como ya lo hemos manifestado, pese a la exclu-
sión establecida en el art. 3410, las necesidades derivadas de
la publicdad del dominio mediante su inscripción en los Re-
gistros de la Propiedad y las impuestas por la percepción del
gravamen sucesorio, ha determinado que ella sea imprescin-
dible en todos los casos. Debe tenerse en cuenta, además, que
la declaratoria permite a los terceros conocer no sólo la cali-
dad sino también la cantidad de herederos que suceden al
causante. De allí que tanto los que tienen la posesión de
pleno derecho, como los que deben obtenerla de los jueces,
soliciten su dictado.

Según lo establecido por el Código Procesal Civil y Co-

mercial de la Nación en su art. 699, al igual que el de la
provincia de Buenos Aires en el art. 734, cuando el causante
no hubiere testado o el testamento no contuviese institución
de herederos, en la providencia de apertura del proceso su-
cesorio el juez dispondrá la citación de todos los que se con-
sideraren con derecho a los bienes dejados por el causante,
para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten. A tal
efecto ordenará: lQ, la notificación por cédula, oficio o exhor-
to a los herederos denunciados en el expediente que tuvieren
domicilio cono,cido en el país; 2Q,la publicación de edictos
por tres días en el "Boletín Oficial" y en otro diario del lugar
del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no exce-
diere, prima facie, de tres miIlones de pesos moneda nacional,
en cuyo caso sólo se publicarán en el "Boletín Oficial". Si el
haber sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente
indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan.
La norma inmediata siguiente dispone: Cumplidos el
plazo y los trámites a que se refiere el articulo anterior, y
acretlitado el derecho de los sucesores, el jaez dictara decla-
ratoria de herederos. S i n o se hubiese justificado el vinculo
d e alguno d e los presuntos herederos, se diferirá La declara-
toria por el plazo que el juez fije para que, durante su tras-
cur.;o, se produzca la prueba correspondiente. Vencido dicho
pla;:o, el juez dictará declaratoria a favor de quienes hubieren
acrc2ditado el vinculo, o reputará vacante la herencia.
Como se advierte, las diligencias previas a la declarato-
ria son la citación de los herederos y la justificación de sus
títulos. En cuanto a esto último, debe observarse que la prue-
ba del parentesco habrá de operarse conforme a los medios
establecidos en el Código Civil. Ello no obstante, el art. 701
de Código Procesal de la Nación y el 736 del de la provincia
de Buenos Aires, recogiendo una vigorosa corriente jurispru-
dencial, permiten que los herederos mayores de edad que
hi bieren acreditado el vinculo conforme a derecho puedan,
por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen jus-
ti'icado, sin perjuicio del impuesto a la herencia y sin que
el,o importe reconocimiento del estado de familia.
Por su parte, el Código Procesal Civil y comercial de la
provincia de Santa Fe establece, en su art. 591, que la decla-
r;itona de herederos debe solicitarse comprobando la n~uerte
del autor y acompañando los documentos relativos al título
que se invoca u ofreciendo justificarlo en la oportunidad co-
r~-espondiente. A su vez, el art. 596 establece que la justifi-
278 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

cación del título que se invoca se hará exclusivamente con

la prueba preexistente que por si misma acredite el paren-
tesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconoci-
miento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en
original o en copia legalmente presentada y con informe del
Registro General acerca de su subsistencia, constituirá' prue-
ba suficiente a tales efectos. Presentada la solicitud, se lla-
mará por edictos que se publicarán cinco veces en diez días,
a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, sin
perjuicio de hacerse las citaciones directas a los que tuvieren
domicilio conocido (art. 592). Vencido el término, si las par-
tes lo pidieren, se decretará la apertura a prueba por veinte
días. Clausurado éste, las partes podrán informar dentro de
diez días, trascurridos los cuales se llamará autos y se dictará
resolucióri dentro de los diez días siguientes, siendo el minis-
terio fiscal parte en este procedimiento. Si antes de la decla-
ratoria de herederos se presentaran nuevos pretendientes,
serán oídos en la misma forma, sin retrotraerse en ningún
caso los procedimientos.

Cumplidos los trámites impuestos por los ordenamientos

adjetivos, el juez debe dictar la declaratoria de herederos.
Una práctica viciosa y que aún subsiste en nuestros tri-
bunales, lleva al empleo de una fórmula que no se caracteriza
por lo feliz, y mediante la cual se establece que los presen-
tantes son los únicos y universales herederos. Con relación
a eHo, constituye un lugar común en nuestra doctrina señalar
su improcedencia, ya que la limitación del término únicos
es inexacta, puesto que la declaratoria se dicta en favor de
quienes han probado el título que invocaron, lo que no obsta
a que si más tarde otros acreditan también su vocación, aqué-
lla se amplíe, y en cuanto a lo de universales es una redun-
dancia innecesaria, dado que la universalidad es una caracte
rística de la condición de heredero.
 L a cuestión que había suscitado divergencias en la doc-
trina ha sido solucionada por el Código Procesal en su art. 703,
donde se dispone: La declaratoria de herederos podrá ser
ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a peti-
nón de parte legitima si correspondiere. La norma es repro-
ducida por el Código bonaerense, en su art. 738.
Si mediare oposición de los herederos declarados, será
necesaria la sustanciación del incidente entre éstos y los que
pretenden ser incluídos en la ampliación.
Por su parte, el código procesal santafecino dispone que
la declaratoria podrá ampliarse, siempre que lo soliciten to-
dos los herederos declarados o se haya omitido a herederos
cuyo carácter esté justificado (art. 5 9 3 ) .

La inclusión en la declaratoria de herederos crea en fa-

vor de los declarados tales una presunción que será válida
mientras no se demuestre su inexactitud, apuntando con ello
a la seguridad de las transacciones.
Como observa Fornieles, a diferencia de lo que ocurre
con los fallos que se dictan en los juicios contenciosos, que
hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros,
el auto de declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes,
y en cambio tiene validez para terceros. Dictándose en un
juicio de jurisdicción graciosa o voluntaria, el juez se atiene
a las probanzas que le presentan los interesados y estatuye
sobre lo que resulta de ellas prima facie: eso no quiere decir
que no las examine, y concienzudamente, pero faltando la
presencia del contradictor legítimo, su pronunciamiento no
tiene el valor de una decisión judicial.
El art. 702 del Código Procesal de la Nación dispone,
al igual que el ordenamiento de la provincia de Buenos. Aires,
que la declaratoria de heredero3 se dictará sin perjuicio de
terceros. Cualquier pretendiente podrá promover demanda
impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero
declarado, o para ser reconocido con él. Aun sin decisidn
expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de
la herencia, a quienes no La fuuieren por el solo hecho de ia
muerte del causante.
A su vez, el Código Procesal de Santa Fe establece, en
su art. 595, que la declaratoria de herederos no tiene sino
efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vínculos de
familia ni causa estado, se entiende siempre sin perjuicio
de terceros y de la vía ordinaria que podrán entablar el
pretendiente no declarado o el Consejo de Educación en su
caso. Además, en el art. 590 se prevé que la declaratoria
confiere la posesión de la herencia en favor de los que no la
hubieren adquirido en virtud de la ley.
Finalmente, y sin adelantarnos a lo que ha de desarro-
llarse más adelante, debe tenerse presente que la dcelaratoria
de herederos constituye uno de ros requisitos exigidos por el
art. 3430, en su nueva redacción, para dar valid& a los actos
de disposición realizados por el heredero aparente.

Si en lugar de tratarse de una sucesión d b intestato, el

juicio se tramitara en función de un testamento, el juez de-
berá dictar un auto que lo apruebe. Dicha declaración es
equiparada en todos sus efectos a la declaratoria de herederos
tanto en lo relativo a la posesión hereditaria, como en los
alcances con relación a terceros.
El Código Procesal Civil de la Nación dispone en su
art. 707 que presentado el testamento, o protocolizado en
su caso, el jue7 dispondrá la notificación personal de los he-
rederos instituídos, de los demás beneficiarios y del albacea,
para que se presenten dentro de treinta días. Agregando, en
el art. 708, que en la providencia a que se refiere el artículo
anterior el juez se pronunciará sobre la validez del testamento
 DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 201

cualquiera que fuere su forma, y que ello importará otorgar

la posesibn de la herencia a los herederos que no la tuvieren
de pleno derecho.
Idéntica solución es preceptuada por el Código Pro-
cesal de la Provincia de Buenos Aires, en sus arts. 742 y 743.
Conviene repetir aquí la critica que expone Borda en
torno de la fórmula tradicional según ba cual se aprueba el
testamento en cuanto a sur formas. Como manifiesta dicho
autor, también ésta es una práctica viciosa, pues da a entender
que el aspecto formal está definitivamente juzgado, lo que
no es así. El juez, como no puede ser de otra manera, dada
la falta de controversia, se limita a un examen superficial del
instrumento, y si prima facie no tiene ningún defecto formal,
lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad
de impugnarlo en juicio ordinario, sea por razones de fondo
o de forma.

Una de las críticas más lúcidas al sistema de nuestro

Código en materia de posesión hereditaria ha sido la realizada
por Bibiloni, muchas de cuyas observaciones hemos recor-
dado. Como ya hemos tenido ocasión de expresarlo, su Ante-
proyecto suprime el instituto sustit~yéiidolopor la declara-
toria de herederos, aplicable tanto a la sucesión a b intestato
como a la testamentaria. Las mismas soluciones son las que
inspiraron el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1936
y el Anteproyecto de 1954.

IV. P E T I C I ó N DE HERENCIA

Si el heredero, en trance de tomar la posesión de 10s

bienes que componen la herencia 10s encuentra en poder de
-
20 Maflia. Manual. 1.
un tercero y éste invoca la condición de propietario de ellos,
gozará para proteger sus derechos de la misma acción reivin-
dicatoria que hubiera competido a su causante. Pero si el
e
tercero discute no ya la propiedad de los bienes, sino el título
hereditario que invoca para sí, el heredero tendrá para la
defensa de sus derechos la acción de petición de herencia.
O dicho de otra forma, la petición de herencia es la
acción conferida a quien considerándose pretendiente del
acervo en calidad de sucesor universal, reclama de aquellos
que han tomado posesión de los bienes invocando esa misma
calidad el reconocimiento de sus derechos y la entrega de todo
lo que forma parte de la sucesión.

La esencia jurídica de la petición de herencia ha moti-

vado disc~epanciasen la doctrina civil, ya que para algunos
constituyc una acción real, mientras qlle otros sostienen su
carácter personal, y una tercera tesis aduce que ella configura
una aglutinación de acciones.
La tesis que sostiene el carácter personal de la acción,
casi abandonada en la actualidad, se funda en que con ella
se busca el reconocimiento de la calidad de heredero y que la
entrega de los bienes es una consecuencia ulterior y accesoria
de esa declaración.
La mayoría de la doctrina, en cambio, se inclina por
asignarIe el carácter de acción real, aduciendo para ello que
lo protegido es la vocación hereditaria, la que no consiste en
un víncuio obligacional entre personas determinadas, sino
en un título absoluto, válido y oponible erga omnes.
La tercera tesis ha sido sostenida por Lafaille, quien co-
mienza por afirmar que la división de las acciones en reales
y ~ersonalescarece de apoyo científico y resulta, en ocasiones,
insuficieiite para establecer distingos en derechos que exceden
lo netamente patrimonial. Además de ello, agrega que la prác-
tica del procedimiento acumula con frecuencia en una sola
demanda remedios distintos, sosteniendo que la petición de
herencia es, en realidad, un ejemplo de aglutinación de ac-
ciones en que la una pudo ser perfectamente separada de la
otra, si no fuera que la experiencia aconsejó un tempera-
mento más expeditivo adoptado luego por la ley misma. Y
así, en vez de discutir en un juicio previo el título de actor,
y obtenido él, promover un segundo para la devolución de
los bienes en conjunto o individualmente, se optQ desde tiem-
po inmemorial por comprender en la misma litis el derecho
hereditario y la obligación de restituir. La acción de peti-
ción de herencia no es, por lo tanto, concluye, ni acción real
ni acción personal, revistiendo la misma naturaleza compleja
del derecho hereditario. Como no hay :icciones mixtas, es un
conglomerado de remedios legales que se tramitan en un solo
pleito, donde, fundado en un título, el actor reclama el reco-
nocimiento de éste, a la vez que el beneficio pecuniario den-
tro del acervo dejado por el causante.

En virtud de lo establecido en el att. 3284 la competen-

cia corresponde al juez de la sucesión, es decir, al del lugar
del último domicilio del causante (supfa,nQ 31).
Por la razón expuesta, la competencia del juez del últi-
mo domicilio del difunto no cederá cuando la demanda se
deduzca contra el titulado heredero único (supra, nQ 33),
debiendo considerarse, por tanto, equivocadas algunas deci-
siones judiciales que han establecido que habiendo un solo
heredero, debe conocer en la peticibn de herencia en su con-
tra el juez del domicilio de éste.
Debe advertirse, finalmente, que la competencia atri-
buida al juez del sucesorio subsistirá aun cuando el expe-
diente esté concluido y archivado.
 En primer lugar, la acción de petición de herencia co-
rresponde a quien pretende ser heredero legítimo o testa-
mentario alegando su vocación: actual (arts. 3421 y 3422).
En segundo término, en caso de inactividad del herede.
ro con vocación actual, la acción puede ser ejercida por
sucesibles de grado más lejano, sin que el tenedor de la
herencia pueda excepcionarse en la existencia de parientes
más próximos que no han accionado. La razón es muy sim-
ple, ya que, como acotan Aubry y Rau, el extraño no puede
valerse de los derechos de los parientes más próximos, con
los cuales no lo liga vínculo jurídico alguno. De allí lo que
establece el art. 3424: En caso de inaccihn del heredero legi-
timo o testamentario, la acción corresponde a los purientes
que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no
puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque
existan parientes m& próximos.
En tercer término el legatario de cuota, en su carácter
de sucesor universal (supra, no 15), está legitimado activa-
mente para promover la petición de herencia, ya que sus
derechos sobre la parte alícuota legada son idénticos a los
conferidos al heredero sobre su porción viril.
En cilarto lugar, la acción es conferida a los cesionarios
de los derechos hereditarios, puesto que su condición es aná-
loga a la del cedente. Pero importa aquí establecer una acla-
ración para precisar conceptos. Como ha de verse más adelante
(infra, no'. 255 y SS.), la cesión de derechos hereditarios com-
prende la universalidad de bienes que corresponden al ce-
dente en su calidad de heredero, con prescindencia de esa
calidad, que por supuesto no es cesible. Si la petición de
herencia supone el reclamo de la calidad de heredero, pa-
recerfa que ella es ajena al cesionario que nunca pudo adqui-
rir esa calidad. Sin embargo, si la calidad hereditaria del
cedente hubiese sido negada, el cesioriario podrá reclamar
los 5enes hereditarios fundándose en la genuina calidad
hefeditarja de su trasmitente, ejercitando en definitiva una
petición de herencia. Va de suyo que, en la especie, habrá
un ingrediente más, ya que el cesionario, además de demos-
trar la calidad hereditaria del cedente, deberá acreditar su
título de sucesor singular de éste.
En quinto lugar, la acción podrá ser esgrimida por los
acreedores del heredero en ejercicio de la acción subrogatoria.
Siempre, claro está, que la petición de herencia n o esté sub-
crdinada a una acción previa de carácter penonalisimo, como
podría serlo la referida al estado de familia.
En sexto término, es indudable que la nuera viuda, se
le asigne o no el carácter de heredera, estará legitimada
activamente para peticionar la herencia.
Por último, la acción constituye uno de los posibles
contenidos de la herencia y es, por tanto, trasmisible a los
herederos de quienes podrían haberla ejercitado.
En ciianto al fisco, habida cuenta del carácter con que
acude a recoger la sucesión vacante, no podrá deducir la
acción de petición de herencia en sentido propio. Ello sin
perjuicio de que, por aplicación del art. 3589, se le reconoz-
ca el ejercicio de otras acciones y en la medida en que las
normas locales no limiten su intervención en el juicio su-
cesorio; así, por ejemplo, la posibilidad de impugnar un
testamento en ausencia de otros herederos.

La acción de petición de herencia es conferida contra

quien posee los bienes de la herencia a título de sucesor
universal del causante, tal como lo dispone la primera parte
del art. 3422: El heredero tiene acción para que se le resti-
tuyan las cosas hereditarias poseidas por otros como suce-
sores universales del difunto. Resulta entonces suficiente
que el demandado se titule sucesor universal del difunto,
aunque n o lo sea, y niegue la calidad del pretendiente para
q u e la petición de herencia proceda.
 De allí lo establecido en el art. 3423: L a acción de
petición de herencia se da contra un pariente del .grado más
remoto que ha entrado en po~esión de ella por ausencia o
Macción de los parientes más próximos; o bien, contra un
pariente del ~ n ~ s mgrado,
o que rehúsa reconocerle la calidad
de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión
en ocurrencia con él.
La redacción dada al precepto no ha sido afortunada y,
por tanto, convendrá establecer algunas precisiones para di-
sipar dudas interpretativas. Es necesario advertir, en pri-
mer lugar, que debe entenderse grado más remoto como alu-
diendo a la ubicación en rangos de preferencia, dado que
al deferirse la sucesión por órdenes, según el sistema adop-
tado por nuestro Código, puede ocurrir que no obstante la
ubicación en grados iguales unos parientes desplacen a otros
por estar ubicados en un orden preferente. Así, el padre y
el hijo legítimo del causante están ubicados en el mismo
grado, pero el se,pndo tiene en su favor un llamamiento
preferente al integrar el primero de los órdenes sucesorios.
La observación resulta válida, también, con referencia -al
segundo inciso, puesto que debe entenderse que la situación
contemplada no se agota con el pariente del mismo grado
que rehúsa reconocer la calidad hereditaria, sino que com-
prende asimismo las hipótesis de órdenes concurrentes de
distinto grado de parentesco o, inclusive, con abstracción de
éste.
Mayores dudas se suscitan cuando se analiza el período
final de la norma, y están motivadas por su confusa redac-
ción, donde se menciona a quien pretende ser llamado a la
sucesión con el actor. La mayoría de nuestra doctrina ad-
mite que Vélez incurrió en un error al redactar el artículo,
haciendo una infiel traducción de la fuente. En efecto, tal
como está preceptuado, pareciera que la acción se confiere
r.)ntra quien no está en posesión de la herencia y pretende
derechos sobre ella, lo que resulta sin sentido y contrario al
concepto del instituto. El verdadero alcance lo dan los inspi-
 DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 287

radores de la norma, Aubry y Rau, quienes afirmaban que

la acción se da contra un pariente de grado posterior, o bien
contra uno del mismo grado que al tomar posesión exclusiva
de la herencia rehúsa reconocerle calidad de heredero a
aquel que se pretende Ilamado en concurrencia con él. Por
ello, la recta inteligencia del art. 3423 se obtiene sustitu-
yendo las palabras o que por a quien, de manera tal que el
precepto concluiría así: o bien contra un pariente del mis-
m o grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero a
quien pretende ser también Ilamado a la sucesión en con-
currencin con k1.

Posibilitada por la equívoca redacción del 'art. 3422,

que alude a las cosas hereditarias poseídas por otros como
sucesores universales del difz~ntoo de los que tengan de ellas
ia posesión, se ha suscitado una divergencia en nuestra
doctrina en torno de si la acción procede únicamente contra
quien posee P o hel-ede o si también puede dirigirse con-
tra quien lo hace como pro possessore,
Quienes se atienen literalmente a la norma admiten
esta última posibilidad, es decir que el de ellas mentado
permitiría accionar contra quien no invoca título alguno
para su posesión limitándose a contestar "poseo porque po-
seo". Fornieles, que defiende esta posición, aduce las razo-
nes dadas por Cujacio para explicarla, que resume así: el
poseedor pro possessore que no tiene derecho alguno en qué
apoyar si1 posesión y se defiende con el solo hecho de te-
nerla, es un deshonesto, que no merece ningún interés y a
quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabi-
do que la posición del actor es ventajosa cuando sblo
tiene que probar su condición de heredero de he-
rencia) que cuando tiene que probar también el dominio
del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha
288 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un de-

mandado que no sabe dar ninguna razón de su posesión, seria
inicuo colocar al actor en condición peor que si invocara
iin derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces
lo más desfavorable para el demandado y se le tiene como
paseyendo pro herede, a efecto de dar paso a la petición de
herencia que funciona como acción penal.
Para otra posición, que compartimos, y en la cual se
hallan alineados Segovia, Machado, Lafaille, Quinteros y
Borda, resulta inadmisible que el sujeto alcanzado pueda
ser el pro possessore. Existe acuerdo en que la norma se
aparta de sus fuentes -Aubry y Rau y el código chileno-, y
que un error de copia ha estampado de ellas en lugar d e
ellos, esto es, aludiendo a las personas que reciben la pose-
sión de quienes se consideraron sucesores universales para
adquirirla. De esa forma el precepto sdquiere su genuino
alcance, y no el equivocado que traería su tipografía, ya
que puede otorgarse la petición de herencia contra
quien no alega título hereditario ni desconoce esa calidad
al pretendiente.

237 / 1. LEGITIMACI~N
PASIVA DEL CESIONARIO DE
DERECHOS HEREDITARIOS.

Aceptada la interpretación del art. 3422 que postula-

mos, resulta clara la legitimación pasiva del cesionario de
derechos hereditarios. Si en la doctrina extranjera ha po-
dido discutirse la procedencia de la acción, y quienes la
admiten t a n tenido que apelar a que cl cesionario, no obs-
tante ser un sucesor particular del cedente, adquiere un pa-
trimonio impregnado de universalidad, esa posibilidad no
existe en nuestro ordenamiento. Los cesionarios estarán en
posesión de los bienes por tenerlos de los que en calidad de
sucesores universales se la trasfirieron, es decir, la tendrán
de ellos.
338. LA PETICIÓN DE HERENCIA Y LA R E I V I N D I C A C I ~ N .

En todos los casos en que el demandado alega t i t u l a

hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa
calidad al genuino heredero, procede la acción de petición
de herencia. Pero, si en lugar d e ello adujera que los tiene
a título de sucesor singular y que es mero propietario sin
discutir la calidad hereditaria del actor, éste deberá apelar
a la acción reivindicatoria. Conviene advertir que nada im-
porta la cantidad de bienes que originen la pretensión, ya
que, como bien se ha observado y lo remarca Vdlez en la
nota al art. 5423, lo que determina la índole de la acción
ejercible es la posición del poseedor, y no el número de
bienes qiie posee.
La diferencia de las acciones repercute, como.corolario
obligado, en el régimen de la prueba. En la reivindicación
el actor debe probar que es propietario de las cosas que
reclama, mientras que en la petición de herencia deberá
acreditar su condición de heredero y qiie los bienes deman-
dados forman parte del haber sucesorio.

Los ordenamientos adjetivos no habían previsto entre

las acciones que permitían solicitar medidas precautorias a
la petición de herencia. Ello n o obstante, una vigorosa ju-
1,isprudencia admitía su viabilidad fundándose en la analo-
gía existente con la acción reivindicatoria.
La solución jurisprudencia1 ha sido recibida por 10s
códigos procesales de la Nación y de la provincia de Buenos
Aires (art. 210, inc. 4, de ambos ordenamientos), admitien-
do la procedencia del embargo preventivo cuando se accione
por petición de herencia, mientras diire el inicio y siempre
que se presentaren dociimcntos que hagan verosímil la Pre-
tensión deducida.
290 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

Si el embargo no resultara suficiente para cautelar las

posibles consecuencias de la acción, será procedente la inhi-
bición general de bienes y la anotación de la litis en el regis-
tro de la propiedad (arts. 228 y 229 de los citados códigos).
Conviene agregar que el embargo alcanza a los frutos a
percibirse desde la notificación de la demanda.

Si quien ejerce la acción de petición de herencia triunfa

en su pretensión obtendrá, como consecuencia obligada, la
restitución de todo lo que compone el acervo sucesorio. Así
lo establece el art. 3425: El tenedor de la herencia debe en-
tregarla al heredero con todos los objztos hereditarios que
estén en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos
hubiesen ~ e c i b i d o aunque
, sean por el hecho del poseedor.
Esta disposición debe completarse con lo dispuesto por
la última parte del art. 3422, de manera tal que en la obli-
gación de restituír quedan comprendidas, a más de las cosas
poseídas por el causante como dueño, aquellas de las cuales
era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y
que no hubiese devuelto legítimamente a su propietario.
Como se ha observado, el Código iio se ocupó del caso
en que el vencido en la acciGn hubiese vendido alguno de
los bienes, admitiéndose como solución que en tal supuesto
debe restituír el precio obtenido por la venta, más sus in-
tereses, si es poseedor de buena fe; en el caso de que fuera
de mala fe y se demostrase que la cosa valía niás, deber5
pagar el mayor precio obtenido.
Con referencia a los frutos, el Código, apartándose de
los ~rincipiosvigentes en el derecho romano que imponían
la restitución en todos los casos, distingue entre el poseedor
de buena fe y el de mala fe.
 DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 29 1

241. CARACTERIZACI~N
DE LA P O S E S I ~ N DE BUENA
O DE MALA FE.

El art. 3428, estableciendo una excepción a los princi-

pios generales, tipifica lo que debe considerarse buena o
mala fe. Allí se establece: El poseedor de la herencia es de
buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree
legitimo propietario de la sucesión ruyu posesión tiene. Los
parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por
la inacción de u n pariente más próximo, no son de mala fe,
por tener conocimiento de que la sucesión esta deferida a
este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la exis-
tencia de u n pariente más próximo, saben que n o se ha
presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le
fuese deferida.
Debe observarse, en primer término, que la conceptua-
ción implica un apartamiento de las pautas seguidas en otras
circunstancias por el Código, donde la caracterización está
referida a la ignorancia o error de hecho. En esta materia
se ha admitido la articulación del error de derecho como
vicio de b voluntad, constituyendo tal vez ésta la única ex-
cepción genuina al principio general que veda su admisi.
bilidad.
En segundo lugar, debe tenerse presente que se trata
del error excusable, entendiéndose como tal la creencia ra-
zonable en torno de la bondad del título hereditario in-
vocado.
Por último, conviene remarcar qiie los alcances de la
mala fe están restringidos por el final del precepto trascrito.
En efecto, no es suficiente para tipificarla que el poseedor
sepa que la sucesión está deferida a un pariente de grado
más cercano o igual al suyo, sino que es preciso además que
tenga el conocimiento de que éste no se ha presentado Por
ignorar su llamamiento. Va de suyo que aunque el Código
menciona exclusivamente la ignorancia, también existiría
mala fe cuando el poseedor sepa que el heredero no se ha
presentado por haber sido víctima de dolo o violench.
 En una norma sobreabundante, que no hace sino repe-
tir los principios establecidos con relación a la posesión de
las cosas individuales y que pudo obviarse mediante una
simple remisión a ellos, se establecen los efectos de la buena
o mala fe. Dispone e1 art. 3426: El tenedor de buena fe de
la herencia n o debe ninguna indemnización por la pérdida,
o por el deterioro q u e hubiese caz~radoa las cosm heredi-
tarias, a menos que se liuhiese aprovechado del deterioro; y
e n tal caso por sólo el provecho que hubiese obtenido. El
tenedor de mala fe estd obligado a reparar todo daño que
se hubiese cau.rado por su hecho. Está también obligado a
responder de la pérdida o deterioro d e los objetos heredi-
tarios oc~irridospor caro fortuito, a n o ser q u e la perdida o
deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos
se hubiesen encontrado e n poder del heredero.
Convendrá tener en cuenta, sin embargo, que si la cosa
hubiese sido destriiída por el hecho del poseedor durante el
tiempo que medio entre la notificación de la demanda y la
sentencia que ordenó la restitución, sería responsable, pues-
to que el art. 2433 sólo lo exime cuando la pérdida o el
deterioro obedecen a caso fortiiito.
Esto en cuanm a las responsabilidades. Con referencia a
los beneficios de la posesión, la norma es completada con la
disposición del art. 3427, donde se preceptiia: En cztanto a
los frutos de la herencia y a las meiorm hechas e n las cosas
h e r e d i t a ~ i m ,se obser-uará lo dispiiesto respecto a los po-
ceedores de buena o mala fe.
De lnanera tal que, por aplicacicín de los principios
sentados t n derechos reales, el postedqr de buena fe hace
cuyo^ 10s frutos percibidos durante el tiempo de su posesión,
entendiéndose por tales los frutos naturales o industriales
desde que se alzan y separan del suelo, arboles o plantas que
los producen. y en 10s animales, desde qiie la cría sale a luz
o se los esquila u ordeña. Los civiles se juzgarán percibidos,
conforme al art. 2425, desde que fuescn cobrados y recibi-
dos. En cuanto a los frutos pendientes, se trate de naturales
o civiles, pertenecen al triunfante en la petición como acce-
sorios de la herencia, aunque pesa sobre él la obligación de
pagar al poveedor los gastos invertidos para producirlos
íart. 2426). Convendrá señalar, además, que la obligación
de restituír incluye los frutos percibidos y los que por su
negligencia hubiese dejado de percibir, desde el día de la
notificación de la demanda. .4ún más, judicialmente se ha
decidido, en un caso, que la notificación de la demanda por
filiación natural, que precedió a la de petición de heren-
cia, bastaba para convertir al demandado en poseedor de
mala fe, porque aquélla llevaba implícita la pretensión de
la entrega de los bienes hereditarios.
En cuanto a las erogaciones que hubiere realizado, el
poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado por
las sumas que hubiera invertido en gastos necesarios o úti-
les, tales como, según lo dispone el art. 2427, los impuestos
extraordiiiarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban
cuando entró en la posesión, los dineros o materiales inver-
tidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiem-
po de la restitución de la cosa. Estos gastos no son compen-
sables con los frutos percibidos, pero éstos se compensan con
los impuestos ordinarios que hubiera satisfecho el poseedor,
excepto que correspondieran a una fecha anterior a su pose-
si6n y que por consistir en una deuda del causante deba
soportarlos el heredero, como fluye del art. 2429. Debe a v e -
garse que el poseedor puede ejercer el derecho de retención
sobre la cosa mejorada o en la que hizo el gasto hasta que
sea paeado, pero no puede extender este derecho a las otras
cosas de la herencia (art. 2428 y arg. art. 3929).
Tratándose del poseedor de mala fe no sólo está obli-
gado a rcstituír los frutos percibidos, sino que responderá
por aquellos que por su culpa hubiera dejado de percibir
o producir (art. 2138 y arg. arts. 1069, 1109 y 2439, C. Ci-
vil). Interesa señalar que esta rrstitución permitirá deducir
los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos Pen-
dientes, percibidos o que debieran percibirse, pero limitada
la deducción al beneficio que obtiene el peticionarite de la
herencia. Éste, por tanto, no estará obligado más allá del
valor de los frutos, y en nada responderá si éstos se perdie-
ron por caso fortuito.
En lo referente a las erogaciones, el poseedor de mala
fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios
hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado. En
cuanto a las vejoras, puede repetir las útiles que hayan au-
mentado el precio de la cosa hasta la concurrencia del ma-
yor valor existente, y ellas son compensables con los frutos
percibidos o que hubiera podido percibir, no pudiendo ejer-
cer en este caso el derecho de retención. En cuanto a las
mejoras voluntarias las perderá, aunque puede llevarlas si
al hacerlo no causa perjiiicio a la cosa (arts. 2440 y 2441).
Estas distinciones n o rigen en materia de productos, pues
cualquiera que sea la condición de poseedor estará obligado
a devolverlos, tal como lo preceptúa el art. 2444 del C.
Civil.

Como se parte del presupuesto de que toda persona

enmarca su conducta dentro de las normas legales y mora-
les, la buena fe se presume hasta que el contradictor de-
muestre lo contrario.
En cuanto al Estado, se ha decidido que cuando entra
en posesión de una herencia vacante se lo debe considerar
poseedor de buena fe.

243. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN

DE If ERENCIA.

