Senado de la Nación

Secretaria Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones

(S-2380/10)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1°.- Modifícase el Artículo 41 del Código Penal de la Nación

como sigue:

“Artículo 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1° La naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla
y la extensión del daño y peligro causados;
2° La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos; la participación que haya tomado en el
hecho; la circunstancia de haberse dado a la fuga, evitando o
retardando la acción de la justicia, o el hecho de haberse puesto a
disposición de la misma; las reincidencias en que hubiere incurrido y
los demás antecedentes y condiciones personales, así como los
vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso”

Artículo 2°.- Modificase el párrafo 7° del Artículo 76 bis del Código

Penal de la Nación, el que quedará redactado como sigue:

“No procederá la suspensión del juicio a prueba en aquellos casos en

que el imputado se hubiere dado a la fuga, evitando o retardando la
acción de la Justicia ni, cuando tratándose de un funcionario público
en ejercicio de sus funciones, hubiere participado en el delito.”

Artículo 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. –

Miguel A. Pichetto. -

FUNDAMENTOS:

Señor Presidente:

Algunas conductas del delincuente, determinantes a la hora de evaluar

la medida de la pena que se le impondrá, deben dejar de ser objeto
de construcciones jurisprudenciales, para pasar a convertirse en un
extremo legal objetivo de valoración judicial.

Específicamente, la fuga, no sólo significa evitar la acción de la

justicia, transformando el proceso en un dispendio de actividad
jurisdicciónal y policial, que se traduce en la imposibilidad de
suspender la persecución penal y en la utilización de costosa
tecnología para que la persona sea habida, sino que mantiene latente
la posibilidad de que, quien correspondiendo, no se someta a su
accionar, pueda cometer nuevos delitos, en su carrera hacia el
ocultamiento.

Para las leyes de forma, por ej., para el Código Procesal Penal de la
Nación, la presencia o ausencia del imputado, no deja de ser una
circunstancia del proceso, que no implica en absoluto criterio de
valoración en cuanto al fondo del asunto, receptando esas leyes de
forma, normas que se dirigen más bien a evitar detenciones
innecesarias o ilegales, y normas de cautela respecto de las libertades
acordadas.

En cambio, la legislación de fondo hace expresa referencia a la

“presencia” del condenado, cuando respecto de la concesión de los
beneficios de la ejecución condicional y de la libertad condicional,
establece la necesidad de fijar residencia, como requisito
indispensable de mantenimiento del beneficio, estableciendo como
elemento importante el criterio de permanencia e inmediatez frente a
la justicia.

Sin embargo, ello no se traduce en un equilibrio normativo ni de

valoración para el juez.

Es a todas luces contradictorio, y hasta insuficiente, que nuestro

sistema punitivo recepte en el Art. 26 del Código Penal la “actitud
posterior al delito” como fundamento de aplicación condicional de la
pena y como correlato de "advertencia" ante la "primera vez", y no se
evalúe legalmente esa actitud posterior al ilícito, cuando el juez se
halle ante la necesidad de una concreta restricción de la libertad,
casos en los que, dicha actitud posterior, puede trasuntar por ej., en el
caso de quienes hubieren fugado, la posibilidad de no aceptación, por
parte del autor, de criterios disuasivos frente al delito.

No hay norma en nuestro derecho penal de fondo que repare en la

conducta del responsable del ilícito, inmediatamente después de la
comisión del hecho, como parámetro objetivo para graduar la pena.

Sólo está previsto el delito de evasión (Art. 280), para aquél que,
hallándose legalmente detenido, es decir, ya habido por la Justicia, se
evadiere con violencia en las personas o fuerza en las cosas.
Del análisis y de la concordancia de los textos penales referidos, surge
que, inclusive, las autoridades judiciales pueden, si lo desean, no
evaluar el hecho de la fuga a la hora de la graduación de la pena,
pues, como vimos, la misma sólo es considerada procesalmente al
momento de decidirse la procedencia, o nó, de la excarcelación, como
presunción fundada o certeza de posibilidad de eludir la acción de la
justicia o de entorpecer las investigaciones, o como delito de evasión
ya tipificado, pero nunca como medida de la pena.

Efectivamente, el actual Artículo 41 del Código Penal sólo meritúa la

conducta precedente del sujeto y demás antecedentes, o las
circunstancias que hacen al tiempo de perpetración del delito, sin
necesidad, aparente, de evaluar legalmente, cómo se condujo el
sujeto, inmediatamente a posteriori, frente a la Justicia.

En otro orden de ideas, y siguiendo el mismo criterio, la posibilidad de

sustraerse a la justicia sin que ello acarree inconveniente alguno
debería ser, en principio, tan incompatible con la posibilidad de
suspender un juicio “a prueba” (a prueba de "conducta"), como lo es,
siguiendo la lógica del Artículo 291 del CPP, la posibilidad de
mantener la excarcelación, una vez declarada la rebeldía del
imputado.

