Sentencia SU159/02

VIA DE HECHO-No se constituye por seguir una línea dogmática y

jurisprudencial consolidada

¿Se puede considerar que la Corte Suprema de Justicia incurrió en un error

sustantivo cuando en una sentencia decide aplicar una línea doctrinal en la
apreciación de un delito que el peticionario considera equivocada? La Corte
concluye que no porque la posición esbozada por el apoderado del
peticionario hace eco de una posición dogmática minoritaria que en modo
alguno adquiere una trascendencia tal como para concluir que los órganos
judiciales demandados -al mantenerse en la línea dogmática y jurisprudencial
consolidada- hayan incurrido en una vía de hecho. Tampoco está llamado a
prosperar el argumento que ve una alteración en la adecuación típica debido
a la exclusión del otro procesado del juicio efectuado al petente por la Corte
Suprema de Justicia, pues los términos de comparación y las normas
aplicadas en uno y otro caso fueron las mismas. Adicionalmente el accionante
alega que su conducta estaba justificada por cuanto cumplió la orden del
Procurador General de abstenerse de escoger al adjudicatario mediante un
sistema de azar. Este argumento tampoco prospera porque el Procurador no
es su superior, los conceptos que éste profiere no son órdenes, y en cualquier
caso el accionante al decidir sobre la adjudicación debía respetar la ley.

VIA DE HECHO-Defecto procedimental no se configura simplemente

por dejar de practicar unas pruebas solicitadas por la defensa

Respecto de la existencia de una vía de hecho por defecto procedimental, el

punto a estudiar es si el juzgador desconoció los derechos del procesado al
dejar de practicar unas pruebas solicitadas por su defensor. La respuesta es
negativa porque durante el proceso ordinario el imputado tuvo todas las
posibilidades para exigir el cumplimiento de su solicitud o alegar ésta
supuesta irregularidad, pero, sin embargo, decidió adoptar una actitud pasiva
que el mismo juez reprochó en su momento.

VIA DE HECHO-Defecto fáctico no se configura cuando la presunta

prueba ilícita no es el fundamento de las decisiones atacadas

¿Violan el derecho al debido proceso una resolución de acusación y una

sentencia penal dictadas dentro de un proceso que se inició a partir de una
noticia que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por personas
desconocidas? No. La Corte constata que la grabación no fue el fundamento
de la resolución de acusación de la Fiscalía y que la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia cuestionada sostuvo que la grabación era
ilícita y no podía ser valorada como prueba. Así, la Sala Penal aplicó
correctamente la regla de exclusión de la grabación telefónica obtenida con
violación del debido proceso.

VIA DE HECHO-Requisitos para que se configure el defecto fáctico

ante la no exclusión de pruebas ilícitas

Para que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por
defecto fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que
éstas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para
fundar la acusación y la condena. En este caso, dichas pruebas no sólo no
fueron determinantes sino que obran en el expediente otras pruebas valoradas
por la Sala Penal y cuya suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no
ha sido ni cuestionada ni desvirtuada. Esta Corte también analizó si todas las
pruebas del acervo, sin nexo alguno con la grabación ilícita, no podían ser
valoradas por la Sala Penal en conjunto con aquellas pruebas que –en gracia
de discusión– podrían ser consideradas ilícitas por ser derivadas de dicha
grabación. Es preciso responder el siguiente interrogante: ¿La no exclusión
de unas pruebas, en gracia de discusión, ilícitas derivadas que forman parte
del acervo probatorio conformado por muchas otras pruebas válidas y
pertinentes hace que la sentencia sea nula? No. Esta Corte subraya que el
artículo 29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de nulidad
únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas del
acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la resolución de
acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo conformado por
numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes.

VIA DE HECHO-Concepto

Es un concepto elaborado por la jurisprudencia para referir aquellas

actuaciones judiciales en las que el juez que decide un conflicto jurídico
asume una conducta que contraría de manera evidente el ordenamiento
vigente violando derechos fundamentales. Tal comportamiento puede
traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al juez por el derecho
para un fin no previsto en las disposiciones legales (defecto sustantivo), (2.)
en el ejercicio de una atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los
hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto
fáctico), o (4.) en la actuación por fuera del procedimiento establecido
(defecto procedimental). Esta carencia sustancial de poder o de desviación del
otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre lo
establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que
aparejará su descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara violación de
los derechos fundamentales de quien sufre las consecuencias del acto
arbitrario.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Procedencia excepcional

El recurso de amparo que se intenta contra las vías de hecho judiciales -

cuando sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se
endereza a garantizar el respeto al debido proceso y el derecho de acceso a la
justicia.

VIA DE HECHO-Defecto sustantivo

La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el defecto

sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando
la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución
y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al
caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no
produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es
claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto
es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia
Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser
constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó,
porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a
los expresamente señalados por el legislador.

VIA DE HECHO-Defecto procedimental

Respecto de la presunta existencia de una vía de hecho sustentada en la

constatación de un defecto procedimental, la Corte ha señalado que, cuando
el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar
trámite a determinadas cuestiones, está actuando “en forma arbitraria y con
fundamento en su sola voluntad”. Así, por vía de ejemplo, está viciado todo
proceso en el que se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para
asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos
procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una
defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un
abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de
contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes
para sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso
y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las
providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles
notificadas.

AUTONOMIA JUDICIAL-Sala Penal de la Corte puede decidir sobre

el decreto de las pruebas que estime pertinentes, conducentes y relevantes

La Corte Constitucional reconoce un amplio margen de autonomía de los

funcionarios judiciales, en este caso la Sala Penal de la Corte Suprema, para
decidir sobre el decreto de las pruebas que estime pertinentes, conducentes y
relevantes para determinar los hechos que son objeto de juzgamiento. En este
sentido, el juez puede ordenar la práctica de las pruebas solicitadas por los
sujetos procesales, decretar su práctica de oficio y denegar las que considere
que no aportan elementos de juicio para el esclarecimiento de la verdad. Esta
decisión se toma mediante una providencia interlocutoria, contra la cual
proceden los recursos de ley y que, de conformidad con lo observado en el
expediente que ahora es estudiado, no fueron objeto de recurso alguno por
parte del defensor del actor. La acción de tutela resulta improcedente como
recurso extraordinario o adicional cuando el sujeto procesal ha coadyuvado
con su comportamiento omisivo en la ocurrencia del evento procesal que
ataca dejando transcurrir la actuación ordinaria sin hacer uso de los medios
de defensa que le concede la ley, lo cual forma parte del principio general de
lealtad procesal.

VIA DE HECHO-Clases de defectos fácticos

Los defectos fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la
dimensión omisiva, comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez. La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas
igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la
Constitución.

VIA DE HECHO-Defecto fáctico por valorar una prueba viciada

REGLA DE EXCLUSION-Elementos

El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de

exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo
señala en su inciso final cuando afirma que “[e]s nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso”. El aparte citado
establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes
participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la
admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.
Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para
desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y
requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas
pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra
principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en
las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas.
Esta regla constitucional contiene dos elementos: Las fuentes de exclusión. El
artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación
del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido
desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes
jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba
ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos
fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante
actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del
investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha
consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos
sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe
ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una
determinada prueba es o no ilícita. La sanción. Según la norma constitucional
citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El
desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de
señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido
proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba
(artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por
invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). Uno de los
mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de
1991, que establece que el funcionario judicial “rechazará mediante
providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido también
son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto 2700 de
1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni
usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la
responsabilidad. A la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con
violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en
abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la
prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y
determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el
cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o
principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.

REGLA DE EXCLUSION CONSTITUCIONAL DE PRUEBAS-

Condiciones de aplicación

En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad

menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que
ser obligatoriamente excluida. En segundo lugar, es necesario considerar el
alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional,
esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también
incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como
la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia,
se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es,
comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los
derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las
autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo
como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de
derechos constitucionales fundamentales. En tercer lugar, es necesario tener
en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho, también busca
un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la
justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que
carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines
constitucionales desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión
de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de
imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce
efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y
la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen
el Código Penal. En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de
las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el
funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no
puede continuar formando parte del expediente.

REGLA DE EXCLUSION-Desarrollo en derecho comparado y en

derecho internacional de los derechos humanos

INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES Y DERECHO A LA

INTIMIDAD-Condiciones de validez/DERECHO A LA INTIMIDAD-
Grabación telefónica

En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra

interceptaciones arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a
la intimidad garantiza a los asociados una esfera o espacio de su vida
privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros, en especial si la
interceptación es realizada por agentes del Estado, pero también cuando esa
interferencia es realizada por personas privadas, como cuando, por ejemplo,
se divulgan a través de los medios de comunicación situaciones o
circunstancias que sean de exclusivo interés de la persona o sus allegados.
Esa doctrina constitucional también ha reconocido que el derecho a la
intimidad no es absoluto y ha señalado, por ejemplo, que cuando se trata de
personas y hechos de importancia pública, el derecho a la información
prevalece prima facie sobre el derecho a la intimidad. En este caso, varias son
las particularidades de la grabación telefónica que hubieran podido ser
analizadas. Por ejemplo, se trataba de la grabación de conversaciones de dos
funcionarios públicos, uno de ellos en ejercicio de sus funciones, usando los
servicios del ministerio, a través de un teléfono no propio sino oficial, en
relación con un asunto de interés público –una licitación–, sin que exista
certeza de que la interceptación haya sido realizada por agentes del estado.
¿Significa eso que no estaba amparada la conversación por el derecho a la
intimidad? La Corte no entra a examinar este punto. Le basta con que la
Fiscalía General y la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de su autonomía
judicial, hayan considerado que sí lo estaba y que debía excluirse dicha
prueba por haber sido obtenida con violación de este derecho fundamental.
Dentro del respeto al margen de apreciación de que goza el juez, tal decisión
es compatible con el debido proceso, por lo que esta Corte no encuentra
cuestionable tal determinación sino, por el contrario, plenamente compatible
con la Constitución. para esta Corte es claro que la apreciación de las
pruebas que efectuó la Corte Suprema de Justicia se fundó en un análisis
objetivo, racional, y riguroso de las mismas en el que se omitió la valoración
de la prueba ilícitamente obtenida y se estudió el resto del material probatorio
recaudado, el cual se estimó suficiente por sí mismo para proferir la decisión
condenatoria.

PRUEBAS EN PROCESO PENAL-Exclusión de grabación telefónica

ilícita

La exclusión del proceso penal de una grabación telefónica ilícita y violatoria

del derecho a la intimidad constituye una aplicación correcta del artículo 29
inciso último de la Constitución, y la existencia y la divulgación periodística
de dicha grabación no vician todo el procedimiento ni contaminan todo el
acervo probatorio, así ésta haya sido elemento integral de la noticia criminis,
siempre que la resolución de acusación y la sentencia condenatoria se hayan
fundado en pruebas separadas, independientes y autónomas de ésta y
suficientes para demostrar la ocurrencia de la conducta típica y la
responsabilidad penal del procesado.

Referencia: expediente T-426353

Acción de tutela instaurada por Saulo

Arboleda Gómez contra la Fiscalía General
de la Nación y la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia

Magistrado Ponente:
D r. M A N U E L J O S É C E P E D A
ESPINOSA
Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil dos (2002).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente,

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura.

El proceso fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Cinco
mediante auto de mayo 2 de 2001 y repartido, por sorteo, a la Sala Primera de
Revisión. En atención a los problemas constitucionales relevantes que el caso
propone, el conocimiento del mismo fue asumido por la Sala Plena de la
Corte, la cual no aprobó el proyecto originalmente presentado por el
Magistrado Ponente. Así, la tarea de sustanciación de la sentencia
correspondió al Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, por orden
alfabético.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

El actor, obrando a través de apoderado especial, interpuso acción de tutela

contra la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, invocando la vulneración de los derechos fundamentales
a la igualdad, intimidad y debido proceso, apoyándose al efecto en los hechos
que a continuación se resumen:

1.1. La revista “Semana” en su edición No. 798, correspondiente al período

del 18 al 25 de agosto de 1997, publicó el artículo “Conversación entre
ministros” en la cual dio a conocer una comunicación telefónica donde el
Ministro de Minas y Energía, Rodrigo Villamizar Alvargonzález, hablaba con
el Ministro de Comunicaciones, Saulo Arboleda Gómez, sobre la adjudicación
de una emisora en la ciudad de Cali, a Mario Alfonso Escobar Izquierdo.

1.2. La Fiscalía General de la Nación ordenó apertura de investigación

preliminar mediante Resolución del 20 agosto de 1997, motivando la decisión
en la noticia difundida por los medios de comunicación.

1.3. Después de adelantarse la correspondiente investigación preliminar se

ordenó la iniciación formal de la investigación, la cual culminó con la
acusación de Rodrigo Villamizar Alvargonzález y Saulo Arboleda Gómez, por
el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, como determinador y
autor respectivamente, mediante Resolución de 21 de octubre de 1998. Contra
la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el cual fue definido el
17 de noviembre de 1998 mediante resolución adversa a la defensa.

1.4. La etapa del juicio se llevó a cabo ante la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia del 25 de octubre de 2000
condenó a Saulo Arboleda Gómez por el delito de interés ilícito en la
celebración de contratos, a la pena principal de 54 meses de prisión y multa
equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales y a la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al establecido
para la pena de prisión. Igualmente se abstuvo de condenar al señor Arboleda
Gómez a la indemnización de perjuicios, por considerar que los mismos no se
causaron.

1.5. Si bien la Fiscalía acusó a los ministros Saulo Arboleda Gómez y Rodrigo
Villamizar Alvargonzález, la Sala Penal durante la etapa del juicio, en especial
en la sesión del 14 de mayo de 1999 dentro de la audiencia pública, declaró la
nulidad parcial del diligenciamiento en lo concerniente a la actuación
adelantada contra el doctor Villamizar por considerar que éste carecía del
fuero establecido en el artículo 235 de la Constitución. La Sala Penal estimó
que “si bien cuando sucedieron los hechos investigados y al inicio de la
indagación preliminar dicho acusado se desempeñaba como Ministro de
Minas y Energía, ya no lo hacía; no teniendo relación la conducta punible
atribuida con ese cargo ni con las funciones que le correspondía desempeñar”.
El defensor del petente solicitó a la Corte Suprema que anulara toda la
actuación cumplida a partir del cierre de la investigación alegando que en la
resolución de acusación se había incurrido en el yerro de tratar al doctor
Villamizar como funcionario en ejercicio lo cual variaba sustancialmente los
elementos fácticos de la acusación. La Corte Suprema de Justicia resolvió
dicha solicitud en la misma sentencia y concluyó que además de ser
extemporánea la situación del petente “se mantiene sin modificación en ese
sentido al resultarle indiferente el cambio de competencia funcional para el
otro acusado que en nada altera la adecuación típica de la conducta señalada
por la Fiscalía al formular la acusación”

2. Argumentos y pretensiones

El accionante considera que en su proceso se incurrió en varios tipos de vías

de hecho que se pueden resumir de la siguiente forma: (a) vía de hecho por
defecto sustantivo por cuanto la adecuación típica de la conducta realizada
tanto por la Fiscalía como por la Corte Suprema de Justicia fue errada; (b) vía
de hecho por defecto procedimental en la medida que no se practicaron
algunas de las pruebas solicitadas por la defensa, y (c) vía de hecho por
defecto fáctico en tanto que, en opinión del petente, las decisiones judiciales
que se adoptaron dentro del proceso se tomaron con base en una prueba
obtenida ilícitamente, así como otras pruebas también ilícitas, en tanto
derivadas de la primera. Los tres tipos de vías de hecho son desglosados en la
acción de tutela de la siguiente forma:

“18.1. Vía de hecho derivada de la obtención de prueba ilícita.

 Nulidad del proceso en razón de haberse hecho la construcción
probatoria de este en una prueba ilícita”

“18.2. Vía de hecho derivada de la incorporación al proceso de

una prueba inadmisible legalmente.”

“18.3. Vía de hecho originada en el cambio sustancial de la

Resolución de Acusación, debido a la decisión de la Corte
Suprema de Justicia de mayo 14/99, que excluyó a Rodrigo
Villamizar Alvargonzález del proceso.”

“18.4. Vía de hecho, consistente en haberse condenado por un

hecho que se justifica por haber sido cometido en
cumplimiento de orden legítima de autoridad.”

“18.5. Vía de hecho originada en la arbitraria valoración de la

prueba (abuso de poder)”.

“18.6. Vía de hecho por haberse negado, sin fundamento

razonable, pruebas solicitadas por la defensa dentro de la
audiencia pública”.

“18.7. Vía de hecho derivada de la aplicación de requisitos

administrativos para efectos de hacer la adecuación típica del
delito previsto en el artículo 145 del C. P.”.

“18.8. Vía de hecho consistente en haberse acusado y

condenado por fuera de la estructura típica prevista en el
artículo 145”.

“18.9. Vía de hecho estructurada en la sentencia de la H. Corte

Suprema de Justicia, al descartar la existencia de la generación
de perjuicios por la conducta atribuida al procesado y sin
embargo condenarlo por el delito previsto en el artículo 145
del C.P”.

Con fundamento en los hechos narrados el actor solicita se hagan las

siguientes declaraciones:

“1. Que se declare sin ningún valor ni efecto la Sentencia de fecha

25 de octubre de 2000 proferida por la Corte Suprema de Justicia -
Sala Penal, así como todo lo actuado en el proceso seguido a Saulo
Arboleda Gómez.”

“2. En subsidio de la anterior petición, que se declare sin ningún

valor ni efecto la aludida sentencia y que se ordene invalidar la
actuación viciada, de modo que se logre el restablecimiento del
goce de los derechos fundamentales vulnerados a Saulo Arboleda
Gómez”.
3. Contestación de las entidades accionadas

La Fiscalía General de la Nación, una vez surtido el correspondiente traslado

ejerció su derecho de contradicción y defensa solicitando el rechazo de la
petición de tutela, pues en su entender la actuación del ente acusador fue
ajustada a los mandamientos constitucionales y legales que imponen la
investigación de oficio de la presunta comisión de un hecho punible que haya
sido conocido por cualquier medio.

A su juicio “no se puede confundir lo perfectamente diferenciable: la noticia

reportó la presunta transgresión del estatuto contractual, por parte de un
funcionario amparado con fuero constitucional, luego conforme a la Carta
Política y la ley, la obligación del Fiscal era iniciar oficiosamente la
investigación”.

Añade a lo anterior que el actor pretende revivir un debate probatorio

reservado a la jurisdicción ordinaria “al punto de elaborar las argumentaciones
en manifiesta contradicción con el otrora defensor del doctor ARBOLEDA”.
A su turno la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia solicitó
se desestimaran las pretensiones del demandante por cuanto consideró que la
acción adelantada “simplemente es una muestra más de los intentos que se han
presentado para convertir la acción de tutela en una instancia más, intemporal,
irregular, arbitraria, sin sometimiento a niveles ni especialidades, que permita
desconocer a discreción la seguridad jurídica, el régimen de competencias y en
general, allí sí y de manera muy grave, el debido proceso”.

4. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional

Mediante auto del 1º de agosto de 2001 esta Corte solicitó a las entidades
competentes la remisión de una copia, o en su defecto el original a título de
préstamo, del expediente contentivo del proceso penal seguido contra Saulo
Arboleda Gómez; así mismo se solicitó copia de los documentos relativos al
proceso de contratación directa para la adjudicación de licencias concernientes
a la prestación del servicio de radiodifusión sonora en Cali, realizada en el año
de 1997. A estas pruebas y las demás que reposan en el expediente la Corte
hará referencia en los fundamentos y consideraciones del presente fallo.

II. DECISIONES OBJETO DE REVISION

1. Primera Instancia

En primera instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Cundinamarca negó la protección solicitada por
el actor mediante sentencia del 1º de diciembre de 2000, sustentándose al
efecto en las siguientes consideraciones:

1.1. Luego de un examen del acervo probatorio se determinó que la Sala de

Casación Penal mantuvo una posición consecuente con el razonamiento
reiterado frente a la existencia de pruebas ilícitamente allegadas en otros
procesos. En este orden de ideas, “para la Corte, la informalidad e ilicitud de
una prueba, como en este caso de las grabaciones clandestinas, de una llamada
telefónica, no afecta la estructura integral del proceso, si existen otros medios
de prueba legalmente válidos para fundamentar la responsabilidad penal”.

1.2. En lo atinente a la valoración de las pruebas que reposan en el expediente

se descarta la vía de hecho alegada por el demandante, toda vez que los dos
entes demandados en ejercicio de la autonomía judicial hicieron en sus
pronunciamientos “la relación juiciosa y pormenorizada de las pruebas hechas
por la Fiscalía en la Resolución de Acusación y las aducidas por la Corte en la
providencia de sentencia condenatoria”. En este orden de ideas, partiendo de
la aplicación del principio argumentación suficiente en la incriminación de
Saulo Arboleda Gómez, manifestó la instancia que “nosotros como jueces de
tutela no podemos enseñarle a la Corte cómo ha debido interpretar el
problema, so pena de violar el principio de autonomía judicial”.

1.3. Respecto a la no anulación del proceso por la presunta existencia de una

vía de hecho, se estimó que el asunto fue debatido en la instancia procesal
correspondiente, siendo claro que el juez constitucional no está llamado a
revivir procesos ni a calificar como vía de hecho cualquier omisión.

1.4. Finalmente, respecto de la equivocada apreciación en la que incurrió el

juez a la hora de adecuar la conducta reprochada al tipo penal señalado en la
ley, en criterio del cuerpo colegiado, adentrarse en este tema implica
inmiscuirse en temas propios del juez ordinario, dado que: “en verdad todos
los aspectos referidos a la presente acción son objeto de discusión en la
doctrina penal y cuando el juez ordinario acoge uno u otro criterio, no por ello
incurre en vía de hecho, pues aún los considerados “más acertados” son
criterios auxiliares”.

2. Segunda Instancia

En segunda instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura confirmó el 1º de febrero de 2001 la sentencia del a quo. Esta
es la razón en las que se sustenta tal decisión:

2.1. Discurrió el superior jerárquico en el análisis de cada una de las vías de

hecho alegadas por la parte actora, las cuales fueron desestimadas en el
entendido de que “la sentencia, ni varió la imputación, ni violentó ninguna
garantía al procesado”; por lo tanto se consideraron infundados los
argumentos del impugnante orientados hacia la demostración de una actuación
por fuera del procedimiento establecido y una desacertada adecuación típica.
Así mismo, rechazó la documentación anexa al escrito de impugnación por ser
manifiestamente improcedente frente a la decisión de tutela, ya que la misma
debió hacerse valer dentro del respectivo proceso penal.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

1. Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones judiciales mencionadas, en el expediente de la referencia, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento a lo dispuesto en la Sala de Selección N° 5 del 2 de mayo de
2001.

2. Problemas jurídicos y resumen de las conclusiones

De los hechos enunciados, de las solicitudes del accionante y de los

planteamientos de las partes, se concluye que la Corte debe resolver varios
problemas jurídicos relativos a cuándo una providencia judicial es contraria a
la Constitución y ha violado en tal grado el debido proceso que se constituye
en una vía de hecho.

Primero, respecto de la existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo,

la cuestión principal a analizar es la siguiente: ¿Se puede considerar que la
Corte Suprema de Justicia incurrió en un error sustantivo cuando en una
sentencia decide aplicar una línea doctrinal en la apreciación de un delito que
el peticionario considera equivocada? La Corte concluye que no porque la
posición esbozada por el apoderado del peticionario hace eco de una posición
dogmática minoritaria que en modo alguno adquiere una trascendencia tal
como para concluir que los órganos judiciales demandados -al mantenerse en
la línea dogmática y jurisprudencial consolidada- hayan incurrido en una vía
de hecho. Tampoco está llamado a prosperar el argumento que ve una
alteración en la adecuación típica debido a la exclusión del doctor Villamizar
del juicio efectuado al petente por la Corte Suprema de Justicia, pues los
términos de comparación y las normas aplicadas en uno y otro caso fueron las
mismas. Adicionalmente el accionante alega que su conducta estaba
justificada por cuanto cumplió la orden del Procurador General de abstenerse
de escoger al adjudicatario mediante un sistema de azar. Este argumento
tampoco prospera porque el Procurador no es su superior, los conceptos que
éste profiere no son órdenes, y en cualquier caso el accionante al decidir sobre
la adjudicación debía respetar la ley. (apartado 3.2.1. del presente fallo).

Segundo, respecto de la existencia de una vía de hecho por defecto

procedimental, el punto a estudiar es si el juzgador desconoció los derechos
del procesado al dejar de practicar unas pruebas solicitadas por su defensor.
La respuesta es negativa porque durante el proceso ordinario el imputado tuvo
todas las posibilidades para exigir el cumplimiento de su solicitud o alegar
ésta supuesta irregularidad, pero, sin embargo, decidió adoptar una actitud
pasiva que el mismo juez reprochó en su momento (apartado 3.2.2. del
presente fallo).

Tercero, respecto de la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico, los
problemas jurídicos son múltiples y están estrechamente concatenados. Se
procede a sintetizarlos y a responderlos someramente. La primera información
que tuvo la Fiscalía General de la Nación de la ocurrencia de los hechos fue a
través de una noticia periodística en la cual se transcribía una conversación
telefónica entre dos ministros de Estado, interceptada por personas
desconocidas, sin orden judicial previa. La Fiscalía solicitó al medio de
comunicación que le remitiera las grabaciones telefónicas y, luego, inició la
actividad investigativa. Se pregunta entonces la Corte: ¿Violan el derecho al
debido proceso una resolución de acusación y una sentencia penal dictadas
dentro de un proceso que se inició a partir de una noticia que divulgó una
grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas? No. La Corte
constata que la grabación no fue el fundamento de la resolución de acusación
de la Fiscalía y que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la
sentencia cuestionada sostuvo que la grabación era ilícita y no podía ser
valorada como prueba. Así, la Sala Penal aplicó correctamente la regla de
exclusión de la grabación telefónica obtenida con violación del debido proceso
(apartado [Link] del presente fallo).

Se alega además que de la grabación ilícita se derivaron otras pruebas que

fueron valoradas en la resolución de acusación y que no fueron excluidas en la
sentencia, tales como las declaraciones de los dos Ministros a un medio de
comunicación en las cuales reconocen que la conversación, en efecto, sucedió,
así como los testimonios de una(s) secretaria(s) que confirmaron la existencia
de llamadas telefónicas entre los dos ministros, una de las cuales fue la
ilícitamente grabada. Entonces, es preciso preguntarse lo siguiente: ¿Están
dichas pruebas afectadas por la ilicitud de la grabación y, por ende, han debido
ser excluidas expresamente del acervo probatorio? No. Las pruebas
mencionadas no son realmente derivadas de la grabación ilícita sino resultado
de fuentes independientes a la misma y separadas de ella, [Link]., declaraciones
autónomas de cada Ministro voluntariamente divulgadas y una inspección
judicial decretada por la Fiscalía al Ministerio de Comunicaciones. Como no
son pruebas derivadas de la grabación ilícita, no se les comunica a ellas la
nulidad de dicha grabación (apartado [Link] del presente fallo). Ahora bien,
en gracia de discusión cabe analizar otro problema: ¿en caso de que dichas
pruebas fueran también ilícitas, se incurrió en una vía de hecho por defecto
fáctico al no haber sido excluidas del acervo probatorio? No. Según la
jurisprudencia reiterada de esta Corte para que la no exclusión de pruebas
ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a la
anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de
trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la
condena. En este caso, dichas pruebas no sólo no fueron determinantes sino
que obran en el expediente otras pruebas valoradas por la Sala Penal y cuya
suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no ha sido ni cuestionada ni
desvirtuada (apartado [Link] del presente fallo). Esta Corte también analizó si
todas las pruebas del acervo, sin nexo alguno con la grabación ilícita, no
podían ser valoradas por la Sala Penal en conjunto con aquellas pruebas que –
en gracia de discusión– podrían ser consideradas ilícitas por ser derivadas de
dicha grabación. Es preciso responder el siguiente interrogante: ¿La no
exclusión de unas pruebas, en gracia de discusión, ilícitas derivadas que
forman parte del acervo probatorio conformado por muchas otras pruebas
válidas y pertinentes hace que la sentencia sea nula? No. Esta Corte subraya
que el artículo 29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de
nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas
del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la resolución de
acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo conformado por numerosas
pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes (apartado 4.2.1
del presente fallo).
Pasa la Corte a analizar los problemas jurídicos mencionados y a justificar las
conclusiones a las que arribó la Sala Plena anteriormente esbozadas, en el
orden en que fueron resumidos.

3. Sobre la presunta existencia de una vía de hecho

Para el peticionario, la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación

y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso que
culminó con su condena por la comisión del delito de interés ilícito en la
celebración de contratos (artículo 145 del antiguo Código Penal), configura
una vía de hecho, pues se trata de un pronunciamiento judicial que adolece de
tres defectos separables: de una parte, se alega la existencia de un defecto
sustantivo principalmente por la indebida adecuación típica del delito por el
cual se le condenó y por no aplicar una causal de justificación; al mismo
tiempo, se refiere a la presencia de un defecto procedimental al negarse la
práctica de algunas pruebas solicitadas durante el proceso; y, finalmente, se
argumenta la comisión de un error fáctico, puesto que el acervo probatorio
que sirvió de base para tomar las decisiones que ahora se impugnan, a juicio
del accionante se construyó alrededor de una grabación ilícitamente obtenida
que se incorporó al proceso.

En el análisis que le corresponde hacer a la Corte con el propósito de

establecer la presunta existencia de una vía de hecho se procederá a (3.1)
hacer una breve alusión al concepto mismo de vía de hecho, tal y como ha
sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, para luego (3.2)
establecer si los demandados incurrieron en un defecto sustantivo o
procedimental que vicie su actuación. Posteriormente, en un acápite separado,
se verificará si las conductas de la Fiscalía y de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia evidencian un defecto fáctico (apartado 4).

3.1. Breve alusión al concepto de vía de hecho

La doctrina constitucional establecida por esta Corte, ha señalado con claridad

que la acción de tutela procede contra las providencias judiciales, en forma
estrictamente excepcional, cuando aquellas configuren una vía de hecho. Este
es un concepto elaborado por la jurisprudencia para referir aquellas
actuaciones judiciales en las que el juez que decide un conflicto jurídico
asume una conducta que contraría de manera evidente el ordenamiento
vigente violando derechos fundamentales. Tal comportamiento puede
traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al juez por el derecho
para un fin no previsto en las disposiciones legales (defecto sustantivo), (2.)
en el ejercicio de una atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los
hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto
fáctico), o (4.) en la actuación por fuera del procedimiento establecido
(defecto procedimental). Esta carencia sustancial de poder o de desviación
del otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre lo
establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que
aparejará su descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara violación de
los derechos fundamentales de quien sufre las consecuencias del acto
arbitrario.

Ahora bien: el recurso de amparo que se intenta contra las vías de hecho
judiciales -cuando sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa
judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
se endereza a garantizar el respeto al debido proceso (artículo. 29 C.P.) y el
derecho de acceso a la justicia (artículo 229 C.P.). La revisión de una decisión
judicial en sede de tutela, por la presunta existencia de una vía de hecho, en
cierta forma, y en algún grado, limita los principios que garantizan la
autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (artículo. 228 C.P.);
sin embargo, el principio de independencia judicial se funda en la necesaria
relación de obediencia y acatamiento que en todo momento ha de observar el
juez frente al ordenamiento jurídico, el cual constituye, como lo expresa la
Constitución, la fuente de sus poderes y el fundamento de sus decisiones. La
independencia judicial no significa autonomía para desconocer los derechos
constitucionales fundamentales. La especialidad de las jurisdicciones no
justifica dejar de aplicar el derecho común a todas ellas que es el derecho
constitucional. Pero no cualquier irregularidad del juez constituye una vía de
hecho. Corresponde en este caso analizar si lo alegado por el actor en efecto
sucedió y si ello representa una vía de hecho.

3.2. De los defectos sustantivos y procedimentales en la actuación de los

demandados. Ausencia de vías de hecho

3.2.1. El primero de los reparos que presenta el actor para sustentar la

existencia de una vía de hecho, tanto en la resolución de acusación que en su
caso profirió la Fiscalía General de la Nación como en la sentencia de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia que lo condenó por el delito de interés
ilícito en la celebración de contratos, tiene que ver con la presencia de un
defecto sustantivo consistente en la indebida adecuación típica de las
actuaciones que fueron objeto de estudio por parte de los funcionarios que
adelantaron la investigación y juzgamiento dentro del proceso penal al
contenido específico del artículo 145 del antiguo Código Penal.

La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el defecto

sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando
la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y
la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al
caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no
produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es
claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es
inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte
Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no
se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma
aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente
señalados por el legislador.

El reclamo presentado por el actor en esta oportunidad tiene que ver,

precisamente, con la manera como los funcionarios judiciales desarrollaron las
etapas de investigación y juzgamiento dentro de un proceso penal, en el que se
le condenó por la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de
contratos, quienes, a su juicio, desconocieron las circunstancias concretas en
las que se desarrolló la conducta que consideraron típica a la luz del contenido
del artículo 145 del antiguo Código Penal. En consecuencia, el juicio de
adecuación contradice el contenido propio y las características con las que el
legislador describió el delito por el cual se le castigó.

El artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por el artículo 57 de
la ley 80 de 1993 y los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995), que tipificaba
el delito objeto de estudio prescribía lo siguiente:

“ART. 145. El servidor público que se interese en provecho propio

o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que
deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá
en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20)
a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.”

La posición mayoritaria de la doctrina ha señalado que este es un delito de

mera conducta, pues “el interés que en el contrato u operación pone el
funcionario es siempre ilícito, pero no porque trate de obtener una ganancia
fraudulenta, ni siquiera proporcionada al interés del capital, sino porque es
contraria a la ética y a sus específicos deberes de imparcialidad, actuar en un
mismo como parte o contraparte, en nombre del Estado y como representante
de sus propios intereses”. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia
ha sostenido desde los primeros fallos pronunciados luego de la expedición
del Código Penal de 1980 que “la jurisprudencia da por consumado el delito,
inclusive cuando el empleado oficial se interesa en favor de la administración,
esto es, cuando el contrato o la operación se piensa llevar a cabo sin beneficio
para el propio empleado o para una tercera persona”. Así, “si el interés
particular deviene en favor de la administración verbigracia, el contrato
celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la
administración o de mayor rendimiento para esta, el delito se ha consumado,
porque en ésta modalidad no se demanda la existencia de un interés de
perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes
con el ejercicio de la función pública”.

En este orden de ideas, la posición esbozada por el apoderado del peticionario,

de acuerdo con la cual se considera que el delito de interés ilícito en la
celebración de contratos es un tipo penal de resultado, hace eco de una
posición dogmática minoritaria que en modo alguno adquiere una
trascendencia tal como para concluir que las corporaciones de justicia
demandadas - al mantenerse en la línea dogmática y jurisprudencial
mayoritariamente aceptada y aplicada - hayan incurrido en una vía de hecho.

Por lo anterior, tampoco acierta el petente al plantear que la ausencia de daño,

aceptada por la Corte Suprema de Justicia, al no condenarlo en perjuicios,
constituye una contradicción en la sentencia, puesto que, como se ha anotado,
el interés ilícito en la celebración de contratos no exige para su realización que
la administración haya sufrido un daño patrimonial.

Además, dentro del proceso penal que ahora es objeto de estudio hubo
concordancia entre los elementos típicos de la norma penal que fueron
estudiados por la Fiscalía y por la Sala Penal de la Corte. Así, luego de una
extensa motivación por parte del señor Fiscal General de la Nación, con
cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales establecidos en los
artículos 441 y 442 del Código de Procedimiento Penal, se decidió acusar al
peticionario por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos (al
que se refiere el artículo 145 del antiguo Código Penal); posteriormente,
partiendo del marco establecido por la acusación del señor Fiscal General de
la Nación -contra la cual la defensa esgrimió de manera amplia sus
argumentos de contradicción-, se llegó al momento de la sentencia en la cual
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respetó el universo
señalado por la acusación y tomó una decisión sin rebasar el mismo.

El petente considera que la exclusión del doctor Villamizar del juicio en razón
a que la Corte Suprema de Justicia estimó que éste carecía de fuero
constitucional (hecho 1.5) alteró los elementos fácticos de la adecuación
típica en tal grado que se ha debido anular todo lo actuado a partir de la
resolución de acusación. La Corte Constitucional constata que la Sala Penal
analizó esta petición y decidió negar la nulidad solicitada. No es la acción de
tutela la vía para volver a plantear la misma cuestión. Además, esta Corte
estima que el cambio en la competencia para juzgar al doctor Villamizar no
cambió el tipo penal por el cual fue acusado y juzgado el petente. Tampoco se
configura una violación del derecho a la igualdad del accionante por el sólo
hecho de que otros particulares con los cuales éste pudiera haber conversado
sobre la adjudicación de las emisoras no hayan sido investigados ni acusados
por la Fiscalía. No es la tutela, sino la denuncia penal correspondiente, la vía
para conseguir que dichos particulares sean investigados. El que no lo hayan
sido no significa que las providencias acusadas por el petente constituyan una
vía de hecho.

Tanto la resolución de acusación como la sentencia son consonantes, al

tiempo que esclarecen y motivan no solamente la responsabilidad que se le
dedujo al procesado respecto del delito por el cual se le llamó a juicio, sino
también con las circunstancias que rodearon la dosificación punitiva.