La doctrina civil exhibe un arduo debate en torno de

si la accihn de petición de herencia es o no prescriptible, y
en el caso de quienes aceptan la tesis de la prescriptibili'dad,
del plazo aplicabIe al supuesto.
 El tema no ha sido expresamente contemplado por
nuestro Código, al menos en forma general. La ausencia de
textos ha permitido respuestas dispares que van desde la
imprescriptibilidad a la prescriptibilidad, pasando por aque-
llas que conceptúan que puede o no ser prescriptible según
las circuiistancias.
La tesis de la prescriptibilidad ha sido defendida por
Fassi, fiindándose para ello en iin ra/onamiento cuya se-
cuencia muestra tres pasos: primero, el principio general
formiiladn por nuestro Código de que todas las acciones son
prescriptibles, salvo que la ley las exceptúe expresamente;
segundo, que esa idea es robustecida por los casos previstos
en materia de ausencia con presunción de fallecimiento
(art. 4024); y tercero, que la acción ha sido tomada del de-
lecho francés, cuya doctrina muestra unánime coincidencia
en que ella es prescriptible. Sentado ello, califica la pres-
cripción como extintiva, ya que el poseedor de la herencia,
dice, no adquiere ningún derecho por el trascurso del tiem-
po, sino que hace valer su excepción para repeler la acción
que le entable quien ha dejado pasar el tiempo fijado por
la ley para hacerlo. Luego de afirmar que la prescripción
comienza a operarse desde que nace la acción, concluye
que es de aplicación el término decena1 establecido en el
art. 4023, aunque no deja de advertir que se contrarían
los términos literales del precepto.
La tesis de Fassi ofrece objeciones que impiden su ad-
misibilidad. El argumento referido a la prescriptibilidad
de todas las acciones peca -y el mismo Fassi lo admite- de
simplismo, ya que la genérica enunciación del art. 4019 cho-
ca contra las peculiares características de la petición here-
ditaria. La misma debilidad exhibe el argumento referido
al modelo francés, pues si bien es cierto que la doctrina de
ese país concuerda en que la acción es prescriptible, n o
puede fundarse en ello la asimilación conceptual, Ya que
el Código Napoleón contiene preceptos que sus-
tentar esa tesis y que no se encuentran en nuestro ordena-
miento civil. No alcanza mejor suerte la referencia a 10s
supuestos de prescripción en materia de ausencia con pre-
sunción de fallecimiento, ya que el art. 4024 se muestra
como una desafortunada solución de Vélez, donde el apar-
tamiento de la fuente ha traído como consecuencia una
flagrante contradicción con el sistema del Código.
La concepción de que la petición de herencia es o no
prescriptible, según sea la situación en que se hallen los in-
teresados. es sustentada con matices diferenciales por Ré-
bora y Quinteros.
Para el primero de ellos, deben distinguirse cuatro su-
puestos: a) si la contradicción existiere entre coherederos,
la acción prescribiría a los veinte años desde que el poseedor
actual haya comenzado a poseer como heredero único y
para sí por aplicación de los arts. 3460 y 4020, ya que am-
bos, sostiene, no obstante referirse aparentemente a la par-
tición de los bienes, legislan en realidad sobre la petición
de herencia, advirtiendo que el tiempo de la prescripción
está subordinado al ejercicio del derecho de opción pre-
visto por el art. 3313, ya que el heredero que se abstiene
por veinte años y carece del derecho de aceptar por ha-
berse adelantado a hacerlo otro heredero, queda como re-
nunciante y privado de la acción de petición; b ) si el su-
puesto se plantea entre un poseedor con vocación virtual
v un heredero con vocación preferente, serían aplicables
los mismos principios que en el caso anterior; c) si la con-
tradicción se suscita entre un poseedor cuya vocación no
debe subsistir y un heredero que puede invocar la propia,
debe distinpirse, ya que si la vocación estuviese viciada
por indignidad su derecho se consolidaría a los tres años
de posesión, y desde entonces la petifión sería improce-
dente, mientras que si la vocación fuera insuficiente por
cualquier causa, faltaría por completo ella y el poseedor
debería ser considerado como un extraño; d) esta última
situación constituye el cuarto supuesto, y en él, sostiene Ré-
bora, dado que no puede adquirirse por prescripción la
calidad de heredero, la acción de petición es imprescrip-
tible.
 A su vez, Quinteros distingue cinco supuestos. El pri-
mero lo configura la situación del heredero frente a otros
herederos aceptantes, sosteniendo que cuando hubo acepta-
cibn por un coheredero o por un pariente con vocación
potencial. ia falta de opción en el término de veinte años
significa la renuncia a la herencia, y por ende la pérdida de
la acción, ya que prosperaría la defensa que opusieran los
aceptantes fundada en el art. 3313, que implica una pres-
cripción Iiberatoria. El segundo supuesto lo constituye el
enfrentamiento del heredero con quienes, sin srrlo, po-
seen a título de sucesores universales: en ese caso los posee-
dores sólo podrían oponer la prescripción adquisitiva que
hubieran padido conseguir sobre los inmuebles de la he-
rencia. El tercero lo plantea en el supuesto de que la con-
tradicción se produjera entre el heredero y el fisco en el
caso de tina herencia declarada vacante, adoptando la mis-
ma solución que para el anterior. El cuarto lo rtfiere al
sucesible que hubiera aceptado en el término de veinte años
frente a coherederos o contra herederos de grado más le-
jano, en cuyo caso d i o podrá oponerse la usucapion, c ~ m -
putándose el plazo desde la interversión del titulo. El quin-
to supuesto que plantea Quinteros es el de la indignidad,
sosteniendo que si Ea acción no se interpusierz deritro del
término de tres aiios prevkto por el arr. 3298, elia prescri-
biría. aclarando que Ia purga constituirla una prescripción
adquisitiva. Debe advertirse, f inalniente, que aunque en
forma incidental, Quinteros demuestra compartir la posi-
ción de Rébora, admitiendo la aplicación de los arts. 3460
y 4020 a la petición de herencia.
La conceptuacion que da carácter prescriptible o im-
prescriptible a una misma acción, segíin sea la posición en
que se hallen los interesados, despierta serias objeciones.
En primer lugar, no es válida la afirmación de que 10s
arts. 3460 y 4020, no obstante estar dedicados aparentemen-
te a la acción de partición, se refieren a la acción de peticibn
de herencia. Ésta se dirige a lograr el reconocimiento del
títiilo de heredero, negado por el ~oseedor.En cambio, 1-
298 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

arts. 3460 y 4020 presuponen para su aplicación la existen-

cia de un estado de indivisión previo que haya acabado de
hecho. Si esa indivisión lia existido, es evidente que hubo
un reconocimiento de la calidad de coheredero con quien
se tenía la comunidad hereditaria, y que sería improce-
dente, por tanto, la petición de herencia.
En segundo lugar, cuando es rechazada la acción del
heredero que se ha abstenido de ejercer el derecho de op-
ción en el término de veinte años contra otro heredero
aceptante, ello ocurre porque se conceptúa que la vocación
del priniero ha caducado. Perdida la vocación por caduci-
dad no podrá ejercerse una acción que presupone para su
vigencia la calidad hereditaria y se carecería, por tanto, de
legitimación activa. Similar cosa ocurte en materia de in-
dignidad, piws cuando se pretende excluír al indigno se
peticionará la herencia atacando esa vocación internamente
insuficieiite mediante una acción de indignidad, que será
previa y que servirá de sustento a la de petición. Si esa pri-
mera acción ha caducado porque los tres años de posesión,
al purgar la indignidad, consolidaron el hasta entonces ata-
cable título del heredero, carecerá de vigencia la petición
hereditaria por falta de objeto. Dicho de otra forma, no
pueden referirse a la acción de petición los efectos opera-
dos por el tiempo no sobre ella, sino sobre las acciones que
pueden p~ecederley sustentarla.
De lo expuesto concliiímos que la petición de herencia
es imprescriptible, pues tiende al reconocimiento de la calj-
dad hereditaria, esto es, de un título, el cuaI no puede per-
derse por el trascurso del tiempo un? vez que haya sido
adquirido realmente. Ello no debe confundirse con los pro-
blemas emergentes de la aplicación del art. 331 3, es decir,
la pérdida del derecho de optar por el trascurso de veinte
años. Si el heredero ha aceptado la herencia, ya sea en forma
expresa o tácita, tendrá siempre el derecho de hacer valer
su título contra quien pretenda desconocer su calidad here-
ditaria y con abstracción del tiempo trascurrido o de la
usiicapión que pudiera aducir el detentador de la herencia.
 DERECHOS
Y 0BLIGACIONE.S DEL HEREDERO 299

Importa distinguir aquí que una cosa es la adquisición que

pudo hacer el detentador de la herencia por medio de la
~ r o l o n ~ a dposesión
a de las cosas de ella, y otra es la conser-
vación de la facultad que tiene el genuino heredero para
hacerse valer como tal. Debe observarse, por lo demás, que
este derecho puede ser fecundo en implicancias, pues no
sólo no se agotaría en la protección del simple interés mo-
ral que pudiera motivar la acción, sino que podría exten-
derse a lograr la obtención de bienes que-hubiesen escapado
a la usucapión del detentador por haber permanecido ocul-
tos o desconocidos, o acaso por haber ingresado con poste-
rioridad.

V. ACCION POSESORIA HEREDITARIA

244. LA ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA EN EL

T E X l O LEGAL.

Como ya se ha dicho, el Código confiere al heredero

dos acciones que nacen en su cabeza y que no forman parte
del contenido de la trasmisión hereditaria. Ellas están enu-
meradas en la primera parte del art. 3421, donde se dispone
que el heredero puede hacer valer los derechos que le com-
peten por una acción de petición de herencia, a fin de que
se le entreguen los objetos que la componen, o por medio
de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado
en la posesión de la herencia.
La primera de ellas ha sido ya considerada. Correspon-
de que nos ocupemos ahora de la seenda, cuya existencia
ha sido controvertida por nuestra doctrina. Previo a ello,
convendrá precisar que en el pensaniiento de Vélez ella
aparece dirigida a tutelar la pretensión de la posesión de
la herencia, y no la de los bienes singulares. Asi 10- atestigua
la nota al art. 342 1, donde el codificador manifiesta: "fhn-
que el heredero no haya tomado ningún objeto de la suce-
300 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

sión tiene acción posesoria para hacerse mantener o reinte-

grar en la posesióii de la herencia, niirada como una univer-
salidad jurídica".

El art. 3421 ha sido tomado de Aubry y Rau, quienes

en la tercera edición de su Curso enunciaban, entre los de-
rechos concedidos al heredero, una accirjn posesoria tendien-
te a ser manterzido o reintegrado en la bosesion de la heren-
cia considerada como universalidad júridica.
Conviene advertir que al publicar la cuarta edición,
dichos autores suprimieron la mención a la acción posesoria
de la herencia.

246. LA ACCIÓN POSESORIA EN LA DOCTRINA.

Como se ha advertido, la existencia de la acción poseso-

ria mentada por la norma ha suscitado controversias en nues-
tra doctrina, perfilándose dos corrientes bien definidas: una
que niega su posibilidad y otra que la acepta.

El primero en rechazar la posibilidad de la acción pose-

soria de la 'ierencia fue Segovia, quien afirmaba que la
herencia puede ser objeto de la posesión ficticia legal, pero
n o de una psesión efectiva, y que para ella no se concede
ningíin remedio posesorio.
Fornieles tampoco admite s;i vigencia, calificando al
art. 3421 conio disposición poco feliz, contra rationem legis,
y que carece de aplicación en la práctica.
El mismo pensamiento es el que iiiforma la posición de
Borda. Para este autor, el texto del art. 3421 constituye una
de las expresiones más notorias de confusión de ideas impe-
rantes en torno de la posesión hereditaria. Sostiene que el
codificador, dejándose llevar por la fuerza de las palabras,
creó al lado de la acción petitoria (equivalente a la reivindi-
catoria) una acción posesoria (equivalente a las posesorias
comunes), entendiendo que en la primera sólo estaba en jue-
go el títclo a la herencia y en la segunda la posesión de
ella. Pero, afirma, la posesi6ri hereditaria es precisamente el
titulo, la ~nvestidiira,Y no se la puede tiirbar sin cuestionar
el derecho hereditario en ~í mismo. v ps bsta, precisamente,
la esfera de acción de Ia peticijn de herencia.

La tesis que admite la procedencia de la acción posesoria

hereditaria ha sido formulada por Rébora y defendida re-
cientemente por Fassi.
Sostiene el prirnero de los nombrados que esta a c c i h
versa sobre la universalidad y concierne a la posesión heredi-
taria o apoderamiento o investidura del heredero, de ahí que
n o esté regida directamente por las normas relativas a las
acciones posesorias concernientes a las cosas. Esta acción
posesoria, dice, versa sobre la posesión de una universalidad,
o sea, sobre una posesión conceptual, la posesión de un ti-
tulo, de una investidura, o de un derecho a poseer, ya que
la posesión hereditaria lleva en sí la posesión de los objetos
particulares 4ue componen la herencia.
Por su parte, Fassi, luego de recordar las diferencias
entre la poSe'sión de pleno derecho y la conferida judicial-
mente, advierte que ellas han sido borradas en la práctica,
haciendo que en todas las sucesiones en que se trasmiten
patrimonios de cierta consideración se pe*ga la declaratoria
de herederos. Es por ello, afirma, que equivaliendo esta 61-
tima a la posesión hereditaria, la presentación que realizan
los herederos solicitando su dictado judicid comtitye el
302 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

ejercicio de la acción de posesión de herencia que se ha dicho

desconocida en la práctica.
Lo expuesto constituye un plausible intento de explica-
ción del discutido precepto. Debe observarse, no obstante,
que aun 2dmitiendo como válida esa conceptuación, no se
alcanza a ver con claridad cuál sería la hipótesis que hiciera
procedente el ejercicio de una acción posesoria para ser re-
integrado en la posesión de la herencia.

VI. HEREDERO APARENTE

Puedc ocurrir que alguien, sin tener derecho a ello, se

halle en la posesión de la herencia. Circunstancias posterio-
res, como puede serlo el resultado del ejercicio de una acción
de petición de herencia o la admisión de la falta de derecho
sin llegar a ella, determinarán su desplazamiento para ceder
el lugar a1 heredero genuino.
Pero, entretanto, el que se ha comportado como herede-
ro pudo haber anudado relaciones jurídicas en función de
ese carácter y se hace necesario, entonces, determinar la
suerte de ellas. Se configura, así, el instituto de la apariencia
hereditaria.

En la redacción de Vélez, para que el acto realizado por

el heredero aparente fuera válido debía reunir los siguientes
requisitos: a) que se tratase d e un acto de enajenación de
un inmueble a titulo oneroso; b) que el heredero fuera pa-
riente en grado sucesible y que estuviera en posesión pública
y pacifica de la herencia; y c ) que el tercero contratante fue-
ra de buena fe.
 La conceptuación del instituto ha sido modificada por
la reforma del Código. Según la ley 17.711, el art. 3430, en
su nueva redacción, establece: Los actos de disposición de
bienes inmuebles a titulo oneroso efectuados por el posee-
dor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente uá-
lidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a
sil favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial
de u n testcmento y siempre que el tercero con quien hubiese
contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la herencia
hubiese sido de buena fe debe sólo restituir el precio per-
cibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos
de todo perjuicio que e2 acto haya ca~csado.Será considerado
tercero de buena fe quien ignorase la existencia de suceso-
res de mejor derecho o que los derechos del heredero apa-
rente estaban judicialmente controvertidos.
Los requisitos exigidos por el Código en su redacción
originaria han sido sustituídos ahora por estos otros: a) que
se trate dc un acto de disposición de bienes inmuebles reali-
zado a título oneroso; b ) que quien lo realice haya obtenido
en su favor declaratoria de herederos o la aprobación ju-
dicial del testamento que le confiere su vocación; y c) que
el tercero ignorase la existencia de herederos de mejor de-
recho o que los derechos del heredero aparente estaban ju-
dicialmente controvertidos.
En sus tres aspectos ha sido feliz la sustitución. En
primer término, al mentarse el acto de disposición se mejo-
ra al Código, que sólo se refería a un? especie dentro del
género. En segundo lugar, la exigencia de la declaratoria de
herederos o del auto aprobatorio del testamento pone fin
a las discrepancias que los conceptos pariente en grado su-
cesihle y posesión i>úhlica y pacifica de la herencia habían
originado. Por íiltimo, se ha tipificado la buena fe, exigién-
dose la ignorancia de la existencia de sucesores de mejor de-
recho o que los derechos del heredero aparente estaban ju-
dicialmen te controvertid.>s.
250/ 1. D~s~osicróx
DE BIENES GANANCIALES.

Se ha planteado, en nuestra doctrina, la suerte del acto

de djsposición de u n bien ganancial realizado por el here-
dero aparente del cónyuge fallecido, es decir, si la validez
del negocio comprende también la parte correspondiente al
otro cónyuge. Quienes se han ocupado del tema han soste-
nido la eficacia del acto, inclusive en la porción ganancial,
aduciendo para ello q u e el derecho del heredero aparente
nace de la inactividad del heredero genuino y que ésta afec-
ta tanto a los bienes hereditarios como a los gananciales.
Sin embargo, es necesario formular distinciones. La so-
lución postulada será procedente si del título de propiedad
n o surge el carácter ganancial del bien, ya sea por omisiones
o por falsas manifestaciones del titular. Como se observa,
aunque eri la especie n o puede hablarse es~rictamentede
heredero, sino de propietario aparente. militan las mismas
razones que fundamentan el art. 3430. Pero si de los ante-
cedentes doniiniales fluye la ganancialidad, el tercero n o po-
drá aducir su buena fe.

Otra cuestión que ha sirscitado respuestas encontradas,

es la referida a los boletos de compraventa suscritos por el
heredero aparente y su eficacia con respecto al heredero
genuino.
Pora algiinos, el concepto empleado por el art. 3430 del
('ódigo n 9 puede entenderse en sentido restringido, sino que
debe interpretarse comprendiendo la realización de aqiiellos
actos que si bien por sí solos n o constituyen disposicibn, com-
prometen a la realización de los actos necesarios para qiir
exista enajenación d e un bien inmueble. Desde esa pers-
pectiva, el boleto firmado por el heredero aparente obliga,
tina vez desplazado éste, al heredero real.
 Para otra posición, que compartirnos, la extensibn no es
admisible. Se pueden aducir estas razones: a) El boleto de
compraventa n o es un acto de enajenacibn, sino i i I i compro-
miso que crea una obligación personal exigible, por taato.
a quien la suscribib. b) N o militan en la especie los funda-
mentos de certeza jurídica, de saneamiento de los títulos de
propiedad: el estipulante tiene un derecho a adquiril- la pro-
piedad pero no la propiedad niisrna, de manera cliie no está
cnjuiciado el título, que es lo que interesa proteger. c'! Des-
aparecidas estas razoiies, el conflicto queda planteado entre
el verdadero propietario y el tercero, que reclama el ciiril-
plimiento de una obligacióri contraída por quien no era
dueño y, cntonces, retorna todo su imperio la regla de! n p n ~ o
plus jurzs.

Puede discutirse si la conseciiericia del negocio celebra-

d o con el heredero aparente con5titiiye una adqiiisición ori-
ginaria o derivada.
Se ha sostenido que proviniendo dc u n non domzno, la
adqiiisicihn del tercero es a título originario, la cual. como
tal, n o siifre los ~ i c i o sdel titulo del causante. La mano
~ a c í a ,se dice, rio puede dar nada.
I,a objecibn es más aparente qiie real. Como se observa,
no resulta ilógico concebir una adqiiisición derivatila a non
domino, ya que en ella no se toma cizrtamente del propio
patrimonio lo que no existe en él, lo que sería absurdo, sino
que se toma el patrimonio de otro stijeto (dominus) ): se
da a otra parte el derecho objeto del i~egocio.

25 1 . FUNDAMENTO
DE LA VALIDEZ DEL .KTO REALIZADO
P O R EL HEREDERO APARENTE.

Si se aplicaran rigurosamente 10s generales,

ellos nos conducirían a la implacable conclusión lógica de
306 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

quitar por completo validez al acto celebrado por el he-

redero aparente, sacrificando los derechos del tercero. Éste
ha celebrado un negocio con alguien que no era heredero,
es decir, con un non dominus, de quien no ha podido adqui-
rir derechos de los cuales aquél no estaba investido.
Analizando el tema, discurría Josserand que si el dere-
cho fuera una ciencia exacta esta solución se impondría por
su rigor matemático; pero advertía que es una ciencia
social que no debe servir como i n s t r u ~ e n t opara la injus-
ticia.
Junto a esta motivación impulsada por razones de equi-
dad, se presenta otro factor que obliga a soslayar las riguro-
sas consecuencias del nemo plus juris in alium transferre
potest quam ipse hnbet. lrna vez más el legislador se ve pre-
cisado a establecer excepciones, ponderando equilibradamen-
te los valores justicia y seguridad, pues de lo contrario el
perjuicio del enganado traería además como consecuencia
la destrucción de la confianza general. La tutela de la cer-
teza de las relaciones jurídicas exige, por lo tanto, otras solu-
ciones que aparecen sin esfuerzo y con sencillez.
Tal como lo enseña Betti, la legitimación de la parte
puede definirse como "la competencia para alcanzar o so-
portar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses
a la que se ha aspirado, la cual resu!ta de una específica
posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de
regular".
El mismo autor advierte que la norma fundamental de
esta materia es la identificación o coincidencia entre el su-
jeto del negocio y el sujeto de los intereses y, por tanto, de
las relaciones jurídicas sobre las cuzler se proyecta el ne-
gocio.
Sin embargo, existen circunstancias en que la legitima-
ción para la realización del acto no presenta la coincidencia
entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses. Se
legitima de manera excepcional a quien no es sujeto de los
intereses. La legitimación aparece entoiices por derecho pro-
pio, en los casos de sustitucion, o como iin simple poder
 DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 307

ante los d e m h conferida no en interés del legitimado, sino

de quien es destinatario de los efectos jurídicos del negocio.
Pero puede ocurrir que la relación jurídica se establez-
ca por qiiien no está legitimado ni en la forma ordinaria ni
en las maneras excepcionales y, ello no obstante, la ley habrá
de otorgarle eficacia. La hipótesis se presenta en aquellas
situaciones en las cuales la legitimación nace de la apariencia
de los elementos que constituyen, según un criterio normal
de apreciación, el substratum de aquélla. Ésta es la legiti-
mación aparente, fruto de una valoración hecha a posteriori
del negocio por la ley y justificada por la buena fe del
tercero.
Y asl, cuando el heredero aparente al realizar el acto
de disposición exhibe al tercero la declaratoria de herederos
o el auto aprobatorio del testamento, muestra los elementos
relativos a su legitimación. La presencia de herederos de
igual o mejor derecho pondrá en evidencia que aquélla no
existía, es decir, que solamente tenía la apariencia de tal.
Importa advertir que nada impide que un mismo suje-
to invista simultáneamente las calidades de heredero real y
las de heredero aparente. Importa advertir también que,
como se desprende de las notas conceptuales del instituto,
tercero es el sujeto extraño a la sucesióri que ha m i d o en la
lep;itimacii>n del disponente engañado por la apariencia he-
reditaria de éste.

Es necesario poner el acento sobre ciertas precisiones

conceptunles para evitar los equivocos en que incurre tanto
la doctrina francesa como la nuestra, al confundir la doctri-
na de la apariencia del derecho con la máxima error com-
munis facit j t i s , que resume el principio del error común.
Como ha sido certeramente señalado por D'Amelio, el
error común es la opinión errónea de ]a colectividad, es la
convicción general en fuerza de la cual todos entienden que
el estado de Iiecho corresponde al estado de derecho. Cons-
tituye esta opinión general y es ella rr~isrnaque acarrea el
engaño dc las personas de buena fe, indeperidientemente de
la postura o comportamiento de la persona a la < ual el
error se refiere. En la apariencia del derecho juega, en cam-
bio, principalmente dicha postura, q u e es la causa del en-
gaño del tercero, El jurista italiano ejeri~plificalas distincio-
;les, recordando para uno y otro supuesto el caso de Philipus
barba?-izis y el del heredero aparente. Se advierte que en la
primera circunstancia todos creían el legítimo ejercicio de
!as funciones judiciales del esclavo, mientras que la aparien-
cia hereditaria puede ser considerada efectiva para un solo
contratante, y su posicibn debe examiriarse en la confron-
tación con un tercero singular en iina indagación prevale-
cientemente subjetiva. Ello trae también c h o consecuencia
que el juzgamiento de la buena fe de1 tercero será valorada
con diverso criterio en un caso y en el otro: si la opinión
de la colectividad es errónea, ella crea el derecho, y la opi-
nión individual no tiene relevancia frente a la común, cons-
titutiva de una legalidad que es respetada; en cambio, en la
apariencia del derecho, si la previsión del tercero y su in-
formación le han advertido el engaño, n o estará en condi-
ciones de invocar la apariencia aunque otro pueda ampararse
en ella.

Los actos de disposición mentados por el art. 3430 están

referidos a bienes inmuebles. En cuanto a los muebles, la
validez de esos actos está amparada por la norma sentada
en el art. 2412. Acaso convenga recordar aquí la observa-
ción formi~ladade que en la especie se suaviza el rigor de las
condiciones exigidas para la disposición de inmuebles, ya
que será suficiente para la estabilidad del acto tan sólo la
buena fe del tercero adquirente.
 DERECHOS
Y OBLlGAClONES DEL HEREDERO 309

Sin embargo, conviene observar el matiz especial que

ofrecen los que se ha dado en llaniar bienes muebles regis-
trahles, scmetidos a un régimen jurídico específico: auto-
motores (decr.-leyes 6.582 / 58 y 5 120/63), buques (ley
20.094) y aeronaves (ley 17.283). Aunque dichos bienes ma-
terialmente son muebles, han pasado a ocupar una categoría
especial en virtud de la regulación legal. La aplicación ana-
lógica del art. 3430 es la que mejor parece ajustarse a la
especie, y hubiera resultado conveniente su mención al re-
formarse dicha norma por la ley 17.71 1.

Las condiciones de validez de los actos de administra-

ción han sido fijadas, con una latitud extrema, por el art.
3429. ,411í se establece: El heredero estri obligado a respetar
los actos de administración que ha celebrado el poseedor de
la herencio a favor de terceros, sea el poseedor de buena o
de mala fe.
nebe tenerse presente, sin embargo. que la regla da lu-
gar a distínciones. Como observa Lafaille, en algunos su-
puestos debe admitirse sin dificultad el contenido del ar-
tíciilo, y así acontece, por ejemplo, con lo relativo a los actos
de conseivación que,son los más elementales. En cambio, no
corresponde afirmar lo mismo con respecto a la
de frutos, porque habría que excluir al poseedor de mala
fe, so pena de poner en contradicción al art. 3429 con el
3427 y limitar sin fiindarnento alguno los principios gene-
rales aplicables.

La distinción apuntada nos enfrenta con un interrqpn-

te que se proyecta sobre la condición del tercero. La fuente
expresamente exige la buena fe, pero el precepto no la nien-
ciona. Apnrciitciiiente, entonces, sería indiferente la condi-
ción del contratante para la ialidez del acto.
F1 silencio del Código ha motivado respuestas discor-
dante~ en riilestra doctrina. .Así, por ejeniplo, se ha dicho que
la buena fe no es necesaria, ateniéndose a la literalidad de
la norma y a la poca practicidad de a n d a r actos que no
ocasionan perjuicio al heredero. Otros han sostenido que no
cabe validar los actos celebrados por el tercero, cuando éste
sabía que el poseedor de la herencia era de mala fe, tal como
lo define el art. 3428. Una tercera tesis, de carácter relativo,
ha postulado distinciones: para los actos meramente con-
servatorios o los de administración ordinaria, sería indife-
rente la condición del tercero y siempre tendrían validez; en
cambio, los actos de administración extraordinarios, ajenos a
los actos de producción y que compronietan o perjudiquen
el patrimonio del heredero, sólo serían eficaces cuando el
tercero fuera de buena fe.
Entecdemos, por nuestra parte, que aunque se trate de
iin requisito no mencionado expresamente, para la validez
del acto siempre será exigible la buena fe del tercero, esto
es, la ignorancia de sucesores de mejor derecho o que los
derechos del heredero estaban judicialmente controvertidos.
Más allá de los alcances pecuniarios y de los perjuicios que
el acto puede causar o no, la buena fe aparece como un re-
quisito inexcusable toda vez que se quiera oponer un acto al
auténtico titular de un derecho y para el cual no ha pres-
tado su consentimiento. Aquélla, como se ha dicho, reempla-
za en sil potencia creadora las condicicnes de titularidad y
de consentimiento válido que deben reunirse.

253/3. S I T U A C I ~DEL
N HEREDERO.

A diferencia de 10 exigido por el art. 3430 para la suerte

del acto de disposición, n o se exige aquí la obtención de
declaratoria o del auto aprobatorio del testamento. Por tan-
to, aunque no existan estos instrumentos, los actos de admi-
nistración realizados por el poseedor de pleno derecho de
la herencia conservan toda su eficacia.

254. RELACIONES
ENTRE EL HEREDERO APARENTE
Y EL REAL.

Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha

estado en posesión de la herencia ha realizado un acto de
disposición, éste tendrá validez en la medida en que se den
los requisitos exigidos por el art. 3430 o el 2412, en su caso.
Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea
responsable de restituír al genuino el precio obtenido por la
cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso
contrario deberá indemnizar todo perjuicio que la disposi-
ción hubiese ocasionado, tal como lo'dispone el art. 3430.
En cuanto a la percepción de frutos, productos, realiza-
ción de rriejoras, etc., las relaciones emergentes entre ambos
han sido consideradas al estudiar los efectos de la acción de
petición de herencia, y allí nos remitimos (supra, nQ 242).

VIJ. CESIóN DE DERECHOS HEREDITARIOS

La cesión de derechos hereditarios es la estipulación me-

diante la cual el heredero trasfiere a otra persona los dere-
chos y obligaciones que le corresponden en una sucesión.
En la práctica, su frecuencia es cada vez mayor, y acaso
sea válido conjeturar que no es ajeno a ella las crecientes
dificultades impuestas por la voracidad fiscal y los requeri-
mientos registrales a la finalización del trámite sucesorio.

Las normas que el Código ha dedicado a la cesión de

herencia son escasisimas, ya que pese a la promesa formulada
312 MANUAL
DE DERECHO SUCESGRIO

en la nota terminal del título sobre cesión de créditos, Vélez

omitió legislar sobre esta materia cuando redactó el libro IV.
Fuera del art. 1184, inc. 6, que indica la forma, y de
los arts. S160 a 2163, que prevén la garantía de evicción, la
iinica referencia a ella que encontramos en el libro de las
sucesiones es la mención incidental que formula el art. 3322,
cuando considera aceptante de la herencia a quien cede sus
derechos ~ucesorios.
En principio, su base legal puede referirse a lo precep-
tuado por el art. 1444 del Código, donde se establece: T o d o
objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre 21m
cosa q u e se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a
menos que la causa n o sea contraria a alr~unap~ohibiciónex-
presa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito.
Conviene tener presente, por lo demás, que conforme a
los princi?ios generales, si la cesión se realiza por un precio
cierto en dinero queda asimilada a la compraventa (art.
1435); si es a trueque de otra cesión o de una cosa, a la
permuta (art. 1436); y si se produce a titulo gratuito, a
la donación (art. 1437).

Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesio-

nario, y si bien la opinión dominante lo conceptúa como un
sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen de
sucesor universal.
Entendemos que esta última posición no es válida, y
que la co~ifusióntal vez esté originada en considerar que el
cesionario sucede al causante, cuando ello no es así. El he-
redero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimo-
nio los derechos y obligaciones que pertenecían al difunto. Si
luego se desprende de ellos mediante la cesión de derechos
hereditarios, está trasfiriendo parte de su propio patrimo-
nio y, por tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al
causante. Obsérvese, además, que lo trasferido constituye
 DERECHOS
Y ORLICACIONES DEL HEPEDERo S15

una z~niversalidadde hecho, pero no dc dmecho. COmo agu-

damente se ha observado, la situación es asimilable a quien
compra una biblioteca y que sucede al vendedor en una
universalidad de hecho, sin que a nadie se le haya ocurrido
que el comprador es en este caso un sucesor universal.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en principio
la sucesión universal por contrato no está admitida en nuee
tro Código, como lo atestigua la nota al art. 3280.