Cuál sería el parámetro ético o moral, ante la falta de previsión legal,

que llevaría a un juez a aceptar la conducta a prueba de un imputado
que, en forma previa, no ha demostrado inclinación alguna a
comportarse con mínimos criterios de solidaridad social, profugándose.
Sin duda la atribución de la probation, resultaría a todas luces un
injusto respecto de quienes sí proceden, a pesar de la comisión del
delito, dentro de reglas sociales aceptables, poniéndose a disposición,
con un sentido de enmienda.

Es más, si la revocación de la declaración de rebeldía dentro del

proceso penal se evalúa en términos de la existencia de un "grave y
legítimo impedimento que justifique la incomparecencia", tal como reza
el Art. 292 del citado texto, cuanto más debería evaluarse, en
términos de conducta disvaliosa, el hecho de no haber querido
someterse nunca a la acción de la justicia, luego de cometido un
hecho reputado como delito.

El hecho de profugarse implica la puesta en marcha de mecanismos

judiciales, policiales -a nivel local e internacional, como la intervención
de Interpol o de los servicios de inteligencia-, y administrativos de
carácter internacional, como lo son, en este último caso, los procesos
de extradición en los que deben intervenir, forzosamente, las
representaciones diplomáticas, por tratarse de la solicitud de un
Estado a otro.
Esa institución de la extradición, que supone el ejercicio de un
derecho en el orden internacional derivado de la soberanía territorial
de un Estado, es, a criterio de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (Fallos t. LVIII, año 1894, pag.11), una obligación, en la
medida que "...es deber del poder público de toda nación civilizada,
procurar que los delitos no queden impunes jamás, buscando que los
criminales escapados de su jurisdicción le sean devueltos mediante
estipulaciones de recíproca igualdad y mutua conveniencia", y ello,
"...por razones elementales de orden social..." (fallos t. CLIV, año
1929, pag.157).

Ha dicho la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correcional de la Capital Federal (Sala 1, Moreno, S. S/imputado),
que "...existiendo personas imputadas de un delito, perfectamente
individualizadas, no procede disponer el archivo de las actuaciones, y
sólo cabe definir su situación por sobreseimiento, procesamiento o
falta de mérito o, en el inicio, desestimando por falta de delito", lo cual
nos permite inferir, frente a esta obligación de la justicia, cuán grave
es el compás de espera y la demora que se produce en el curso del
proceso en ausencia del imputado, a quien no puede escucharse ni
brindársele las garantías penales que lo amparan en sus derechos, ni
tomarse conocimiento de visu de su persona, sin mencionar lo que
significaría respecto del valor justicia, el hecho de no ser habido
jamás.

Conteste con ello, ha expresado la Sala 7 de dicha Cámara (Daverio,

D. S/imputado) que, "...sólo luego de regularizada la situación procesal
del acriminado a través de los institutos específicamente previstos
para su normal reincorporación al trámite, podrá tener sustanciación la
petición, pues le está vedada, mientras no se someta a la autoridad
judicial, todo reclamo sobre el trámite de la causa que no revista
carácter de orden público, como podría resultar la prescripción de la
acción penal", (el subrayado me pertenece).

Podemos concluir que nuestra sociedad, a través de las decisiones de

sus tribunales, y de las incompletas normas legales existentes, valora
positivamente la presencia del imputado, debiendo entonces adaptar
la legislación a esa valoración.

Sin la inclusión de la fuga o de la entrega espontánea del delincuente

como parámetros objetivos de graduación a tener en cuenta al
momento de aplicar una sanción efectiva, no habría proporcionalidad
entre el delito y la pena, pues estarían ausentes (Fontán Balestra,
Derecho Penal, Introducción y Parte General, Pág.577), "...todo
sentido retributivo y de prevención general...", al faltar la adecuación
entre el hecho y el autor.
El hecho de somerterse a la justicia y aceptar sus decisiones dice
mucho de la personalidad del autor, y esa personalidad adquiere un rol
fundamental al momento de graduar la pena que le corresponda,
debiendo tenerse especial y específicamente en cuenta, esa voluntad
e intención de burlar, o no, la justicia, como fundamento ético y jurídico
en defensa de la sociedad.

Corresponde encontrar un justo equilibrio entre la debida conducta que

las autoridades judiciales y policiales deben guardar respecto de la
libertad de las personas sobre las que no pesan motivos bastantes, y
la conducta de aquellos que, supuestamente responsables de la
comisión de delitos, se dedican a burlar la acción de la justicia,
haciendo en muchos casos alarde de una completa impunidad, y
provocando una actividad judicial y policial distraída de su accionar
diario, y no centrada en la concreción de procesos justos, ni en la
prevención y juzgamiento del resto de las conducta delictivas que la
comunidad necesita sean atendidas.

El costo que dicha sociedad paga, en términos de administración de

justicia, por quienes se sustraen a la acción de la misma, ex profeso y
a posteriori de cometer un delito, es muy alto, y quienes pretenden
estar al margen de la ley, deben saber que también deberán
responder por ello, en términos de conducta agravada.

Por lo expuesto, solicito a esta Honorable Cámara la sanción de la

presente iniciativa.

Miguel A. Pichetto. -