Adicionalmente el accionante invoca otro defecto sustantivo. Alega que su

conducta estaba justificada, según el artículo 29 del antiguo Código Penal por
cuanto cumplió la orden del Procurador General de abstenerse de escoger al
adjudicatario mediante un sistema de azar. Este argumento tampoco prospera.
En primer lugar, el Procurador no es su superior. En segundo lugar, los
conceptos que éste profiere no son órdenes. En tercer lugar, en cualquier caso,
el accionante al escoger al beneficiario de la adjudicación ha debido decidir
dentro del respeto a la ley, lo cual fue investigado y juzgado de conformidad
con la Constitución. Cuando el Procurador conceptuó que no podía adjudicar
el contrato con base en un sistema de azar, en ningún caso lo autorizó para
desconocer la ley.

Se descarta, entonces, cualquier vía de hecho por defecto sustantivo.

3.2.2. Respecto de la presunta existencia de una vía de hecho sustentada en la

constatación de un defecto procedimental, la Corte ha señalado que, cuando el
juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar
trámite a determinadas cuestiones, está actuando “en forma arbitraria y con
fundamento en su sola voluntad”. Así, por vía de ejemplo, está viciado todo
proceso en el que se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para
asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos
procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una
defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un
abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de
contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para
sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se
permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las
providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles
notificadas.

En el presente caso, el peticionario señala que la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, mediante auto de marzo 11 de 1999 “negó, por
estar debidamente allegados al proceso y ofrecer suficiente información sobre
el punto expresado por la defensa”, la petición del abogado defensor sobre la
práctica de unos testimonios, lo cual, a su juicio, constituye una vía de hecho –
por defecto procedimental- que vicia la sentencia condenatoria proferida
dentro del proceso. Adicionalmente, se censuró el decreto y admisión, como
prueba, de la decisión proferida por la Procuraduría General de la Nación que
en primera instancia sancionó disciplinariamente al peticionario por la
comisión de los actos que fueron objeto del proceso penal.

Sobre este particular se deben hacer las siguientes precisiones: en primer

lugar, la Corte Constitucional reconoce un amplio margen de autonomía de los
funcionarios judiciales, en este caso la Sala Penal de la Corte Suprema, para
decidir sobre el decreto de las pruebas que estime pertinentes, conducentes y
relevantes para determinar los hechos que son objeto de juzgamiento. En este
sentido, el juez puede ordenar la práctica de las pruebas solicitadas por los
sujetos procesales, decretar su práctica de oficio y denegar las que considere
que no aportan elementos de juicio para el esclarecimiento de la verdad. Esta
decisión se toma mediante una providencia interlocutoria, contra la cual
proceden los recursos de ley y que, de conformidad con lo observado en el
expediente que ahora es estudiado, no fueron objeto de recurso alguno por
parte del defensor del actor. La acción de tutela resulta improcedente como
recurso extraordinario o adicional cuando el sujeto procesal ha coadyuvado
con su comportamiento omisivo en la ocurrencia del evento procesal que ataca
dejando transcurrir la actuación ordinaria sin hacer uso de los medios de
defensa que le concede la ley, lo cual forma parte del principio general de
lealtad procesal.

La segunda precisión que deba hacer la Corte está relacionada con la presunta
admisión y valoración de una decisión de la Procuraduría –dentro de un
proceso disciplinario adelantado contra el peticionario por los mismos hechos
que fueron objeto del proceso penal-, que no se encontraba en firme. La
sentencia condenatoria en modo alguno aparece respaldada en la decisión de
la Procuraduría que se refiere a una materia diferente a la penal que obedece a
una estructura de responsabilidad también distinta. Ésta, si bien fue aportada
al proceso por solicitud del Ministerio Público y, no sobra reiterarlo, su
inclusión no fue controvertida por ninguna de las partes, no fue fundamento de
la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, por lo cual carece de trascendencia frente a la sentencia. Vale decir,
que en ninguna parte de la motivación del fallo condenatorio se utiliza la
decisión del Ministerio Público como prueba de cargo. La resolución de
acusación de la Fiscalía General tampoco se funda en dicha decisión de la
Procuraduría; tan solo hace referencias puntuales a aspectos del proceso
disciplinario.

4. De la configuración de un defecto fáctico en el juicio penal adelantado

en contra del peticionario

El último argumento en el que se sustenta la presunta existencia de una vía de

hecho en el proceso que culminó con la sentencia condenatoria proferida por
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra del peticionario tiene
que ver con la presencia de un defecto fáctico, pues, en opinión del
demandante, el acervo probatorio que sirvió de base a la referida decisión se
construyó alrededor de una grabación ilícitamente obtenida que se incorporó
al proceso. La Corte procederá entonces a (4.1) aludir brevemente a la
jurisprudencia constitucional sobre vía de hecho por defecto fáctico; en
segundo lugar, (4.2) abordará concretamente la regla de exclusión para,
finalmente, (4.3) analizar su aplicación respecto de las pruebas que el petente
tacha de ilícitas.

4.1. Jurisprudencia constitucional sobre la vía de hecho por defecto

fáctico

La existencia de un defecto fáctico que convierte a una decisión judicial en

una vía de hecho es un asunto al que ya se ha referido esta Corporación al
constatarse que “el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una
determinada norma es absolutamente inadecuado”.

Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material

probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento, “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica
(arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L)”, dicho poder jamás puede ejercerse de manera
arbitraria; su actividad evaluativa probatoria implica, necesariamente, la
adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez,
racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las
pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de
administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.

Así, los defectos fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la

dimensión omisiva, comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez. La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas
igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la
Constitución.

Por eso, en lo que respecta a la dimenión omisiva, “no se adecua a este

desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la
prueba” que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite
su valoración, cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

En lo relativo a la dimensión positiva, el defecto fáctico se presenta

generalmente cuando aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar
porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.). Al
respecto, resulta particularmente ilustrativo recordar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en este punto específico, pues, en materia penal, aún en
el evento en el que en el conjunto de pruebas sobre las que se apoya un
proceso penal se detecte la existencia de una ilícitamente obtenida, los efectos
de esta irregularidad son limitados. Para la Corte, “el hecho de que un juez
tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba absolutamente viciada, no
implica, necesariamente, que la decisión que se profiera deba ser calificada
como vía de hecho”. Así, “sólo en aquellos casos en los que la prueba nula de
pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin
la cual habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la
decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por
supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción”. De tal
manera que la incidencia de la prueba viciada debe ser determinante de lo
resuelto en la providencia cuestionada.

Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia

jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se
observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración
probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el
juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce
de un asunto, según las reglas generales de competencia”.

4.2. De la vía de hecho por defecto fáctico por valorar una prueba viciada.
Consideraciones sobre la regla de exclusión en materia probatoria

Pasa la Corte a analizar si hubo o no violación del debido proceso al haber

sido proferidas una resolución de acusación y una sentencia condenatoria en
un proceso penal iniciado a partir de una noticia periodística que divulgó una
grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas. Con el fin de
resolver este problema, la Corte procederá, de la siguiente manera. En primer
lugar, (i.) precisará cuál es la regla constitucional sobre exclusión de pruebas
obtenidas con violación del debido proceso, así como las condiciones
constitucionales para la aplicación de la regla de exclusión, para lo cual se
referirá al tenor literal de la norma, a la discusión hecha en la Asamblea
Constituyente sobre el inciso final del artículo 29 Superior y aludirá,
brevemente, a las alternativas de tratamiento de la regla de exclusión en
distintos sistemas jurídicos. En segundo lugar, (ii.) examinará si las
actuaciones y el procedimiento seguido por la Fiscalía General de la Nación y
por la Corte Suprema de Justicia se ajustaron a la regla constitucional sobre
exclusión de pruebas.
4.2.1. Los elementos de la regla general constitucional de exclusión.
Análisis del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política

El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de

exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo
señala en su inciso final cuando afirma que “[e]s nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso”.

El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los

derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas,
sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al
debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el
legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar las
condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las
distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se
encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en
especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de
pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos:

Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la

prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho.
Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos
grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba
inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido
obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la
adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las
garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el
legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y
requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo
cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de
evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.

La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa

manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha
dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la
obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los
derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700
de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y
308, Decreto 2700 de 1991). Uno de los mecanismos de exclusión es el
previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el
funcionario judicial “rechazará mediante providencia las legalmente
prohibidas o ineficaces.” En este sentido también son pertinentes los artículos
161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo
fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se
adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.

Ahora bien: una revisión cuidadosa del origen del artículo 29 Superior revela
las consideraciones del constituyente al fijar la regla contenida en el inciso
final del artículo 29. El tema de la validez de las pruebas obtenidas con
violación de derechos fundamentales fue tratado en la Comisión Primera y por
la Comisión Cuarta de la Asamblea Constituyente.

En la Comisión Primera, el tema surgió en dos contextos distintos. Primero, en

relación con la prohibición de la tortura, donde se planteó la necesidad de
excluir las pruebas así obtenidas y además sancionar a los funcionarios que
incurrieran en tales actos. En segundo lugar, el tema se discutió en el contexto
de las garantías al debido proceso, pero ya no sólo en relación con las pruebas
obtenidas mediante tortura, sino mediante violaciones a los derechos y
garantías fundamentales.

Durante el debate en la Comisión Primera, la Constituyente Aída Abella

propuso que se hiciera mención expresa a la invalidez de las pruebas obtenidas
mediante tortura y por ello, propuso la adición de la expresión “es nula toda
declaración obtenida mediante torturas, tratos crueles, inhumanos o
degradantes”. Posteriormente, la Comisión reabrió la discusión del artículo,
oportunidad en la cual el Delegatario Darío Mejía cuestionó el inciso final de
la norma propuesta. Para el Delegatario, indicar que una declaración obtenida
por tortura es nula, podía ser leído como una aceptación de que ocurra
semejante clase de violaciones a las garantías fundamentales, limitándose
únicamente su sanción a un juicio sobre su validez probatoria. Ante la
posibilidad de dicha interpretación, sugirió una nueva fórmula: “es nula toda
declaración o prueba obtenida mediante la violación de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución”.

El Delegatario Augusto Ramírez Ocampo, miembro de la Comisión Primera y

uno de los autores de la versión original del inciso, indicó que el propósito de
la norma era el de recoger la garantía contemplada por la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, debido a la gravedad que ese problema
representa para el país, por lo que manifestó su disposición a modificar la
redacción propuesta, si con ella se estaba abriendo la posibilidad de interpretar
la norma de tal forma que se pudiese admitir, bajo cualquier forma, la tortura.
A su juicio ampliar la garantía era una virtud de la sugerencia del Delegatario
Mejía. El Delegatario Alberto Zalamea también intervino en el debate y
coincidió con su compañero de Comisión en la justificación de la norma, e
hizo una mención especial de la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura.

El inciso, junto con el resto del artículo sobre debido proceso, fue presentado
por la Comisión Primera de la Asamblea Constituyente ante la Plenaria de la
misma, con ponencia del Delegatario Diego Uribe Vargas, en la que se
sostuvo:

“Del debido Proceso. Tanto la doctrina nacional como la

internacional de los autores, como las normas contenidas en
tratados públicos y leyes extranjeras, le otorgan lugar
preeminente dentro de las garantías individuales a los requisitos
procesales mínimos de que deben rodearse a las personas que se
encuentren acusadas, y que deban responder ante las autoridades.
(…) el que toda prueba obtenida mediante la violación de los
derechos y garantías previstos en la Constitución, es nula.
Durante las deliberaciones de la Comisión se hizo particular
 hincapié respecto de aquellos testimonios obtenidos por la tortura
o tratos degradantes, que necesariamente deben invalidarlos
(…)”.

Por otra parte, en la Comisión Cuarta, al discutir los principios de la

administración de justicia, el tema de la exclusión de pruebas se propuso como
una de las garantías procesales, especialmente en materia penal, que debían
ser tratadas expresamente en la Constitución Política. El texto aprobado por la
Comisión Cuarta contenía una referencia general a la “invalidez de pruebas
obtenidas ilícitamente”, como parte de los principios del derecho penal
aprobado por unanimidad en dicha Comisión.

En relación con la expresión nula “de pleno derecho” contenida en el texto del
inciso final del artículo 29, ésta fue adicionada durante el primer debate en
plenaria. El texto propuesto por la Comisión Primera a la Plenaria, sólo hacía
referencia a la expresión “nula”, la cual, así se entendió, comprendía el
término jurídico de la ineficacia. Posteriormente, durante el Primer Debate en
Plenaria, se nombró una Comisión Accidental para conciliar los textos
propuestos por las Comisiones Primera y Cuarta. El texto aprobado en Primer
Debate en Plenaria, adicionó la expresión “de pleno derecho”.

El inciso final del artículo 29, tal y como hoy se encuentra consignado en la
Carta Política, fue aprobado el 15 de junio de 1991, en primer debate de la
Plenaria de la Asamblea Constituyente. Los delegatarios que introdujeron las
modificaciones finales para someterlas a consideración de la Plenaria, las
sustentaron de la siguiente manera,

“Señor Presidente, este artículo es tal vez el más importante de

ahí, no es nada original, está en la Constitución actual, está en
todas las constituciones de los países civilizados, está en la
jurisprudencia, está en la doctrina con el nombre de “el debido
proceso”, eso ya prácticamente lo sabemos de memoria (…) el
doctor Zalamea y yo trabajamos sobre unos artículos, con una
novedad al final del “debido proceso” que se refiere a las pruebas
que son nulas de pleno derecho, toda prueba obtenida con la
violación del debido proceso, de resto es muy similar al artículo
correspondiente de la Constitución Nacional, simplemente
quitándole o arreglando algunas partes que se consideraban de
más o que no estaban con la doctrina actual (…)”.

El proyecto de artículo fue aprobado por la Plenaria de la Asamblea con

cuarenta y cuatro (44) votos afirmativos, ningún voto negativo y ninguna
abstención.

La historia de la norma muestra, entonces, que la principal preocupación de

los delegatarios de la Comisión Primera era evitar que ciertos medios de
prueba fueran obtenidos con violación de los derechos fundamentales, en
particular a través de la tortura. Su objetivo fue el de incluir en la Carta
Política una restricción que disuadiera a los agentes del Estado y a cualquier
persona, de recurrir a medios violentos, inhumanos, crueles y degradantes,
como métodos para obtener información sobre la comisión de delitos. Sin
embargo, tal como se dijo en la Comisión Primera de la Asamblea, ante el
temor de abrir paso a una eventual interpretación de la norma, según la cual se
pudiese torturar con la única sanción de la validez de la declaración o
confesión se prefirió una redacción más genérica en dos sentidos: (i.) la
nulidad se genera no sólo cuando hay torturas o tratos inhumanos o
degradantes, sino ante cualquier violación de los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y (ii.) la nulidad no se predicaría sólo de
declaraciones, sino también de cualquier otro medio de prueba.

La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario

judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido
desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado
social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido
proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo
29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales.

Durante los debates en las Comisiones I y IV y en la Plenaria sólo se trataron

este tipo de casos: violaciones graves a las garantías básicas. El constituyente
no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal,
si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección
constitucional.

También es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir

que una prueba específica (“la prueba”) resultado directo e inmediato
(“obtenida”) de un acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en
un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la
arbitrariedad que se quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se
derive una declaración o confesión, esta prueba ha de ser invalidada sin que
ello implique que la única sanción para el torturador sea la nulidad de la
declaración o confesión del torturado.

La jurisprudencia de esta Corporación ya había abordado algunos de los

puntos anteriores manifestándose en el mismo sentido pero ampliando el
ámbito del debido proceso a las formalidades legales esenciales. Así, en la
sentencia C-491 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) esta Corte indicó
que en principio es al legislador a quien corresponde establecer las causales de
nulidad de los procesos, en todo o en parte. Dijo en aquella ocasión la Sala,

“(…) estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la

Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la
justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión
"solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que
en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el
trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además
de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser
invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el
cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación
del debido proceso", esto es, sin la observancia de las
formalidades legales esenciales requeridas para la producción de
la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de
 contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se
declarará exequible la expresión demandada, con la referida
advertencia” (resaltado fuera del original).

En este orden de ideas, la Corte ha indicado, precisamente, que el efecto que

se sigue de la declaración de nulidad de una prueba obtenida con
desconocimiento del debido proceso constitucional es solamente ese, la
nulidad de la prueba. Dijo la Corte en la sentencia C-372 de 1997 (M.P. Jorge
Arango Mejía),

“De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en

el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una
prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del
proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula
una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no
afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la
nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro
del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una
nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados,
por fuera de la ley procesal” (resaltado fuera del original).

Así pues, a la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del

debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El
criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no
existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en
las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que
la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido
ser excluida.

Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional

colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada
en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que
hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación
se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la
prueba cuestionada. Para la Corte la conclusión de que la contaminación de
una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del
acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la
jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica
de la propia Carta Política.

La única manera como la Constitución puede proteger a las personas es

disuadiendo a los investigadores de violar el debido proceso. La historia de la
humanidad ha estado deplorablemente marcada por persecuciones a enemigos
políticos, a disidentes, a críticos, a inconformes y a personas que luego
terminan siendo identificados como “chivos expiatorios”. El artículo 29 inciso
último busca evitar que la historia se repita.

4.2.2. Las condiciones de aplicación de la regla de exclusión

constitucional.

La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera

“de pleno derecho” y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general.
No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar
cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia
la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las
siguientes tres consideraciones.

En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor

que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser
obligatoriamente excluida. Según esta consideración, se está ante una
ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se han afectado
las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que
buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han
sido desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la
prueba y su valor para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La
regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en
la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como
garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la
justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al
Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales
fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores
inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos
constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato
constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera
inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia
tornan a una prueba en ilícita.

En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido

proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere
exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la
limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto
profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el
concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades
y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las
protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un
proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación
que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.

En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado

social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y,
obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un
fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente
los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la
legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo en
el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de
defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador
mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.

En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas

obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial
de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar
formando parte del expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es
“nula de pleno derecho”, de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y
de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los derechos y
principios constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una
decisión explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no
podrán usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la
acusación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que ésta
no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede
considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde
el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento
procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que
haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se
encuentran dentro del ámbito de la potestad de configuración del legislador.
Cuando éste decida ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de
conformidad con la Constitución.

La Corte constata que en varias sentencias, la Sala Penal de la Corte Suprema

de Justicia ha señalado que no todo desconocimiento de las formalidades que
establece el legislador para el decreto y la práctica de una determinada prueba,
hace necesaria su exclusión. Para la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata
de irregularidades menores, que no afectan la estructura del proceso ni el
derecho de defensa, no resulta imperativa su exclusión. También ha sostenido
la Corte Suprema de Justicia que en el evento en que una prueba viciada deba
ser excluida del proceso, ello no supone necesariamente la nulidad de todo lo
actuado, pues sólo cuando se trata de una prueba esencial, cuya incidencia
dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a
la sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo actuado.