258. CARACTERES
DEL CONTRATO DE C E S I ~ N .

El contrato de cesión de derechos hereditarios presenta

estos caracteres: es aleatorio, consensual, formal y puede ser
gratuito u oneroso.
El cdrdcter aleatorio está dado por el objeto del con-
trato, ya que no se trasmiten bienes especificamente indivi-
dualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en
su extensión. Si bien es cierto que el álea aceptada no tiene
el alcance que reviste en otros contratos, como el juego o
la lotería, ella no deja de estar presente, puesto que la cesión
es comprensiva de no sólo los bienes conocidos, sino también
de aqueilos que los contratantes desconocian al celebrar la
cesión. De igual forma, se cede el activa junto con el pasivo,
lo que implica que puedan aparecer en éste cargas que dis-
minuyan o aniquilen por completo a aquél. Claro que las
convenciones de las partes pueden disminuir esta álea, ya
sea especificando algunos bienes de los cuales el cedente
garantiza la existencia en la sucesión, o bien limitando la
importancia de las deudas que habrá de soportar el cesiona-
rio, pero, como observa Baudry-Lacantinerie, estas estipu-
laciones constituyen excepciones a la regla normal de la ce-
sión hereditaria.
Es un contrato consensual, puesto que se perfecciona
por el simple acuerdo de voluntades.
Como ha de verse en el parágrafo 5iguiente, en función
de lo dispuesto por los arts. 1454 y 1184, inc. 6, la cesión
de herencia es un contrato formal.
314 MANIJAL
DE DERECHO SUCESORIO

La caracterización de la esencia jurídica de la cesión de

derechos lieredimrios ha suscitado respuestas encontradas
de la doctrina.
Para algunos, la cesión hereditaria constituiría una sim-
ple cesión de créditos, en la cual los deudores de los derechos
y acciones cedidos serían los coherederos del cedente. De
manera tal que para que la cesión resulte oponible a terceros,
sería necesaria la notificación a los coherederos o la acepta-
ción de éstos en acto público.
Otros, en cambio, entienden que ella no es más que la
cesión de cada uno de los objetos que componen la herencia
o de una cuotaparte de cada uno de ellos, según sea una
cesión total o parcial. De ello concluyen que para que la
cesión tenga efectos contra terceros debe cumplirse en cada
uno de los supuestos las formalidades necesarias para la tras-
misión: inscripción en los registros si se trata de inmuebles,
notificación del deudor cedido si se trata de créditos, tradi-
ción de la cosa si fueran muebles, etc.
Una tercera tesis, que ha sido admitida por los pronun-
ciamientos de nuestros tribunales y que se muestra como la
más procedente, sostiene que la cesiUn de herencia es la
trasferencia de una universalidad, esto es, de iina masa ju-
rídicamente distinta de los bienes que la integran, que no
puede ser considerada n i como un crédito ni como un de-
recho contra un tercero. Se trata de la venta de una iiniver-
salidad de hecho ajena al régimen común de la cesión de
créditos.

En la redacción original, el art. 1184 establecía. en sil

inc. 6, que debían ser hechos por escritura piiblica los con-
tratos de cesión de herencia que importaran la siima de niil
pesos. La ley 17.711 ha suprimido los limites de valor, i ~ n -
p n i e n d o que toda cesión sea realizada de esa forma.
 La posibilidad de sustituir la escritura pública por un
acta judicial o por un escrito presentado al juicio sucesorio
y ratificadas sus firmas ante el actuario, ha originado res-
puestas e~xontradasen la doctrina y en los fallos judiciales.
Para quienes sustentan la opinión afirmativa, la escri-
tura pública constituye una exigencia ad probationem, y
no ad solemnitatem. Basan su posición en los siguientes
argumentos: a) el Código ha legislado conjuntamente la ce-
sión y la renuncia a la herencia, y si para ésta se admite la
forma de instrumento público o privado (arts. 3346, 3347
y 3349), igual solución se impone para aquélla; b) que di-
chos artículos están inspirados en Aubry y Rau, quienes re-
fieren sus expresiones a los contratos en que se hace renuncia
a la herencia, es decir, un supuesto que no es propiamente
una renuncia sino una cesión de derechos hereditarios;
c) que la finalidad de la escritura pública es la misma en
ambos casos, ya que lo perseguido es un fin de publicidad,
en el desec de que el acto llegue a conocimiento de acreedo-
res y legatarios y que éstos no puedan ser perjudicados por
cesiones o renuncias ocultas, hechas a sus espaldas.
La tesis expuesta ha sido acogida en numerosos pro-
nunciamientos judiciales.
Para otra posicirín, en cambio, no es posible apartarse
de la exigencia del art. 1184, aduciéndose para ello distintas
razones.
En primer lugar, se afirma que no es exacto que la
forma de la escritura pública haya sido exigida para Ia cesión
de derechos hereditarios sólo ad probationem, y no ad solem-
nitatem. Debe observarse que la doctrina moderna no se
conforma con la división bipartita entre actos formales so-
lemnes y formales no solemnes, o actos en que la forma es
exigida ad solemnitatem o ad probationem, respectivamente,
sino que atendiendo a las normas vigentes efectúa una tri-
partición: contratos solemnes absolutos, contratos d e n ~ n e s
relativos, y contratos no solemnes.
En los contratos solemnes, o cuya forma es impuesta
por la ley ad solemnitatem, la omisibn de dicha f k n a priva
316 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

al contrato de sus efectos propios. Empero, ello no es óbice,

en algunos supuestos, para que él produzca efectos diferen-
tes. La existencia o no de esta posibilidad se proyecta en
que la solemnidad resulte absoluta o relativa.
Así, un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando
omitida la exteriorización requerida, el acto queda privado
de sus efectos propios y de la producción de consecuencias
civiles. Tal, por ejemplo, lo que ocurre en las donaciones de
bienes ininuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias, a
las que el art. 1810 del Código impone la forma de escri-
tura pública, agregando que en dichos casos no regirá el
art. 1185, esto es, que no habrá acción para exigir el otor-
gamiento de la escritura pública cuando el acto se haya
exteriorizado de otra manera.
En cambio, un contrato es ad solemnitatem relativo
cuando omitida la exteriorización el acto queda privado de
sus efectos propios, pero engendra la obligación de hacer
escritura pública, según lo establece el art. 1185. Es decir,
se producc la conversión del acto nulo en un acto jurídico
distinto. Ejemplo de ello lo encontramos en la compraventa
celebrada por instrumento privado que es nula como tal,
pero válida en cuanto de ella deriva la obligación de otorgar
escritura pública (art. 1 185).
Por fin, la forma de los contratov es ad probationem
cuando ella es requerida para su demostración en juicio. No
obstante ser jurídicamente relevantes, cualquiera haya sido
la exterioiización elegida por las partes para su celebración,
no podrán ser probados judicialmente si no se los contesta,
sino exhibiendo aquella determinada forma.
Desde esta perspectiva, resulta indudable que la cesión
hereditaria se ubica entre los contratos solemnes de solem-
nidad relativa.
En segundo lugar, se aduce que si bien es cierto que
en el art. 1 184, inc. 6 , del Código se incluyen conjuntamente
la renuncia y la cesión de derechos hereditarios, de ello no
se desprende que las reglas especiales relativas a la renuncia
sean también aplicables a la cewbn.
 Por ,último, se afirma que el argumento de que el fin
de publicidad se cumple igualmente, o aun mejor, cuando
la cesión se asienta en el expediente del proceso sucesorio
no resulta convincente. Se arguye, así, que no se trata de un
problema de publicidad, que no resultaría satisfecho con
la escritura pública, sino de seguridad de la conservación
de los contratos de cierta importancia jurídica.
A nuestro juicio, y volvemos así sobre la opinión ver-
tida en la primera edición de este Manual, esta tesis es la
que resulta conforme a las normas vigentes y responde, sin
duda alguna, a una eficaz protección de la seguridad jurí-
dica. Ello, sin perjuicio de que el requerimiento de publi-
cidad se cumpla con la presentación de la cesión en el expe-
diente sucesorio, requisito cuya exigibilidad habrá de exami-
narse más adelante. Conviene señalar que el criterio que
dejamos expuesto ha sido aceptado como doctrina en un re-
ciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil. En los autos Rivera de Vignati S/ suc. se esta-
bleció, por mayoría, que la escritura pública es la única
forma idónea para instkmentar la cesión de derechos here-
ditarios (C. N. Civ., en pleno, 24/2/86, "E.D.", t. 117).

Por aplicación de las normas legales a que se ha hecho

referencia (supra,nQ256), si la cesión se hace por un precio
será necesaria la capacidad para vender, mientras que si ella
es a titulo gratuito se requerirá que el cedente sea capaz
para realizar donaciones.
Importa advertir que en algunos casos los tribunales han
entendido aplicable a la cesión de herencia las incapacidades
de derecho previstas por el art. 1442, impidiendo, de esa
forma, que puedan ser cesionarios los administradores 0 co-
misionados, los abogados o procuradores que intervengan
en el juicio sucesorio, así como también los funcionarios
judiciales que tehgan competencia sobre él.
 La cesión de derechos hereditarios comprende la univer-
salidad de bienes que corresponden al cedente en su carác-
ter de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por
supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma
la totalidad o la parte alícuota del acervo sucesorio. En este
último caso, es decir, cuando el cedente integra la comuni-
dad hereditaria con otros coherederos, la partición habrá de
traducir materialmente los bienes pertenecientes al cesionario.
Va dicho con ello que la cesión puede tener como resultado
que se integre con bienes no conocidos al tiempo de realizarla.
Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcan-
ces, puesto que el enunciado en forma tan general puede re-
sultar inexacto. En efecto, debe excluírse del contenido de
la cesión aquellos objetos que tienen valor afectivo y que
carecen de interés pecuniario, tales como diplomas, condeco-
raciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como
observa Planiol, los objetos mencionados pueden dar lugar
a que el cesionario exija el reembolso de su valor si lo tuvie-
ren, como sería el caso de que las condecoraciones resultaren
verdaderas alhajas o los retratos de gran valor artístico.
Con respecto a los sepulcros, debe observarse que la
particular naturaleza de estos bienes impide dar reglas inva-
riables y que las soluciones deberán atender, en cada su-
puesto, a las particularidades del caso.
En materia de frutos, según la doctrina de los arts. 583
y 1416, se deberá distinguir: los percibidos antes de la incor-
poracihn de la cesión a los autos sucesorios pertenecen al
cedente, mientras que el cesionario hará suyos los pendientes.
Esto en cuanto al activo. Con relación al pasivo, como
lo señala Lafaille, nos hallaríamos frente al supuesto de una
verdadera trasmisión de deudas a . la cual podrían oponerse
los acreedores del causante, ya que no sólo la conformidad
de ellos sería necesaria, sino que por aplicación del art. 3343
y concordantes, el heredero no beneficiario respondería ultra
vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo
autor agrega que el deber de satisfacer las cargas de la suce-
sión es perfectamente exigible entre cedente y cesionario
como consecuencia jurídica del contrato celebrado, prro por
aplicación del art. 1195 él no perjudica ni beneficia a los
terceros acreedores. De ahí que si el heredero paga alguno
de esos créditos, tenga una acción de reembolso contra la
persona del cesionario y pueda compelerla al cumplimiento
de lo pactado, o sea, a cubrir tales deudas.
Aunque parezca ocioso, convendrá tener en cuenta que
estas consideraciones prescinden de convenciones específicas
entre cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen
una mayor o menor extensión del alcance de la cesión, en
cuyo caso habrá de estarse a las cláusulas del contrato.

Puede ocurrir que la porción del heredero acrezca con

la parte de otro coheredero, por no haberla recogido éste.
En el caso de la cesión, el supuesto plantea el problema de
determinar si el acrecimiento beneficia al cedente o al cesio-
nario, lo que ha suscitado respuestas dispares.
Concordamos que deberá estarse a lo que las partes han
querido y previsto. Y así, el acrecimiento favorecerá al cesio-
nario si se operó antes de la cesión y el cedente lo sabía. En
caso contrario, la solución estará determinada por la inten-
ción de las partes, que podrá evidenciarse en los términos
usados o en el monto del precio. Si la interpretación arro-
jara dudas, hay consenso casi unánime en la doctrina en que
lo obtenido por el acrecimiento no está comprendido en la
cesión y corresponde al heredero, teniendo en cuenta para
ello que el cedente se despoja de una masa de bienes, y no
de su calidad hereditaria.

264. EFECTOS
DE LA CESIÓN ENTRE LAS PARTES
CONTRATANTES.

La primera consecuencia jurídica que apareja la cesión

es que aniquila la confusión producida eatre causante y he-
 redero y, por lo tanto, éste estará obligado-a pagar al cesio-
nario lo que debía al difunto o a sufrir el ejercicio de las
servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De
igual forma, renacerán los créditos que tuviera contra la
sucesión o las servidumbres activas que existan.
Otra ~ o ~ e c u e n ces
i a la garantía de evicción establecida
por el art. 2160, una de las escasas normas que el Código ha
dedicado al instituto. En dicho precepto se dispone: En la
cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción
que excluyó su calidad de heredero, y no por la de los bienes
de que la herencia se componía. S u responsabilidad será jw-
gada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de
la norma es bien claro, garantizando la existencia del dere-
cho hereditario, pero no la precisa dimensión del acervo, que
podrá variar en su cuantía.
Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes,
a renglón seguido el Código posibilita que convencionalmen-
te el cedente pueda eximirse de la garantía de evicción tras-
firiendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el
art. 2161 se establece: S i los derechos hereditarios fueren legi-
timos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no
responde por la evicción. Debe observarse que el vocablo
legítimos, usado por el precepto, debe leerse comb litigwsos,
tal como figura en su fuente, que fue Freitas, y como corres-
ponde a la recta inteligencia de la disposición.
Pero debe entenderse que la norma presupone para su
vigencia la buena fe del cedente, ya que en caso contrario
será de aplicación lo dispuesto por el art. 2162: S i el cedente
sabia positivamente que la herencia no le pertenecía, aun-
que la cesión de sur derechos fuere como inciertos o dudo-
sos, la exclusión de su calidad de heredero le obliga a de-
volver al cesionario lo. que de él hubiere recibido, y a in-
demnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan
ocasionado.
La última norma dedicada a la garantia de evicción
consagra una solución que no parece armonizar con las da-
das, lo que hace necesario buscar una interpretación a sus
alcances. En efecto, según el art. 2163, si el cedente hubzere
cedido los derechos hereditarios, d n garantir al cesionario
que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que
dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemni-
raciones y perjuicios. Como sostiene Borda, no resulta -fácil
conciliar esta soluci6n con la del art. 2161, según la cual no
hay garantía cuando los derechos hereditarios se han adqui-
rido como litigiosos o dudosos. El mismo autor pregunta si
no hay garantía en absoluto o ella está limitada a la resti-
tución del precio, respondien40 que el art. 2163 se aplica
sólo al caso en que la cesión se haya hecho con la cláusula
"sin garantía", ignorando cedente y cesionario el peligro que
se cierne sobre los derechos; es decir, no se trataría de la
venta de derechos en calidad de dudosos o litigiosos, sino
de una cláusula puesta a pedido del cedente por simple pre-
caución y para evitar toda contingencia futura. Por el con-
trario, si conociendo el r i ~ g o ,la venta se hizo con cláusula
de no garantía, o se expresó que los derechos se cedían como
dudosos o Litigiosos, el cedente carece de toda responsa~i-
lidad, aun por la restitución del precio (art. 2101, inc. 3 ) ,
y jiiega entonces el art. 2161, que así lo dispone con toda
justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir
un contrato aleatorio.

Por efecto de la cesión, el cesionario ocupa cl lugar del

heredero, y en sus relaciones con los otros coherederos tendrá
los mismos derechos y obligaciones que tenía aquW
Conviene advertir, aquí, que una constante junspm-
ciencia ha decidido que el cesionario total tiene los -0s
derechos que el cedente, y como tal intervendrá en el j~!clo
sucesono en carácter de parte. Empero, si la cesión huble*
sido parcial se lo considera como un simple acreech del
heredero y no se le reconoce calidad de parte, limitándose
sus derechos a solicitar medidas de seguridad o a suplir las
negligencias de los legitimados en el juicio. Debe concor-
darse que la solución, que apunta a resguardar el buen orden
del proceso evitando la multiplicación de partes en él, no
aparece como de toda lógica.
En cuanto a los efectos de la cesión con relación a los
acreedores de la herencia, el tema ha sido considerado al
tratar el contenido de la cesión (supra, nP 261).

BIBLIOGRAFIA ESPECIAL

DUz DE GUIJARRO, Enrique: Los actos del heredero aparente ante el cónyuge
supérstite que no reclama su parte de ganancks, "J.A.", t. 1946-IV, secc.
doct., p. 10.
Fassr, Santiago C.: Prescripción de la acción de petición d e herencia y de parti-
ción hereditaria, Bs. As., 1971; Acciones posssoriar y petitorias en materia
hereditaria, "L.L.", t. 148, p. 1247.
FLEITASORTIZDE ROZAS,Abel: Heredero aparente. El problema y la ley, "L.L.",
t. 137, p. 855.
GUASTAVINO, Elías P.: Restituciones e i q d e m n h c i o n e s del heredero aparente,
"J.A.", t. 1964-IV, p. 168.
HALPERIN,Isaac: Personus que deben ser comprendidas e n la cdificación de here-
deros aparentes. Derecho comparado, "L.L.", t. 1, p. 796.
UFAILLE,Héctor: La responsabilidad del heredero aparente, "Rev. del Colegio
d e Abogados de Bs. As.", marzeabril 1940, p. 97.
LAJE, Eduardo: El derecho aparente y los acto; del poseedor d e la herencia,
"Rev. de la Facultad d e Derecho y C. Sociales", Bs. As., 1949, año IV,
nv 13, p. 173.
LEGÓN,Fernando: L a declaratoria de herederos y la desintegración d e la comu.
nidad hereditaria, "J.A.", t. 47, p. 943.
MAFF~A, Jorge O.: L a peticidn de herencia y la prescripción, "L.L.", t. 138,
p. 1089; Apariencia hereditaria, "Jus", nv 15, p. 190.
QUINTEROS, Federico D.: Petición de herencia, Bs. As., 1950; Medidnr cautelares
en la petición de herencia y en la reivindicación, "L.L.", t. 52, p. 921; La
petición de herencia procede cuando existe controversia sobre el carácter
excluyente o concurrente de una vocación hereditaria, "J.A.", t. 1951-1,
D. 45.
SALAS, Acdeel E.: Generdidades sobre la cesión d e derechos hereditarios, "J.A.",
t. 65. p. 441.
S r ~ oS A N T O N JVicente:
~, E n terla de petición de herencia, "Rev. d e Derecho
Privado", Madrid, 1960, t. xLrv, p. 665.
VILLALBA WELSH,Alberto: L a buena fe del adquirente de bienes relictos, "Rev.
del Notariado", Bs. As., 1948, nos. 568-569, p. 795.
Notas de jurispmdencia: Personería del heredero para p o m o v e r acciones por la
sucesión, ''L.Ln, t. 58, P. 578; L a citación personal del heredero conocido y
la declaratoria de herederos, "L.L.", t. 59, p. 430; Efectos del reconocirnien:~
voluntario de la filiación Por 10s coherederos sobre el parentesco y los bienes
sucesorios. "L.L.", t. 67. p. 504; La calidad de heredero aparente, "L.L.",
t. 65 p. 571: Inscrihción de [a declaratoria de herederos e n distinta juris-
dicción, "L.L.", t. 69, p. 223.
 INDIVISIdN HEREDITARIA

1. I,A COMUNIDAD HEREDITARIA

El llamamiento de varias personas, sea por ley o por

testamento, a una herencia y la aceptación de éstas convier-
te a los sujetos en coherederos. Es decir, que queda instau-
rada entre ellos una comunidad referida a los bienes de la
herencia, comunidad incidental, puesto que n o se constituye
por voluntad de sus integrantes sino por el hecho de ser
varios a suceder.
La comunidad hereditaria implica, como supuesto ne-
ccsario, la aceptación del llamamiento por parte de dos o
más sucesores universales. Conviene remarcar esta caracte-
rística de la universalidad, pues ella permite establecer una
neta diferencia con otros estados de comunidad que si bien
presentan puntos de similitud y aproxirnaci611, ofrecen dis-
tintas proyecciones en su desenvolvimiento y conclusi6n. Y
así, aunque la relación entre varios sujetos con llamamiento
singular emergente de un legado creará entre ellos un estado
de comunidad sobre la cosa, dicha circunstancia ha de ser
diferente de la situación nacida de un titulo universal.
Importa advertir que el emplazamiento de las personas
como sujetos de la comunidad puede reconocer distintos orí-
genes, y aun que esas diferencias creativas ~ u e d e nactuar
simultáneamente. Los titulares de la comunidad podrán
,924 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

acceder a esa condición en mérito del llamamierlto hecho

por la ley, jra por el que realizara el causante en su testa-
mento, ya porque m o s deban su vocación a la primera mien-
tras que simultjneamente sus cotitulares provengan de una
institución testamentaria. Todo ello sin perjuicio de las ul-
teriores trasformaciones que puede experimentar el sujeto
inicial, en mérito de las relaciones jurídicas sucesorias o con-
tractuales creadas por los primitivos titulares.
Importa advertir, tambikn, que la diversidad del título
de llamamiento no habrá de traducirse en diferencias en
cuanto a la calidad de los derechos, pues la única discrimi-
nación que eventualmente puede surgir podrá referirse a
una diversa medida cuantitativa de participación en la co-
munidad.

La comunidad hereditaria tiene por contenido los bie-

nes y objetos materiales trasmitidos por el causante, los cua-
les, concentrados, han de constituír la masa sucesoria.
Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciación
genérica puede resultar errónea si no es sometida a preci-
siones. Convendrá formular, entonces, algunas aclaraciones.
En primer lugar, como se verá más adelante, son ajenos
a la masa los créditos divisibles, los que se fraccionan ipso
jure desde la muerte del causante.
En segundo lugar, el activo puede modificarse aumen-
tando o disminuyendo en su cuantía durante el tiempo que
dure la indivisión. Y así, habrá de incrementarse con los
mmentos experimentados por las cosas por accesión como
también con 10s frutos que ellas produzcan. De igual forma,
engrosarán la masa 10s bienes que pudieran provenir de la
acción de reducción de una donación inoficiosa del causante.
Además de ello, en virtud del principio de la subrogaci6n
real, entrarán a formar parte de la masa los bienes que los
herederos adquieran por compra con dinero de la sucesión
o, de la misma manera, el dinero que se obtenga de la venta
de cosas hereditarias. Claro está que como normalmente el
valor de las c.osas corresponderá al precio pagado o recibido
por ellas, el acervo variará en su conformación, pero no en
su cuantía.
Por último, debe distinguirse la masa indivisa de la que
se forma para determinar las porciones de cada heredero,
puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante
habrán de agregarse los valores de lo recibido por los here-
deros en vida de aquél (art. 3469).

Observa agudamente Josserand que en todo el arsenal

de nuestras legislaciones modernas no hay quizá una institu-
ción que sea tan equívoca y desconcertante como la copro-
piedad con indivisión.
La afirmación del jurista francés tiene plena validez para
nosotros, ya que la indivisión hereditaria constituye, como
bien se ha calificado, un estado inorgánico. La causa ha de
referirse a la convicción del codificador que concebía a aqué-
lla como algo esencialmente transitorio y cuyo fin inme-
diato sería la partición, lo que tornaba superflua cualquier
regulación. La comunión de las cosas, escribía Vélez en la
nota al art. 3451, es una situación accidental y pasajera que
la ley en manera alguna fomenta.
Sin embargo, una vez más, los hechos han desmentido
las previsiones del legislador y se han vuelto contra ellas. La
realidad muestra que la indivisión hereditaria, por distintas
causas, lejos de mostrar transitoriedad se prolonga normal-
mente en el tiempo. Esa perduración, que importa la nece-
sidad de atender a las múltiples repercusiones jurídicas que
ella acarrea y la ausencia de regulación legal, ha motivado
el ensayo de teorías que intentan explicar su desenvolvi-
miento.
En lo que sigue hemos de referirnos a las distintas ca-
racterizaciones que se han hecho sobre la naturaleza jurídica
de la indivisión hereditaria. Previo a ello, resultará útil alu-
dir a la concepción de la comunidad entre romanos y ger-
manos, ya que la distinción, como agudamente se ha obser-
vado, resulta tan fascinante que en cuanto la doctrina se
halla ante una situación en la cual se atribuye un derecho a
varias personas, se plantea fatalmente el problema de su
catalogación como comunidad romana o comunidad ger-
mánica.

La ausencia de una ~rotecciónestatal vigorosa que ase-

gurara los derechos del individuo, hizo que la defensa y
protección de ellos fuera asumida por la comunidad fami-
liar, agrupamiento sustentado en los lazos de sangre y vida
en común. Cuando se producía la muerte del jefe de la
familia no se extinguía la situación, sino que perduraba la
comunidad familiar preexistente. No había interés alguno
en disolverla y sustituírla por una nueva comunidad de tipo
hereditario, puesto que la muerte de un partícipe la man-
tenía intacta y todos los fenómenos sucesorios se producían
automáticamente.
A diferencia de la tradición romanista, la germánica
se basa en una noción económica del patrimonio y en una
concepción realista, según la cual aquél es un conjunto de
relaciones jurídicas unidas por la afección común a un mis-
mo fin. Esta afectación al objeto común hace que se consi-
dere que sobre él pesa un vínculo o suerte de carga real, que
impide a los comuneros solicitar su división. Los valores co-
munes, por tanto, no figuran en el patrimonio de los dife-
rentes condueños y constituyen un acervo distinto, sujeto
a una vida jurídica específica y a finalidades colectivas, de
donde resulta precisa la denominación de propiedad de
mano común (Gesammte hand).
Esa concepción de la comunidad de titular múltiple,
qiie ocupa un lugar intermedio entre el dominio individual
 el de las personas jurídicas, imposibilita que los interesados
realicen actos materiales o jurídicos que afecten a la cosa
entera o a su derecho mismo, ni aun subordinándolos al re-
sultado de la partición. De allí, también, que los acreedores
no puedan embargar los bienes en común, ya que al no estar
incluídos en el haber del respectivo deudor, escapan a la
garantía colectiva.

La época más antigua del derecho romano ofrece tam-

bién una comunidad familiar, llamada corrientemente con-
sortium, aunque la expresión técnica más ajustada pareciera
ser societas ercto non cito. Según lo atestigua un fragmento
de las Institutas de Gayo, "antiguamente, en efecto, a la
muerte de un pater familias existía entre los sui heredes una
sociedad a la vez legítima y natural que se llamaba ercto
non cito, es decir, dominio indiviso".
Se ha observado que las motivaciones que impulsaban a
los hijos a continuar la comunidad luego de la muerte del
padre son fáciles de imaginar, en esa época de primitiva
economía casi exclusivamente agraria, donde la fragmenta-
ción del dominio atentaba contra el buen rendimiento de la
tierra. A ello se añadía un ingrediente-político, ya que con-
tinuando la vida en común los consortes seguían figurando
en la misma clase en la cual estaba ubicado su padre en el
censo, en lugar de la nueva inscripción correspondiente a la
división de la propiedad.
Con el correr de los tiempos esta concepción de la co-
munidad debió ceder a una nueva, en mérito a razones de
muy diversa índole, de las cuales, tal vez, las más importan-
tes hayan sido la trasformación de la economía agraria en
mercantil, la enorme extensión del territorio que posibilitó
la existencia de propiedades muy alejadas entre sí, y el re-
conocimiento de derechos hereditarios en favor de extraños.
Si a ello se agrega el debilitamiento de los vínculos familia-
res, resulta fácil comprender el reconocimiento, que más
tarde se impuso, del derecho absoluto a la participación otor-
gado a los herederos. Éste se efectivizaba por medio de la
actio faniliae erciscundae regulada por la ley de las XII
Tablas, la que también introdujo otro principio que habría
de alterar sustancialmente la estructura comunitaria al esta-
blecer la división ipso jure de créditos y deudas de la he-
rencia.
En cuanto a la titularidad del derecho común, la solu-
ción resultó completamente distinta de la concepción ger-
mana. En el sistema, lentamente forjado en el curso de los
siglos, todo el mecanismo de la comunidad se reduce a la
conocida fórmula de la propiedad sobre el conjunto ,para
todos los titulares reunidos, y la de su respectiva parte in-
divisa con relación a cada uno de ellos. Pero ésta no era una
parte real y aparente, sino abstracta e ideal. Consecuerrcia
de ello resultaba que así como los copropietarios no podían
individualmente disponer de la totalidad de la cosa o de una
parte material de ella, podían enajenar y gravar tal derecho.
denominado también parte alicicota o cuota parte, sometido
al resultado de la partición.

Vélez, al regular el condon~inio,trasxdscí !a concepci¿xl

rornana siguiendo casi a la letra la sistematizacion que de
ella realizaron Aubry y Rau. Coino los principios rectores
son, con diferencia de algunos matices, los rnisnios que pro-
porciona la comunidad hereditaria, convendri niarcarlos.
En primer lugar, tal canlo lo dispone el art. 2676, cada
condómino goza respecto de su parte indivisa, de los derechos
inherentes a la propiedad compatible con Ia naturaleza de
ella, y puede ejercerlos sin el conse~tirnientode los demás
propietarios.
En segundo lugar, cada condómino puede enajenar si1
parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar );
vender antes de la nartición (art. 2677). Además, puede
consrit~írhipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble
común, pero su suerte queda subordinada al resultado de la
(arts. 2678, 3123 y 3504).
En tercer lugar, ningún copropietario puede, sin el con-
sentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni so-
bre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos
materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e in-
mediato del derecho de propiedad (art. 2680), ni efectuar
innovaciones materiales sobre la cosa común sin el consenti-
miento de los demás (art. 268 l), ni enajenar o gravar con
servidumbres o hipotecas en detrimento de sus condóminos,
ni arrendar o alquilar la cosa indivisa (art. 2682).
Por último, y como fluencia natural de esos principios,
los arts. 2683 y siguientes regulan la contribución a los gas-
tos, actos de goce, etc., siguiendo fielmente las precisiones
de Aubry y Rau.
Sin perjuicio de las particularidades que ofrece la co-
munidad hereditaria, que habrán de examinarse al tratarla
especfficamente, convendrá señalar que la doctrina rsmanis-
ta ha recibido en nuestra regulación diversos retoques que
apuntan a ajustarla con otras instituciones. De las distintas
variantes, acaso la de mayor importancia la ofrece la referida
a la partición, cuyos efectos declarativos y retroactivos mo-
difican sustancialmente la concepción romana (infra, no'. S 15
y SS.).

268/4. APRECIACIÓN C R ~ T I C A .MODERNACONCEPCIÓN

DE LA CUOTA.

Esta concepción de la copropiedad a la vez plural e

individual, que agudamente se calificó como inelegancia ju-
rídica, ha suscitado severas objeciones en la doctrina mo-
derna.
En una apreciación ligera, toda la estructura Y el
mecanismo de la complicada situación jurídica quedan sim-
plificados en virtud de su reducción a meras fórmulas ma.
temáticas, que pretenden resolver todos los problemas me-
diante la superposición del dominio de todos sobre el todo,
con el dominio del comunero sobre su parte individual. Sin
embargo, como se observa, poco se necesita ahondar en el
tema para persuadirse de la insuficiencia de la fórmula que
obliga a emplear recursos de fortuna para salvar los escollos
que la vida real suscita a cada paso.
Lúcidamente se ha señalado que esta concepción rudi-
mentaria resulta muy defectuosa y que los jurisconsultos
romanos, en ocasiones tan expertos, n o supieron construír la
copropiedad sobre bases científicas y racionales. Con un
procedimiento exclusivamente empírico refirieron esa situa-
ción jurídica a la noción de propiedad individual, contra-
sentido que los llevó a consagrar un régimen confuso hasta
el punto de convertirse en inextricable.
No es extraño, entonces, que la doctrina actual haya
ensayado la conceptuación de la cuota a través de otros ca-
minos, pero persiguiendo siempre el propósito de hacer
conciliables y compatibles la pluralidad de titulares con la
unidad del derecho. Y es así como hlessineo ha apelado, para
ello, al sentido cuantitativo de cuota como un expediente
dogmático para componer el conflicto de los datos antité-
ticos señalados. Ésta aparece como compromiso entre ambos,
expresando la división puramente intelectual del derecho, n o
estando dividido ni siendo divisibles el objeto de ese dere-
cho. El derecho entero, por consiguiente, corresponde por
cuotas abstractas a cada titular, de la que es titular exclusivo
y que forma parte de su patrimonio, como entidad autónoma
y separada de las cuotas de los otros comuneros. Pero ella
no es un derecho con un contenido por sí misinci, sino que
es una entidad técnico-jurídica: es la medida aritmética, es
decir, el símbolo de la participación en un derecho. Su sus-
tancia específica está en que el contenido complejo del
derecho, todos 10s poderes que él importa, corresponde a
cada uno de los comuneros, pero en cuanto a una fracción,
que no es la parte singular determinada del derecho, sino
una parte aritmética del derecho entero. Así, quien es co-
propietario de un fundo en cuanto a la mitad, n o es propie-
tario de la mitad del fundo, sino propietario de todo el
fundo, en proporción de la mitad del derecho total: no par$
cuanta, sino pars cziota.

Para algiitios. la indi\ isión hereditaria constituiría un

ente dotado de personalidad jurídica. Esa afirmación doc-
trinal ha sido acogida eii no pocos fallos judiciales, donde se
ha aludido a la e l ' t l r l n t i suce;\ión.
Si bien esa respuesta ha obedecido a remediar situacio-
nes impuestas por la práctica, ha de advertirse que ella no
se corresponde con la economía de nuestro Código.
En efecto, debe marcarse en primer término que la per-
sona moral es titular de un patrimonio propio distinto del
que pertenece a cada una de las personas físicas que la in-
tegran. Ello no se compadece con lo preceptuado en materia
sucesoria, donde el art. 3420 establece la adquisición de la
propiedad por parte de los herederos desde el instante mis-
mo de la muerte del causante. No existe, por tanto, un
patrimonio que pudiera pertenecer a la supuesta persona.
Por otra parte, en la persona moral el patrimonio se
halla afectado con exclusividad al interés colectivo sobre el
cual ella se centra y para cuyo fin ha sido creada. En la
comunidad hereditaria no existe un objetivo distinto del
interés individual de los comuneros, propietarios de cada
una de las fracciones que sumadas integran la universalidad,
Por último, debe tenerse en cuenta que la persona moral
está dotada de un órgano de administración, indispensable
para su funcionamiento y que actúa con pescindencia de 10s
asociados. En la indivisión hereditaria, en cambio, tal como
lo enfatiza la nota al art. 3451, "la comunidad deja a cada
uno, con toda su independencia de acción, el derecho de n o
procurar sino sus intereses particulares".
 Con acierto se ha expresado, en un fallo de la Cámara
de Apelaciones de Bahía Blanca, que una corruptela de len-
guaje, muy generalizada en la práctica curial, hace que se
hable -y se escriba- de la "sucesión" como un ente distinto
de los herederos, pero no es más que una expresión cómoda
para mencionar en furrria colectiva a los herederos del de
czcjus, ya que en nuestro ordenamiento el patrimonio del
sujeto fallecido se trasmite instantáneamente a sus herederos
en el momento de morir y los sucesores continúan la persona
del causante en el ejercicio de sus derechos y obligaciones,
sin la mediación de ningún ente de transición ("La Ley",
t. 125, p. 461).

26816. TESIS
QUE: LA CONCEITÚA C O M O U N A ESPECIE DEL GÉ-
NERO PROPIEDAD COLECTIVA.

1.a comunidad hereditaria y el condominio se muestran

como dos formas de la propiedad colectiva, en que un mismo
objeto o grupo de objetos en lugar de pertenecer a una sola
persona entra en el dominio de varias.
Entre ambas figuras existen puntos de semejanza. Así,
tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio,
cada uno de los partícipes es titular de una cuotaparte ideal,
y no de una parte determinada del acervo hereditario o de la
cosa común, cuotaparte que es independiente, que su propie-
tario puede disponer y que los acreedores de él pueden em-
bargar. Además, tanto en una como en otra, el derecho a
pedir la partición es irrenunciable y, tal como lo dispone
el art. 2698, las reglas relativas a la división de las sucesiones,
a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben
aplicarse a la división de las cosas particulares.
Pero junto a estas analogías aparecen perfiles distintivos.
Así, la comunidad hereditaria se constituye sobre cualquier
clase de bienes, mientras que el condominio no puede recaer
sino sobre cosas, conio 10 preceptúa el art. 267 1. En segundo
lugar, en el condominio la voluntad de la mayoría es vincula-
toria para la minoría con relación a los actos de administra-
ción (art. 2700), cosa que no ocurre en la indivisión heredi-
taria, donde las diferencias de voluntades deben ser zanjadas
por decisión judicial (art. 3451). Por último, como lo ha
observado la doctrina, la comunidad hereditaria muestra co-
mo rasgos distintivos su carácter de forzada y su esencial
transitoriedad, los que no se dan unidos en el condominio,
puesto que si es voluntario resulta esencialmente transitorio
(art. 2692), mientras que si es forzoso no existe posibilidad
de división.

11. DIVJSION DE LOS CRÉDITOS

Como ya se ha dicho, producida la apertura de la suce-

sión y existiendo pluralidad de herederos se opera una pola-
rización entre los elementos que constituyen el acervo here-
ditario: las cosas corporales pasan a integrar el objeto de la
indivisión, mientras que los créditos -con tal que sean divi-
sibles- se dividen de pleno derecho entre los comuneros,
desde el momento mismo de la muerte del causante,
Se ha sostenido que este distinto trato jurídico otorgado
a las cosas corporales y a los créditos divisibles, no es nada
más que un acatamiento legal a las diferencias naturales. De
allí que las cosas queden transitoriamente indivisas, porque
su divisibilidad debe determinarse previamente y configu-
rarse luego en el acto de la partición, mientras que los crkdi-
tos divisibles se heredan ya divididos, dado que corresponden,
por definición, a prestaciones que pueden ser objeto de eje-
cución parcial.
De manera, entonces, que desde el momento de la muer-
te del causante, cada uno de los coherederos queda conver-
tido en titular de la parte proporcional que le corresponde
en cada crédito hereditario divisible. Tal es lo que dispone
el art. 3485, al establecer: Los créditos divisibles que hacen
parte del activo hereditario, se diuiden entre los herederos en
proporción de la parte por la cual uno de ellos es llamado a
la herencia.
Éste el principio. En lo que sigue han de verse sus
consecuencias.

El primer corolario de la divisibilidad de los créditos es

la legitimación activa otorgada a cada heredero para recla-
mar el pago de su parte. Segun el art. 3486, desde la muerte
(le1 autor de la suceszón, cada heredero estn alctortzado para
extgir, hasta la concurrencia de su parte hereditarta, el pago
de los crédztos a favor de la sucesión.
Correlativamente, a esta facultad concedida al cohere-
dero para exigir el pago parcial del credito hereditario, co-
rresponde el derecho del deudor de liberarse válidamente
de parte de la prestación. Es lo que establece el art. 3488:
El deudor de un crédzto lzereditario se libra en parte de su
deuda personal, cuando paga a uno de los herederos la parte
que Pste tiene en ese crédito.
Va de suyo, aunque ningún texto expreso lo consagre,
que atento al carácter de la compensación habrán de aplicarse
a ella los mismos principios. Y así, cuando un deudor de la
sucesión sea a la vez acreedor de uno de los coherederos, los
créditos existentes entre ambos podrán compensarse.
De la misma forma, y también por aplicación de los
principios generales, si el deudor del crédito dividido es uno
de los coherederos se producirá la confusión parcial en la
medida de la parte que a él le correspondiere. Dispone
el art. 3494: La deuda que uno de los herederos tuviere a
favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuvtere
contra ella, n o se extinguen por confusión, sino hasta la con-
czirrencia de su parte hereditaria.
Pero así como el Código ha previsto las consecuencias
jurídicas de la división relativas a las relaciones entre los
coherederos y los deudores, ha contemplado tambidn las refe-
ridas a terceros. El art. 3487 permite a cada uno de los
comuneros trasmitir su derecho, disponiendo: Todo heredero
puede ceder sil parte en cada uno de los créditos de la heren-
cia. A su vez, el art. 3489 consagra la facultad de los acreedo-
res del heredero de embargar su porción en el crédito, al
establecer: Los acreedores personales de uno de los herederos
pueden embargar su parte en cada uno d e los créditos heredi-
tarios, y pedir que los deudores de esos créditos sean obliga-
dos a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.

El sistema que hemos expuesto, en su aparente simpl!-

cidad, no pareciera implicar dificultad alguna de interpre-
tación. Éstas aparecen, sin embargo, cuando se intenta ar-
monizarlo con otras reglas del Código.
En efecto, según lo preceptuado por el art. 3469. el
partidor debe formar la masa incorporando, entre otros hie-
nes, los créditos, tanto de extrañqs como de los mismos
herederos, a favor de la sucesión. Por su parte, el art. 3471
permite que las dettdas a favor de la sucesión, pueden ad-
judicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los
títulos de los créditos, agregando el art. 3509 que los here-
deros están obligados a garanlizarse no sólo la existencia, en
el día de la partición, de los créditos hereditarios que les
han correspondido, sino también la solvencia a esa época
de los deudores de esos créditos. El art. 3503, por último,
consagra el típico efecto declarativo de la partición al esta-
blecer: Se jiirga que cada heredero ha sucedido solo e infne-
diatamente en los objetos hereditarios que le han corres-
pondido en la partición, y que no ha tenido nunca
derecho en los que han correspondido a sus coherederos;
como también que el derecho a los bienes que le han corres-
Pondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamen-
te del difunto y no de sus coherederos.
 Como se desprende de las normas trascritas, los créditos
que han quedado divididos ipso jure en el momento de la
apertura ~ u e d e ndistribuírse entre los coherederos en el acto
de la partición, y aun entregarse a uno solo de ellos. El
problema que se plantea, observan Rébora y Grünberg, con-
siste, por consiguiente, en peterminar con referencia a la
naturaleza jurídica y los efectos de la adjudicación legal o
de derecho de los créditos hereditarios divisibles, que se
produce en el día de la muerte del causante, la naturaleza
jurídica y los efectos de la diversa adjudicación real o de
hecho de ellos que la suplanta en el día de la partición. La
dificultad consiste, para decirlo de otro modo, en determinar
si la adjudicación particionaria, en la hijuela de uno solo de
los coherederos, de un crédito ya legalmente dividido, queda
o no queda comprendida por el art. 3503, es o no es un
acto de partición, goza o no goza del efecto declarativo de
ésta, y, en caso afirmativo, con qué amplitud, en qué medida.
Supóngase, agregan, que la adjudicación de la totalidad de
un crédito divisible a un único coheredero es un verdadero
acto de partición, declarativo o retroactivo, e inmediatamen-
te se verá que en tal supuesto los pagos, las compensaciones,
las cesiones y los embargos operados durante el período de
indivisión respecto de las partes de ese crédito correspondien-
te a los demás coherederos quedan anulados y son inoponibles
al coheredero adjudicatario.
Las dificultades para armonizar los preceptos encontra-
dos son, como se advierte, muy serias. La doctrina ha en-
sayado, empero, intentos de solución que pueden reducirse
a cuatro grupos. En el resumen y exposición de estas teorías
hemos de seguir a los autores mencionados.
a) Teoría de partición declarativa o retroactiva.
Para esta posición, el problema debe solucionarse por
aplicación del art. 3503, declarando la inaplicabilidad del
principio sentado por el art. 3485. Para ella, la adjudicación
total de un crédito a un solo coheredero es un verdadero
acto de partición retroactivo que borra, retrospectivamente,
 INDIVISI~NHEREDITARIA 337

los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos de

que fue objeto, durante la indivisión, el crédito en manos
de los coherederos no adjudicatarios. Dichos actos son, por
tanto, inoponibles al coheredero adjudicatario.
b) Teoría d e la cesión,
Por la teoría de la cesión prevalece, a la inversa, el art.
3985 y se conceptúa que el principio declarativo del art. 3503
no es aplicable a los créditos. De modo tal que cuando
se adjudica uno de ellos en la partición a un coheredero, se
hace un acto de trasferencia que exige la notificación del
deudor o la aceptación de la trasrnisicin por parte de éste. Los
efectos serán los de un acto trasl:itivo o atributivo de la
propiedad, el cual carecerá de eficacia retroactiva, y serán
válidos los pagos, las compensaciones. las cesiones y los em-
bargos efectuados durante la indivisióii.
c) Teoría de la partición traslatiun o atributiva.
Para esta teoría, los arts. 3485 y 3503 son sucesivamente
aplicables. El primero lo será desde la muerte del causante
hasta la adjudicación del crédito, y el segundo cobrará vi-
gencia después. Así, cuando el partidor adjudica por entero
un crédito en una hijuela realiza un verdadero acto de parti-
ción, y no de cesión, pero con la particularidad de que care-
ce de efecto retroactivo y de que produce, como si fuera un
acto de cesión, efecto traslativo o atributivo. O sea, que el
coheredero adjudicatario adquiere la propiedad del crédito
en el momento de la partición y en virtud de ella, pero no
puede eludir los pagos, las cesiones, las compensaciones y 10s
embargos efectuados con anterioridad, los cuales tienen pie-
na validez.

d) Teorin de la partición traslativa o atributiua Y de-

clarnti-iia o retroactiva.
A diferencia de la anterior, que propicia la aplicación
sucesiva de los arts. 3485 y 3503, para esta teoría ambas
normas son aplicables siinultáneamente. Conceptíla que la
división de pleno derecho de los créditos está destinada a
impedir que los deudores hereditarios dejen de cumplir con
sus obligaciones mientras dura la indivisión, y que ningún
heredero cobre, perjudicando a los demás, la totalidad del
crédito. La división tiende, por tanto, a facilitar los pagos y
las comperisaciones, esto es, las operaciones normales, pero
no las cesiones o embargos, es decir, los actos de disposición
voliintaria o no comunes. Por ello, el art. 3485 debe aplicarse
a las relaciones entre los coherederos y los deudores heredi-
tarios, mientras que las vinculaciones entre éstos y sus cesio-
narios o embargantes estarán reguladas por el art. 3503. De
manera tal que la adjudicación integra del crédito a uno
de los coherederos es un genuino acto de partición, pero con
la particularidad de que su efecto declarativo no alcanza
todas las operaciones, puesto que lo tendrá con relación a
las excepcionales, y no con referencia a las normales. O dicho
de otra forma, el adjudicatario del crédito debe soportar las
consecuencias de los pagos y de las compensaciones válida-
mente realizadas durante el estado de indivisión, pero podrá
atacar los embargos y cesiones, que serán nulos e inoponibles.

Unánimemente se reconoce que la división de pleno de-

recho de los créditos hereditarios introduce una complica-
ci6n tremenda e innecesaria en nuestro sistema sucesorio.
Si, como bien se ha observado, el principio de la divisibilidad
sentado por la lógica de los juristas desde tiempo inme-
morial tiene plena razón cuando se consideran los elementos
del acervo en forma individual y aislada, él se resiente cuan-
do debe aplicarse a una liquidación de conjunto, y es imposi-
ble conciliarlo con la economía de nuestro Código, basada
en la unidad del patrimonio.
De todas formas, y mientras no se modifiquen, los textos
de ley existen y exhiben las contradicciones que hemos ex-
puesto. La solución que más parece adecuarse al logro de
una respuesta conciliatoria es la sustentada por la última
de las doctrinas que se han referido.

111. DIVISIóN DE LAS DEUDAS

En lo que va dicho se han considerado las pautas esta-

blecidas por el art. 3485 en cuanto a la división de los cré-
ditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia
a la división de las deudas.
El Código ha sentado en este capítulo una serie de re-
glas, algunas superfluas, puesto que no son más que una
reiteración de otras formuladas en materia de obl'igaciones,
que parten de un principio igual al adoptado en materia
de créditos: las deudas se dividen de pleno derecho entre los
herederos en proporción a la parte por la cual ha sido lla-
mado a la herencia.

274. MOMENTO
EN QUE SE PRODUCE LA DIVISIÓN
DE LAS DEUDAS.

La formulación del principio es clara y categórica. No

lo es, en cambio, en lo que se refiere al momento en que di-
cha división se produce, y su determinación ha dividido la
opinión de nuestra doctrina.
Para una posición que ha sido sustentada, entre otros,
por Rébora, Lafaille y Fornieles, la división se produce des-
de el momento mismo del falleciiniento del causante. Este
Último autor aduce, defendiendo su tesis, que quienes re-
chazan esta concepción deben apelar a la de
la herencia. La división de las deudas, escribe, no se Pro-
duce como consecuencia de la ni después de ésta,
sino que se opera de pleno dereclio desde el moaiento en que
3 *O MANUALDE DERFCHO SUCESORIO

ld sucesión se abre. Según palabras de Planiol: "Por el solo

hecho del fallecimiento, el acreedor se encuentra ya con va-
rios deudores en el sitio en que n o había sino uno solo. La
división se opera inmediatamente y de pleno derecho".
Agrega que ella cs la doctrina tradicional de derecho romano
y de derecho francés aceptada por nuestro código, y que
justamente se basa en la n o existencia de una entidad autó-
noma distinta de los herederos que sustente los derechos
activos y pasivos del causante; y termina diciendo: "Los au-
tores franceses han desplegado todo su ingenio, que es mu-
cho, para reparar los males que se derivan de la división
inmediata y de pleno derecho, sin que a ninguho se le haya
ocurrido echar mano de una solución tan fácil como habría
sido la de considerar a la herencia con personificación pro-
pia. Ello resolvería todas las dificultades, pero repugna a la
concepción romana y francesa de la sucesión en la persona
y sólo es considerada por muchos como una aspiración de-
seable. Está en abierta oposición con nuestro Código, como
lo prueba el art. 3491, que deja librado a cada heredero el
pagar cuando le plazca su parte en la deuda, siendo indudable
que puede hacerlo antes de la partición, porque la ley n o
fija límite de tiempo. Quienes creen que la división de las
deudas se opera después de la partición, se ven en la nece-
sidad de sostener, contra el texto expreso de ese artículo,
que si un heredero quisiera pagar su parte antes de que aqué-
lla se lleve a cabo, el acreedor obraría legalmente rehusando
ese pago parcial. Es una consecuencia a que obliga el punto
de vista falso en que se colocan, y si no fuera bastante clara
la ley, con recurrir a su fuente se desvanecería cualquier
diida, pues el artículo está tomado de Demolombe, y ya sa-
bemos que para este autor las deudas se dividen inmediata-
mente y desde el mismo dia de la apertura de la herencia".
La tesis contraria, que cuenta con los sufragios de Se-
govia, ~ l a c h a d oLlerena
, y Borda, entre otros, sostiene que la
división se opera cuando, por efectos de la partición, se ha
hecho entrega a los herederos de su parte hereditaria. El
principal argumento que esgrimen es el texto del art. 3490,
donde se dispone: Si los acreedores n o hubieren sido pagados,
por c.i¿alquier causa que sea, antes de la entrega a los he-
rederos de.sus partes hereditarias, las deudas del difunto se
dividen y fraccionan e n tantas deudas separadas cuantos he-
rederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno. En
segundo lugar, aducen que si bien los argumentos fundados
en el art. 3491 y en la nota al art. 3475 son importantes, más
lo es el texto que trata específicamente la cuestión y esta-
blece el momento en que se opera la división, afirmando que
pese a la contradicción entre las normas habrá de estarse a la
soliición que mejor resuelva los intereses en juego. En tercer
lugar, sostienen que las fuentes citadas al pie del art. 3475 no
pueden invocarse en apoyo de la tesis contraria, ya que su
cita se explica en razón de que también en ellas se trata de
la división ipso jure de las deudas, sólo que en cuanto al
momento en que ella se opera, Vélez se apartó claramente
de esos antecedentes. En este orden de ideas, se aduce que
el art. 1220 del código francés tiene una redacción muy dis-
tinta del art. 3490 argentino, y es natural, por tanto, que
ante ese texto la doctrina francesa haya debido admitir q u ~
la división se produce en el momento de la muerte. Sin
embargo, agregan, a pesar de no contar con un texto como
el nuestro, la jurisprudencia y la doctrina francesas han en-
contrado el camino de atenuar los efectos de aquel princi-
pio, por lo menos en l o que atañe al problema más grave.
cual es la insolvencia de uno de los coherederos, decidiendo
que no obstante la división legal, la prenda genérica que
existía en favor de los acreedores en vida del causante con-
tiníia después de su muerte, hasta la partición, existiendo
de modo indivisible sobre la herencia entera.

La contradicción de las normas es ostensible y resulta,

sin duda, del apartamiento de las fuentes en que incurrió
nuestro codificador. Se torna superfluo reiterar aquí las crí-
34 2 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

ticas que merece el sistema de la división de los derechos

de crédito y subrayar los inconvenientes que él produce.
Baste decir, por tanto, que más allá de las posibles contra-
dicciones que muestra, la posición que conceptúa que la
división de las deudas se opera al momento de la particiíjil
es la. que mejor consulta el interés general.

276. C O N S E C U E N C I A S DE L.4 DIVISIÓN DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS.

El análisis de las reglas sentadas por el Código en esta

materia no ofrece mayor interés, dado que, como se ha di-
cho, constituyen muchas una reiteración de las ya sentadas
en materia de obligaciones. De todos modos, convendrá enun-
ciar las consecuencias de la división ipso jure de las deudas.
En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491,
cada uno de los herederos ~ u e d elibrarse de su obligación
pagando su parte en la deuda.
En segundo lugar, si muchos sucesores universales son
condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos
será solamente considerado como condenado en proporción
de sil parte hereditaria (art. 3402).
En tercer lugar, la independencia existente entre las
distintas prestaciones explica la regla sentada por el art.
3493, donde se establece que la interpelacibn hecha por los
acreedores de la sucesión a Lino de los herederos por el pago
de la deuda, no interrumpe la prescripción respecto de los
otros.
En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya clue no
es más que una reiteración de lo establecido en el 694, el art.
3495 dispone que la insolvencia de tino o de iniichos de los
herederos no grava a los otros, y los solventes rio pueden ser
perseguidos por la insolvencia de sus coherederos.
Por último, sigiliendo el principio de la divisibilidad, se
preceptúa en el art. 3496 que si uno de los herederos mue-
re, la porción de la deuda que le era pcrsorial en la división
de la herencia se divide y se fracciona como todas las otras
deudas personales entre sus herederos, en la porción en que
cada uno de ellos está llamado a la sucesión de este últiino.

La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno

de los coherederos en el acto de la partición. El acreedor
podr5, por tanto. ejecutar a aquel que asume la responsabi-
lidad (art. 676). Ello no obstante, y consecuentemente con
lo preceptuado en materia de novación por el art. 814, la
adjudicación no implica que los demás herederos queden
exonerados de responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497
dispone: Si uno d e los herederos ha sido cargado con el deber
de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por u n
titzllo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago,
conserva .su acción contra los otros llerederos para ser pagado
según sz~sporciones hereditarias.
Conviene tener en cuenta que la inoponibili,lad de la
adjudicación al acreedor está refirmada por el art. 3498,
donde se establece: Cada heredero está obligado respecto de
los acreedores de la herencia, por la deuda con q u e ella estú
gravada, en proporción de su parte hereditaria, aunque por
ia partición no hubiese e n realidad recibido sino una fracción
inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.

278. SITUACIÓN DE LOS LEGATARIOS DE CUOTA

Y PARTICULARES.

Distintos preceptos prevén la responsabilidad de 10s.

legatarios con relación al pago de las deudas hereditarias.
Consideraremos por separado la situación de los legatarios
particulares de la de los legatarios de cuota.
 Con relación a los prirneíos, el art. 350 1 establece: Los
legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de
dinero, sólo son responsables de las deudas de la herencia,
cziando los bienes de ésta no alcanzasen; y lo serán entonces
por todo el valor que rectbteren, contribuyendo entre ellos en
proporción de cada legado.
Según se advierte, la norma soluciona un problema de
prelaciones entre los primitivos acreedores y estos nuevos
originados por el testamento. Y, como observa Lafaille, el
paralelismo entre ambos no es tal que no se comprenda id-
cilmente la prioridad de los primeros, por cuanto no se ha
podido disponer para después de la muerte sino del saldo
una vez cubiertas aquellas obligaciones. Si éste no es sufi-
ciente para tal objeto, es necesario cotizarse, y ello se hará a
prorrata entre los favorecidos por las mandas.
Asegurando la contribución de los legatarios y para evitar
los posibles perjuicios que la insolvencia de aquéllos puede
ocasionar al heredero, se establece en el art. 3500: Los he-
rederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia
de los legatarios, pueden exigtr de ellos el pago inmediato
de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deu-
das de la sucesión.
En cuanto a los legatarios de cuota, están obligados a
responder por las deudas en proporción a su parte, y se con-
fiere a los acreedores una opción, ya que pueden dirigirse
contra el legatario reclamando la parte por la cual está obli-
gado a ejecutar directamente a los herederos con prescin-
dencia de aquél, en cuyo caso éstos podrán exigirle la parte
correspondiente. Es lo que preceptúa el art. 3499, al dis-
poner: Los legatarios de una parte determinada de la suce-
stón están obligados al pago de las deudas e n proporcidn a lo
que recibieren. Los acreedores pueden también ex!igirles
lo que les corresponde e n el crédito, o dirigirse sólo contra
los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por
la parte en razón de la czial eslán obligados a contribuir al
pago de las delidas.
 Los acreedores reconocidos o titulares de un crédito que
autorice el embargo pueden oponerse a la partición, cuan-
do en la cuenta particionaria no se han separado bienes su-
ficientes para responder a las deudas y cargas, como lo dis-
pone el art. 3474.
Pero puede ocurrir que la cuenta estuviese ya aprobada,
y, en ese supuesto, la ley les brinda un resguardo consistente
en impedir que se entreguen los bienes. Así lo establece el
art. 3475: Los acreetlores de la herencia, reconocidos como
tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus
porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta
710 quedar ellos pagados d e sus créditos.
Conviene subrayar la condición de acreedores recono-
cidos. Como bien se observa, el derecho de impedir que se
apruebe la cuenta particionaria y de que cada heredero re-
ciba su parte, deteniendo la liquidación de la herencia, por
su gravedad, no es posible concederlo a cualquier preten-
diente por el solo hecho de que se diga acreedor, ya que si
en vida del causante no pudo entorpecer la libre disposición
de los bienes por parte de aquél, tampoco podrá hacerlo
respecto a sus herederos.

Desde Pothier en adelante, la doctrina distingue dentro

del pasivo hereditario entre las deudas y las cargas de la
sucesión. Las primeras son las obligaciones contraídas por
el causante que se trasmiten al heredero, que sucede no sola-
nientc en las relaciones activas, sino también en las relaciones
pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado
respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores
del difunto.
9-16 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen

con posterioridad al fallecimiento del causante, pero se ori-
ginan como un efecto necesario de la apertura de la sucesión.
Conviene recordar, como bien se ha advertido, que no siem-
pre el concepto de sucesión es adecuado para encapsular todas
las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta
como sucesor en cuanto a las deudas -ya que él sustituye al
causante-, no ocurre lo mismo con respecto a las cargas.
En éstas no puede hablarse de sucesión, porque nacen por
primera vez en cabeza del heredero y constituyen materia
de obligaciones que él asume a titulo originario, aunque
encuentren su motivación en el hecho de suceder en el pa-
trimonio.
Asumen la consideración de cargas, por tanto, todos los
gastos provenientes de las operaciones necesarias para de-
terminar qué bienes son los que integran el patrimonio del
causante, cuál es el valor de ellos, cómo han de distribuirse
y, por ende, el honorario correspondiente a las labores de
loa profesionales que han llevado adelante el trámite suce-
sorio. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires
tuvo ocasión de precisar que la determinación de lo que
constituyen cargas de la sucesión se rige por los arts. 3474,
3879 y sus notas ilustrativas.
La distinción entle deudas y cargas reviste un interds
práctico que se proyecta en dos direcciones. En primer lu-
gar, las deudas deben ser soportadas en proporción al de-
recho hereditario (art. 3490), mientras que con relación a
las cargas los obligados deben contribuír conforme al inte-
rés que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las
cargas gozan del privilegio derivado de los gastos causídicos
(art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuación de que nin-
gún acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una
masa, sin que primero sean satisfechas las obligaciones de-
rivadas del mantenimiento y conservación de ella.
 INDIVISIÓN HEREDITARIA

IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

Corresponde considerar los derechos que cada uno de

los coherederos tiene sobre el objeto de la comunidad here-
ditaria. En los parágrafos sucesivos haremos referencia a la
posesión, las acciones reivindicatorias y conservatorias y a
la administración de la masa indivisa.

Según lo preceptuado por el art. 3449, si hay varios

herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por
alguno de ellos aprovecha a los otros.
Como se advierte, la referencia de la norma está dirigida
a la posesión considerada como derecho real, y no a la po-
sesión hereditaria que hemos considerado en el capítulo
anterior (supra, nos. 213 y SS.). El principio es la extensión
de la teoría sentada para la coposesión de las cosas materia-
les en los arts. 2489, 2679 y sus concordantes, que conceptúa
que los comuneros poseen los unos para los otros.
Corolario obligado de ello es que la acción de parti-
ción es imprescriptible mientras subsista el estado de indivi-
sión y ninguno de los coherederos haya intervertido su título.
Sobre el particular volveremos al ocuparnos de la partición
en el capítulo siguiente.

Con respecto a la reivindicación de los bienes que com-

ponen la herencia, se establece en el art. 3450: Cada here-
dero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra
terceros detentadores los inrnuebles de la herencia, y ejercer
hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-
gnn por fin consertrnr .rus derechos e n los bienes heredi-
tario.~,slilcto todo al res~tltadod e la partición.
Esta norrna Iia suscitado problemas en su interpreta-
~ i d i i discrepando
, la doctrina eri cuanto a los alcances que la
accióii puede tener, y se han perfilado, así, dos posiciones
definidas. Una, que nonlinaremos restrictiva, conceptúa que
la reivindicación está lirriitada a la cuota del comunero accio-
nante, iiiientras que la otra, que llamaremos amplia, sos-
tiene la procedencia de la reivindicación de la totalidad de
la cosa.
Quienes se enrolan en la tesis restrictiva aducen los
siguientes fundamentos:
a) Dado que el interés del condómino está enmarcado
en los límites de su porción alícuota, a él habrá de reducirse
sil acción, pues de lo contrario excedería su derecho. Ello
no es otra cosa que un corolario de la regla que establece
que el interés es la medida de las acciones.
b) La interrupción de la prescripción operada por la
actividad de uno de los condóminos no beneficia a los res-
tantes que hubieran permanecido inactivos. De la misma
forma, la reivindicación obtenida por uno de los comuneros
no puede ser aprovechada por los deniás.
c ) No pueden aplicarse, por falta de una norma que
lo autorice, los principios que rigen en materia de solida-
ridad en las obligaciones ni en el mandato tácito para ex-
tender, de esa manera, los efectos de la sentencia a quienes
n o accionaron.
d ) No h y textos Iegales que prevean los efectos de la
sentencia extendiéndola como en materia de acción con-
fesoria lo hace el art. 2799, lo que evidenciaría que el apar-
tamiento del codificador ha sido expreso.
e) El art. 2679 prohíbe reivindicar una parte material
y determinada de la cosa. Por lo tanto, con mayor razón es
inadmisible que se reivindique la totalidad de ella.
f ) Tanto la nota al art. 2679, como la correspondiente
al art. 3450 y los autores que allí se citan, sostienen la reivin-
dicación parcial.
 Por su parte, los partidarios de la tesis amplia rechazan
estas limitaciones, sosteniendo:
a) h'o es exacto que el interés del comunero esté limi-
tado a su parte alícuota. El sistema de las porciones está
referido a las relaciones entre los copartícipes, pero no frente
a terceros. Como lo destaca Greco, la única limitación a la
facultad de uso y goce de la cosa común radica en no con-
trariar el igual derecho de los demás condóminos, limitación
que no ampara a los extraños al condominio, ya que cada
uno de los comuneros tiene el derecho de apartar de la co-
munidad a quien no pertenece a ella, apartamiento que se
logra mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se
advierte, entonces, que al accionar y obtener la devolución
de la cosa como medio para el ejercicio de sus derechos el
comunero no excede la medida de su interés, ya que, por el
contrario, al apartar de la cosa al tercero hace lo necesario
para que su interés sea satisfecho. T a l situación es la del
coheredero en la indivisión hereditaria: cuando reivindica
un inmueble de propiedad del causante hace que él ingrese
en la masa para después incluírlo en la partición. De esta
forma, la reivindicación total importa el medio de satisfacer
sil entero y legítimo interés.
b) El mismo Greco destaca las diferencias existentes con
la interrupción de la prescripción, advirtiendo que el efecto
interruptivo de la demanda está íntimamente ligado a la
índole de la acción que se ejerce. Si el condómino, dice, se
limita a solicitar el.reconocimiento de su derecho como tal,
sin pretender el desapoderamiento del poseedor, claro está
que los efectos interruptivos se ciííen exclusivamente a quien
acciona (art. 3992). L o mismo ocurriría si el tercero, por
acto voluntario, reconociese el derecho del condómino re-
clamante (art. 3989). En ambos casos se interrumpiría ci-
vilmente el curso de la prescripción respecto del demandante
o de aquel a quien se reconoce el derecho. Pero el aspecto
cambia si el condómino triunfante en la acción reivindica-
toria logra el desapoderamiento del tercero démandado, ya
350 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

que la desposesión así obtenida aprovecha a los demás con-

dóminos (arts. 3984 y 3990).
c) Si bien es cierto que la ley no ha previsto los efectos
de la sentencia con relación a los condóminos que no accio-
nan, como lo ha hecho con referencia a la acción confesoria
en el art. 2799, ello no constituye un óbice para que dichos
efectos se extraigan de los principios generales. Y así, si el
comunero triunfa, beneficia a los restantes copartícipes al
obtener el reintegro total de la cosa, pero si la demanda es
rechazada no podrá oponerse los efectos de la cosa juzgada
a quienes no han sido partes en el juicio.
d) El argumento referido al art. 2679 también ha sido
categóricamente refutado por Greco. Sostiene éste que la
prohibición de reivindicar una parte material y determinada
de la cosa es perfectamente ajustada al régimen del con-
dominio establecido por el Código. El cond6mino no es
dueño de parte determinada de la cosa, su derecho existe
"en toda la cosa y en la menor partícula de la misma" en
proporción a la cuotaparte de que es titular, límite debido
al derecho igual en esencia de los demás condóminos. Admi-
tir la reivindicación de una parte material y determinada
importaría desvirtuar la naturaleza ideal de la porción indi-
visa, materializándola en el hecho antes de la partición;
pero debe advertirse que no por el acto de reivindicar un
condómino la totalidad de la cosa se convierte en propietario
exclusivo de ella; simplemente excluye al tercero en cuyo
poder se hallaba, dejando a salvo los derechos de los demás
condóminos. El argumento silogístico falla por su base al
dar mayor extensión a una de las premisas, con lo cual se
trasforma en un sofisma.
En conclusión, pese a la viciosa redacción dada al art.
3450, que induce en confusiones derivadas al alcance que
debe otorgarse a la conjunción copulativa, entendemos que
la reivindicación integral por parte de cada uno de los co-
muneros es procedente. Esta solución, por lo demás, es la
~ I ' Cmejor consulta las necesidades prácticas y evita las in-
seguridades que d e otra forma, inevitablemente, han de pro-
ducirse.