4.2.3. La regla de exclusión en el derecho comparado y en el derecho

internacional de los derechos humanos

Como se anotó cuando se observó el origen del artículo 29, inciso último, en
la Asamblea Constituyente, una de las justificaciones para incluir
expresamente una regla de exclusión de pruebas obtenidas con violación del
debido proceso, fue que ésta era una sanción común a las democracias más
garantistas de los derechos y un mandato contenido en varios tratados y
convenciones internacionales ratificados por Colombia. Por ello, resulta
pertinente referirse a dicha experiencia, así sea brevemente y sin pretender
agotar una materia tan extensa como compleja.

La pertinencia de esta alusión al derecho comparado y a los tratados está

determinada por algunos puntos específicos abordados en la presente
providencia y, por lo tanto, no es necesario adentrarse en todos los aspectos
del régimen de las pruebas en otros países. Los puntos específicos relevantes
son los siguientes: primero, dado que en los debates en la Asamblea
Constituyente se dijo que la regla establecida finalmente en el inciso último
del artículo 29 existía en las democracias más garantistas, se hará referencia a
la forma como en otros países se trata el problema de las pruebas viciadas para
determinar si hay diferencias significativas entre ellos o si por el contrario hay
una tendencia caracterizada por una serie de coincidencias básicas; y, segundo,
dado que una de las cuestiones centrales a analizar en este caso es si fue
acorde con la Constitución el tratamiento que se le dio a la grabación de la
conversación telefónica del petente con otro Ministro así como a otras pruebas
que se dice provienen de tal grabación, se aludirá al punto de las llamadas
pruebas derivadas y en qué condiciones a dichas pruebas derivadas de la
primaria viciada se extiende la prohibición de su inclusión dentro del acervo y
de su utilización.

La Corte advierte que para abordar estos dos puntos se hará énfasis en los
sistemas y su lógica interna, más que en el régimen de cada país. La mención
de uno u otro país se hace a título de ejemplo de un sistema. Se escogen los
sistemas que ilustran diversas tradiciones jurídicas, en especial la romano
germánica y la anglosajona.

[Link]. Alusión a los tratados internacionales que exigen excluir pruebas

Como varios delegatarios hicieron mención específica de algunos tratados

internacionales, la Corte empezará por verificar la forma en que el tema de la
prueba viciada ha sido abordado en dichos instrumentos internacionales.

En el derecho internacional se encuentran algunas alusiones a la regla de

exclusión, aunque principalmente referidas a las pruebas obtenidas mediante
tortura. Así, por ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o “Pacto de San José”, se establece como parte de las garantías
judiciales que “la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza”. La Convención Interamericana para prevenir
y sancionar la tortura también contiene una disposición sobre este aspecto. El
artículo 10 de dicha convención dice:

“Artículo 10: Ninguna declaración que se compruebe haber sido

obtenida mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba
en un proceso, salvo en el que se siga contra la persona o personas
acusadas de haberla obtenido mediante actos de tortura y
únicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo
tal declaración”.

Por otra parte, en la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles,

Inhumanos o Degradantes, se establece lo siguiente:

“Artículo 15.- “Todo Estado parte se asegurará de que ninguna

declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de
tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento,
salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de
que se ha formulado la declaración”.

A título meramente ejemplificativo, y sin que esta referencia signifique juicio

alguno sobre su contenido puesto que aún no ha sido ratificado por Colombia,
se estableció en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no sólo
una regla de exclusión de pruebas, sino que se enunciaron también criterios
para evaluar si la prueba obtenida en estas condiciones debe o no ser excluida.
Dice el Estatuto lo siguiente:
 Artículo 69. Práctica de las pruebas. (...) 7. No serán admisibles las
pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente
Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente
reconocidas cuando
a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las
pruebas; o
b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en
grave desmedro de él.

En el ámbito interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

aun cuando no ha analizado en detalle la regla de exclusión, ha declarado la
responsabilidad del Estado por violación directa de las garantías judiciales
establecidas en la Convención Americana, tales como la presunción de
inocencia o la invalidez de la confesión obtenida mediante tortura, o la
condena de personas con base en pruebas ilícitamente obtenidas.

Algo similar ocurre en la Corte Europea de Derechos Humanos, donde se han

encontrado violaciones a la Convención de Salvaguardia de los Derechos del
Hombre y de las Libertades Fundamentales durante la investigación criminal,
como cuando ha habido tortura. En cuanto a las pruebas obtenidas con
violación de las garantías fundamentales, en especial de la intimidad, la Corte,
en un caso en que la prueba no fue excluida, respaldó el sistema discrecional
de exclusión de pruebas que existe en Gran Bretaña –el cual será descrito
posteriormente– a pesar de que estimó que la grabación de la conversación, si
bien no se practicó contra la ley, sí había sido efectuada en ausencia de
regulación legal y, por ello, de una manera no conforme a la ley. La Corte
sostuvo que el artículo 6 de la Convención garantiza un proceso equitativo,
“pero no establece reglas relativas a la admisibilidad de las pruebas, la cual es
por consiguiente una materia que ha de ser regulada por las leyes nacionales.”
Por eso, la cuestión que le competía era la de identificar si el proceso como un
todo, incluyendo la manera como la evidencia fue obtenida, había sido
equitativo. La Corte concluyó que, a pesar de ser la grabación la única prueba
determinante de la incriminación, no fue inequitativo usarla porque el
sindicado tuvo oportunidad de controvertir dicha prueba y los jueces
británicos analizaron explícitamente si debía o no ser usada en su contra.

Se pasa entonces a describir brevemente los distintos sistemas relativos a la

exclusión de pruebas viciadas.

[Link]. Breve referencia al derecho comparado

[Link].1. El tratamiento de las pruebas ilícitas o inconstitucionales.

Coincidencia en cuanto a la no inclusión de la prueba viciada pero
diferencias respecto a la función que cumple su exclusión y a la forma de
decidir qué pruebas deben ser excluidas.

En el derecho comparado se pueden identificar tres grandes sistemas de

regulación del problema de las pruebas ilícitas o inconstitucionales.

En primer lugar, se encuentran los países de tradición anglosajona donde se

aplica la llamada regla de exclusión. Según ella, las pruebas ilegítimas no
pueden incluirse en el acervo probatorio y existen procedimientos específicos
para excluirlas de él. Sin embargo, dentro de estos países existe una diferencia
importante. En Estados Unidos, a principios del siglo XX, la Corte Suprema
de Justicia sentó una regla general de exclusión que debe ser aplicada por la
policía, los fiscales y los jueces, aunque con el paso del tiempo ha señalado
que existen excepciones a la misma, cuya aplicación también corresponde a
los mismos funcionarios, incluidos los jueces, según se verá más adelante. En
cambio, en otros países de tradición anglosajona, como Canadá, Australia y
Gran Bretaña, la regla de exclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino
que no funciona como una regla de exclusión imperativa puesto que el juez
penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y
sopesar diversos factores.

En segundo lugar, están los países de tradición romana, como Italia y Francia,
donde las pruebas irregularmente obtenidas son sometidas a un régimen de
nulidades. En Francia, por ejemplo, se ha establecido un sistema de nulidades
específicas basado en la legislación. Sin embargo, la base puede ser explícita y
específica, evento en el cual se habla de nulidades textuales, o puede ser la
violación de una formalidad sustancial prevista en las disposiciones de
procedimiento, evento en el cual se habla de nulidades sustanciales. En uno y
otro caso el juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte
concernida. En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una
disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio (artículo
191) y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa
las irregularidades menores, por lo cual se considera que el régimen italiano es
el más favorable a la invalidez de las pruebas ilícitamente obtenidas. El
concepto empleado es el de la “inutilisabilidad” de la prueba que esteriliza los
efectos de estas pruebas porque el juez no puede aprovechar los resultados
logrados contra legem. Dado el grado de severidad de esta regla general, la
misma ley exige que el juez justifique de manera expresa por qué no se fundó
en cada prueba identificada como irregular (artículo 546).

En tercer lugar, están Alemania y los países que siguen la tradición germánica,
como Suiza, donde no existe ni una regla de exclusión general, en sentido
estricto, ni un sistema de nulidades, sino una potestad del juez para determinar
caso por caso cuándo una prueba obtenida con violación del derecho ha de ser
desestimada después de seguir un método de ponderación de múltiples
factores jurídicamente relevantes.

Estas consideraciones generales son, sin embargo, insuficientes para apreciar

las características de cada sistema, en especial, qué justifica la exclusión de
pruebas en cada uno, cuál país es más favorable a la exclusión de la prueba,
cómo se aplican en cada situación las normas relevantes, cuáles son las
categorías y criterios de análisis que orientan al juez al momento de decidir si
una prueba ha de ser excluida y cuál es la importancia relativa de la ley y de la
jurisprudencia en la fijación de parámetros para resolver las cuestiones
anteriores. El contraste entre las experiencias en Estados Unidos y Alemania
es ilustrativo de esta complejidad.

En cuanto a la justificación de la exclusión o desestimación de las pruebas

ilícita o inconstitucionalmente obtenidas, la principal diferencia radica en la
importancia que ha cobrado en los Estados Unidos la función disuasiva de la
regla de exclusión, en comparación a otros fundamentos de la misma, y el
peso que se otorga en Alemania al interés público en evitar la impunidad de
delitos graves en desmedro de la verdad real.

En efecto, como es bien sabido, la exclusión de pruebas ilícitas o

inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias funciones entre las que
se destacan cinco: a) función disuasiva de la futura conducta de las
autoridades, en especial de las policiales; b) función protectora de la
integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función garante del
respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función aseguradora
de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) función
reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso
concreto.

Ahora bien, en Estados Unidos después del caso Calandra, la función de

disuasión ha pasado a ocupar un lugar preponderante en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia. Aunque la Corte ha reconocido expresamente que
no existe evidencia empírica para comprobar que la regla de exclusión
efectivamente disuade a la policía de violar las garantías constitucionales, ha
sostenido que mientras no se refute científicamente su potencial disuasivo, se
debe presumir que cumple dicha función. Por eso, en Estados Unidos importa
menos reparar la arbitrariedad en el caso juzgado con base en una prueba
inconstitucional, que evitar que en el futuro se vuelva a repetir la misma
arbitrariedad en desmedro de todo el sistema constitucional de derechos y
libertades. De ahí que sospechosos de haber cometido graves crímenes sean
dejados en libertad cuando la evidencia que los incrimina es inconstitucional.

En contraste con este enfoque prospectivo y sistémico estadounidense donde

se sacrifica la verdad real del caso concreto en aras de disuadir no al
delincuente sino a la policía, en Alemania pesa mucho más el fin de lograr que
se haga justicia a partir de la verdad real en el caso concreto en el cual se
incorporó una prueba inconstitucional o ilícita. Más que la función disuasiva
hacia el futuro de la exclusión de ciertas pruebas, lo que cuenta es que en el
caso presente se realicen cabalmente los principios e intereses públicos
indispensables para que se haga justicia.

Así, en Alemania es más difícil que el autor de un crimen grave sea dejado en
libertad a raíz de la obtención inconstitucional de la prueba que lo incrimina.
Ello es ilustrado claramente por dos casos relativos a la incautación de diarios
con violación del derecho a la intimidad de sus propietarios. En el primer
caso, el diario permitía comprobar que el sindicado había cometido el delito
de perjurio. La Corte excluyó dicha prueba. En el segundo caso, el diario
conducía a demostrar la responsabilidad de un sindicado por tentativa de
homicidio. La Corte admitió dicha prueba que, entonces, fue determinante
para que se profiriera sentencia condenatoria.
Lo anterior obedece a una segunda diferencia crucial entre Estados Unidos y
Alemania en materia de exclusión de pruebas viciadas. En Alemania, el
tratamiento diverso dado a los dos casos relativos a los diarios obtenidos de
manera inconstitucional se debe a que la exclusión de pruebas viciadas no es
inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso
por caso. Dicho método busca determinar en una primera etapa si la prueba
cuestionada representaría una afectación de la garantía esencial de los
derechos fundamentales. En caso afirmativo, la prueba viciada es excluida. En
caso negativo, que es la conclusión más frecuente, se pasa a la segunda etapa
del análisis en la cual se introduce un método de ponderación a partir del
principio de proporcionalidad en sentido amplio, el cual incluye los tres
subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio lleva a que
la afectación de los derechos fundamentales sólo sea lícita cuando ella se
muestra adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio de
adecuación), las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos
pero menos lesivos de los derechos de la persona (subprincipio de necesidad)
y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia
de los fines de la persecución penal (subprincipio de la proporcionalidad en
sentido estricto). Los factores ponderados son múltiples: la seriedad del
crimen, la gravedad del vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en
cuestión, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego
dentro de los cuales se destaca el interés en que la violación de los bienes
jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad
sacrificándose la verdad real. Por eso, volviendo a los dos casos sobre los
diarios como medio viciado de prueba, en el caso del perjurio –un delito
menos grave que el homicidio– el diario fue excluido mientras que en el caso
de la tentativa de homicidio –un delito que compromete el derecho a la vida–
el diario fue admitido a pesar del vicio del cual padecía como prueba.

En cambio, en los Estados Unidos el método de aplicación de la regla de

exclusión no es discrecional del juez en el caso concreto. Los jueces deben
respetar las reglas y excepciones en materia de exclusión de evidencias ilícitas
sentadas por la Corte Suprema de Justicia –como máxima autoridad judicial
en la interpretación de la Constitución– y aplicarlas rigurosamente al caso
concreto. Si bien las reglas y sus excepciones son construidas por la Corte
Suprema de Justicia a partir de métodos de interpretación que comprenden
formas de ponderación, como el balanceo o el análisis costo-beneficio, una
vez que la regla y la excepción han sido establecidas, deben ser aplicadas
rigurosamente sin introducir un análisis de ponderación en el caso concreto así
éste pueda conducir a evitar que un crimen grave quede impune y que se
sacrifique la verdad real. A grandes rasgos el conjunto básico de reglas y
excepciones es el siguiente. La regla general es que las pruebas
inconstitucionalmente obtenidas no pueden ser usadas contra el sindicado sino
que deben ser excluidas del juicio. Dicha regla fue impuesta a los fiscales
federales en 1914. En 1961 la regla general fue extendida a los estados
federados y así a todos los procesos, tanto federales como estatales. Sin
embargo, a partir de los años setentas la Corte Suprema fue reduciendo los
alcances de la regla mediante la creación explícita de excepciones derivadas
de precedentes anteriores. En 1974, concluyó que la regla no impide que el
fiscal le formule preguntas a un testigo ante un gran jurado sobre información
obtenida ilícitamente. En 1976, impidió que mediante un recurso de habeas
corpus se invocara la regla de exclusión si ya había tenido la oportunidad de
plantear en la apelación que una prueba estaba viciada. En 1980 permitió que
si el acusado acepta testimoniar durante el juicio, el fiscal use pruebas
ilícitamente obtenidas para atacar dicho testimonio. En 1984 creó la excepción
de buena fe, según la cual, la evidencia ilícitamente obtenida por un policía
que actuó de buena fe porque desconocía que la orden judicial que decretó la
prueba estaba viciada y el magistrado que la emitió era neutral, puede ser
utilizada y valorada en el juicio. Inclusive, la buena o mala fe es irrelevante
cuando el error cometido es inofensivo, es decir, que las pruebas
inconstitucionalmente obtenidas en virtud de un error intrascendente que el
juez puede mostrar más allá de una duda razonable que no habrían afectado el
resultado del caso no tienen que ser excluidas.

Junto a estas grandes diferencias entre los enfoques alemán y estadounidense

sobre la función de la exclusión de las pruebas viciadas y sobre la forma como
se decide si una evidencia debe o no ser excluida de un proceso, hay otras
significativas. Así, Estados Unidos es más favorable a la exclusión de pruebas
viciadas que Alemania porque está dispuesto a sacrificar la verdad real y la
justicia en el caso presente y porque el juez carece de discrecionalidad para
dejar de excluir una prueba que según las reglas sentadas por la Corte
Suprema de Justicia debe ser excluida. La práctica judicial ha generado
múltiples críticas en ambos países. Así, en Estados Unidos es famoso el
cuestionamiento del Juez Cardozo contra el formalismo de la regla de
exclusión. En Alemania, la aplicación de la ponderación de forma tal que la
seriedad del crimen permita admitir pruebas gravemente viciadas, también ha
sido negativamente comentada. No obstante, el rigorismo estadounidense no
siempre conduce a resultados diferentes a los alemanes. Ello se debe a que hay
factores que pesan en ambos países. Entre estos se destaca, por ejemplo, el
factor relativo a si la prueba obtenida mediante un procedimiento viciado
podría haber sido conseguida por una vía independiente alternativa. Este
factor conduce en Estados Unidos a una excepción a la regla de exclusión y en
Alemania a que el resultado de la ponderación sea, igualmente, la no exclusión
de la prueba.

Esto es especialmente importante en materia de pruebas derivadas, una de las

cuestiones centrales del presente proceso de tutela. Para terminar esta breve
referencia al derecho comparado, la Corte se detendrá en este asunto.

[Link].2. Las pruebas derivadas y las condiciones de su exclusión.

Diferencias entre sistemas.

El problema relativo a la exclusión de la prueba derivada consiste en

determinar en qué circunstancias y con qué condiciones las pruebas que se
derivan de otra prueba, denominada principal o primaria,
inconstitucionalmente obtenida han de ser también excluidas del acervo
probatorio. La cuestión es compleja. Sobre el particular los países se pueden
agrupar en tres sistemas.

En el primer sistema, el juez penal tiene libertad para apreciar la extensión de

los efectos de la invalidez de la prueba principal o primaria. Francia es un
buen ejemplo de este sistema, sea en la etapa de instrucción o sea en la etapa
de juzgamiento. En la primera, “la cámara de acusación decide si la anulación
debe ser limitada a todo o a parte de los actos o piezas del procedimiento
viciado o extenderse a todo o parte del procedimiento ulterior”. En la segunda,
el juez puede aplicar analógicamente la regla citada si la petición de exclusión
no proviene de la llamada jurisdicción de instrucción, pero en caso de que
provenga de ella, el juez debe rechazar la petición porque se entiende que la
decisión de la jurisdicción de instrucción purgó la nulidad.

En el segundo sistema el principio general es que la invalidez de la prueba

primaria no se extienda a la prueba derivada. Alemania es uno de estos países.
En él, la ley guarda silencio al respecto pero la jurisprudencia tiende a limitar
el efecto de la invalidez a la prueba primaria viciada y a admitir la prueba
derivada de ésta. No obstante, hay algunas decisiones en sentido inverso, y la
doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del “efecto lejano”.

En Inglaterra también existe una tendencia a admitir la prueba derivada

aunque el juez, como se anotó, dispone de una facultad discrecional para
excluirla o incorporarla, según ésta tenga o no un “efecto tan perjudicial para
la equidad del proceso”. Esto obedece a una tradición adversa inclusive a
excluir la prueba primaria que sólo empezó a cambiar después de 1980 y a
reglas específicas que admiten la prueba derivada. Así, “el hecho de que una
confesión sea inadmisible en todo o en parte, no convierte en inadmisible los
hechos descubiertos a raíz de la confesión.”