La última parte del art. 3450 autoriza a cada heredero

a ejercer, hasta la concurrencia de su parte, todas las accio-
nes que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes
hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición.
Dentro de ellas estarán comprendidas, por tanto, aque-
llas que se dirijan a obtener medidas precautorias, interrum-
pir el curso de prescripciones, etc.

V. ADMINISTRACIdN DE LA HERENCIA INDIVISA

Recogiendo la concepción romana, nuestro Código ha

adoptado el jus prohibendi, esto es, la imposibilidad de los
comuneros de hacer cualquier cosa en contra de la voluntad
de los demás. Cada coheredero, por tanto, tiene el derecho de
oponerse a que un acto de administración que él no ha con-
sentido pueda ser realizado por otro de sus coherederos.
Esta característica de la necesidad del acuerdo unánime
es la que establece el art. 3431, donde se dispone: Ninguno
de los herederos tiene el Foder de administrar los intereses
de la szccesión. La decisión y los actos del mayor número,
no ohli8an u los otros coherederos que no han prestado Su
consenttmiento. En tales casos, el juez debe decidir las dife-
lolcins entre los herederos cobi-e la administración de la
s~tcesión.
Debe admitirse que la existencia del jirs prohibendi se
niuestra coino uno de los aspectos más censurables de la con-
cepción romana de la copropiedad. Sin embargo, el riguroso
principio es un corolario obligado de conciliar la igualdad de
facultades frente a derechos concurrentes. Debe admitirse,
también, la coherencia en el pensamiento del codificador que
concebía la comunidad hereditaria como un estado transito-
rio y cuya vida efímera estaba destinada a terminar con la
partición.
Como ya se ha dicho, la prolongación eh el tiempo del
estado de indivisión constituye el hecho común, y ello hace
que la solución se exhiba como una de las más defectuosas
del Código. El vacío de éste ha tratado de soslayarse me-
diante las previsiones de las leyes procesales y de los pro-
nunciamientos judiciales, como ha de verse en los parágrafos
siguientes.

Deben distinguirse dos posibilidades. Si aún no se hu-

biera dictado la declaratoria de herederos, el juez, a pedido
de parte, podrá fijar una audiencia para designar adminis-
trador provisional. En ese caso, tal como lo señalan los arts.
692 y 726 de los códigos procesales de Ia Nación y de la
provincia de Buenos Aires, respectivamerite, el nombramien-
to recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que
prima facie hubiere acreditado mayor aptitud para el des-
empeño del cargo. El juez sólo podrá nombrar a un tercero
cuando no concurrieren estas circunstancias.
También el código procesal santafecino ha contempla-
do esa posibilithd, estableciendo en el art. 594 que si durante
el trámite de la declaratoria de herederos se hace necesario el
nombramiento de administrador, el juez lo hará, a pedido
de parte o de oficio, y con carácter provisono. Se preferirá
en lo posible al cónyuge o al heredero que haya acredi-
tado prima fecie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores
garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombra-
miento recaerá en un abogado de la lista. El incidente corre-
rá por separado sin suspender el principal, y la resolución
 que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El admin&-
trador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta
que se nombre uno definitivo o 10s herederos declarados
resuelvan su cese.
Pero si la declaratoria hubiese sido dictada o se hubiese
declarado válido el testamento, el juez convocará a audien-
cia que se notificará por cédula a los herederos y legatarios
de parte alícuota, en su caso, y a los funcionarios que corres-
pondiere con el objeto de designar administrador definitivo.
Con relación a ello, los arts. 709 y 744 de dichos orde-
namiento~adjetivos preceptúan que si no mediare acuerdo
entre los herederos para la designación del administrador,
el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia
o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que
se invocasen motivos especiales que a criterio del magistrado
fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento.
Por su parte, el Código de Santa Fe (arts. 617, 618 y
619) establece que de todo lo relativo a la administración de
:a herencia se hará pieza separada. Dictada la declaratoria,
cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le
corresponda la posesión de la herencia, podrá solicitar la desig-
nación de administrador, a cuyo efecto se les convocará a
audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrará al cón-
yuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más
apto y ofrezca más garantía para el desempeño del cargo; sólo
podrá elegir un extraño si hubiera razones especiales que
hagan inconveniente la designación de alguno de los here-
deros. En tal caso, ésta se harh por sorteo de la lista que
corresponda según la naturaleza de los bienes y el adminis-
trador deberá prestar fianza, a no ser que fuera relevado de
esta obligación por unanimidad de los interesados. Debe
agregarse que el auto que hace la designación es apelable
% .
en efecto devolutivo, pero quedará sin efecto si todos 10s
interesados convinieren en que sea otro que el nombrado
por el juez.
Como se ve, las leyes procesales sientan una pauta que
no es absoluta, ya que autoriza el arbitrio judicial Para su
apartamiento. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribu-
nales muestra los criterios rectores en la materia. Y así, en
cuanto a la preferencia en favor del cónyuge supérstite, se
ha decidido que ella puede dejarse de lado cuando concu-
rran causas graves, como sería su ineptitud calificada y pro-
bada (por ejemplo, estar tramitándose su insania ), haber
ocultado bienes de la herencia o dispuesto de ellos en su -pro-
vecho sin conocimiento de sus coherederos.
De igual manera, la preferencia en favor del propuesto
por la mayoría podrá ceder cuando también causas graves
así lo aconsejen, tal como el concurso del propuesto, la exis-
tencia de embargos en su contra o la ocultación de bienes
que hubiese realizado.
Conviene agregar que en cuanto a la posibilidad de que
la designación recaiga sobre un tercero, una vigorosa corrien-
te jurisprudencia1 determina que ella sólo se justifica cuando
medien razones de fundamental importancia que impongan
dejar de lado la preferencia en favor de los coherederos, y
que por tratarse de una medida de excepcional gravedad, los
jueces deben adoptarla con la mayor prudencia.
El art. 710 del Código Procesal de la Nación y el 745
del bonaerense determinan que el administrador aceptará el
cargo ante el secretario y será puesto en posesión de los bie-
nes de la herencia por intermedio del oficial de justicia,
expidiéndosele testimonio de su nombramiento. En el ar-
ticulo siguiente se agrega que las actuaciones relacionadas
con la administración se tramitarán en expediente separa-
do, cuando la importancia y complejidad de aquélla así lo
aconsejen.

287. FACULTADES
DEL ADMINISTRADOR.

Las facultades del administrador han sido regladas por

el art. 712 del ordenamiento procesal nacional (art. 747 del
Código de la provincia de Buenos Aires), donde se dispone:
El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos con-
stn~atoriosde los bienes administrados. Con respecto a la
retención o disposición de fondos de la sucesión, deberá ajus-
tarse a lo dispuesto por el art. 225. N O podrá arrendar in-
ln~leblessin el consentimiento de todos los herederos. Cuan-
do n o mediare acuerdo entre los herederos, el administrador
podri ser autorizado por el juez para promover, proseguir
o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones
de ~lrgencia,podrú prescindir de dicha autorización, pero
d e f x r á dar cuenta al juzgado de dicha circunstancia e n for-
m a inmediata.
Similares previsiones contiene el ordenamiento santa-
fecino. Según el art. 620, el administrador no podrá arrendar
inmuebles de la herencia sino de común acuerdo de intere-
sados o por resolución del juez en caso de disconformidad;
tampoco podrá hacerlo bajo condiciones que obliguen a los
herederos después de Ia partición, salvo con acuerdo de tod7s
ellos. Asimismo, se prevé que en los arrendamientos de bie-
nes de la herencia serán preferidos los herederos, en igualdad
de condiciones. En cuanto a los fondos, el art. 621 dispone
que el administrador colocará en el establecimiento destinado
a los depósitos iudiciales el dinero que reciba de la sucesión'
y no podrá retener sino lo indispensable para los gastos de
la administración, según la apreciación que a su pedido haga
el juez.
Estas normas recogen las decisiones de una pacífica ju-
risprudencia que limitaba las facultades del administrador a
10s actos meramente conservatorios. Subsiste, no obsrante,
la dificultad de delimitar éstos y distinguirlos de los actos
de administración o de disposición. Como en todos los casos,
trazar la línea diferencial es tarea ardua, ya que n o existe
un concepto objetivo de ellos, y más aún, cuando se enftenta
un patrimonio destinado a dividirse y con un carácter de
eminente transitoriedad. Va de suyo, entonces, que la carac-
terización constituirá una situación de hecho, condicionada
al carácter de los elementos que integran el, acervo. Sin per-
juicio de ello, nuestros tribunales han acudido, n o Pocas ve-
as, a usar como pauta interpretativa la enumeración del art.
1881, esto es, los actos que no requieren poderes especiales
según el art. 1880 s e r í a los que podría realizar el adminis-
trador.
En lo referente a la r e ~ n c i ó no disposición de fondos,
el mismo ordenamiento determina las condiciones, admitien-
do su procedencia únicamente cuando tengan por objeto pa-
gar los gastos normales de administración, entendiéndose por
t?!ea los que habitualmente se inviertan en el bien admi-
nistrado. En cuanto a los gastos extraordinarios serán auto-
rizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que
su postergación pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, des-
pués de efectuados, se dará inmediata noticia al juzgado.
En lo relativo a la prohibición de arrendar los inmue-
bles, la norma recoge la doctrina corriente, fundada en que,
más allá de otros reparos, la celebración de contratos de
esa naturaleza suscita la dificultad de vender o dividir los
bienes raíces.
En cuanto a la representación en juicio sé hace nece-
sario establecer precisiones, frente a la extrema latitud que
ofrece la norma procesal. Como punto de partida, debe en-
tenderse que el administrador carece de poderes para repre-
sentar en juicio a los comuneros si no se les han conferido
expresamente. Podrá, sin embargo, promover desalojos o col
bro de alquileres, que pueden ser considerados como actos
conservatorios o de mera administración. Pero de ningún
modo podría ser autorizado judicialmente para actos que
excedieran esa calificación; tales, por ejemplo, la persecución
de cobros de créditos del causante, la promoción de acciones
referentes a la propiedad de los bienes, ni contestar deman-
das por obligaciones del causante.

El art. 713 del Código Procesal de la Nación (748 del

de la provincia de Buenos Aires) impone la rendición de
cuentas. Se establece alli que el administrador de la sucesión
 INDIVISIÓN HEREDITARIA 357

deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría

de los herederos hubiere acordado fijar otro plazo. Al ter-
minar sus funciones rendirá una cuenta final.
El mismo precepto agrega que tanto las rendiciones par-
ciales como la final se pondrán en secretaría a disposición
de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente.
Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspon-
diere. Cuando mediaren observaciones, ellas se sustanciarán
por el trámite de los incidentes.
Por su parte, el código de Santa Fe dispone, en su art.
625, que el administrador estará obligado a rendir cuenta
al fin d'e la administración y cada vez que lo exija alguno de
los interesados. Si no lo hiciere, el juez podrá, de oficio o
a petición de parte, declararlo cesante, en cuyo caso perderá
su derecho a percibir honorarios. Esta resolución es apela-
ble en efecto devolutivo.

El mismo ordenamiento, en su art. 715, prevé la remu-

neración del administrador, disponiendo que no podrá per-
cibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido
rendida y aprobada la cuenta final de la administración.
Cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá
ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter
de anticipos provisionales, las que deberán guardar propor-
ción con el monto aproximado del honorario total.
Idéntica disposición es la que contiene el Código Pro-
cesal de la provincia de Buenos Aires en su art. 750.
A su vez, el código de Santa Fe establece que el admi-
nistrador, cuando sea un extraño, puede pedir regulación
de honorarios después de rendidas y aprobadas las cuen-
tas de la administración. El juez fijará esta retribución te-
niendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante
la administración y la importancia de la gestión realizada
(art. 626).
 En cuanto a la forma de calcular la remuneración, el
art. 15 del arancel de abogados y procuradores establece que
para la regulación de honorarios del administrador judicial
se aplicará la escala prevista por él sobre el monto de los
ingresos obtenidos durante la administracióri, con prescin-
.dencia del valor de los bienes. Similar solución es la que
adopta la lry 8904 de la pi-o~inciade Buenos Aires, regla-
mentaria de las profesiones de abogado y procurador, en
su art. 32.
Finalmente, cabe agregar que el administrador podrá
nombrar auxiliares si fuere necesario para su gestión, pero
para ello deberá contar con la pertinente autorización judi-
cial y previo traslado a las partes.

Normalmente las funciones del administrador habrán

de concluír al ponerse fin a la comunidad hereditaria.
Ello no obstante, podrá ser removido de oficio o a pe-
dido de parte, cuando su actuación importare mal desem-
peño del cargo. La remoción se sustanciará por el trámite
d e los incidentes.
Si las causas fueran graves y estuviesen prima facie acre-
ditadas, el juez podrá disponer su suspensión y reemplazo
por otro administrador (arts. 714, C. Proc. de la Nación, y
749 del C. Proc. de la provincia de Buenos Aires).

VI. LA INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA

Y LA COMUNIDAD

290/1. Los EFECTOS DE LA INSCRIPCI~NDE LA DECLARATORIA

O DEL AUTO APROBATORIO DEL TESTAMENTO.

Un sector de nuestra doctrina ha postulado, y la tesis

ha sido recogida en no pocos pronunciamientos judiciales,
que la inscripción de la declaratoria o del auto aprobatorio
del testamento tendría la virtualidad, en algunas circuns-
tancias, de poner fin a la comunidad hereditaria para tras-
formarla en una adjudicación de los inmuebles que la com-
ponen en condominio.
La opinión fue inicialmente formulada por Fornieles,
quien sostuvo, aunque con reservas, que cuando los here-
deros resuelven no hacer partición o la difieren sin térmi-
no, limitándose a inscribir la declaratoria o el auto apro-
batorio del testamento, sería razonable inferir de ello que
el estado de comunidad hereditaria se ha trasformado en u n
condominio. Esta postulación ha sido recogida por Borda,
quien después de afirmar que la mera inscripción de esos
instrumentos no puede trasformar por sí sola la indivisión
en condominio, admite que las circunstancias del caso pue-
den inducir al reconocimiento de la existencia de este últi-
mo, si la inscripción en el Registro, pedida por todos los
herederos, data de largos años, durante los cuales éstos se
han comportado como condóminos.
Esta posición, que si bien encuentra apoyo en la nota
al art. 2675 del Código, donde el codificador afirmaba que
podía constituir condominio la prolongación de una indi-
visión, resulta contraria a la preceptiva de aquéI. En efec-
to, el condominio sólo puede constituírse por estipulación
de partes, o por acto de última voluntad (legado de una co-
sa a dos o más personas).
La mera inscripción de la declaratoria o el auto apro-
batorio no implica, por tanto, más que la simple exteriori-
zación de la indivisión, publicidad y oponibilidad de ese
acto a terceros (art. 2 de la ley 17.801).
Ésta es la única interpretación que cabe conforme a la
preceptiva vigente. Pero, a más de ello, conviene recordar
lo sostenido en un pronunciamiento de la Sala C de la Cá-
mara Nacional Civil, donde se puso de manifiesto que el
criterio contrario, a más de apartado de los textos legales,
dejaría siempre en la inseguridad la situación jurídica de
los bienes, pues quedaría librada a la interpretación judi-
cial de cada caso particular cuándo quedó constituido el
condominio, lo que reviste importancia en razón de no ser
los mismos los derechos de los condóminoc sobre la cosa eri
condominio que los de los comuneros sobre la cosa en in-
división. Interesa señalar, ademis, que lo expresado n o agota
todos los problemas que podrían derivarse de la interpre-
tación que impugnamos.
En efecto, como bien se ha observado, de admitírsela,
los herederos no podrían ceder sus derechos hereditarios lue-
go de la inscripción, ya que desde ese momento sólo podrían
tiasferir alícuotas sobre bienes ut singuli. Además, ello po-
dría traducirse en una eficaz manera de burlar el resguardo
que el mismo ordenamiento confiere a los acreedores here-
ditarios: derecho de oponerse a la partición privada (art.
3465. inc. 2) y a la entrega de las porciones a los herederos
mientras no estén satisfechos sus créditos (art. 3475).

BlBLIOGRAFfA ESPECIAI.

BUTFLER,J o k A: Administrocióri' de la he7encia; a t a d o de la jurisprudencia.

"Boletín del Instituto de Derecho Civil", G r d o b a , 1939, p. 139.
CESTAU,SaUi D.: De lü administración de la indrrisión her~ditarra,"Revista d e
Derecho Publico y Privado" de Montevideo, octubre de 1940, p. 234; Indi.
visidn hereditaria, "Revista de Esrudios Jiiridicos y Sociales", Montevideo,
1942, nos. 71-72, p. 26.
CICU, Antonio: Ln divisione eteditnria, Miláii, 1948.
D o s ~ m hfario:
, Teoria della romunione, Padua, 1948.
FERRANDIS VILELLA,José: La colnunidad hereditaria, Barcelona, 1954.
GARRIZIO, Guillermo R:: La ad~~iinistl-ación del acervo sucesorio entre comuneros,
"Lecciones y Ensayos", non. 40-41, p. 341.
GITRAMAY GONL~LEZ, Manuel: Los supueslo.c de administración de herencia,
"Revista de Derecho Privado", t. xxxrr, Madrid, 1948, p. 97.
GRECO,Ernesto Roberto: El condbmino y la acción de reivindicac;dn, "LL.",
t. 118, p. 941.
JDSSERAND, Louis: B s a i sur la propriété collective, en Livre d u centenaire, Par;$,
1904, t. 1, p. 357.
hloLrsaRi0, Alberto D.: Las der~randns protnor~idas por acreedores del causante
o contra los detidores del cautante, por cobro de créditos cuyas prestaciones
son de naturaleza divisible y la posesión iiereditaria, en Homenaje a Salvador
de la Colin'ci, Univer~idad Nacional <le La Plata, La Plata, 1952, p. 23P.
Alcance de la reiuindicoción del rondómino y del coheredero contra tercer.,$
detentadores, en Estudios de derecho civil e n homenaje a Héctor Lafaillr,
Bs. As., 1968, p. 545.
 I N D I V I S I ~HEREDITARIA
N 36 1

MQRENO DIIBOIS,Eduardo: Problenias q u e plantea la designacidn y remocidn

del administrador e n el juicio sucesorio, "L.L.", t. 126, p. 366,
SATOLI, Ugo: L'amrn~nistrazionedei beni ereditari, Milán, 1947.
ORCAZ, Alfredo. Personas indtvidwles, Bs. As., 1946.
PI,~NER, Adolfo: La personalidad d e la sucesidn, d c la masa d c acreedores e n la
quiebra y d e la ?rusa d e dzbenturistas, "Revista del Derecho Comerciaf y
d e las Obligaciones", año l . nQ 1, p. 29; L a indivisibilidad d e la deuda
impuesta e n el acto con'stitutivo d e la obligacidn a u n o d e los herederos del
deudor, "Revista del Colegio d e Abogados d e La Plata", no 4, p. 83.
R i ~ o r u ,J u a n C., y C R ~ J N B UCarlos
~C, M.: Cinco estudios de derecho sucesoriu,
Bs. As., 1930.
SOMARIUVA UNDURRAGA. Manuel: Indiuisidn y fwrtición, Editorial Jurldica de
Chile. 1956.
VIDELA,Horacio: De ln cornunidnd d e hcrrderos, Bs. As., 1932.
Notas d e jurisprudencia: Facu!tades del adrrrznistrador d e la sucesidn, "L.L.",
t. 55, p. 220; El derecho dcl cónyuge supérstite u la adminisfrucidn d e b
herencia, "L.L.", t. 55, p. 437; De:ign'acidn d e peritos e n el juicio sur,-sorio,
"L.L.", t. 56, p. 565; La persona¿i&d j u ~ i d i r a d e la sricesión indivisa, "L.L.".
t. 78, p. 169.

26 .Mnffia. Manual. 1
 1. PARTICION

La partición es el acto mediante el cual, normalmente,

ha de concluír la comunidad hereditaria. Por obra de ella,
la cuota aritmética y abstracta que cada uno de los cohere-
deros tiene sobre la comunidad ha de traducirse material-
mente en bienes determinados, sobre los cuales adquirirá
derechos exclusivos.

Coherente con la idea que ya hemos recordado, estam-

pada en la nota al art. 3451, donde enfatizaba que "la comu-
nión es una situación accidental y pasajera que la ley en for-
ma alguna fomenta", Vélez estableció en el art. 3452 que los
interesados en la partición podrán pedirla en todo tiempo,
no obstante cualquier prohibición del testador o convencio-
nes en contrario. Remarcando la solución agregó, en el pre-
cepto siguiente, que aunque una parte de los bienes heredi-
tarios no pueda ser objeto de división inmediata, se puede
demandar la partición de aquellos que son actualmente
partibles.
El principio de la división forzosa ha sido severamente
censurado por las desvaliosas consecuencias que él apareja.
Ribiloni, postulando su corrección, escribía: "En todas par-
tes del mundo, esta fatalidad legal de la división se ha con-
siderado como un atentado al derecho individual, deter-
minado por la hostilidad revolucionaria a la subsistencia co-
lectiva de la masa hereditaria. Impide la continuación de las
empresas industriales fundadas por el autor de la sucesión.
La muerte del jefe de la familia trae la destrucción de su em-
presa: no la continuarán ya sus hijos. El gran incentivo de
todo fundador, el de trabajar para resultados permanentes,
queda destruído. La familia se disuelve, por fuerza de la ley.
El banco, el comercio, la explotación cada vez más podero-
sa del establecimiento que constituía la fuerza del fundador,
en que ponía su orgullo, están destruídos, y con ellos, una
parte del valor heredado. No hay industria, comercio de ex-
portación, potencia productom, posible en esas condiciones.
La muerte del dueño es la de sus empresas. Sólo las anónimas
son posibles, y esto no es, ciertamente, un bien para el Es-
tado. . . Nadie sostiene hoy la regla del art. 3452. Es anti-
social, antieconómica e inconstitucional".
Reaccionando contra esas consecuencias y buscando el
correctivo de ellas, la ley 14.394 ha modificado sustancial-
mente el sistema del Código inspirándose en las soluciones
imaginadas por Bibiloni y por la Comisión Reformadora de
1936.

293. CASOSDE INDIVISIÓN FORZOSA TEMPORARIA CREADOS P O R

LA LEY 14.394.
La ley 14.394, en los arts. 51 a 55, establece cinco casos
de indivisión forzosa.
a) Indivisión hereditaria impuesta por el causante.
Conforme a 10 preceptuado por el art. 51 de la ley 14.394,
toda persona puede imponer a sus herederos, aun forzosos,
la ,indivisión de los bienes hereditarios por u n plazo no mayor
de diez años.
Importa formular dos observaciones. La primera es que
si el causante estableciera un término superior, éste deberá
reducirse al máximo permitido por la ley. La segunda es
que la imposición del testador no es absoluta, ya que la mis-
ma ley permite que a pedido de parte interesada el juez pue-
da autorizar la división, total o parcial, cuando concurran
circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o in-
terés legítimo de terceros.
En nuestra opinión, la rlinifestación de voluntad del
causante debe exteriorizarse mediante expresión testamen-
taria.

b ) Indivisión hereditaria pactada por los herederos.

El art. 52 posibilita que la indivisión sea pactada por los
herederos, estableciendo: Los herederos podrán convenir que
la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por u n
plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición
temporaria del uso y goce de los bienes entre los coparticipes.
Si hubiere herederos incapaces, el convenio concluído por
sus representantes legales no tendrá efecto hasta la homolo-
gación judicial.
En cuanto a la duración, la norma permite dos posibi-
lidades. En primer lugar, se 'autoriza la renovación de los
convenios, a su vencimiento, por el mismo lapso. En segundo
término, la parte final del artículo dispone que cualquiera
de los herederos podrá pedir la división antes del venci-
miento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas.
Como se observa, las exigencias del precepto son menores
que en el anterior supuesto, ya que no se exigen, como en
aquél, las circunstancias graves o las razones de manifiesta
utilidad.

c) Indivisión de u n bien determinado o de u n estable-

cimiento impuesta por el causante.
Cuando se tratase de un bien determinado o de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, mine-
ro O cualquier otro que constituya una unidad económica,
el lapso de la indivisión impuesta por el causante podrá ex-
tenderse hasta qiie todos los herederos alcancen la mayoría
de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años (art. 51).
d) Indivisión de un estahlecirniento impuesta por el
cónz~~ige
supérstite.
Dispone el art. 53 que cuando en el acervo hereditario
existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero o de otra índole, tal que constituya una
unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese ad-
quirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la
división del bien por un término máximo de diez años.
El mismo artículo establece que, a instancia de cualquiera
de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivi-
sión antes del término fijado, si concurriesen causas graves o
de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.
Durante la indivisión, la administración del estableci-
miento competerá al cónyuge sobreviviente.
En su momento, la doctrina señaló las omisiones de que
adolecía el nuevo sistema respecto del funcionamiento y ad-
ministración de las indivisiones que posibilitaba crear y,
también, la ausencia de delimitación de responsabilidades en
el caso de resultar antieconomica la explotación de los bienes.
A satisfacer ese vacío apuntan algunas previsiones de la
ley 19.550. En su art. 28 dispone: Cuando en los casos legis-
lados por los arts. 51 3; 53 de la ley 14.394, existan herederos
menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabi-
lidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado
por el juez de la sucesión. S i existiere la posibilidad de co-
lisión de intereses entre el representante legal y el menor,
se designará u n tutor "ad hoc" para la celebración del con-
trato y para el contralor de la administración de la sociedad
si fitera ejercida por aquél. A su vez, el art. 29, párrafo 29,
agrega: La infracción del art. 25, sin perjuicio de la trasfor-
mación de la sociedad e n una de tipo autorizado, hace soli-
daria e ilimitadamente responsables al representante del me-
nor y a los consocios mayores de edad, por los daños y per-
juicios que sufra el menor.
 Aunque los textos son explícitos, convendrá formular
algunas observaciones. En primer lugar debe advertirse que
el acogi~nientoal régimen societario, como fluye de la mis-
ma preceptiva, no está impuesto obligatoriamente, sino que
constituye una facultad otorgada a los herederos. El proble-
ma puede suscitarse cuando no exista acuerdo entre todos
ellos para constituír la sociedad. En ese supuesto, comparti.
inos la opinión de Guastavino de que conforme al art. 3451
el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre
la administración de la sucesión, y como la constitución o no
de una sociedad constituye un caso de ellas, debe admitirse
la facultad decisoria del órgano jurisdiccional.
Finalmente, debe señalarse que aunque el art. 28 de
la ley 19.550 únicamente ha contemplado la situación de
los herederos menores, va de suyo que iguales soluciones se-
ián aplicables cuando existan herederos mayores de edad pero
incapaces.
e) Indivisión de la casa habitación inlpuesta por el cón-
y¿ge supérstite.
La parte final del art. 53 autoriza al cónyuge supérstite
a pedir la indivisión, también por el término de diez arios,
de la casa habitación construída o adquirida con fondos de
la sociedad conyugal formada con el causante, si fuera la resi-
dencia habitual de los esposos.
Como se observa, a diferencia del supuesto anterior no
se establece ninguna distinción y la facultad es otorgada a
cualquiera de los cónyuges, siempre que la casa se hubiera
construído con fondos gananciales.
También en este caso la indivisión no podrá exceder de
diez años, y el juez está facultado para autorizar la partición
si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad econó-
mica. La limitación decena1 impuesta por la norma n o parece
compadecerse con los fines del instituto, ya que si hubiera de
atenderse al verdadero sentido tuitivo, debió establecerse Por
vida del cónyuge supérstite que ~ermaneciereen estado de
viudez.
365 ~IANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

Conviene advertir, finalmente, que en todos los supues-

tos la indivisión no será oponible a terceros sino a partir de la
inscripción en el Registro de la Propiedad, y que durante
ella los acreedores particulares de los comuneros no podrán
ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de él, pero sí
podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explota-
ción correspondiente a su resp~ctivodeudor (arts. 54 y 55).

En principio, todos los bienes indivisos que coinponen

la comunidad hereditaria habrán de ser objeto de la parti-
ción. Ello no obstante, deben establecerse ciertas limitacio-
];es impuestas por la naturaleza de determinados' bienes.

a) I,as cosas comunes de la herencia.