En el tercer sistema los efectos de la invalidez o exclusión de la prueba

primaria viciada se extienden a las pruebas derivadas de ella. El ejemplo
paradigmático de este sistema es Estados Unidos. De nuevo, en dicho país
existe un conjunto de reglas y excepciones específicas sobre la prueba
derivada bastante complejo, a las cuales se suman las ya mencionadas sobre
exclusión de la prueba principal porque obviamente si la evidencia primaria
no debe ser excluida en virtud de una excepción –como la de la actuación de
buena fe– entonces las pruebas derivadas de ella tampoco deben serlo y son,
en consecuencia, mantenidas dentro del acervo. En Estados Unidos la regla
general es que la exclusión de la prueba primaria también se extiende a la
prueba derivada. Dicha regla es sustentada en un precedente de 1920 en el
cual se concluyó que no era posible emitir una orden perentoria (sub poena)
para que por una vía legal posterior sean entregadas a un gran jurado piezas
probatorias (libros y documentos de la compañía) que ya habían sido
incautadas de manera ilícita. En dicho fallo la Corte sentó la regla general,
invocando la Cuarta Enmienda. Dijo: “la esencia de una disposición que
prohíbe la obtención de evidencia por cierta vía es no sólo que la evidencia así
obtenida no sea usada ante una corte sino que no sea usada de ninguna
manera”. A esta regla general le agregó, en el mismo fallo la excepción de la
fuente independiente: “Obviamente lo anterior no significa que los hechos así
obtenidos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento sobre ellos es
ganado a partir de una fuente independiente tales hechos pueden ser probados
como cualquiera otro (...)” El alcance de esta regla era limitado dado el
contexto constitucional en que fue adoptada. De ahí que en un caso fallado
ocho años después, la Corte no haya excluido una grabación telefónica
interceptada por agentes del Estado, sin orden judicial previa, dado que no
había sido practicado ningún allanamiento ni incautación sino que la evidencia
había sido obtenida gracias al sentido del oído sin invadir la casa o la oficina
de los sindicados.

A finales de los años treintas, se dio un paso mayor al extender la regla de

exclusión no solo a las interceptaciones ilícitas de conversaciones privadas –
prueba primaria– sino también a la incautación de piezas como consecuencia
de la grabación –prueba derivada. En dicho fallo, se empleó la célebre frase
“fruto del árbol envenenado.” La expresión aparece precisamente cuando la
Corte introduce una excepción adicional a la regla de exclusión de las pruebas
derivadas, llamada la excepción de la atenuación. Dijo la Corte “en la práctica
esta regla general puede ocultar complejidades concretas. Argumentos
sofisticados pueden llegar a demostrar una conexión entre información
obtenida a través de una interceptación ilícita y la prueba presentada por el
Gobierno. Sin embargo, el sentido común puede indicar que dicha conexión se
ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada. La carga, claro, recae
primero sobre el acusado de demostrar a la corte del juicio de manera
satisfactoria para ella que la grabación fue ilícitamente empleada. Después de
demostrar eso –como plenamente sucedió en este caso– el juez de la causa
debe dar una oportunidad, así sea restringida, al acusado de demostrar que una
porción sustancial del caso en su contra fue un fruto del árbol envenenado.
Ello deja al Gobierno una amplia oportunidad de convencer a la corte del
juicio de que la prueba por él aportada tuvo un origen independiente”.

La tercera excepción a la regla de exclusión de la prueba derivada es la del

descubrimiento inevitable, es decir, que la prueba derivada en todo caso habría
sido encontrada por otra vía. Así, la Corte Suprema estadounidense no excluyó
como prueba un cadáver ubicado gracias a que el sospechoso contó donde
estaba el cuerpo en una confesión extraída sin presencia de su abogado. La
Corte advirtió que ya había 200 voluntarios rastreando la región donde este
fue encontrado, lo cual hacía inevitable su descubrimiento.

En resumen, la regla de exclusión de la prueba derivada presenta algunas

excepciones: doctrina de la atenuación, según la cual, si el vínculo entre la
conducta ilícita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible;
la doctrina de la fuente independiente, según la cual la prueba supuestamente
proveniente de una prueba primaria ilícita es admisible, si se demuestra que la
prueba derivada fue obtenida por un medio legal independiente concurrente,
sin relación con la conducta originaria de la prueba ilícita; la doctrina del
descubrimiento inevitable, según la cual, una prueba directamente derivada de
una prueba primaria ilícita es admisible si la Fiscalía demuestra
convincentemente que esa misma prueba habría de todos modos sido obtenida
por un medio lícito, así la prueba primaria original sí deba ser excluida; y la
doctrina del acto de voluntad libre, según la cual, cuando una prueba es
obtenida por la decisión libre de una persona se rompe el vínculo que podría
unir a esa misma prueba derivada de la prueba principal viciada.

Finalmente, un buen ejemplo de la complejidad de las reglas y excepciones

estadounidenses es el caso Wong Sun, donde se aplicaron varias doctrinas.
Esquemáticamente los hechos fueron los siguientes. A es arrestado ilegalmente
y, luego, hace una declaración que compromete a B. Después B es arrestado y
se incauta droga en su domicilio. B hace a su turno una declaración que
involucra a C, el cual es arrestado. La Corte Suprema de Justicia decide
excluir la evidencia contra A y contra B, pero acepta las pruebas contra C,
entre ellas la droga incautada a pesar de que esta pieza no podía ser usada
contra B y que el propio arresto de C es considerado ilegal por la Corte. La
confesión de C también fue admitida porque fue emitida por éste después de
haber sido dejado en libertad y como resultado de una decisión voluntaria y
autónoma de su parte. En esta sentencia la Corte Suprema llegó incluso a
admitir que en ciertas condiciones las pruebas derivadas indirectas deben ser
excluidas, pero la concepción de lo que es un nexo indirecto no llegó a ser tan
amplia como para excluir la droga incautada respecto de la prueba de la
responsabilidad de C - porque aplicó la excepción de atenuación - ni la
confesión de C - porque el nexo se rompió ante la intervención de la voluntad
libre de éste al emitir dicha confesión sin estar arrestado. Por eso, en el caso
frecuentemente citado como ejemplo de la aplicación más extensiva de la
regla de exclusión de pruebas derivadas, la Corte advirtió que “No debemos
concluir que toda evidencia es ‘fruto del árbol envenenado’ simplemente
porque ésta no habría salido a la luz sino fuera por las acciones ilícitas de la
policía. Más bien, la pregunta apropiada en ese caso es si, aceptando el
establecimiento de la ilicitud primaria, la prueba contra la cual se hace la
objeción fue obtenida mediante la explotación de esa ilicitud o si en cambio
lo fue por medios suficientemente distinguibles para que ésta sea purgada de
la mancha primaria”.

De la breve descripción del derecho comparado se puede apreciar que la

experiencia a la cual se refirieron los delegatarios de la Asamblea no puede
reducirse a un par de reglas simples. Además, dicha experiencia es muy
diversa, de tal forma que no se puede identificar un patrón común que pueda
servir de referente para resolver cuestiones puntuales relativas a los alcances
del artículo 29, inciso segundo, de la Constitución. No obstante, sí coincide
con el tenor de dicha norma la tendencia detectada en dichos países en el
sentido de que no deben ser admitidas las pruebas que son el resultado de
conductas ilícitas o inconstitucionales, sobre todo cuando éstas son realizadas
de manera premeditada por agentes del Estado que han de dar ejemplo de
respeto a las reglas de juego que distinguen a las democracias constitucionales
de los regímenes de corte autoritario y a los Estados de derecho de los estados
policivos.

A partir de las consideraciones generales sobre la doctrina jurisprudencial

relativa a la vía de hecho por defecto fáctico y a los alcances de la regla de
exclusión consagrada en el artículo 29 de la Constitución, pasa la Corte a
analizar el caso concreto.

4.3. Alusión al caso concreto

Corresponde ahora a la Corte Constitucional analizar los argumentos

propuestos por el demandante y la actuación surtida por la Fiscalía General de
la Nación y la Corte Suprema de Justicia, respecto de la presunta existencia de
un defecto fáctico en la sentencia que lo condenó por la comisión del delito de
interés ilícito en la celebración de un contrato. Como quiera que en este punto,
como tantas veces se ha dicho, los reproches presentados giran alrededor de la
interceptación ilícita de una llamada telefónica, la primera parte de este
acápite estará dedicada a (4.3.1) referir las condiciones de validez que deben
rodear la interceptación de comunicaciones, reservando un segundo apartado
al (4.3.2) análisis de la actuación de las autoridades competentes sobre el
particular durante el proceso.

4.3.1. Condiciones de validez de la interceptación de comunicaciones y el

derecho a la intimidad

La interceptación arbitraria de comunicaciones es, a todas luces, una práctica

contraria a los principios democráticos que protegen a los individuos de la
arbitrariedad de los agentes estatales. Por ello, la interceptación de
comunicaciones, sólo puede ser realizada bajo las condiciones y
procedimientos expresamente señalados en la Carta y en la ley, como garantía
de los derechos fundamentales, en especial del derecho a la intimidad.

En Colombia no existe una ley que regule de manera general la interceptación

de comunicaciones, como sí existe en otros países. El Decreto 2700 de 1991,
que contenía las normas de procedimiento penal vigentes en la época del
juicio, tampoco regulaba de manera expresa este aspecto. Sin embargo, la
Corte Suprema de Justicia había precisado en qué condiciones una
interceptación debía ser excluida del acervo probatorio. Posteriormente, la
interceptación de comunicaciones fue regulada de manera expresa en la Ley
600 de 2000.

Esta Corporación ha estudiado el contenido y alcance del derecho a la

intimidad, que es el que directamente resulta comprometido por la
interceptación de comunicaciones. La doctrina constitucional desarrollada
sobre la materia, distingue claramente el derecho a la intimidad de un
particular y el derecho a la intimidad de un funcionario o personaje público, y
reconoce que si bien los funcionarios públicos, por su investidura, no pierden
su derecho a la intimidad, el ámbito de éste es más reducido que el de los
particulares, dado que el ejercicio de sus funciones implica actuaciones
públicas de interés general.

En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra

interceptaciones arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a la
intimidad garantiza a los asociados una esfera o espacio de su vida privada,
inmune a la interferencia arbitraria de otros, en especial si la interceptación es
realizada por agentes del Estado, pero también cuando esa interferencia es
realizada por personas privadas, como cuando, por ejemplo, se divulgan a
través de los medios de comunicación situaciones o circunstancias que sean de
exclusivo interés de la persona o sus allegados. Esa doctrina constitucional
también ha reconocido que el derecho a la intimidad no es absoluto y ha
señalado, por ejemplo, que cuando se trata de personas y hechos de
importancia pública, el derecho a la información prevalece prima facie sobre
el derecho a la intimidad.

En este caso, varias son las particularidades de la grabación telefónica que

hubieran podido ser analizadas. Por ejemplo, se trataba de la grabación de
conversaciones de dos funcionarios públicos, uno de ellos en ejercicio de sus
funciones, usando los servicios del ministerio, a través de un teléfono no
propio sino oficial, en relación con un asunto de interés público –una
licitación–, sin que exista certeza de que la interceptación haya sido realizada
por agentes del estado. ¿Significa eso que no estaba amparada la conversación
por el derecho a la intimidad? La Corte no entra a examinar este punto. Le
basta con que la Fiscalía General y la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio
de su autonomía judicial, hayan considerado que sí lo estaba y que debía
excluirse dicha prueba por haber sido obtenida con violación de este derecho
fundamental.

Dentro del respeto al margen de apreciación de que goza el juez, tal decisión
es compatible con el debido proceso, por lo que esta Corte no encuentra
cuestionable tal determinación sino, por el contrario, plenamente compatible
con la Constitución. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia puede
restarle peso al principio de eficacia de la justicia al decidir si excluye o no
una prueba en aras de promover una concepción garantista de los derechos
fundamentales. Aún cuando resulta claro que la Constitución no protege un
derecho a cometer delitos en privado, mucho menos en ejercicio de una
función pública, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al igual que la
Fiscalía General, como se verá a continuación, optaron por excluir la
grabación de la conversación de los ex ministros, con el propósito de
garantizar la efectividad de sus derechos, en especial su intimidad.

4.3.2. Análisis de la actuación de las autoridades competentes durante el

proceso

En el presente caso, no atina el demandante al reprochar que una prueba

ilícitamente obtenida dentro del proceso penal al que se ha venido haciendo
referencia fue la base del juicio y la decisión tomada por la Corte Suprema de
Justicia, pues, sin duda, tal circunstancia viciaría el procedimiento y la
decisión de la Sala Penal, al verificarse la existencia de un defecto fáctico.
Dos razones avalan esta apreciación:

[Link]. La prueba ilícitamente obtenida fue excluida del acervo

probatorio del proceso penal

Cierto es que la información periodística sobre la existencia de una grabación

en la que dos ministros de Estado –uno de ellos el peticionario- conversaban
sobre la adjudicación de una serie de emisoras en frecuencia modulada en el
año de 1997, constituyó la noticia criminal que puso sobre aviso a las
autoridades competentes acerca de la posible comisión de un hecho punible.
Prueba del valor meramente indicativo de este hecho se encuentra en la
manera como la Fiscalía General de la Nación alude a dicha circunstancia -
[Link].-., sólo para referir la manera como los medios de comunicación
reseñaron tal llamada y cómo a partir de la información –de público
conocimiento- se inició una investigación decretando todas las pruebas
conducentes a esclarecer el asunto. Así, la noticia sobre una conversación que
fue ilícitamente grabada sólo sirvió como información general para la apertura
de un proceso de indagación en el que la certeza sobre la comisión del hecho
punible –el interés ilícito en la celebración de un contrato en el que incurrió el
accionante- se fundó en pruebas “documentales, testimoniales e inspección
judicial” inconexas con el contenido de la grabación y lícitamente decretadas
y practicadas por los funcionarios competentes con el propósito de esclarecer
el proceso de adjudicación por contratación directa de una emisora de radio en
frecuencia modulada.

Tal como consta en el expediente, durante la etapa de calificación del sumario

la Fiscalía excluyó la grabación ilícitamente obtenida por personas
desconocidas, la cual de ninguna manera fue el fundamento para dictar la
resolución de acusación. La Fiscalía expresa lo siguiente en la resolución de
acusación dictada dentro del proceso penal adelantado contra el actor:

“2. Como bien se advierte en el contenido de este proveído, la

interceptación que de una conversación sostenida entre los
señores Ex-Ministros se llevó a cabo, sin autorización judicial, no
ha sido, no es elemento de juicio bajo cuyo imperio se haya
actuado por la Fiscalía en este asunto; ha sido la prueba legal y
lícitamente aducida a la investigación, al margen de aquella, la
que fundamenta el compromiso de responsabilidad que como
viene de analizarse, emerge con suficiencia en contra de aquellos
más allá de la exigencia contenida en el artículo 441 del estatuto
adjetivo, como que superando el concepto de nutrido por
testimonios, documentos, inspecciones judiciales, reportes
técnicos, así como las propias indagatorias, a partir del cual se
afianza la convicción de la Fiscalía en punto al compromiso de
responsabilidad que le asiste a los ex-funcionarios y en virtud del
cual resulta inevitable su convocatoria a juicio.

“Por lo mismo, la pretensión de la defensa orientada a la

preclusión de la instrucción, no es de recibo en la medida en que
lejos de contarse con la plena prueba que sustente tal decisión, en
una cualquiera de las causales previstas al efecto, es lo cierto que
aquella, la prueba recaudada, por su calidad y entidad, con
suficiencia demuestra los extremos sustanciales para acusar:
existencia del hecho y compromiso de
responsabilidad.” (subrayado fuera de texto)

En el aparte citado se observa que la razón para que la Fiscalía General de la

Nación excluyera expresamente la grabación de la conversación telefónica de
los ex ministros, fue el hecho de que ésta no había sido obtenida lícitamente.
También se observa que dentro del acervo probatorio que sirvió de base para
dictar la resolución de acusación, sólo fueron tenidas en cuenta aquellas
pruebas legalmente practicadas durante la etapa de investigación, las cuales a
juicio de la Fiscalía eran suficientes para acusar. Sobre el particular, se afirma:

4. Tal como se dispuso en oportunidad anterior, cuanto se

relaciona con la interceptación de comunicaciones, no imputable
a aforado constitucional, es asunto cuya competencia, en orden a
su esclarecimiento, radica en los fiscales delegados ante los jueces
penales municipales, por tal razón se compulsaron copias y ahora
se ordena, en consecuencia, el desglose de los cuadernos anexos
números 17 y 17.1 que contiene la información técnica referida al
 asunto.

En cuanto a la actuación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,

también consta en el expediente que esta Corporación excluyó expresamente
del acervo probatorio la grabación ilícitamente obtenida, al considerar que la
interceptación de comunicaciones privadas sin orden previa de autoridad
judicial competente violaba el derecho a la intimidad y dictó la sentencia
condenatoria con base en pruebas lícitamente practicadas dentro del proceso.
Dijo entonces la Corte Suprema de Justicia:

2.4 Efectuando un paréntesis sobre la exposición que se desarrolla,

debe reiterar la Sala en este momento que en nada aprecia el
contenido de la grabación ilícitamente efectuada, sobre una
presunta charla telefónica entre los referidos ARBOLEDA
GOMEZ Y VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, que es nula de
pleno derecho, por expreso mandato del inciso final del artículo 29
de la Constitución Política de Colombia. Esa práctica delictuosa de
interceptar las comunicaciones privadas, sin previa autorización
escrita de autoridad judicial competente, debe ser expresamente
censurada y rechazada, como flagrantemente violatoria del
derecho fundamental a la intimidad de todos los seres humanos.

Luego de la notable divulgación que tuvo esa eventual charla, se

realizaron las pertinentes averiguaciones, éstas si lícitas e
imperativas, sobre la realidad de la perturbación en la objetividad,
transparencia, imparcialidad, igualdad, equilibrio y selección
neutral, cuya rigurosa observancia rige para la celebración de todo
contrato u operación estatal. (...)

Todo lo anterior y la ya mencionada ilegalidad de la grabación del

telefonema entre los ministros, que transcribió la revista
“Semana”, diluye la trascendencia del comunicado expedido por
VILLAMIZAR en agosto de 1997, admitiendo haber sostenido
esa conversación en el mes de julio de ese año, el día 21, antes de
la adjudicación, escrito mediante el cual, además, pidió excusas al
país por el error cometido.

De conformidad con lo anterior, las actuaciones de la Fiscalía y de la Corte

Suprema de Justicia se ajustaron a la regla constitucional sobre exclusión de
pruebas aportadas al proceso penal con violación del debido proceso. Acataron
y aplicaron correctamente las normas constitucionales y legales sobre la
materia al excluir expresamente la grabación de las conversaciones sostenidas
por los funcionarios públicos implicados, pues ésta había sido obtenida por
sujetos desconocidos, sin autorización judicial previa.

No puede decirse, entonces, que la aludida conversación fue parte de las

probanzas en las que se fundó el juicio de la Sala Penal, con la que contaron
tanto la Fiscalía como la Corte Suprema para proferir la acusación y, luego, la
condena del peticionario. Al respecto, en el expediente reposan múltiples
pruebas técnicas y documentales –producto de las indagaciones y las
inspecciones judiciales realizadas por la Fiscalía– así como testimoniales, que
dan cuenta de las irregularidades ocurridas durante el proceso de adjudicación
durante el año 1997, y de la manera como se escogió al beneficiario Mario
Alfonso Escobar Izquierdo.

La verificación de tales hechos y conductas, como pasa a verse, se

fundamentó en la existencia de pruebas autónomas que no guardan relación
alguna, ni directa ni indirecta con la grabación telefónica. Éstas y otras
pruebas fueron en sí mismas suficientes para que el juzgador llegara al
convencimiento sobre las circunstancias que eran objeto de su análisis y poder
dictar una sentencia de fondo.

[Link]. Las pruebas determinantes de las decisiones de la Fiscalía

General y de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, no guardan
relación de conexidad con la indebida interceptación de una conversación
telefónica

Para la Corte también es claro que ni la grabación ilícitamente obtenida, ni las

demás pruebas que el actor señala, erróneamente, como directamente
derivadas de aquélla ([Link]. las posteriores declaraciones de los ministros
implicados en el proceso en las que aceptan la existencia de tal grabación y los
testimonios de las secretarias de los ministros sobre el mismo particular),
fueron determinantes en los análisis hechos por la Fiscalía General para
acusar, y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para condenar al
petente. Ni en la adecuación típica de la conducta que fue objeto de estudio, ni
en la determinación de sus contenidos de antijuricidad y culpabilidad, las
referidas probanzas sirvieron de fundamento para alcanzar el fallo que ahora
se impugna.

Pasa la Corte a analizar los argumentos contenidos tanto en la resolución de

acusación como en la sentencia dentro de una perspectiva de respeto a la
autonomía de los funcionarios judiciales que le impide a esta Corte sustituir la
valoración de las pruebas a la efectuada por ellos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional aprecia que la decisión tomada por

la Sala Penal se apoyó en la valoración autónoma de una serie de hechos
previos, concomitantes y posteriores a la adjudicación de frecuencias radiales
en el año de 1997, de las que se desprendió el interés indebido en la
celebración del contrato por parte del actor. En efecto, hay pruebas suficientes
y autónomas que, según los argumentos de la resolución de acusación y de la
sentencia, demuestran la existencia de una serie de contactos en los que se
establece el interés demostrado por dos ministros de Estado en la situación
particular de uno de los participantes de una licitación pública.

La verificación de múltiples conversaciones durante los días anteriores y

posteriores a las fechas en las que se declaró desierta la licitación de varias
frecuencias radiales (10 de julio de 1997) y se procedió a la adjudicación
directa de las mismas por parte del peticionario, como Ministro de
Comunicaciones de la época (julio 24 de 1997), tal y como se desprende de las
certificaciones obtenidas por la Fiscalía de varias empresas de telefonía móvil
y fija, de las constancias dejadas en las agendas de trabajo de los referidos
ministros y de los registros existentes de los lugares en donde el interesado y
los funcionarios públicos se reunieron, fueron suficientes para que la Fiscalía
afirmara que “es lógica la inferencia que a partir de ello surge: las
conversaciones y reuniones que sostuvieron primero MARIO ALFONSO
ESCOBAR con el Ministro de Minas y Energía, luego los Ministros entre sí y
finalmente ESCOBAR IZQUIERDO con el Ministro de Comunicaciones, más
allá de la mera trasmisión de una ´preocupación´, giraron en torno a un
propósito común: la adjudicación de la concesión a quien se encontraba
empatado con nueve proponentes más para la ciudad de Cali: MARIO
ALFONSO ESCOBAR IZQUIERDO” y constituye un procedimiento del que,
en gracia de discusión, no fue objeto ninguno de los otros participantes en
dicho proceso licitatorio.

A esta situación, antecedente a la adjudicación de las frecuencias radiales se

suma, según la Fiscalía, la “cercana y obvia relación entre los dos Ministros,
vigorosa amistad entre el mediador y el proponente y angustiosa expectativa
de éste por lo que pudiera ocurrir, al punto de estar dispuesto hasta a hacer
alianzas ‘con tal que no lo dejaran por fuera’”.

Tales indicios sobre el rompimiento de los principios de imparcialidad y

transparencia que deben regir los procesos de contratación pública, se aunaron
al hecho mismo que la adjudicación de una de las frecuencias radiales se hizo,
precisamente, a la persona en cuyo favor un funcionario público, entonces en
licencia, había acudido ante el peticionario. En palabras de la Fiscalía: “no
puede desconocerse la eficacia de la recomendación al punto que fue acogida
sin reservas”. Sin embargo, prosigue el análisis sin mencionar siquiera la
grabación ilícita, “¿cómo lo hizo el Ministro de Comunicaciones? Es
interrogante que al despejarlo habrá de dejar al descubierto el compromiso de
responsabilidad que le asiste respecto de la infracción por la que viene
investigado. Su proceder, por tanto, y en punto a la manera como
positivamente atendió la recomendación, argumentando haber utilizado unos
democráticos “criterios adicionales” de desempate, lejos está de desvirtuar la
determinación del Ex-Ministro de Minas y Energía, pues realmente lo que
importa a los fines de una tal participación criminal no es la forma como se
atiende, pues ello es sin duda del exclusivo dominio del autor, sino, en
acuerdo con la defensa, la efectiva inclinación de ánimo que en éste se logra”.

Sin duda, buena parte del análisis que desarrolló la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia se encaminó a determinar, precisamente, la imparcialidad
con la que, según el actor, fue hecha la adjudicación directa de la emisora al
particular que resultó beneficiado finalmente, pues “también ha insistido el
procesado y su defensor, que el interés que lo acompañó para la adjudicación
de una de las frecuencias radiales en Cali a Mario Alfonso Escobar Izquierdo,
no fue otro que el de escoger al mejor porque obtuvo el más alto puntaje, sin
que hubieran incidido los comentarios de RODRIGO VILLAMIZAR,
pretendiendo así controvertir la acusación de la Fiscalía en lo concerniente a
que ese interés, en cuanto había trascendido el carácter general que debe
gobernar los actos de los servidores públicos cuando de contratación estatal se
trata, es ilícito en la medida en que se quebranta la imparcialidad e
independencia del funcionario” .
No obstante, “tales aseveraciones y su énfasis paulatino de haber utilizado
once criterios para la selección de Mario Alfonso Escobar Izquierdo como
adjudicatario de una de las emisoras en la ciudad de Cali, tal postura se vino
desdibujando, inclusive frente al cuadro elaborado por el propio SAULO
ARBOLEDA dentro de este proceso para tratar de justificar sus
exculpaciones, como se expone a continuación”. En ese orden de ideas, para la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“Está visto que el delito de interés ilícito en la celebración de

contratos, que el legislador quiso sancionar muy severamente,
requiere para su estructuración que el funcionario se incline hacia el
provecho propio o de un tercero. Como hechos indicadores de esa
inclinación en beneficio ajeno y para determinar la trascendencia de
las recomendaciones de un Ministro sobre el otro, ante la renuencia
a detallar el contenido de las conversaciones personales y
telefónicas, constatará la Sala la credibilidad de la cabal aplicación
de los once criterios que dice haber tenido en cuenta el Ministro
ARBOLEDA GOMEZ para la adjudicación de la emisora a Escobar
Izquierdo, de manera que se pueda inferir si aquellas
conversaciones influyeron o no en la decisión, así como la
verosimilitud del grado de amistad o compromiso que pudo dar
origen a la intercesión del Ministro VILLAMIZAR ante su colega”.

Sin embargo, al revisar las aseveraciones del peticionario, para la Sala Penal
“la presunta aplicación de diversos criterios adicionales, no es clara como él lo
plantea, ni siquiera en el cuadro anexado en el resumen de sus alegatos en la
audiencia pública, lo cual lleva a inferir precisamente lo contrario, es decir,
que desconoció los criterios objetivos de adjudicación entre los diez licitantes
para Cali que se hallaban empatados, interesado como estaba en favorecer la
propuesta de Mario Alfonso Escobar Izquierdo, por influencia de su homólogo
de Minas y Energía, según se viene precisando”.

Aún más, dice la Sala Penal “en el acomodaticio cuadro presentado por
ARBOLEDA GOMEZ a la Fiscalía, se desconoció esa clasificación a María
Cristina Alarcón y a Fernando Parra Duque, restándoles un punto en el criterio
11), lo que habría colocado, al menos a la primera, en situación de
superioridad sobre la sociedad “Sistemas Suministros y Montaje de Proyectos
Educativos Ltda”, a la que finalmente se le adjudicó una de esas frecuencias”.

Además, para esta Corte es claro que la apreciación de las pruebas que efectuó
la Corte Suprema de Justicia se fundó en un análisis objetivo, racional, y
riguroso de las mismas en el que se omitió la valoración de la prueba
ilícitamente obtenida y se estudió el resto del material probatorio recaudado, el
cual se estimó suficiente por sí mismo para proferir la decisión condenatoria.

[Link]. Las pruebas cuestionadas no son pruebas derivadas y por ende no

son inválidas. Los criterios de identificación de las pruebas derivadas y de
aplicación de la regla de exclusión

El tutelante cuestiona, finalmente, la validez de las pruebas que sirvieran de

base a la Fiscalía General de la Nación para acusarlo ante la Corte Suprema de
Justicia por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos y que
llevaron a la Sala Penal a dictar sentencia condenatoria en su contra. Así, a las
pruebas que sirvieron de base de la acusación y de la condena se les
comunicaría, a juicio del tutelante, el vicio por ser pruebas derivadas de la
interceptación telefónica obtenida ilícitamente, nula de pleno derecho por
mandato constitucional (art. 29 C.P.). La Corte debe, en consecuencia,
establecer si en efecto las pruebas en que se basan el ente acusador y la Corte
Suprema para adoptar sus respectivas decisiones ahora cuestionadas como
violatorias de los derechos fundamentales, tienen el carácter de pruebas
derivadas de una prueba ilícita o si, por el contrario, son pruebas separadas e
independientes no afectadas de nulidad.

Tal y como se ha expuesto atrás (ver 4.2.3) a la luz del derecho comparado,
son múltiples las teorías sobre los efectos y alcances de la doctrina de la
prueba derivada de una prueba viciada. Entre los criterios utilizados para
distinguir cuándo una prueba se deriva de una primaria viciada es posible
distinguir criterios formales –si el vínculo es directo o indirecto, mediato o
inmediato, próximo o lejano–, criterios de gradualidad –si el vínculo es tenue,
de mediano impacto o manifiesto–, criterios de conducta –si se explota
intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada prueba derivada
tiene origen en una fuente independiente– o criterios materiales –si el vínculo
es necesario y exclusivo o si existe una decisión autónoma o un hecho
independiente que rompe, disipa o atenua el nexo puesto que la prueba
supuestamente derivada proviene de una fuente independiente y diversa. Así,
son claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera
exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo
son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o
cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de
los criterios anteriormente mencionados. Pasa la Corte a evaluar si, en el
presente caso, por la aplicación del conjunto de los anteriores criterios, las
decisiones judiciales cuestionadas incluyeron pruebas derivadas que deberían
haber sido excluidas por estar afectadas igualmente del vicio original.

Del análisis de la resolución acusatoria elevada el 21 de Octubre de 1998 por

la Fiscalía General de la Nación se concluye que el ente acusador se basó en
pruebas separadas e independientes para acusar al peticionario como
responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145
Código Penal vigente para esa fecha), a saber:

En primer lugar, la noticia criminis que daría origen a la apertura de la

investigación preliminar para establecer la posible comisión de un delito se
produjo cuando los medios de comunicación –por ejemplo, revistas de
circulación nacional, noticieros de televisión, prensa– difundieron el contenido
de una grabación telefónica obtenida ilícitamente entre los Ministros de Minas
y Energía y de Comunicaciones sobre la adjudicación a un particular,
mediante contratación directa, de una emisora de radiodifusión. A este
respecto es importante precisar que la noticia criminis constituía fundamento
suficiente para que la Fiscalía iniciara la investigación preliminar con el
propósito de esclarecer la posible comisión de un delito en el proceso de
adjudicación de las frecuencias radiales en mención. No es admisible,
entonces, afirmar que el Estado quedaba impedido para investigar sobre
cualquier aspecto referente a la noticia criminis que involucró una grabación
telefónica ilícita, ya que tal tesis llevaría al absurdo de promover que los
infractores de la ley optaran simplemente por divulgar en forma anónima un
documento privado o comunicación íntima donde se relaten los hechos ilícitos
cometidos, para así paralizar la acción de la justicia.

En segundo lugar, no sobra recordarlo, la prueba consistente en la

interceptación telefónica ilícita, como se anotó, fue expresamente excluida
tanto por la Fiscalía como por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
en sus decisiones ahora cuestionadas, sin que ella haya sido tenida en cuenta
para demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de los
implicados. Ello se desprende de la actividad investigativa y probatoria
desplegada durante las etapas del sumario y del juzgamiento, de la cual se
obtuvieron numerosas pruebas completamente independientes de la grabación.

Además, las referencias tangenciales a ésta que se hacen en las providencias

judiciales objeto de la acción de tutela no fueron el fundamento de las
decisiones de acusar o condenar, como se verá más adelante.

En tercer lugar, la declaración del Ex Ministro de Minas y Energía, consignada

en su comunicado de prensa expedido en ejercicio de sus funciones el 17 de
agosto de 1997, constituye una prueba independiente y separada de la
grabación ilícita, así como de los reportes periodísticos. En ella reconoce
haber sostenido la conversación con el petente, entonces Ministro de
Comunicaciones relativa a la adjudicación de las frecuencias radiales para la
ciudad de Santiago de Cali y haber hecho comentarios en favor de periodistas
profesionales de su ciudad natal. Aplicados los diversos criterios para
determinar si se trata aquí de una prueba refleja o derivada de la grabación
ilícita o no lo es, se tiene que la respuesta es claramente negativa. El vínculo
entre el comunicado y la grabación telefónica ilícitamente obtenida se rompió
porque entre ambos medió una decisión libre y espontánea del Ex Ministro de
Minas y Energías. En efecto, éste decidió autónomamente expedir un
comunicado de prensa que en lo pertinente decía:

“En tercer lugar, coloquialmente comentamos aspectos del

proceso de adjudicación de emisoras en Cali, en el cual, varios
proponentes estaban enfrentados por tener similitud de opciones.
En esta charla hice comentarios sobre la necesidad de que se
tuvieran en cuenta periodistas profesionales de radio.
Categóricamente, declaro que no he tenido, no tengo, ni he
sugerido participación personal alguna en el proceso de
adjudicación de emisoras de radio, y que, en esta conversación
informal lo único que hice fue hacer comentarios a favor de
periodistas profesionales, ampliamente conocidos en Santiago de
Cali, mi ciudad natal.”

Lo mismo cabe predicar de las pruebas consistentes en las transcripciones

mecanográficas de las entrevistas otorgadas por el Ministro de Minas y
Energía Rodrigo Villamizar a Radionet y del Ministro de Comunicaciones
Saluo Arboleda a Julio Sánchez Cristo de la Cadena Caracol, las cuales no
pueden ser consideradas pruebas reflejas o derivadas de la grabación ilícita, ya
que su obtención obedeció a la libre y espontánea voluntad de los declarantes
de responder a las preguntas de los periodistas, sin que sea posible sostener
que los periodistas obraran como autoridades de investigación que buscaban
explotar judicialmente la grabación ilícitamente obtenida. Tan clara es la falta
de nexo entre las entrevistas de los Ministros a los medios masivos de
comunicación y la grabación viciada, que éstos se habrían podido negar en
cualquier momento a responder las preguntas a ellos formuladas y libremente
contestadas.

En cuarto lugar, en declaraciones ante la Fiscalía General de la Nación,

primero en versión libre y luego en diligencia de indagatoria, tal y como se
dejó consignado en el auto del 21 de octubre de 1998 y la sentencia
condenatoria del 25 de octubre de 2000, el Ex Ministro de Minas y Energía
manifestó que, desde la infancia, lo unía una larga amistad con el señor Mario
Alfonso Escobar Izquierdo, favorecido finalmente con la adjudicación de la
frecuencia radial. En el contexto de esa amistad, anota el ente acusador, se
llevaron a cabo las reuniones entre el Ex Ministro de Minas y el señor Escobar
Izquierdo a propósito del proceso licitatorio 001 de 1997, quien le manifestó
sobre su preocupación sobre las pocas probabilidades de ser adjudicatario
mediante el sistema de cara y sello, ante el empate de varias propuestas, por lo
que estaba dispuesto a hacer alianzas “con tal que no lo dejaran por
fuera” (folio 50 c.o. 2) y le pidió trasmitir esta decisión al Ministro de
Comunicaciones. En diligencia de indagatoria el Ex Ministro de Minas
reconoce haber transmitido tales inquietudes al Ministro de Comunicaciones.
A la luz de los diversos criterios arriba expuestos, se tiene que tales
manifestaciones constituyen prueba aparte e independiente a la grabación
ilícita, sin que pueda afirmarse que derivan de la prueba viciada. El
interrogatorio realizado al Ex Ministro de Minas por los entes investigativos
no se dirigió a ahondar en el contenido de la grabación ilícita, sino que se
encaminó a establecer la relación de amistad y cercanía entre éste y el
adjudicatario de la frecuencia radial por parte del ahora peticionario de tutela.
Resulta manifiesto que el vínculo entre la prueba viciada y las declaraciones
referidas, si lo hay, es muy tenue y lejano, sin que pueda aseverarse que la
intención de los órganos de control e investigación haya sido explotar la
grabación ilícita.