La primera excepción la marca el art. 3473, donde se
dispone: Los titzilos o cosus comunes a toda la herencia, de-
ben quedar depositados en poder del heredero o herederos
que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez
designarti al heredero o herederos que deben guardarlos.
La nota a este precepto aclara que la denominación de
titiilos o cosas comunes a la herencia comprende los títulos
honoríficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos
que deje, retratos de familia, etc.
Como acota la doctrina, quedarían comprendidos den.
tro de la restricción las condecoraciones militares, títulos aca-
démicos o diplomáticos, los originales de una obra científica
o literaria de la cual fuera autor el causante y todos aquellos
objetos cuyo valor es esencialmente de afección, y no pecu-
niario.
De igual forma habrá de procederse con las escrituras de
dominio de un inmueble distribuído en lotes. Los anteceden-
tis se entregarán, según la costumbre, a quien recibe la mayor
porción o al que el juez designe si todas ellas fueren iguales.
 Conviene observar que la limitación funcionará cuando
algún heredero la haga valer, ya que nada obsta a que si
todos están de acuerdo se realice la distribución de las cosas
comunes entre ellos.
b) Sepulcros.
La segunda excepción está determinada por los sepul-
cros y proviene, frente a la ausencia de textos legales expresos,
de la obra de la jurisprudencia que ha atendido asla peculiar
naturaleza de esos bienes.
Y así se ha establecido que los sepulcros, por su natu-
raleza y fin, constituyen bienes sui generis sujetos a indivisión
forzosa cuando no media alguna de las siguientes circunstan-
cias: 1) conformidad de todos los comuneros; 2) que el bien
esté totalmente desocupado; y 3) que pueda ser material-
mente dividido entre sus propietarios sin desvalorizar10 en
su estructura arquitectónica.
Subrayando esa idea, se ha decidido que declarar proce-
dente la división del condominio sobre un sepulcro como
medio de mejorar la situación económica de uno de los con-
dóminos, seria subaltemizar la cuestión y contrariar las fina-
lidades morales y religiosas a que están destinados esa clase
de bienes.
Pero también se ha cuidado de establecer que el prin-
cipio de la indivisión forzosa no es absoluto, ya que no nace
de la ley sino de la jurisprudencia que ha tenido en cuenta
la naturaleza del bien y su destino.
Va de suyo que si existiere conformidad entre todos 10s
comuneros, nada obsta a la venta del sepulcro al dividirse
la comunidad hereditaria. Aún más, la voluntad en contrario
del testador no podría ir más allá del termino pOr
la ley.
En cuanto a la posibilidad de venta por parte de uno
de los coherederos de su porción indivisa sobre la sepultura
ella es procedente siempre que no existan razones serias Y
fuertes para privarlos de ese derecho y no se afecten de esa
forma l a fines piadosos a que la construcción está destinada.
295. OPORTUNIDAD
DE SOLICITAR L A PARTICIÓN.

La acción de partición puede ejercerse en todo tiempo

y desde el momento de la muerte del causante, tal como lo
dispone el art. 3452, al cual ya se ha hecho referencia (supra,
no 292).
Como observa Lafaille, los términos absolutos en que
está redactado el texto acentúan la posición en que se ha
colocado nuestro Código al extremar las facilidades para
dividir las herencias.
Debe tenerse presente, como se ha visto precedentemente,
que el art. 3452 y sus correlativos han sido modificados por
la ley 14.394, permitiendo que por disposición del testador,
de su cónyuge, o de convenciones que pudieran celebrar los
herederos, pueda prolongarse el estado de indivisión.
El hecho de que algunos bienes no puedan por el mo-
mento dividirse no obsta a la partición de los restantes. Así
lo autoriza el art. 3453, al cual también se ha hecho refe-
rencia. Conviene agregar que una razón de prudencia acon-
seia evitar las particiones parciales, quedando sometida al
arbitrio judicial la valoración de las causas que imposibiliten
una división total de la herencia.

La acción de partición de herencia es imprescriptible

mientras dure el estado de indivisión. El principio es sentado
por el art. 3460, donde se establece: La acción de partición
de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho con-
tinúe la indivisión; pero es susceptible de prescripción, cuan-
do la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los
herederos, obrando como único propietario, ha comenzado
a poseerla de una manera exclusiva. E n tal caso la prescrip-
ción tiene lugar a 10s veinte años de comenzada la posesión.
La norma es reproducida por el art. 4020.
 Discrepa nuestra doctrina s ~ b r eel carácter de la pres-
cripción, pues mientras algunos la conceptúan como extintiva,
para otros, en cambio, sería adquisitiva.
Esta última posicióri, (lile compartimos, se funda en que
si la posesión de uno de los lierederos aprovecha a los otros,
tal como lo preceptíi'i el nrt. S 149, no se advierte cómo puede
darse una posesión exclusiva que perniita la prescripción. Por
ello y del juego de los arts. 3460 y 4020 se hace necesaria la
interversión del títiilo. Producida ella 1 poseyendo el here-
dero por cuenta propia, los otros ya no podrían pedir la par-
tición porque habrían perdido su calidad de comuneros.
Como se observa, dicho plazo debe coinputarse a partir
del momento en que el heredero ha comenzado a poseer en
forma exclusiva, intervirtiendo su título.
Atendiendo a un supuesto particular y corroborando el
principio sentado en la norma precedente, se establece en
el art. 3461: Cuando la posesión de que habla el articulo
anterior, ha sido sólo de una parte alícuota de Ea herencia, o
de objetos individuales, la acción de partición se prescribe por
z~einteaños respecto a esa parte o a esos objetos, y continúa
exirtiendo respecto a lar partes u objetos que n o han sido así
poseídos.
Conviene marcar la crítica que merece esta norma, ya
que mal se refiere a las partes alícuotas, las cuales, por care-
cer de materialidad, no pueden ser objeto de posesión.

11. LEGITIhIACION ACTIVA PAKA EJERCER

LA ACCION DE PARTICION Y MODO
DE EJERCERLA

Conforme al principio sentado por el art. 3452, todos 10s

que tengan en la sucesión un derecho declarado por las leyes
372 ~ I A N U A LDE DERECHO SUCESORIO

estin legitimados para solicitar la partición. Pueden solici-

tarla entonces:

a) I,os herederos.
Son los primeros a quienes se concede la acción. Si se
tratare de herederos instituídos bajo condición suspensiva no
podrán pedir la división hasta que la condición se ciinipla,
pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el dere-
cho del heredero condicional. El art. 3458 agrega que hasta
saber si ha faltado o no la condición la partición se entenderá
provisional.

b) Legatarios de c.ltota.
Dado su carácter de sucesores universales (sub:a, nQ l5),
están legitimados activamente para ejercer la acción.

c) L-os cesionarios de derechos hereditarios.

La legitimación también es concedida al cesionario, ya
que se considera que ocupa el lugar del cedente. Esto en
cuanto al cesionario total, puesto que tratándose de cesiones
parciales la cuestión ha sido controvertida. Entendemos que
la facultad de solicitar la partición es innegable, dado que no
solamente tienen un derecho declarado como dice el art.
3452, sino que además son acreedores del heredero, y como
tales están legitimados para ejercer la acción oblicua.

d) Los acrnsdores de los herederos.

El art. 3452 coloca a continuación de los herederos, a
sus acreedores. La facultad no es más que una posibilidad
de la subrogación prevista por el art, 1196, siendo menester
por ello cjue~existanegligencia del heredero para que ella
proceda.
Como afirma nuestra doctrina, no es necesario un juicio
especial papa obtener la subrogación. En el mismo expediente
sucesorio se resuelve sumariamente la pretensión, ya que en
la mayoría de los casos serán suficientes las constancias de
autos para la decisión judicial.
Los acreedores de la sucesión no han sido legitimados
para el ejercicio de la partición, solución lógica, ya que su
interés reside precisamente en que los bienes no se dividan,
pues de esa forma aseguran la percepción de sus créditos.

e) Idos herederos de los herederos.

Según lo establece el art. 3459, si antes de hacerse la
participación muere alguno de los coherederos dejando varios
herederos, bastará que uno de éstos pida la partición; pero si
todos ellos lo hicieren o quisieren intervenir en la división de
la herencia, deberán obrar bajo una sola representación.
Ida limitación impuesta por el precepto es lógica y se
funda en la necesidad de simplificar el proceso sucesorio.

f) Herederos ausentes con presunción de fallecimiento.

El art. 3457 dispone que si hay coherederos ausentes con
presuncibn de fallecimiento, la acción de partición corres-
ponde a los parientes a quienes se ha dado la posesión de los
bienes del ausente. Si la ausencia fuese sólo presunta, no
habiendo el ausente constituido u n representante, el juez nom-
brará la persona que deba representarlo, si no fuese posible
citarlo.
Importa observar que el término pariente, usado por el
precepto, debe entenderse como heredero, ajustando de esta
forma la terminología a las disposiciones de la ley 14.394.
g ) Incapaces.
E1 art. 436 del Código establece entre las obligaciones
del tutor la de provocar la partición de la herencia en la cual
el menor tuviese parte. Va de suyo que igual obligación pesa
sobre los curadores de los incapaces.
Por su parte, el art. 3455 prevé que si el tutor o curador
lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la
partición, se le deba dar a cada uno de ellos un tutor o cu-
374 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

rador que los represente en la partición. De igual forma, y

atento a lo establecido por el art. 61, si el curador o tutor
fuese uno de los coberederos habrá de designarse un curador
especial, dada la oposición de intereses existente.
h) Menores emancipados.
Según el art. 3456, el menor emancipado debía estar
representado por un curador especial. Con el nuevo régimen
de capacidad establecido por la ley 17.711 debe entenderse
que la norma citada ha sido derogada tácitamente por el art.
135, bastando ahora el consentimiento del otro cónyuge, si
fuere mayor de edad, o la autorización judicial en su caso. La
solución satisface el reclamo que en su tiempo formuló Bi-
biloni contra la excesiva onerosidad del remedio, al alal ade-
más calificaba de violatorio e inútil.

298. M o w DE DIVIDIR Y ADJUDICAR LOS BIENES.

Mediante un nuevo artículo incorporado al Código, la

ley 17.711 ha hecho referencia al modo como ha de llevarse
a cabo la división y adjudicación de los bienes. Dispone
el art. 3475 bis: Existiendo posibilidad de dividir y adju-
dicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los co-
herederos la venta d e ellos. A renglón seguido se agrega:
La división d e bienes no podrá hacerse cuando convierta en
antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo
dispuesto en el art. 2326.
La nueva norma puede ser calificada de superflua.
Nuestra doctrina enseñaba que no hay otra división propia-
mente dicha que la que tiene lugar en especie, puesto que la
venta es un sustitutivo que al trasformar la masa en dinero
impide su partición. Éste era también el criterio que pacífi-
camente informó el pronunciamiento de nuestros tribunales.
La norma merece, además, dos observaciones. La pri-
mera está dada por la deficiente redacción de la segunda
parte del nuevo precepto, que podría inducir a la confusión
de interpretar que se ha establecido una indivisión forzosa
cuando se den las circunstancias en ella preyistas. Es claro
que éste no puede ser el sentido y que ella hace referencia a
la división de bienes en especie.
La segunda observación es de carácter metodológico,
sobre la ubicación del nuevo texto, puesto que hubiera sido
más indicado incluírlo a continuación del art. 3469, y no
donde se lo ha hecho.
Debe señalarse, para concluír, que la regla no está limi-
tada en su excepción a lo dispuesto por la segunda parte del
precepto. Puede ocurrir que en determinadas circunstancias
se haga necesario convertir los bienes en dinero para afrontar
el pago de las cargas de la sucesión (art. 3474).

111. FORMAS DE LA PARTICION

299. LASFORMAS DE LA PARTICIÓN.

La partición puede operarse en distintas formas, esto es,

puede ser privada, judicial o mixta. De cada una de ellas
nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

A. Partición privada

300. P A R T I C I PRIVADA.
~N

1.a partición privada procede cuando existe unanimidad

entre los herederos y todos ellos son capaces.
El art. 3462, en la redacción que le dio Vélez, determi-
naba que la partición podía hacerse en la forma y por el acto
que los interesados o la mayoría de ellos juzgara conveniente.
Ida redacción del precepto suscitó serias dificultades de inter-
pretación, llegándose a calificar de exorbitante el derecho
concedido.
375 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Las controversias han sido despejadas mediante la mo-

dificación introducida por la ley 17.71 l. Dispone el nuevo
art. 3462: Si todos los herederos esthn p~esentesy son capa-
ces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que
por unanimidad jz~zguenconvenientes.
como se ve, la actual norma exige tres requisitos para
que sea posible su procedencia: presencia de todos los here-
deros, capacidad y decisión unánime.
El primero de los requisitos es exactamente igual al que
figuraba en la redacción originaria. Como en ella, debe con-
ceptuarse presente, tal como lo enseñaba Segovia, al ausente
que tiene un mandatario con poderes suficientes.
Con la sustitución de la segunda de las exigencias, al
requerirse la capacidad en lugar de la mayoría de edad que
figuraba en la redacción originaria, se ha dado a1 precepto
una mayor precisión que concuerda, por otra parte, con lo
establecido por el inc. 1 del art. 3465.
La exigencia de la unanimidad pone punto final a las
discrepancias interpretativas. Existiendo ella, la partición
puede hacerse de cualquier modo. El único problema a
resolver es el planteado por la existencia de herederos de uno
de los herederos. Debe entenderse que dentro de éstos debe
darse también la unanimidad, no bastando la decisión de la
mayoría, puesto que de otra forma se contrariaría el claro
sentido de la norma.
Debemos agregar que la partición privada debe instru-
mentarse en escritura pública o, en su defecto, en instrumento
privado presentado al juez de la sucesión, tal como lo dispone
el art. 1184, en su inc. 2.

B. Partición judicial

30 1. P A R T I C I ~ NJUDICIAL. CASOSEN QUE DEBE HACERSE.

El art. 3465 contempla tres casos en que la partición debe

necesariamente ser judicial. Ellos son:
 a) Determina el inc. 1 de dicho artículo su obligatorie-
dad cuando haya metzores, aunque estén emancijados, o
incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta.
En lo referente a los menores emancipados, debe en-
tenderse que la norma ha sido tácitamente modificada por
la nueva redacción del art. 135, debiendo distinguirse dis-
tintas circunstancias según la situación del menor. Sin ade-
lantarnos a lo que más adelante será objeto de desarrollo
particular, debe tenerse presente que a pesar del carácter
declarativo establecido expresamente en nuestro ordenamien-
to, desde Pothier en adelante la doctrina ha cuidado de se-
ñalar que la partición constituye una suerte de enajenación,
va que determinando más o menos exactamente la cuota
de cada heredero, puede hacer sufrir a éste los perjuicios de
un genuino acto de disposición. Aceptando estas consecuen-
cias, no se requerirá la partición judicial cuando se halle
interesado un menor emancipado si ésie cuenta con el con-
sentimiento de su cónyuge mayor de edad. Salvo en este
supuesto, en todos los demás casos mantiene plena vigencia
el precepto.
b ) Cuando terceros, fundándose en un interés juridico,
se opongan a que se haga partición privada (inc. 2).
Los terceros, mentados por la norma, son los acreedo-
res. Como observa Fornieles, una partición hecha con fraude
podría atribuír al heredero insolvente menos de lo que le
corresponde en detrimento de aquéllos. No es necesario que
todos se confabulen para esa sustracción, pues basta con
que dos de ellos resuelvan tomar el uno de más cuanto el
otro reciba de menos, así como también reconocer deudas que
disminuyeran su haber, o adjudicar en su hijuela créditos
incobrables, etc. La solución del texto proporciona a 10s
acreedores el medio de prevenirse en defensa de sus derechos.
c) Crlando los herederos mayores y presentes no se acuer-
tien rn hacer la di~iisiónprivadamente (inc. 3 ) .
 El sentido de la exigencia es asegurar a cada uno de los
coherederos la garantía de sus derechos que el trámite judi-
cial resguarda. Bastará, por tanto, la oposición de uno solo
de los herederos para que sea obligatoria esta forma.

El proceso de la partición judicial está constituído por

una secuencia, cuyos pasos recorren desde el inventario hasta
la aprobación de la cuenta particionaria. En lo que sigue
se hará el examen de cada uno de ellos.

El Código Civil no hace referencia al inventario, el cual

ha sido reglado por las leyes de procedimiento. Él constituye
una reconstrucción del relictum y consiste en la enumeración
de los bienes que componen la herencia.
Tanto el Código Procesal de la Nación como el de la
provincia- de Buenos Aires imponen que el inventario deberá
hacerse judicialmente cuando lo solicitaren los acreedores de
la herencia o de los herederos, o el organismo recaudador
fiscal, y resultare necesario a criterio del juez. No mediando
esta exigencia, las partes podrán sustituirlo por la denuncia
de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si exis-
tieren incapaces.
Ambos ordenamientos adjetivos prevén dos posibilida-
des. La primera es el inventario provisional, realizado a pe-
tición de parte antes de dictarse la declaratoria de herederos
o aprobarse el testamento. La segunda está dada por los
arts. 716 y 753, respectivamente, de dichos códigos. Allí se
establece que dictada la declaratoria o aprobado el testa-
mento se hará el inventario definitivo. Sin embargo, con la
conformidad de las partes, podrá asignarse este carácter al
inventario provisional o admitirse el que presentaren los inte-
resados, a menos que en este último caso existieren incapa-
 DIVISIÓN DE LA HERENCIA 379

ces o ausentes y sin perjuicio de la intervención que corres­

ponda a los organismos recaudadores fiscales.
El inventario será realizado por un escribano propuesto
por las partes, y para su designación bastará la conformidad
de los herederos presentes en la respectiva audiencia. En su
defecto, el inventariadpr será nombrado por el juez ( arts.
719 y 754, códigos citados). Para el inventario de los bienes
existentes fuera del lugar donde se tramita el proceso suce­
sorio, se comisionará al juez de la localidad donde se hallaren.
A su vez, los arts. 721 y 756 de los mencionados ordena­
mientos establecen que las partes, los acreedores y legatarios
y el representante del organismo recaudador serán citados
para la formación del inventario, notificándoselos por cédula,
en la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realiza­
ción de la diligencia, la que se hará con las partes que
concurran. El acta de la diligencia contendrá la especifica­
ción de los bienes, con indicación de la persona que efectúe
la denuncia. Si hubiese títulos de propiedad; sólo se hará
una relación sucinta de su contenido. Se dejará constancia
de las observaciones o impugnaciones que formularen los
interesados.
Por su parte, el código procesal .civil y comercial de Santa
Fe establece que el inventario y avalúo deben hacerse ju­
dicialmente cuando: a) la herencia hubiese sido aceptada
beneficiariamente; b) el juez hubiere nombrado curador o
administrador de la herencia; e) ·10 soliciten los acreedores
de la herencia o de los herederos en defecto de éstos; d) la
división de la herencia deba hacerse judicialmente. Soli­
citado el inventario, el juez convocará a audiencia para la
designación de perito, el cual será nombrado de común acuer­
do, o, en su defecto, el juez nombrará a quien cuente con la
confomiidad de la mayoría de los interesados que asistieren
con derecho a no menos de la mitad de la herencia, incluídos
los bienes gananciales. No será necesaria la conformidad
.de la mayoría cuando los interesados en minoría numérica
representen más de la · mitad del patrimonio sucesorio. No
reuniéndose estas condiciones, el perito será nombrado por
 sorteo de la lista de abogados. Si hubiera acuerdo de partes
o los interesados constituyeran mayoría, según las pautas
establecidas, podrá prescindirse de la audiencia y propo-
nerse directamente el nombramiento (arts. 599 a 602).
En cuanto a la facción, el mismo ordenamiento prevé
que cuando un mismo perito sea designado para el inven-
tario, avalúo y partición, dichas operaciones podrán presen-
tarse conjuntamente. El inventario contendrá la declaración
del tenedor de los bienes, hecha ante el perito, de que no
ha ocultado ni existen otros en su poder pertenecientes a
la sucesión: especificará con claridad y precisión los bienes
inventariados y su tasación y será firmado por el perito y los
interesados que quisieren hacerlo. El juez podrá ordenar la
asistencia del actuario cuando se invoque causa que la justi-
fique. Practicadas las operaciones de inventario y avalúo, se
pondrán de manifiesto por el término de seis a doce días,
trascurrido el cual,, sin que se hiciere oposición, el juez lar
aprobará sin más trámite y sin recurso alguno. Si se dedu-
jeren reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes, se
sustanciarán en pieza separada y por el trámite que corres-
ponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de
aprobarse en la parte no obkrvada (arts. 603 a 607).

El paso siguiente es la tasación de los bienes, medida

indispensable, pues ella determinará los valores para la adju-
dicación a los comuneros.
Sólo serán valuados los bienes que hubiesen sido inven-
tariados, y siempre que fuese posible, las diligencias de in-
ventario y avalúo se realizarán simultáneamente. Para la
designación del perito o peritos se procederá de igual forma
que la prevista para el inventariador (arts. 722 y 757).
Si hubiere conformidad de partes, se podrá tomar para
los inmuebles la valuación fiscal, y para los títulos y acciones
la cotización de la bolsa de comercio o mercado de valores,
al día del fallecimiento del causante. Si se tratare de la casa
habitación de éste, la valuación por peritos podrá ser susti-
tuída por declaración jurada de los interesados (arts. 723
y 758).
Como se advierte, esta última previsión evade el marco
de los derechos de los comuneros, apuntando exclusivamente
a la protección de los intereses fiscales. En efecto, esa forma
de tasación de los inmuebles aparece dirigida a los fines
impositivo;, ya que a los de la partición, si todos los herederos
están de acuerdo, pueden asignarles los que ellos estimen,
sean fiscales o no. De igual forma, la observación es válida
para los bienes de la casa-habitación.
También aparece observable lo referido a la conformi-
dad de parte con relación a los títulos y acciones, puesto
que si éstos se cotizan en bolsa no se advierte cuál sería la
otra forma de valuarlos.

Agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los

pondrá de manifiesto en la secretaría por cinco días, vencidos
los cuales sin haberse deducido oposiciód se aprobarán am-
bas operaciones sin más trámite.
Las reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes
en el inventario se sustanciarán por el trámite de los inci-
dentes. Si ellas versaren sobre el avalúo, se convocará a
audiencia a los interesados y al perito para que se expidan
sobre la cuestión planteada, resolviendo el'juez lo que corres-
pondiere.
Debe añadirse que Vélez imaginó dos remedios para
corregir los posibles defectos del avalúo: la retasa y la lici-
tación. De ello nos ocuparemos en lo que sigue.

El Último párrafo del art. 3466 dispone que el juez pue-

de ordenar una retasa particular o general cuando alguno de
382 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

los herederos demuestre que la tasación no es conforme al

valor que tienen los bienes.
Pacíficamente nuestra doctrina puntualiza la ineficacia
del remedio, ya que el nuevo perito está expuesto a equive
arse como los anteriores y el juez se verá en la necesidad de
optar entre las distintas opiniones o designar un tercer ta-
sador.

El art. 3467 disponia: Cada uno de los herederos tiene

el derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios, ofre-
ciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en
tal cmo se le adjudicarán por el valor que resultare en la
Itcitación. De este derecho no puede warse, cuando los he-
rederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han
opuesto, y la partición se ha hecho por el valor regulado de
los bienes.
Los alcances del precepto originaron arduas discrepan-
cias en nuestra doctrina, y al modificarse el Código, por la
ley 17.7 11, la norma fue derogada.
Sin embargo, la supresión del precepto no implica que
el instituto no pueda funcionar en ningún caso. En efecto, si
todos los herederos están presentes y son capaces pueden re-
solver, por unanimidad, que un bien de los que integra la
comunidad sea adjudicado a aquel que ofrezca el mayor va-
lor 'en la puja que entre ellos realicen, ya que el supuesto
encuadraría en las previsiones del art. 3462. Va de suyo que
esta facultad de licitar lleva implícito el derecho de deter-
minar la forma de su realización, la que podrá hacerse en
forma privada o judicialmente.
Conviene señalar que el hecho de que la licitación se
realice por voluntad de los herederos no cambia la sustancia
del acto., Dicho de otra forma, el bien licitado no es asimila-
ble en cuanto a su adquisición a la compra que haga el here-
dero en remate, sino que habrá de traducirse en una simple
adjudicación en su cuenta particionaria, siendo un acto de-
clarativo y no traslativo de propiedad.

El art. 3468 establece que la partición se hará por peri-

tos nombrados por las partes. Pese al plural usado por la
norma, la práctica determina la conveniencia del partidor
único por razones de economía y celeridad.
El partidor, que deberá tener titulo de abogado, será
nombrado en la forma dispuesta para el inventariador (arts.
727 y 763, códigos procesales), esto es, se tendrá en cuenta
al propuesto por la mayoría o en su defecto la designación
Ia hará e1 juez. Conviene advertir que la mayoría, como se
desprende de la preceptiva procesal citada, deberá compu-
tarse- por personas, y no por el monto de los bienes repre-
sentados.
Tal como lo califica la ley, el partidor es un perito.
Debe tenerse presente, sin embargo, que actúa, como se ha
observado, en uso de su competencia técnica, más bien por
delegación del juez que para asesorarlo.

Según lo preceptuado por el art. 3469, el partidor debe

formar la masa de los bienes hereditarios, reuntendo las
cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los
mismos herederos, a fauor de la sucesión, y lo que cada uno
de éstos deba colacionar a la herencia.
Como se observa, la masa partible resulta distinta de la
que formaba el objeto de la indivisión hereditaria, puesto que
habrá de integrarse con las liberalidades que hubiese reali-
zado el causante y que deban ser colacionadas entre los cohe-
rederos. Para formar la masa el partidor, además, deberá
excluir los bienes gananciales que pudieran corresponderle
al cónyuge supérstite y que le serán adjudicados como con-
secuencia de la disolución de la sociedad conyugal.
 Por último, deberán separarse los bienes suficientes para
afrontar el pago de las deudas y cargas de la sucesión, tal
como lo dispone el art. 3474. Ya hemos hecho referencia a la
distinción entre unas y otras (supra, no 280), señalando que
las primeras son las obligaciones contraídas por el causante
que se trasmiten a los herederos, mientras que las segundas
son las que nacen con posterioridad a su muerte y que se
originan como una consecuencia necesaria de la apertura de
la sucesión.
Cuando los fondos existentes en el sucesorio no fueren
suficientes para satisfacer el pago de las deudas y cargas, será
necesario formar la denominada hijuela de bajas, la que se
integrará con bienes que realizados serán destinados a ese
fin. Convendrá recordar que el derecho de los acreedores,
como ya lo hemos referido, está protegido por el art. 3475,
donde se dispone: Los acreedores de la herencia, r e c o n o d o s
como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herede-
ros sus porciones hereditarias, ni a los Iégatarios sus legados
hasta no quedar ellos pagados de sus créditos.
Una vez establecido el líquido partible, el partidor de-
berá proceder a adjudicar las porciones correspondientes a
cada heredero.

El art. 729 del código procesal nacional (art. 765 del

bonaerense) dispone que para hacer las adjudicaciones el
partidor, si las circunstancias lo requirieren, oirá a los inte-
resados para obrar de conformidad con ellos en todo lo que
acordaren o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones.
En cuanto a la forma de dividir los bienes debe tener
presente, en primer lugar, la regla sentada por el art. 3475
bis, que impone la división en especie.
Con relación al dinero, debe distribuírselo en propor-
ción del derecho de cada coheredero, de igual forma que los
créditos. Convendrá que si alguno de los coherederos es deu-
 D I V I S I ~DE
N LA HERENCU 385

dor de la herencia, el crédito de la sucesión le sea adjudicado

como la forma más directa y simple de cobrarlo.
IJna vez formados los lotes deben ser adjudicados a cada
heredero, y si no existiese acuerdo entre ellos, se procederá
al sorteo de aquéllos, asegurando, de esta manera, la igual-
dad de los comuneros.
Por su parte, el código santafecino prevé, para el supues-
to de desacuerdo de los herederos relacionado con la adju-
dicación de los lotes, que en tal caso el juez procederá a
sortearlos, a menos que todos prefieran la venta de los bie-
nes para que se haga la partición en dinero. En caso de que
las cuotas de los herederos no fuesen iguales, el sorteo se
verificará formando tantos lotes como veces la cuota mayor
quepa en la herencia y adjudicándose al heredero de mayor
cuota el lote que designe la suerte. Si la cuota mayor exce-
diere de la mitad del caudal partible, el sorteo se hará to-
mando como base el caudal menor (art. 614).
El mismo ordenamiento adjetivo agrega, en su art. 616,
que aprobada la partición, se procederá a ejecutarla, entre-
gando a cada interesado lo que le corresponda, con los títulos
de propiedad y poniendo en ellos el actuario constancia de
1a adjudicación. No se hará, sin embargo, esa entrega, cuan-
do se adeudasen honorarios, gastos o créditos a cargo de la
masa o de los herederos que la pidiesen, a menos que mediare
acuerdo de los interesados.

3 1f . FORMADE LA CUENTA I>ARTICIONARIA.

La cuenta particionaria se divide en cuatro partes. Ellas

son :
a) Los prenotados.
Bajo este acápite, también llamado supuestos, se realiza
la relación sucinta del expediente sucesorio, haciéndose cons-
tar la fecha del fallecimiento del causante, quiénes son sus
herederos, el auto de declaratoria o de aprobación del tes-
tamento que les reconoce ese carácter, la cuotaparte que co-
rresponde a cada uno de ellos, etc. Es decir, una síntesis que
vuelque todas las constancias necesarias de los autos.
Además de ello, el partidor podrá enunciar allí las pau-
tas a que ajustó su gestión.
b) El cuerpo general de bienes.
El capítulo siguiente contendrá la enumeración deta-
llada de los bienes que componen el patrimonio sucesorio
y la indicación de sus respectivos valores, en partidas nu-
meradas.
La suma de los valores dará, como conclusión, a cuánto
asciende el cuerpo general de bie.ies.
c) Bajas generales.
En este capítulo se detallará, también en partidas nume-
radas, todos los créditos que existan contra la sucesión y los
legados que deban satisfacerse. El partidor deberá separar,
como ya se ha visto, lo necesario para afrontar el pago de las
deudas y cargas, fijando un monto global para responder por
aquello que todavía pudiera no estar determinado.
La suma de los valores que integran las bajas generales
se restan del total del cuerpo general de bienes, determinan-
do así el saldo partible.
d) División y adjudicación.
Obtenido el saldo líquido partible y fijada la cuota de
cada heredero, se procede a la formación de los lotes que se
adjudican a cada uno de ellos.
Al formularse lo que se denomina hijuela de cada here-
dero se consigna, en primer lugar, el monto de su haber y
luego los bienes que se le adjudican en pago, detallándolos
minuciosamente.
 D I V I S I ~DEN LA HERENCIA

312. PRESENTACI~N
Y APROBACIÓN DE LA CUENTA
PARTICIONARIA.

Los arts. 731 y 767, respectivamente, del código procesal

de la Nación y de la provincia de Buenos Aires establecen:
Presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la
secretaria por diez días. Los interesados serán notificados por
cédula. Vencido el plazo sin que se haya formulado oposición,
el juez, previa vista al ministerio pupilar, si correspondiere,
aprobará la cuenta particionaria sin recurso, salvo que vio-
lare normas sobre la división de la herencia o hubiere inca-
paces que pudieren resultar perjudicados. Sólo será apelable
la resolución que rechace la cuenta.
A su vez, el articulo siguiente de ambos ordenamientos
dispone: Si se dedujere oposición el juez citard a audiencia
a las partes, a2 ministerio pupilar en su caso, y al partidor,
para Procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia
tendrá lugar cualquiera fuere el número de interesados que
asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria de-
jare de concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En
caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los hono-
rarios. Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo,
el juez resolverá dentro de los diez días de celebrada la
audiencia.
Señalemos, para finalizar, que aprobada la cuenta par-
ticionaria queda extinguida la comunidad hereditaria y cada
heredero pasa a ser propietario exclusivo de su hijuela.

El art. 3470 dispone: En el caso de división de una

misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o
extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán
de los bienes situados en la República, una porción igual al,
valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos
fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de
leyes o costumbres locales.
 La regla sentada por este precepto constituye la excep-
ción más genuina al principio de la unidad sucesoria (supra,
11"". 24 y SS.),no estableciendo ninguna distinción entre bienes
muebles o inmuebles.
Nuestra doctrina ha cuidado de destacar que la norma
resulta ajena a los principios de igualdad civil consagrados
por nuestro ordenamiento positivo.

C . Partición mixta

3 14. Los s u r u ~ s ~ DE
o s PARTICIÓN MIXTA.
Partición mixta es aquella que realizada privadamente
debe someterse, empero, a la aprobación judicial.
Los supuestos de partición mixta están dados por el art.
3515, donde se establece que los ascendientes que nombren
tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para
que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus
bienes extrajudicialmente, presentándolas después a los jue-
ces para su aprobación.

IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

Dos son las características sustanciales que muestra la

partición: es declarativa y es esencialmente igualitaria.

A. Carácter declarativo

Conforme a la concepción adoptada por nuestro codi-

ficador, la partición pertenece a la categoría de los actos
declarativos. Como enseña Josserand, "no desplaza, n o tras-
fiere nada; su papel, de orden distributivo, consiste en situar,
en 1ocaIizar los derechos preexistentes, en sustituír partes
alíciiotas, fracciones, iiiimeros, por cosas. Una vez efectuada
la repartición, los copartícipes n o son más ricos que antes,
pero sus derechos se presentan bajo forma concreta y exclu-
siva; se han materializado en bienes determinados; cada uno
ha recibido l o que le correspondía; en lugar de decir me
pertenece el cuarto de la sucesión, cada u n o puede decir,
esta casa es mía o estos valores me pertenecen. Por l o tanto, y
desde el momento en que la partición nada trasfiere, los co-
partícipes no son causahabientes entre sí; tienen sus derechos
directamente del difunto; cada uno de ellos se considera que
riene la propiedad exclusiva desde el día de la apertura de
la sucesión y, por consiguiente, retroactivamente de los bie-
nes puestos en su lote, y en compensación, se supone que
jamás tuvo derechos en los lotes de sus coherederos".
Con estas notas adopta el principio declarativo de la
partición el art. 3503, al establecer: Se juzga qíte cada he-
redero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido en la partición, y que
no ha tenido nunca n i n g ~ i nderecho en los que han corres-
pondido a sus coherederos; como también que el derecho a
los bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene
exzlusiva e inmediatamente del difzinto y no de sus co-
herederos.
Conviene marcar que el rkgimen adoptado por nuestro
Código implica un apartamiento de las soluciones del derecho
romano. La concepción de éste atribuía a la partición carácter
traslativo, es decir, atributiva de dominio: se consideiaba
cada u n o de los herederos cambiaba su parte indivisa por
la de sus coherederos. De ello resultaba que cada u n o de 10s
herederos tenía, en cuanto a los bienes adjudicados, una serie
de causantes y por títulos diferentes.
, Con la concepción romana surgían peligros y complica-
ciones indeseables, las que se evitan con el principio del
carácter declarativo aceptado por nuestro ordenamiento.
390 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Ida consecuencia esencial del carácter declarativo de la

partición es que las relaciones jurídicas anudadas por cada
uno de los herederos durante el estado de indivisión están
condicionadas al resultado de la partición. Y así, si uno de
16s herederos hubiere gravado un inmueble, el derecho que-
dar5 consolidado si dicho inmueble le es adjudicado en su
hijuela, pero se extinguirá si en la partición es incluído en
el lote de otro coheredero.
Este efecto retroactivo es válido para todos los actos y está
establecido expresamente por nuestro Código con relación al
derecho de hipoteca en el art. 3504, donde se dispone: Si uno
de los herederos ha constituido antes de la partición u n dere-
cho de hipoteca sobre u n inmueble de la sucesión, y ese in-
mueble es dado por la divisi6n de la herencia a otro de los
coherederos, el derecho de hipoteca se extingue.

B. Carácter igualitario

El carácter igualitario de la partición constituye uno de

siis datos sustanciales. Ya hemos tenido ocasión de ocuparnos
de algunas consecuencias de el, tales como la composición de
los lotes y su sorteo en la partición (supra, nQ 310). Corres-
ponde ahora el examen de otros dos corolarios obligados
del principio: garantía por la evicción y por los vicios redhi-
bitorios.

Según lo establecido en el art. 3505, los coherederos son

garantes, los unos hacia los otros, de toda evicción de los
objetos que les han corre.rpondido por la partición, y de toda
turbación de derecho e n el goce pacifico de los objetos mis-
mos, o d e las seruidumbres activas, cuando la causa de la
cvicción o turbación es 'de u n a época anterior a la partición.
Concuerda la doctrina en los tres requisitos requeridos
para la procedencia de la garantía: que la evicción o turba-
ción sea de una época anterior a la partición: que no sea
imputable a1 heredero y que el acto de partición no contenga
alguna cláiisula de exoneración de garantía.

Los alcances de la garantía de evicción están dados por

el art. 3506, donde se establece: L a garantía de los cohere-
deros es por el valor que tenia la cosa al tiempo de la evicctón.
Si a los coherederos n o les conviniese satisfacer este valor,
pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones por el
ualor actual de los bienes, a u n q u e algunos de ellos estuviesen
ya enajenados.
En la nota al precepto, Vélez explica las motivaciones
que tuvo para optar entre las opiniones que dividían la doc-
trina francesa, afirmando que si la indemnización tiene por
objeto la pérdida que la evicción ha causado al heredero, esta
pérdida es la del valor actual de la cosa, aunque ese valor
hubiese aumentado respecto al que se le dio al tiempo de la
partición. Si ha disminuído, el coheredero no tiene de qué
quejarse, pues se le indemniza la pérdida real que ha sufrido.
Se supone también que si la cosa vencida ha subido de valor,
habrán subido también las cosas adjudicadas en los otros
lotes. Y haciéndose cargo de las objeciones que la solución
podía ofrecer, agregaba el codificador que el límite contra las
posibles consecuencias perniciosas de la acción de garantía es
el determinado por el artículo: un nuevo cálculo de las par-
tes hereditarias según el valor actual de las cosas adjudicadas.
En cuanto a los créditos, la garantía no solamente es la
de hecho sino que también concierne a la de derecho. En
efecto, el art. 3509 establece que los coherederos están igual-
mente obligados a garantizarse, n o sólo la existencia, en el
dia de la partición, de los créditos hereditarios que les hnn
correspondido, sino también la solvencia, a esa época, de los
deudores de esos cre'ditos.
Como bien se observa, el fundamento radica en el prin-
cipio de equilibrio que quedaría desvirtuado si se limitase a
la mera existencia y legitimidad del crédito.

La distribución de la responsabilidad está dada por el

zrt. 3508. Allí se dispone que la obligación recíproca de los
herederos por la evicción es en proporción de su haber herq-
ditario, comprendida la parte del que ha sufrido la evicción;
pero si alguno de ellos resultare insolvente, la pérdida será
igualmente repartida entre el garantizado y los otros cohe-
rederos.

A diferencia de lo establecido en materia de compra-

venta, la garantía de evicción no es renunciable en términos
generales. Así lo establece el an. 351 1: La obligación de la
garantía cesa sólo cuando ha sido expresamente renz~nciada
cn el acto de la partición y respecto a un caso determinado
d e evicción. Una clázuula general por Ea cual los herederos
se librasen recíprocamente de toda obligación de garantía, es
de ningzin valor.

La solucirjn dada en materia de partición hereditaria con

relación al conocimiento que el coheredero hubiese podido
tener del peligro de la evicción, constituye otro apartamiento
de los principios generales. El art. 3512 preceptúa que aun-
que el heredero hubiese conocido al tiempo de la partición
el ~ e l i g r o . d la
e evicción del objeto recibido por el, tiene dere-
cho a exigir la garantía de sus coherederos si ella sucediese.

Nuestro Código ha extendido la garantía a los vicios

redhibitorios, estableciendo en el art. 3510: Los herederos se
deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que lcs
han correspondido,*'siempre que por el los disminuyan éstos
irna cuarta parte del precio de la tasación.
El límite establecido por la norma, indudablemente diri-
gido a asegurar la estabilidad de la partición, ha suscitado.
sin embargo, la crítica de nuestra doctrina. Comentando el
precepto. Segovia no encontraba motivo alguno que pudiera
autorizar una excepción a los principios, precisamente en una
materia en que la igualdad es el gran propósito del legislador.

T a l como lo establece el art. 3513, la acción de garantía

por la evicción prescribe a los diez años, contados desde el día
en que ella ha tenido lugar.
En cuanto al plazo para ejercer la acción derivada por
los vicios redhibitorios, será el de tres meses, por aplicación
cie lo dispuesto en el art. 4041.

V. REFORMA Y NULIDAD DE LA PARTICION

Nuestro Código ha oinitido la consideración de 10 refe-

rente a la nulidad del acto de partición hereditaria, excepto
la escueta y aislada menciGn contenida en el inc. 2 del art.

-
27 M i f f i i . Manual, 1.
3284, determinando el juez competente para conocerla. Sin
embargo, la ausencia de normas no ha sido óbice para que
nuestra doctrina entendiera que la partición, en determi-
nados supuestos, pueda ser anulada, acudiendo para ello a
la aplicación de las reglas generales sobre nulidad de los ac-
tos jurídicos, o bien, atendiendo a las particularidades es-
pecíficas referidas exclusivamente a ella.

Siendo un acto encuadrado en la conceptuación del art.

944, le serán aplicables las normas de nulidad o anulabili-
dad contenidas en los arts. 1040 a 1045.
Por lo tanto, serán causas suficientes para sustentar la
invalidez del acto la incapacidad de las partes, la inobser-
vancia de las formas, la omisión de uno de los herederos o
la existencia de vicios de la voluntad.

Con la nueva redacción del art. 954, la ley 17.7 1 1 in-

corporó a nuestro ordenamiento positivo la lesión. Resulta
indudable, entonces, que el acto de partición podrá ser anu-
lado cuando se demuestre la existencia de ese vicio.
Como bien observa Borda, con frecuencia las particio-
nes son la obra de un hermano o de un hijo, en quien los co-
herederos han confiado y en mérito a ello se han aprobado
tasaciones, admitido adjudicaciones, firmado compromisos.
Luego resulta que aquél fue desleal. Demostrado que los
lotes son marcadamente desiguales y que uno de los here-
deros se ha valido de la confianza o inexperiencia de los de-
más para beneficiarse con una particióg injusta, el juez de-
be restablecer la igualdad, pues de otro modo se estaría pro.
tegiendo la mala fe.
 Piiede ocurrir que los defectos de la cuenta particio-
naria puedan salvarse sin llegar a su invalidación, y aparece,
así, la reforma como un sucedáneo de la nulidad.
Los tribunales han tenido ocasión de manifestar que
mientras que el pedido de nulidad de la partición se orien-
ta a. lograr la invalidación del acto, la demanda por refor-
ma se apoya exclusivamente en los principios de igualdad.
Y así, nada obsta a que la cuenta particionaria aprobada
pueda ser rectificada por común acuerdo de partes;para
salvar un error.

Como ya se ha dicho, el juez competente para entender

en la nulidad y reforma de la partición es el juez de la su-
cesión, esto es, el del último domicilio del causante (supra,
n9 31).

Más atrás, al analizar la situación de los acreedores,

hemos tenido ocasión de manifestar que una partición frau-
dulenta podía atribuír al coheredero insolvente una por-
ción inferior de los bienes en perjuicio de aquéllos.
Sin perjuicio del remedio preventivo previsto por el
art. 3465 (supra, nQ 301), los acreedores del heredero están
legitimados activamente para ejercer la acción pauliana Y
obtener la revocación del acto perjudicial, cuando se den 10s
requisitos establecidos por el art. 962.
Nuestra doctrina discrepa en cuanto a la adopción del
criterio sentado por el art. 967 o el del 968, donde se dis-
tingue entre los actos a título gratuito o a .título Oneroso,
determinando en este último caso la necesidad de la C O ~ U -
sión. Compartimos la posición que sostiene que los acreedo-
res no deben sufrir desmedro en sus derechos a conseciien-
cia de la partición y pueden, por tanto, obtener su rescisión
con sólo establecer los extremos requeridos por el mentado
art. 962.

VI. COLACIóN

A. Generalidades

La colación es la obligación que incumbe al heredero

forzoso, que concurre con otros coherederos, de computar
en la masa partible el valor de las donaciones que el causan-
te le hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porción.
El instituto supone, como punto de partida, que cuan-
do una persona dona un bien a uno de sus herederos forzo-
sos, tan sólo está llevando a cabo un adelanto, sin que ello
implique favorecerlo especialmente. Como bien observa
Guastavino, la colación lleva al resultado de atribuír a la
conducta del causante que en vida da bienes a sus sucesibles
forzosos, el significado de una antelación o anticipación de
la cuota hereditaria, y no de una alteración o turbación de
contenido. Los actos del causante que motivan la colación
son considerados como una anticipación de la cuota, con la
ventaja -a veces muy importante en la práctica- del hecho
mismo de la anticipación. Con la colación, en esencia, las
donaciones quedan trasformadas en una ventaja de tiempo
(anticipación de la cuota), más que en una ventaja de con-
tenido (no hay mayor caudal para un heredero que para
otro).
Estas notas conceptuales son las que informan el art.
3476, donde se preceptúa: Toda donación entre vivos he-
cha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legíti-
m a del donante, sólo importa u n anticipo de su porción he-
reditaria.
 La colación puede llevarse a cabo mediante dos mane-
ras: o se vuelven a la masa los niisinos Licnes recibidos o
se incorpora a ella si1 valor.
Entre ambas posibilidades niicstro Código ha optado
por la segunda, al disponer en el art. 3477: L o s ascendientes
y descendicntes, s e w 7ino.s y otros legítimos o natul-ales, q u e
hubiesen nceptudo la hcrencin con benejicio d e inventario
o sin él, d e b e n r e u n i r a la masa llereditaria los valores dados
e n z ~ i d apor el d i / u n t o .
El sistema de la colacitin ficticia, aceptado por la nor-
ma, tiene tina serie de ventajas practicas sobre la colación
real. N o se produce ningún aporte material, traduciéndose
el episodio en una mera operación aritmética de contabilidad
donde el obligado no debe restituír a la masa el bien ni su
equivalente en efectivo, limitándose a descontar de su hijue-
la lo ya recibido. Es lo que el derecho francés denomina en
m o i n s prenant, es decir, tomando de menos.
De esta forma, se asegura la igualdad de los coherede-
ros sin menoscabo del valor seguridad, ya que la trasferen-
cia de dominio que importó la donación queda definitiva-
mente verificada desde la fecha de su realización, y perte-
necen al beneficiario de ella todos los frutos anteriores y pos-
teriores a la muerte del causante. Por la misma razón, los
coherederos no podrían ejercer acciones reivindicatorias
contra los terceros adquirenees de las cosas donadas.
Conviene observar que la obligación, que en el común
de los casos tendrá como objeto un no hacer, podrá tradu-
cirse en algunas circunstancias en un dar. En efecto, cuan-
do el total de los valores que se deben colacionar n o supe-
ren la cuota del heredero obligado, éste deberá admitir que
los demás tomen de la masa relicta más que él. Pero si ex-
cepcionalmente los valores recibidos en vida del causante
superaran el monto de su porción hereditaria, estará enton-
ces obligado a satisfacer la diferencia en efectivo, esto es, su-
jeto a una obligación de dar.
 Guastavino ha setialado los cinco elementos necesarios
en que se descompone la colación.
El piincro de ellos es la pluralidad de herederos, ya
que trnt;índosc de 11113vicisitud de la partición, presupone
la presencia de dos o m;ís comuneros que deben ser, en nues-
tro derecho, herederos forzosos.
El segiindo es la comp~ctación,esto es, la reconstitución
del patrimonio hereditario integrándolo con los valores da-
dos en vida por cl difunto. Su propósito es llegar a la pro-
porciorialidad legal de las cuotas de los copartícipes.
El tercer elemento de la colación es la imputación, con-
sistente en asignar los valores donados eri vida por el causan-
te a la parte hereditaria correspondiente al obligado.
El cuarto elemento es la ausencia de dispensa, configu-
rado por la inactividad del causante, ya que para que la
colación sea admisible es necesario que el d e cujus no haya
ejercido el derecho de dispensarla.
El quinto, por último, es la exigencia: la colación no
funciona sino a pedido de parte interesada y legitimada pa-
ra exigirla.

Vinculada al último de los elementos tratados está la

divisibilidad de la obligación de colacionar. Ésta no funcio-
na en favor de la masa sino respecto de cada uno de los he-
rederos en particular, lo que equivale a decir que si unos co-
herederos la hubieran reclamado y otros no, el partidor de-
berá hacer diferentes operaciones para cargar en la hijuela
del obligado la parte proporcional de los accionantes.
Corolario de la divisibilidad es que las obligaciones han
de funcionar entre los coherederos con entera independencia
entre sí y, además, la interrupción de la prescripción hecha
por uno de los comuneros no beneficiará a los demás (arts.
3493, 3992 y correlativos).
 La acción de colación tiene un carácter esencialmente
persona¡. Consecuentemente, le será aplicable la prescrip-
ción decena1 prevista por el art. 4023.

La colación y la acción de reducción tienen en comían

que ambas son otorgadas a los herederos forzosos para defen-
der la integridad de sus cuotas hereditarias. Difieren, en cani-
bio, en que la primera se dirige a asegurar la igualdad de los
coherederos, mientras que la segunda se abre para reparar
los agravios a la legítima. Además de ello, la colación es dis-
pensable, lo que no ocurre con la acción de reducción regi-
da por normas de orden público. Conviene marcar, también,
que la colación se traduce en una mera operaciót-1 contable,
en tanto que la reducción tiene efectos reipersecurorios.

T a l como lo dispone el art. 3476, el ámbito de iunciona-

miento de Ia colaci6n es la sucesión a6 intestato.
Ello no obstante, para el caso en que el causante hubiese
realizado un llamamiento testamentario instituyendo a sus
lierederos forzosos sin alterar las porciones, compartimos el
criterio que considera aplicable el instituto.

B. Sujetos de la colación

Según los términos del art. 3478, la colación es debida

por el coheredero a su coheredero; no es debida ni a 10s le-
gatarios, ni a los acreedores de la sucesión.
 C:omo se observa, el precepto reserva la acción exclusi-
vamente a los herederos, y dentro de éstos, el art. 3476 la
limita a los forzosos.
Conviene advertir que ésta n o era la solución estable-
cida por el codificador, quien, entre las tres proposiciones
de la legislación comparada que establecen la obligación a
los herederos legítimos o bien a los legitimarios o exclusi\.a-
yneiite a los descendientes, optó por la primera de ellas. Sin
embargo, al dictarse la Fe de Erratas de 1882, el art. 3476,
que en $U redacción originaria se refería a la donación entre
viuos hecha a una persona que concirrre a la sucesión l e g í t i -
ma del donante, fue modificado, sustituyéndose el concepto
persona por el de heredero forzoso.
La segunda parte del art. 3478 veda expresamente la le-
gitimación activa a acreedores y legatarios. Con relación a los
primeros, debe aceptarse que ninguna objeción pueden ha-
cer contra las donaciones del causante. En cuanto a los se-
gundos, en su momento veremos que no obstante carecer de
legitimación para obligar a colacionar, pueden exigir la
computación de las donaciones a los efectos de establecer
la porción disponible del causante frente al ejercicio de una
.acción de reducción.
Importa aclarar que los acreedores y legatarios están
privados de la legitimación activa a título propio, y ello pre-
cisa los alcances de otro precepto del Código que aparente-
mente contradice la norma en examen. En efecto, en el art.
3483 se lee: T o d o heredero legitimo puede demandar la co-
lación del heredero que debiese Izarerla. Pueden tambián d c -
ntclndarla los acreedores hereditarios y legatarios, cuando el
heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado ln s ~ r r c -
sión pl~ra?l simplemente. La presunta contradicción se disi-
pa si se tiene en cuenta que al aceptar la herencia sin bene-
ficio de inventario el heredero produce la confusión de pa-
trimonios y, por tanto. acreedores y leptarios podrán ejer-
cer la colación en mérito de la acción subrogatoria otorgada
por el art. 1196.
 T a l como lo preceptúa el trascrito art. 3478 y en vir-
tud del carácter recíproco que ella tiene, son deudores de la
colación las mismas personas que están legitimadas para so-
licitarla.
Convendrá señalar que para que el donatario sea suje-
to obligado de la colaciór; es menester que al tiempo de rea-
lizarse la liberalidad haya sido un sucesible legitimario con
llainamiento actual. De allí, por tanto, que el nieto no estará
obligado a colacionar una donación realizada en su favor
por el abuelo, mientras vivía el padre, aunque prefallecido
éste concurriera por derecho de representación a la sucesión
de aquél. De igual forma, tampoco será colacionable una do-
nación realizada por el causante en favor de guien, con pos-
terioridad, se convirtió en cónyuge y que en tal carácter acu-
diera a sil sucesión.
Recientemente se ha postulado una interpretación dis-
tinta, sosteniéndose que bastaría simplemente tener la ca-
lidad de legitimario al momento de la apertura de la suce-
sión, sin ser necesario que ella hubiera existido al momento
de realizarse la liberalidad. Esta tesis busca en su apoyo, como
plinto de partida, la primitiva redacción que dio Vélez al
art. 3476, donde se mentaba a toda persona que concurriera
a la sucesión del causante.
Esta concepcibn, aunque resulta en sus consecuencias
más eguitativa, no puede aceptarse, dado que contradice los
términos expresos de la ley vigente. Recuérdese que el art.
3476, en la redacción de 1882, afirma que toda donación en-
tre vivos hecha a u n heredero forzoso que concurre a la su-
cesión legitima del donante, sólo importa u n anticipo de s~
porción hereditaria. Obviamente, si lo que se obliga a cola-
cionar se considera un adelanto de la herencia, es menester
que quien lo recibió sea un heredero forzoso al tiempo de
obtenerlo.
 La situación del cónyuge ha provocado discrepancias,
sosteniendo un prestigioso sector de nuestra doctrina que
aquél no está obligado a colacionar. Se aduce, fundando la
posición, que si bien el art. 3476 menciona a los herederos
forzosos en forma genérica, el 3477 hace referencia a as-
cendientes y descendientes con exclusividad, omitiendo al
cónyuge. Además de ello, se agrega que no podrían darse los
presupuestos del instituto, ya que faltaría el objeto, dado
que durante el matrimonio no ha podido liaber donaciones
en mérito a la prohibicibn del art. 1807, y aduciendo, por
otra parte, que las obtenidas en mérito a las donaciones pre-
nupciales que autoriza el art. 1217 no estarían alcanzadas,
puesto que en ese momento no tenía el carácter de heredero
forzoso.
Entendemos que la argumentación no es valedera. Debe
observarse, en primer lugar, que la referencia gramatical
peca de simplismo, y que la genérica mención del art. 3476
autoriza a explicar como una inadvertencia la omisión del
precepto siguiente. No mejor suerte corre el argumento fun-
dado en que al tiempo de la donación prenupcial los cónyu-
ges no son herederos forzosos, ya que ella está condicionada
a la celebración del matrimonio, y s610 en este momento ad-
quirirá validez (art. 1238).
Pero más allá de pstas consideraciones, que pueden re-
sultar discutibles, hay otra situación prevista por nuestro or-
denamiento positivo que muestra como indudable la legi-
timación de los cónyuges, activa y pasivamente, en la obliga-
ción de colacionar. En efecto, la ley 17.418 reitera en su art.
144 la disposición de la ley 3942, estableciendo que la indem-
riización del seguro de vida hecho por el causante en favor
de uno de sus herederos forzosos no está sujeta a colación,
pero sí lo están las primas pagadas por el asegurado.
342. HEREDERO
ACEPTANTE CON BENEFICIO DE INVENTARIO.

El art. 3477 impone la obligación de colacionar tanto al

heredero puro y simple como al aceptante con beneficio de
iiiventario. El sentido de la norma es de toda lógica, ya que
el beneficio está encaminado a resguardar al heredero frente
a los acreedores de la herencia, pero no a alterar sus relacie
nes con los coherederos.

Establece el art. 3482: Cuando los nietos sttcedan al

at)uelo en representación del padre, concurriendo con sus
tíos 31 primos, deben traer a colación todo lo que debia traer
el pádre si viviera, altnqrte no lo hubiesen heredado.
El sentido de la norma, reiterada en la primera parte
del art. 3564, es claro, y como enseña Chabot, la circiinstan-
cia de que el padre dispiisiera del bien donado y no llegaran
a recibirlo los descendientes qiie lo representan no canibia la
sitiiación, piies quienes lo reemplazan en su grado y lugar
tstrín obligados a incorporar a la masa los valores recibidos
por el representado.

Hemos tenido ocasión de manifestar que la nueva redac-

ción dada a los arts. 3301 y 3749 piiso punto final a las dis-
crepancias que en torno de las vinciilacioiies de aiiibos sil-
piiestos con la colación mostraba la doctrina. La actiial re-
dacción de ambos preceptos aventa toda posible diida sobre
la aplicación del art. 3482; por tanto, los descendieiites del
indigno y del desheredado e s t h obligados a colacioiiar el
valor de las donaciones recibidas por el excliiido. Nos reini-
tinios a lo diclio al tratar 10s efectos de la iiidigiiidad (.qtlpr~.
110 56).
404 MANIJALDE DERECHO SUCESORIO

En el art. 3481 se dispone que los padres n o están obli-

gados a colacionar e n la herencia de sus ascendientes, lo do-
nado a u n hijo por aquéllos; ni el esposo o la esposa, lo dona-
do a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario.
El precepto es la reproducción, casi literal, de la norma
imaginada por Carcía Goyena, que a su vez se inspiró en la
solución francesa. La aparente superfluidad de la disposicióti
est; jiistificada por razones históricas, ya que en el antiguo
derecho francés estaba prohibida la dispensa de la colación,
y el rigor del principio llevaba a reputar simuladas las dona-
ciones hechas en favor de los padres o de los hijos del here-
dero. Desaparecida la prohibición de la dispensa, se muestra
lógica la solución del precepto.

C . Actos sujetos a colación

Al estructurar el instituto de la colación Vélez Sarsfield,

apartándose del sistema francés, limitó la exigibilidad única-
rnente a las donaciones hechas por el difunto a un heredero.
A su vez, con una definición tomada de Freitas, estableció en
el art. 1789 que habrá donación, cuando una persona por u n
ucto entre vivos trasliera de su libre uoluntad gratuitamente
a otra, La propiedad de una cosa.
El apartamiento de la solución francesa no fue por inad-
vertencia, como lo demuestra la nota al art. 3479. En ella
el codificador, luego de recordar la enseñanza de los autores
sobre el Código francés según la cual debe traerse a colación
todas las liberalidades que el difunto hubiese hecho en vida
a sus sucesores, manifestó su discrepancia sosteniendo que'
ello implicaba dejar incierto lo que aquélla debía compren-
der y establecer un antecedente de infinitos litigios. "Nos-
otros -afirmaba Vélez- en esta parte seguimos las disposi-
ciones de las leyes que hasta ahora nos rigen, que sólo obligan
a colacionar los bienes que han sido objeto de una donación
entre vivos".
El codificador, enfatizando su postura, compleíó la dis-
posición del art. 3476 agregando en el 3479 que las otras
liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto ~ I L -

tiese hecho en vida a los que tengan una parte legitima en la

sucesión, no están sujetas a ser colacionadas.

347. LIBERALIDADES
NO COLACIONABLES.

Como se observa, las liberalidades enunciadas en el art.

1791 no están sujetas a colación.
La adopción de un criterio objetivo, contrapuesto a la
solución francesa determinada por el animzls donandi, sim-
plifica notablemente el sistema. Pero esta simplicidad de
conceptuar que donde no hay enajenación no hay donación,
lleva a la desvaliosa consecuencia de ignorar situaciones que
en forma notoria ofrece la realidad y que, no obstante, están
extrañadas por la rigidez de la norma.
Con agudeza afirmaba De Gásperi que "inexacta por
sus dos extremos la definición de la donación consagrada por
el art. 1789, e inr,ect3aria además, desde que nada se reco-
mienda menos que las definiciones en los códigos, ocioso era
que, por el prurito de acomodar a ella las diversas y distintas
figuras tangenciales, fuese el codificador expuesto a contra-
decirse o a incurrir en una sensible impropiedad conceptual".
No resulta extralio, entonces, que enseguida de promul-
gado el Código se levantaran voces de crítica que apuntaron
las desarmonías de las previsiones enumeradas en el art. 1791.
Se explica así que al dictarse la ley de fe de erratas, fueran
derogados los incisos 1 y 3 de la redacción .original, que
excluían del concepto donación la cesión g-ratuita de un cré-
dito y la renuncia de una deuda.
406 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Pero esta supresión no acabó con ellas, puesto que la

iiorma seguía comprendiendo actos que no obstante que esca-
paban al concepto de verdaderas donaciones, en el sentido
estricto de la palabra, eran liberalidades que debían estar
sometidas a sus disposiciones.

Machado, al comentar el art. 3479, sostuvo que cuando

el Código fuera revisado debían reformarse algunos de los
incisos del art. 1791, especialmente el primero y el sexto.
Según el inciso 1 del art. 1791, no constituía donación
la repudiación de una herencia o legado, con miras de bene-
ficiar a u n tercero. Los alcances del precepto originaron dis-
crepancias, puesto que si para algunos la hipótesis clara-
mente excluía la posibilidad de donación, no faltaron quie-
ries juzgaran en forma totalmente opuesta. Sostuvieron éstos
que por efectos de la renuncia, a la par de una disminución
en el patrimonio del renunciante, se produce un acrecimien-
to en el del favorecido como resultado de la repudiación
hecha animus donandi, sin dejar de observar los efectos ini-
cuos que podría acarrear la tesis contraria.
Pero si los alcances del inciso podían originar discre-
pancias, no ocurría ello en cuanto a la ostensible contradic-
ción existente entre él y lo dispuesto por el art. 964. Justifi-
cando la norma que otorga la acción revocatoria a los acree-
dores del renunciante, a su pie afirmaba Vélez: "El heredero
que renuncia a una sucesión, abdica en verdad de un derecho
adquirido, pone fuera de su alcance lo que la ley le daba;
enajena verdaderamente".
En cuanto al inc. 6, que aludía al pago de lo q ~ c pno se
delle, con miras de beneficiar al que se llame acreedor, iini-
formemente la doctrina conceptuaba la existencia de una
real donación en el pago de un indehitum hecho a sabiendas
de que nada se debe.
La advertencia de Machado, que fue tomada en cuenta
tanto por Ribiloni como por el Proyecto de 1936, ha sido
cumplimentada por la reforma de 1968 al suprimir ambos
incisos del art. 1791.

Hay ciertos actos del causante que, no obstante que

estarían encerrados en los perfiles de una genuina donación,
han sido expresamente exceptuados de la colación.
El art. 3480 dispone: N o están sujetos a ser colacionados
los gastos de alimentos, curaci0n, por extraordinarios que
sean, y educación; los que los padres hagan en dar estudios
a sus hijos, o para prepararlos a ejercer una profesión o al
ejercicio de algún arte, ni los regalos de costumbre, ni el pago
de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos
muebles que sean regalo de uso o de amistad.
Convendrá hacer una referencia, aunque sucinta, a las
cuatro situaciones contempladas en la norma.
a) Alimentos. Las sumas entregadas en tal concepto no
pueden entenderse como liberalidades, ya que responden a
obligaciones establecidas por la ley. Conviene precisar que,
tal como lo entiende nuestra doctrina, la frase por extraor-
dinarios que sean está referida a los gastos de curación exclu-
sivamente, puesto que cuando lo entregado supera excesi-
vamente las necesidades del alimentado se configura una
verdadera donación.
b ) Educación de los hijos. Tampoco encuadran en el
concepto de liberalidades los gastos originados por la educa-
ción de los hijos y en esta materia la ley no ha fijado límites.
c) Regalos de uso y de amistad. Los objetos muebles
que sean regalos de costumbre también están exceptuados
de la obligación de colacionar siempre que respondan a la
condición económica del causante.
d) Pago de deitdas. La extrema latitud del concepto
puede originar dificultades, ya que, aplicado sin limitaciones,
408 MANUALDE DEREC~IO SUCESORIO

se tornaría irijusto en ciertas circunstancias. De allí que

niiestra doctrina y jurisprudencia hayan admitido que la ex-
cepción solamente contempla aquellos supuestos en que el
pago se refiere a pequeñas deudas y se ha hecho en concepto
de gastos ordinarios de familia.

349/1. A r , c u ~ o sS U I ~ U E S T O SPARTICt LARES.

Hasta aquí se han examinado situaciones definidas. Se

presentan otras donde, por la ausencia de regulacicín legal o
por una diversa interpretación de los textos, la respuesta no
es unívoca. Consideraremos algunas en particular.

a) Sociedades entre el causante y stls herederos.