En quinto lugar, respecto a la inspección judicial a los Ministerios de

Comunicaciones y de Minas y Energía, adelantada por la Fiscalía General de
la Nación, tendiente a demostrar la ocurrencia y frecuencia de las llamadas
entre los ministros y entre éstos y el adjudicatario Escobar Izquierdo para la
época del proceso de adjudicación de las frecuencias radiales,
precipitadamente podría pensarse que tales pruebas estarían afectadas de un
vicio por partir de la grabación ilícita en la cual se dio cuenta de tales
contactos. No obstante, tal conclusión no es de recibo, ya que los mencionados
contactos telefónicos y la procedencia de las llamadas fueron demostrados
mediante una prueba independiente, a saber, las certificaciones de Telecom y
de las empresas de telefonía privada que en efecto muestran un patrón de
contactos entre las personas mencionadas, en especial en torno a las fechas
cruciales anteriores a la adjudicación de las frecuencias mediante contratación
directa.
En las diligencias de inspección practicadas a los Ministerios de
Comunicaciones y de Minas y Energía, se interrogó a LIA DELVASTO
AYURE –secretaria del despacho del Ministro de Telecomunicaciones– y a
FABIOLA GÓMEZ DAZA –secretaria del despacho del Ministro de Minas y
Energía– sobre la realización de llamadas entre los Ministros de
Comunicaciones y de Minas y Energía, a la vez que de éstos, con el
adjudicatario Mario Alfonso Escobar. La Corte constata que en efecto las
mencionadas secretarias en respuesta al interrogatorio confirmaron haber
tomado nota de las llamadas de uno al otro ministro, haber concertado una
reunión en casa del petente con el Ministro de Minas y Energía, así como
haber realizado un puente telefónico entre los mismos el día 21 de julio de
1997. En particular, la Corte constata que la Fiscalía General de la Nación, al
interrogar a la secretaria del despacho del Ministro de Comunicaciones,
exhibió a ésta la trascripción de la grabación ilícita de la conversación
sostenida por los mencionados Ministros (folio 55), con el fin de establecer el
nombre de la persona que hiciera la llamada. Considera la Corte que sin duda
alguna esta última pregunta constituye una irregularidad, ya que siendo una
grabación ilícita una prueba viciada, no podía el ente investigador mencionarla
al formular interrogantes. No obstante, la Corte estima que la pregunta antes
referida no fue usada como una prueba que condujera directamente a la
demostración de los hechos delictivos y a la determinación de la
responsabilidad penal del petente, por lo que ella en nada afecta las
providencias impugnadas en sede de tutela. Además, en relación con los
contactos telefónicos y personales entre los Ministros y de éstos con el
adjudicatario, se tiene que ellas tienen fundamento legal en dos pruebas
independientes de la grabación ilícita sobre las cuales no recae
cuestionamiento alguno: primero, los registros telefónicos llevados en los
respectivos despachos públicos de las llamadas realizadas los días 10, 11, 12 y
24 de junio de 1997 y los días 1, 7, 21 y 22 de julio del mismo año; y,
segundo, las certificaciones de las empresas de telecomunicaciones que dan fe
de su ocurrencia.

La actividad probatoria del ente acusador se dirigió entonces a establecer el

posible interés ilícito del Ministerio de Comunicaciones al adjudicar la
frecuencia radial a Mario Alfonso Escobar por recomendación del Ministro de
Minas y Energía, para lo cual decretó diversas pruebas tendientes a demostrar
la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de los implicados, a saber
diligencias de inspección judicial a los respectivos ministerios, pruebas
documentales sobre las reuniones y las conversaciones telefónicas entre el
adjudicatario de la frecuencia y el Ministro de Minas y Energía, así como con
el Ministro de Comunicaciones, recepción de declaraciones juramentadas de
las funcionarias de ambos ministros y el reporte de diversas empresas
telefónicas sobre las llamadas de unos a otros por las fechas en que fuera
adjudicada la mencionada frecuencia radical. La obtención de dichas pruebas
no deriva de la prueba ilícita ni de los datos que de ella surgen, sino de la
actividad probatoria desplegada posteriormente, entre ella, la recepción de las
propias declaraciones de los implicados sobre la ocurrencia de las
mencionadas reuniones y conversaciones. La fuente de estas pruebas es en
consecuencia independiente, sin que pueda pretenderse que la revelación de la
grabación ilícita tuviera la virtualidad de impedir cualquier investigación
sobre los hechos.
Buena parte de la investigación y de la actividad probatoria consecuente, se
orientó a establecer si era sólido el dicho exculpatorio del Ex Ministro de
Comunicaciones en su indagatoria, en el sentido de haber aplicado a las
propuestas empatadas criterios objetivos adicionales plasmados en un cuadro
diseñado para el efecto y si ello pudo ser definitivo para asignar la concesión
de la licencia de radiodifusión sonora para Cali finalmente a Mario Alfonso
Escobar Izquierdo. Con este fin se decretaron y practicaron diversas pruebas
que ninguna relación tienen con la grabación ilícita excluida del proceso
penal.

La sentencia condenatoria proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia valora tanto el contenido como la fecha de la Resolución
3536 de 1997, mediante la que se adjudicaron las frecuencias, entre ellas la de
Escobar Izquierdo, como “‘operación’ determinante del momento
consumativo de la acción precontractual prevista como medida alternativa por
el artículo 145 del Código Penal”. Para demostrar la tipicidad de la conducta y
la responsabilidad penal del peticionario, la Corte Suprema recurre a
diversidad de pruebas, no relacionadas con la grabación ilícita,
particularmente, las declaraciones de funcionarios del Ministerio de
Comunicaciones, que apuntan a demostrar que el acccionante no tuvo acceso a
las propuestas de los proponentes clasificados en la licitación declarada
desierta en diciembre de 1996, por lo que tampoco pudo aplicar los referidos
criterios objetivos de desempate a las propuestas que competían por la
adjudicación de la concesión de radio. Además, la Sala Penal realiza un
ejercicio de aplicación de dichos criterios para concluir que de haber sido
seguidos otro, según ella, habría sido el adjudicatario.

En consecuencia, en concepto de esta Corporación no es atendible la tesis del

tutelante en el sentido de que las pruebas que sirvieran de fundamento a las
decisiones judiciales, ahora impugnadas por vía de la acción de tutela,
estuvieran viciadas por derivarse de la grabación ilícita tantas veces referida.
Como anteriormente se ha mostrado, se trató de pruebas separadas e
independientes cuyo vínculo con la grabación se revela o bien inexistente, o
bien roto por la ocurrencia de decisiones libres o hechos autónomos, o bien
muy tenue y lejano. Además, como se demostró, las pruebas impugnadas
como derivadas no lo fueron realmente y tampoco fueron determinantes para
fundar la resolución de acusación o la sentencia condenatoria, lo cual lleva
inevitablemente a la conclusión de que ni la Fiscalía General ni la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia incurrieron en vías de hecho por defecto
fáctico.

IV. CONCLUSIONES

De las consideraciones anteriores, esta Corte concluye que no se presentaron

en este caso irregularidades de tal magnitud que conviertan las decisiones
cuestionadas en vías de hecho.

Sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso
es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la
grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio
tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las
pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la
sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que
provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia
criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de
la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso,
claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad
investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como
el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las
emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las
empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por
parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y
aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el
petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la
conversación ilícitamente interceptada y grabada.

La Corte rechaza la afirmación de que la mera existencia de la grabación

ilícita y su divulgación periodística, al ser la base de la noticia criminis, vicien
todo el procedimiento. Semejante conclusión conduciría a que, en el futuro,
quien desee eludir la acción de la justicia penal busque que se divulge en
detalle de qué manera cometió el delito con el fin de que nada de lo contado,
en una conversación o en una carta privada, pueda ser legítimamente
investigado y probado.

La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina

ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba
obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se
puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de
la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las
pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución.
La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se
anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a
partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí
mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las
autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas
dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas.

V. DECISIÓN

En conclusión, la exclusión del proceso penal de una grabación telefónica

ilícita y violatoria del derecho a la intimidad constituye una aplicación
correcta del artículo 29 inciso último de la Constitución, y la existencia y la
divulgación periodística de dicha grabación no vician todo el procedimiento ni
contaminan todo el acervo probatorio, así ésta haya sido elemento integral de
la noticia criminis, siempre que la resolución de acusación y la sentencia
condenatoria se hayan fundado en pruebas separadas, independientes y
autónomas de ésta y suficientes para demostrar la ocurrencia de la conducta
típica y la responsabilidad penal del procesado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE

Unico.- CONFIRMAR, por las razones contenidas en el presente fallo, la

sentencia proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura el 1 de febrero de 2001 mediante la que se negó la acción de tutela
presentada por Saulo Arboleda Gómez en contra de la Fiscalía General de la
Nación y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y archívese el expediente.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Presidente

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado
 RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

LA SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR QUE:

El honorable Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la

presente sentencia por haber sido aceptado el impedimento como consta en
Auto de abril veintiseis (26) de 2001.

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia SU159/02

VIA DE HECHO POR VALORACION DE PRUEBA ILICITA

DERIVADA O INDIRECTA-Procedencia (Salvamento de voto)

Los suscritos magistrados acogemos plenamente al sector de la doctrina que

plantea el tema de la prueba ilícita como aquella totalmente inadmisible y que
debe ser excluida del proceso, por cuanto valorar y apreciar la prueba ilícita
obtenida mediante la violación de una norma de derecho procesal, material o
constitucional es estimular y autorizar su consecución. Este planteamiento
desarrolla la teoría de los frutos del árbol envenenado (fruit of the poisonous
tree doctrine), según la cual las pruebas obtenidas lícitamente dentro del
proceso pero que tienen su origen o fundamento en una prueba practicada de
manera irritual, ilícita o prohibida, necesariamente vicia los medios de
convicción lícitos que tengan capacidad de probar un determinado hecho,
concluyendo que tampoco dichas pruebas legales pueden se admitidas. Al
mismo tiempo esta doctrina tiene un fin utilitario para erradicar prácticas
policiales o de otra índole consistentes en valerse de medios espurios para
iniciar la investigación y luego presentar las pruebas necesarias para fundar
la imputación. El efecto expansivo de la prueba ilícita, únicamente faculta
para valorar pruebas autónomas e independientes, es decir que no tengan,
conexiones causa con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial
atención en no confundir “prueba diferente” (pero derivada) con “prueba
independiente “ (sin conexión causal).

PRUEBAS ILICITAS EN PROCESO PENAL-Son inadmisibles e

ineficaces (Salvamento de voto)

La jurisprudencia colombiana desde tiempo atrás ha adoptado la tesis de la

inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita, en virtud del mandato
constitucional contenido en el artículo 29 de nuestra Carta Política que
señala que será nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso, puesto que el derecho a la presunción de inocencia que
consagra el mismo artículo 29 exige que todo pronunciamiento de condena se
sustente en pruebas de cargo de contenido incriminatorio válidamente
practicadas. Validez que no se da cuando se obtienen con vulneración de
derechos fundamentales. Pues bien, se configura una vía de hecho cuando los
despachos judiciales, independientemente de su jerarquía, desconocen las
corrientes humanistas y garantistas del derecho penal, que buscan ante todo
la protección del individuo de los posibles excesos en que pueda incurrir el
Estado al perseguir el delito.

PRUEBAS EN PROCESO PENAL-Grabación telefónica ilícita

(Salvamento de voto)

Encuentran los suscritos magistrados que en el presente asunto existen

algunas pruebas que tienen una relación directa o indirecta con la grabación
ilícita y por tanto se verían afectadas por la ilicitud de esta. Se deja en
evidencia que efectivamente la prueba ilícita fue propuesta y producida dentro
del proceso penal y algunas de las pruebas recaudadas tanto en el sumario
como en el juicio derivaron de la grabación prohibida e ilícita tantas veces
nombrada. En este orden de ideas, la grabación de la conversación de los
funcionarios públicos fue obtenida por medios ilícitos, esto es, mediante la
interceptación de la comunicación sin orden judicial y una vez propuesta y
producida dentro del plenario fue utilizada para producir pruebas con el
cumplimiento de las ritualidades legales, pero que sin duda están viciadas
ante la existencia de un nexo de causalidad con aquella. No queda duda para
estos magistrados que la prohibición de dar validez a la prueba obtenida con
vulneración del debido proceso, alcanza tanto a la prueba en cuya obtención
se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que,
habiéndose obtenido lícitamente se basan, apoyan o derivan de la ilícita
“directa o indirectamente”, pues sólo de este modo se asegura que la prueba
ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Nada se logra con prohibir
el uso directo de estos medios probatorios si se tolera su aprovechamiento
indirecto. Avalar tal conducta constituye una proclamación vacía de las
garantías fundamentales, e incluso una incitación a la utilización de
procedimientos inconstitucionales que indirectamente surtirán efecto.

REGLA DE EXCLUSION CONSTITUCIONAL DE PRUEBA Y

DEBIDO PROCESO-Vulneración (Salvamento de voto)

No se desconoce que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia en aplicación del artículo 29 de la Carta Política aplicó la Regla de
Exclusión de la prueba obtenida directamente a través de la violación de la
garantía constitucional, esto es, la grabación ilegal de la conversación de los
exministros. La aplicación de la regla de exclusión solamente sobre la prueba
directamente obtenida de manera ilícita, vulnera a nuestro juicio el derecho
fundamental al debido proceso, pues la exclusión no debe ser parcial o
limitada a la inicial sino extenderse a las demás pruebas que se obtengan a
partir de aquella. Por tanto, al no aplicarse la regla de exclusión en su
expresión más amplia, extendiendo la sanción a toda prueba cuya
incorporación al proceso sea consecuencia de aquel procedimiento viciado, es
indudable que se incurrió en una vía de hecho y la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso cuando la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia admitió, valoró y fundó, por lo menos parcialmente su
decisión, en las pruebas que eran consecuencia de la grabación ilegal
descartando la interceptación ilícita pero beneficiándose de los frutos que la
misma produjo. La aceptación de esta limitación a la exclusión de la prueba
ilícita deja la puerta abierta a futuras conductas ilegítimas por parte de los
organismos de investigación del Estado, lo cual no tiene ningún asidero
dentro de los principios éticos y morales que rigen el Estado Social de
Derecho. El juez no debe admitir pruebas ilícitas y si obran dentro del
proceso, antes de fallar está obligado a pronunciarse sobre ellas, para
excluirlas a todas; de tal manera que si el juez no las excluye expresamente se
entiende que han sido tenidas en cuenta y la sentencia que se funde así sea en
una sola prueba ilícita debe ser considerada nula.

PRUEBAS ILICITAS EN PROCESO PENAL-Nulidad (Salvamento

de voto)

Nuestro propio constituyente establece la nulidad constitucional que opera de

pleno derecho, esto es sin necesidad de declaratoria judicial de la prueba
obtenida con violación del debido proceso. Una recta interpretación del
último inciso del artículo 29 nos lleva a concluir que la sentencia que tiene
como fundamento alguna prueba ilícita, debe ser declarada nula. La prueba
ilícita, cuando ha servido de fundamento a la sentencia, comunica su nulidad
a la sentencia que tiene como uno de sus fundamentos a esa prueba. En
síntesis podemos afirmar que la prueba ilícita, que es nula de pleno derecho,
hace nula también de pleno derecho a la sentencia que se fundamenta en ella
así sea parcialmente. Agréguese a lo anterior que el artículo 29 de la
Constitución define claramente que la prueba es nula sin que sea posible bajo
ningún criterio interpretarla como otra figura jurídica. Por tales motivos nos
separamos de la decisión mayoritaria por cuanto que se debió tutelar el
derecho fundamental al debido proceso y declarar la nulidad de la sentencia y
ordenar la producción de un nuevo fallo en el cual se excluyeran la totalidad
de las pruebas ilícitas para que se analizara y valorara si el restante material
probatorio incorporado regularmente al proceso y obtenido en forma
autónoma e independiente (sin nexo de causalidad) de la prueba ilícita, era
suficiente para fundar una decisión de condena.

Referencia: expediente T-426 353

Acción de tutela instaurada por Saulo

Arboleda Gómez, contra la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia y la Fiscalía General de la Nación.

Magistrado Ponente:
D r. M A N U E L J O S É CEPEDA
ESPINOSA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, los

suscritos magistrados se ven precisados a salvar su voto en relación con la
decisión adoptada por las siguientes razones:

1. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA DERIVADA O

INDIRECTA TAMBIEN CONSTITUYE UNA VIA DE HECHO Y
VULNERA EL DEBIDO PROCESO.

Al contrario de lo que sucedía en el pasado, el nuevo proceso penal no busca

determinar la verdad a toda costa. En el derecho romano y canónico, con
fundamento en la teología y en la escolástica, los jueces inquisidores gozaban
de casi ilimitados poderes de investigación, privilegiando la confesión bajo
tortura, como “reina de las pruebas”. Sin embargo, la contraposición entre la
búsqueda de la verdad y la negación de la libertad del individuo terminaba por
conformar una verdad formalista e hipotética fundada en el temor al dolor del
tormento, más que en una declaración verdadera.

Las nuevas concepciones políticas y jurídicas que surgen a partir del siglo
XVIII, buscaron la renovación del sistema penal bajo las ideas de la igualdad,
la libertad política y el reconocimiento de ciertos derechos individuales. Uno
de los mecanismos para ello, fue concebir un proceso penal donde prime la
oralidad, la publicidad, el reconocimiento, la libertad del convencimiento, y en
general, el derecho del acusado a defenderse de la acusación en un terreno de
juego lo más justo posible.

De allí que sea una constante preocupación de la doctrina y la jurisprudencia

mundial, determinar el contenido, la definición de prueba ilícita y
especialmente, su admisibilidad en el proceso, pues la prueba en materia penal
es sinónimo de garantía y como tal debe manejarse tanto en la fase de
formación como al introducirla en el proceso y al momento de ser apreciada
por parte del juzgador dentro del esquema de la libre convicción y la sana
crítica.

Los suscritos magistrados acogemos plenamente al sector de la doctrina que

plantea el tema de la prueba ilícita como aquella totalmente inadmisible y que
debe ser excluida del proceso, por cuanto valorar y apreciar la prueba ilícita
obtenida mediante la violación de una norma de derecho procesal, material o
constitucional es estimular y autorizar su consecución. Este planteamiento
desarrolla la teoría de los frutos del árbol envenenado (fruit of the poisonous
tree doctrine), según la cual las pruebas obtenidas lícitamente dentro del
proceso pero que tienen su origen o fundamento en una prueba practicada de
manera irritual, ilícita o prohibida, necesariamente vicia los medios de
convicción lícitos que tengan capacidad de probar un determinado hecho,
concluyendo que tampoco dichas pruebas legales pueden se admitidas. Al
mismo tiempo esta doctrina tiene un fin utilitario para erradicar prácticas
policiales o de otra índole consistentes en valerse de medios espurios para
iniciar la investigación y luego presentar las pruebas necesarias para fundar la
imputación.

Ilustra de manera especial esta tendencia lo manifestado por el Magistrado de

la Corte Suprema de los Estados Unidos de América OLIVER WENDELL
HOLMES en salvamento de voto, pero que más tarde fue acogido como tesis
en el caso Miranda:

“Es en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier
prueba existente sea utilizada para este fin, pero también es deseable que el
gobierno no se ponga al mismo nivel que aquéllos, y pague por otros delitos, ni que
estos sean los medios para obtener la prueba de los perseguidos inicialmente. Es
necesario elegir, y, por lo que a mi concierne, prefiero que algunos delincuentes
escapen a la acción de la justicia, antes que el gobierno desempeñe un papel
indigno.”

Dentro de esta posición doctrinaria existe el llamado “efecto reflejo” de la

prueba ilícita o también llamado “efecto dominó” , consistente en que la
prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente
nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso, “contaminando las
restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de
la misma, ya que existe la imposibilidad constitucional y legal de valorar las
pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales por la colisión
que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la
igualdad de las partes.