La posibilidad de que las sociedades celebradas entre el
causante y sus herederos sean alcanzadas por la colación
constituye un tema que ha inquietado a la doctrina y que ha
recibido iin tratamiento expreso en algunos ordenamientos.
Así, el legislador francés, no obstante considerar que
un contrato de sociedad celebrado entre personas recíproca-
mente herederas no parece, en el fondo, revestir mayores
peligros para la igualdad que cualquier otro acto, ha reglado
con precauciones aquél, habida cuenta que las ventajas o
beneficios indirectos son menos visibles y más difíciles de
descubrir. Al respecto se ha observado que las sociedades
de familia no deben ser presentadas bajo una luz demasiado
idílica, ya que conquistando poco a poco el dominio del
negocio, el sucesor asociado ha podido hacerse conceder emo-
lumentos que amputen los beneficios o los absorban total-
mente, o que con el pretexto de eludir las leyes fiscales se
establezca una contabilidad que dibuja una imagen com-
pletamente infiel de la empresa. De allí que el Código es-
tablece como rzgla que sólo estarán exentos de colación los
beneficios obtenidos sin fraude en una sociedad en la cual el
documento que ia regula sea auténtico.
Previsiones expresas tienen también, en el mismo sen-
tido, el Código italiano y el de Venezuela.
 n'uestro ordenamiento n o ha incluído ninguna regula-
ción especial. Sin embargo, su ausencia n o impide q u e por
aplicación de los principios generales del instituto, toda li-
beralidad indirecta y particularmente las conseguidas me-
diante una sociedad con el causante, donde se sobrevaloren
los aportes del heredero o se le concedan beneficios extraor-
dinarios, deban colacionarse.
Ésta es la solución aceptada por los autores q u e en nues-
tra doctrina se han ocupado del tema. Pero, como se ha ob-
servado, si bien el punto d e partida para determinar la
procedencia de la colación resulta claro, su aplicación en
la práctica puede tornarse difícil, debiendo realizarse la pon-
deración del contrato con suma prudencia para determinar,
en cada caso, si el tratamiento preferencial excede lo razo-
nable. No debe olvidarse que, muchas veces, las aparentes
ventajas concedidas en el contrato no son tales, ya q u e obe-
decen al reconociiniento de una mayor actividad o eficacia
del beneficiario. Va de suyo q u e la colación, en caso de duda,
deberá ser refhazada.
Obviamente, en el supuesto de que fuera impuesta al
heredero la obligación de colacionar las ventajas o benefi-
cios otorgados por el contrato, puede disrninuírse aquélla por
la concesión de iina indemnización resarcitoria de su partici-
pación en los asuntos sociales, comprensiva d e su trabajo
personal y el interés de su capital.
b ) Entrega de inm~reblessin percibir arrendamientos.
Un importante sector de nuestra doctrina ha postulado
que el importe no cobrado de los arrendamientos o frutos de
iin inmueble G U ~ Ouso ha sido entregado gratuitamente a un
legitimario, debe colacionarse.
Una tesis extrema, dentro de esta posición, comprende
en la hipótesis toda clase de predios, mientras que otra res-
tringida la limita exclusivamente a los rurales. Quienes sos-
tienen esta iiltima, arguyen q u e un examen atento del inciso
8 del art. 1791, q u e niega el carácter de donaciones a aqiie-
110s actos donde las cosas se entregan o reciben gratuitamente
pero no con el fin de trasferir d dominio de ellas, alude al
comodato. Pero si se entrega tambikn el goce, hay donación
de frutos. Se afirma, entonces, que cuando el fin del contra-
to es proporcionar un provecho directo de la cosa entregada,
nace un elemento nuevo, que es la adquisición de frutos o
rentas, incompatible con el comodato.
No resulta admisible esa conceptuación, que soslaya los
claros términos del art. 1791. Certeramente se ha observado
que la pretendida distinción conduciría a conclusiones in-
compatibles con el espíritu de la colación, como lo corrobo-
ran distintas consideraciones. En primer lugar, se advierte
que si el causante dona un bien que luego debe colacionarse,
los frutos o rentas que hubiera producido no caen dentro
de la obligación y, por tanto, con mayor razón habrá que
seguir la solución cuando el inmueble mismo no se colaciona.
En segundo lugar, el instituto procura mantener el capital
del causante, pero no sus rentas, destinadas a consumirse. Por
último, el objeto de la colación está constituído por genuinas
donaciones que se interpretan como un anticipo de herencia,
y no puede conceptuarse tal la mera entrega del uso y goce
de u n inmueble con retención de su propiedad.
c ) Seguros de vida.
Como se ha dicho, la ley 17.418 reitera una previsión
establecida por la ley 3942, estableciendo que la indemniza-
ción del seguro de vida hecho por el causante en favor de
uno de sus herederos forzosos no está sujeta a colación, pero
sí lo están las primas pagadas por el asegurado.
Convendrá formular un par de observaciones. La pri-
mera es que la obligación no puede ir más allá del premio
obtenido, aunque las primas pagadas lo excedieran, dado que
aquél marca el límite de lo colacionable. En segundo lugar,
como judicialmente se ha decidido, la obligación se extiende
no sólo a las primas pagadas desde que el beneficiario ha
sido designado, sino a la totalidad de ellas.
 D. Cálculo del valor colacionable

El sistema adoptado por Vélez Sarsfield en lo referente

a la forma de realizar la colación, ha sido tomado de García
Goyena, y así lo atestigua la nota al art. 3477. La solución
de nuestro codificador sigue en esta materia, al igual que en
la manera de determinar la legítima, al proyecto español.
Ello no obstante, debe señalarse una diferencia, puesto que
Goyena, tanto al referirse a la legítima como a la colacibn,
expresamente estableció que los valores debían fijarse al
tiempo en que la donación se había realizado. Vélez, en cam-
bio, omitió la referencia al momento en que debía determi-
narse el valor de lo donado en materia de colación. La omi-
sión. sin embargo, no fue óbice para que la generalidad de
nuestra doctrina -apoyándose en lo preceptuado por el art.
3602- admitiera que el valor de los bienes debía establecerse
al tiempo en que la donación se había realizado.
Esta solución, admisible en tiempos de estabiIidad eco-
nómica, dejó de serlo junto con las peripecias experimenta-
das por nuestro signo monetario. La circunstancia n o pasó
inadvertida para nuestros autores, y bien pronto comenzaron
las reacciones en la búsqueda de soluciones de justicia.

Partiendo de la premisa de que la colación debe con-

ceptuarse como una obligación de valor y apelando a los
caracteres distintivos entre las deudas de dinero y deudas de
valor, se propugnó que debía admitirse la computación del
fenómeno de la distorsión monetaria.
Esta tesis tuvo cumplida recepción en las recomenda-
ciones votadas en las Primeras Jornadas de ~ e r e c h oCivil,
convocadas por el Instituto de Derecho Civil de la Univer-
sidad Nacional del Litoral, en 1963. Allí se estableció que
en nuestro Código la colación es h n a obligación de valor y
que, por lo tanto, en la determinación del monto de lo cola-
cionable ha de tenerse en cuenta la alteración del poder de
cambio de la moneda, de modo de reflejar al día de la par-
tición el valor que tenía el bien al tiempo de la donación.
Importa agregar que en las mismas Jornadas, durante
las deliberaciones, quedó expresamente establecido que tam-
bién en los supuestos de donación de dinero la colación es
una obligación de valor, siendo por tanto procedente su
reajuste conforme a las mutaciones del poder adquisitivo de
la moneda.
Esta extensión a las donaciones de dinero podría obje-
tarse, sosteniéndose que se estaría en presencia de una obli-
gación pecuniaria (o di valuta según la terminología italiana)
a la cual sería aplicable, por ello mismo, el principio nomi-
nalista. Adelantándose a la objeción, y refutándola, escribe
Guastavino: "La colación de una suma de dinero recibida
del causante, ya sea por título gratuito o por título oneroso,
se distingue del pago. Existen diferencias en el régimen de
los intereses, de la prescripción, de la exigibilidad, de la pre-
ferencia de los coherederos respecto de los acreedores per-
sonales del heredero obligado a colacionar, etc. El pago, en
sentido estricto, de una suma de dinero en cumplimiento de
una obligación contractual que desde su nacimiento es una
obligación de numerario, debe hacerse, por principio, nomi-
nalmente. La colación de una suma de dinero recibida del
causante, cuyas diferencias con el pago se han recordado,
que se hace en favor de los coherederos en ocasión de la di-
visión hereditaria, tolera el reajuste según la fluctuación del
poder de cambio de la moneda, para alcanzar la igualdad, fin
esencial e inherente a la partición de la herencia".

Las opiniones que buscaban remediar las injusticias de-

rivadás del fenómeno inflacionario motivaron la redacción
que la ley 17.711 ha dado al art. 3477. A él se le han agre-
gado los siguientes párrafos: Dichos valores deben compu-
tarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan
o no en poder del heredero.
Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces
pueden determinar un equitativo reajuste según las circuns-
tancias del caso.
Importa advertir, como se desprende de la simple lectura
del precepto, que la reforma, n o obstante aceptar la concep-
tiiación de la colación como deuda de valor, se ha apartado
de lo propugnado en las recomendaciones de las Primeras
Jornadas de Derecho Civil, puesto que la determinación de
los valores no se ha remitido al momento de la partición, sino
que se establece al momento de la apertura.
Importa advertir, también, que tanto para el dinero
como para los demás bienes debió seguirse el mismo criterio,
es decir, el reajuste del valor antiguo a los términos pecu-
niarios actuales.

E . Dispensa de la colación

Al establecer el-concepto de la colación hemos manifes-

tado que ella tiende a igualar la situación de los herederos,
atribuyendo a la conducta del causante que en vida ha do-
nado bienes a sus herederos forzosos el significado de una
anticipación de la cuota hereditaria. Ello se funda en la
interpretación de la presunta voluntad del causante y frente
a su silencio. Pero si él, en lugar de una antelación de la
cuota, ha querido realizar una mejora, podrá hacerlo dispen-
sando al heredero de la obligación de colacionar.
El principio es sentado por el art. 3484, estableciendo:
Ida dispensa de colación sólo puede ser acordada por el testa-
mento del donante y en los limites de su porcien disponible.
 T a l como lo dispone ese precepto, la única forma admi-
tida para la dispensa es la testamentaria. La solución, que se
aparta de las previsiones modernas donde se admite la validez
de la dispensa otorgada en el acto mismo de realización de la
liberalidad, ha sido justificada en la pretensión de evitar
las influencias sobre el ánimo del donante.
Como lo destaca nuestra doctrina, el art. 3484 implica
una grave contradicción de criterio con el art. 3604, que
autoriza prácticamente una dispensa por acto entre vivos, y
con el 1805, que permite a los padres que hacen donaciones
a los hijos establecer a qué cuenta ha de imputárselas. Debe
entenderse, como uniformemente se ha admitido, que la exi-
gencia de la forma testamentaria debe prevalecer, ya que ha
sido impuesta por el precepto específico sobre la manera de
dispensar la colación.

F. Colación de deudas

L.a posibilidad de la procedencia de la colación de las

deudas que uno de los coherederos tuviera con el causante,
reviste un gran interés cuando aquél ha caído en la insol-
vencia. En efecto, si se admite que las deudas son colacio-
nables, los demás herederos no serán perjudicados por la
insolvencia ni tendrán que concurrir con otros acreedores.
En cambio, si la colación de deudas es rechazada, los comu-
neros deberán concurrir con los acreedores del heredero deu-
dor para cobrar a prorrata su crédito.
En el Código Civil agentino no existe, a diferencia del
francés y del italiano, un precepto expreso que autorice la
imputación de las deudas del heredero en favor del causante
en su respectiva hijuela. La ausencia del texto legal ha de-
terminado que la doctrina se dividiera entre quienes admiten
la procedencia y quienes la rechazan.

Para los partidarios de la colación de deudas, la consa-

gración directa del principio se encuentra en el art. 3477,
donde se establece que los ascendientes y descendientes, sean
unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la
herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir
a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto.
Sostiene Guastavino, en su brillante defensa de la tesis,
que el mentado articulo -centro de todas las normas referi-
das a la colación-, con la ex~resiónvalores dados en vida por
el difzlnto, no distingue el iítulo ni la causa de la entrega o
dación de los valores (donación, deuda, préstamo, comoda-
to, etc.), y, en consecuencia, todo lo dado a los herederos
queda comprendido en el precepto. Aduce que la expresión
no es fortuita y tiene unsentido propio, reiterado en los
arts. 3372, 3441, 3564, etc., comprendiendo los valores do-
nados y los valores adeudados, ya que todos son valores dados
en vida por el difunto. De no ser así, dice, el Código hubiera
empleado la expresión valores donados, y en su nota no se
hubiera considerado innecesaria una referencia a la cola-
ción de deudas. La inutilidad de una referencia a esta clase
de colación se explica por existir textos legales que la auto-
rizaban, ya que distinto hubiera sido si el codificador la
hubiese considerado errónea o inconveniente.
A más de esta consagración directa y general, sostiene
Guastavino que existe una directa y articulari izada de sus
componentes de índole legal en otros dos preceptos del Có-
digo. Así, el art. 3469, al establecer que el partidor debe
formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las ~ X J J
esistentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos
herederos, a favor de la sucesibn, y lo que cada uno de éstos
416 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

deba colacionar a la herencia, consagra el elemento de la

"computación". A su vez, manifiesta que otro elemento de
la colación y el más característico tal vez de ella, el de la
"imputación", está consagrado en el art. 3494, donde se dis-
pone: La detida que uno de los herederos tuuiere a favor de
Ea szrcesión, lo mismo que los créditos que tuviere contra
ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la concurren-
cia de su parte hereditaria. En definitiva, concluye Guas-
tavino, puede afirmarse que hay una consagración directa
y general de la colación de deudas en el art. 3477 y que existe,
asimismo, una consagración directa y particularizada de sus
dos componentes de índole legal: en el art. 3469 se establece
la reconstitución de la masa partible mediante la inclusión
de los créditos contra los herederos, y en el art. 3494 se dis-
pone la posibilidad de la imputación de la deuda del here-
dero en la parte hereditaria de él. Además, conforme a las
circunstancias de hecho de cada caso concurrirán o no los
elementos fácticos de la colación: pluralidad de herederos,
zusencia de dispensa, petición por parte habilitada.

357. FUNDAMENTOS
DE LA TESIS QUE NIEGA LA
COI,ACIÓN DE DEUDAS.

Quienes rechazan la procedencia de la colación de deu-

das se fundan en la inaplicabilidad, en la especie, de los arts.
3469 y 3494.
Sostienen que el primero de esos preceptos impone al
partidor la obligación de traer al caudal los créditos contra
los herederos, lo mismo que las sumas adeudadas por extraños,
pero esto es al solo objeto de constituír el acervo partible y
sin perjuicio de la colación misma.
En cuanto al segundo, sobre la confusión, se aduce que
la mera lectura de la norma indica que ella alude a la parte
del heredero sobre el mismo crédito, y no a la totalidad de su
hijuela.
 Finalnientc, agrcgan, debe tenerse en cuenta que el art.
3476 contempla las donaciories, y no las deiidas, a diferencia
del art. 126 del código francés. qiie contiene sobre el particu-
lar una declaración c3tcg6rica. A falta de ella, por tanto,
deben aplicarse los principios generales derivados de la na-
triraleza de los créditos y dc la igualdad establecida por la ley
para todos los acreedores dc iin deudor común caído en la
insolvencia: la porci6ri hereditaria de éste debe serle entre-
gada sin merma ni disminución para que sobre ella se cobren
a prorrata tanto sus acreedores particulares como sus cohe-
rederos, convertidos ahora también en acreedores por la
parte proporcional del crédito causante.

VII. PARTICION POR '4SCENDIENTES

A. Generalidades

En los arts. 3514 a 3538, el Código ha establecido una

xninuciosa preceptiva sobre un instituto que, pese a sus inne-
gables ventajas prácticas, n o ha sido de frecuente aplicación.
Se trata de la denominada partición por ascendientes, esto
es, la división de la herencia hecha por el padre o madre
y demás ascendientes entre sus descendientes.
Según lo establece el art. 3514 el padre y madre y los
otros ascendientes, pueden hacer, por donación entre vivos
o pos. testamento, la partición anticipada de sus propios bie-
nes entre sus hijos y descehdientes, y también, por actos
especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de
otras sztcesiones.
Como surge de este precepto, la partición por ascendien-
tes puede realizarse mediante dos formas: por donación 0
por testamento. Como se observa, este capítulo del Código
ha unificado el tratamiento de ambas disposiciones a título
gratuito a manera del sistema francés y separándose del mé-
todo seguido en general.
 Justificando el instituto Vélez escribió, en la nota al art.
3514, que se les confiere este poder a los ascendientes como
medio de prevenir las diferencias a que podría dar lugar la
partición, después de la muerte de ellos. Esa facultad, aco-
taba el codificador, evita también los gastos de división q u e
podría necesitar la minoridad de uno de los hijos, y los pa-
dres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisión de la suer-
te para atribuir a cada uno de los hijos el bien que conviene
a su carácter, a su profesión o a su ~osiciónpecuniaria.
Sin embargo, como observa Guastavino, no obstante las
ventajas que resultarían de los fines previstos, debe adver-
tirse que las dificultades provocadas por la interpretación
de las normas legales, el espíritu de favofitismo posibilitado
por la institución y los inconvenientes derivados de la inesta-
bilidad de las adquisiciones por las numerosas causas de anu-
lación o rescisión, impiden que en la práctica esos propósitos
sean logrados. Empero, como el mismo autor agrega, las
dificultades de índole técnica y los inconvenientes piácticos
del instituto pueden superarse con una corrección del siste-
ma legal, y de esta manera él cumplirá los fines que le son
inherentes, evitando a los interesados recurrir a procedimien-
tos indirectos para alcanzar los mismos logros.

B. Reglas particulares de la partición por donacidn

Según lo establece el art. 3523, la partición por dona.

ción debe hacerse e n las formas prescritas para las demás
donaciones de esa clase.
En consecuencia, y tal como lo prescribe el art. 1810,
deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordi-
naria de los contratos. bajo pena de nulidad, las donaciones
de bienes inmuebles. En cuanto a los muebles no hay requi-
sito formal alguno.
 Conviene observar que en lo referente a inmuebles, la
cxigencia constituye una formalidad ad solemnitatem, cuya
omisión quita toda validez al acto.
Conviene observar, también, que n o es admisible la opi-
nión que considera que así como la partición hereditaria
puede realizarse sin necesidad de escritura pública cuando
todos los herederos son mayores y capaces, de igual forma la
partición por donación puede hacerse xudiendo al trámite
judicial. Este procedimiento no puede aceptarse, ya que la
exigencia de la escritura pública es insoslayable, en mérito a
lo dispuesto por los arts. 1810 y 3523.

La partición por donación difiere de la realizada por

testamento, no sólo en cuanto a sus formas, sino también en
lo referente a sus efectos, ya que aquélla implica, como con-
cepto inseparable y esencial, la trasferencia inmediata del
dominio. Así lo dispone el art. 35 16, donde se establece: La
partición por donación sólo podrá hacerse por entrega abso-
luta d e los bienes que se dividen, trasmitiéndose irrevoca-
blemente la propiedad d e ellos. Esta partición necesita.ser
aceptada por los herederos.
Ofreciendo la característica propia de las donaciones, la
partición así realizada es irrevocable, salvo los supuestos de
excepción comunes. Preceptúa el art. 3521: La partición
por donación es irrevocable por el ascendiente; pero puede
revocarse por inejec~iciónde las cargas y condiciones im-
puestas, o por causa de ingratitud.
A su vez, como un corolario de la acción ~ a u l i a n a(arts.
967 y SS.),se establece en el art. 3521 que la ~ a r t i c i ó npor
donaciones entre vivos puede ser revocada por acción de 10s
acreedores del ascendiente, con las solas condiciones reque-
iidas para revocar los actos por título gratuito.
En segundo lugar, si la partición comprende la totalidad
del patrimonio del causante, los donatarios están obligados
a hacerse cargo de las deudas de aquél en proporción a sus
respectivas porciones. Lo establece el art. 3519: Cuando el
ascendiente efectúa la particidn por donacion entre vivos,
entregando a los descendientes todos los bienes presentes, los
descendientes están obligados al pago de las deudas del ascen-
diente, cada uno por su parte g porción, sin perjuicio de los
derechos de los acreedores para conservar su acción contra el
ascendiente.
Conviene tener en cuenta que en consonancia con lo es-
tablecido por el art. 814 y concordantes, la liberación del
deudor depende de la voluntad de los acreedores, y que dicha
situación se produce cuando la partición comprende la to-
talidad de los bienes, ya que de otra manera regirá el art.
3520: La responsabilidad de los descendientes por las deudas
del ascendiente, no tiene lugar cilando los acreedores en-
cuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para
satisfacer sus créditos.

Tal como lo dispone el art. 3518, la partición por dona-

ción no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los
que el ascendiente adquiera después y los que no hubiesen
entrado en la donación, se dividirán a su muerte como está
dispuesto para las particiones ordinarias.

Como un corolario obligado del carácter bilateral de la

partición por donación, ésta requiere para su eficacia la acep-
tación por parte de los descendientes (art., 3516).

Dado el carácter irrevocable que tiene la trasmisión, la

partición no ~ u e d eestar condicionada. Establece el art. 3517
que la partición por donación entre vivos no puede ser hecha
bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del dis-
ponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el
ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de
disponer m& tarde de las cosas comprendidas en la particion.
Como bien se observa, no es admisible que el causante
done y, al mismo tiempo, retenga facultades trabando la libre
circulación de los bienes.
La imposicibn de cualquiera de las condiciones prohibi-
das por la norma anula la partición.

C. Reglas particulares de la partición

por testamento

Ida partición por testamento consiste en la distribución

de los bienes existentes al día del fallecimiento, que realiza
el padre entre sus hijos. Esta división, hecha por acto de ú1-
tima voluntad, está subordinada a todas las disposiciones re-
feridas al testamento, tanto en lo relativo a las formalidades
como a su revocabilidad. En ese sentido establece el art. 3531 :
La partición hecha por testamento está subordinada a la
muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede re-
vocarla. La enajenación que él hiciera en vide, de alguno de
los objetos comprendidos en la partición, no la anula si que-
dan salvas las legitimas de los herederos a quienes esas cosas
estaban adjudicadas.

La partición por testamento puede ser realizada por 10s

ascendientes y debe comprender, tal como lo establece el
art. 3527, no habiendo manifiestamente gananciales en el
matrimonio, no s610 a los hijos legítimos y naturales, y a
descendientes si aquéllos no existen, sino también al cónyuge
sobreviviente.
La comprensión de los mencionados sujetos constituye
un requisito de validez, pues como lo dispone el art. 3528,
si la partición no es hecha entre todos l w hijos legítimos y
naturales, que existan al tiempo de la muerte del ascendien-
te, y los descendientes de los que hubiesen fallecido y el
cónyuge sobreuiviente en el caso del articulo anterior, será
de ningún efecto. Como un corolario del requisito impuesto
para que el acto sea válido aparece lo establecido, a renglón
seguido, por el art. 3529: El hijo nacido de otro matrimonw
del ascendiente, posterior a la partición, y el hijo póstumo
anulan la partición. La exclusión de un hijo existente al
tiempo de la partición, pero muerto sin sucesión antes de
la apertdra de la sucesión, no inualida el acto. La parte del
muerto SE divlde entre los otros herederos.
Conviene destacar, respecto a la Última parte de esta
norma, el evidente error de redacción deslizado. Como ob-
servaba Segovia, que fue el primero en advertirlo, no habría
parte del muerto a distribuír, pues por hipótesis éste habría
sido excluído, y por no sobrevivir al testador carecería de
derecho hereditario; el texto ha querido referirse al hijo que
habiendo sido comprendido en la partición muriese antes
que el testador.
Cabe agregar que, en función de las soluciones de la
ley 23.264, la mención referida al hijo nacido de otro matri-
monio debe sustituírse por la de hijo nacido de cualquier
unión del causante.

La partición debe comprender todos los bienes propios

del causante y no puede incluírse en ella los gananciales.
Importa advertir que la última parte del art. 3514 auto-
riza a los ascendientes no sólo a distribuir sus propios bienes,
sino también aquellos que los descendientes recibieren de
otras sucesiones. Conviene tener presente que la latitud del
precepto reconoce un límite marcado por nuestra doctrina,
ya que la facultad del ascendiente sólo será ejercibie respecto
a los incapaces que estén bajo su potestad.

Dispone el art. 3533: L a partición por testamento tiene

los mirmos efectos que las particiones m d i n a r k . Los here-
deros están sometidos, los unos hacia los otros, a las garan-
tías de l m porciones recibidas por ellos. A su vez, el artículo
siguiente determina los límites de esta garantía, estableciendo
que la extensión de ella debe referirse a la época de la muerte
del ascendiente. Si éste, después de la partición por testa-
mento, hubiese enajenado objetos que hacían parte de la
porción de uno de los descendientes, le es debida la garantía
de los objetos enajenados.
Como un efecto distintivo, justificado por la naturaleza
del acto y a diferencia de lo que ocurre en materia de dona-
ciones, es lo que se establece en el art. 3 5 3 2 al declarar que
la partición por testamento hace cargar a los herederos con
todas las obligaciones del testador.

La partición testamentaria sólo habrá de producir efec-

tos después de la muerte del testador. Por tanto, y tal como
lo dispone el art. 3531 (supra, nQ 3 6 5 ) , el causante podrá
revocarla en cualquier momento mediante un nuevo testa-
mento o por la enajenación de las cosas comprendidas en ella.
 D. Reglas comunes a ambas clases de partición

En lo que va dicho, se ha aludido a algunas reglas co-

munes a ambas clases de partición, como la referente a la
necesidad de comprender en ellas a todos los descendientes,
como condición de validez (supra, nP 366). A más de esto,
aunque parezca superfluo enunciarlo, debe recordarse que
tanto una como otra están sometidas a todos los principios
generales que rigen en materia de partición (nulidad, de-
fensa de la legítima, etc.).
Por otra parte, el Código ha dedicado normas especifi-
cas dirigidas a asegurar la garantía de los coherederos. De
ellas nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

Mediante una norma redactada en términos equívocos,

se establece en e1 art. 3524 que sea la partición por donan'ón
entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a uno
o algunos de sus hijos, la parte de los bienes de que la ley le
permite dwponer; pero no se entenderá que les da por mejora
la parte de que la ley ie permite disponer con ese objeto, si
cn el testamento no hubiere cláusula expresa de mejora. El
exceso sobre la parte disponible será de ningún ¿calor. En la
partición por donación, no puede haber cláusula de mejma.
La confusa redacción del precepto ha originado inter-
prciaciones discordantes en nuestra doctrina.
Fornieles entiende que la norma contiene dos afirma-
ciones que no pueden conciliarse, y que la contradicción, por
tanto, debe resolverse aceptando únicamente la última parte
del articulo. A su vez, Guaglianone ha ensayado una inter-
pretación muy particular, sosteniendo que la mejora a que
 S I V I S I Ó N DE LA H E R E N C ~ A 425

se hace referencia es la antigua institución española desti-

nada a beneficiar a u n descendiente.
Compartimos la explicación de Machado, para quieii
es seguro que la intención del legislador no ha sido impedir
a los ascendientes el hacer mejoras en la partición por dona-
ción de su porción disponible, puesto que de esa forma se
habría impuesto una especie de pena por un acto de genero-
sidad y desprendimiento; lo que ha querido expresar, sos-
tiene, es que cualquiera fuera la desigualdad que el ascen-
diente hubiera establecido en los distintos lotes, no habría
en ese acto ni una donación entre vivos, ni un legado por
mejora, si en efecto el ascendiente no hubiera declarado donar
o legar la diferencia, y sólo habría una partición. Por tanto,
concluye, la necesidad de una dispensa de colación o de una
cláusula de mejora que se concibe en una donación o legado
ordinario, parece difícil de justificar en una partición de
ascendientes.

La acción de rescisión ha sido prevista por el art. 3536,

donde se establece: La partzcidn por donación o testamento,
puede ser rescindida cuando no s d u a la legitima de alguno
de los herederos. L a acción de rescisión sólo puede intentarse
después de la muerte del ascendiente. Por su parte, el art.
3537 prevé una acción de reducción disponiendo que los
lzerederos pueden pedir la reducción d e la porción asignada
a uno de los participes, cuando resulte que éste hubiese reci-
bido u n excedente de la cantidad de que la ley permite
disponer al testndor. Esta acción sólo debe dirigirse contra
el descendiente faaorecido.
Como se observa, ambas acciones han concedidas
para un mismo supuesto, ya que no salvar la legítima o exce-
der la porción disponible son dos formas de mentar una
misma actitud del causante en agravio de los derechos de
siis legitimarios.
 Nuestra doctrina ha señalado que la confusa redacción
de ambos textos está motivada por el hecho de haberse ser-
vido el codificador de las fuentes francesas, donde la acción
de rescisión se abre cuando la lesión supera la cuarta parte,
y mientras ella no alcance esa magnitud, el heredero sólo
podrá ejercer la acción de reducción. Como acota Borda, se
justifica que cuando el causante ha llevado su parcialidad a
límites intolerables, privando al descendiente de una parte
de su legítima que supera el cuarto, caiga toda la partición.
En nuestro derecho, en cambio, resulta dificil justificar la
introdi~cciónde esta acción de nulidad: el menor per,juicio
de la legítima hace caer toda la partición, cuando hubiese
sido mis conveniente proteger los derechos del agraviado con
la acción de reducción.
Finalmente, interesa destacar que como res~lta de lo
expuesto ambas acciones difieren en sus consecuencias, pues-
to que mientras la acción de reducción tan sólo apunta al
complemento de la legítima y se dirige exclusivamente con-
tra el heredero favorecido, la de rescisión anula Ia partición.

BIBLIOGRAFI A ESPECIAL

ACUNAANZORENA, Arturo: La dispensa de colación de los g a t o s de alimentos.

"J..4.", t . 68, p. 743.
ANDREOLI, Giuseppe: Contributo alla teorin della to[lazionc delle donan'oni, Mi-
Ián, 1942.
BELLUSCIO, Augusto Cesar: El calor de 14s donaciones a los Ejecfos de fa cola-
ción y del cálculo de fa legitima, "L.L.", t . 135, p. 1241.
CICU.Antonio: La divisione ereditaria. Milán, 1948.
COLOMBO. Leonardo A.: De fa licitación en las sucrsiones, "L.L.", t. 91. p. 997.
F ~ s s r .Santiago C . : Prescripción de la acción de petición d e herencia y de parti-
ción hereditaria, Bs. As.. 1971 ; La interpretación de las leyes. A propósito de
la interpretación por. C . Cosno del derecho de licitación del articulo 3467
del C . Cii.il. "L.L.". t . 102. p. 1112; Supresión de la licitación en el procr-
d i m i ~ n t ode la partición, "Lecciones y Ensayos", nos. 40-41, Bc. As., 1969.
D. 129.
FERRAND~S VILELLA. José: La comunidnd hereditaria. Barcelona. 1954.
GYAGLIANOSE. Aquiles H.: La nulidad de la partición hereditaria. "T.A.". t.
1956-111. p . 137: La supuesta prescribción excebcional dp la acción de parti-
ción de herencia. "J.A.", t. 1955-TV, secc. dwt.. p. 4 2 : La cláusula d~
mejora en la partición por ascendiente, t. 1957-IV. p. 293; L.a indivisión
hereditaria pactada o impuesta y la ley 14.394, '<J.A.", t . 1956-11, secc.
doct.. p. 76.
 ~UASTAVINO, Elías P.: Colación de d e u d a , Bs. As., 1964; Pactos sobre herenc&
futurar, Bs. As., 1968; El derecho cruil ante [a inflación, "L.L.", t. 116,
p. 1080; Indivisión hereditaria impuesta por el cónyuge supérstite, "J.A.",
t. 1957-1, secc. doct., p. 30; Indivisión de gananciales y bien de familia,
"Jus", nv 2, p. 105; Partición-donación conluntas, "J.A.", 1960-V-35, secc.
doct.
LJE, Eduardo: Lar acciones de rescisión y de reduccrón e n la partición por
arcendientes, "Revista de la Facultad d e Derecho y C. Sociales", Bs. As.,
oct.-diciembre 1947, p. 689.
MART~NEZ RUIZ,Roberto: L a colación en el derecho iucesorio, Bs. As., 1943.
MOLINARIO, Alberto D . : Indiuisiones hereditarzas y condominios jorrosos organi-
zados por la ley 14.394, La Plata. 1959.
MOLINAC,Alberto J . : De la diuisión hecha por el padre o madre y demás a c c n -
dientes entre sus descendientes, "J.A.", t. 1953-1, secc. doct., p. 3.
SOMARRIVA U N D U R R A G A , Manuel: Indiuiszón y particwn, Editorial Jurídica d e
Chile, 1956.
VDELA,Horacio: De la comunidad de herederos, Bs. As., 1932.
Notas de jurisprudencia: Priortdad de la partición en especle, "L.L.", t. 55,
p. 109; Compra de bienes sucesorios por los herederos con compensación del
precio, "L.L.", t. 81, p. 384; Fundamentos y recaudos de la colactón, "L.L.",
t. 54, p. 680; La partición de herencta y la acción rcuocaforia, "L.L.".
't. 63, p. 690