De tal manera que la prueba nula por vulneración de los derechos

fundamentales no produce efecto alguno. Su ineficacia se extiende a todas sus
consecuencias. Más, la nulidad de la prueba por vulneración de la legalidad
ordinaria, no implica que el hecho que se trata de acreditar con la prueba
ilícita no pueda quedar acreditado por otros medios, si estos son legítimos y
advienen al proceso por cauces también legítimos.

El efecto expansivo de la prueba ilícita, únicamente faculta para valorar

pruebas autónomas e independientes, es decir que no tengan, conexiones causa
con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no
confundir “prueba diferente” (pero derivada) con “prueba independiente “ (sin
conexión causal).

La posición anterior ha sido reivindicada en nuestro país por el tratadista

HERNANDO DEVIS ECHANDIA se refiere a las pruebas ilícitas como
“aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley, en cuanto al
medio mismo o al procedimiento para obtenerlo o que atentan contra la moral
y las buenas costumbres del respectivo medio social, contra la dignidad y
libertad de la persona humana, o que violan sus derechos fundamentales que
la Constitución y la ley amparan”.

En relación con la admisión y eficacia de la prueba ilícita en el proceso, se

encuentra ubicado en la corriente que la rechaza por completo. Sobre este
punto señala:

“El proceso contencioso no es un campo de batalla en el cual se permitan todos los

medios útiles para triunfar; por el contrario es un trámite legal para resolver
jurídicamente, con lealtad y buena fe, los litigios y los problemas que presentan los
hechos delictuosos, en interés de la colectividad y también para tutelar los derechos
particulares que en él se discuten. Lo mismo el juez que las partes deben obrar con
lealtad, buena fe, moralidad y legalidad, sin violar el respeto a la libertad y
dignidad humana, en todo momento y particularmente en el debate probatorio
(véase t.I., nums. 5, 14, 15, 23, 80 y num. 13 de este modo). Consecuencia lógica de
tales principios es que no puede ser lícito utilizar en la investigación de los
derechos en el proceso civil o penal, medios que los desconozcan o violen, aun
cuando no exista una expresa prohibición legal.”

Igual criterio acoge JAIRO PARRA QUIJANO quien en su obra resalta los
pronunciamientos de ADA PEREGRINI GRINOVER y CESAR BECCARIA:

“3. LA LUCHA POR LA CRIMINALIDAD NO JUSTIFICA TODO.

En efecto dice Ada Peregrini Grinover: <<Es por eso que la investigación y la
lucha contra la criminalidad deben ser conducidas de cierta manera, de acuerdo
con un rito determinado, con la observación de reglas preestablecidas. Si la
finalidad del proceso no es la de aplicar la pena al reo de cualquier modo, la
verdad debe ser obtenida de acuerdo con una forma moralmente inatacable. El
método a través del cual se indaga debe constituir, por si solo, un valor,
restringiendo el campo en que se ejerce la actuación del juez y de las partes>>.
 Los estados modernos no pueden argumentar que el fin de la -defensa social-,
justifica la búsqueda de la verdad a cualquier precio. La búsqueda de la verdad no
puede ser una aspiración que logre su satisfacción a costa de la libertad y de los
derechos dela persona. No hay nada más precioso que la libertad.

Escribe Beccaria : <<No hay libertad donde las leyes consientan alguna vez, que
en determinados casos el hombre deje de ser persona y se convierta en cosa>>”

La jurisprudencia colombiana desde tiempo atrás ha adoptado la tesis de la

inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita, en virtud del mandato
constitucional contenido en el artículo 29 de nuestra Carta Política que señala
que será nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso, puesto que el derecho a la presunción de inocencia que consagra el
mismo artículo 29 exige que todo pronunciamiento de condena se sustente en
pruebas de cargo de contenido incriminatorio válidamente practicadas. Validez
que no se da cuando se obtienen con vulneración de derechos fundamentales.

Pues bien, se configura una vía de hecho cuando los despachos judiciales,
independientemente de su jerarquía, desconocen las corrientes humanistas y
garantistas del derecho penal, que buscan ante todo la protección del individuo
de los posibles excesos en que pueda incurrir el Estado al perseguir el delito.
Lo anterior en consonancia con la profusa jurisprudencia de esta Corte que al
interpretar el contenido de la Constitución de 1991, encuentra que esta impone
una serie de límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado. En uno de
sus pronunciamientos indicó:

“… en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de

los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así al
legislador le está vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de
muerte (C.N., art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (C.N., art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(C.N., art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el
legislador debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los
de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (C.N., art. 2). La dosimetría de las
penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para
que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad
y proporcionalidad”.

La pretensión del debido proceso no es aplicar la pena de cualquier modo, de

tal suerte que el método a través del cual se indaga por la certeza más próxima
al valor de verdad, se transforma por sí mismo en una finalidad constitucional,
en el cual las reglas probatorias deben ser vistas como normas de la esfera
personal de libertad. La prueba es sinónimo de garantía y por lo tanto se
consideran ilícitos los medios de convicción que hayan sido obtenidos directa
o indirectamente, sin cumplimiento de la ritualidad propia del proceso, con la
vulneración de uno o varios derechos fundamentales, o con la transgresión de
un prohibición constitucional o legal.

1.1. La prueba ilícita en el caso concreto.

Es claro para el discernimiento que la interceptación telefónica de la

conversación entre ministros publicada por la revista “Semana” es
inconstitucional e ilícita. Así mismo, es verificable en el proceso penal la
operación por medio de la cual esta situación anterior y externa a la actividad
de recaudación probatoria es obtenida por el Fiscal General de la Nación para
ser incorporada al proceso. Por lo tanto, el tema ofrece dos aspecto distintos,
uno de derecho sustancial que concierne a la constatación del acto ilícito y
otro de derecho procesal relativo a la admisibilidad y en la hipótesis de su
introducción en el proceso a la utilización de la prueba ilícita. Igualmente, es
necesario establecer que las actividades procesales concernientes a la prueba
se desdoblan en cuatro (4) momentos. Las pruebas son :

Propuestas (indicadas o requeridas).

Admitidas (cuando el juez se pronuncia sobre su admisibilidad)
Producidas (introducidas al proceso)
Apreciadas (valoradas por el Juez)

En el caso que centra la atención del amparo de tutela, no hay duda que la
grabación ilícita fue propuesta y fue producida por el ente acusador. Fue
propuesta cuando en la Resolución del 20 de agosto de 1997 el Fiscal General
de la Nación ordena:

“2. Solicitar a la Revista Semana allegar a la menor brevedad posible la cinta

magnetofónica que recoge el diálogo telefónico de los doctores ARBOLEDA
GOMEZ y VILLAMIZAR ALBA-GONZALEZ y realizar su transcripción
técnica”(sic)

Fue una prueba producida, es decir, introducida e incorporada al proceso,

según lo demuestran los documentos que forman parte del plenario, así:

1) El oficio de la Revista “Semana” entregando el cassette que contiene la

grabación ilícita :

“De acuerdo a lo solicitado en su comunicación de la referencia, adjunto les

estamos haciendo llegar el cassette que contiene la grabación de la conversación
entre los doctores RODRIGO VILLAMIZAR A. y SAULO ARBOLEDA GOMEZ,
Ministros de Minas y Energía y de Comunicaciones respectivamente.”

2) La transcripción a texto mecanográfico de la conversación donde incluso,

se incluye una conversación que no apareció publicada en el semanario (folios
20 a 31, cuaderno original 01 del sumario) y;

3) El dictamen relacionado con la integridad de la grabación para determinar

si la grabación ha sido editada y si la conversación es continua e
ininterrumpida (folio 34, cuaderno original 01 del sumario).

Antes de analizar si la prueba fue admitida y apreciada por el Fiscal en su

resolución de acusación, también se debe establecer si se encuentran pruebas
lícitas que hayan tenido su origen directa o indirectamente en la grabación
ilícita propuesta y producida en la investigación previa, en aplicación de la
teoría de los “frutos del árbol envenenado” explicada en el marco teórico de la
prueba ilícita que defendemos.
Encuentran los suscritos magistrados que en el presente asunto existen algunas
pruebas que tienen una relación directa o indirecta con la grabación ilícita y
por tanto se verían afectadas por la ilicitud de esta. La primera prueba
envilecida por la grabación ilícita, es el testimonio rendido por la señora LIA
MERCEDES DEL VASTO ARYURE dentro de la diligencia de inspección
judicial practicada en el Ministerio de Comunicaciones el 27 de agosto de
1997. Se considera viciada la declaración juramentada de DEL VASTO
ARYURE porque varias de las preguntas realizadas por la Fiscal Delegada se
refieren directamente a la transcripción mecanográfica del diálogo
interceptado de manera ilícita. Es así como encontramos este tipo de
preguntas:

“PREGUNTADO : Se procede a leer partes de la conversación que obra en el

expediente con el fin de que la declarante manifieste al despacho si fue una de sus
interlocutoras : <<V.M… semana, pero parece que usted tiene el celular apagado
V.H. Si V.M. Y también llamó el doctor JOSE NAME, que si por favor se comunica
con él>>”

y más adelante prosigue :

“PREGUNTADO : Reconoce usted haber sostenido con el Dr. SAULO ARBOLEDA

la comunicación que aparece transcrita en los folios 21, 22 y 23 del cuaderno
original que inicia con la palabra semana y concluye con la palabra señor.
CONTESTO : Se le pone de presente los folios mencionados : Si. PREGUNTADO :
Reconoce como suya la conversación a que se refiere la transcripción que obra a
folios 23 y 24 del mismo cuaderno que inicia con la palabra “va” y concluye con la
palabra “amable”. CONTESTO : Se le ponen de presente los folios en mención :
No es mi voz, no la hice.”

Enseguida de estas preguntas, de manera constante a lo largo de la diligencia

de declaración, la Fiscal Delegada acude una y otra vez en diferentes
momentos a la transcripción mecanográfica producida por la Fiscalía y que
tuvo su origen en la grabación ilícitamente obtenida, para recaudar esta prueba
testimonial sin que sea de recibo alegar que su producción lícita dentro del
proceso borraba, limpiaba o condonaba el origen ilegal del que proviene.

Idéntica situación se presenta en la declaración juramentada de FABIOLA

GOMEZ DAZA dentro de la inspección judicial llevada a cabo el 27 de agosto
de 1997 en el Ministerio de Minas y Energía, cuando hace preguntas con base
en las respuestas de la declaración anterior, continuando con la cadena de la
ilicitud iniciada en la prohibida interceptación y en otras nuevamente indaga
sobre la propia grabación :

“PREGUNTADO : Bajo la gravedad del juramento la secretaria del ministro de

comunicaciones, LIA MERCEDES DEL VASTO ARYURE, manifestó que en una
ocasión en que necesito comunicar al exministro ARBOLEDA, con el ex-ministro
VILLAMIZAR porque él no contestaba.” (…) “PREGUNTADO : Se enteró usted de
una grabación magnetofónica de una comunicación telefónica establecida entre los
entonces ministros ARBOLEDA GOMEZ Y VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ.”
Así mismo, de cara al proceso son ilícitas por derivación todas aquellas
pruebas relacionadas con las manifestaciones públicas que hicieran las partes a
los diferentes medios de comunicación, porque a pesar de haber sido de
manera libre y espontánea por parte de los involucrados; este hecho, no sanea
de ninguna manera la ilicitud. En el asunto bajo revisión se relacionan de
manera especial como producidas en el proceso las siguientes:

Comunicado de prensa suscrito por RODRIGO VILLAMIZAR

ALVARGONZALEZ del 17 de agosto de 1997.
Transcripción mecanográfica de la grabación de la entrevista de Rodrigo
Villamizar a RADIONET.
Transcripción del cassette donde se grabó la entrevista realizada por Julio
Sánchez Cristo al Ministro de Comunicaciones Saulo Arboleda Gómez para
la F.M.

Todo lo anterior, deja en evidencia que efectivamente la prueba ilícita fue

propuesta y producida dentro del proceso penal y algunas de las pruebas
recaudadas tanto en el sumario como en el juicio derivaron de la grabación
prohibida e ilícita tantas veces nombrada.

En este orden de ideas, la grabación de la conversación de los funcionarios

públicos fue obtenida por medios ilícitos, esto es, mediante la interceptación
de la comunicación sin orden judicial y una vez propuesta y producida dentro
del plenario fue utilizada para producir pruebas con el cumplimiento de las
ritualidades legales, pero que sin duda están viciadas ante la existencia de un
nexo de causalidad con aquella.

No queda duda para estos magistrados que la prohibición de dar validez a la

prueba obtenida con vulneración del debido proceso, alcanza tanto a la prueba
en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas
otras que, habiéndose obtenido lícitamente se basan, apoyan o derivan de la
ilícita “directa o indirectamente”, pues sólo de este modo se asegura que la
prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Nada se logra con
prohibir el uso directo de estos medios probatorios si se tolera su
aprovechamiento indirecto. Avalar tal conducta constituye una proclamación
vacía de las garantías fundamentales, e incluso una incitación a la utilización
de procedimientos inconstitucionales que indirectamente surtirán efecto.

No se desconoce que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia en aplicación del artículo 29 de la Carta Política aplicó la Regla de
Exclusión de la prueba obtenida directamente a través de la violación de la
garantía constitucional, esto es, la grabación ilegal de la conversación de los
exministros. Prueba de ello es la manifestación expresa plasmada en el fallo :

“2.4. Efectuando un paréntesis sobre la exposición que se desarrolla, debe reiterar

la Sala en este momento que en nada aprecia el contenido de la grabación
ilícitamente efectuada, sobre una presunta charla telefónica entre los referidos
ARBOLEDA GOMEZ y VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, que es nula de
pleno derecho, por expreso mandato del inciso final del artículo 29 de la
Constitución Política de Colombia. Esa práctica delictuosa de interceptar las
comunicaciones privadas, sin previa autorización escrita de autoridad judicial
 competente, debe ser expresamente censurada y rechazada, como flagrantemente
violatoria del derecho fundamental a la intimidad de todos los seres humanos”.

Más, no aplicó la regla de exclusión con las pruebas viciadas de manera

indirecta o por derivación y en algunos casos las valoró expresamente al
referirse a ellas y en otros, las admitió tácitamente al no excluirlas
expresamente. Prueba de su admisión y valoración es su consideración en la
providencia condenatoria en que señala:

“Luego de la notable divulgación que tuvo esa eventual charla, se realizaron las
pertinentes averiguaciones, éstas sí lícitas e imperativas, sobre la realidad de la
perturbación en la objetividad, transparencia imparcialidad, igualdad equilibrio y
selección neutral, cuya rigurosa observancia rige para la celebración de todo
contrato u operación estatal.” (subrayado fuera del texto)

Así mismo, de manera expresa en el folio 41 del fallo se admite y valora el

testimonio de la señora FABIOLA GOMEZ DAZA del 27 de agosto de 1997 y
el comunicado de prensa de RODRIGO VILLAMIZAR :

“Todo lo anterior y la ya mencionada ilegalidad de la grabación del telefonema

entre los ministros, que transcribió la revista “Semana”, diluye la trascendencia del
comunicado expedido por VILLAMIZAR en agosto de 1997, admitiendo haber
sostenido esa conversación en el mes de julio de ese año, el día 21, antes de la
adjudicación, escrito mediante el cual, además, pidió excusas al país por el error
cometido”

De tal suerte que la aplicación de la regla de exclusión solamente sobre la

prueba directamente obtenida de manera ilícita, vulnera a nuestro juicio el
derecho fundamental al debido proceso, pues la exclusión no debe ser parcial
o limitada a la inicial sino extenderse a las demás pruebas que se obtengan a
partir de aquella. Seguir la posición restrictiva adoptada por la Sala de
Casación Penal y avalada por la mayoría de la Corte Constitucional llevaría al
razonamiento que sobre este asunto refiere MAIER, de “decirle a la policía
que no torture, pero que si lo hace que se extienda en ese proceder hasta que
el torturado confiese quienes fueron sus codelincuentes o partícipes, los que
no podrían invocar la Regla de Exclusión por no haber sido ellos víctimas
de los apremios.”

Por tanto, al no aplicarse la regla de exclusión en su expresión más amplia,

extendiendo la sanción a toda prueba cuya incorporación al proceso sea
consecuencia de aquel procedimiento viciado, es indudable que se incurrió en
una vía de hecho y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso
cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió,
valoró y fundó, por lo menos parcialmente su decisión, en las pruebas que
eran consecuencia de la grabación ilegal descartando la interceptación ilícita
pero beneficiándose de los frutos que la misma produjo. La aceptación de esta
limitación a la exclusión de la prueba ilícita deja la puerta abierta a futuras
conductas ilegítimas por parte de los organismos de investigación del Estado,
lo cual no tiene ningún asidero dentro de los principios éticos y morales que
rigen el Estado Social de Derecho.
El juez no debe admitir pruebas ilícitas y si obran dentro del proceso, antes de
fallar está obligado a pronunciarse sobre ellas, para excluirlas a todas; de tal
manera que si el juez no las excluye expresamente se entiende que han sido
tenidas en cuenta y la sentencia que se funde así sea en una sola prueba
ilícita debe ser considerada nula.

Como lo manifiesta ADA PEREGRINI GRINOVER: "La consecuencia del

ingreso en el proceso de pruebas obtenidas por medios ilícitos es su
ineficacia, debiendo ser excluidas. Será nula la sentencia fundada en ellas. (lo
subrayado fuera de texto)". En igual sentido se pronuncia JUAN
GUILLERMO BARRIOS HERRERA cuando dice: "... implícitamente se está
llamando a los juzgadores a excluir de los motivos de su convicción (no de la
sentencia) la prueba ilícita, bajo sanción de invalidarse la sentencia e incluso
el juicio oral completo, ...".

Nuestro propio constituyente establece la nulidad constitucional que opera de

pleno derecho, esto es sin necesidad de declaratoria judicial de la prueba
obtenida con violación del debido proceso. Una recta interpretación del último
inciso del artículo 29 nos lleva a concluir que la sentencia que tiene como
fundamento alguna prueba ilícita, debe ser declarada nula. La prueba ilícita,
cuando ha servido de fundamento a la sentencia, comunica su nulidad a la
sentencia que tiene como uno de sus fundamentos a esa prueba. En síntesis
podemos afirmar que la prueba ilícita, que es nula de pleno derecho, hace nula
también de pleno derecho a la sentencia que se fundamenta en ella así sea
parcialmente. Agréguese a lo anterior que el artículo 29 de la Constitución
define claramente que la prueba es nula sin que sea posible bajo ningún
criterio interpretarla como otra figura jurídica.

Por tales motivos nos separamos de la decisión mayoritaria por cuanto que se
debió tutelar el derecho fundamental al debido proceso y declarar la nulidad
de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2000, por medio de la cual se
condenó al actor SAULO ARBOLEDA GOMEZ y ordenar la producción de
un nuevo fallo en el cual se excluyeran la totalidad de las pruebas ilícitas para
que se analizara y valorara si el restante material probatorio incorporado
regularmente al proceso y obtenido en forma autónoma e independiente (sin
nexo de causalidad) de la prueba ilícita, era suficiente para fundar una
decisión de condena.

Fecha Ut Supra.

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado