BOLETÍN JURÍDICO DE LA ESCUELA DEL CUERPO DE ABOGADOS DEL ESTADO

BJ | ECAE JULIO 2021

BOLETÍN
JURÍDICO 9
SUMARIO
01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
1.1.- Federalismo. Distribución de competencias entre provincias y Nación. Los
poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121 CN), en tanto que
los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75 CN). Las leyes
provinciales están limitadas por las prohibiciones enumeradas en el art. 126 de la
Constitución Nacional, y la razonabilidad, que es requisito de todo acto legítimo.
Los actos de la legislatura de una provincia pueden ser invalidados en aquellos
casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional en términos expresos
un exclusivo y excluyente poder; o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha
sido expresamente prohibido a las provincias; o cuando hay una manifiesta e
insalvable incompatibilidad entre la norma provincial y la del Congreso, en cuyo
caso debe prevalecer esta última en virtud del principio de supremacía nacional
consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional.

Poder de policía. Medicamentos. Esferas competenciales. Competencia

compartida y concurrente. La distribución y comercialización de medicamentos a
nivel nacional corresponde en forma exclusiva a la jurisdicción federal. El expendio
de medicamentos en establecimientos situados en el territorio de una provincia y
la regulación del ejercicio de la profesión de farmacéutico conciernen al ámbito
provincial. La delimitación del alcance del ejercicio de la actividad de expendio de
productos farmacéuticos en el ámbito local es competencia de la provincia. En la
especie, no está acreditado que normas provinciales regulatorias de la actividad
farmacéutica entorpezcan las políticas nacionales fijadas en normas federales.
Incumbe a la provincia decidir el nivel de protección de la salud pública que debe
garantizarse en el expendio de medicamentos en los establecimientos
farmacéuticos. Inexistencia de repugnancia efectiva entre normas provinciales y
nacionales. El art. 14 de la ley 10.606 de la Provincia de Buenos Aires no configura
un indebido avance provincial sobre la atribución del Congreso Nacional para
dictar los códigos de fondo y legislar sobre el derecho de comprar y vender bienes.

Razonabilidad. La regulación provincial que excluye a las sociedades anónimas de

los sujetos que pueden ser propietarios de establecimientos farmacéuticos en su
territorio, constituye una reglamentación razonable.

• CSJN, “Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ pretensión

anulatoria – recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, de 30 de junio de 2021.

1.2. Ejecución de sentencia. Condena a una provincia al pago de suma de dinero en

concepto de indemnización por los daños y perjuicios. Incumplimiento.
Ejecución de sentencia contra una provincia. Embargo sobre fondos
coparticipables. El embargo es un paso insoslayable del procedimiento de
ejecución de sentencia.

• CSJN, “Bergerot, Ana María y otro c/ Salta, Provincia de y otro s/ incidente de ejecución
de sentencia”, 16 de julio de 2021
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JURÍDICO 9
1.3.- Derecho de defensa en juicio. Recurso directo. Omisión de dar traslado al
organismo estatal demandado. Grave violación a la garantía constitucional del
debido proceso y de defensa en juicio. Artículo 18 de la Constitución Nacional.
Nulidad de todo lo actuado

•CSJN “Asociación Civil Inter Artis Argentina – SAGAI y otro c/ I.G.J.”, de 25 de febrero de 2021.

1.4.- Sentencia. Sentencia que ignora el régimen legal vigente y el propósito del
legislador Ciudadanía argentina. Conocimientos elementales del idioma
castellano. Improcedencia. Aplicación de régimen legal derogado.

• CSJN, “Liu, Cairong s/ solicitud carta de ciudadanía”, de 11 de febrero de 2020.

1.5.- Legitimación procesal activa. Amparo colectivo. Intendente municipal. Tutela

de los derechos de los habitantes del municipio que son usuarios del servicio de
energía eléctrica. Legitimación. Presupuesto necesario para que exista un caso
o controversia. El artículo 43 CN, segundo párrafo, solo reconoce legitimación
anómala o extraordinaria para intervenir en el proceso en defensa de derechos
de incidencia colectiva al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones.
No habilita la actuación de las autoridades locales —provinciales o
municipales— para interponer acciones judiciales en defensa de derechos de
esta naturaleza. La legislación local no puede ampliar la legitimación colectiva
fijada en las normas nacionales para litigar ante la justicia federal. La admisión
formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos
elementales que hacen a su viabilidad y exige que, de manera previa a su
inscripción, los tribunales verifiquen si la acción fue promovida como colectiva,
dicten la resolución que declare formalmente admisible la acción, identifiquen
en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozcan la
idoneidad del representante y establezcan el procedimiento para garantizar la
adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés
en el resultado del litigio.

• CSJN, “Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y otro s/ amparo colectivo”, 15 de abril
de 2021.

02
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
2.1.-Acto administrativo. Anulación. Requisitos materiales y formales de validez del
acto extintivo. Inobservancia grave de las formas esenciales. Ausencia de
participación defensiva del afectado en el procedimiento de formación del acto
revocatorio. Violación del debido proceso adjetivo. Conocimiento del vicio.
Falta de acreditación. No está demostrado el conocimiento irrefutable e
indiscutible de una infracción estructural genética u originaria.
Inconstitucionalidad e inconvencionalidad del acto revocatorio. Acto
administrativo dictado en discordancia con el artículo 75, incisos 22 y 23, de la
Constitución Nacional. Desconocimiento del régimen de protección de la mujer
trabajadora embarazada. Violación de la estabilidad de la trabajadora durante
período de gestación. Prescindencia del ordenamiento jurídico de los derechos
humanos en cuanto establecen la protección especial a favor de las trabajadoras
embarazadas. El marco jurídico establecido por las normas constitucionales y
convencionales son un mandato vinculante y no una mera opción. Vicio grave en
la causa y el objeto del acto revocatorio.

• Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, “L, H. V. c/ EN S/

EMPLEO PÚBLICO”, 8 de julio de 2021.
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JURÍDICO 9

03 CLÁSICOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO y DERECHO PROCESAL

ADMINISTRATIVO
Medidas cautelares contra el Estado. Suspensión de los efectos de un acto
administrativo. Obra pública. Equiparación a sentencia definitiva. Requisitos
de procedencia. Ilegitimidad manifiesta. Peligro irreparable en la demora.
Ineludible consideración del interés público.

• CSJN, “Astilleros Alianza SA c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, 8 de octubre de

1991.

04 CLÁSICOS DE
CONSTITUCIONAL
DERECHO CONSTITUCIONAL Y PROCESAL

Acción declarativa de inconstitucionalidad. Pretensión declarativa tendente

a precaver los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye ilegitimidad
y lesión al régimen constitucional federal. Solicitud de declaración de certeza
que no tiene carácter consultivo ni meramente especulativo. Caso. Ausencia
de daño consumado. Existencia de interés real y concreto susceptible de
protección legal actual. Finalidad preventiva. Similitudes y diferencias con el
amparo preventivo. Inadmisibilidad del amparo para determinar las órbitas de
competencias del gobierno federal y las provincias.

• CSJN, “Santiago del Estero, Provincia de c/ Estado Nacional y /o Yacimientos

Petrolíferos Fiscales s/ acción de amparo” 20 de agosto de 1985 (Fallos 307:1379).

05 SECCIÓN DOCTRINA
Las bases de la responsabilidad del Estado,
Por Patricio M.E. Sammartino, publicado en Revista de la Escuela del Cuerpo
de Abogados del Estado Año 5 - N° 5, pp. 155-237, otoño 2021.

Resumen: Los artículos 1764 a 1766 del CCC y la Ley 26.944, de

Res-ponsabilidad Patrimonial del Estado, son un punto de inflexión para el
derecho público argentino. Marcan el tránsito de un régimen de base
jurisprudencial, esencialmente disperso y variable, a un esquema sistemático
de ordenación de carácter legal. Ello descarta definitivamente la declamada
posibilidad de privatizar del derecho público. El plexo legal vigente, sin
embargo, no es un punto de partida. Sus bases fueron labradas por la
jurisprudencia del alto tribunal durante las últimas décadas de gobiernos de
jure. Con todo, el sistema normativo vigente tampoco puede ser considerado
un punto de llegada ni de ruptura. Es un eslabón, una pieza —necesaria,
aunque incompleta— en el tránsito del derecho administrativo del Estado
formal de derecho al del Estado constitucional social de derecho.
 CSJ 118/2017/RH1
Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 30 de Junio de 2021

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora

en la causa Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos
Aires y otro s/ pretensión anulatoria – recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que Farmcity S.A. (en adelante Farmacity S.A.)

promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires con el
objeto de obtener la declaración de nulidad de la resolución
35/12 dictada por el Ministerio de Salud de esa provincia y de
la nota 1375/11 y la disposición 1699/11 emitidas por la
Dirección Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria.
Asimismo, solicitó que se declare la inconstitucionalidad de los
arts. 3° y 14 de la ley local 10.606 (T.O. ley 11.328).

Relató que mediante los actos mencionados se le

denegó una solicitud genérica para operar en el ámbito
provincial y un pedido de habilitación para poner en
funcionamiento una farmacia en la localidad de Pilar.

Adujo que el art. 14 de la ley 10.606, al enumerar

las personas que pueden ser autorizadas a instalar farmacias, no
incluye a las sociedades anónimas, lo que vulneraría diversas
normas federales, entre ellas el decreto nacional 2284/91 de
Desregulación Económica, en especial su art. 13, y los arts. 14,
16, 28, 75, incs. 12, 13 y 18, 121 y 126 de la Constitución
Nacional.

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 Alegó además que el art. 3° de la ley provincial
cuestionada, al establecer una serie de restricciones en cuanto
a la localización de las farmacias, vulnera el régimen de la
libre competencia consagrado en el art. 42 de la Constitución
Nacional y la ley 25.156, como también el mencionado art. 13 del
decreto 2284/91.

2°) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia

de Buenos Aires rechazó el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley deducido por la actora y confirmó la
sentencia de la instancia anterior que había rechazado la
demanda.

Indicó que la enumeración contenida en el art. 14 de

la ley 10.606 con respecto a los sujetos que pueden ser
propietarios de establecimientos farmacéuticos resulta taxativa.
Ello deriva, según sostuvo, de la letra de la norma y del
carácter de servicio de utilidad pública que posee la industria
farmacéutica.

Expuso que el art. 13 del decreto 2284/91, en cuanto

establecía que cualquier persona física o jurídica puede ser
propietaria de farmacias, solo resultaba de aplicación
obligatoria en la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, toda vez que el art. 119 de esa norma solo invitó a las
provincias a adherir al régimen allí establecido.

Puntualizó que, si bien mediante el decreto

provincial 3942/91 el gobernador adhirió a los principios del

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 CSJ 118/2017/RH1
Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

régimen de desregulación estatuido por el citado decreto

2284/91, de ello no se desprende la derogación automática del
art. 14 de la ley 10.606, pues la incorporación al régimen local
de lo establecido en aquella norma exigía actuaciones
legislativas y administrativas ulteriores que en definitiva no
se concretaron.

Sostuvo que la mera sanción de una norma nacional no

tiene como consecuencia directa la derogación de toda la
normativa local que ha sido dictada en ejercicio de facultades
propias, como es la relativa al gobierno de las profesiones.

En ese orden de ideas, expresó que la ley 10.606, al

regular la propiedad de los establecimientos farmacéuticos,
reglamenta una determinada modalidad de ejercicio profesional,
competencia que corresponde a los poderes locales. Además,
indicó que la exclusión de las sociedades anónimas como sujetos
que pueden ser titulares de farmacias, se revela como una
manifestación del poder de policía en materia de salubridad que
corresponde a las provincias, mientras que la Nación lo ejerce
dentro del territorio de aquellas cuando expresamente le ha sido
conferido o resulta una consecuencia de alguna facultad
constitucional, supuestos que, a su criterio, no se configuran
en el caso.

Negó que el art. 14 de la ley 10.606 vulnere la

facultad del Congreso Nacional para dictar los códigos de fondo,
consagrada por el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional.

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 Sostuvo que la ley local, al regular la propiedad de
las farmacias, determina las condiciones exigidas para poder
desarrollar una actividad que requiere habilitación expresa,
materia que no integra el derecho común que el Congreso Nacional
debe establecer mediante la legislación de fondo, sino el poder
de policía a cargo de las provincias.

Expresó que la norma impugnada posee la razonabilidad

necesaria para superar el test de constitucionalidad. En ese
orden de ideas, indicó que el argumento de que la salud pública
resultaría suficientemente protegida con la exigencia de que un
farmacéutico se desempeñe como director técnico, como había
alegado la actora, constituía una mera apreciación personal del
recurrente, inidónea para invalidar el criterio adoptado por el
legislador.

Añadió que la delimitación de quiénes pueden ser

titulares de farmacias mantiene una directa relación con
diversos aspectos fundamentales de la organización de la
actividad, que resultan independientes de la forma en que se
estructura la dirección técnica, y también permite
individualizar a las personas físicas que prestan el servicio.

Además, negó que el art. 14 de la ley impugnada

conculque la garantía de igualdad consagrada en el art. 16 de la
Constitución Nacional. Para fundar esa aseveración, indicó que
las sociedades anónimas presentan características específicas
que justifican un tratamiento diverso con relación a los tipos

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Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
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societarios que, de acuerdo a aquella norma, pueden ser

propietarios de farmacias.

Por último, consideró inoficioso resolver acerca de

la validez constitucional del art. 3° de la ley 10.606, en razón
del modo en que decidió lo relativo al art. 14 de esa ley.

Por su parte, el juez Soria efectuó en su voto

algunas consideraciones adicionales, destacando que el art. 14
de la ley provincial cuestionada establece las modalidades de
ejercicio de la profesión de farmacéutico, sin alterar las
condiciones bajo las cuales se comercializan los bienes.
Concluyó que las definiciones legales contenidas en la ley
10.606 son del resorte exclusivo de las autoridades locales, por
lo que no se advierte que el legislador provincial se haya
extralimitado en el ejercicio de sus potestades.

3°) Que, contra esa decisión, Farmacity S.A.

interpuso el recurso extraordinario de fs. 36/55 vta. que,
denegado, dio origen a la queja en examen.

Arguye que el art. 13 del decreto 2284/91 derogó

todas las restricciones a la propiedad de las farmacias que
afectaban a las sociedades comerciales.

Aduce que lo establecido en el art. 119 del decreto

mencionado, que invitó a las provincias a adherir al régimen de
desregulación, no resulta extensivo a lo dispuesto en el citado
art. 13, en el que se reguló una materia propia de la Nación,

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cuya aplicación a todo el territorio del país resulta
directamente operativa.

Alega que la Nación posee atribuciones

constitucionales exclusivas para legislar sobre la propiedad de
las farmacias, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75, inc.
12, de la Constitución Nacional. En ese sentido, dice que la
normativa federal en materia de farmacias ha sido dictada por el
Congreso Nacional en ejercicio de facultades que le han sido
atribuidas por la Constitución Nacional y, por ende, tiene
prevalencia frente a normas locales que resulten contrarias a
sus previsiones.

Argumenta que el art. 14 de la ley 10.606 carece de

razonabilidad, pues es la dirección técnica y no la propiedad
sobre la farmacia lo que posee una incidencia directa en la
correcta prestación del servicio. En ese orden de ideas, plantea
que la seguridad, eficacia y disponibilidad de los medicamentos
resultan garantizadas por la presencia obligatoria de un
director técnico profesional farmacéutico y no por la exclusión
de ciertos tipos societarios como propietarios de farmacias.

Concluye que la norma local resulta inconstitucional

ya que no guarda una adecuación racional entre el fin perseguido
y el medio adoptado para procurar su obtención, aspectos que no
habrían sido correctamente tratados por el a quo.

Plantea que la norma cuestionada conculca el

principio de igualdad, en tanto admite que otro tipo de

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Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
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sociedades comerciales que también persiguen fines de lucro

puedan ser propietarias de farmacias, motivo por el cual no
advierte la existencia de un interés superior que autorice a
excluirla de lo que concede a entidades similares en idénticas
condiciones.

Finalmente, afirma que el planteo de

inconstitucionalidad del art. 3° de la ley 10.606 no se ha
tornado abstracto en atención a que le asiste el derecho a ser
propietaria de establecimientos farmacéuticos de acuerdo con lo
prescripto en las normas federales aplicables, en particular el
art. 13 del decreto 2284/91, que no establece restricciones en
cuanto a la localización de las farmacias.

4°) Que la señora Procuradora Fiscal entendió en su

dictamen que ―[…] el art. 14 de la ley 10.606 resulta
inconstitucional, pues aun cuando se refiere a la autorización
para instalar o enajenar farmacias, en rigor de verdad avanza
sobre la regulación de lo concerniente a su titularidad –materia
que […] es de exclusiva competencia del Congreso de la Nación-
conculcando de este modo los principios consagrados en los arts.
31 y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional‖. Sobre esas
bases, dictaminó que corresponde revocar la sentencia apelada en
cuanto declara la validez constitucional del art. 14 de la ley
10.606, declarar la nulidad de los actos locales que se fundan
en el impedimento que esa norma prevé y devolver los autos al
tribunal de origen a fin de que se pronuncie acerca del planteo
de inconstitucionalidad del art. 3° de la ley local 10.606.

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 5°) Que esta Corte habilitó la intervención de amigos
del tribunal y convocó a audiencia pública (ver fs. 184, 209 y
222/222 vta.) de la que dan cuenta las actas agregadas a fs.
349/349 vta. y 369.

6°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta

formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de
juicio la validez de normas provinciales (arts. 3° y 14 de la
ley 10.606) bajo la pretensión de ser contrarias a la
Constitución Nacional y a otras normas federales y la decisión
definitiva del superior tribunal de la causa ha sido favorable a
la legislación provincial (art. 14, inc. 2°, de la ley 48).

7°) Que la ley 10.606 de la Provincia de Buenos Aires

–en lo que aquí interesa- dispone en su art. 14 (texto según ley
11.328): "Serán autorizadas las instalaciones ó enajenaciones de
farmacias cuando la propiedad sea: a) De profesionales
farmacéuticos con título habilitante. b) De Sociedades
Colectivas ó Sociedades de Responsabilidad Limitada, integradas
totalmente por profesionales habilitados para el ejercicio de la
Farmacia. c) De Sociedades en Comandita Simple formadas entre
profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia y
terceros no farmacéuticos, actuando éstos últimos como
comanditarios, no pudiendo tener injerencia en la dirección
técnica. Este tipo de Sociedades podrá autorizarse en cada caso
para la explotación de una farmacia y la comandita deberá estar
integrada por personas físicas, quienes a los fines de la salud
pública, deberá individualizarse ante la autoridad sanitaria. El

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ó los socios comanditarios no podrán participar de más de tres

(3) Sociedades propietarias de Farmacias. d) De Establecimientos
Hospitalarios públicos dependientes de la Nación, Provincia o
Municipios. e) De las Obras Sociales, Entidades Mutualistas y/o
Gremiales que desearen instalar una Farmacia para sus asociados,
las que deberán reunir los siguientes requisitos: 1. Una
antigüedad mínima de cinco (5) años en su actividad social
reconocida. 2. Que se obliguen a mantener la dirección técnica
efectiva personal de un farmacéutico y lo establecido en el art.
24° de la ley 10.606, cuyas condiciones de trabajo y
remuneración mínima se fijarán por el Colegio de Farmacéuticos.
3. Estas Farmacias estarán destinadas exclusivamente al servicio
asistencial de los asociados ó afiliados de la Entidad ó
Entidades que las instalen y de las personas a su cargo, cuya
nómina y vínculo deberá consignarse en el carnet que lleva el
beneficiario, salvo que existiere convenio de reciprocidad de
servicios con otras Obras Sociales, Entidades Mutuales y/o
Gremiales. 4. Estas Farmacias no podrán tener propósito de lucro
y no podrán expender medicamentos y demás productos
farmacéuticos a precio mayor que el costo y un adicional que se
estimará para cubrir gastos generales y que fijará el Ministerio
de Salud. 5. El Balance de estas Farmacias debe estar integrado
en el Balance consolidado de la entidad propietaria. 6. Estas
Farmacias en ningún caso podrán ser entregadas en concesión,
locación ó sociedad con terceros, sea en forma declarada ó
encubierta. Cuando se constatare la transgresión a esta norma se
procederá a la inmediata clausura del establecimiento sin

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perjuicio de otras sanciones que puedan aplicarse según el
caso".

8°) Que a nivel nacional la ley 17.565 regula lo

atinente a la industria farmacéutica. Esa norma contiene
prescripciones referentes a la dirección técnica (Capítulo III),
las droguerías (Título II), las herboristerías (Título III), las
sanciones estipuladas en caso de infracciones (Título IV), y el
procedimiento previsto para su aplicación (Título VI).

Lo referente a la propiedad de los establecimientos

farmacéuticos ha sido modificado por el decreto 2284/91,
ratificado por la ley 24.307, en el que se dispuso, entre otras
medidas, la desregulación del comercio interior de bienes y
servicios. Así, en el art. 13 se estableció que ―Cualquier
persona física o jurídica de cualquier naturaleza podrá ser
propietaria de farmacias, sin ningún tipo de restricción de
localización‖. Asimismo, se invitó a las provincias a adherir al
régimen sancionado en el decreto, en lo que a ellas competa
(art. 119).

Luego, el decreto 240/99 aclaró expresamente que

fueron derogados los arts. 14, 15 y 16 de la ley 17.565.

9°) Que, sentado lo anterior, cabe recordar que los

agravios de la actora se dirigen a cuestionar en primer lugar la
competencia de la Provincia de Buenos Aires para legislar la
materia, a través del dictado de la ley que se impugna con

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fundamento en el art. 75, incs. 12, 13, 18 y 19 de la

Constitución Nacional.

Asimismo, la demandante pretende que, aun en la

hipótesis de que fuesen reconocidas tales facultades a la
autoridad provincial, se declare la inconstitucionalidad de la
restricción para ser propietario de establecimientos
farmacéuticos para ciertos tipos societarios que contiene la
norma local, por la afectación de los principios de
razonabilidad, igualdad, y libertad económica, entre otros.

10) Que como fundamento liminar para el estudio del

primer agravio, con referencia a las facultades constitucionales
de la Provincia de Buenos Aires para legislar en la materia, es
preciso recordar que, de acuerdo con la distribución de
competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes
de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en
tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos
(art. 75) (Fallos: 304:1186; 312:1437; 329:976; 332:66, entre
muchos otros).

Ello implica que las provincias pueden dictar las

leyes y estatutos que juzguen conducentes a su bienestar y
prosperidad, sin más limitaciones que las prohibiciones
enumeradas en el art. 126 de la Constitución Nacional, y la
razonabilidad, que es requisito de todo acto legítimo (Fallos:
7:373; 320:89, 619; 322:2331; 338:1110).

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 En tales condiciones, es lógico concluir, tal como lo
ha hecho la Corte desde sus orígenes, que los actos de la
legislatura de una provincia no pueden ser invalidados sino en
aquellos casos en que la Constitución concede al Congreso
Nacional en términos expresos un exclusivo y excluyente poder; o
en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido
expresamente prohibido a las provincias; o cuando hay una
manifiesta e insalvable incompatibilidad entre la norma
provincial y la del Congreso, en cuyo caso debe prevalecer esta
última en virtud del principio de supremacía nacional consagrado
en el art. 31 de la Constitución Nacional (Fallos: 3:131;
302:1181; 320:619; 322:2331, entre muchos otros).

11) Que a la luz de tales directrices cabe

puntualizar que no se discute en autos la comercialización y
distribución de medicamentos en todo el territorio nacional,
sino solo su expendio en establecimientos situados en el
territorio de la Provincia de Buenos Aires.

En tales condiciones, se advierte que la materia bajo

examen no encuadra en las facultades que el ordenamiento
jurídico vigente reconoce como exclusiva y excluyente del
Congreso de la Nación. Tampoco se trata de una materia
expresamente vedada a la provincia. Por ende, corresponde
concluir que se trata de una competencia de incumbencia
compartida y concurrente.

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Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.

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Ello es así por cuanto la materia involucra, además

de la reglamentación del expendio local de este tipo de
productos, la regulación del ejercicio de la profesión de
farmacéutico, las condiciones de habilitación de los locales y
el poder de policía en materia de salubridad.

En efecto, el expendio de medicamentos, por sus

especiales características, es una actividad inescindible del
ejercicio de la profesión farmacéutica. Corresponde a las
competencias provinciales el ejercicio de las profesiones
liberales en sus respectivas jurisdicciones, siempre que no
desconozcan la eficacia del título nacional habilitante
(doctrina de Fallos: 156:290; 224:300; 320:2964; 323:1374). Ello
permite a las autoridades provinciales establecer, dentro de la
razonabilidad, requisitos y modulaciones para asegurar la
rectitud y responsabilidad con que las profesiones liberales son
ejercidas (Fallos: 323:2978; 325:1663).

Sin perjuicio de lo expuesto, en este caso, la

competencia concurrente también está fundada en el principio de
aplicación eficaz de los derechos del consumidor.

En efecto, la norma impugnada pretende proteger la

salud de quienes consumen medicamentos, que constituyen un grupo
especialmente vulnerable. En este sentido, es pertinente
mencionar que si los medicamentos se consumen innecesaria o
incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, incluso
sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración.

- 13 -
 En tales condiciones, también el art. 42 de la
Constitución Nacional justifica la existencia de disposiciones
provinciales complementarias que tengan por finalidad lograr,
junto a las normas nacionales en la materia, una aplicación más
efectiva de los derechos del consumidor.

Por otro lado, el consumo excesivo y la utilización

incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos
financieros de los sistemas de seguridad social, que resulta
perjudicial porque el sector farmacéutico debe responder a
necesidades crecientes y genera gastos considerables. Así,
incumbe a la provincia demandada someter el ejercicio de la
profesión a condiciones estrictas a fin de asegurar el nivel de
seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la
población.

Con arreglo a lo expresado, el bienestar de los

ciudadanos, el federalismo, la descentralización institucional,
y la aplicación efectiva de los derechos del consumidor
constituyen una estructura de principios suficiente para
sustentar la competencia concurrente.

Siendo esta una facultad compartida con la Nación por

su objeto, la autoridad provincial ejerce la porción del poder
estatal que le corresponde; el poder de policía en su ámbito
propio implica reconocer a la provincia una atribución
reglamentaria, cuya modelación para promover el bien común
permite reconocer un grado de valoración estatal local con

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relación al fin especial que persigue, la protección de la

salud.

El modo en que lo hace debe ser respetado, salvo una

incompatibilidad constitucional insalvable.

En ese orden de ideas, como se señaló en la reseña

normativa, mediante el decreto 2284/91 el Poder Ejecutivo
Nacional -en ejercicio de competencias sustancialmente
legislativas- dispuso diversas medidas tendientes a facilitar el
comercio, eliminando una gran cantidad de restricciones a la
oferta de bienes y servicios en distintos mercados, y dispuso
invitar a las provincias a adherir al régimen allí establecido
(art. 119). Vale señalar además que en los considerandos de ese
decreto se invocó la necesidad de facilitar ―[…] la libre
instalación de farmacias por parte de cualquier persona física o
jurídica que reúna las calidades que se requieren para
desempeñarse en esa actividad‖, lo que expresa la idea de que la
actividad estaría limitada por las restricciones que demandase
el interés general.

12) Que asentado lo anterior, y dado que ambas

jurisdicciones han regulado sobre la misma materia, debe
examinarse si existe una incompatibilidad absoluta e
inconciliable entre la norma local y la nacional, lo que
llevaría a declarar la invalidez de la primera.

En este punto, la actora sostiene que tal

incompatibilidad tiene lugar puesto que la ley provincial impone

- 15 -
mayores restricciones que la ley nacional con relación a los
sujetos que pueden poseer la propiedad de los establecimientos
farmacéuticos.

Esa afirmación, sin embargo, no alcanza para

determinar su invalidez, según la jurisprudencia de esta Corte.

El Tribunal ha sostenido, desde sus orígenes, que el

simple hecho de que ambas jurisdicciones regulen el asunto de
maneras diferentes no es suficiente para invalidar la norma
local, sino que es necesario que haya una ―repugnancia
efectiva‖, un ―conflicto irreparable‖, lo que ocurre cuando la
aplicación de la legislación provincial provoca un ―óbice al
imperio y a los objetivos de la ley nacional de protección‖, de
modo tal que el único camino a transitar por esta Corte sea el
de restar validez a las normas locales en orden a restablecer la
precedencia del derecho federal (doctrina de Fallos: 3:131;
137:212; 239:343; 300:402; 333:1088, voto de la jueza Argibay).

En línea con estas pautas, la parte actora debía

-además de invocar la disparidad entre las normas- probar que la
aplicación de la ley provincial entorpecía severamente la
política nacional fijada en la ley 17.565 y los decretos 2284/91
y 240/99, lo cual no se verifica en el sub examine.

Por lo demás, una lectura integral y armónica de las

dos regulaciones permite concluir que son normas complementarias
que pretenden avanzar en la concreción de políticas públicas
comunes en orden a la protección de derechos fundamentales de la

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población y, en particular, de los consumidores de productos

farmacéuticos.

En este punto, es preciso distinguir la distribución

y comercialización de medicamentos a nivel nacional, que
corresponde en forma exclusiva a la jurisdicción federal, del
expendio de esos productos en el ámbito provincial.

También debe diferenciarse el derecho a ejercer la

profesión de farmacéutico, que otorga el título habilitante, con
los requisitos para obtener la habilitación de una farmacia.
Así, la ley local regula el ejercicio de actividad profesional
mediante el establecimiento de una farmacia en el territorio de
la Provincia de Buenos Aires.

La articulación de estos dos ámbitos no es una

cuestión de jerarquía normativa, sino de esferas competenciales
distintas. Esto es, el Estado Nacional adoptó medidas tendientes
a facilitar la comercialización y distribución de medicamentos a
nivel nacional, pero delimitar el alcance del ejercicio de la
actividad de expendio de productos farmacéuticos en el ámbito
local es competencia de la provincia.

En ese marco, corresponde a la regulación provincial

contemplar el interés general involucrado en el ejercicio de la
actividad de expendio de productos farmacéuticos, de conformidad
con sus propias políticas públicas. De este modo, serán válidas
constitucionalmente las distintas modulaciones o limitaciones en
el concreto ejercicio de la actividad en aras de coordinar el

- 17 -
interés privado con el interés general, siempre y cuando sean
razonables.

Por lo demás, incumbe a la provincia decidir el nivel

de protección de la salud pública que debe garantizarse en el
expendio de medicamentos en los establecimientos farmacéuticos.

Por ello, el hecho de que el legislador local —a

diferencia del nacional— haya optado por un sistema que a su
parecer permite asegurar un nivel más elevado de protección de
la salud pública y en particular el abastecimiento adecuado de
medicamentos a la población, no alcanza para demostrar una
―repugnancia efectiva‖ en los términos de la jurisprudencia de
este Tribunal. Una interpretación diferente sería incompatible
con la amplitud de las atribuciones que las legislaturas
provinciales se reservaron para promover el bienestar de sus
poblaciones y con la consiguiente proscripción de cualquier
interpretación extensiva de aquellas normas que introduzcan
límites a dicho poder provincial.

13) Que lo hasta aquí expuesto permite concluir que

el art. 14 de la ley local impugnada no invade las competencias
atribuidas a la Nación en el art. 75 de la Constitución
Nacional, pues la norma solo define, dentro del ámbito de los
poderes locales, quiénes se encuentran habilitados para el
ejercicio de la actividad farmacéutica mediante la dispensa al
público de medicamentos en un local situado en esa jurisdicción.

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Así, la norma dispone que la actividad solo puede

realizarse en un establecimiento cuya propiedad corresponda a un
profesional farmacéutico con título habilitante o a alguna de
las demás personas previstas en la ley.

Ello no altera lo dispuesto en el Código Civil y

Comercial de la Nación con respecto a la capacidad de las
personas, porque cualquier persona capaz puede comprar y vender
bienes en el ámbito provincial. Pero si desarrolla la profesión
farmacéutica y se destina el local a la comercialización de
medicamentos, ambas prácticas resultan inescindibles y el
ejercicio de los derechos asociados a la actividad debe
ajustarse al derecho administrativo local.

En tales condiciones, la norma en cuestión regula el

ejercicio de la actividad profesional en el ámbito local, sin
alterarse las condiciones bajo las que se comercializan los
bienes (art. 75, inc. 13, Constitución Nacional) ni la
regulación nacional en materia de expedición de títulos (art.
75, inc. 18, Constitución Nacional).

Por las razones expresadas, cabe concluir que el art.

14 de la ley 10.606 no configura un indebido avance provincial
sobre la atribución del Congreso Nacional para dictar los
códigos de fondo y legislar sobre el derecho de comprar y vender
bienes.

14) Que despejado el agravio relativo a la

habilitación constitucional de la Provincia de Buenos Aires para

- 19 -
legislar en la especie, corresponde examinar si la regulación
provincial, al excluir a las sociedades anónimas de los sujetos
que pueden ser propietarios de establecimientos farmacéuticos en
su territorio, constituye una reglamentación razonable. En
particular, es menester evaluar si la norma impugnada importa
una restricción desproporcionada de las libertades económicas y
de expresión comercial de la empresa, garantizadas en la
Constitución Nacional.

Al respecto, cabe recordar que, desde el antiguo

precedente de Fallos: 31:273, la Corte ha reconocido al Poder
Legislativo la facultad de restringir el ejercicio de los
derechos establecidos en la Constitución Nacional a fin de
preservar otros bienes también ponderados en ella. Ello es así,
porque nuestro ordenamiento jurídico no reconoce la existencia
de derechos absolutos sino limitados por las leyes que
reglamentan su ejercicio, con la única condición de no
alterarlos en su substancia y de respetar los límites impuestos
por las normas de jerarquía superior (arts. 14, 28 y 31 de la
Constitución Nacional y Fallos: 249:252; 257:275; 262:205;
296:372; 300:700; 310:1045; 311:1132; 316:188, entre muchos
otros).

Desde esta perspectiva, el Tribunal ha establecido

que el límite sustancial que la Constitución impone a todo acto
estatal, y en particular a las leyes que restringen derechos
individuales, es el de la razonabilidad (Fallos: 288:240).

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Esto implica, según la Corte, que las leyes deben

perseguir un fin válido a la luz de la Constitución Nacional;
que las restricciones impuestas deben estar justificadas en la
realidad que pretenden regular; y que los medios elegidos deben
ser proporcionados y adecuados para alcanzar los objetivos
proclamados (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional, y
doctrina de Fallos: 243:449; 248:800; 334:516; 335:452, entre
otros).

Asimismo, cabe recordar que la proporcionalidad

supone que las restricciones que se impongan no deben valorarse
en abstracto sino en función de la entidad del bien que se
pretende proteger (doctrina de Fallos: 313:1638; 330:855 y
334:516).

15) Que para efectuar el examen de razonabilidad no

puede soslayarse que el derecho a la salud está íntimamente
relacionado con el derecho a la vida, siendo este último el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional; ello así por ser el
eje y centro de todo el sistema jurídico, siendo su vida un
valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental (confr. arg. de Fallos:
302:1284; 310:112; 316:479; 323:3229; 329:4918 y 338:1110).

Asimismo, el Tribunal ha sostenido que la tutela de

este derecho es una manda consagrada por la Constitución
Nacional y por los tratados internacionales que tienen tal

- 21 -
jerarquía, lo que implica la obligación impostergable del Estado
Nacional para garantizarlo con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la
llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229;
329:1638; y art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema; art. 12, inc.
c, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; inc. 1 de los arts. 4° y 5° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa
Rica—; inc. 1°, del art. 6° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; como así también el art. XI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el
art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Finalmente, y en lo que al caso interesa, el derecho

a la salud también está reconocido y protegido en el art. 36,
inc. 8° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que
establece que ―…la Provincia garantiza a todos sus habitantes el
acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y
terapéuticos, sostiene el hospital público y gratuito en
general; con funciones de asistencia sanitaria, investigaciones
y formación; promueve la educación para la salud; la
rehabilitación y la reinserción de las personas
tóxicodependientes. El medicamento por su condición de bien
social integra el derecho a la salud. La Provincia a los fines
de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito

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de sus atribuciones, la participación de profesionales

competentes en su proceso de producción y comercialización…‖.

16) Que frente a los derechos esgrimidos por la

provincia se encuentran los que pretende tutelar la parte actora
y que se vinculan con la libertad de comerciar, ejercer
industria lícita y usar y disponer de su propiedad.

17) Que, en este contexto fáctico y jurídico, procede

ahora examinar si concurren en el caso los criterios señalados
en el acápite 14 para considerar razonable a la ley provincial
que aquí se cuestiona.

En primer término, se advierte que la norma

provincial persigue una finalidad constitucionalmente válida
pues, como se ha puesto de manifiesto, se refiere a un derecho
fundamental como el de la salud. En este sentido, la Ley
Fundamental no solo permite, sino que obliga a las autoridades
públicas a adoptar medidas y políticas tendientes a proteger la
salud de la población.

Al respecto, es pertinente señalar que la correlación

entre la propiedad de las farmacias y el tipo de persona es un
elemento fundamental de garantía de la calidad del servicio
farmacéutico. El carácter potencialmente nocivo de los
medicamentos exige que su uso sea controlado y racionalizado.
Para garantizar la prioridad del abastecimiento regular y
adecuado de medicamentos a la población sobre las
consideraciones económicas el legislador local consideró que las

- 23 -
personas deben reunir ciertas cualidades para poder ser
propietarias de una farmacia.

La exigencia de la titularidad de las farmacias

limitada a los sujetos indicados en la norma busca garantizar la
independencia profesional real para evitar que, eventualmente,
se afecte el nivel de seguridad y calidad del abastecimiento de
medicamentos a la población.

La presencia de un Director Técnico -farmacéutico-,

como postula la actora, no basta para garantizar el derecho a la
salud de los consumidores. El ánimo de lucro de una persona que
no sea farmacéutico no está mitigado de modo equivalente al de
los farmacéuticos autónomos pues la subordinación del
farmacéutico trabajador por cuenta ajena al titular de la
farmacia podría implicar que aquel no pueda oponerse a las
instrucciones del titular (Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, Asunto C-531/06, ―Comisión de las Comunidades Europeas
contra República Italiana‖, sentencia del 19 de mayo de 2009).

La influencia que ejerce el titular de la farmacia en

la política de venta de medicamentos es indudable.

Lo expuesto no implica negar que el farmacéutico

titular de una farmacia también pretende obtener beneficios
económicos con su actividad. Sin embargo, su condición
profesional permite suponer que no explota la farmacia con un
mero ánimo de lucro, sino que también existen motivaciones que
responden a un criterio profesional. Su interés privado está

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mitigado por su formación, experiencia profesional y la

responsabilidad que le corresponde, ya que una eventual
infracción a las normas legales o deontológicas no solo pondría
en riesgo el valor de su inversión, sino también su propia
existencia profesional (confr. Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, causa cit.).

Por lo demás, la función que cumple el farmacéutico

no se limita a la venta de medicamentos. También efectúa otras
prestaciones como comprobar las prescripciones médicas, elaborar
preparados farmacéuticos y asesorar a los consumidores para
garantizar el buen uso de los medicamentos. En este punto es de
gran importancia el asesoramiento que se brinda en los supuestos
de medicamentos que no requieren receta médica (―venta libre‖).
En esta situación, el paciente/consumidor solo puede confiar en
las informaciones que le de el farmacéutico, para lo cual
resulta determinante que el asesoramiento sea independiente y
objetivo.

La presencia de un farmacéutico en la titularidad de

la farmacia garantiza la independencia económica y el
consecuente libre ejercicio de la profesión. Al tener pleno
control de su instrumento de trabajo puede ejercer su profesión
con la independencia que caracteriza a las profesiones
liberales. Es a la vez un empresario vinculado a las realidades
económicas relacionadas a la gestión de su farmacia y un
profesional de la salud que busca equilibrar sus imperativos

- 25 -
económicos con las consideraciones de la salud pública, lo que
lo distingue de un puro inversor.

18) Que, por otra parte, cabe examinar si la norma

provincial constituye una restricción excesiva para las
libertades económicas de las empresas.

En este punto, es especialmente relevante destacar

que no se ha alegado, ni mucho menos acreditado, que la no
inclusión del tipo societario de la actora entre aquellas
personas que pueden ser titulares de farmacias afecte la
sustentabilidad económica de la empresa ni que interfiera, en
forma esencial, en la distribución y venta de estas mercancías.
En definitiva, no se ha demostrado que las restricciones
cuestionadas importen un menoscabo del derecho a ejercer toda
industria lícita.

Muy por el contrario, la propia actora sostiene que

―…es propietaria de más de doscientas farmacias…‖ y que decenas
de miles de personas compran medicamentos diariamente en sus
locales.

En tales condiciones, la afectación alegada por la

actora se reduce a que la empresa ve limitadas sus posibilidades
de ejercer su derecho a comerciar y ejercer industria lícita en
la provincia por intermedio de sus profesionales directores
técnicos, lo cual carece de entidad suficiente para cuestionar
la razonabilidad de la ley.

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Por todo lo expuesto, al ponderar la entidad de los

objetivos que persigue la ley y la naturaleza de los derechos en
juego frente al grado de restricción de las libertades
económicas de la actora, no cabe sino concluir que la ley
provincial es razonable a la luz de los estándares fijados en la
jurisprudencia del Tribunal.

19) Que la cuestión que aquí se plantea no es

exclusiva de nuestro ordenamiento jurídico. Se han planteado
situaciones análogas, por ejemplo, en el ámbito del derecho del
mercado común europeo cuyas soluciones han sido citadas en este
pronunciamiento.

De allí es posible extraer que en el derecho

comparado existe una tendencia sobre la validez prima facie de
las medidas legislativas tendientes a limitar, e incluso
prohibir el expendio de medicamentos a ciertos sujetos.

20) Que, como último punto, cabe señalar que tampoco

puede tener acogida favorable el agravio de la actora fundado en
la afectación de la garantía de igualdad.

Este Tribunal ha señalado que dicha garantía implica

la igualdad para todos los casos idénticos y comporta la
prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en idénticas circunstancias (Fallos:
123:106). Además, se atribuye a la prudencia del legislador una
amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y
clasificando los objetos de la reglamentación, pero ello es así

- 27 -
en la medida que las distinciones o exclusiones se basen en
motivos objetivos razonables y no en un propósito de hostilidad
contra determinada persona o grupo de personas o indebido
privilegio personal o de un grupo (Fallos: 326:3142).

En el caso de autos el a quo ha explicado de manera

concreta por qué la norma provincial no es violatoria de dicha
garantía constitucional y los reproches de la actora no logran
desvirtuar tales argumentaciones, no resultando suficiente la
cita del precedente de Fallos: 333:1279, que versaba sobre
cuestiones diversas a las aquí tratadas.

21) Que, en síntesis, de acuerdo a los principios

constitucionales examinados, la facultad ejercida por la
Provincia de Buenos Aires a través de la ley 10.606 para regular
lo atinente a la titularidad de los establecimientos
farmacéuticos no se revela como desproporcionada con la
finalidad perseguida de bien público; por el contrario, el
legislador provincial ha ejercido sus facultades en forma
razonable, y no arbitraria pues se basó en propósitos de salud
pública, ampliando la protección de los pacientes garantizada en
la regulación nacional, como una opción que cabe reputar como
válida.

22) Que atento el modo en que se resuelve la cuestión

relativa a la validez del art. 14 de la ley provincial 10.606,
es inoficioso pronunciarse sobre los restantes agravios.

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ley.

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Por todo lo expuesto, y habiendo dictaminado la señora

Procuradora Fiscal, se declaran formalmente admisibles la queja
y el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.
Con costas. Agréguese la queja al principal, reintégrese el
depósito de fs. 3. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

VO-//-

- 29 -
-//-TO DEL SEÑOR CONJUEZ DOCTOR DON MARTÍN IRURZÚN

Considerando:

1°) Que el proceso que motiva la presente

intervención se originó con la presentación de Farmcity S.A.
ante la Dirección de Farmacias de la Subsecretaría de Control
Sanitario del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos
Aires, por medio de la cual solicitó que se declare que
Farmacity -tal su nombre comercial- puede ser propietaria de
farmacias, autorizándosela a establecer, adquirir y/o explotar
farmacias en la Provincia de Buenos Aires en cualquier ubicación
autorizada por las normas de planeamiento urbano, y que se
hiciera lugar a los pedidos particulares que en tal sentido se
efectuaren. Paralelamente, solicitó la habilitación de una
farmacia en un local ubicado en la localidad de Pilar, Provincia
de Buenos Aires.

La primera fue rechazada por resolución 35/12 del

Ministerio de Salud, en tanto la segunda fue rechazada por el
Director Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria
por disposición 1699/11. En ambos casos, la decisión adversa se
apoyó en que la requirente -por su forma de organización
comercial- no se encuentra comprendida dentro de los tipos
societarios taxativamente previstos por el art. 14 de la ley
10.606.

Luego de agotar las instancias administrativas, la

accionante promovió demanda judicial contra la Provincia de

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Buenos Aires con miras a obtener la declaración de nulidad de la

resolución 35/12 del Ministerio de Salud de la Provincia de
Buenos Aires, de la nota 1375/11 del Departamento Farmacia de la
Dirección Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria
en cuanto le negó el pedido de habilitación de una farmacia en
la localidad de Pilar, y de la disposición 1699/11 que no hizo
lugar a la revocatoria interpuesta.

Con la desestimación de la pretensión por parte del

Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 2 del Departamento
Judicial de La Plata, la homologación de la Cámara de Apelación
en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de La
Plata, y la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires que rechazó el recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley interpuesto, el caso llegó a
conocimiento de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación a
través del recurso de queja sometido a pronunciamiento.

2°) Que Farmcity S.A. solicita que se declare la

inconstitucionalidad de los arts. 3° y 14 de la ley provincial
10.606, por entender que sus postulados resultan violatorios del
decreto nacional 2284/91, ratificado por ley 24.307, así como de
los arts. 14, 16, 19 y 42 de la Constitución Nacional.

Para ello, señala que las disposiciones aludidas son

inconstitucionales porque violan normas federales de mayor
jerarquía y la distribución de competencias establecidas por la
Constitución Nacional, por cuanto la única autoridad con

- 31 -
atribuciones para legislar sobre la propiedad de las farmacias
es, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 12 de la
Constitución Nacional, el Congreso Nacional, el cual en
ejercicio de dichas funciones dictó la ley 24.307 por la cual se
aprobó el decreto de necesidad y urgencia 2284/91 que derogó las
restricciones que existían sobre el punto en la ley 17.565.

Así, sostiene, frente a una ley nacional que

expresamente autoriza a cualquier persona jurídica a ser
propietaria de farmacias –art. 13 del citado decreto-, resulta
inadmisible que se invoque una ley local jurídicamente
improcedente para oponerse a ello –art. 14 de la ley
provincial-.

Citó en apoyo de su postura el voto del juez Maqueda

emitido en el precedente ―Diócesis de San Martín de la Iglesia
Católica Apostólica Romana‖ (Fallos: 333:1279).

A su criterio, el poder de policía local se limita a

la habilitación, al control de la matrícula profesional y a la
vigilancia de los recaudos a los que está sujeta la
comercialización de los medicamentos, pero en modo alguno puede
hacerse extensivo a las regulaciones atinentes a la propiedad de
las farmacias, por tratarse de una materia cuya competencia para
legislar le corresponde al Congreso Nacional.

Agregó que, además, al adherir al régimen de

desregulación mediante la sanción del decreto 3942/91 y de la
ley 11.463 por la que se ratificó el Pacto Federal para el

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Empleo, la Producción y el Crecimiento, la Provincia de Buenos

Aires se obligó -tal como surge de la cláusula Primera, inc. 10,
apartado tercero-, a liberar al ―sector comercial (libre
instalación de farmacias, derogación del monopolio de mercados
mayorista, horarios comerciales, etc.)‖, con lo cual -ya no por
imperio de las normas nacionales sino por sus propias normas
locales-, la provincia se encuentra impedida de restringir el
acceso a la propiedad de farmacias a una sociedad anónima con
sustento en una disposición legal que ha perdido operatividad.

Finalmente, cuestionó los argumentos que han sido

desarrollados a lo largo del trámite de este expediente que
procuraron justificar la razonabilidad de dicha limitación,
señalando que la sola invocación del carácter de servicio
público impropio y la naturaleza comercial de una sociedad
anónima no alcanzan, en ausencia de puntual y concreto respaldo,
para dar por fundada la restricción impuesta.

3°) Que en el trámite del presente se expidió la

Procuración General de la Nación afirmando que las previsiones
del art. 14 de la ley 10.606, al contener regulaciones sobre la
titularidad o propiedad de los establecimientos farmacéuticos,
avanzó sobre un elemento general del derecho como es la
capacidad de las personas humanas y jurídicas para adquirir
derechos y contraer obligaciones, cuya regulación es resorte
exclusivo del Congreso de la Nación. Deriva de ello su
inconstitucionalidad por resultar violatorio de los principios
consagrados por los arts. 31 y 75, inc. 12, de la Constitución

- 33 -
Nacional. Por otra parte, postuló el reenvío de las actuaciones
a la justicia local a fin de que se expida expresamente sobre la
tacha de inconstitucionalidad del art. 3° de la citada
normativa, dado que su tratamiento se había declarado inoficioso
frente al rechazo de la demanda intentada respecto del primero
de los tópicos tratados.

También se presentaron, en calidad de amigos del

Tribunal, diversos colegios, asociaciones, federaciones y
profesionales de distintas especialidades -tanto vinculadas a la
actividad farmacéutica como no- que argumentaron en contra de la
inconstitucionalidad reclamada.

Del mismo modo, y en el mismo carácter, especialistas

y profesionales de distintas disciplinas expusieron las razones
por las cuales consideran que la pretensión debe ser receptada
favorablemente.

4°) Que planteadas como se encuentran las cosas, el

primero de los ejes en debate pasará por definir si la Provincia
de Buenos Aires ha avanzado indebidamente sobre aspectos cuya
regulación compete exclusivamente al Congreso Nacional.

Para ello, se ha de recordar que ―…todo análisis de

las atribuciones federales invocadas debe partir del canónico
principio de interpretación según el cual la determinación de
qué poderes se han conferido a la Nación y, sobre todo, del
carácter en que lo han sido, debe siempre ceñirse a la lectura
más estricta. Tal mandato interpretativo emana de la premisa que

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ensayó Alberdi y se recita en la jurisprudencia históricamente,

esto es, que los poderes de las provincias son originarios e
indefinidos, en tanto que los correspondientes a la Nación son
delegados y definidos” (arts. 75 y 121 de la Constitución
Nacional; Juan Bautista Alberdi, Derecho Público Provincial
Argentino, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, pág. 146.
Asimismo, causa “Blanco”, Fallos: 1:170, entre muchas otras
hasta la más reciente “Cablevisión S.A.”, Fallos: 329:976)…”,
(Fallos: 344:809).

En esa tarea, debe mencionarse que el art. 14 de la

ley 10.606 ―Régimen de Habilitación de Farmacias‖ establece -en
lo que a la presente atañe- que ―Serán autorizadas las
instalaciones o enajenaciones de farmacias cuando la propiedad
sea: a. De profesionales farmacéuticos con título habilitante;
b. De Sociedades Colectivas o Sociedades de Responsabilidad
Limitada, integradas totalmente por profesionales habilitados
para el ejercicio de la farmacia; c. De Sociedades en Comandita
Simple formadas entre profesionales habilitados para el
ejercicio de la Farmacia y terceros no farmacéuticos, actuando
estos últimos como comanditarios, no pudiendo tener injerencia
en la dirección técnica. Este tipo de Sociedades podrá
autorizarse en cada caso para la explotación de una farmacia y
la comandita deberá estar integrada por personas físicas,
quienes a los fines de la salud pública, deberá individualizarse
ante la autoridad sanitaria. El o los socios comanditarios no
podrán participar de más de tres Sociedades propietarias de

- 35 -
Farmacias; d. De Establecimientos Hospitalarios públicos
dependientes de la Nación, Provincia o Municipios; e. De las
Obras Sociales, Entidades Mutualistas y/o Gremiales que desearen
instalar una Farmacia para sus asociados…”.

Por su parte, el art. 3° prevé ―…Las farmacias por

ser una extensión del sistema de salud, estarán racionalmente
distribuidas en el territorio provincial, a fin de asegurar la
atención y calidad de su servicio. Se autorizará la habilitación
de una farmacia por cada 3.000 habitantes por localidad,
tomándose como base los datos arrojados por el último Censo
Nacional de Población. En aquellas localidades de menos de 6.000
habitantes se podrá habilitar una segunda farmacia cuando la
población exceda los 4.000 habitantes. En todos los casos,
deberá existir entre las farmacias una distancia no inferior a
los 300 metros, medidos de puerta a puerta por camino
peatonal…‖.

Una primera aproximación a la solución del punto

surge de la propia literalidad de la norma, pues su lectura
permite apreciar que si bien se hace mención a la ―propiedad‖,
el alcance que cabe asignarle a dicho término no puede
extenderse más allá del contexto que lo informa y le da sentido:
la norma no está regulando la propiedad en el sentido que le
asigna el Código Civil y Comercial de la Nación sino en relación
a los requisitos para la habilitación y el ejercicio de la
actividad farmacéutica, señalando las exigencias que deben

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 CSJ 118/2017/RH1
Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
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observarse para poder obtener autorización para su instalación o

enajenación.

Sobre esto último, y en tanto ―la inteligencia de las

leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y
los fines que las informan, y a ese objeto la labor del
intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus
términos, de tal modo que consulte la racionalidad del precepto
y la voluntad del legislador…‖ (conf. Fallos: 302:973 y
310:799), resulta de utilidad dar vista del debate parlamentario
que ilustra sobre los aspectos tenidos en cuenta por los
legisladores a la hora de establecer las pautas fijadas.

En ocasión de darse la respectiva discusión, el

miembro informante de la Comisión de Legislación General afirmó
―hemos aceptado la teoría de que la propiedad de las farmacias
es una modalidad del ejercicio profesional. Es decir, que el
propietario de la farmacia tiene carácter accesorio en relación
a la actividad y a la prestación del acto farmacéutico…” (conf.
Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, Diario de
Sesiones del 2 de abril de 1987, pág. 3562 y siguientes), y que
“La propiedad de la farmacia no se rige por el dominio de la
cosa ni de los bienes, sino por una titularidad de la
habilitación de la oficina farmacéutica. La farmacia existe
jurídicamente a partir del acto administrativo de habilitación,
por eso es que afirmamos que es una modalidad del ejercicio
profesional…el cual no se comprende sin que el farmacéutico
tenga una farmacia donde actuar y donde actuar, poniendo en

- 37 -
juego un factor fundamental que está dado por la idoneidad
profesional que debe reunir quien pretende ejercer esa actividad
relacionada con la salud‖ (Senado de la Provincia de Buenos
Aires, Diario de Sesiones del 25 de noviembre de 1987, citado en
los Considerandos de la Sentencia de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires).

Como se ve, la regulación adoptada es consecuencia de

una política sanitaria que ubicó a la salud como un derecho
humano esencial merecedor -como tal- de una protección especial,
donde la relación entre los usuarios y el despacho farmacéutico
se diera en un contexto donde la vulnerabilidad que implica su
necesidad de acceso se encuentre a resguardo de un prevalente
interés comercial.

De lo expuesto se sigue que los aspectos regulados

por el art. 14 de la ley 10.606 nada dicen sobre la capacidad de
las personas -humanas o jurídicas- para adquirir derechos o
contraer obligaciones ni restringen las posibilidades de ser
titulares de dominio alguno, sino que solo definen bajo qué
formas societarias el profesional farmacéutico puede llevar a
cabo una de las funciones a las que se asignó particular
atención: la dispensa de medicamentos al público. Se trata, lisa
y llanamente, del derecho a ser propietario de la habilitación y
no del derecho a ser propietario de un derecho real sobre la
cosa.

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 CSJ 118/2017/RH1
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Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
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Sin dudas, dicha potestad está comprendida dentro del

poder de policía de competencia exclusiva del órgano local en
tanto atañe a las pautas de cumplimiento necesarias para el
ejercicio de la actividad farmacéutica, pues no caben dudas en
punto a que en materia de profesiones liberales, las provincias
tienen la atribución de reglamentar su ejercicio en sus
respectivas jurisdicciones (Fallos: 308:403 y 315:1013), con la
limitación natural que establece el art. 28 de la Constitución
Nacional (Fallos: 304:1588 y 315:1013 voto del juez Moliné
O’Connor). Y si el título habilita para ejercer la profesión,
puede concebirse que las autoridades facultadas para reglamentar
determinen, dentro de los citados parámetros, los requisitos
destinados a asegurar la rectitud y responsabilidad con que
aquella ha de ser ejercida (Fallos: 320:89 y 2964).

De allí que no pueda sostenerse con eficacia que el

art. 14 de la ley 10.606 haya avanzado indebidamente sobre las
competencias del Congreso Nacional, y menos aun derivar de ello
que coexisten dos disposiciones contrapuestas regulando un mismo
aspecto, pues las previsiones del decreto 2284/91 no pueden
anular las disposiciones adoptadas por la legislatura de la
Provincia de Buenos Aires en ejercicio de las competencias no
delegadas.

5°) Que de otra parte, tampoco puede receptarse la

pretensión sustentada en la vigencia del Decreto de Necesidad y
Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional 2284/91 en el ámbito
provincial pues el análisis del digesto normativo que rige la

- 39 -
cuestión evidencia que sus pautas no han tenido efectiva
recepción normativa en el compendio de disposiciones de la
Provincia de Buenos Aires.

Por un lado, el citado decreto -dictado el 31 de

octubre de 1991 y ratificado por ley 24.307-, fundado en la
necesidad de ―abaratar los precios de venta al público, la
desregulación de la comercialización de medicamentos,
facilitando la libre instalación de farmacias por parte de
cualquier persona física o jurídica que reúna las calidades que
se requieren para desempeñarse en esa actividad…”, estableció en
su art. 13 que “Cualquier persona física o jurídica de cualquier
naturaleza podrá ser propietaria de farmacias, sin ningún tipo
de restricción de localización…”, agregando en su art. 119 que
“…El presente Decreto es de aplicación obligatoria en el ámbito
de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Invítase a las
Provincias a adherir al régimen sancionado en el presente
Decreto en lo que a ellas les competa…‖.

Por otro, por decreto 3942 del 13 de noviembre de

1991, la Provincia de Buenos Aires, con miras a eliminar
restricciones, limitaciones y controles que impidieran una
fluida circulación de bienes y servicios, mediante el art. 1°
estableció que ―La Provincia de Buenos Aires adhiere a los
principios del régimen de desregulación estatuido por Decreto de
Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional número
2284/91, disponiendo la ejecución de las medidas de carácter
legislativo y administrativo conducentes a trasladar, en el

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marco de la competencia provincial, dicho régimen a este Estado,

adecuado a las particularidades de las instituciones
provinciales y con arreglo a derecho‖.

Puntualmente, en su art. 3° expresamente estableció

que ―A los fines precedentes indícanse a título enunciativo los
cuerpos legislativos sobre los cuales deberán iniciarse estudios
de inmediato: 1.- Leyes número 5177; 5678; 5920; 6682; 6983;
7014; 7020; 8119; 8271; 10.306; 10.307; 10.384; 10.392; 10.405;
10.411; 10.416; 10.606; 10.646; 10.746; 10.751; 10.765; 10.973 y
sus modificatorias…‖.

Como se ha visto, la operatividad de sus cláusulas

quedó supeditada a una condición suspensiva: el estudio de
diversos cuerpos normativos -entre los cuales se incluyó
expresamente la ley en análisis- con miras a receptar
normativamente la política económica de emergencia establecida
por el decreto 2284/91.

Sin embargo, los hechos demuestran que el examen cuya

tarea se encomendó no tuvo efectiva recepción normativa, pues no
existió una actividad legislativa concreta que, en materia de
salud y recogiendo los postulados de aquel, positivizara la
desregulación comercial cristalizando la idea que animó su
dictado.

Idéntico escenario se verificó en derredor de la ley

provincial 11.463 mediante la cual la Provincia de Buenos Aires
ratificó el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el

- 41 -
Crecimiento. En el art. 3° se estableció que ―El Poder Ejecutivo
por intermedio de las áreas específicas, elaborará los proyectos
legislativos que correspondan a fin de garantizar el
cumplimiento de los compromisos asumidos por la Provincia
mediante el Pacto suscripto‖, sin perjuicio de lo cual la
regulación atinente a la actividad farmacéutica no se vio
alterada.

Se observa así que, pese a las modificaciones

introducidas a nivel nacional -centradas principalmente en la
idea de afianzar y profundizar la libertad económica-, la
política de Estado implementada por la Provincia de Buenos Aires
en ejercicio de su competencia no delegada no tuvo
modificaciones, manteniendo a lo largo de su proceso normativo
una clara orientación sanitarista en protección del derecho a la
salud.

De allí que no corresponda atender los reclamos de la

parte sobre el punto, pues ni por razones de operatividad plena
ni por recepción normativa expresa corresponde proyectar sobre
el ámbito de la Provincia de Buenos Aires las disposiciones del
art. 13 del decreto 2284/91.

6°) Que descartado el conflicto normativo alegado,

resta entonces examinar si las limitaciones impuestas para la
habilitación del ejercicio de la actividad farmacéutica
conculcan los derechos y garantías reconocidos por la
Constitución Nacional.

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Para ello, debe recordarse que “…la declaración de

inconstitucionalidad de una ley constituye la más delicada de
las funciones a encomendar a un tribunal de justicia y configura
un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima
ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino
cuando un acabado examen de la regla o precepto en cuestión
conduzca a la convicción cierta de que su aplicación conculca el
derecho o la garantía constitucional invocados, lo que requiere
descartar concienzudamente la posibilidad de una interpretación
que compatibilice la regla impugnada con el derecho federal que
la parte reputa conculcado (cf. doctrina de Fallos: 328:4542;
329:5567; 330:855; 331:2799, entre muchos otros)‖ (Fallos:
344:391).

Pues bien la ley 10.606 define a la farmacia como un

―servicio de utilidad pública para la dispensación de los
productos destinados al arte de curar…‖ -conf. art. 1°-.

En razón de ello, estableció una serie de condiciones

bajo las cuales debe desarrollarse la dispensa de medicamentos,
aludiendo a la necesidad de que sea exclusivamente a través de
las farmacias, a las que definió como una extensión del sistema
de salud -conf. art. 3°-.

En ocasión de elevarse al Cuerpo Legislativo el

proyecto de ley, se consignó que ―…el proyecto de referencia
sitúa al quehacer farmacéutico en su verdadera dimensión fáctica
y jurídica de „servicio público‟, con las características

- 43 -
generales y particulares que le son propias, tendiendo a su
eficiencia, generalidad, regularidad y continuidad del mismo…”
(conf. ―Fundamentos de la Ley 10.606‖).

Dicha postura fue luego mantenida al sancionarse la

ley 11.328 que reformó algunos aspectos de la ley 10.606, pero
que, en lo que aquí interesa, reafirmó la necesidad de
flexibilizar el régimen vigente “…sin caer en un régimen de
liberalidad total que afectaría la filosofía y el espíritu que
inspira a la ley reformada…” manteniendo “el sentido sanitarista
que posee la legislación vigente, evitando introducir, en
aspectos tan importantes para la salud de todos los bonaerenses,
un criterio mercantilista puro que desnaturalice el fin de la
norma‖ (conf. ―Fundamentos de la Ley 11.328‖).

Poco tiempo después, el modelo fue plasmado en la

cúspide de la estructura normativa provincial al reconocer que
―El medicamento por su condición de bien social integra el
derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad,
eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus
atribuciones, la participación de profesionales competentes en
su proceso de producción y comercialización.‖ –art. 36, inc. 8
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-.

Siguiendo los lineamientos de la política sanitarista

implementada en protección del derecho a la salud -del cual las
farmacias son su extensión, conforme establece el art. 3° de la
ley 10.606-, el legislador entendió que solo determinadas formas

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societarias por sobre otras permitirían cumplir más

adecuadamente los fines tuitivos fijados por las normas en
protección de un bien social, general y básico como es el
derecho a la salud. La elección de unas formas societarias por
sobre otras para el desarrollo de la actividad farmacéutica no
fue azarosa ni arbitrariamente excluyente, sino que encontró
fundamento en una razonada elección de un modelo en el cual el
conocimiento, la inmediatez, la responsabilidad y la
individualización de quien lo dispensa prevalece por sobre todo
interés comercial.

Es en tales preceptos -y no en el ánimo de lucro, del

que todas las sociedades comerciales participan- en los que las
autoridades locales han puesto especial atención a la hora de
restringir la habilitación del despacho farmacéutico,
entendiendo que ciertas formas jurídicas de asociación son, por
su naturaleza, conformación o finalidad, las que mejor y más
ampliamente garantizan el derecho a la salud al que le han
otorgado lógica preeminencia.

No se opone a lo expuesto el criterio que emana del

caso ―Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica
Romana‖ (Fallos: 333:1279). En tal oportunidad, esta Corte
Suprema de Justicia de la Nación -por mayoría- hizo propios los
argumentos de la Procuración General de la Nación que, en lo
pertinente, hizo hincapié en que ―…la garantía constitucional
del art. 16 implica la igualdad para todos los casos idénticos y
comporta la prohibición de establecer excepciones que excluyan a

- 45 -
unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias
(Fallos: 123:106). Además, se atribuye a la prudencia del
legislador una amplia latitud para ordenar y agrupar,
distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación,
pero ello es así en la medida en que las distinciones o
exclusiones se basen en motivos objetivos razonables y no en un
propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de
personas o indebido privilegio personal o de un grupo (Fallos:
326:3142)…Estimo que la diferenciación efectuada ab initio entre
distintas entidades de bien público sin fines de lucro con
objetivos similares, carece de razonabilidad y afecta la
garantía de igualdad consagrada en el texto constitucional, en
tanto no se advierte la existencia de un interés superior que
autorice a excluir a la actora de lo que se concede a entidades
similares en idénticas condiciones…‖.

De su lectura se desprende que el énfasis no estuvo

puesto en la irrazonabilidad de todo tipo de exclusión
societaria sino en la falta de motivos que justificaran la
prevalencia de unas asociaciones sin fines de lucro por sobre
otras, dada la identidad de objetivos. Como se ve, el modelo
sanitarista al amparo del cual se establecieron las limitaciones
no se puso en duda.

Las consideraciones efectuadas por los accionantes, e

incluso por varios de los que se han presentado en el trámite
del presente como amigos del Tribunal, así lo evidencian. Los
esfuerzos por exponer las bondades de dicho sistema por sobre el

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mercantilista, los beneficios de este último por sobre el modelo

provincial o el estado de situación en el contexto mundial son
debates enriquecedores para el ámbito legislativo pero ajenos a
la instancia de control constitucional bajo análisis.

Sobre la base de tales lineamientos, es claro que la

regulación atacada supera el control de razonabilidad por cuanto
evidencia que ha sido sustentada en fines legítimos y, en este
punto, las alegaciones de la impugnante no logran demostrar más
que el disenso con la política sanitaria adoptada por las
autoridades provinciales sin poder evidenciar su repugnancia con
la Constitución Nacional, a lo que cabe agregar que el derecho a
ejercer toda industria lícita no se ve constitucionalmente
afectado frente a disposiciones que, adoptadas en el ejercicio
de las competencias que le son propias, imponen restricciones a
determinada actividad motivadas en un interés general
debidamente fundado.

Ello así porque nuestro ordenamiento jurídico no

reconoce la existencia de derechos absolutos sino limitados por
las leyes -lo que incluye las normas inferiores que válidamente
las reglamenten-, con la única condición de que esa regulación
sea razonable, es decir, que no los altere en su sustancia y que
respete los límites impuestos por las normas de jerarquía
superior (arts. 14, 28 y 31 de la Constitución Nacional y
Fallos: 249:252; 257:275; 262:205; 296:372; 300:700; 310:1045;
311:1132; 316:188, entre muchos otros).

- 47 -
 Esto significa, según este Tribunal, que la
regulación debe perseguir un fin válido a la luz de la
Constitución Nacional; que las restricciones impuestas deben
estar justificadas en la realidad que pretenden regular; y que
los medios elegidos deben ser proporcionados y adecuados para
alcanzar los objetivos proclamados (arts. 14 y 28 de la
Constitución Nacional; y doctrina de Fallos: 248:800; 243:449;
334:516 y 335:452, entre otros).

Como se ha visto, la preeminencia que se ha asignado

al derecho a la salud como derecho humano básico, esencial y
colectivo, justifica con suficiencia la mayor intensidad
reglamentaria aplicada al ejercicio de la actividad farmacéutica
y las restricciones impuestas para garantizar la efectividad de
las garantías fundamentales en juego. Su proporcionalidad y
razonabilidad superan ampliamente el control de
constitucionalidad reclamado.

7°) Que la solución a la que se arriba en punto a las

objeciones planteadas respecto de las limitaciones del art. 14
de la ley 10.606, torna abstracto el tratamiento de los
cuestionamientos atinentes al art. 3° de la misma.

Por todo lo expuesto, y habiendo dictaminado la señora

Procuradora Fiscal, se declaran formalmente admisibles la queja
y el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.

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ley.

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Con costas. Agréguese la queja al principal, reintégrese el

depósito de fs. 3. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

DISI-//-

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-//-DENCIA DE LA SEÑORA CONJUEZA DOCTORA DOÑA MIRTA GLADIS
SOTELO DE ANDREAU

Considerando:

1°) Que la empresa Farmacity Sociedad Anónima demandó

a la Provincia de Buenos Aires, planteando la
inconstitucionalidad de los arts. 3° y 14 de la ley provincial
10.606 (t.o. ley 11.328) y solicitando la declaración de nulidad
de la resolución 35/12 dictada por el Ministerio de Salud
Pública de la Provincia de Buenos Aires, así como de la nota
1375/11 y de la disposición 1699/11 de la Dirección Provincial
de Coordinación y Fiscalización Sanitaria, teniendo por
finalidad que se le permita ser propietaria, habilitar y
explotar farmacias en la provincia mencionada, citándose como
tercero interviniente al Colegio de Farmacéuticos de la
Provincia de Buenos Aires.

En concreto, el planteo formulado por la actora

contiene una petición general y un requerimiento particular. La
petición general tiende a obtener la habilitación para ser
propietaria de farmacias en el ámbito provincial, en cualquier
ubicación autorizada por las normas de planeamiento urbano y
–oportunamente- que se haga lugar a los pedidos particulares de
habilitación o adquisición de farmacias, estando estos
establecimientos bajo la dirección técnica de un profesional
farmacéutico con título habilitante y debidamente colegiado en
el Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires. Por

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ley.

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su parte, el pedido particular consiste en la habilitación de

una farmacia en la localidad de Pilar.

2°) Que ambas pretensiones fueron denegadas a la

actora, tanto en primera instancia como por la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo del Departamento
Judicial de La Plata y por la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, con base en lo dispuesto en el art.
14 de la ley 10.606.

En cuanto al fallo que da lugar al presente

pronunciamiento, la Corte local ratificó, en definitiva, la
constitucionalidad del artículo indicado.

Para resolver en tal sentido señaló, en primer lugar,

que la enumeración de los sujetos que pueden ser propietarios de
establecimientos farmacéuticos conforme la ley 10.606 es
taxativa, según surge de una interpretación exegética de la
norma y en virtud de considerar que se trata de la regulación de
un servicio de utilidad pública: la actividad farmacéutica.

El tribunal sostuvo, asimismo, que el art. 13 del

decreto nacional de necesidad y urgencia 2284/91 –ratificado por
el art. 29 de la ley nacional 24.307-, que desreguló la
actividad farmacéutica, no era aplicable. Ello según se
desprende de su propio cuerpo legal, cuyo art. 119 invita a las
provincias a adherir a lo en él dispuesto.

- 51 -
 A este respecto, si bien reconoce que la provincia
adhirió a los principios del régimen de desregulación mediante
el decreto 3942/91, señala que tal adhesión no implica la
derogación automática de lo establecido por el art. 14 de la ley
10.606, pues la incorporación al régimen local de aquella norma
exigía actuaciones legislativas y administrativas para
concretarse, lo que no tuvo lugar.

A continuación, la corte provincial afirma que la

norma nacional no puede regular de forma directa cuestiones que
constituyen facultades propias de los estados locales, como lo
es en el presente caso el poder de policía relativo al gobierno
de las profesiones. En este sentido entiende que, al regular la
propiedad de los establecimientos farmacéuticos, la Provincia de
Buenos Aires determina una modalidad del ejercicio profesional,
facultad que pertenece al orden local.

A su vez, funda la exclusión de las sociedades

anónimas como titulares de farmacias que realiza la ley 10.606
en la potestad del poder de policía en materia de salubridad que
–entiende el tribunal- corresponde a las provincias, mas no a la
Nación; salvo en aquellos casos en que tal facultad le es
conferida por la Constitución Nacional, supuesto que no se
presentaría en autos.

Por otra parte, la corte provincial entiende que el

art. 14 de la ley 10.606 no altera la potestad del Congreso de
la Nación de dictar los códigos de fondo consagrada por el art.

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Corte Suprema de Justicia de la Nación

75, inc. 12, de la Constitución Nacional, toda vez que considera

que cuando la ley local se refiere a la propiedad de la farmacia
no comprende a la capacidad o dominio sobre cosas o bienes, sino
que refiere a la habilitación de una actividad profesional
sujeta a una reglamentación en atención al bien jurídico de la
salud (arts. 5°, 121 y 123 de la Constitución Nacional).

Para llegar a tal conclusión, afirma que la norma

local ejerce la facultad de regular la propiedad de farmacias
con base en la potestad de determinar las condiciones exigidas
para el desarrollo de una actividad que necesita de autorización
expresa en el ámbito local, cuestión que no integra el derecho
común cuya regulación compete al Congreso Nacional, sino que es
materia propia del poder de policía a cargo de la provincia.

De igual forma, y a fin de sustentar la

constitucionalidad del art. 14 de la ley 10.606, el tribunal
señala que la norma es razonable, siendo que se encuentra
justificada por la existencia de un fin público, por la
adecuación entre el fin perseguido y el medio utilizado y dada
la falta de inequidad manifiesta, superando –por tanto- el test
de constitucionalidad.

En otro orden de ideas, el fallo aquí atacado rechaza

el argumento de que la salud pública resulte suficientemente
protegida con el requisito del desempeño como director técnico
de un farmacéutico, por considerar que tal criterio es una mera

- 53 -
apreciación subjetiva de la actora que no alcanza a invalidar a
aquel sostenido por el legislador local.

A mayor abundamiento, la corte local ratifica la

validez de la limitación que impone la norma para ser titulares
de farmacias a ciertos tipos societarios, entendiendo que hay
una relación directa entre la organización de la actividad y la
dirección técnica, y que los sujetos elegidos por la norma para
ser propietarios de farmacias permiten individualizar claramente
a las personas que prestan el servicio.

Vinculado con este punto, el tribunal afirma que las

características que diferencian a las sociedades anónimas de las
sociedades en comandita simple justifican un tratamiento
normativo diferenciado, por lo que no se ve afectada la garantía
de igualdad consagrada en el art. 16 de la Constitución
Nacional.

Finalmente, y como corolario de la ratificación de la

constitucionalidad del art. 14 de la ley 10.606, la corte local
considera inoficioso pronunciarse sobre su art. 3°.

Cabe señalar que, en su voto, el juez Soria resalta

que el art. 14 de la ley 10.606 se limita a establecer las
modalidades del ejercicio de la profesión de farmacéutico, sin
alterar las condiciones de comercialización de los productos
vinculados. En consecuencia, considera que las potestades
contenidas en la ley 10.606 son exclusivas del poder de policía

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local, no habiéndose extralimitado el legislador provincial en

el ejercicio de sus facultades.

3°) Que contra dicha decisión, Farmacity S.A.

interpuso recurso extraordinario federal, el que habiendo sido
denegado dio lugar a la presente queja.

La actora se agravia, en primer término, por

considerar que el art. 13 del decreto nacional de necesidad y
urgencia 2284/91 derogó todas las restricciones a las sociedades
comerciales para ser propietarias de farmacias.

Sostiene, a su vez, que lo dispuesto por el art. 119

de la norma mencionada -que invita a las provincias a adherir a
su régimen- no se aplica a su art. 13 en tanto refiere a una
materia cuya regulación es competencia propia de la Nación.
Alega, en este sentido, que la única autoridad con potestad para
legislar sobre la propiedad de las farmacias es el Congreso de
la Nación, conforme las facultades otorgadas por el art. 75,
inc. 12, de la Constitución Nacional que lo habilita a dictar
los códigos de fondo; norma que tiene preeminencia frente a las
facultades locales contrarias a sus disposiciones.

A continuación, la actora se agravia ante la falta de

razonabilidad del art. 14 de la ley 10.606, en tanto es la
dirección técnica y no la propiedad de la farmacia la que
determina la correcta prestación del servicio. En este sentido,
considera que la seguridad, eficacia y disponibilidad de los
medicamentos resultan garantizadas con la exigencia de la

- 55 -
obligatoriedad de contar con un director técnico profesional
farmacéutico y no con la exclusión de la sociedad anónima como
posible propietaria de una farmacia.

Acto seguido, expresa que el art. 14 de la ley 10.606

no guarda una relación adecuada entre el fin perseguido y el
medio adoptado para procurar su obtención, el que -por lo demás-
no fue correctamente tratado por la corte provincial.

Correlativamente, la quejosa se agravia por

considerar que la disposición indicada viola el principio de
igualdad, pues admite que otros tipos de sociedades comerciales
que también persiguen fines de lucro puedan ser propietarias de
farmacias, sin que se advierta un interés superior que autorice
a excluir a las sociedades anónimas de la facultad que otorga a
otras sociedades comerciales en idénticas condiciones.

Por otra parte, la actora indica que solicitó poner

en funcionamiento una farmacia en la calle 12 de octubre 794 de
la localidad de Pilar, solicitud que le fue denegada con base en
el mencionado art. 3° de la ley 10.606, cuyo planteo fue
declarado abstracto, agraviándose por ello.

4°) Que la Corte habilitó la intervención de amicus

curiae y convocó a audiencia pública (fs. 184, 209 y 222 vta.)
cuyo resultado consta en las actas incorporadas a fs. 349 vta. y
369.

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 CSJ 118/2017/RH1
Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

5°) Que analizada la cuestión, cabe concluir que el

recurso extraordinario es admisible pues se cuestiona la validez
de una ley provincial bajo la pretensión de ser contraria a la
Constitución Nacional y a leyes federales, existiendo una
decisión definitiva del superior tribunal de la causa que fue
favorable a la validez de la legislación local (art. 14, inc. 2,
de la ley 48).

6°) Que declarada la admisibilidad del recurso

extraordinario interpuesto, corresponde precisar –en primer
lugar- que en el caso concreto se configura un conflicto que
entendemos, es relativo al ejercicio del poder de policía de
salubridad; puntualmente en lo que refiere a la regulación del
ejercicio de la actividad farmacéutica y de los locales o
establecimientos donde se ejerce tal actividad; esto es, en las
farmacias.

Ubicar la cuestión en el marco del poder de policía

del Estado responde a la esencia misma del dilema planteado,
puesto que nos encontramos ante una limitación de derechos
individuales contraviniendo normas de la Constitución Nacional.

Es oportuno señalar que, si bien entendemos junto a

destacada doctrina que la denominación ―poder de policía‖ no es
una expresión exacta desde el punto de vista técnico jurídico,
es la que ha sido utilizada en el derecho público para designar
una de las atribuciones más importantes del legislador: la de
regular el ejercicio de los derechos individuales.

- 57 -
 Si bien la Constitución Nacional únicamente menciona
el ―poder de policía‖ en el art. 75, inc. 30, incorporado por la
reforma de 1994, no lo desarrolla conceptualmente.

Debe recordarse, sin embargo, que nuestra

Constitución receptó principalmente la influencia del derecho
constitucional norteamericano. En lo que hace específicamente al
presente caso, la expresión ―poder de policía‖ (police power)
fue utilizada por el juez Marshall, presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de América, en el caso ―Brown vs.
Maryland”, que versó precisamente sobre la limitación del
ejercicio de los derechos individuales en aras del interés
general o de la comunidad.

De allí que, de forma concordante con la génesis

histórica de nuestra Constitución, en su art. 14 se establece
que los derechos no son de carácter absoluto, sino que pueden
ser limitados en su ejercicio y controlados por el Estado en
aquellos casos en que ello resulta necesario, y siempre y cuando
la limitación sea razonable y se busque preservar el interés
general por sobre los intereses individuales.

Es así que la regulación de la habilitación y

funcionamiento de las farmacias, cuestionada en autos,
constituye un aspecto de la protección de la salud pública; uno
de los tres componentes de la trilogía tradicional del objeto
del poder de policía que aparece desde su nacimiento, en el
concepto denominado narrow, seguido por la doctrina

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 CSJ 118/2017/RH1
Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
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Corte Suprema de Justicia de la Nación

internacional europea, conjuntamente con la seguridad y la

moralidad.

La salud pública como ámbito de actuación del poder

de policía se mantuvo con posterioridad en su evolución
conceptual desde estos orígenes hasta a la concepción broad and
plenary que nace en la doctrina norteamericana, donde no se
trata solo de limitar o regular los derechos, sino también de
promover la actividad de los particulares y del Estado con la
finalidad de lograr el bienestar general, criterio que fue
receptado por la jurisprudencia de esta Corte.

7°) Que una vez precisado el marco en el que debe

ubicarse el presente caso, es necesario determinar si, como lo
afirma la actora, el poder de policía en materia de salud
pública es una facultad de competencia nacional, provincial o
concurrente.

Al respecto, la Constitución Nacional no confiere

atribuciones expresas o implícitas al gobierno federal para
regular la salud pública en todo el territorio nacional, como
tampoco se las confiere a las provincias en sus respectivos
territorios.

Por ello, si partimos del análisis del sistema

federal que consagra el art. 1° de nuestra Carta Magna, el
concepto de autonomía de las provincias habilita a considerar
que estas se encontraban facultadas para ejercer el poder de
policía de la salud pública en su ámbito territorial. Este

- 59 -
criterio ha sido entendido como válido tanto por la doctrina
constitucional tradicional, como por los autores contemporáneos.

Ahora bien, esta facultad local coexiste con las

potestades atribuidas al Congreso Nacional para ejercer el poder
policía de la prosperidad según lo establece la Constitución en
el art. 75, incs. 18, 19 y 23.

Por lo expuesto, corresponde concluir que tanto la

Nación como las provincias ejercen el poder de policía de
salubridad en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones; sin
perjuicio de lo cual, en caso de duda, debe primar el origen
local y no delegado de esta potestad.

Este Alto Tribunal así lo ha entendido desde el fallo

―Empresa Plaza de Toros vs. Provincia de Buenos Aires‖ (Fallos:
7:150) al sostener que ―…es un hecho y también un principio de
derecho constitucional, que la policía de las Provincias está a
cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los
poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la
seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, y por
consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes o reglamentos con
estos fines‖.

En el caso ―Saladeristas de Barracas‖ (Fallos:

31:273) esta Corte fundó su decisión, asimismo, en la
consideración de que nadie puede tener un derecho adquirido para
comprometer la salud pública con el uso que haga de su
propiedad.

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 CSJ 118/2017/RH1
Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
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Corte Suprema de Justicia de la Nación

Este criterio ha sido mantenido sin variaciones hasta

la actualidad. Así, en el año 2015 ha sostenido que ―…la regla
configurativa de nuestro sistema federal sienta el principio
según el cual las provincias conservan los poderes que no fueron
delegados al gobierno federal y todos aquellos que se reservaron
en los pactos especiales al tiempo de su incorporación; y
reconoce poderes concurrentes sobre ciertas materias que son de
competencia tanto federal como de las provincias, y que por lo
tanto son susceptibles de convenios o de acuerdos de
concertación” (“Nobleza Piccardo”, Fallos: 338:1110).

De lo hasta aquí expuesto queda claro que el gobierno

federal no tiene vedada la intervención en las cuestiones
sanitarias locales. Por el contrario, tiene injerencia mediante
acuerdos celebrados con las autoridades de cada jurisdicción y
leyes sanitarias, en ejercicio de una potestad eficaz y
razonable para regular situaciones que trascienden los límites
provinciales.

Sobre la concurrencia de competencias esta Corte

sostuvo en la causa ―Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/
Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional)‖: ―A su vez, el
carácter restrictivo con que deben analizarse las potestades que
se pusieron en cabeza de la Nación surge también de la
preocupación porque tales postulados básicos del federalismo
constitucional pierdan realidad. Más allá de las circunstancias
sociales en las que se desenvuelve la Nación, tal extremo podría
configurarse no solo por invalidar cualquier norma provincial

- 61 -
que apenas se aparte un ápice de la regulación concurrente de la
Nación sino, y esto es lo relevante en el caso, por permitir que
el Estado Federal regule sobre todo aspecto que de alguna forma
vaga e injustificada se relacione con las competencias que la
Constitución le asigna” (Fallos: 344:309).

8°) Que habiendo determinado el carácter concurrente

del poder de policía entre el gobierno nacional y las provincias
en materia de salubridad, corresponde precisar sus alcances en
el caso concreto.

A tal efecto, debe delimitarse la cuestión traída a

debate.

Adelantamos que desde un punto de vista

constitucional el thema decidendum no se refiere a la
comercialización de los medicamentos en todo el territorio de la
República, cuestión de competencia nacional (art. 75, inc. 13,
de la Constitución Nacional); ni a la regulación nacional
relativa a la expedición de títulos habilitantes (art. 75, inc.
18, de la Constitución Nacional).

Tampoco es dable afirmar que implica la alteración de

las normas de fondo en cuanto a la capacidad de las personas
(art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional), ni que apunta a
cuestionar lo conducente a la prosperidad del país, ni a la
industria farmacéutica (art. 75, inc. 18, de la Constitución
Nacional).

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 CSJ 118/2017/RH1
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Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.

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Por el contrario, se limita a determinar quién puede

ser autorizado para ser propietario de una farmacia en la
Provincia de Buenos Aires.

A su vez, desde una perspectiva infra constitucional,

en el orden nacional se dictaron la ley 17.565 y sus
modificatorias, las que contienen prescripciones referentes a la
dirección técnica, las droguerías y herboristerías, las
sanciones previstas para el caso de infracciones y el
procedimiento dispuesto para su aplicación.

Por su parte, la Provincia de Buenos Aires estableció

su regulación mediante la ley 10.606.

La actora alega, a este respecto, que la regulación

de la actividad farmacéutica es de carácter nacional. Lo hace
con fundamento en el proceso de desregulación implementado a
partir del decreto de necesidad y urgencia 2284/91, que modificó
lo referente a la propiedad de los establecimientos
farmacéuticos y dispuso, entre otras medidas, la desregulación
del comercio interior de bienes y servicios. A su vez, el
decreto nacional 240/99 derogó expresamente en materia
farmacéutica los arts. 14, 15 y 16 de la ley 17.565, por lo que
la recurrente entiende que esta norma es de aplicación en todo
el territorio de la Nación y, por ende, en la Provincia de
Buenos Aires.

No es posible, empero, atender al fundamento alegado.

Ello en tanto el art. 119 del decreto de necesidad y urgencia

- 63 -
2284/91 estableció su aplicación obligatoria solo en el ámbito
de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y en
aquellas provincias que se adhiriesen a su régimen.

Si bien la Provincia de Buenos Aires dictó el decreto

3942/91, por el cual se adhirió al régimen de desregulación,
también dispuso que se ejecutasen las ―…medidas de carácter
legislativo y administrativo…‖ necesarias para aplicar el
régimen legal a la provincia; condición que no se cumplió, por
lo que entendemos no es aplicable lo allí dispuesto en el ámbito
local.

Por otra parte, mediante la ley provincial 11.463 de

ratificación del decreto 3942/1991, la Provincia de Buenos Aires
se adhirió al Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el
Crecimiento, liberando las restricciones en materia de oferta de
bienes y servicios, las intervenciones en los mercados y al
sector comercial, entre los que incluye, dar libertad a la
instalación de farmacias y reducción horaria entre otras
medidas, argumento que la actora utiliza para abonar sus
pretensiones. Sin embargo, esta norma no es aplicable al caso ya
que el plan marco en el cual se firmó el pacto mencionado
precedentemente tuvo vigencia durante el período 1993-1995.

9°) Que habiendo concluido que no corresponde la

aplicación del decreto de necesidad y urgencia 2284/91, debe
analizarse la constitucionalidad del art. 14 de la ley
provincial 10.606 a la luz de los principios de razonabilidad y

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de igualdad en cuanto excluye a las sociedades anónimas de

aquellos sujetos que pueden ser propietarios de farmacias.

Ello puesto que si bien está ampliamente reconocida

la facultad del Estado a través del ejercicio del poder de
policía de dictar normas legales con el fin de asegurar la salud
pública de sus habitantes, esta amplitud se encuentra limitada
por los derechos y garantías consagrados por la Constitución
Nacional.

Así lo establece expresamente el art. 28 cuando

prescribe que ―Los principios, garantías y derechos reconocidos
en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio‖. Este mandato constitucional
constituye un límite al legislador, quien no puede apartarse de
él sin poner en riesgo el Estado de Derecho.

Ahora bien, la ley 10.606 regula en capítulos

diferentes lo atinente a la propiedad de la farmacia (capítulo
II) y su dirección técnica (capítulo IV).

En particular, el art. 14 de la norma dispone que:

"Serán autorizadas las instalaciones ó enajenaciones de
farmacias cuando la propiedad sea: a) De profesionales
farmacéuticos con título habilitante. b) De Sociedades
Colectivas ó Sociedades de Responsabilidad Limitada, integradas
totalmente por profesionales habilitados para el ejercicio de la
Farmacia. c) De Sociedades en Comandita Simple formadas entre
profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia y

- 65 -
terceros no farmacéuticos, actuando éstos últimos como
comanditarios, no pudiendo tener injerencia en la dirección
técnica. Este tipo de Sociedades podrá autorizarse en cada caso
para la explotación de una farmacia y la comandita deberá estar
integrada por personas físicas, quienes a los fines de la salud
pública, deberá individualizarse ante la autoridad sanitaria. El
ó los socios comanditarios no podrán participar de más de tres
(3) Sociedades propietarias de Farmacias. d) De Establecimientos
Hospitalarios públicos dependientes de la Nación, Provincia o
Municipios. e) De las Obras Sociales, Entidades Mutualistas y/o
Gremiales que desearen instalar una Farmacia para sus asociados,
las que deberán reunir los siguientes requisitos: 1. Una
antigüedad mínima de cinco (5) años en su actividad social
reconocida. 2. Que se obliguen a mantener la dirección técnica
efectiva personal de un farmacéutico y lo establecido en el art.
24° de la ley 10.606, cuyas condiciones de trabajo y
remuneración mínima se fijarán por el Colegio de Farmacéuticos.
3. Estas Farmacias estarán destinadas exclusivamente al servicio
asistencial de los asociados ó afiliados de la Entidad ó
Entidades que las instalen y de las personas a su cargo, cuya
nómina y vínculo deberá consignarse en el carnet que lleva el
beneficiario, salvo que existiere convenio de reciprocidad de
servicios con otras Obras Sociales, Entidades Mutuales y/o
Gremiales. 4. Estas Farmacias no podrán tener propósito de lucro
y no podrán expender medicamentos y demás productos
farmacéuticos a precio mayor que el costo y un adicional que se
estimará para cubrir gastos generales y que fijará el Ministerio

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de Salud. 5. El Balance de estas Farmacias debe estar integrado

en el Balance consolidado de la entidad propietaria. 6. Estas
Farmacias en ningún caso podrán ser entregadas en concesión,
locación ó sociedad con terceros, sea en forma declarada ó
encubierta. Cuando se constatare la transgresión a esta norma se
procederá a la inmediata clausura del establecimiento sin
perjuicio de otras sanciones que puedan aplicarse según el
caso".

De esta forma la ley 10.606 excluye a las sociedades

anónimas de aquellos sujetos que pueden ser propietarios de una
farmacia.

Tal regulación legal establece una restricción que no

aparece como razonable, pues no se advierte el cumplimiento de
qué finalidad pública vinculada a la protección de la salud se
persigue con el hecho de exigir que la propiedad de las
farmacias sea exclusivamente de ciertos sujetos y no de otros,
excluyendo tipos societarios.

Este Tribunal ha resuelto, en este sentido, que ―…la

reglamentación legislativa no debe ser, desde luego, infundada o
arbitraria, sino razonable, es decir, justificada por los hechos
y circunstancias que le han dado origen, y por la necesidad de
salvaguardar el interés público comprometido y proporcionado a
los fines que se procura alcanzar con ella…‖ (―Pedro Inchauspe
Hermanos‖, Fallos: 199:483).

- 67 -
 Por su parte, en el fallo aquí cuestionado la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que
―…la delimitación de quienes pueden ser titulares de farmacias
mantiene relación con aspectos fundamentales de la organización
de la actividad (…) el legislador provincial ha tomado –en
definitiva- la decisión de confiar tales materias únicamente a
los profesionales farmacéuticos debidamente habilitados y a
ciertas entidades estatales y de bien público, lo que, frente al
ya mencionado propósito de asegurar un tratamiento humano y
responsable de un bien social como el medicamento, en el que no
predomine el ánimo de lucro, resulta razonable…”.

Sin embargo, el argumento esgrimido no respalda la

restricción normativa. En efecto, las cuestiones de
administración y organización pueden ser eficazmente
desempeñadas por personas que no sean de forma excluyente
farmacéuticos o que integren otros tipos societarios.

Es que, conforme sus competencias profesionales

específicas, el personal farmacéutico es esencial en la
prestación del sistema de salud por las delicadas funciones que
cumple dispensando y controlando el uso adecuado de los
productos farmacéuticos destinados a la curación, prevención o
diagnóstico de enfermedades de las personas, ya se trate de
medicamentos que vienen elaborados previamente o cuando preparan
o elaboran dichos productos. De igual manera, resulta esencial
en la venta de los productos psicotrópicos, estupefacientes y
prohibición de uso o venta de elementos tóxicos.

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Ninguna de estas competencias, empero, hacen a la

propiedad y administración del establecimiento farmacéutico,
sino a la dirección técnica en la provisión de medicación e
insumos de la salud a los ciudadanos y a su registro y control.

Si bien la calidad de propietario y la de director

técnico se encuentran vinculadas al derecho a la salud y a la
vida, no se advierte que estos derechos se vean asegurados
mediante la exclusión de las sociedades anónimas del carácter de
propietarios.

En este sentido, el art. 22 de la ley 10.606

garantiza el rol del profesional farmacéutico en el resguardo de
la salud y la vida de la población al disponer que: ―La
dirección técnica de una farmacia, droguería, laboratorio de
control, laboratorio de especialidades medicinales o
herboristería, será ejercida por farmacéutico matriculado en la
Provincia; que lo hará en forma personal y efectiva con bloqueo
de título‖.

De la lectura del art. 34 de la ley se desprende que

ninguna de las obligaciones que la norma pone en cabeza de los
profesionales farmacéuticos se relacionan con la propiedad y
administración general del establecimiento; sino con sus
competencias profesionales específicas, las que ya fueron
mencionadas previamente.

- 69 -
 Tal falta de razonabilidad ya fue advertida por los
propios legisladores (diputados) bonaerenses al momento de
debatir la sanción de la ley 10.606.

Así, la diputada Cuezzo refirió que ―…la

interpretación actual confunde la propiedad de la farmacia con
el ejercicio de la profesión del farmacéutico, interpretación a
consecuencia de la cual sólo los farmacéuticos diplomados en las
universidades pueden ser propietarios de farmacias, siendo
evidente que el interés de la salud pública se vincula no a la
propiedad sino a la dirección técnica de la farmacia, siendo
solamente esta última la que debe y conviene reservar a los
profesionales graduados en las universidades, semejante a lo que
ocurre, por ejemplo, con los sanatorios, laboratorios,
droguerías y otros grandes establecimientos también atinentes a
la salud pública pero cuya propiedad es libre…‖.

En el mismo sentido, el diputado Rampi sostuvo

―Además, creemos entre otras cosas, (…) que por ejemplo es tan
importante como la titularidad de una farmacia, la titularidad
de una droguería, cosa que la ley que estamos tratando no
contempla ni menciona en absoluto, salvo en el artículo 22
cuando determina que las droguerías tienen que tener un titular
farmacéutico como director técnico, pero no habla de quien va a
ser propietario de esa droguería…” (Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados de la Legislatura de la Provincia de Buenos
Aires, Sesión Extraordinaria del 2 de abril de 1987).

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No puede soslayarse, conforme el sentido común y la

experiencia, que si bien la posesión del título de farmacéutico
se vincula con el tratamiento humano responsable de un bien
social como el medicamento; no es razonable afirmar que tal
tratamiento humano responsable se vea garantizado con mayor
certeza exigiendo que el farmacéutico sea propietario y no
meramente director técnico del establecimiento.

No queda claro entonces cómo se explicaría que la

salud pública se vea afectada por el hecho de que una sociedad
anónima sea propietaria de una farmacia, ni en cuánto incidiría
en la salud de la población la conformación societaria de los
propietarios.

En definitiva, no se advierte que el medio –exclusión

de las sociedades anónimas de la posibilidad jurídica de ser
propietarias de una farmacia- guarde una relación de adecuación
y proporcionalidad con la finalidad declarada protegida en la
Constitución Nacional y los tratados internacionales de proteger
la salud y la vida de la población.

Concordantemente, este Tribunal tiene dicho que el

Congreso ―…se encuentra investido de la facultad de sancionar y
establecer todas aquellas disposiciones razonables y
convenientes, no repugnantes a la Constitución y que concurran a
asegurar el bienestar social y económico de la República y sus
habitantes…” (―Manuel Cornú c/ José Ronco‖, Fallos: 142:68).

- 71 -
 A contrario sensu, una disposición normativa que no
satisfaga los recaudos indicados no cumple con los estándares
mínimos que permiten sostener su constitucionalidad.

A continuación, la corte local afirma en el fallo

recurrido que “… al no admitir que las sociedades anónimas sean
titulares de farmacias, la ley 10.606 tiende a facilitar la
individualización de las personas físicas que organizan la
actividad, el trato personal y directo, procurando así una mayor
visibilidad frente a las autoridades y la sociedad en general…”.

Sin embargo, tal como se ha indicado precedentemente,

no se ha acreditado la proporcionalidad entre el medio empleado
y los fines perseguidos por la norma. Ello porque, conforme la
legislación vigente, se puede determinar perfectamente quiénes
son los sujetos responsables de la propiedad aun en el caso de
las sociedades anónimas.

En efecto, la Ley General de Sociedades 19.550

presume la responsabilidad colectiva de todos los integrantes
del órgano de administración de una sociedad que intervienen en
la ejecución de una decisión imputable a ella, con base en su
actuación conjunta, ya sea que estén presentes o ausentes.

Conforme lo dispuesto por el art. 274 de la

mencionada ley, esta presunción de culpabilidad únicamente puede
desvirtuarse cuando, una vez probada la culpa del órgano, no es
necesario acreditar además la de cada uno de los administradores
que lo integran.

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Así, la conducta culposa del administrador es la que

lo hace responsable, teniendo que responder por los daños
producto de su actuación, no ajustada a la esperada, o cuando
viole la ley, el estatuto o el reglamento, o produzca daño por
dolo, abuso de facultades o culpa.

Como ya se dijo anteriormente, siendo que la culpa

recae sobre todos los miembros del órgano, bastará al reclamante
probar la existencia del daño y su conexión con aquel, sin
necesidad de acreditar la culpa de cada uno de los miembros, ya
que la ley no impone tal requisito.

Respecto a la cuestión de si los sujetos que

conforman una sociedad anónima, propietaria de una farmacia,
pueden ser individualizados claramente, la ley 19.550 de
Sociedades Comerciales determina en su art. 11 los requisitos
que debe contener el contrato constitutivo de una sociedad
anónima para su inscripción en el registro de sociedades
comerciales a los fines de obtener su regularidad y obtener los
beneficios del tipo societario. En el inc. 1 del mencionado
artículo, se regula la individualización de los socios con sus
datos personales. Es decir que del contrato constitutivo se
puede determinar cuáles son los miembros que la integran.

En dicho contrato constitutivo o estatuto va a estar

determinada, por el tipo societario, cuál es la responsabilidad
societaria y de los socios que le atribuye la ley, en algunos

- 73 -
casos limitada, en otros ilimitada, también puede ser solidaria
o mancomunada y de simple mancomunación.

En el art. 54, último párrafo, la ley de sociedades

regula la inoponibilidad de la personalidad jurídica que la hace
extensible a todos aquellos que como fuera posible, socios,
sociedades controlantes, etc. Además, el Código Civil y
Comercial de la Nación en su reforma, lo regula del mismo modo
en su art. 144, ampliando a los sujetos que alcanza.

A mayor abundamiento, la ley 27.401 regula el régimen

de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas
privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, por lo cual
no puede afirmarse que no pueda determinarse la responsabilidad
de las sociedades anónimas.

La innovación de esta ley es muy importante, porque

permite que las personas jurídicas sean sujetos de imputación
penal, que anteriormente no lo eran.

En conclusión, las sociedades anónimas responden en

materia civil, comercial y penal conforme la legislación vigente
(leyes 19.550 y 27.401), advirtiéndose una evolución en la
materia desde la fecha de sanción de la ley 10.606 (1987), por
lo que mal puede alegarse la imposibilidad de individualizar las
personas responsables por acciones u omisiones dañosas de forma
tal que habilite a excluir a este tipo societario de la
propiedad de las farmacias.

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10) Que lo dicho hasta aquí no va en desmedro de la

importancia de la función del profesional farmacéutico, ni de la
necesidad de que se encuentre al frente de la dirección técnica
de las farmacias para cumplir con el cometido para el cual su
título profesional lo habilita. Menos aun vulnera su derecho a
trabajar y a ejercer una industria lícita.

11) Que el otro aspecto a considerar es la violación

del principio de igualdad. Este principio constitucional impone
un trato igual a quienes se encuentran en iguales condiciones.

Al respecto, el art. 14 de la ley 10.606 viola el

principio de igualdad en tanto determina que algunas personas
jurídicas se vean beneficiadas con la posibilidad de habilitar o
ser propietarias de farmacias y otras no.

Máxime cuando el mismo sistema sanitario de la

Provincia de Buenos Aires no impone restricciones análogas para
el caso de asociaciones, clínicas, sanatorios o policonsultorios
en los que se desempeñan los médicos y de los que pueden –sin
embargo- ser propietarias las sociedades anónimas y personas
físicas que no cuentan con títulos habilitantes para ejercer la
medicina (v. decreto ley 7314/67 modificado por la ley 11.600).

De allí que siendo el mismo bien jurídico protegido,

la salud pública, la existencia de restricciones al tipo
societario que puede ser propietario de una farmacia y la
ausencia de tales restricciones respecto a la propiedad de
asociaciones, clínicas, sanatorios y policonsultorios en los que

- 75 -
se desempeñan otros profesionales de la salud pone de manifiesto
la irrazonabilidad del art. 14 de la ley 10.606.

De igual manera, al regular los laboratorios de

especialidades medicinales y preparaciones oficinales, el art.
70 de la ley 10.606 no impone restricciones sobre quienes pueden
ser propietarios de los establecimientos, limitándose a exigir
el ejercicio de la dirección técnica por parte de un
farmacéutico.

Lo mismo ocurre en el caso de las herboristerías y su

laboratorio de calidad, donde también se requiere que la
dirección técnica este a cargo de un farmacéutico. En cuanto a
quién puede ser propietario en cambio, el art. 73 establece
expresamente que pueden ser de una o varias personas o cualquier
tipo de sociedad regular.

Por ello, y siendo que el principio de igualdad no

implica una igualdad absoluta, sino la igualdad de trato para
quienes se encuentran en iguales condiciones, y atento a que en
el presente caso los supuestos indicados precedentemente son
sociedades comerciales, la ley debe amparar a todos los tipos
societarios de la misma manera.

En este contexto no es dable sostener que exista un

criterio razonable que permita excluir a las sociedades anónimas
de la propiedad de las farmacias en aras de mejorar la
prestación del servicio de salud pública.

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Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

En los precedentes de este Tribunal, encontramos

fundamentos que abonan lo que sostenemos, así esta Corte (del
voto de la mayoría) declaró la inconstitucionalidad del art. 14
de la ley 10.606, en tanto impedía a las entidades de bien
público que no se encuentran expresamente mencionadas en él, ser
propietarias de establecimientos farmacéuticos, sosteniendo que
esa disposición carece de razonabilidad por ser contraria al
principio de igualdad ante la ley (Fallos: 333:1279).

Así también, en Fallos: 306:400 esta Corte sostuvo

que ―en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna
puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues
es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de
dicho presupuesto‖. Cuando se afirma que son facultades
discrecionales las ejercidas en el marco del poder de policía
local al regular los requisitos para la habilitación de la
farmacia, si bien es cierto que cada jurisdicción puede
establecer recaudos conforme a su propia realidad, esa
regulación es válida siempre y cuando no sea arbitraria, como en
el caso de autos.

12) Que finalmente, la Corte local alega en su fallo

que la finalidad de la ley 10.606 sustenta la restricción hoy
cuestionada y que así lo ha reflejado la voluntad de los

- 77 -
legisladores, transcribiendo en este punto la opinión del
legislador (senador) Ghiani (ver fs. 608 vta. y 609).

Sin embargo, no debe soslayarse que tal opinión fue

seleccionada intencionalmente, pues de la lectura de la copia
del diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la
Legislatura de la Provincia de Buenos Aires correspondiente a la
sesión extraordinaria del 2 de abril de 1987 donde se debatieron
los fundamentos para la aprobación de la actual ley 10.606, se
advierte que en lo referido a la propiedad de las farmacias la
opinión de los legisladores no fue unánime.

Se han transcripto precedentemente las opiniones de

los diputados Cuezzo y Rampi que dan cuenta de ello.

13) Que por los argumentos esgrimidos, al violentarse

la razonabilidad y el principio de igualdad, queda clara la
invalidez jurídica de la norma en este contexto.

Respecto a las demás pretensiones de la actora, de la

declaración de inconstitucionalidad del art. 3° de la ley 10.606
de la Provincia de Buenos Aires que establece restricciones
referidas a la cantidad de farmacias que pueden ser instaladas
por una persona jurídica y la distancia que debe mantenerse
entre ellas para su habilitación dentro del territorio de la
mencionada provincia, no habiéndose expedido la instancia de
anterior grado, corresponde devolver las actuaciones para que se
resuelvan estas cuestiones por el superior tribunal de la causa
(art. 14, ley 48).

- 78 -
 CSJ 118/2017/RH1
Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria –
recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Por todo lo expuesto, y oída que fuera la señora

Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara
parcialmente procedente el recurso extraordinario federal, se
revoca la sentencia apelada en cuanto declara la validez del
art. 14 de la ley 10.606 de la Provincia de Buenos Aires y se
devuelven los autos al tribunal de origen para que se expida
sobre los agravios pendientes de solución. Con costas.
Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja a los autos
principales. Notifíquese y remítase.

- 79 -
Recurso de queja interpuesto por Farmacity S.A., representada por el Dr.
Gabriel Bouzat.

Tribunal de origen: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cámara de Apelación en lo

Contencioso Administrativo y Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 2,
ambos del Departamento Judicial de La Plata.

- 80 -
 CSJ 793/2004 (40-B)/1
ORIGINARIO
Bergerot, Ana María y otro c/ Salta, Provincia
de y otro s/ incidente de ejecución de
sentencia.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 16 de Julio de 2021

Autos y Vistos; Considerando:

Que el 12 de diciembre de 2019 (fs. 586/606) el

Tribunal hizo lugar a la demanda interpuesta por Ana María
Bergerot y, en consecuencia, condenó a la Provincia de Salta –de
manera concurrente con los demás codemandados- a pagarle, en el
plazo de 30 días, una suma de dinero en concepto de
indemnización por los daños y perjuicios que sufrió a raíz del
hecho acaecido el 1° de julio de 2003.

El 4 de agosto de 2020 el Estado provincial prestó

conformidad con la liquidación practicada por la parte actora,
la que fue aprobada a fs. 619.

El 12 de agosto de 2020, frente al pedido efectuado

por la actora a fs. 632/633 tendiente a que se depositen las
sumas emergentes de la liquidación aprobada, sin diferimientos,
dado su estado de extrema vulnerabilidad, se intimó a los
demandados al pago de los importes adeudados dentro del vigésimo
día, bajo apercibimiento de ejecución.

En repuesta a dicha intimación la Provincia de Salta

informó haber hecho el pedido de fondos al organismo provincial
correspondiente por medio del expte. n° 0010007-57137/2020-0,
con fundamento en las previsiones de las leyes de presupuesto de
emergencia provincial.

- 1 -
 Efectuado un nuevo requerimiento de pago ordenado a
pedido de la parte actora, y concretado el 19 de octubre de
2020, la provincia demandada nada contestó al respecto.

Que, en tales condiciones, en mérito a lo decidido en

la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2019, a que la
demandada no acreditó la insuficiencia de crédito presupuestario
para satisfacer la condena en el ejercicio financiero
correspondiente al año 2020 en el que debía ser atendida, ni
acompañó las constancias pertinentes para demostrar la previsión
presupuestaria para el corriente año en los términos de las
leyes locales invocadas -pese al tiempo transcurrido desde el
pedido de prórroga efectuado a esos efectos-, y frente al
silencio guardado ante el segundo requerimiento de pago que le
fue formulado mediante la notificación del 19 de octubre de
2020, corresponde acceder a la ejecución promovida, en razón de
que no es admisible que el Estado pueda demorar el acatamiento
de un fallo judicial mediante el incumplimiento de un deber
legal (Fallos: 322:2132; 339:1812, entre otros).

En consecuencia, dado que el embargo constituye un

paso insoslayable del procedimiento de ejecución de sentencia
(artículo 502 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación; Fallos: 318:2660, considerando 8º y sus citas; 321:3508;
323:2954; causa CSJ 207/1990 (23-D)/CS1 “Dimensión Integral de
Radiodifusión S.R.L. c/ San Luis, Provincia de s/ daños y
perjuicios”, pronunciamiento del 13 de marzo de 2007, entre

- 2 -
 CSJ 793/2004 (40-B)/1
ORIGINARIO
Bergerot, Ana María y otro c/ Salta, Provincia
de y otro s/ incidente de ejecución de
sentencia.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

otros), se dará curso a la solicitud formulada por la parte

actora.

Por ello, se resuelve: Trabar embargo hasta cubrir el

importe de $ 2.796.115,98, con más la suma de $ 300.000 que se
presupuesta provisoriamente para responder a intereses y costas,
sobre los fondos que por coparticipación federal tenga a
percibir la Provincia de Salta. A tal fin líbrese oficio al
Banco de la Nación Argentina a través del sistema Deox con los
recaudos de estilo, haciéndole saber que el monto embargado
deberá transferirse a una cuenta que a tal efecto se abrirá en
la sucursal Tribunales de esa entidad bancaria, a la orden de
esta Corte y a nombre de los presentes autos, en los términos de
la comunicación “A” 5147 del Banco Central de la República
Argentina -del 23 de noviembre de 2010-, debiéndose informar al
Tribunal en forma electrónica acerca del cumplimiento de la
medida encomendada. Una vez trabado el embargo, cítese a la
ejecutada en los términos del artículo 505 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, mediante cédula electrónica.
Notifíquese.

- 3 -
Parte actora: Ana María Bergerot, con el patrocinio letrado del Dr. Marcelo
Rubén Santamarina.

Parte demandada: Provincia de Salta: Dr. Rodolfo J. Urtubey, Fiscal de Estado,

Dr. Ramiro Simón Padrós, letrado patrocinante y Dres. Edgardo César Martinelli
y Macarena Alurralde Urtubey, letrados apoderado; Brian Gabriel Eizikovitz,
representado por el Dr. Diego Carlos Córdoba, letrado apoderado; Sergio
Gustavo Tosolini: no se presentó en el expediente; citada en garantía: Berkley
International Seguros S.A., representada por su letrado apoderado, Dr. Eulogio
Jorge Cortina.

- 4 -
 CIV 13581/2017/1/RH1
Asociación Civil Inter Artis Argentina – SAGAI
y otro c/ I.G.J. 7480576/1880189 s/ recurso
directo a cámara.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 25 de Febrero de 2021

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la

demandada en la causa Asociación Civil Inter Artis Argentina –
SAGAI y otro c/ I.G.J. 7480576/1880189 s/ recurso directo a
cámara”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y

conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal de la
Nación, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente

el recurso extraordinario y se declara la nulidad de todo lo
actuado ante la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil. Con costas. Agréguese la queja al principal y
devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien
corresponda, corra el traslado omitido a la Inspección General
de Justicia y, posteriormente, dicte un nuevo pronunciamiento en
relación al recurso directo que motivó estas actuaciones.
Exímase al recurrente de integrar el depósito. Notifíquese y,
oportunamente, remítase.

Firmado Digitalmente por ROSENKRANTZ Carlos Fernando Firmado Digitalmente por HIGHTON Elena Ines

Firmado Digitalmente por MAQUEDA Juan Carlos Firmado Digitalmente por LORENZETTI Ricardo Luis

- 1 -
Recurso de queja interpuesto por la Inspección General de Justicia (I.G.J.),
representada por el Dr. Carlos Alberto Flores, con el patrocinio letrado de la
Dra. Ana Castagnino Sá.

Tribunal de origen: Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

- 2 -
CIV 1358112017/1IRH1
"Asociación Civil Inter Artis Argentina - SAGA! y otro el IGJ 7480576/1880189 si recuso
directo a cámara"

s U P r e m a C o r t e:

-1-
La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
rechazó los planteo s de nulidad interpuestos por la Inspección General de Justicia
y por la Sociedad Argentina. de Actores e Intérpretes Asociación Civil -SAGAl-
que pretendían anular los efectos de la sentencia del 6 de julio de 2017 ya que en
dicha sentencia se declaró la invalidez de la Resolución IGJ 239/2017 sin haberse
corrido el traslado a la Inspección General de Justica previsto en el artículo 17 de
la ley 22.315 (fs. 583 de los autos principales, que se citaran en lo sucesivo salvo
aclaración en contrariQ).
Fundó su decisión en que el traslado previsto por el
mencionado artículo 17 de la ley 22.315, que al regular el procedimiento del
recurso directo previsto para la impugnación de las resoluciones de la IGJ prevé
que la cámara debe dar traslado a dicho órgano por el plazo de 5 días, opera en el
supuesto de que la IGJ actúe de oficio en ejercicio del poder de policía que le es
propio. En cambio, sostiene que en el presente caso la IGJ dictó la resolución
cuestionada resolviendo una denuncia efectuada por SAGAl respecto de otra
asociación -Inter Artis Argentina Entidad de Gestión Asociación Civil- en la que
se pretendía que se suprima del estatuto social que se le había aprobado a la
denunciada toda mención a la gestión colectiva de administración de los derechos
de artistas intérpretes -actores y bailarines- que por los decretos 1914/2006 y
677/2012 le habían sido reconocidos a la denunciante.
P.or lo tanto, concluyó que habiéndose expedido la IGJ,
cuestionada esa resolución y oídas ambas partes no correspondía el traslado que
se reclama.

1
 -Il-
Contra esa decisión, tanto la Inspección General de Justicia
como la Sociedad Argentina de Actores e Intérpretes Asociación Civil
interpusieron recurso extraordinario (fs. 584/597 y 600/6ll). En lo que respecta al
recurso interpuesto por SAGA!, respecto al rechazo del planteo de nulidad, fue
contestado por Inter Artis Argentina (fs. 652/656) y denegado, lo que motivo la
presentación de recurso de queja (fs. 31/35 de los autos CIV 13581/2017/3/RH3
que corren por cuerda). Respecto al recurso interpuesto por la IGJ fue rechazado
in limine, sin sustanciación, por no haberse demostrado un interés personal y/o
jurídico (fs. 630/631), lo que motivó la presente queja (fs. 30/34 del cuaderno
respectivo) .
Se agravia la IGJ en el remedio intentado. En primer lugar,
entiende que el a qua la dejó en absoluto estado 'de indefensión al no haberle
corrido traslado del recurso directo interpuesto por Inter Artis, no haberle
reconocido el carácter de parte en el proceso y tampoco haberla notificado de la
sentencia que revocó la Resolución 239/2017. En segundo lugar, y sin perjuicio de
ello, se notifica espontáneamente de la sentencia de fojas 572/574 que revoca la
resolución cuestionada y expone sus agravios respecto a dicho pronunciamiento.
Indica, en síntesis, que resulta arbitrario por hacer una interpretación dogmática
de los decretos 1914/2006 y 672/2012 así como de otras normas que fundan la
resolución impugnada.
Por su parte, en la queja que corre por cuerda en la que
SAGA! se agravia respecto de la sentencia que rechazó los planteo s de nulidad,
sostiene que se incumplió el traslado a la IGJ en violación del artículo 17 de la ley
22.315 dejándola en estado de indefensión, más aún cuando luego se revocó el
acto por ella dictado. Ello, a pesar de que el traslado incluso había sido solicitado

2
CIV 13581/2017/11RH1
"Asociación Civil Inter Artis Argentina - SAGAI y otro el IGJ 7480576/1880189 si recuso
directo a cámara n

con anterioridad a la sentencia por la propIa denunciada Inter Artis, a fojas

575/576. Señaló que el a qua realizó una distinción entre cuando la IGJ actúa de
oficio y cuando actúa resolviendo una denuncia, a pesar de que esa distinción no
está prevista por la ley. Indicó que se violó lo sostenido por la Corte Suprema en
el precedente "Castañeiras" y solicitó que se declare la nulidad de lo actuado.

-III-
En forma previa, advierto que no se ha corrido el traslado a
todas las partes interesadas, dispuesto en el artículo 257 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, respecto del recurso extraordinario interpuesto
por la IGJ. Entiendo que no resulta óbice para el cumplimiento de ese recaudo
-
previo el hecho de que, con posterioridad, el a qua haya decidido rechazar in
limine el recurso, pues el ordenamiento ritual no prevé ninguna excepción de ese
tipo en estos casos. Ello, teniendo en cuenta que el traslado del recurso
extraordinario tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de
ejercer sus defensas con la amplitud que exige la garantía del debido proceso y
planear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución del litigio
(Fallos: 327:3723, "Aeroandina S.A" y sus citas, Fallos: 339:1436, "Matadero
Municipal de Luis Beltrán"). La sustanciación es, asimismo, condición necesaria
de validez de todo pronunclamiento de la Corte Suprema sobre los planteos
introducidos en el recurso extraordinario (Fallos: 327=296, "Moliné O' Connor", y
su cita).
Sentado ello, considero, a su vez, que el recurso federal
deducido fue incorrectamente denegado por el a qua, toda vez que se denuncia la
afectaCión de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso (artículo 18 de
la Constitución Nacional). En este sentido, cabe considerar que se encuentra
habilitada la intervención de la Corte cuando resulta necesario adecuar la

3
actuación de la alzada cuando se configura un supuesto de transgresión a los
principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de
justicia (Fallos: 323:3314, "Chiarieri", entre otros).

-IV-
Sobre tales bases, advierto que con posterioridad a la
elevación a cámara del recurso directo interpuesto por Inter Artis, no se ha
corrido el correspondiente traslado a la Inspección General de Justicia que exige
el artículo 17 de la ley 22.315 que, al regular el procedimiento para recurrir las
resoluciones de la IGJ, en lo pertinente dispone: "Las actuaciones se elevarán a la
Cámara respectiva dentro de los CINCO (5) dias de interpuesto el recurso, y ésta
dará traslado por otros CINCO (5) días a la Inspección General de Justicia o al
Ministerio de Justicia de la Nación". Ello, tomando en cuenta que la ley no
distingue respecto a si el órgano emisor del acto actúa o no de oficio, distinción
que en forma infundada pretende introducir la sentencia recurrida.
A su vez, cabe recordar que "es doctrina de V.E. que
corresponde reconocer a los organismos de la administración pública la facultad
de intervenir en las instancias judiciales de apelación en defensa de la legalidad
de sus actos (Fallos: 324:2962 y 3940, entre otros). También la Corte ha resuelto
que la repartición cuya decisión fue impugnada, debe ser anoticiada tanto del
pronunciamiento dictado en consecuencia cuanto del recurso extraordinario
interpuesto contra este último" (Fallos: 330:2192, "Petrolíferos Fiscales Gas S.A.",
por remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación, y Fallos:
324:2962, "Laboratorio Bagó S.A.").
En tales condiciones, entiendo que se.han vulnerado en este
caso aspectos que atañen al orden público y, por lo tanto, el defecto señalado
constituye un vicio que debe provocar la nulidad de todo lo actuado ante el a qua

4
CIV 1358112017/1/RH1
"Asociación Civil Inter Artis Argentina - SAGAl y otro cJ IGJ 7480576/1880189 si recuso
directo a cámara"

(cfr. doctrina del caso FMP 081013653/2011/CS001, "Castañeiras, Claudia Elena

cl Universidad Nacional de Mar Del Plata sI Recurso Directo Ley de Educación
Superior Ley 24.521", sentencia del 11/04/2017, y sus citas). Ello por cuanto en
autos se patentizó una grave violación a la garantía constitucional del debido
proceso y de defensa en juicio, contemplados en el artículo 18 de la Constitución
Nacional, respecto del órgano emisor de la resolución que se cuestiona, que no ha
podido expedirse respecto del recurso directo interpuesto, tal como era su derecho
conforme a lo dispuesto por la ley reseñada.

-v-
Por lo expuesto, opino que corresponde admitir la queja,
declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la nulidad de lo actuado
ante la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y devolver los
autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se corra el
traslado omitido a la Inspección General de Justicia y, posteriormente, se dicte un
nuevo pronunciamiento en relación al recurso directo que motivó estas
actuaciones.
Buenos Aires, de noviembre de 2018.
ES COPIA VÍCTOR ABRAMOVICH

5
 FLP 40452/2014/CA1-CS1
Liu, Cairong s/ solicitud carta de ciudadanía.

ce„,k ezfre" h Qfiát&iaPlfracidw

P99

Buenos Aires, li 1. 20 Zo
Vistos los autos: "Liu, Cairong s/ solicitud carta de
ciudadanía".

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Sala II de la

Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, que revocó la de
primera instancia en cuanto había declarado ciudadana argentina
por naturalización a la señora Cairong Liu, esta interpuso el
recurso extraordinario que fue concedido a fs. 97.

2° ) Que en el caso media cuestión federal suficiente

para la apertura de la instancia extraordinaria por haberse
puesto en tela de juicio el alcance de normas de índole federal,
como son las leyes 346 y 23.059, y la decisión fue contraria al
derecho que en ellas funda el recurrente.

3° ) Que en el remedio federal se cuestiona la

sentencia de cámara, en la que se consideró que el requisito de
tener conocimientos elementales del idioma castellano era
necesario para obtener la ciudadanía argentina, pues pese a no
hallarse previsto en la ley 346, tal requisito resulta
imprescindible para poder ejercer los derechos políticos
inherentes a la condición de ciudadano. En dicha sentencia se
puso de relieve que la interesada no había demostrado tener esos
mínimos conocimientos del idioma nacional.

4° ) Que la ley vigente en la materia y aplicable al

presente caso es la 346, que no contempla en sus disposiciones
la exigencia del conocimiento del idioma nacional como recaudo

-1-
para acceder a la ciudadanía; el que sí se hallaba previsto en
la ley de facto 21.795 que rigió con anterioridad, según la cual
el extranjero debía poder "expresarse en forma inteligible en el
idioma nacional" (conf. art. 5 °, inc. e).

Esta última ley fue derogada por la 23.059, la que a

su vez restituyó la vigencia de la ley 346. El Poder Ejecutivo,
en el mensaje de elevación al Congreso del proyecto que, con
algunas modificaciones, se convertiría en ley 23.059, señaló que
era necesario derogar la 21.795 por reputarla opuesta "a una
secular tradición jurídica argentina" e "inconstitucional en
muchos de sus aspectos", entre ellos "la discriminación que
efectúa hacia los extranjeros" (conf. Servicio de Información
Parlamentaria n° 7, antecedentes parlamentarios de la ley
23.059, Cámara de Diputados de la Nación, 4 de enero de 1984,
págs. 380 y 381). En sentido concorde, el diputado que fue
miembro informante ante la Cámara de Diputados también adujo "la
imperiosa necesidad de derogar de inmediato la ley de facto
21.795", la que "comparada con la tradicional ley 346 (...) puede,
sin el menor asomo de duda, ser calificada de persecutoria
contra (...) los extranjeros deseosos de naturalizarse argentinos
y de incorporarse plenamente a la comunidad"; y entre las
disposiciones consideradas particularmente repugnantes a la
Constitución aludió a la "agravación de los requisitos y
procedimientos para la naturalización de extranjeros" (conf.
Servicio de Información Parlamentaria n° 7, antecedentes
parlamentarios de la ley 23.059, Cámara de Diputados de la
Nación, 9 de enero de 1984, págs. 800 y 801).

5° ) Que de lo expuesto se infiere que la derogación

-2-
 FLP 40452/2014/CA1-CS1'
Liu, Cairong s/ solicitud carta de ciudadanía.

( O) e1 fivo em ja 'da c la e t

del régimen anterior y su reemplazo por la ley 346 comportó la

eliminación de los requisitos previstos en la ley derogada -y no
contemplados en la vigente- entre los cuales se hallaba el de
saber expresarse en forma inteligible en el idioma nacional.
Máxime cuando el Poder Legislativo, al sancionar las leyes
24.533 y 24.951, que modificaron parcialmente la ley 346, no
agregó nuevos requisitos a los definidos originariamente.
Tampoco el decreto 3213/84 hace mención alguna a tal exigencia
para obtener la ciudadanía (art. 3, decreto 3213/84). Esta Corte
ha señalado que la primera regla de interpretación de un texto
legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del
legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley (Fallos:
297:142; 299:93; 301:460). Por ello, exigir -como lo hace la
cámara- la acreditación de dicha aptitud por parte de la actora
contradice Claramente, no solo el texto de la ley vigente, sino
también el propósito perseguido por el legislador al
restablecerla.

6°) Que, con independencia de lo expresado, cabe

destacar que carece de sustento la afirmación según la cual el
conocimiento elemental del idioma nacional resultaría una
condición imprescindible para el ejercicio de los derechos
políticos, pues no es evidente que la falta de ese conocimiento
constituya en la actualidad una barrera que impida a todo
extranjero residente en el país acceder a la información
necesaria para ejercer diligentemente su derecho a votar. La
valoración del grado de dificultad en .que pueda hallarse un
extranjero que no conoce el idioma castellano, así como la
conveniencia de establecer dicha exigencia y determinar sus
alcances, son aspectos que escapan al escrutinio judicial para

-3---
ingresar dentro de un ámbito de exclusiva discrecionalidad del
legislador (conf. Fallos: 273:418; 300:700; 315:2443; 318:1012;
329:5621; 339:1583; 340:644, entre muchos otros).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal,

se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada. Costas por su orden atento la
naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los
autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda,
se dicte un nuevo fallo. Notifíquese oportunamente,
devuélvase.

CAR19S FERNANDO ROSENKRA

.040. _ ---
O LUIS LORENZEITI

JUAN CA LOS MAQUEDA

HORACIO ROSATTI
—4—
 FLP 40452/2014/CA1-CS1.
Liu, Cairong s/ solicitud carta de ciudadanía.

&u/0~ (4 j1,4~ cb Piraef,64t

-//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO

ROSENKRANTZ

Considerando:

Que el infrascripto concuerda con los considerandos

10 a 5° del voto que encabeza este pronunciamiento, que da
íntegramente por reproducidos por razones de brevedad.

6°) Que, finalmente, esta Corte considera que la

valoración de si el conocimiento del idioma nacional resulta una
condición imprescindible para el ejercicio de los derechos
políticos es una cuestión de mérito o conveniencia que escapa al
escrutinio judicial.

En efecto, el art. 75, inc. 12, de la Constitución

Nacional establece que corresponde al Congreso legislar sobre
naturalización y nacionalidad. En la ley 346 y en su
reglamentación, dictadas al amparo de dicha previsión
constitucional, no se consideró que el conocimiento del idioma
nacional fuera una exigencia para tramitar la ciudadanía
argentina. Más aún, de acuerdo con lo expresado en el punto
anterior, los antecedentes que dieron lugar al restablecimiento
de la vigencia de la ley 346 sugieren que la voluntad
legislativa fue que tal conocimiento dejara de ser un recaudo
para el otorgamiento de la ciudadanía por naturalización.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal,

se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada. Costas por su orden atento la
naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los

-5-
autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda,
se dicte un nuevo fallo. Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

-6-
 FLP 40452/2014/CA1-CS1
Liu, Cairong s/ solicitud carta de ciudadanía.

4ena h cb I PiVcwid/it

Recurso extraordinario interpuesto por Cairong Liu, por su propio derecho y

con el patrocinio letrado de la Dra. María Laura Petraglia.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala II.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Junín.

-7-
FLP 40452/2014/CAI-CSl
"Liu, Cairong si solicitud carta de ciudadaníá'

su p r ema C o r t e:
-1-
La Sala Ir de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
revocó la resolución dictada por el juez de primera instancia que había otorgado la
ciudadanía argentina por naturalización a la señora Cairong Liu (fs_ 78/81).
El tribunal, con remisión a los argumentos brindados por el
fiscal general (fs. 76), señaló que la exigencia de conocimiento del idioma nacional,
si bien no es un requisito expreso como los dispuestos en el artículo 2 de la ley 346,
constituye una exigencia implícita porque resulta imprescindible para el ejercicio
de los derechos políticos.
Añadió que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el
precedente registrado en Fallos: 211:376, sostuvo que la circunstancia de que un
requisito no esté expresamente incluido en la ley no es óbice para que sea exigido
si se trata de una condición indudablemente inherente a la naturaleza del derecho
cuyo otorgamiento está en tela de juicio.
Consideró que el conocimiento mínimo de nuestro idioma
nacional ---el saber expresarse inteligiblemente en idioma castellano- es una
condición esencial a la calidad de ciudadano argentino. Aclaró, asimismo, que ese
conocimiento básico que se requiere para la obtención de la carta de ciudadanía no
implica la realización de un examen de alfabetización -saber leer y escribir-o
En ese marco, ponderó que se encontraba acreditado que la
actora no tenía conocimientos mínímos del idioma nacional por cuanto cuando fue
interrogada por la fiscal subrogante interviníente no había respondido las
preguntas formuladas.
-Ir-
Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso
extraordinario (82/95), que fue concedido (fs. 97).

1
 Por un lado, señala que la cámara efectuó una interpretación
inconstitucional de los requisitos para la obtención de la carta de ciudadanía
argentina toda vez que ní la ley 346 ní su decreto reglamentario 3213/84
contemplan el conocimiento del idioma nacional como condición para su
otorgamiento y menos aún para el ejercicio de derechos políticos.
Agrega que tal decisión contradice lo dicho por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Benítez" (Fallos: 295:209), en
cuanto a que ní la Constitución ní la ley demandan que el solicitante de la
ciudadanía sepa leer y escribir.
Concluye que esta interpretación de la ley 346 es violatoria
de los derechos reconocidos en los artículos 16 y 20 de la Constitución Nacional, II
y XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 7 Y
15 de la Declaración Uníversal de los Derechos Humanos; 20, 23 y 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2, 26 y 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por otro lado, alega que la sentencia incurrió en
arbitrariedad al tener por acreditado que la actora no domina el idioma nacionaL
Indica que el tribunal arribó a esa conclusión únicamente a partir del hecho de
que la peticionante no respondió las dos preguntas formuladas por la fiscal en la
audiencia, cuya acta consta a fojas 53. Argumenta que el a qua debió haber tenido
en consideración que la actora desarrolla actividades comerciales, sociales y
culturales como cualquier ciudadano argentino sin imposibilidades para los actos
de la vida cotidiana.
-III-
El recurso extraordinario ha sido bien concedido pues se
encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de normas federales y la
decisión de la alzada ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en ellas
(art. 14, inc. 3, Ley 48; Fallos: 330:4554, "Zhang").

2
FLP 40452/2014/CAI -CSl
"Liu, Cairong si solicitud carta de ciudadanía"

-IV-
La cuestión federal a estudio consiste en determinar si, a la
luz de la normativa aplicable al caso, el conocimiento del idioma nacional es un
requisito necesario para el otorgamiento de la ciudadanía argentina.
La Constitución Nacional establece en el artículo 20 que los
extranjeros obtienen la nacionalización residiendo dos años continuos en la nación,
plazo que puede ser acortado por la autoridad si el interesado prueba servicios a la
república.
Por su parte, el artículo 2 de la ley 346 de Ciudadanía y
Naturalización prevé que son ciudadanos por naturalización "los extranjeros
mayores de 18 años, que residiesen en la República dos años continuos y
manifestasen ante los jueces federales de sección su voluntad de serlo". En el
mismo sentido, el artículo 3 del decreto reglamentario 3213/84 establece que los
extranjeros al momento de solicitar su naturalización deberán cumplimentar las
siguientes condiciones: a) tener dieciocho (18) años de edad cumplidos; b) residir
en la república dos (2) años continuos y c) manifestar ante los jueces federales su
voluntad de serlo.
Es decir, el conocimiento del idioma nacional no es un
requisito expresamente previsto en la legislación vigente. En estas condiciones, es
preciso establecer si, como sostuvo el a qua, se trata de una condición implícita e
inherente a la naturaleza de la ciudadanía argentina y, por ello, resulta de todos
modos exigible.
En este sentido, la Corte Suprema ha· sostenído que la
pnmera pauta de interpretación de la leyes la de asignar pleno efecto a la
voluntad del legislador, cuya primera fuente es la letra de la ley, y en esta tarea,
no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para
conocer su sentido y alcance" (Fallos: 328:2627, "Pesquera Alenfish S.A.", por
remisión al dictamen de esta Procuración, 332:1466, "Ni, I-Hsing" y sus citas) y

3
que "en toda tarea de interpretación de normas es pertinente rastrear el espíritu
que informa a aquellas en procura de su aplicación racionar' (Fallos: 312:802,
"Susperreguy"; 314:1042, "García", entre otros).
Al respecto, cabe señalar que el requisito de conocimiento del
idioma nacional había sido incluido en la normativa sobre la materia durante la
última dictadura militar en la Argentina. En efecto, a través de la ley 21.610,
sancionada y promulgada en 1977, se añadió al texto de la ley 346, como causal de
impedimento para el otorgamiento de la nacionalidad por naturalización, el "no
poseer nociones elementales del idioma castellano". Posteriormente, la ley 21. 795
del año 1978, derogó la ley 346, e inauguró un nuevo sistema legal sobre
ciudadanía que incorporó entre los requisitos para obtener la nacionalidad, "saber
leer, escribir y expresarse en forma inteligible en el idioma nacional".
Con la recuperación de la democracia, la sanción de la ley
23.059 en 1984 restableció la ley de ciudadanía originaria que no contemplaba el
conocimiento del idioma como requisito de. acceso la nacionalidad argentina.
En el caso "Ni, r·Hsing" (Fallos: 332:1466) --en el que se
impugnó la constitucionalidad del requisito de contar con residencia "legal" para
obtener la nacionalidad por naturalización-, la Corte Suprema de la Nación
destacó las razones expuestas en el mensaje de elevación al Congreso de la Nación
por el gobierno del doctor Raúl Alfonsin para restituir la vigencia de la antigua ley
de ciudadanía y naturalización. En particular, se señaló que era necesario derogar
la ley por considerarla "'opuesta a una secular tradición jurídica argentina', e
'inconstitucional en muchos de sus aspectos', entre los que se cuenta la
discriminación que efectúa hacia los extranjeros" (considerando 4°). El máximo
tribunal resaltó también lo expresado por el miembro informante que, en ocasión
de presentar ante la Cámara de Diputados de la Nación el informe de la Comisión
de Asuntos Constitucionales, sostuvo "la imperiosa necesidad de derogar de
inmediato la ley 21.795" que, "(c)omparada con la tradicional ley 346 (...) puede,

4
FLP 40452/20l4/CAI -CSl
"Liu, Cairong si solicitud carta de ciudadanía"

Slll el menor asomo de duda, ser calificada de persecutoria contra e_.) los
extranjeros deseosos de naturalizarse argentinos y de incorporarse plenamente a
la comunidad"_ Entre otras disposiciones normativas consideradas
particularmente "repugnantes a la Constitución" se aludió a la "agravación de los
requisitos y procedimientos para la naturalización de extranjeros" (considerando
4°)_
En este caso, la Corte Suprema concluyó que la derogación
de la ley 21.795 y la consiguiente supresión del término "legar', evidenciaban la
voluntad del legislador de eliminar ese recaudo a los fines de obtener la
ciudadanía (considerando 4)_
Sobre esta base, considero que de la sanción de la ley 23_059
-que derogó la ley 2 1. 795 y restableció la vigencia de la ley 346- resulta claro el
propósito del legislador de eliminar la imposición contenida en el artículo 5, inciso
e, de aquella norma que requería "saber leer, escribir y expresarse en forma
inteligible en idioma nacionar'_
Por ello, aun cuando se admita --como lo hace el a qua en
función de un precedente de la Corte Suprema del año 1948, registrado en Fallos:
211:376-1a posibilidad de identificar requisitos implícitos de acceso a la
ciudadanía, la exigencia de conocimiento del idioma nacional no puede
encuadrarse en ese supuesto_ En efecto, no puede considerarse implícito un
requisito que se instauró temporalmente en una ley y fue luego eliminado por el
legislador sobre la base de los claros fundamentos políticos e institucionales
mencionados_ Dicho de otro modo, cuando el legislador decidió restituir el texto
original de la ley 346 lo hizo con la intención de restablecer el sistema de
requisitos básicos de acceso a la ciudadanía y suprimir aquellos otros que habían
sido incorporados por el gobierno de facto_ Por ello, mal podría entenderse que el
conocimiento del idioma nacional constituye un requisito implícito para ser
ciudadano argentino_

5
 En sentido concordante con esta lectura de la ley, el Poder
Ejecutivo Nacional, al dictar el decreto reglamentario 3213/84 y disponer los
requisitos para solicitar la naturalización, omitió cualquier referencia a esa
exigencia específica. De igual manera, el Poder Legislativo, al sancionar la ley
24.533, que modificó parcialmente la ley 346, no agregó requisitos a los definidos
originariamente e incluso introdujo mayores facilidades para obtener la
ciudadanía.
Por lo demás, la tesis jurisprudencial de los requisitos
implícitos o tácitos es una pauta hermenéutica que entra en tensión con la
garantía de reserva de ley, que impone que únicamente una ley en sentido formal
puede establecer restricciones al ejercicio de derechos fundamentales (cfr. arts. 19,
Constitución Nacional y 30, Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Ello limita severamente la posibilidad de fijar por la vía de interpretación judicial
requisitos que restrinjan el ejercicio del derecho de acceso a la ciudadanía
argentina, más allá de los establecidos de forma clara y precisa por la
Constitución, y por la ley que la reglamenta.
En el caso "Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago
del Estero" -con cita del caso "Yatama vs. Nicaragua" de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos- la Corte Suprema de Justicia expresó que la
reglamentación de los derechos -en ese caso, los derechos políticos- resultaba
válida en la medida en que se observaran los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad en una sociedad democrática (S.C. U. 58, L. XLIX, sentencia del
5 de noviembre de 2013, considerando 31°). En otro precedente, esgrimió que la
exigencia de que la restricción a los derechos deba estar prevista expresamente en
una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo "se vincula estrechamElnte
con la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional del cual surge que toda
nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones
de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en

6
FLP 40452/2014/CAI-CSl
"Liu, Cairong si solicitud carta de ciudadanía"

razón de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder

Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos: 311:2553, "Sánchez
Abelenda", considerando 10°).
Para más, el papel que incumbe a los jueces en la·
interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales no llega
hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo entonces la misión más delicada
de la justicia saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes (Fallos: 308:1848,
"Rolón Zappa", considerandos 5° y 6°).
Por último, la condición de ciudadano argentino no es un
privilegio que otorga la ley ni la justicia, sino un estado que involucra derechos y
consiguientes compromisos.
Bajo este prisma, tampoco resulta plausible el argumento de
que el dominio del idioma nacional es una condición imprescindible para ejercer
los derechos políticos. Si la vara de la ciudadanía se expresa en el derecho al voto
basta señalar que la normativa electoral no establece este recaudo para ejercer
derechos electorales activos ni pasivos, ni mucho menos controles o exámenes de
dominio del idioma como barrera para la participación en los comicios (Código
Nacional Electoral, ley 19.945 y sus modificatorias). Entre los fundamentos del
sistema representativo no existe principio alguno que justifique la exclusión de la
práctica política democrática por ese motivo, pues cualquier extranjero residente e
integrado a su comunidad, aunque no domine plenamente el idioma, puede
encontrar diversas formas de participar de la vida social y política del país,
comunicarse con sus conciudadanos por innumerables vías y, en especial,
agruparse y movilízarse sobre la base de convicciones e intereses. Tampoco resulta
posible vincular el dominio del idioma nacional con las cualidades que requiere la
convivencia ni con la ética que demanda el ejercicio de una función pública.

7
 · En el referido precedente de 1948, la Corte sostuvo un
razonamiento similar respecto de la habilitación para ser ciudadanos de quienes
no saben leer y escribir. Allí expresó "Que la letra de las normas constitucionales y
legales relativas a la capacidad requerida para el goce de los derechos políticos no
contienen restricción ninguna para los analfabetos. Y nada de lo dispuesto en los
textos constitucionales respectivos autoriza a considerar que la restricción es del
espíritu de ella (...). Por lo demás en los fundamentos del sistema representativo
no hay principios que comporten necesariamente y de por sí una exclusión de esta
especie, determinada por una deficiencia que no hace a las aptitudes esenciales
para la convivencia política ni a aquella condición moral del ciudadano que
corresponde tomar en consideración primera e ineludiblemente cuando se trata de
su injerencia en la gestión pública" (Fallos: 211:376).
Por las consideraciones expresadas, OplllO que el a qua
interpretó inadecuadamente el derecho federal vigente puesto que el dominio o
conocimiento del idioma nacional no es un requisito para acceder a la ciudadanía
argentina. En estas circunstancias, en los términos que ha quedado trabada la
contienda, entiendo que corresponde otorgar la ciudadanía solicitada.
-v-
Por lo expuesto, corresponde declarar procedente el recurso
extraordinario y revocar la sentencia recurrida.
Buenos Aires, Ji 1- de abril de 2017.
ES COPIA VÍCTOR ABRAMOVlCH

8
 FLP 177/2016/2/RH2
Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 15 de Abril de 2021

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la

demandada en la causa Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando que:

1°) En el marco de una acción de amparo iniciada por

el intendente del Municipio de Lanús —Provincia de Buenos Aires—
, Néstor Osvaldo Grindetti, contra la Empresa Distribuidora Sur
Sociedad Anónima (EDESUR S.A.) y el Ente Nacional Regulador de
la Energía Eléctrica (ENRE), el actor solicitó una medida
cautelar a fin de garantizar la continuidad del servicio que
presta la empresa en la mencionada localidad.

Sostuvo que persigue la tutela de los derechos de los

habitantes del municipio que son usuarios del servicio de
energía eléctrica —a los que calificó de derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos—,
afectados por reiterados cortes de suministro. Para fundar su
legitimación colectiva invocó los artículos 43 de la
Constitución Nacional, 52 de la ley nacional de Defensa del
Consumidor (24.240) y 26 del Código Provincial de Implementación
de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133) y la
doctrina que emana del precedente “Halabi” (Fallos: 332:111).
También afirmó que dicha legitimación surgía por ser “usuario
del servicio referido, al encontrarse afectado el servicio de
energía eléctrica en las dependencias a mi cargo”.

- 1 -
 2°) La Sala II de la Cámara Federal de La Plata
confirmó la medida cautelar dictada en primera instancia e
impuso a EDESUR S.A. tres obligaciones: a) restablecer
inmediatamente el servicio eléctrico en el municipio y
mantenerlo en forma ininterrumpida; b) devolver por las vías
pertinentes a los usuarios los importes correspondientes a las
tarifas abonadas, más la reparación integral de los daños
causados; y c) acordar un protocolo de actuación en caso de
reiteración de los cortes del servicio que garantice de parte de
la demandada la provisión de agua potable, si fuere necesaria, y
la utilización de grupos electrógenos alternativos que, de modo
eficaz y rápido, satisfaga las necesidades de la población del
partido de Lanús, especialmente de grupos vulnerables, niños,
ancianos y enfermos.

3°) EDESUR S.A. cuestionó la sentencia mediante

recurso extraordinario, cuya denegatoria da lugar a la presente
queja.

Se agravia, en síntesis, porque: (i) el fallo ha

devenido abstracto, ya que el suministro eléctrico en el
municipio se está brindando debidamente; (ii) la cautelar fue
dictada sin existir verosimilitud en el derecho, pues el
servicio público se presta respetando el marco regulatorio de
energía eléctrica que prevé la posibilidad de suspensiones de
servicio; (iii) la sentencia soslaya que el sector energético
está atravesando una situación crítica, tal como da cuenta el
decreto 134/2015; (iv) no se ha acreditado el recaudo de peligro

- 2 -
 FLP 177/2016/2/RH2
Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

en la demora, toda vez que no se ha demostrado el registro de

los cortes masivos del servicio; y (v) el fallo es arbitrario
por incongruente, al ordenar a las partes acordar un protocolo
de actuación para futuros cortes de energía, que garantice la
provisión de agua potable y la utilización de grupos
electrógenos.

4°) Tal como lo expone la señora Procuradora Fiscal,

en primer término corresponde analizar la legitimación invocada
por el actor.

No es óbice que el tema sea ajeno a los agravios

planteados en el recurso extraordinario. La legitimación es un
presupuesto necesario para que exista un caso o controversia en
los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional y del
artículo 2° de la ley 27. Es por ello que en reiteradas
ocasiones esta Corte ha comprobado de oficio la concurrencia de
los elementos constitutivos del caso judicial, pues su ausencia
o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por
la conformidad de las partes o su consentimiento por la
sentencia (conf. Fallos: 340:1084 y sus citas).

Si esta Corte —o cualquier otro tribunal nacional—

interviniese en asuntos donde el peticionario carece de
legitimación se transgrediría el severo límite al Poder Judicial
que surge del artículo 116 de la Constitución y que es propio
del esquema de división de poderes (conf. Fallos: 5:316; 30:281;
156:318, entre muchos otros). Esta limitación es particularmente

- 3 -
aplicable a un proceso como el de autos pues admitir una medida
cautelar como la peticionada por quien carece ostensiblemente de
legitimación “deformaría las atribuciones del Poder Judicial en
sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo
expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de
medidas cautelares” (Fallos: 336:2356, considerando 4° y sus
citas).

5°) Como se expresó anteriormente, el intendente de

Lanús sustenta su legitimación anómala para defender a los
usuarios del servicio de energía eléctrica que presta EDESUR
S.A. que habitan en dicho municipio, en las disposiciones que
surgen de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 52 de la
ley 24.240 y 26 de la ley provincial 13.133. También invoca los
principios que emanan del precedente “Halabi”.

6°) Ahora bien, esta legitimación colectiva que

invoca el actor debe surgir de las normas nacionales que regulan
la cuestión.

En efecto, los actos y omisiones del gobierno federal

—o de quienes prestan un servicio público por delegación de él—
son cuestionables bajo las reglas fijadas en la Constitución
Nacional y en las leyes que dicte el Congreso de la Nación.
Estas reglas son las que determinan la competencia de los
tribunales federales que habrán de conocer en esas causas, los
procedimientos que deben seguirse, la capacidad para estar en

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 FLP 177/2016/2/RH2
Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

juicio de las partes y el modo de configurarse las

controversias.

En el precedente de Fallos: 329:4542, al analizar la

legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos
Aires en una causa tramitada ante la justicia federal, esta
Corte consideró que las legislaturas provinciales carecen de
facultades para reglar los procedimientos seguidos en los
juicios tramitados ante los tribunales de la Nación. Sostuvo que
la potestad de las autoridades locales para regular sus propias
instituciones “debe entenderse dentro del orden provincial
respectivo y sin extender el imperio de las instituciones de una
al territorio de la otra, porque entonces ésta vendría a quedar
regida, no por sus propias instituciones,… sino por las
extrañas” (ver considerando 6°). Este criterio fue reiterado por
el Tribunal recientemente respecto de otros defensores del
pueblo provinciales (ver Fallos: 340:745; 341:1727 y 342:1041).

7°) Desde esta perspectiva, y en lo que respecta a la

Constitución Nacional, el artículo 43, segundo párrafo, solo
reconoce legitimación anómala o extraordinaria para intervenir
en el proceso en defensa de derechos de incidencia colectiva al
afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que
propendan a los fines indicados en la norma. No habilita la
actuación de las autoridades locales —provinciales o
municipales— para interponer acciones judiciales en defensa de
derechos de esta naturaleza (respecto de las provincias, ver
Fallos: 343:2080, considerando 3°, y sus citas).

- 5 -
 La legitimación colectiva que invoca el actor tampoco
encuentra respaldo en ninguna de las disposiciones de la ley
24.240. Este ordenamiento legitima a las autoridades locales de
aplicación para accionar judicialmente (artículo 52) pero
establece específicamente que esas autoridades son las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires (artículo 42). Es claro,
por lo tanto, que la ley 24.240 no reconoce como legitimados
anómalos para la defensa colectiva de los derechos de los
usuarios residenciales que habitan en el partido de Lanús a
ningún organismo municipal. A tales efectos, carece de
relevancia que la relación jurídica sustancial existente entre
estos usuarios y EDESUR S.A. pueda estar alcanzada por la ley de
defensa del consumidor en tanto se cuestiona la interrupción de
un servicio público domiciliario (conf. artículo 30).

8°) Por otro lado, tal como se explicó en el

considerando 6°, la legislación local invocada en la demanda no
puede ampliar la legitimación colectiva fijada en las normas
nacionales para litigar ante la justicia federal en defensa de
los derechos de terceras personas.

Consecuentemente, el artículo 26 de la ley provincial

13.133, que reconoce legitimación a los municipios a través de
las Oficinas Municipales de Información al Consumidor (OMIC) en
cuestiones de defensa del consumidor, solo podría justificar la
legitimación colectiva del actor para accionar en la
jurisdicción provincial.

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 FLP 177/2016/2/RH2
Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

9°) Tampoco cabe reconocer la legitimación colectiva

invocada por el actor en su calidad de afectado por la
interrupción del servicio de energía en las dependencias
municipales y en la vía pública.

En ciertos supuestos, el artículo 43 de la

Constitución Nacional admite la posibilidad de que el propio
afectado interponga una acción colectiva en defensa de intereses
individuales de otras personas. Para ello, es necesario, entre
otros recaudos, que el afectado que invoca la representación
anómala esté en una situación similar a la del resto de las
personas alcanzadas por su acción. Tal como lo ha explicitado
esta Corte en el precedente “Halabi”, quien pretenda promover un
proceso colectivo en estos casos debe acreditar que existe una
homogeneidad fáctica y normativa en la situación de la
pluralidad de sujetos afectados por una determinada conducta
imputable al demandado (conf. considerandos 12 y 13, ver también
punto II del Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos
aprobado por la acordada 12/2016).

Sin embargo, la presentación inicial no explica de

qué modo la situación del municipio guarda algún grado de
homogeneidad con la del resto de los integrantes del colectivo
cuya representación invoca. A los efectos de la legitimación
colectiva que esgrime el actor la supuesta afectación que dice
padecer parece ostensiblemente diferente a la que sufrirían los
usuarios residenciales del Partido de Lanús.

- 7 -
 En este sentido no puede obviarse que el marco
regulatorio que rige a EDESUR prevé la existencia de diferentes
tipos de usuarios del servicio de distribución. Esta distinción
impacta, por ejemplo, en lo que se refiere a los modos de
contratación, al cobro de tributos, a la tarifa que abonan o al
sometimiento a la jurisdicción primaria del ente regulador
(conf. artículos 35 inciso a, 40 inciso b, 42 y 72 de la ley
24.065, artículos 40 y 42 del decreto reglamentario 1398/1992).
En lo que se refiere concretamente a los municipios, el marco
regulatorio dispone que pagan por el alumbrado público una
tarifa diferente a la de los usuarios residenciales, perciben de
parte de EDESUR el equivalente al 6% de sus ingresos brutos y
cuentan con una vía especial de solución de controversias (conf.
artículo 34, inciso b, y subanexo 1 – “Régimen Tarifario”, del
contrato de concesión aprobado por resolución S.E. 170/92;
cuadro tarifario vigente según resolución ENRE 24/2019).

No se advierte, por lo tanto, que exista una clase

homogénea que agrupe al municipio y a los usuarios residenciales
del partido. Esto impide reconocer la legitimación colectiva
invocada por el actor aun cuando el municipio pudiera ser
considerado un sujeto “afectado” en los términos del artículo 43
de la Constitución Nacional.

10) Por lo demás, cabe destacar que de las

constancias de la causa se advierte que los tribunales
inferiores que han intervenido en el pleito se han apartado de
las normas y principios aplicables a los procesos colectivos.

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 FLP 177/2016/2/RH2
Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

En efecto, tal como lo ha recordado recientemente

esta Corte en la causa “Matadero Municipal” (Fallos: 342:1747),
la admisión formal de toda acción colectiva requiere la
verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su
viabilidad y exige que, de manera previa a su inscripción, los
tribunales verifiquen si la acción fue promovida como colectiva,
dicten la resolución que declare formalmente admisible la
acción, identifiquen en forma precisa el grupo o colectivo
involucrado en el caso, reconozcan la idoneidad del
representante y establezcan el procedimiento para garantizar la
adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran
tener un interés en el resultado del litigio (Fallos: 339:1077,
considerando 40 del voto de la mayoría y del voto del juez
Maqueda; 339:1254, considerando 4°; 332:111, considerando 20;
acordadas 32/2014 y 12/2016).

Sin embargo, en este pleito los tribunales

intervinientes no examinaron el cumplimiento de los recaudos
referidos ni dictaron la resolución de certificación exigida en
las acordadas de este Tribunal (artículo 3° de la acordada
32/2014 y artículos V y VIII de la acordada 12/2016). Se
limitaron a otorgar —sin dar fundamentos para ello— una medida
con efectos erga omnes dentro del partido de Lanús.
Particularmente la cámara dispuso una serie de medidas impropias
de un trámite cautelar, como ser la “reparación integral de los
daños causados”. De ninguno de los pronunciamientos dictados en
el expediente surge con claridad la identificación del colectivo

- 9 -
involucrado en el caso ni la individualización de los requisitos
tenidos en cuenta para considerar que el actor es representante
adecuado de los intereses de los usuarios del Municipio de
Lanús. Tampoco el a quo estableció un procedimiento para
garantizar la adecuada notificación de todos aquellos que
podrían tener un interés en el resultado del litigio o bien que
quisieran no ser alcanzados por la sentencia.

11) En síntesis, el carácter de intendente y la

afectación del servicio en dependencias municipales invocados
por el actor son insuficientes para representar a los habitantes
del Partido de Lanús afectados por los cortes de suministro de
energía ante los tribunales federales. Ello, sin perjuicio de la
nueva situación jurídica que podría suscitarse en casos
ulteriores cuando se concrete la transferencia de EDESUR S.A. a
la jurisdicción provincial ordenada por el artículo 124 de la
ley 27.467.

Del mismo modo, los tribunales de grado han omitido

verificar el cumplimiento de los requisitos propios para la
admisión formal de toda acción colectiva.

En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado

por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, y se
declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la
sentencia apelada y se desestima la acción de amparo. Con
costas. Agréguese la queja al principal, reintégrese el
depósito, notifíquese y devuélvase. VO-//-

- 10 -
 FLP 177/2016/2/RH2
Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y

conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al
que se remite en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente

el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se
desestima la acción de amparo. Con costas. Reintégrese el
depósito de fs. 26. Notifíquese, agréguese la queja al principal
y, oportunamente, remítase.

DISI-//-

- 11 -
-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que en un contexto de interrupciones en el

servicio público de distribución de energía eléctrica en el
Municipio de Lanús, el día 19 de enero de 2016 el señor
Intendente inició una acción de amparo contra la Empresa
Distribuidora Sur S.A. (en adelante, “EDESUR”) y el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad (“ENRE”) y solicitó,
consecuentemente, el dictado de una medida cautelar a fin de
garantizar la continuidad del servicio.

Invocó, en esa oportunidad, su cargo de intendente

tanto para actuar en defensa de los derechos de incidencia
colectiva sobre intereses individuales homogéneos de todos los
usuarios impactados por los cortes en el distrito que administra
(fs. 87), como su carácter de “usuario del servicio referido, al
encontrarse afectado el servicio de energía eléctrica en las
dependencias a mi cargo y en la vía pública del Municipio” (fs.
88).

2°) Que con fecha 8 de marzo de 2016 la Cámara

Federal de La Plata confirmó la medida cautelar decretada en
primera instancia e impuso a EDESUR tres obligaciones: i)
restablecer inmediatamente el servicio eléctrico en el municipio
y mantenerlo en forma ininterrumpida; ii) devolver a los
usuarios, ante eventuales cortes, los importes correspondientes
a las tarifas abonadas, más la reparación integral de los daños

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Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo.

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causados, obligación cuyo cumplimiento debían perseguir

individualmente cada uno de ellos por las vías correspondientes;
iii) acordar un protocolo de actuación en caso de reiteración de
los cortes del servicio, que garantice de parte de la demandada
la provisión de agua potable, si fuere necesaria, y la
utilización de grupos electrógenos alternativos que, de modo
eficaz y rápido, satisfaga las necesidades de la población del
Partido de Lanús, especialmente de grupos vulnerables, niños,
ancianos y enfermos (fs. 332/335).

3°) Que contra esa sentencia EDESUR interpuso, a fs.

336/345, recurso extraordinario, cuya denegación motivó la
interposición de la presente queja.

La distribuidora tacha de arbitraria a la decisión

adoptada. Sostiene que la medida cautelar fue otorgada en
abstracto y sobre una situación inexistente, ya que no se habían
acreditado “los mal llamados ‘cortes masivos’, los cuales cabe
señalar, no se produjeron en la magnitud descripta en la demanda
incoada por el Sr. Grindetti” (fs. 343) y los que existían,
según expone, habían sido remediados.

Explica que brinda un servicio público dentro de un

marco regulatorio integrado por el Reglamento de Suministro, el
Contrato de Concesión y la ley 24.065, normas que prevén la
posibilidad de suspender el servicio (fs. 342). Y entiende que
la decisión se ha apartado de los agravios planteados en el
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,

- 13 -
en la medida en que, al confirmar la sentencia, le impuso la
obligación de concertar un protocolo de actuación con el
Municipio de Lanús (fs. 344).

4°) Que previo a resolver los agravios planteados en

el recurso extraordinario interpuesto, debe analizarse si se
encuentran configurados los elementos constitutivos del caso o
causa judicial. Este examen liminar puede ser llevado a cabo de
oficio por el Tribunal, toda vez que la ausencia o desaparición
de un caso extingue la potestad de juzgar y no ha de ser suplida
por la conformidad de las partes o el consentimiento de la
sentencia (conf. arg. Fallos: 182:276; 209:341; 308:1489;
331:2257; 337:627; 340:1084; entre muchos otros).

Tal verificación, que exige el artículo 116 de la

Constitución Nacional, en cuanto llama a la Corte Suprema y a
los tribunales inferiores a intervenir en el conocimiento y
decisión de “causas”, y el artículo 2° de la ley 27, procura
resguardar el equilibrado y efectivo ejercicio de la función
jurisdiccional. El control encomendado al Poder Judicial sobre
las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el
requisito de la existencia de un “caso” sea observado
rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública,
sino para asegurar la preservación del principio de división de
poderes, que excluye al Poder Judicial de la atribución de
expedirse en forma general sobre la validez de las normas
emitidas por los otros departamentos de gobierno (conf. causa
“Unión Cívica Radical”, Fallos: 342:1).

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Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
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Precisamente, en procesos de carácter cautelar como

el que se resuelve en esta oportunidad, esta Corte ha puesto de
manifiesto que un desajustado análisis de los presupuestos que
configuran un “caso” culminaría con deformar las atribuciones
del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y el
Legislativo exponiéndolo a la imputación de ejercer el gobierno
por medio de medidas cautelares (Fallos: 321:1352; 331:1364;
333:1023; 336:2356).

5°) Que en la presente causa se encuentran en juego

dos elementos constitutivos del caso judicial: i) la
legitimación activa, esto es, la relación que el Intendente del
Partido de Lanús tiene con el conjunto de intereses cuya
representación invoca, que debe ser analizada en primer término
ya que resulta un presupuesto necesario para que exista una
controversia (Fallos: 323:4098; 326:2777; 337:627); y ii) la
incidencia del tiempo en el proceso y en el contenido de la
medida cautelar decretada, toda vez que las sentencias de este
Tribunal deben atender a las circunstancias existentes al
momento de la decisión pues como órgano judicial tiene vedado
expedirse sobre planteos que devienen abstractos y no deciden un
conflicto actual (conf. Fallos: 330:5070; 333:1474; 335:905,
entre otros).

6°) Que al examinar la aptitud del actor para

presentarse ante los tribunales, debe aclararse que ningún
sujeto se encuentra genéricamente habilitado para intervenir en
cualquier causa más allá de su objeto, sino que tendrá o no

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legitimación activa según su relación con la pretensión que se
introduce, es decir, con el interés que se denuncia como
afectado y para el cual se requiere protección judicial.

En este caso, bajo las diversas clases de

legitimación que invoca el Intendente, subyacen tres tipos de
relaciones diferentes: con la ciudad, con el municipio, y con la
municipalidad; términos que no designan fenómenos idénticos, y
cuyo adecuado esclarecimiento permite definir la proximidad
entre el accionante y la relación jurídica sustancial propia de
la legitimación procesal.

La ciudad, en tanto “conjunto de edificios y calles,

regidos por un ayuntamiento y cuya población densa y numerosa se
dedica por lo común a actividades no agrícolas” (Real Academia
Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª Ed., Espasa,
Madrid, 2014), representa el sustrato social, territorial,
económico y político sobre el que se asienta el municipio. Este,
a su vez, puede ser concebido como el ente que surge por el
reconocimiento legal atributivo de caracteres jurídicos -como el
status, las competencias y los límites- a la ciudad. Finalmente,
la municipalidad refiere a la expresión institucional, revestida
de potestad estatal, de la organización de los servicios e
intereses que se administran y gobiernan en el municipio.

En concreto, para que exista la Municipalidad de

Lanús, es necesaria la presencia del Municipio de Lanús
(organizado y denominado por el régimen provincial bonaerense

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como “Partido”, cfr. artículo 190 de la Constitución de la

Provincia de Buenos Aires), que a su vez se asienta sobre una
realidad territorial y poblacional específica.

Dentro del marco conceptual descripto, el intendente

invoca en este caso dos relaciones jurídicas específicas para
sustentar su legitimación: con el Municipio (Partido) de Lanús y
con la Municipalidad homónima.

7°) Que, en primer lugar, el actor procura la

protección de los derechos de los usuarios del servicio de
distribución de energía eléctrica del Partido de Lanús. Con ese
objeto, encuadra su legitimación activa en el artículo 43 de la
Constitución Nacional y la interpretación de esa cláusula que
esta Corte efectuó en el precedente “Halabi” (Fallos: 332:111).

Tres órdenes de fundamentos impiden receptar esa

legitimación colectiva:

i) como principio general, los actos y omisiones del

gobierno federal son cuestionables ante tribunales de este mismo
carácter y de conformidad con la Constitución Nacional y las
reglas que dicte el Congreso de la Nación, en cuanto rigen lo
atinente a procedimientos, capacidad de estar en juicio y al
modo de configurarse las controversias.

ii) desde allí, el texto del artículo 43 de la Constitución

Nacional, al consagrar una ampliación de la legitimación para la
defensa de derechos de incidencia colectiva, habilita expresa y

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singularmente a actuar en procesos judiciales al afectado, al
Defensor del Pueblo de la Nación, y a las asociaciones que
propenden a los fines allí indicados. Los municipios no se
encuentran abarcados por la letra de esa norma y, en este caso,
no se ha invocado una ley federal que otorgue tal facultad.

iii) las disposiciones provinciales y/o municipales que

otorgan legitimación procesal a sus órganos, funcionarios e
instituciones, no pueden ser interpretadas como una ampliación
de la cláusula constitucional referida.

Lo dicho implica, entonces, que el carácter de

intendente, por sí mismo, resulta insuficiente para representar
derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales
homogéneos de los ciudadanos del Partido de Lanús ante los
tribunales federales. Los poderes que los ordenamientos
provinciales y municipales le confieren no alteran el texto del
artículo 43 de la Constitución Nacional que, en su letra, ha
individualizado a los sujetos habilitados para accionar en
defensa de esos derechos. Este razonamiento resulta coherente
con la decisión adoptada por el Tribunal ante la intervención de
otros funcionarios de carácter provincial en representación de
los derechos de incidencia colectiva de individuos sujetos a su
jurisdicción (Fallos: 325:2143; 329:4542; 340:745; 341:1727).

8°) Que a distinta conclusión se arriba en relación a

la representación que el citado funcionario ejerce de la
“Municipalidad” de Lanús, entendida como el conjunto de

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instalaciones, recursos materiales y dotación de personal

encaminados al cumplimiento de cometidos primarios específicos
dentro del ejido territorial asignado.

En esta segunda alternativa, no se trata ya de la

salvaguarda de intereses individuales ajenos, sino que el
Intendente, titular del departamento ejecutivo municipal, invoca
su calidad de “afectado”. En efecto, conforme a los términos de
la acción entablada, ha solicitado una medida cautelar con la
finalidad de prevenir una afectación concreta a “las
dependencias” que tiene a su cargo, las cuales habrían sido
alcanzadas por las interrupciones al suministro de energía
eléctrica.

La Municipalidad de Lanús, como institución autónoma

con reconocimiento constitucional en los artículos 5 y 123 de la
Constitución Nacional, se ha organizado con un órgano ejecutivo
al cual se le atribuyó la competencia de “hacerse representar
ante los tribunales como demandante o demandado, en defensa de
los derechos o acciones que le corresponden a la Municipalidad”
(cfr. Ley Orgánica de Municipalidades de la Provincia de Buenos
Aires, decreto-ley 6769/58, artículo 108, inc. 12).

Esa atribución no puede quedar limitada a la

habilitación para presentarse ante los tribunales provinciales,
como sucede con la analizada en el considerando anterior. Ello
implicaría vedar al Municipio la posibilidad de hacer valer sus
intereses, por medio del Intendente, ante conflictos con el

- 19 -
Gobierno Federal -o entidades que actúen en su nombre en la
órbita federal-, que son dirimidas ante tribunales del mismo
carácter. Precisamente, esto es lo que sucedía en este caso al
momento de los hechos, sin perjuicio de las modificaciones
legislativas que entraron en vigencia con posterioridad
(artículo 124 de la ley 27.467), ya que la controversia se
entabló entre el Partido de Lanús, por un lado, y el ENRE y
EDESUR, por el otro.

9°) Que despejada la legitimación de la actora

corresponde analizar el impacto que el transcurso del tiempo ha
generado sobre el caso bajo análisis.

Encontrándose radicada la medida cautelar ante esta

Corte, los siguientes acontecimientos que surgen de las
actuaciones principales dan cuenta de una modificación
sustancial de los hechos que sustentaron la pretensión cautelar:
i) a fs. 464/466 el Ente Regulador de la Electricidad (ENRE) -al
contestar el informe del artículo 8° de la ley 16.986- acompañó
copias de la resolución 31/2016 que condenó a la empresa a
abonar un resarcimiento por los cortes de suministro acaecidos
entre el 12 y el 18 de febrero de 2016 (involucrando a los
afectados del distrito en cuestión); ii) a fs. 499/500 consta el
memorándum DIT 89/2016 elaborado por la División de Inspección
Técnica del ENRE, que da cuenta de una disminución progresiva de
los afectados por las interrupciones de suministro desde el
1/12/15 hasta el 10/07/16; y iii) a fs. 637 el ENRE ha
denunciado específicamente, como hecho nuevo, el dictado de la

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resolución 506/2016 por medio de la cual se intimó a EDESUR a

tomar las medidas necesarias para que, en un plazo perentorio de
noventa días, realice la reparación de todos los cables de baja
y media tensión y asegure un tiempo de reposición de suministro
acorde con los valores medios históricos de alimentadores fuera
de servicio. Cabe señalar que este último planteo no pudo ser
resuelto debido a la elevación de las actuaciones principales a
este Tribunal para la resolución del presente recurso (cfr. fs.
678).

Por otro lado, el ENRE ha continuado ejerciendo su

competencia regulatoria y de control sobre la concesionaria con
relación al Municipio de Lanús (v.gr.: resolución 62/2017, por
la cual se aprobó un convenio entre la Municipalidad y la
distribuidora a fin de unificar la percepción de la tasa por
alumbrado, barrido y limpieza; o resolución 529/2017, por la
cual se aplicó a EDESUR una multa por irregularidades en el
servicio en ese partido).

De manera que las circunstancias valoradas por la

Cámara Federal para confirmar la medida cautelar decretada en
primera instancia se han modificado notoriamente, y se encuentra
pendiente de resolución un hecho nuevo planteado, que podría
tener incidencia en la procedencia de los agravios esgrimidos
por la recurrente.

Por lo demás, con relación al apartamiento del marco

regulatorio alegado en el recurso interpuesto, la resolución

- 21 -
 cuestionada debe ser interpretada en línea con la decisión de
primera instancia que confirma, en tanto ordenó el
restablecimiento del servicio eléctrico “conforme a las normas
de calidad y eficiencia previstas en el Contrato de Concesión de
Distribución de Energía Eléctrica” (cfr. fs. 105). Ello, a más
de cuatro años del pronunciamiento impugnado, pone de manifiesto
que el recurso extraordinario se encuentra huérfano de un
gravamen actual y concreto que habilite al Tribunal a expedirse
en la medida cautelar. Máxime si se tiene en cuenta que en las
actuaciones principales tomó intervención el ente regulador,
haciendo valer sus competencias específicas.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente

procedente el recurso extraordinario, se deja parcialmente sin
efecto la decisión apelada en cuanto a la legitimación activa, y
se declara inoficioso expedirse actualmente con relación al
resto de las cuestiones planteadas. Reintégrese el depósito a la
recurrente. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y
archívese la queja.

Firmado Digitalmente por ROSENKRANTZ Carlos Fernando Firmado Digitalmente por HIGHTON Elena Ines

Firmado Digitalmente por MAQUEDA Juan Carlos Firmado Digitalmente por ROSATTI Horacio Daniel

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Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y
otro s/ amparo colectivo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Recurso de queja interpuesto por EDESUR S.A., codemandada en autos,

representada por la Dra. Romina Vanesa Pandiani.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - Sala II.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal en lo Civil,

Comercial y Contencioso Administrativo n° 3 de Lomas de Zamora.

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GRINDETTI, NESTOR OSVALDO el EDESUR S.A. y OTROS si amparo colectivo.

FLP 177/2016/2/RH2. (RECURSO DE HECHO)

s U ti r e m a C o r t e

- 1 -
A fs. 332/335 del expediente principal (a cuya foliatura me
remi tiré en adelante), la Cámara Federal de Apelaciones de La
Plata (Sala 11), en una demanda promovida por el Intendente
Municipal de Lanús, confirmó el pronunciamiento de la instancia
anterior que hizo lugar a la medida cautelar planteada por aquél
en representación de los usuarios de energía eléctrica del
municipio y por su propio derecho, ordenando a Empresa
Distribuidora Sur S.A. (EDESUR S.A.) al inmediato
restablecimiento del servicio eléctrico en el ámbito de dicha
Municipalidad y a mantenerlo en forma ininterrumpida, bajo
apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias y de efectuar
la correspondiente denuncia penal.
Para así decidir, los magistrados adujeron, como un hecho
de conocimiento público, que en todo el país se registran cortes
en el suministro de energía eléctrica y que en el caso
particular del municipio tales hechos estaban acreditados con la
prueba aportada por el actor. Aclararon que el objeto de la
medida cautelar solicitada no se refiere a cortes imprevistos o
momentáneos para la reparación del servicio, sino a aquellas
interrupciones que amenazan derechos esenciales de las personas
por su prolongación en el tiempo (art. 42 de la Constitución
Nacional) .
Expresaron que, tratándose el suministro de energía
eléctrica de un servicio público, debe asegurarse al usuario su
continuidad, regularidad, igualdad y generalidad, y que la
inter.rupción de aquél afecta a los pobladores del municipio en

-1-
sus derechos esenciales, como la vida, la salud, la seguridad y
el trabajo.
En tales condiciones, y sin perjuicio de las medidas
citadas inicialmente dispusieron, ante eventuales cortes que
pudieran producirse, que la empresa distribuidora devolviera los
porcentajes de las tarifas correspondientes a los dias de corte
de servicio -que los usuarios deberían perseguir por las vías
correspondientes- y reparar los daños causados.
Además ordenaron que, de modo preventivo y sin renuncia a
derecho alguno, las partes acordaran un protocolo de actuación
en caso de reiterarse las interrupciones que garantizara, de
parte de EDESUR S.A., la provisión de agua potable si fuere
necesaria y la utilización de grupos electrógenos alternativos
que de modo eficaz y rápido satisficieran las necesidades de la
población del municipio, especialmente de grupos vulnerables,
niños, ancianos y enfermos.

- II -

Disconforme, EDESUR S.A. interpuso el recurso

extraordinario de fs. 336/345, el que denegado a fs. 360 da
lugar a la presente queja.
Se agravia, en síntesis, porque: (i) el fallo ha devenido
abstracto, ya que el suministro eléctrico en el municipio se
está brindando debidamente; (ii) la cautelar fue dictada sin
existir verosimilitud en el derecho, pues el servicio público se
presta respetando el marco regulatorio de energía eléctrica -
comprensivo del Reglamento de Suministro (res. SEE 168/92), el
contrato de concesión (decretos 714/92 y 1959/06), la ley 24.065
y su decreto reglamentario- el cual prevé la posibilidad de

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GRINDETTI, NESTOR OSVALDO el EDESUR S.A. y OTROS si amparo colectivo.

FLP 177/2016/2/RH2. (RECURSO DE HECHO)

suspensiones de servicio, por tal motivo, garantizar el

mantenimiento ininterrumpido de la provisión de energia es un
despropósito carente de fundamento; (iii) la sentencia soslaya
que el sector energético está atravesando una situación crítica,
tal como da cuenta el decreto 134/15; (iv) no se ha acreditado
el recaudo de peligro en la demora, toda vez que no se ha
demostrado certeramente el registro de los cortes masivos del
servicio sino que, antes bien, este último se presta normal,
regular e ininterrumpidamente y (v) el fallo es arbitrario por
haberse incurrido en incongruencia, al ordenar a las partes
acordar un protocolo de actuación; en caso de futuros cortes de
energia, que garantizara la provisión de agua potable y la
utilización de grupos electrógenos, pues tales planteos no
conformaron las cuestiones a decidir, excediéndose la
jurisdicción apelada.

- III -
A mi modo de ver, corresponde determinar si el Intendente
de la Municipalidad de Lanús demandante está legitimado para
promover la acción de amparo y solicitar en ese ámbito la medida
cautelar que aqui se recurre, pues tal extremo constituye un
presupuesto necesario para que exista una "causa" en los
términos del arto 116 de la Constitución Nacional que deba ser
resuelta por la Corte (Fallos: 323:4098), toda vez que la
justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce
jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a
instancia de parte (art. 2 0 de la ley 27) .
Cabe recordar que la existencia de los requisi tos
jurisdiccionales es comprobable de oficio, en la medida en que

-3-
su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser
suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por
la sentencia (Fallos: 330:5111).
En ese orden de ideas, la admisibilidad del recurso
extraordinario planteado contra la medida cautelar se encuentra
liminarmente subordinada a la concurrencia de dichos requisitos
al iniciarse la acción principal -el amparo-, recordando que la
necesidad de existencia de un "caso" o "causa" o "controversia",
presupone a su vez la de "parte" o legitimado en el proceso,
esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de
quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada
(confr. doctrina de Fallos: 326:3007), recaudos que se siguen
manteniendo aun con la reforma constitucional de 1994 (v. art.
116 de la Constitución Nacional) (Fallos: 327:1890).
Bajo esas circunstancias, de la ampliación de los sujetos
legitimados según la modificación del texto constitucional (art.
43, segundo párrafo), no se sigue una automática aptitud para
demandar sin un examen previo de la existencia de una cuestión
susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción.
La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a
fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación
procesal -entendida como la aptitud para ser parte de un
determinado proceso- está dada por la titularidad, activa o
pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el
pleito.
El ordenamiento jurídico, sin embargo, contempla casos de
legitimación anómala o extraordinaria que se caracterizan por la
circunstancia de que resultan habilitadas para intervenir en el
proceso, como partes legítimas, personas aj enas a la relación

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GRINDETTI, NESTOR OSVALDO el EDESUR S.A. y OTROS si amparo colectivo.

FLP 177/2016/2/RH2. (RECURSO DE HECHO)

jurídíca sustancial en el que aquél se controvierte. En estos

casos se produce una disociación entre los suj etos legitimados
para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación
sustancial (Fallos: 330:2800 y sus citas) .
. Con respecto a la naturaleza jurídica del derecho que se
pretende amparar, el Intendente de la Municipalidad de Lanús
precisó que persigue el inmediato restablecimiento del servicio
eléctrico de conformidad con las normas de calidad y que se
garantice a los usuarios de dicho distrito la provisión,
suministro y mantenimiento del servicio público de electricidad
en forma eficiente, regular y continua. Asimismo, entre otras
. cuestiones, solicitó que el Ente Nacional de Regulación de la
Electricidad (ENRE) confeccionara informes semanales respecto
del cumplimiento del suministro de energía eléctrica por parte
de EDESUR S.A. en tal ámbito y protocolos de actuación para que
la empresa respondiera ágil y eficientemente a las emergencias.
Expresó que su reclamo está sustentado en una acción
colectiva o de clase que persigue defender los intereses
individuales homogéneos de todos los usuarios involucrados en el
municipio y que se encuentra facultado para interponer la acción
a tenor de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 de la Constitución
Nacional, en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor (24.240),
el Código Provincial de Implementación de Derechos de los
Consumidores y Usuarios (ley 13.133 de la Provincia de Buenos
Aires), las leyes de amparo provincial y nacional y en los
pactos internacionales sobre derechos humanos.
A su vez adunó, a su "calidad de autoridad institucional
como ·Intendente Municipal", la legitimación por "derecho propio
como usuario del servicio referido, al encontrarse afectado el

-5-
servicio de energía eléctrica en las dependencias a (su) cargo y
en la vía pública del Municipio" (v. fs. 86/102).
En cuanto a los invocados intereses de los habitantes del
municipio que el actor dice defender, debe señalarse que ello no
autoriza la intervención de las autoridades locales en los
términos del segundo párrafo del arto 43 de la Constitución
Nacional, pues no resultan legitimadas activas de acuerdo con el
texto constitucional anteriormente citado que sólo menciona al
afectado, al Defensor del Pueblo, y a las asociaciones que
propenden a los fines indicados en la norma (v. doctrina de
Fallos: 325:2143), sin que pueda considerarse que las
provincias, sus gobiernos -o los municipios, corno en este caSQ-
consti tuyan una organización no gubernamental o una asociación
intermedia de esa naturaleza (conf. Convención Nacional
a
Constituyente "Diario de Sesiones", 29 Reunión, 3a Sesión
Ordinaria -continuación-, 11/8/1994, págs. 4048 y 4058) .
Así pues, resulta aplicable al sub li te la doctrina que
surge del precedente de Fallos: 325:2143, oportunidad en que la
Corte recordó la necesidad de que, como principio, la parte
li tigue en defensa de un interés propio y directo, el que no
aparece cuando la intervención provincial -en este caso
municipal- no tiende al resguardo de sus intereses sino al de
terceros (considerando 3°).
En tales condiciones, el municipio carece de legitimación
para actuar en autos, en tanto dice proteger los intereses de
sus ciudadanos.
En ese marco, tampoco los argumentos que esgrime el
intendente cuando aduce que acciona por derecho propio al
"encontrarse afectado el servicio de energía eléctrica en las

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GRINDETTI, NESTOR OSVALDO el EDESUR S.A. y OTROS si amparo colectivo.

FLP 177/2016/2/RH2. (RECURSO DE HECHO)

dependencias a (su) cargo y en la vía pública del Municipio"

alcanzan para legitimarlo activamente, pues en su presentación
inicíal, antes que alegar y demostrar los perjuícios concretos
que las interrupciones del servicio acarrearían al
establecimiento municipal, pretende proteger una supuesta
afectación de los intereses de los ciudadanos, circunstancia que
descarta la posibilidad de que se trate de un interés directo
del actor que la transforme en parte sustancial.
Por lo demás, cabe señalar que parte del debate (como el
pedido para que el ENRE confeccione informes semanales sobre el
cumplimiento del suministro de energía eléctrica por parte de
EDESUR, entre otras cuestiones) gira en torno a un eventual
incumplimiento del contrato de concesión y del marco regulatorio
de energia eléctrica suscripto y dictado por autoridades
nacionales sobre una cuestión de orden federal, que excede, en
principio, la normal competencia del municipio de velar por la
administración de los bienes locales (conf. arts. 190 y 191 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y sobre la cual
la autoridad nacional cuenta con medios legales para hacer
cumplir sus decisiones en un marco procedimental en el que, a su
vez, la accionada (EDESUR S.A.) pueda contar con las garantías
que hacen a la tutela efectiva de sus derechos (conf. doctrina
de Fallos: 337:1024).
En ese sentido, cabe destacar que el intendente no puede
pretender el control y gestión de asuntos referidos a los
servicios públicos de carácter federal sin invadir esferas de
competencia institucional propias de los órganos integrantes del
Estado Nacional con competencia específica en la materia, cuales
son el ENRE y la Secretaría de Energía de la Nación.

-7-
 Debo destacar que lo expuesto no importa un pronunciamiento
contrario a los derechos de los usuarios que se encuentren
afectados, sino sobre la ausencia de legitimación del aquí actor
para entablar en el modo que lo hizo la acción instaurada en el
sub lite.
De acuerdo a lo así dictaminado, entiendo que ha devenido
inoficioso examinar los restantes agravios esgrimidos por EDESUR
S.A.

- IV -
Por ello, opino que corresponde revocar la sentencia
apelada y desestimar la acción de amparo planteada.
Buenos Aires, :21 de junio de 2017.

ES COPIA LAURA M. MONTI

-8-
 Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL- SALA I

76.941/2016 “L, H. V. c/ EN S/ EMPLEO PÚBLICO” juzgado n° 3.

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de julio de 2021, reunida en
acuerdo la Sala I de la Camara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los
autos “L, H. V. c/ EN s/ empleo publico”,

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. La sen) ora H.V.L.1 promovio demanda contra el

Poder Ejecutivo Nacional con un triple objeto:
i. Se declare la nulidad del decreto 999/2016, por
medio del cual se revoco su designacion —entre diversas
designaciones relativas a otras personas— en la planta
permanente de la Procuracion del Tesoro de la Nacion dispuesta
por el decreto 2507/2014.
ii. Se ordene la “reincorporación a la planta
permanente de la Administración pública nacional
—Procuración del Tesoro de la Nación—, de conformidad con
la situación de revista, nivel y grado de la carrera
administrativa que había alcanzado al momento del dictado
del acto administrativo impugnado”.
iii. Se disponga el pago de una indemnizacion de “los
daños y perjuicios generados como consecuencia del acto que
aquí se impugna; daños que se estiman en una suma nunca
inferior a la diferencia existente entre los salarios
actualmente percibidos y los que me corresponderían de
mantenerse mi designación en la planta permanente con el
nivel y grado alcanzados”.

La identidad queda resguardada en los terminos de los artículos 3º,

1

inciso ‘k’, y 16, inciso ‘h’, de la ley 26.485, y del artículo 64, apartado “b”, del
Reglamento para la Justicia Nacional.

Fecha de firma: 08/07/2021

Firmado por: HERNAN GERDING, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CLARA MARIA DO PICO, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: RODOLFO FACIO, JUEZ DE CAMARA 1

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 II. El pronunciamiento de primera instancia hizo lugar
a la demanda, declaro la nulidad del decreto 999/2016, ordeno la
reincorporacion de la actora en la planta permanente de la
Procuracion del Tesoro de la Nacion (con Nivel A –Grado 0–
Agrupamiento General SINEP), dispuso el pago de ciertas
diferencias salariales, aplico sobre las sumas reconocidas el
interes de la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de
la Republica Argentina e impuso las costas a la parte demandada.
Para decidir de ese modo sostuvo:
i. La actora se desempen) o, en el “Nivel A —Grado 0—
Agrupamiento Funcional General SINEP”, como directora general
de asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 30 de julio de
2014.
ii. El 1 de diciembre de 2014 fue contratada por el
Ente Cooperador Camara del Comercio Automotor y el 18 de
diciembre de ese an) o fue designada en la planta permanente de la
Procuracion del Tesoro de la Nacion por medio del decreto
2507/2014.
iii. El 11 de mayo de 2016 el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos fue notificado del embarazo de la actora.
iv. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion “ha sido
enfatica en punto a que el principio general es el de la estabilidad
de los actos administrativos y no el de ‘restablecer sin dilaciones
el imperio de la juridicidad’ […] No existe ningun precepto de la
ley que declare inestables, revisibles, revocables o anulables los
actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier
tiempo”.
v. La anulacion de una designacion en planta
permanente no exime a la administracion “de respetar
estrictamente los recaudos establecidos legalmente, ni justifica
decisiones arbitrarias, irrazonables o discriminatorias”.

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Firmado por: CLARA MARIA DO PICO, JUEZA DE CAMARA
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vi. Toda autoridad en ejercicio de competencias
administrativas debe “dar adecuado fundamento de sus
determinaciones. La obligacion de motivar el acto jurídico publico
y, en particular, todo acto administrativo, como modo de
reconstruccion del iter logico seguido por la autoridad para
justificar una decision de alcance particular que afecta situaciones
subjetivas, constituye una derivacion del principio republicano de
gobierno”.
vii. “La expresion de los motivos que condujeron al
sen) or Presidente al dictado del decreto 999/16, omite toda
consideracion en punto a que la sen) ora [L.] se encontraba
cursando licencia por maternidad en virtud de un embarazo
diagnosticado por el medico tratante como de ‘alto riesgo’”.
viii. La situacion de la actora debio ser contemplada
desde la perspectiva del artículo 75, inciso 23, de la Constitucion
Nacional “en cuanto ordena promover medidas de accion positiva
a fin de proteger de manera integral a la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia; así como tambien, a la
adopcion de medidas para impedir la discriminacion por razones
de maternidad” (artículo 11.2 de la Convencion sobre Eliminacion
de Todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer).
ix. “En un caso que guarda cierta analogía con el
presente, la Corte Suprema […] descalifico por arbitraria la
sentencia que convalido la legitimidad de una cesantía de una
empleada publica en la que la autoridad administrativa había
omitido considerar una situacion factica amparada por los
derechos reconocidos en la mentada Convencion; así como el
derecho a la proteccion de la familia, la maternidad y el cuidado
de los hijos (art. 17, Convencion Americana sobre Derechos
Humanos; 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;

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 3, 7 y 10, Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y
Culturales y Comite DESC, Observacion General nro. 016, parrafo
24, in fine)”2.
x. “El acto impugnado […] prescindio de evaluar lo
establecido en el art. 134 inc e) del Convenio Colectivo de Trabajo
General para la Administracion Publica Nacional homologado por
el decreto 214/2006, interpretandolo conforme los tratados
internacionales que impedían que la Administracion dispusiera su
cese durante la gestacion y obligaba a darle tal proteccion”.
xi. El “embarazo de la actora imponía a la
Administracion el deber de motivar singularmente la revocacion
de su designacion en planta permanente como modo de revertir la
presuncion de trato desigual arbitrario”. Cuando el “acto es
infundado, desvirtua u omite motivos determinantes, o resulta
contrario a la ley, procede entonces el control anulatorio de la
actuacion administrativa”.
xii. Con “la revocacion ilegítima de la designacion en
planta permanente […] se genera la imposibilidad de percibir los
emolumentos propios de la funcion irregularmente
interrumpida”. Por ello, “en la especie, resulta ajustado a lo
dispuesto por el art. 165 C.P.C.C.N. reconocer el monto de la
reparacion solicitado; consistente en la diferencia que media
entre los sueldos que correspondían a la accionante por su
designacion en planta permanente (con Nivel A – Grado 0 –
Agrupamiento General SINEP) y las que percibio como
consecuencia del contrato suscripto con el Ente Cooperador
Camara de Comercio Automotor”.

III. El Estado Nacional apelo ese pronunciamiento y

expreso agravios que fueron replicados.

Puede verificarse que se trata del precedente “Gallo, María Liliana c/

2

Provincia de Buenos Aires –Ministerio de Salud s/ demanda contenciosa

administrativa”, del 23 de febrero de 2016.

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Los agravios pueden ser sintetizados de la siguiente
manera:
i. Al considerar la potestad anulatoria de la
administracion el pronunciamiento soslayo que “conforme a la
jurisprudencia del Fuero, toda actuacion estatal se presume
legítima salvo que se demuestre lo contrario […] todo acto
administrativo se presume ajustado a derecho […] ante un acto
que no este afectado de un vicio grave y manifiesto, es necesario
para quien sostiene su nulidad, alegarla y —sobre todo—
probarla”.
ii. Segun “el artículo 18 de la LNPA N° 19.549, el acto
administrativo regular, del que hubieren nacido derechos
subjetivos no puede ser revocado en sede administrativa, salvo
que el interesado hubiere conocido el vicio, circunstancias de la
que no puede dudarse en un agente que alcanzo dos veces la
maxima categoría en la Administracion Publica (Letra A)”.
iii. El juez “no tomo en consideracion que al dictar el
Decreto N° 2507/14 se violo el reglamento general para la
designacion de agentes estatales de la Administracion central,
plasmado en el Decreto N° 993/91”.
iv. “Si bien es cierto que un acto admin[i]strativo, por
el principio del paralelismo de las formas puede ser dejado sin
efecto, no lo es menos que cuando ese acto establece un
reglamento general, no es posible una derogacion singular, como
existio en el caso de los agentes nombrados por el Decreto N°
2507/14”.
v. “Tambien es cierto que, cuando circunstancias
excepcionales lo justifican, ese reglamento puede ser dejado de
lado”. En “el caso del Decreto N° 2507/14, tal situacion
excepcional no se acredito, tornando nulo el acto de designacion,

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 por falta de motivacion y causa. Consecuentemente, el Decreto N°
999/16 que revoco las designaciones se fundo en las normas
vigentes en el orden nacional”.
vi. “Tambien prescindio de considerar que el requisito
de idoneidad como condicion de ingreso a la Administracion
Publica Nacional y su acreditacion mediante los correspondientes
regímenes de seleccion o concurso se encuentran tambien
consagrados en el Convenio Colectivo de Trabajo General para la
Administracion Publica Nacional, homologado por el Decreto N°
214/06, el que agrega que deben asegurarse los principios de
publicidad, transparencia e igualdad de oportunidades y de trato
en el acceso a la funcion publica”.
vii. La sentencia apelada es erronea si se repara en
que la Corte Suprema, en el precedente “Ramos” (Fallos: 331:311),
“sostuvo que ‘si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido
incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para
el ingreso a la carrera administrativ[a] no sólo se estaría
trastocando el régimen previsto por la Ley marco de regulación de
empleo público nacional, 2[5].164, sino que también se estaría
alterando el monto autorizado por el legislador en forma
diferenciada, para financiar gastos correspondiente al personal
contratado y personal permanente’”.
viii. La “actora no quedo desamparada con la
revocacion de su designacion, ya que se establecio que el personal
vuelva a la situacion de revista anterior, resguardando de esta
manera el empleo y la cobertura de salud de la Sra. [L.]. Surge
de la misma demanda que al suscribir el contrato de trabajo con el
Ente Cooperador, la actora continuo con la cobertura de la obra
social”.
ix. No se discrimino “a la actora por su situacion de
gravidez, violando los Tratados Internacionales y normativa
interna respecto de la situacion de la actora”, ya que “la
Administracion mediante el Decreto N° 999/16 no revocó

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UNICAMENTE la designación de la Sra. [L.], por su embarazo
(ni muchos menos), sino que lo hizo junto con la de los otros
designados, porque el Decreto N° 2507/14, no cumplió con
los procedimientos de selección establecidos por la Ley
Marco de Regulación de empleo Público”.
x. Es improcedente el pago de “las diferencias de
salario entre el de la designacion y la que percibio como empleada
del Ente Cooperador por el principio de legalidad que goza el
Decreto. La administracion actuo de buena fe, y conforme a
derecho, al dictar el Decreto N° 999/16”.

IV. Es util poner de relieve, de manera preliminar, las

circunstancias mas relevantes del caso, que, cabe subrayar, no se
encuentran controvertidas:
1. La actora fue designada en la planta permanente de
la Procuracion del Tesoro de la Nacion por el decreto 2507/2014,
dictado el 18 de diciembre de 2014 (Boletín Oficial del 24 de
diciembre de 2014).
2. El 10 de mayo de 2016 la actora, mediante TCL
(23325993) remitido al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, puso en conocimiento de la administracion que estaba
embarazada: “Notifico mi estado de gravidez (embarazo), la fecha
probable de parto es 02 de enero de 2017. Me desempen) o en la
Direccion Nacional de Dictamenes (PTN)” (fs. 29).
3. El 11 de mayo de 2016 el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos recibio el TCL que la actora remitio
notificando el embarazo y la fecha probable de parto (fs. 370).
4. El 12 de mayo de 2016 la Direccion de
Coordinacion Tecnica y Administrativa de la Procuracion del
Tesoro de la Nacion recibio el certificado medico emitido por la

Fecha de firma: 08/07/2021

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 Dra. Hilda Ruda Vega (medica obstetra) el 11 de mayo de 2016:
“La Sra. [L.H.] esta cursando aproximadamente la semana 6 2 3 de
embarazo […] Fecha probable de parto: 2.01.17” (fs. 30).
5. El 4 de julio de 2016 la Direccion de Coordinacion
Tecnica y Administrativa de la Procuracion del Tesoro de la
Nacion recibio el certificado medico confeccionado por la Dra.
Hilda Ruda Vega el 21 de junio de 2016: “La Sra. [L.H.] DNI: […],
esta cursando aproximadamente la semana 12 de parto […] Fecha
probable de parto: 2/01/17” (fs. 31).
6. El 1º de agosto de 2016 la Dra. Hilda Ruda Vega
expidio un certificado medico: “La paciente [L, H. V.] cursa
embarazo de alto riesgo (trombofilia + retardo en el crecimiento
intrauterino) por lo que debe permanecer en reposo absoluto por
el termino de 30 días, con controles periodicos” (fs. 284). Dicho
certificado fue recibido el 3 de agosto de 2016, con firma del Dr.
Jose C. Otero (medico) (284 vta.).
7. El 3 de agosto de 2016 la Direccion General de
Recursos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos elaboro una “constancia de justificacion de
ausencia”, firmada por el Dr. Jose C. Otero: “Fecha de atencion:
03/05/16. Hora Visita: 16.00. Reparticion: Procuracion del
Tesoro. Apellido y nombres: [L.H.] Diagnostico: trombofilia.
Desde: 01/08/16. Hasta: 31/08/16. Citado: 01/09/16” (original a
fs. 285).
8. El 31 de agosto de 2016 la Dra. Hilda Ruda Vega
emitio un certificado en el que consta que “La paciente [L.,H.]
cursa embarazo de alto riesgo (retardo en el crecimiento) por lo
que debe continuar en reposo absoluto por 30 días, con controles
periodicos”, que fue recibido, en esa fecha, con firma del Dr. Jose
C. Otero (fs. 287 y vta.).
9. Ese mismo día la Direccion General de Recursos
Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos

3
Lease: semana 6, día 2.

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Humanos expidio una “constancia de justificacion de ausencia”,
firmada por el Dr. Jose C. Otero: “Hora Visita: 15.00. Reparticion:
Procuracion del Tesoro. Apellido y nombres: [L.H.V.] Desde
31/08/16. Hasta 02/10/16. Citado: 03/10/16. Diagnostico:
embarazo de alto riesgo” (fs. 288).
10. El 7 de septiembre de 2016 el Poder Ejecutivo
Nacional dicto el decreto 999/2016 (Boletín Oficial del 8 de
septiembre de 2016) mediante el cual revoco el decreto
2507/2014 y, como consecuencia, la designacion de la actora,
entre otras personas.
11. El 19 de septiembre de 2016 la actora fue
notificada del decreto 999/2016 (ver constancia del Correo
Argentino a fs. 374/384).
12. El 20 de septiembre de 2016 la actora suscribio
un “contrato de trabajo” con el Ente Cooperador Camara del
Comercio Automotor, cuya clausula primera expreso que “se
desarrollara bajo la exclusiva autoridad de [la] Procuracion del
Tesoro de la Nacion” (fs. 39/40).
13. El 3 de octubre de 2016 la Dra. Gimena Rasgido
(medica) confecciono una “constancia de visita medica”: “Hora:
19:25. Nombre: [L.H.V.] Retoma tareas el: 3/11/16. En
condiciones de trabajar: No. En condiciones de deambular: Si” (fs.
34).
14. El 3 de noviembre de 2016 el Dr. Ignacio Durigan
(medico) emitio una “constancia de visita medica”: “Nombre:
[L.H.] Nuevo control el: 18/11/16” (fs. 35).
15. El 11 de noviembre de 2016 la Dra. Agustina
Sobrado (medica) confecciono una “constancia de visita medica”:
“Hora: 19:05. Nombre: [L.H.V.] Nuevo control el: 25/11/16. En

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 condiciones de trabajar: No. En condiciones de deambular: Si” (fs.
36).
16. El 3 de octubre de 2018 la Camara del Comercio
Automotor, al contestar el oficio ordenado por el juez de primera
instancia, a requerimiento de la actora, sen) alo: “El contrato que en
copia se acompan) o es autentico, fue firmado en septiembre de
2016, fue dada de alta en AFIP el 16/09/2016, aunque la
empleada no llego a prestar servicios por encontrarse de licencia
medica” (fs. 109).
17. La historia clínica de la actora muestra los
siguientes datos: “Diagnostico de Ausentismo por Enfermedad.
Apellido y Nombres: [L.H.V.] Historia Clínica Nº 7794 […] Fecha:
03/08/16. Diagnostico: Trombofilia del embarazo. Desde:
01/08/16. Hasta: 01/09/16. Días justific: 30. Profesional, Firma y
Sello: Dr. Jose C. Otero, medico […] Fecha: 31/08/16. Diagnostico:
EMBARAZO DE ALTO RIESGO. Desde: 31/08/16. Hasta: 2/10/16.
Días justific: 32. Profesional, Firma y Sello: Dr. Jose C. Otero,
medico […] Lic. x maternidad desde 03/12/16” (fs. 271).
18. En una “Hoja de Consultorio Externo” del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Coordinacion Medica,
correspondiente a la historia clínica de la actora puede leerse:
“Apellido y nombres: [L.H.V.] 03.08.16, Trombofilia del
embarazo”, con firma del Dr. Jose C. Otero; “31.08.16, Embarazo
de alto riesgo, 22 s, reposo”, con firma del Dr. Jose C. Otero (fs.
289).

V. Una vez anotadas esas circunstancias, debe

examinarse los agravios que ofrece el Estado Nacional.

VI. Esta claro que la discusion central de la

controversia consiste en determinar si la potestad revocatoria fue
ejercida por el Poder Ejecutivo Nacional de una manera legítima,
como dice, o de una manera ilegítima, como sostiene la actora.

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VII. Conceptualmente, como explica la doctrina con

claridad, “[L]a Administracion Publica, en el ejercicio de funciones
que le son propias, puede efectuar de oficio la extincion de sus
actos, ya sea en virtud de la ilegitimidad de estos, es decir, a causa
de su relacion de contradiccion con el orden jurídico, o bien por
existir razones de merito, conveniencia u oportunidad que así lo
hagan aconsejable. En ambos casos la autoridad administrativa
provee a la satisfaccion directa e inmediata del interes publico. En
el primero, restableciendo per se la juridicidad vulnerada con el
acto extinguido; en el segundo, acomodando su accionar a las
nuevas circunstancias de hecho existentes, distintas de las
apreciadas originariamente; a la nueva valoracion de estas
ultimas o, en fin, a las actuales exigencias del mutable interes
publico” (Comadira, Julio Rodolfo, “Procedimientos
Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, anotada y comentada”, La Ley, 2007, paginas
333-334).

VIII. El Estado Nacional alega que por medio del

decreto 999/2016 ejercio esa potestad en razon de la ilegitimidad
que atribuye al decreto 2507/2014 con apoyo en los diversos
argumentos que fueron resen) ados (punto III de este voto).
Concretamente, pues, la administracion invoca haber
ejercido la potestad revocatoria por razones de ilegitimidad.

IX. En este contexto adquieren relevancia los artículos

17 y 18 de la ley nacional de procedimientos administrativos
19.549, cuyos contenidos, aunque son bien conocidos, es util
recordar:

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 —“El acto administrativo afectado de nulidad
absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido
por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No
obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere
en vías de cumplimiento solo se podra impedir su subsistencia y
la de los efectos aun pendientes mediante declaracion judicial de
nulidad” (artículo 17).
—“El acto administrativo regular, del que hubieren
nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede
ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una
vez notificado. Sin embargo, podra ser revocado, modificado o
sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado
hubiere conocido el vicio, si la revocacion, modificacion o
sustitucion del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si
el derecho se hubiere otorgado expresa y validamente a título
precario. Tambien podra ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, merito o conveniencia,
indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”
(artículo 18).

X. La Corte Suprema, en una larga línea de

precedentes, ha establecido una esclarecedora interpretacion
sobre la potestad revocatoria de la administracion:
i. Una interpretacion armonica de esos dos preceptos
“conduce a sostener que las excepciones a la regla de la
estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el
art. 18 —entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado—
son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17,
primera parte. De lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta
gozaría de mayor estabilidad que el regular, lo cual no constituye
una solucion razonable ni valiosa. Una inteligencia meramente
literal y aislada de las normas antes indicadas llevaría a la
conclusion de que habría mas rigor para revocar un acto nulo que

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uno regular cuya situacion es considerada por la ley como menos
grave” (Fallos: 321:169; 326:3700). En un sentido analogo se
pronuncio esta sala (causas “Ferroexpreso Pampeano S.A.C. c/ E.N.
– A.F.I.P. D.G.I. – resol. 118/05 (GC) s/ proceso de conocimiento” y
“Naveira Carlos Alberto y otro c/ E.N. –Mº Defensa– resol 977/12 y
otros s/ proceso de conocimiento”, sentencias del 21 de octubre de
2014 y del 25 de febrero de 2016).
ii. “[E]l artículo 17 de la ley 19.549 establece
expresamente la obligacion de la Administracion Publica de
revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el
acto se encontrara ‘firme y consentido y hubiere generado
derechos subjetivos que se esten cumpliendo’, supuesto en el cual
‘solo se podra impedir su subsistencia y la de sus efectos aun
pendientes mediante declaracion judicial de nulidad’ (Fallos:
314:322)” [Fallos: 341:1679].
iii. “[S]upuesta la irregularidad del acto por conllevar
un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio
legítima la actividad revocatoria de la propia Administracion,
salvo que concurra la excepcion sen) alada en el parrafo anterior.
Esa potestad administrativa —[…] de ejercicio inexcusable
cuando es procedente— encuentra suficiente justificacion en la
necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la
juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado
de nulidad absoluta y que, por esa razon, carece de la estabilidad
propia de los actos regulares y no puede generar validamente
derechos subjetivos de los particulares frente al orden publico
interesado en la vigencia de la legalidad (doctrina de Fallos:
250:491, considerando 6° y sus citas; 302:545; 304:898;
314:322)” [ídem].

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 iv. “[C]omo surge expresamente del texto [del artículo
17 de la ley 19.549], la limitacion impuesta a la potestad
revocatoria de la Administracion es una excepcion establecida en
proteccion de los ‘derechos subjetivos’ generados por el propio
acto irregular cuya extincion lleva a cabo la autoridad
administrativa” [ídem].
v. “[E]l facultado para solicitar la declaracion de
nulidad de un acto revocatorio de un beneficio es, exclusivamente,
el destinatario del acto revocado que, por lo mismo, sería el sujeto
legitimado para ser demandado en una eventual accion de
lesividad de la Administracion para obtener la declaracion de
nulidad del acto irregular, en tanto son sus ‘derechos subjetivos’
los que protege la norma en examen al limitar la facultad extintiva
de la Administracion. Por identica razon […] es tambien el titular
de esos mismos derechos —que la norma resen) ada protege— el
que, al haber conocido el vicio que afectaba al acto irregular, hace
renacer la facultad extintiva de la autoridad administrativa
(Fallos: 321:169), limitada, como se ha dicho, exclusivamente en
salvaguarda de sus derechos” [ídem].

XI. El Maximo Tribunal tambien apunto, de un lado,

que “[…] la limitacion impuesta por el artículo 17 in fine de la ley
19.549, en cuanto constituye una excepcion a la potestad
revocatoria de la administracion, establecida como principio
general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con
caracter estricto toda vez que su aplicacion acarrea la subsistencia
en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta
tanto se produzca la declaracion judicial pertinente (Fallos:
304:898; 305:2170)” [Fallos: 314:322; y causa “Bertuzzi, Pablo
Daniel y otro c/ EN -PJN y otro s/ amparo ley 16.986”,
pronunciamiento del 3 de noviembre de 2020, voto concurrente
de la jueza Highton de Nolasco].

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Y enfatizo, de otro lado, que el artículo 17 de la ley
19.549 consagra un principio que establece que “si el acto
administrativo afectado de lo que la ley denomina ‘nulidad
absoluta’, hubiere generado prestaciones que estuvieren en vías
de cumplimiento, solo se podra impedir su subsistencia y la de los
efectos aun pendientes, mediante declaracion judicial de nulidad”,
y que este es “un principio de vital significancia, que tiene su base
constitucional en la garantía de la propiedad (arts. 14 y 17 de la
Constitucion Nacional) y a cuyo traves se consolida uno de los
pilares del ordenamiento jurídico, cual es el de la seguridad”
(Fallos: 310:1045, por remision al dictamen de la Procuracion
General de la Nacion).

XII. La potestad revocatoria de la administracion

sobre sus actos, logicamente, debe ser ponderada junto con los
derechos individuales.

XIII. De conformidad con esa premisa, el examen de

los argumentos que expone el Estado Nacional para lograr la
reversion de la sentencia apelada requiere, preliminarmente,
rememorar algunas consideraciones que esta sala expuso —por
mayoría— en la causa “R.W., N.V. c/ EN –Mº Defensa –Armada s/
empleo público” (pronunciamiento del 22 de septiembre de 2020):
1. “Los procedimientos que se realizan ante la
administracion, y especialmente los tramites que involucran
derechos de tanta significacion como el que esta en juego en esta
causa, no pueden quedar reducidos a una pura formalidad”.
2. “[L]a declaracion de voluntad que se expresa en el
acto administrativo se forma en un procedimiento que refleja un
conjunto de formalidades arbitradas en garantía de los

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 particulares, cuya finalidad es la de conseguir el acierto en las
decisiones administrativas’, por lo que el procedimiento
administrativo posee una evidente significacion axiologica
constitucional (causa ‘Karpeliowski Laureano Eric c/ Resolución
113/09- CNRT (Expte s01:1008913/09’), pronunciamiento del 8 de
mayo de 2014)”.
3. “[L]a garantía constitucional de la defensa en juicio
es aplicable en el procedimiento administrativo, que se traduce en
la garantía del debido proceso”.
4. “La Corte Suprema ratifico, acentuadamente, que
las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa
en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de
actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos”.
5. “En terminos supralegales, el Alto Tribunal asigno
al derecho a la tutela administrativa efectiva (y a la tutela judicial
efectiva) un fundamento constitucional, en el artículo 18 de la
Constitucion Nacional, y un fundamento convencional, en los
artículos XVIII y XXIV de la Declaracion Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaracion
Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos, 2° inciso 3°, apartados a y b,
y 14, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Fallos: 327:4185)”.
6. “Los principios del derecho administrativo integran
el ordenamiento jurídico argentino como conceptos generales de
la legislacion específica sobre la materia (Fallos: 253:101)”.
7. “[E]n el procedimiento administrativo predominan
las reglas de informalismo y la impulsion de oficio, la buena fe, la
lealtad y la probidad (Fallos: 308:633)”.
8. “La busqueda de la verdad jurídica objetiva es el
norte de todo procedimiento administrativo (esta sala, causa ‘Krai
SA c/ AFIP DGI - resols 29 a 39/02 s/ Direccion General Impositiva’,
pronunciamiento del 1º de febrero de 2012); la administracion y

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los particulares coadyuvan mutuamente con la finalidad de llegar
a la verdad jurídica objetiva (esta sala, causa ‘Marchese, Claudia
Marcela c/ Mº J y DDHH -art. 3 ley 24.043 -resol. 1.159/06 (ex.
455.786/98)’, pronunciamiento del 5 de agosto de 2014)”.
9. “Los particulares ostentan la condicion de
colaboradores de la administracion en la elaboracion de las
decisiones administrativas, aun cuando defienden sus derechos
subjetivos, y en la realizacion de un fin publico (Fallos: 308:633;
325:1787), pero no son litigantes en sede administrativa”.
10. “Buena parte de esas reglas cardinales, como se
sabe, fueron receptadas en el artículo 1, incisos ‘a’, ‘b’, ‘c’ y ´f´, de la
ley 19.549: el impulso y la instruccion de oficio, la celeridad, la
economía, la sencillez, la eficacia y el informalismo, y el debido
proceso adjetivo, conformado por el derecho a ser oído, derecho a
ofrecer y producir pruebas y el derecho a una decision fundada
(Fallos: 324:2742)”.

XIV. Los argumentos que propone el Estado Nacional

no tienen aptitud para revertir la sentencia apelada.

XV. Si el Poder Ejecutivo Nacional considero —como

lo hizo en sede administrativa y durante todo este juicio— que el
decreto 2507/2014 es ilegítimo y, sobre ese punto de partida,
decidio ejercer su potestad de revocacion —al dictar el decreto
999/2016—, debio tener en cuenta, necesariamente, con arreglo
al artículo 17 de la ley 19.549, que dicho decreto genero derechos
subjetivos “en vías de cumplimiento” en favor de la actora.
El Estado Nacional, sin embargo, expreso, en terminos
generales, que “el conocimiento del vicio por los destinatarios de
la medida resulta innegable en razon de la claridad de las normas

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 que rigen de manera específica a las relaciones jurídicas en
analisis y, en ciertos casos, ademas, por la especialidad de las
personas involucradas en el Decreto Nº 2507/14” (ver
considerandos del decreto 999/2016), y, en terminos
particulares, que la actora ha “conocido el vicio” ya que el
conocimiento “no puede dudarse en un agente que alcanzo dos
veces la maxima categoría en la Administracion Publica (Letra A)”
(ver expresion de agravios).

XVI. La actora, beneficiaria —entre otras personas—

del decreto 2507/2014, a su vez, puso en entredicho el invocado
conocimiento del “vicio” que lo afectaría como acto administrativo
y, paralelamente, objeto, de un modo categorico, ese “vicio”
alegado por el Poder Ejecutivo Nacional —falta de observancia
“de los procedimientos de seleccion correspondientes”— como
causal justificante de la revocacion ejercida por razones de
ilegitimidad, circunstancias, ambas, relevantes (Fallos: 341:1679).

XVII. No puede soslayarse, empero, que la actora solo

pudo ofrecer esas defensas en este juicio ya que el Estado
Nacional no le dio la posibilidad de hacerlo en sede
administrativa.

XVIII. La Corte Suprema, en un precedente de visible

relevancia para esta causa, expreso que “si bien es cierto que
frente a un caso de nulidad absoluta el organismo previsional
cuenta con atribuciones para suspender, revocar o modificar las
resoluciones que otorgan beneficios jubilatorios —art. 48, ley
18.037 y 15 de la ley 24.241— ello es a condicion de que dicha
nulidad resulte de hechos o actos ‘fehacientemente probados’ y
presupone que se haya dado a los interesados participacion
adecuada en los procedimientos, permitiendoles alegar y probar
sobre los aspectos cuestionados, en resguardo de la garantía de

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defensa en juicio (art. 18 de la Constitucion Nacional; art. 1°, inc. f,
ley 19.549; Fallos: 305:307)” [Fallos: 319:2783].
La Sala II, en un caso que presento ribetes facticos y
jurídicos sustancialmente analogos a los que revela esta causa,
afirmo, en referencia al decreto 999/2016, que “el respectivo
discernimiento fue adoptado unilateralmente por la demandada,
esto es: con prescindencia de todo anoticiamiento al afectado, o
instancia formal que le hubiera permitido a este formular de
modo previo las expresiones o defensas que conciernan a la
reivindicacion de los derechos que le asisten, y que nacieron,
justamente, al abrigo de los efectos del acto primigenio del an) o
2014 […] Es que, aun la eventualmente sincera persuasion de la
autoridad con competencia decisoria, respecto de la regularidad y
juridicidad de lo actuado en 2016, no eximía, sin mas, de la
prosecucion de los procedimientos que vertebran el debido
proceso, puntal infaltable del Estado de derecho” (causa “Corres,
Juan Manuel c/ Estado Nacional s/ empleo público”,
pronunciamiento del 11 de diciembre de 2020).
La doctrina, en una orientacion semejante, ha dicho
que “la garantía contra una anulacion arbitraria se halla,
precisamente, en los requisitos que la propia ley nacional de
procedimientos administrativos exige para la valida configuracion
de cualquier acto administrativo, los cuales, por ende, tienen que
concurrir, necesariamente, para que el acto que plasma el
ejercicio de la potestad anulatoria pueda reputarse valido”
(Comadira, Julio Rodolfo, obra citada, pagina 367).

XIX. Desde esa perspectiva, jurisprudencial y

doctrinaria, la participacion de la actora, como agente estatal, en
sede administrativa era decisiva, pues de esa manera podría

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 haber alegado y demostrado que no tuvo el “conocimiento del
vicio” que la administracion dio por cierto.

XX. La deficiencia procedimental sen) alada es palmaria

si se retiene que el “vicio” que la administracion imputa al decreto
2507/2014, cuyo “conocimiento” por parte de la actora asegura
de un modo tajante, involucra tanto cuestiones de derecho
—esencialmente— como cuestiones de hecho.
Ciertamente, el Poder Ejecutivo Nacional, en el
decreto 999/2016 y en este juicio, hizo alusion —centralmente—
a que las designaciones dispuestas en el decreto 2507/2014 no
respetaron ni “el principio de igualdad en el acceso a la funcion
publica” ni “el requisito de idoneidad como condicion de ingreso a
la Administracion Publica Nacional”, en tanto —apunto— “no
fueron precedidas de los procedimientos de seleccion
correspondientes”.
Es decir, “el vicio” que, segun indica el Estado
Nacional, portaría el decreto 2507/2014, requería, por su
naturaleza, una demostracion que, a su vez, exigía la participacion
de la actora en sede administrativa.
En el ambito doctrinario puede hallarse una
interesante variedad de opiniones acerca de la nocion misma del
“conocimiento” del vicio y del grado de ese “conocimiento” por
parte de la persona particular. Esa diversidad de opiniones esta
anudada a la presencia, en el “vicio”, de aspectos de derecho o de
aspectos de hecho (ver Comadira, Julio Pablo, “Cuándo el
particular ‘conoce el vicio’ del acto administrativo? A propósito del
artículo 18 de la LNPA”; elDial.com -editorial albrematica, 6 de
diciembre de 2002).
Con suma nitidez se ha expresado, en ese ambito, que
si bien “el sintagma ‘si el interesado hubiere conocido el vicio’ […]
como supuesto de hecho habilitante del ejercicio de la potestad
revocatoria del acto regular o irregular […] es un concepto

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jurídico indeterminado de baja o debil densidad normativa”, aun
así “la determinabilidad acerca de que el interesado tuvo o no
conocimiento del vicio debe emanar de un juicio cognitivo (de un
razonamiento logico deductivo), no volitivo. Ello significa que
quien afirma —la Administracion— tiene la carga de acreditar
que, en el momento de nacer el acto, el particular tuvo
conocimiento irrefutable e indiscutible de una infraccion
estructural genetica u originaria” (Sammartino, Patricio M. E., “La
estabilidad del acto administrativo”, La Ley, AR/DOC/2804/2019).
La Sala II, con una clara mirada, exteriorizo una
afirmacion rotunda: “presumir el conocimiento del destinatario
del acto respecto de una supuesta ilegitimidad que lo afectara —
dicho ello, mas alla e independientemente de la verificacion que
en definitiva correspondiera sobre la irregularidad alegada—,
siendo aquel un empleado publico, y obrar sin que este sea oído,
se revela como antijurídico” (causa “Corres”, citada).
Comparto esa afirmacion.
Por tanto, la alegacion que el Estado Nacional sostiene
en torno al “conocimiento del vicio” por parte de la actora no es
idonea, en sí misma, para justificar el ejercicio de la potestad
revocatoria.

XXI. A la luz de esa comprension, solo es admisible

llegar a la conclusion de que la administracion, en un sentido
contrario a los principios, reglas y mandatos que fueron evocados,
redujo el procedimiento administrativo “a una pura formalidad,
dejando de lado la busqueda de la verdad jurídica objetiva, en un
tramite que no tiene partes contendientes, con una grave
afectacion al derecho constitucional y convencional a la tutela
administrativa efectiva, inescindible de la garantía, que exhibe la

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 misma naturaleza, del debido proceso adjetivo” (esta sala, causa
“R.W.”, citada).
Consiguientemente, el decreto 999/2016, como acto
administrativo de alcance individual, exhibe vicios graves en
algunos de sus elementos esenciales, en la forma y en el
procedimiento, en tanto al no haberse dado intervencion a la
actora en la formacion de la decision administrativa reflejada en
el decreto de revocacion, se configuro una inequívoca vulneracion
a la garantía del “debido proceso adjetivo”, con impacto en la
causa y en la motivacion (Sala II, causa “Corres”, citada), y, dada la
magnitud de esa ilegitimidad, esta afectado de nulidad.

XXII. Esa conclusion se acentua si se tiene en cuenta

—como se dijo— que el 10 de mayo de 2016 —es decir, cuatro
meses antes del dictado del decreto 999/2016— la actora puso en
conocimiento del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos un
hecho de enorme relevancia: su embarazo, que, ademas,
presentaba un alto riesgo.

XXIII. La situacion de embarazo de la actora, mas aun

de alto riego, no podía ser indiferente para la administracion y no
es indiferente en este voto (esta sala, causa “R.W.”, citada), dada su
definida importancia.
Esa importancia lleva, precisamente, a recordar
algunas consideraciones que esta sala ha expuesto en la aplicacion
de la perspectiva de genero:
i. En la causa “Díaz Santiago, Araceli c/ EN- Biblioteca
Nacional s/ amparo ley 16.986” —pronunciamiento del 18 de
junio de 2019— subrayo que el artículo 134, inciso ‘e’, del
Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administracion
Publica Nacional (homologado por el decreto 214/2006) consagra
la garantía de “estabilidad” de la trabajadora durante el período
de gestacion.

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La aplicacion al caso de aquel convenio colectivo de
trabajo no fue cuestionada aquí por la parte demandada.
ii. En la citada causa “R.W.” —por mayoría— remarco:
—“[N]o se puede soslayar, sobre esta materia, la
proteccion de las mujeres trabajadoras cuando estan
embarazadas, y que ha sido incluida en el texto de nuestra Ley
Fundamental, cuyo art. 75, inciso 23, encomienda al Congreso la
adopcion de regímenes de proteccion que, en lo que aquí interesa,
cubran a las madres durante el embarazo y la lactancia”.
—“[D]el conjunto de las normas de la CEDAW –
Convencion para la Eliminacion de todas las formas de
Discriminacion contra la Mujer (que fue ratificada mediante la
Ley nº 23.179, y tiene jerarquía constitucional, cfr. el art. 75, inc.
22, segundo parrafo, de la C.N.; en especial los arts. 1º, y 11º en
conjuncion con el 12º) y la Ley nº 26.485, tambien se ratifica la
especial proteccion que nuestro Derecho ha procurado brindar a
la situacion de maternidad4.
iii. En la causa “C. C. y otro c/ EN- Mº Economía-
Secretaria de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”
—pronunciamiento del 5 de noviembre de 2020— enfatizo:
—El ambito de tutela que la Constitucion Nacional, en
su artículo 75, incisos 22 y 23, diversos tratados internacionales
—algunos de ellos, como se sabe, enunciados en ese inciso 22—,
varios instrumentos internacionales y las leyes nacionales
aseguran determinadamente a la mujer, como:
*La Convencion sobre la Eliminacion de todas las
formas de Discriminacion contra la Mujer (CEDAW, 1979,
aprobada mediante la ley 23.179 —1985).

Con cita de la Sala II, causa “B., S. M. c/ EN -DNM s/ empleo público”

4

(pronunciamiento del 2 de febrero de 2017).

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 *La Convencion Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencion de
Belem do Para, 1994, aprobada mediante la ley 24.632 —1996).
*La Declaracion y Plataforma de Accion de Beijing
(1995), la ONU Mujeres, Organizacion de las Naciones Unidas
dedicada a promover la igualdad de genero y el empoderamiento
de las mujeres (2010).
*La ley 26.485, ley de proteccion integral a las
mujeres (2009).
*La ley 27.499, ley Micaela de capacitacion obligatoria
en genero para todas las personas que integran los tres poderes
del Estado (2018).
—“El derecho internacional de los derechos humanos
construye normas, reglas y principios, en una evolucion continua,
en favor de la igualdad de genero, como el resultado de una lucha
incesante por alcanzar y consolidar esa meta”.
—“[U]na mirada etica del desarrollo y la democracia
como contenidos de vida para enfrentar la inequidad, la
desigualdad y los oprobios de genero prevalecientes”, con la
finalidad de “lograr un orden igualitario, equitativo y justo de
generos”5.
Paralelamente, la importancia sen) alada aconseja
destacar que —recientemente— la Sala II enfatizo que aplicar el
marco normativo conformado por las normas convencionales y
nacionales —con hincapie en la CEDAW, en la Convencion de
Belem do Para y en la ley 26.485— “no es, para quien tiene la
funcion de impartir justicia, una opcion; se trata, verdaderamente,
de un mandato vinculante en las naciones donde imperen textos
semejantes o analogos” (causa “Nievas, Eduardo Saturnino c/ E.N.
– Mº Seguridad –GN s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de
Seg.”, pronunciamiento del 28 de mayo de 2021).

5
Con cita de la Sala II, causa “A., R. H. y otra c/ E.N. M Seguridad –P.F.A. y otros
s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 11 de julio de 2017 .

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XXIV. A partir de la comunicacion del embarazo de la
actora se daba una fuerte probabilidad de que la presuncion de
legitimidad de la decision a la que se orientaba el procedimiento
administrativo, esto es, el decreto de revocacion de su designacion
en la planta permanente, podía perder consistencia (esta sala,
causa “R.W.”, citada).
Sin embargo, pese a dicha comunicacion, la
administracion no modifico su voluntad de revocar la designacion
de la actora en la planta permanente de la Procuracion del Tesoro
de la Nacion.
Con esa conducta, el Poder Ejecutivo Nacional
desconocio los principios y las reglas que presiden, en el
ordenamiento jurídico de los derechos humanos, tanto nacional
cuanto internacional, la proteccion especial en favor de las
trabajadoras embarazadas.

XXV. Dicha mirada conduce a desestimar el agravio

que ofrece la parte demandada en el sentido de que el decreto
999/2016 no produjo una situacion de desamparo en la actora “ya
que se establecio que el personal vuelva a la situacion de revista
anterior, resguardando de esta manera el empleo y la cobertura
de la Sra. [L.]”.

XXVI. Esa misma mirada confiere una adecuada

respuesta a la objecion referente a la inexistencia de
discriminacion que la parte demandada fundo en que no se revoco
“unicamente” la designacion de la actora, que, por ello, debe ser
rechazada.

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 XXVII. Los argumentos expuestos —hasta aquí— me
llevan a considerar que es inoficioso examinar la crítica
concerniente a que el decreto 2507/2014 desplazo
antijurídicamente los mecanismos previstos en el decreto
993/1991 para ingresar a la carrera administrativa y a que, por
ende, se produjo la “derogacion ilegal del reglamento”.

XXVIII. La invocacion del precedente “Ramos” (Fallos:

331:311) no es admisible por cuanto: (a) comporta un planteo
novedoso que no fue formulado en la contestacion de la demanda,
circunstancia procesal que excluye su tratamiento en esta
instancia con arreglo al artículo 277 del Codigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacion; y (b) dicho precedente no guarda
correspondencia con las circunstancias que muestra esta causa
puesto que allí la Corte Suprema de Justicia examino la situacion
de un agente que había presentado un vínculo con la
administracion dado por la suscripcion de diversos y sucesivos
contratos, en tanto aquí, en cambio, la estabilidad en el empleo
había sido conferida mediante la designacion dispuesta en un
decreto que despues fue revocada, por razones de ilegitimidad,
mediante otro decreto.

XXIX. En suma, el decreto 999/2016, en tanto revoco

la designacion de la actora en la planta permanente de la
Procuracion del Tesoro de la Nacion dispuesta en el decreto
2507/2014, es inconstitucional e inconvencional, y, por tanto, es
nulo, en la medida en que: (i) exhibe graves deficiencias en el
procedimiento que lo precedio, en la forma, en la causa y en la
motivacion, y (ii) desconoce la proteccion especial que establecen
las normas en favor de las trabajadoras embarazadas.

XXX. La impugnacion dirigida a la reparacion

patrimonial fijada por el juez no puede ser acogida.

Fecha de firma: 08/07/2021

Firmado por: HERNAN GERDING, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CLARA MARIA DO PICO, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: RODOLFO FACIO, JUEZ DE CAMARA

#29199605#292320683#20210708114003325
 Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL- SALA I

76.941/2016 “L, H. V. c/ EN S/ EMPLEO PÚBLICO” juzgado n° 3.

Ello es así, toda vez que esta apoyada en la validez
jurídica del decreto 999/2016, de manera que queda
naturalmente subordinada a la decision que se tome sobre ese
aspecto.
Y, como se vio, el decreto 999/2016 ha quedado
descalificado por su nulidad.

XXXI. Corresponde, por tanto, desestimar los agravios

y confirmar la sentencia apelada.

XXXII. Las costas de esta instancia deben ser

soportadas por la parte demandada que resulta vencida (artículo
68, primera parte, del Codigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacion).

XXXIII. Finalmente, debe remitirse la causa a la

secretaría general de esta camara para que se modifique la
caratula en los terminos del punto I de este voto.

En merito de las razones expuestas, propongo al

acuerdo: (i) desestimar los agravios, confirmar la sentencia
apelada e imponer las costas de esta instancia a la parte
demandada; y (ii) remitir la causa a la secretaría general para que
sea recaratulada segun el punto XXXIII de este voto.

La jueza Clara María do Pico adhiere al voto

precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que

antecede, el tribunal RESUELVE: 1. Desestimar los agravios,

Fecha de firma: 08/07/2021

Firmado por: HERNAN GERDING, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CLARA MARIA DO PICO, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: RODOLFO FACIO, JUEZ DE CAMARA 27

#29199605#292320683#20210708114003325
 confirmar la sentencia apelada e imponer las costas de esta
instancia a la parte demandada; y 2. Remitir la causa a la
secretaría general para que sea recaratulada segun el punto
XXXIII.

La jueza Liliana María Heiland no suscribe este

pronunciamiento por hallarse en uso de licencia (artículo 109 del
Reglamento para la Justicia Nacional).

Regístrese, notifíquese, remítase la causa a la

secretaría general y, oportunamente, devuelvase.

Rodolfo Eduardo Facio Clara María do Pico

Fecha de firma: 08/07/2021

Firmado por: HERNAN GERDING, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CLARA MARIA DO PICO, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: RODOLFO FACIO, JUEZ DE CAMARA

#29199605#292320683#20210708114003325
 LAS BASES DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO

PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO1

Universidad de Buenos Aires; Universidad Austral;
ECAE - Argentina

Revista de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado | Otoño 2021 |

Año 5 Nº 5 | Buenos Aires, Argentina (ISSN 2718-7187) | pp. 155-237

Resumen: Los artícu­los 1764 a 1766 del CCC y la Ley 26.944 de Res-
ponsabilidad Patrimonial del Estado son un punto de inflexión para el
derecho público argentino. Marcan el tránsito de un régimen de base
jurisprudencial, esencialmente disperso y variable, a un esquema siste-
mático de ordenación de carácter legal. Ello descarta definitivamen-
te la declamada posibilidad de privatizar del derecho público. El plexo
legal vigente, sin embargo, no es un punto de partida. Sus bases fueron
labradas por la jurisprudencia del alto tribunal durante las tres últimas
décadas de gobiernos de jure. Con todo, el sistema normativo vigente
tampoco puede ser considerado un punto de llegada ni de ruptura. Es
un eslabón, una pieza —necesaria, aunque incompleta— en el tránsito
del derecho administrativo del Estado formal de derecho al del Estado
constitucional social de derecho. En este artícu­lo se exponen las bases
dogmáticas y jurisprudenciales que informan a la LRE.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. La Ley 26.944 de Responsabilidad Patrimonial del Estado (en ade-

lante, LRE) es un punto de inflexión para el derecho público argentino.

1
Abogado. Magister en Derecho administrativo con diploma de honor. Di-
rector académico de la Maestría en Abogacía del Estado (ECAE-Untref ).

Esta obra está bajo una licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivadas 2.5 Argentina
156 Patricio Marcelo E. Sammartino

Por un lado, marca el tránsito de un régimen de base jurispruden-

cial a un esquema sistemático de ordenación sustantivo de carácter
predominantemente legal.
Por otro, de modo expreso concibe el instituto como una mate-
ria de derecho público y, en tanto tal, asume que las respuestas a los
problemas que plantea la responsabilidad extracontractual del Estado
incumben de modo primordial al derecho administrativo.
En este ámbito, la voluntad general -formalizada a través del plexo
normativo que conforman los artícu­los 1764 a 1766 del Código Civil
y Comercial (Ley 26.994, en adelante, CCC) y la Ley 26.944 (LRE)-
recorrió un camino que rechaza, de plano, la declamada posibilidad de
privatizar esta parcela del derecho público2.

1.2. El plexo legal vigente, regulatorio de la responsabilidad patrimonial

del Estado, no es un punto de partida.
Sus ideas rectoras, esto es, el carácter objetivo, directo, autónomo
y local del derecho de la responsabilidad estatal —juntamente con sus
típicos factores de atribución, la falta de servicio y el sacrificio especial
en aras del interés público—, fueron labradas por la jurisprudencia y la
doctrina científica, nacional y provincial, durante las últimas décadas
de gobiernos de jure.
El régimen jurídico de la responsabilidad del estado, conformado
por la Ley 26.944 y los artícu­los 1764 a 1766 CCC, es una de las tantas

2
Aunque parezca paradójico, la privatización del derecho público es auspi-
ciada también por algunos sectores de la doctrina administrativista. Así, en un
trabajo del prof. Tawil (diario La Ley de 21-10-2015), se señala que ora porque
la Ley 26.944 sea derogada, o porque se la declare inconstitucional o por-
que una reforma legislativa restablezca las previsiones normativas originaria-
mente propuestas por la Comisión 191/11, “de acá a unos años nuestro sistema
de responsabilidad estatal se asemejará en importante medida al contemplado
en el Título V, Capítulo I del Código Civil y Comercial del que la Ley 26.944 ha
intentado apartarlo”. Por las razones que exponemos en el texto, no coincidi-
mos con ese pronóstico; antes bien pensamos que la concretización de los va-
lores y principios del Estado constitucional social de derecho habrá de mejorar
esta parcela del derecho administrativo.
Cabe puntualizar que la reciente Ley 6325, de responsabilidad del Estado
para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –juntamente con las leyes provin-
ciales que se han sancionado desde 2014 a la fecha- van en un sentido exacta-
mente contrario al predicado por este sector de la doctrina.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 157

respuestas posibles que la discrecionalidad legislativa pudo brindar a

las múltiples cuestiones generadas por el proceso de transformación y
unificación del derecho privado que finalmente desembocó, en 2014,
en la sanción de la Ley 26.994 (Código Civil y Comercial de la Nación).
1.3. El sistema normativo vigente tampoco es un punto de llegada, ni
de ruptura.
La LRE es un eslabón, una pieza, necesaria aunque incompleta en
el tránsito del derecho administrativo del Estado formal de derecho al
del Estado constitucional social de derecho.
En este sentido los desarrollos jurisprudenciales de los próximos
lustros irán modelando y armonizando el régimen legal de la responsa-
bilidad patrimonial del Estado según los principios y valores del Estado
constitucional vigente en la república.
En este sentido, la prestigiosa judicatura especializada en materia
administrativa sabrá conformar necesarios puntos de equilibrio entre
el derecho a no ser dañado, el deber jurídico de reparación patrimonial
del legitimado pasivo directo (el Estado) y las razonables y concretas
posibilidades del legitimado pasivo indirecto (la comunidad, que es
quien, en definitiva, soporta la carga del responder) en el marco de la
situación de emergencia que afecta a nuestro país.
1.4. Ciertamente, la responsabilidad patrimonial del Estado es una
cuestión compleja. Encierra una gran cantidad de problemas, que ex-
ceden la variable normativa.
Una observación macroscópica, global y sistémica de la respon-
sabilidad estatal exige enlazar el mundo jurídico normativo con otras
diferentes áreas del conocimien­to, como v. gr., el sistema de derechos
humanos, la ética, la política, la economía3, las finanzas, la filosof ía, la
sociología, entre otras.
Un enfoque centrado de manera exclusiva y excluyente en lo nor-
mativo es, desde una perspectiva científica, una técnica insuficiente y,
por ello, defectuosa.

3
Así, por ejemplo, no se puede desconocer que la Ley 26.944 debía guardar
compatibilidad con otras producciones legislativas anteriores del Congreso
como, v. gr., la Lley 26.896, BO 22/10/13, que prorrogó la vigencia de la Ley
25.561, de emergencia pública en materia económica.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

158 Patricio Marcelo E. Sammartino

En efecto: el esquema normativo de ordenación de la responsabi-

lidad es apenas una de las parcelas de nuestra unidad de observación.
En esta materia, como en otras del derecho público (no penal),
la formulación de juicios de aprobación o desaprobación deben, in-
variablemente, estar precedidos de interconexiones con diferentes
áreas del saber. En el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado
la dimensión normativa es solamente un fragmento, una parcela, de la
complejidad.
En general, no ha sido el enfoque integrador, global y de conjunto,
consustanciado con el principio de reserva de lo posible, el método
lógico (metodología) que se ha utilizado para estudiar la Ley 26.944
(LRE) y los artícu­los 1764 a 1766, del CCC.
Aún así, desde la unidimensional visión normativa, el examen de
la LRE se ha realizado desde dos grandes campos: el derecho privado
y el derecho público. En este último ámbito, es dable verificar que los
estudiosos han encarado la LRE y los artícu­los 1764 a1766 del CCC
desde el derecho constitucional y desde el derecho administrativo.
No hay duda de que todos los aportes realizados desde la doctrina
expresan una idea de justicia.
Sin embargo, no desconocemos que en el debate de las ideas,
muchas veces apasionado, se filtran circunstanciales intereses —eco-
nómicos, políticos, profesionales, ideológicos, académicos, amén de
vanidades— que, ajenos al principio de reserva de lo posible y sola-
pados bajo una supuesta inspiración científica, fuerzan sus aportes
doctrinales según el modo y la intensidad con que aquellos intereses se
pueden ver comprometidos.
Seguidamente examinaremos las características principales de la
Ley 26.944, reguladora de la responsabilidad patrimonial del Estado.

2. EL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Y SUS PROBLEMAS CLÁSICOS Y CONTEMPORÁNEOS

2.1. Los problemas clásicos

El derecho de la responsabilidad del Estado plantea problemas
diversos. Algunos de ellos son clásicos, en tanto se anudan con la con-
creta efectividad de los principios basilares del Estado legal de derecho.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 159

Otros, en cambio, son más recientes. Emergen como producto del

tránsito del Estado formal de derecho al Estado constitucional social
de derecho (o Estado de los derechos fundamentales).
El catálogo de asuntos tradicionales —además del fundamento
que sustenta al instituto—4 es variado y complejo.
Así, desde esta atalaya cabe interrogarnos sobre las siguientes
cuestiones:
(i) Cuál es la función de la responsabilidad del Estado.
En este punto se debate si la responsabilidad estatal opera como
garantía patrimonial; como dispositivo técnico de control –esto es, de
sanción- o como un instrumento de solidaridad social, de distribución
de recursos o directamente de seguridad social.
También nos preguntamos si la técnica conocida como prevención
del daño –llamada a evitar la producción de un daño previsible- puede
ser considerada una de las funciones de la responsabilidad del Estado.
De ser así ¿cuál sería su alcance, su radio de aplicación?
(ii) Qué reglas y principios deben regir la responsabilidad del
Estado, en ejercicio de funciones públicas.

4
Abandonada por completo la teoría de la inmunidad soberana como sus-
tento de la infalibilidad estatal y, por ende, de su irresponsabilidad, la doctri-
na administrativa no exhibe uniformidad a la hora de exponer el fundamento
de la responsabilidad del Estado. Así, no son pocos los que proclaman que el
fundamento de la responsabilidad estatal reside en la justicia y en la equidad.
Otros, en sustento de aquélla, proponen los principios de solidaridad, legali-
dad o, lisa y llanamente, la idea de bien común. Dentro de este catálogo hay
quienes explican este instituto a través de la teoría del sacrificio especial, la ex-
propiación, el enriquecimien­to sin causa, el derecho de propiedad y la igualdad
ante las cargas públicas.
Más allá de la inexcusable parcela de verdad que encierra cada una de las
tesis enunciadas, pensamos que el cimien­to sobre el que se apoya la respon-
sabilidad estatal en el Estado constitucional social de derecho se focaliza, de
manera primordial, en el principio de dignidad humana. En efecto: el principio
de dignidad humana, y la inescindible nota de alteridad jurídica que él acarrea,
justifica incluir a la responsabilidad estatal dentro del elenco de principios ba-
silares del Estado constitucional social de derecho contemporáneo. Este fun-
damento tiene consecuencias prácticas insoslayables, toda vez que proyecta la
función preventiva de la responsabilidad estatal con relación a la evitación del
daño sobre derechos fundamentales indisponibles.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

160 Patricio Marcelo E. Sammartino

Este es el problema central que enfrentó el legislador argentino

con la sanción del Código civil y Comercial, en 2014.
Más allá del fundamento constitucional que brindan los artícu­los
17, 16, 19 y 75.22, de la Constitución Nacional, en este punto se plantea
si la materia concierne al derecho público (derecho administrativo);
o si, en paridad con los particulares, el responder patrimonial del Estado
–en ejercicio de potestades públicas- se lo debe examinar y juzgar de
acuerdo con las normas de derecho privado, en el marco de la uni-
dad del derecho de daños o de la teoría general del derecho de daños.
(iii) Autoridad competente
Frente al supuesto de que se considere que estamos en presencia
de una materia de derecho público se presenta un nuevo problema:
quién es la autoridad competente para regular la responsabilidad
del Estado.
Desde el principio cardinal de separación de poderes y de acuerdo
con la técnica de descentralización del poder territorial consagrada
en la Constitución (forma de Estado federal) nos preguntamos a qué
la autoridad pública le incumbe establecer el régimen jurídico de la
responsabilidad estatal.
Concretamente: ¿qué poder del Estado tiene atribuciones para
reglamentar la responsabilidad del Estado?
¿La debe regular el máximo tribunal, a través de sentencias y
acordadas?
¿O la susodicha facultad concierne al Poder Legislativo?
En este último supuesto, quién es la autoridad legislativa compe-
tente: ¿el Congreso de la Nación? o ¿las legislaturas provinciales?
(iv) Régimen único o múltiple
Anudada a la cuestión precedente, cabe inquirir si el régimen
jurídico de la responsabilidad estatal debe ser único y uniforme para
toda nación y las provincias o si, en cambio, puede (o debe) ser plural,
múltiple, según la forma de Estado federal.
(v) Método de interpretación
Si se aceptara que la responsabilidad patrimonial del Estado es un
asunto que atañe de manera predominante al derecho administrativo

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 161

cabe interrogarnos acerca de cómo y hasta dónde se proyecta el régi-

men jurídico de la responsabilidad civil –artícu­los 1708 y siguientes
del CCC- sobre la responsabilidad estatal. Concretamente, en supues-
tos lagunosos: ¿se aplican las normas del derecho privado? Y, si la
respuesta fuere afirmativa, la aplicación de normas del responder civil
¿Es directa? ¿Es subsidiaria o supletoria? ¿Es analógica?5.

(vi) La responsabilidad del Estado en relación con sus órganos.

Con respecto a sus órganos cabe interrogarnos si la responsabili-
dad del Estado opera de manera indirecta, subsidiaria, o, si en cambio,
ella actúa de modo principal o directo.

(vii) ¿Responsabilidad subjetiva u objetiva?

Por cierto, uno de los problemas centrales que plantea nuestra
unidad de estudio se afinca en saber si la responsabilidad del Estado
reposa en la idea de reproche subjetivo, esto es en la idea de idea
de culpa del agente o del funcionario (responsabilidad subjetiva) o, si
la construcción orgánica del régimen jurídico del responder estatal se
edifica a partir de las prestación de la función pública, con prescinden-
cia del reproche subjetivo (responsabilidad objetiva);

(viii) Responsabilidad del Estado por actividad ilegítima ¿y tam-

bién legítima?
Otra cuestión relevante reside en determinar si el hecho genera-
dor que hace nacer la responsabilidad patrimonial del Estado se foca-
liza exclusivamente en la actuación irregular de sus órganos y entes,
o si, a diferencia de lo que ocurre, de ordinario, en la responsabilidad
civil6, cabe que el Estado, en ejercicio de potestades públicas, responda
también por la actividad formal o material, legítima de aquéllos.

5
Cabe recordar que, con posterioridad a la Ley 26.944, se sancionó la Ley
27.328 reguladora de los contratos PPP. El art. 9 inciso p de la Ley 27.328 esta-
blece que la LRE, 26.944, no será de aplicación directa, supletoria o analógica
a la extinción por razones de interés público.
6
No podemos ignorar que en el derecho privado existen situaciones de res-
ponsabilidad por actividad lícita, como las previstas en los artícu­los 1977 (ins-
talaciones provisorias indispensables sobre inmueble lindero) o 1718, inc. 3°
(estado de necesidad), entre otros. Sin embargo, estos supuestos son ajenos a

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

162 Patricio Marcelo E. Sammartino

(ix) Responsabilidad por actividad legítima. Alcance de la repa-

ración
En caso de aceptarse la responsabilidad por actividad legítima del
Estado en ejercicio de potestades públicas, corresponderá discernir
el alcance de la reparación, esto es, si la extensión del resarcimien­to por
actividad legítima debe tener, o no, el mismo alcance del previsto para
la responsabilidad por actuación irregular.

(x) ¿Responsabilidad por omisiones legítimas?

El reconocimien­to de responsabilidad estatal nacida de fuente legí-
tima acarrea una nueva cuestión: ¿es predicable, en el régimen vigen-
te, la responsabilidad por omisión o inactividad legítima del Estado?
En la jurisprudencia nacional ¿existen precedentes que respalden este
supuesto ?

(xi) Requisitos del supuesto de hecho que origina la responsabili-

dad extracontractual del Estado.
¿Cuáles son los requisitos que estructuran el supuesto de hecho
que hace nacer la responsabilidad extracontractual del Estado? ¿Son
propios de la responsabilidad del Estado? ¿O son los mismos que
gobiernan a la responsabilidad civil? ¿Son total o parcialmente dife-
rentes?

(xii) Factor de atribución y relación de causalidad

En relación con los requisitos de procedencia de la pretensión
resarcitoria corresponde indagar:
a. Cuáles son los factores de atribución de la responsabilidad
estatal. ¿Son idénticos a los que rigen en la responsabilidad civil?
¿Son específicos de la responsabilidad estatal? Frente al caso que
exista disimilitud entre los factores de atribución de la responsa-
bilidad civil y del Estado ¿cabe la aplicación analógica de factores
atribución de la responsabilidad civil a la responsabilidad estatal?
¿cuándo será posible la extensión analógica? ¿Con qué modulacio-
nes y alcance?

la idea de interés público, como lo es, en cambio, la responsabilidad del Estado

por actividad legítima.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 163

 . Qué función cumple la relación de causalidad en la respon-

b
sabilidad del estado; qué criterios gobiernan la atribución de
consecuencias, la prueba; cómo se estructura el régimen de la
co-causación; de las concausas y de las eximentes por ruptura del
nexo causal.

(xiii) Causalidad y factor de atribución

El derecho de la responsabilidad del Estado plantea el problema
sobre si existe algún tipo de interrelación entre el factor de atribución
y la relación de causalidad; y, si esta interconexión, gravita al momento
de fijar el alcance de las consecuencias dañosas resarcibles.

(xiv) Daño
En lo que concierne al daño se presente el problema de establecer
si se lo debe entender como menoscabo de un bien jurídico o si en
cambio se lo debe asociar a la idea lesión sobre un derecho o interés no
reprobado por la ley.

Frente a la orfandad normativa, los interrogantes precedentes

recibieron la respuesta, no siempre homogénea, de la jurisprudencia.
A la vez, la doctrina autoral contribuyó y favoreció a la sistematización
de la multiplicidad de sentencias dictadas en torno a la responsabi-
lidad del Estado.
En efecto: frente a la carencia de un régimen normativo especí-
fico, la CSJN asumió una doble y delicada tarea: dirimir con fuerza
de verdad legal los casos concretos de responsabilidad patrimonial del
Estado sometidos a su conocimien­to y decisión, y, simultáneamente,
tallar -de manera general y con vocación de perdurabilidad- las bases,
requisitos y estándares de la responsabilidad estatal según los princi-
pios consagrados, primordialmente, en los arts. 16, 17 y 19 CN.
Bajo el régimen jurisprudencial vigente hasta 2014, la cartograf ía
del derecho de la responsabilidad del Estado exhibió criterios conso-
lidados (como, v. gr., el carácter objetivo y directo de la responsabilidad
estatal).
Sin embargo, también mostró posiciones que distaban de ser
pacíficas. Así, los recaudos que habilitan la falta de servicio por omi-
sión; el criterio para determinar la relación de causalidad, tanto en la

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

164 Patricio Marcelo E. Sammartino

responsabilidad estatal nacida de la actividad ilegítima como lícita; la

extensión del resarcimien­to, en los supuestos de responsabilidad de
fuente legítima, el carácter actual o no del daño, entre otras, eran cues-
tiones que recibieron un trato cambiante, flexible, sobre todo a través
de los obiter que, en algunas oportunidades, habrían de convertirse más
tarde en holding.
A pesar de ello, el precedente jurisprudencial adquirió, en la prác-
tica, gravitación materialmente legislativa. De ese modo, hasta la feliz
reacción legislativa de 2014, los poderes públicos toleraron que sutil-
mente se modificara la atribución constitucional de competencias, en
menoscabo de la voluntad general.

2.2. Los problemas contemporáneos. El desaf ío de la responsabilidad

patrimonial del Estado en el Estado constitucional social de derecho
A los problemas anteriores, que hemos denominado clásicos, se le
añaden nuevos problemas, que nacen del tránsito del Estado formal y
democrático al Estado constitucional social de derecho.
Entre los nuevos problemas, hay dos que deben ser atendidos de ma-
nera prioritaria, sin perder de vista el estándar de reserva de lo posible.
El primer problema atañe a la neutralidad del esquema de ordena-
ción del responder estatal. ¿Corresponde mantener un sistema bási-
camente neutral e indiferente con respecto a la naturaleza de los bienes
jurídicos en juego? Concretamente: en este punto cabe interrogarnos
acerca de si es posible establecer modulaciones en el régimen general
de la responsabilidad cuando el hecho generador impu­table al órgano o
ente estatal interfiera lesivamente sobre derechos fundamentales indis-
ponibles de la persona humana.
La segunda cuestión, en cambio, nos inquiere sobre la posibilidad de
desarrollar técnicas preventivas del daño sobre derechos indisponibles.
El problema nos plantea la posibilidad de aplicar, por vía analógica, la acción
de prevención regulada en los artícu­los 1710 y siguientes, del CCC.
Vayamos por partes.

2.2.1. El derecho administrativo del Estado constitucional social de

derecho adviene como un esquema sistemático de ordenación y armo-
nización de potestades y garantías afincado en los principios, valores

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 165

y reglas que emanan de la Constitución Nacional convencionalizada

en 1994.
Este modelo, sin ambigüedades ni concesiones, asume que las
bases formales y materiales del derecho constitucional y del derecho
internacional de los derechos humanos son las bases que sustentan el
derecho administrativo argentino actual.
Es así pues que con arreglo a esta impronta el derecho administra-
tivo adquiere la condición de derecho constitucional y convencional en
concreta y continua realización.
Bajo la matriz del Estado constitucional social de derecho, el
derecho administrativo se preocupa por la observancia de las formas
esenciales y sustanciales y de manera preferencial asume el compro-
miso de brindar efectividad a la juridicidad material que emana de la
Constitución, sobre todo, en lo que atañe al respeto y protección de los
derechos inherentes a la dignidad de la persona humana.
El derecho administrativo del Estado constitucional social de
derecho hunde sus raíces en la en la supremacía de la Constitución
Nacional convencionalizada en 1994 y en su fuerza normativa (el
documento constitucional es norma jurídica, no mero programa). En
este marco, como lo ha subrayado la Corte federal, los derechos no son
meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de
efectividad.
En lo que atañe a las relaciones jus administrativas, esta matriz
predica que la Administración debe subordinar toda su actividad for-
mal y material al principio de juridicidad. Cabe subrayar que, en el
Estado constitucional social de derecho el principio de juridicidad –al
que está sometida la Administración- se abastece de una multiplicidad
de hontanares: la Constitución Nacional; los principios preestatales
que ella reconoce y despliega; los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos con jerarquía constitucional, los
tratados, las leyes, los reglamentos, sin olvidar, claro está, la imprescin-
dible guía que brindan las interpretaciones de la CADH por parte de
la CorteIDH7.

7
En “Rodríguez Pereyra”, considerando 11º, de 27.11.2012, la Corte fede-
ral enfatizó, con sustento en el precedente Mazzeo (Fallos 330:3248) que “la

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

166 Patricio Marcelo E. Sammartino

En esta matriz anida la idea de una juridicidad material, por los

valores, que no solo limita los poderes de la Administración pública y se
abre a la sociedad civil a través de la transparencia de los procedimien­
tos, sino que, comprometido con la nota de alteridad, a la vez ordena
o encarga el desarrollo de actividad positiva tendente crear las con-
diciones de igualdad real que le aseguren a todos los miembros de la
comunidad el acceso a los bienes necesarios para satisfacer el mínimo
existencial, indisponible, que les corresponde por el solo hecho de ser
persona humana.
En este modelo la observancia del principio de juridicidad –dentro
del cual la Administración debe servir inmediatamente a los intereses
generales - está indisolublemente asociada a la idea de previsibilidad y
seguridad jurídica8 y naturalmente a la expectativa de certeza jurídica9.

interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe

guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los
poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en conse-
cuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos”.
8
La Corte federal, en “Colegio de Escribanos de la Provincia de Bs. As.
c/­PEN s/­sumarísimo”, de 4 de septiembre de 2018, voto de la mayoría, ha
dicho que “el principio de juridicidad que emana del art. 19 de la Constitución
Nacional sirve como medida de todos los derechos y deberes, de las acciones
y de las omisiones”. Y agrega: “la precisión y actuación real de las reglas prees-
tablecidas genera un clima de seguridad en el cual los particulares conocen
de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de ma-
nera que la conducta de estos sea previsible”. Finalmente concluye en que el
artícu­lo 19 de la Constitución Nacional “exige que las normas incluidas dentro
de la juridicidad tengan el mayor grado de precisión y previsibilidad posible, el
cual no puede ser analizado en abstracto y de forma teórica, sino atendiendo
razonablemente al ámbito de aplicación concreto de la norma en cuestión y a
la capacidad de conocimien­to de los sujetos a los cuales se dirige”.
9
Al respecto Aarnio puntualiza que la expectativa de certeza jurídica sig-
nifica que todo ciudadano tiene el derecho esperar protección jurídica; con
otras palabras: el tribunal u otro órgano adjudicativo (agregamos nosotros, la
administración) tiene la obligación de dar una respuesta cuando el ciudadano
pide protección jurídica . Este es el derecho jurídico básico de todo ciudada-
no en sociedad. Subraya el autor que la expectativa de certeza jurídica cubre
dos elementos sustanciales: a) que se evite la arbitrariedad y b) que la decisión

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 167

En el Estado constitucional contemporáneo o Estado de los dere-

chos fundamentales, los fines de interés general que la Administración
está llamada a servir con objetividad y calidad se anudan con el principio
“jurídico” fundamental de dignidad. En este sentido todas la autoridades
públicas, cualesquiera sea el tipo de función que desarrollen, tienen el
compromiso jurídico fundamental de respetar y garantizar la dignidad
de la persona humana.
En efecto.
Dignidad de la persona humana, derechos humanos fundamenta-
les y principio pro persona, componen la tríada basal material que
gobierna el derecho administrativo en el Estado constitucional social
de derecho.
La tríada basal material del Estado constitucional contemporá-
neo - junto con uno de sus corolarios, el principio de interdicción de la
insensibilidad (frente a cualquier violación, lesión o intervención de los
derechos humanos)- inaugura víncu­los “jurídicos” obligatorios.
La vocación de efectividad de esos víncu­los jurídicos fundamen-
tales - incardinados en el esquema sistemático de ordenación de los
derechos humanos establecido en el art. 75, inciso 22, de la Constitu-
ción Nacional - hace nacer nuevos puntos de articulación, conciliación
y armonía entre las potestades de la Administración y las garantías de
los particulares.
Ciertamente, estos nacientes puntos de equilibrio y armonización
también lo son de ruptura con el derecho administrativo labrado en
períodos de interrupción del orden constitucional
Ciertamente, la aludida tríada basal material que emerge del art. 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional- al tiempo que renueva la savia
(interés general) que recorre la función administrativa inmuniza el dere-
cho administrativo del Estado constitucional social de derecho frente a
los embates del derecho administrativo abiertamente adscrito al idea-
rio autoritario y a los intereses sectoriales afectantes del bien común.

sea sustancialmente correcta, en concordancia con el derecho válido (enfatiza

que no es suficiente que la decisión previsible, debe ser sustancialmente co-
rrecta) (conf. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la
justificación jurídica, ed. Palestra, Lima, 2016, pp. 29/30).

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

168 Patricio Marcelo E. Sammartino

En definitiva: en el Estado constitucional social de derecho el dere-

cho administrativo está llamado a resolver las debilidades del derecho
administrativo del Estado formal y democrático de derecho.
En ese orden esta matriz anuda y asume compromisos vigorosos:
(i) con la supremacía de la Constitución convencionalizada y su
fuerza normativa;
(ii) con el principio de dignidad de la persona humana;
(iii) con los derechos humanos que le son inherentes y el principio
pro persona, en su doble formulación10;
(iv) con la vocación de efectividad de los derechos fundamentales
reconocidos por el bloque de constitucionalidad;
(v) con el principio democrático (art. 36 de la CN);
(vi) con los principios basilares que gobiernan el estatuto del po-
der, la separación de poderes y control recíproco, como garantía de
libertad de las personas;
(vii) con las reglas actuales de control de constitucionalidad;
(viii) con el corpus iuris interamericano;
(ix) con el control judicial difuso de convencionalidad;
(x) con el control administrativo de convencionalidad, según la
jurisprudencia de la CorteIDH11;

10
En Fallos 336:672(“Asociación Trabajadores del Estado”, considerando 11º,
último párrafo, de 2013), el alto Tribunal subrayó que el principio pro homi-
ne o pro persona exhibe dos manifestaciones principales. “Primeramente, la
que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos,
libertades y garantías… Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido
inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a
los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas
... Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los de-
rechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción
al ejercicio del poder estatal (ídem, párr. 21). Se impone, en síntesis, escoger
el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las
normas aplicables posibiliten”.
11
Sentencias recientes de la CorteIDH reafirman la doctrina consagrada en
“Gelman” (2011) y “García Ibarra”, entre otras. Así, el tribunal interamerica-
no sostuvo que “el control de convencionalidad es una obligación propia de
todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 169

(xi) con la armonización de las potestades públicas con los dere-

chos humanos;
(xii) con su corolario, el principio material de justa administración.

2.2.2. Desde este vértice, extramuros de toda neutralidad e indiferencia

a la naturaleza de los bienes jurídicos en juego, el régimen legal vigente
de la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser interpretado
según los principios que conforman la tríada basal material de la juri-
dicidad del derecho administrativo en el Estado constitucional social
de derecho.
Desde este miraje, cuando el hecho generador produzca conse-
cuencias lesivas sobre derechos fundamentales indisponibles, corres-
ponderá que cada segmento del esquema de ordenación del responder
estatal (requisitos, eximentes, extensión del resarcimien­to, admisibili-
dad de la pretensión indemnizatoria) sea armonizado con los valores
y principios que sustentan la aludida tríada: dignidad de la persona
humana, derechos humanos y principio pro persona.
En este marco, los problemas contemporáneos de la responsabi-
lidad del Estado se focalizan en precisar si el derecho de la responsa-
bilidad del Estado debe ser neutral o indiferente a la valiosidad de la
relación de disponibilidad en juego o, en cambio, si es posible recono-
cer modulaciones en el esquema del responder estatal cuando el hecho
generador impu­table a un órgano o ente estatal produzca interfiera
lesivamente sobre derechos fundamentales indisponibles.
Al respecto, nos adelantamos a señalar que, en el Estado consti-
tucional contemporáneo, el principio de dignidad humana (principio
preestatal expresamente reconocido en el art. 75, inc. 22 CN) se erige
en el estándar básico de interpretación de todo el sistema legal (nacio-
nal y provincial) y jurisprudencial de la responsabilidad del Estado. De
suyo, en ese marco, los principios constitucionales son, naturalmente,
los principios del derecho administrativo.

deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones pro-

cesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas
sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados (CorteIDH “Petro
Urrego”, sent. de 8 de julio de 2020, párrafo 107; “Urrutia Laubreaux”, de 27 de
agosto de 2020, párr. 93).

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

170 Patricio Marcelo E. Sammartino

De allí que, por ejemplo, en los excepcionales supuestos en que

la actividad lícita del Estado pudiera comprometer la integridad
de derechos fundamentales indisponibles, inherentes al principio de
dignidad humana —me refiero a los derechos esenciales de la persona
f ísica, art. 1.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en
adelante, CADH)—, el art. 4° de la Ley 26.944, en el que se estable-
cen los requisitos del supuesto de hecho que origina la responsabilidad
estatal por actividad legítima, como también el art. 5°, en cuanto fija el
alcance del resarcimien­to de los daños nacidos de fuente extracontrac-
tual lícita, deberán ser interpretados según los estándares consagrados
en los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos y en la jurisprudencia labrada al respecto por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH).
En el Estado constitucional social de derecho, la centralidad que
adquiere la persona nos lleva a considerar que todo daño sobre dere-
chos fundamentales indisponibles, que la persona f ísica (art. 1.2
CADH) no tiene obligación soportar (sea de fuente ilegítima o legí-
tima) obliga al íntegro restablecimien­to de la dignidad lesionada,
lo cual comprende la restitución plena, en especie y/o en su equivalen-
te de la integridad (f ísica, psíquica y moral) de la persona. A tal efecto,
deviene decisivo, por ejemplo, proveer a la plena rehabilitación de la
persona y a la reconstrucción de su proyecto de vida, amén, claro está,
del equivalente indemnizatorio que fuera pertinente. En tal sentido el
art. 5 de la Ley 6325 de la CABA estableció que cuando se afecte la
vida, la salud f ísica y mental o la integridad f ísica de las personas y en
caso de estar reunidos los requisitos de responsabilidad por actividad
lícita, el juez puede fijar prudencialmente los rubros indemnizatorios
correspondientes al lucro cesante, debiendo explicitar las concretas
razones que estuvieren acreditadas y obliguen a no dejar indemne
dicho rubro.
Otro de los problemas contemporáneos nos inquiere sobre la
posibilidad de trasladar la tutela inhibitoria (acción preventiva) al dere-
cho de la responsabilidad del Estado. Ello, claro está, con arreglo a las
modulaciones que impone la interpretación analógica. En este punto
no resulta irrazonable predicar, con miras a preservar “in natura” un
derecho esencial indisponible, que, además de su tradicional función
reparadora, el derecho de la responsabilidad estatal está llamado

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 171

a cumplir, también, una función preventiva o de evitación de daños

que pudieran tener origen en la actividad ilegítima de órganos o entes
públicos.

2.2.3. La Ley 26.944, de Responsabilidad del Estado (LRE), juntamente

con las normas pertinentes del Código Civil y Comercial (arts. 1764 a
1766 CCyC) consagran un elenco mínimo de reglas, abstractas y gene-
rales, a partir de las cuales es posible extraer respuestas concretas a los
problemas clásicos del derecho de la responsabilidad del Estado. A la
vez, sobre este tangible corpus normativo habrán de operar los princi-
pios y valores del Estado constitucional vigente en la república, a partir
de los cuales se podrán encontrar respuestas plausibles a los problemas
contemporáneos que detallamos en el parágrafo anterior.

3. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA LEGAL

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

En el plano normativo, es evidente que el examen y valoración de

la Ley 26.944 —esto es, la ley-marco de responsabilidad estatal actual-
mente vigente— debe realizarse en su contexto, esto es, en paralelo con
el proceso de discusión del Anteproyecto y Proyecto de Código Civil y
Comercial.
Una apreciación inicial permite comprobar que la sanción de
una ley de responsabilidad del Estado no parecía ser, de antemano, una
prioridad en la agenda del derecho público argentino.
El debate en torno a la necesidad concreta de regular por vía legis-
lativa la responsabilidad del Estado comienza en marzo de 2012 con la
presentación del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
elaborado por la Comisión de Juristas creada por el decreto 191/2011.
En su redacción original el Anteproyecto de la Comisión —inte-
grada por insignes profesores de derecho privado— insertó a la res-
ponsabilidad del Estado y del funcionario en la Sección 9ª, del Capítulo
1°, del Título V, del Libro Tercero. El Anteproyecto contemplaba la
responsabilidad de los poderes públicos —y del funcionario— dentro
de los supuestos especiales de responsabilidad civil. En ese esquema,
en tanto supuesto especial de responsabilidad civil, a la responsabilidad
del Estado le habría de ser aplicable directamente el régimen general

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

172 Patricio Marcelo E. Sammartino

de derecho privado consagrado en el Capítulo 1, del Título V, del Libro

Tercero del nuevo Código.
Y allí nace una disyuntiva con indudable proyección práctica: ¿era
competente la Comisión creada por el Decreto 191/2011 —dotada de
facultades para proponer un anteproyecto de Código que unificara
el derecho privado— para incursionar en una cuestión de derecho
público, como es la responsabilidad del Estado?¿Debía el Código Civil
y Comercial —llamado a unificar el derecho privado— reglamentar un
instituto de derecho administrativo, como es la responsabilidad patri-
monial de los poderes públicos y de sus entes?
En la respuesta a ese problema medular se jugaba una parte
importante del ser o no ser del derecho administrativo argentino,
puesto que, más allá de las interconexiones y recíprocas influencias
entre el derecho privado y el público, era evidente que la regulación
de la responsabilidad estatal desde el derecho privado —tal como lo
propiciaba el Anteproyecto de 2012 en los arts. 1764 a 1766— desa-
fiaba tanto el carácter local —esto es, las competencias provinciales no
delegadas— como la autonomía científica del derecho administrativo.
Incurriríamos en un error de apreciación si escindiéramos el
estudio de la Ley 26.944 de las circunstancias jurídicas, sociales, eco-
nómicas, políticas e históricas que llevaron al Congreso a aprobar
el régimen legal de la responsabilidad estatal a través de un cuerpo
normativo diferente del nuevo Código. No cabe duda de que, en esa
oportunidad, el legislador tuvo presente que la adscripción de la res-
ponsabilidad del Estado como un supuesto especial de responsabilidad
civil —tal como lo propiciaban originalmente los arts. 1764 a 1766 del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial— ignoraba el federalismo
como forma de Estado (arts. 1°, 5°, 121, 122, 129 y concs. CN) y, tam-
bién, un siglo y medio de construcciones jurídicas autónomas labradas
desde el derecho administrativo de nuestro país.
Basta, pues, recordar que ya en 1869 Vélez Sarsfield discernía
perfectamente los ámbitos de incumbencia del derecho privado y del
derecho administrativo. En tal sentido, el art. 2611 CC12, y la nota al

12
El art. 2611 CC establece: “Las restricciones impuestas al dominio privado
sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”. En la nota

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 173

art. 3113, conjuntamente con la jurisprudencia labrada por el Alto Tri-

bunal en torno a ellos14, permiten comprobar el miraje desde donde se
debía examinar y regular la responsabilidad del Estado.
Las características que distinguen al sistema legal vigente son:

3.1. El plexo normativo conformado por las leyes 26.944 y 26.994

(arts. 1764 y 1765) instituye un sistema legal-marco que reconoce
y a la vez reglamenta la responsabilidad del Estado en ejercicio de
funciones públicas.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho iberoamericano compa-
rado , la Constitución Nacional de la República Argentina, reformada
15

al pie, el codificador enfatizaba que las restricciones impuestas al dominio por

solo el interés público son extrañas al derecho civil.
13
La nota al art. 31 puntualiza específicamente que el Código Civil trata sobre
cuestiones de derecho privado (“Como en un Código Civil no se trata sino del
derecho privado, la capacidad artificial de la persona de existencia ideal, solo se
aplica a las relaciones de derecho privado y no a las de derecho público”).
14
Ver, por todos, CSJN, Fallos: 328:2654, voto de la Dra. Highton.
15
En España, el art. 106, inc. 2) de la Constitución, establece que: “Los parti-
culares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indem-
nizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamien­to de los servicios públicos.
El art. 37, párr. 6, de la Constitución de la República Federativa del Brasil,
dispone: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado pres-
tadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o res-
ponsável nos casos de dolo ou culpa.”
En Colombia, el art. 90 de la Constitución Política de Colombia prescribe
que “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que
le sean impu­tables, causados por la acción o la omisión de las autoridades pú-
blicas”. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o grave-
mente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.
En México, el art. 113, inc. 2, de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos señala: “La responsabilidad del Estado por los daños que, con
motivo de su actividad administrativa irregular cause en los bienes o derechos
de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a
una indemnización conforme a las bases, límites y procedimien­tos que esta-
blezcan las leyes”.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

174 Patricio Marcelo E. Sammartino

en 1994, no contiene una cláusula general que establezca, de manera

expresa, el derecho a la indemnización de los daños provocados por la
actuación o inactividad de las autoridades públicas.
Existen, en cambio, normas específicas. Así, además del art. 17 CN,
que reconoce la garantía patrimonial frente a la expropiación por causa
de utilidad pública16, el art. 15 establece que una ley especial reglará las
indemnizaciones a que dé lugar la declaración constitucional mediante
la cual los esclavos quedaban libres desde la jura de la Constitución.
A su vez, el art. 63.1 CADH, que tiene jerarquía constitucional en
las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22 CN), prescribe que cuando
se decida que hubo violación de un derecho o libertad protegido por la
Convención, la Corte IDH dispondrá que se garantice al lesionado en
el goce de su derecho o libertad conculcados. Y agrega: “[d]ispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias
de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos de-
rechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Esta
norma, por la que se establece el alcance de las competencias de la
Corte IDH, se refiere a la reparación de las consecuencias dañosas
inferidas a los derechos esenciales del hombre, esto es, a los derechos
que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.
Aunque resulte redundante, vale recordar que el ámbito de protección
de la CADH alcanza a los derechos y libertades reconocidos en ella en
relación a toda persona. Al respecto, el art. 1.2 CADH prescribe que
“[p]ara los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”17.

En Chile, el art. 38, párr. 2, de la Constitución de ese país establece: “Cual-

quier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
En Uruguay, el art. 24 de la Constitución consagra la responsabilidad es-
tatal del siguiente modo:”El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes
Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Es-
tado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecu-
ción de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”.
16
En lo pertinente, el art. 17 CN establece que “… [l]a expropiación por causa
de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...”.
17
En efecto: la titularidad de los derechos reconocidos por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos corresponde a seres humanos. En tal

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 175

Tampoco existía, hasta la sanción de la Ley 26.944, una regulación

legal orgánica de la responsabilidad del Estado.
Salvo alguna norma aislada, como el art. 130 de la Ley 24.15618, lo
concreto es que hasta el año 2014 el derecho de la responsabilidad esta-
tal se sustentó, básicamente, en los precedentes labrados por la Corte
Suprema de la Nación (en adelante, CSJN).
En tal sentido, con arreglo a los aportes científicos prejurispruden-
ciales19, la doctrina del Alto Tribunal se sustentó, primordialmente, en

sentido el Preámbulo de la Convención Americana da cuenta que el núcleo de

la CADH se centra la protección y titularidad de los derechos del ser humano.
En ese orden la Corte IDH enfatiza que el objeto y fin de la CADH es la pro-
tección de los derechos fundamentales de los seres humanos (OC-22/16 párrafo
42). Desde esta interpretación del art.1.2 de la CADH cabe concluir que las
personas jurídicas no son titulares de derechos convencionales.
Sin embargo, a partir de una interpretación evolutiva de la Convención, la
CorteIDH sostiene que las comunidades indígenas son titulares de derechos
protegidos por el sistema interamericano y pueden presentarse ante este en
defensa de sus derechos y los de sus miembros.
A la vez, acerca de las organizaciones sindicales la CorteIDH entiende que
los sindicatos, las federaciones y las confederaciones están habilitadas para pre-
sentarse ante el sistema interamericano en defensa de sus propios derechos.
En lo que atañe al ejercicio de los derechos de las personas naturales a través
de personas jurídicas la CorteIDH entiende que en determinados supuestos el
individuo que ejerza sus derechos a través de personas jurídicas puede acudir
al Sistema para hacer valer sus derechos fundamentales. Tal lo ocurrido en el caso
“Ivcher Bronstein” (Sentencia de 6 de febrero de 2001), en el que se diferencian los
derechos de los accionistas de una empresa de los de la empresa misma, o “Gra-
nier” (sentencia de 22 de junio de 2015), caso en el cual el tribunal interamericano
sostuvo que las restricciones a la libertad de expresión se materializan a través de
acciones estatales o de particulares que afectan, no solo a la persona jurídica que
constituye un medio de comunicación, sino también a la pluralidad de personas
naturales, tales como sus accionistas o los periodistas que allí trabajan.
Hasta el momento, la Corte sólo ha conocido casos en que el ejercicio del
derecho fue realizado a través de personas jurídicas respecto al derecho a la
propiedad y al derecho a la libertad de expresión.
18
Art. 130. - “Toda persona f ísica que se desempeñe en las jurisdicciones o
entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación respon-
derá de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejerci-
cio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare
comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial”.
19
En esta materia los aportes realizados por el Prof. Juan Carlos Cassagne
hace ya más de treinta años (“En torno al fundamento de la responsabilidad

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

176 Patricio Marcelo E. Sammartino

el art. 1112 CC20, norma que, en su contexto y gramaticalidad, está

destinada a regular la falta personal de funcionario.
Con la reciente sanción de las leyes 26.944 y 26.994 se produce un
cambio de sustancial relevancia.
En primer lugar, a través de un cuerpo normativo con rango de ley,
se reconoce de manera expresa, general y abstracta el derecho de los
particulares a ser indemnizados por los daños que genere el Estado
mediante su actuación —activa o pasiva; formal o material— ilegítima,
como también por su actividad lícita, siempre que se compruebe un
sacrificio especial en aras del interés público.
El reconocimien­ to legal de esta garantía patrimonial queda
explicitado en el art. 1°, párr. 1°, de la Ley 26.944. Allí se establece que
la referida ley “rige la responsabilidad del Estado por los daños que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las
personas”.
Ese reconocimien­to también opera por conducto de los arts. 1764
y 1765 CCyC (Ley 26.994). Este último prescribe que “[l]a respon-
sabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda”.
A diferencia de épocas pretéritas, el régimen vigente de la respon-
sabilidad estatal emana hoy del órgano que representan la voluntad
general, el Congreso de la Nación. Es así pues que las normas referidas
son la reglamentación legal de la garantía patrimonial frente a los daños
que produzca el Estado en ejercicio de funciones públicas.
En definitiva:

del Estado”, ED 99-937, y “La responsabilidad extracontractual del estado en el

campo del derecho administrativo”, ED 100-986) son un punto de referencia
obligada para quienes estudian este tema.
20
Art. 1112.- “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposi-
ciones de este título”. Se refiere al Título IX, “De las obligaciones que nacen de
los hechos ilícitos que no son delitos”) de la Sección Segunda (De los hechos y
actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o ex-
tinción de los derechos y obligaciones) del Libro II (de los derechos personales
en las relaciones civiles) del Código Civil de Vélez Sarsfield.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 177

(i) El plexo normativo conformado por las leyes 26.944 y 26.994

(arts. 1764 y 1765) instituye un sistema legal-marco de responsabili-
dad del Estado.
(ii) Coetáneamente, y como correlato de lo anterior, con la sanción
de la Ley 26.944 se abandona el régimen jurisprudencial —esen-
cialmente variable— construido en torno a una norma insertada en el
Código de Vélez (el célebre art. 1112 CC) que regula la responsabilidad
extracontractual, de naturaleza cuasi delictual, del agente o funcionario.
(iii) La Ley 26.944 (LRE) juntamente con los arts. 1764 a 1766 del
CCyC, configuran la reglamentación legislativa de la garantía patrimo-
nial sustantiva reconocida en los arts. 16, 17, 19 y 75, inc. 22 CN, en
cuanto atañe al daño producido por el obrar de los órganos estatales en
ejercicio de funciones públicas.
Anticipamos desde ahora que las llaves maestras para interpretar
adecuadamente el sistema legal vigente a partir de 2014 son la analogía
y el principio de dignidad humana.

3.2. La responsabilidad del Estado, en el régimen legal vigente,

cumple una función de garantía.
La responsabilidad patrimonial del Estado es un principio material
ínsito en el Estado constitucional social de derecho.
En su función reparadora, tiende de manera primordial a restable-
cer, ex post, el equilibrio perdido entre el Estado y el particular a causa
de la lesión jurídica inferida a los derechos o bienes de las personas por
los órganos o entes estatales en ejercicio de funciones públicas.
En esa dirección, el carácter decididamente objetivo en el cual se
enrola el régimen legal vigente (arts. 1°, 3° y 4°, de Ley 26.944), en el que
la idea de culpa queda ostensiblemente enervada, permite aseverar
que la responsabilidad patrimonial del Estado cumple, primordial-
mente, una función de garantía.
En efecto, más que instrumento de control llamado a sancionar
una actividad estatal, el núcleo teleológico predominante que inspira
el sistema creado por la Ley 26.944 (LRE) reside en asegurar la repa-
ración de una lesión cierta —que la persona no tenga la obligación
de soportar— real, mensurable en dinero, que resulte impu­table a la
inactividad o a la actuación —activa o pasiva; formal o material— de

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

178 Patricio Marcelo E. Sammartino

un órgano estatal en ejercicio de funciones públicas, encuadrable en

alguno de los factores objetivos de atribución previstos legalmente.
Esa función predominante de garantía que tiene asignada el dere-
cho de la responsabilidad del Estado, a nuestro juicio se potencia y
complementa con la aplicación, por vía analógica, de las técnicas de
prevención del daño consagradas en el CCyC.
A diferencia de lo que ocurre con las sanciones pecuniarias
disuasivas, que como bien sabemos de manera alguna se confunden
con las sanciones conminatorias o astreintes, la LRE no prohibió la
postulación de pretensiones preventivas frente al Estado. Si bien las
normas del nuevo Código no resultan aplicables de manera directa
o subsidiaria —arts. 1°, párr. 3, LRE y 1764 CCyC— nada impide su
aplicación analógica. De allí pues que este dispositivo sustantivo,
consagrado en el art. 171121 CCyC y concordantes —denominado
también tutela inhibitoria— está llamado a evitar la producción de
un daño previsible, originado por la actividad estatal ilegítima, con
la menor restricción de derechos. Su prudente utilización —con las
modulaciones que impone la analogía— en la medida que no inter-
fiera, ni frustre, la satisfacciones de los bienes jurídicos que protege el
interés público ni el desarrollo de la autotutela declarativa, puede traer
fecundos resultados en el ámbito del derecho público, sobre todo en
aquello cuanto concierne a la evitación de daños sobre los derechos
esenciales indisponibles. A tal efecto, consideramos que el catálogo
de situaciones y derechos enumerados en el art. 2.2 de la Ley 26.85422
asoma como un primer radio de desarrollo de este dispositivo en el
ámbito del derecho administrativo, a los efectos de procurar la pro-
tección in natura del derecho. En este ámbito la acción de prevención
más evitar el ilícito formal evita su materialización, esto es, la efectiva

21
Art. 1711.- “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamien­to. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución”.
22
La Ley 26.854 brinda un tratamien­to diferenciado cuando “se trate de sec-
tores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre com-
prometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos
Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria y también un dere-
cho de naturaleza ambiental.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 179

consumación del daño o la puesta en práctica de la conducta genera-

dora de daño.
De consiguiente, la garantía patrimonial, de talante resarcitorio o
reparador, expresamente reconocida en la LRE se complementa, por
vía analógica, con la garantía de prevención del daño de origen antiju-
rídico23.
En suma:
i. Según se desprende de la Ley 26.944, el derecho de la responsa-
bilidad del Estado en la Argentina, en su variable reparadora, se exhibe
como una garantía patrimonial de las personas frente al Estado;
ii. Sin embargo, la responsabilidad estatal no tiene por finalidad ha-
cer del Estado un asegurador universal y anónimo de indemnidad frente
a cualquier perjuicio. Como lo señala el fuero especializado en materia
administrativa, la responsabilidad del Estado no es una especie de
seguro público general24.
iii. A la vez, el derecho de la responsabilidad del Estado, en su hora
actual, no desdeña a tutela inhibitoria del daño previsible originado por
la actuación antijurídica de un órgano estatal. En ese entendimien­to
la acción de prevención contemplada en los arts. 171125 CCyC y ss.,
solo por vía analógica, tiene un horizonte de proyección muy concreto

23
En el derecho administrativo, la configuración del supuesto de hecho que
da lugar a esta acción requiere, primeramente, verificar la existencia de man-
datos jurídicos expresos y determinados de actuación, cuyo total o parcial
incumplimien­to (antijuridicidad), producirá, previsiblemente, el daño que esta
acción está llamada a evitar. Por cierto, es necesario demostrar la existencia
de una adecuada relación causal. A los fines de establecer quién es el obligado,
se deberán examinar las incumbencias materiales, territoriales, de grado y de
tiempo del órgano o del ente estatal a que se le impu­ta el hecho que se preten-
de prevenir.
Por cierto, a diferencia de las medidas cautelares, la técnica de prevención
aludida no requiere acreditar el peligro irreparable en la demora. Ello es así
debido a que el objeto de la pretensión preventiva es evitar la producción –o
agravamien­to- de un daño derivado de una conducta u omisión antijurídica
(conf. art. 1711), mas no asegurar el objeto del proceso (art. 3.1, Ley 26.854 de
medidas cautelares).
24
CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, “Cervantes S.A. c/­Estado Nacional
s/­Daños y perjuicios”, 22/03/2012, considerando VII.
25
Ver nota 11.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

180 Patricio Marcelo E. Sammartino

en cuestiones que atañen a la protección de derechos fundamentales

indisponibles.

3.3. La responsabilidad patrimonial del Estado está gobernada

por normas y principios de derecho administrativo. De allí que su
regulación no es única: será nacional o local, según corresponda
(art. 1° de la Ley 26.944 y 1765 CCyC).
El derecho de la responsabilidad del Estado, en la Argentina,
exhibe dos notas singulares: autonomía (científica, jurídica y ahora
legislativa)26 con respecto a la responsabilidad civil, de un lado; y
carácter local27 (o nacional, según corresponda), de otro.
Ambas características aparecen consagradas en el CCyC y en la
Ley 26.944. Ellas fueron expresamente afirmadas en distintos pro-
nunciamien­tos de la CSJN, sobre todo, durante los dos últimos lus-
tros28. Va de suyo, pues, que las normas aprobadas por el legislador

26
La responsabilidad patrimonial del Estado —como también la de los fun-
cionarios y agentes públicos— fue considerada una materia propia del derecho
público, en general, y del derecho administrativo, en particular. Ambas cues-
tiones resultan extrañas al Código Civil puesto que sus normas han sido dise-
ñadas para regular las relaciones de derecho privado. Esa finalidad legislativa
aparece con nitidez en la nota al art. 31 CC y en el propio art. 2611 y su nota.
27
Este rasgo distintivo de la responsabilidad estatal tiene fundamento cons-
titucional en el federalismo (art. 121 y ss. CN): la responsabilidad del Esta-
do tiene carácter esencialmente local (o nacional, según corresponda). En tanto
cuestión propia del derecho público, en general, y del derecho administrativo,
en particular, la responsabilidad patrimonial del Estado es una materia que
las provincias no le han delegado a la Nación. En ese entendimien­to, lo entes
autónomos —como las provincias y la CABA— conservan para sí las faculta-
des de autorregulación y autonormación de la responsabilidad estatal. De allí
que si se proclamara que el Código Civil debe regular la responsabilidad del
Estado, esa posición sería doblemente inconstitucional puesto que el Estado
nacional, además de carecer de competencia constitucional para incursionar
en una materia local no delegada, avanzaría con una suerte de intervención
federal sobre las provincias o la CABA (art. 75.31 CN) sin que estén reunidas
las condiciones constitucionales que la autorizan (art. 6° CN).
28
CSJN, “Basigaluz Sáez” Fallos: 332:548 (2009); “Barreto”, Fallos: 329:759,
Considerandos 10 a 12; “Schiavone”, Fallos: 331:2534 (donde se señala que la
responsabilidad extracontractual por falta de servicio se rige por el derecho
público provincial), y también en “Contreras”, de 18/04/2006; “Zulema Galfetti
de Chalbaud”, 09/05/2006; y “Mendoza”, 20/06/2006.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 181

—arts. 1764 a 1766 CCyC y arts. 1° y 11 LRE— prosiguen la línea

trazada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal.
En efecto. El art. 1765 CCyC establece que “[l]a responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho administra-
tivo nacional o local según corresponda”.
En congruencia con esa previsión normativa, el art. 1764 CCyC
establece que las disposiciones del Capítulo 1 del Título V del Libro
Tercero, relativas a la responsabilidad civil, “no son aplicables a la res-
ponsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.
En línea con los arts. 1765 y 1764 CCyC, el art. 1°, párr. 3, de la Ley
26.944 prescribe: “[l]as disposiciones del Código Civil no son aplicables
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. A la
vez, el art. 11 LRE invita “a las provincias y a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación
de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos”.
En congruencia con los artícu­los 11 de la Ley 26.944 y 1764 CCyC,
distintas provincias han sancionado sus propias leyes de responsabi-
lidad del Estado: Santa Cruz, la Ley 3396 (2014), Chubut la Ley I-560
(2015) y Santiago del Estado, Ley 7179 (2015). En otras, es un tema que
está en plena discusión.
Vale recordar que los actuales arts. 1764 a 1766 CCyC fueron
introducidos al Proyecto de Código Civil por el Poder Ejecutivo29.

29
Las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, más que una op-
ción jurídica posible, era un deber tendente a preservar la vigencia de la ju-
ridicidad. Tal como fueron concebidos originariamente los arts. 1764 a 1766
del Anteproyecto, ellos exhibían un doble orden de ilegitimidad: de un lado,
violaban el federalismo (art. 121 y ss. CN); de otro, al propiciar la regulación
de un tema de derecho público —como es la responsabilidad del Estado— en
un Código de derecho privado —tal como aparecía en los arts. 1764 a 1766,
según la redacción original— el Anteproyecto exhibía un exceso en el ejercicio
de la competencia atribuida por parte del órgano redactor. Vale recordar que
la finalidad de interés público que justificó la creación de esa Comisión fue la
de elaborar de un anteproyecto de Código que unificara el derecho “privado”
(civil y comercial). Con miras a esa finalidad (unificar el “derecho privado”) se
asignaron atribuciones. De allí, pues, que la Comisión Redactora, creada por
el decreto 191/2011, carecía de competencia expresa, implícita o inherente
—entendidas estas dos últimas según el estándar teleológico de la especiali-
dad— para regular una materia que, de manera indiscutible —pues así lo ha

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

182 Patricio Marcelo E. Sammartino

Ellos sustituyeron las previsiones normativas propiciadas por

la Comisión Redactora en la que se regulaba la responsabilidad del
Estado (y de los funcionarios) dentro de los supuestos especiales de
responsabilidad civil.
Por cierto, durante esta etapa jurisprudencial algunos sectores
del pensamien­to jurídico argentino, sin discernir suficientemente las
diferencias entre el derecho público y el privado, rechazaron con énfa-
sis toda posibilidad de que la responsabilidad patrimonial del Estado
(nacida de la actividad, ilegítima o legítima, de los poderes públicos
originada en el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa o
judicial) fuera regulada autónomamente por normas propias del dere-
cho público.
Los argumentos que dieron sustento a esta posición elusiva de los
presupuestos que gobiernan la responsabilidad estatal, fueron múl-
tiples y heterogéneos. Así, se sostuvo que no existen diferencias on-
tológicas entre las responsabilidad pública y privada; que las normas
y principios de la responsabilidad extracontractual del Estado forma
parte integrante de la teoría general del derecho de daños; que referir-
nos a una responsabilidad pública distinta de la del derecho privado
aparece a contramano de una fuerte tendencia, en el derecho compa-
rado, que aproxima el derecho público al privado; que en la actualidad
la tendencia es “privatizar el derecho público”; que, en esta materia, la
normativa aplicable debe buscarse en el derecho privado, en el Código
Civil y Comercial, y no por la vía de la analogía. Estas posiciones críti-
cas adquirieron mayor virulencia cuando se sustituyó de la propuesta
original de la Comisión Redactora por los actuales arts. 1764, 1765 y
1766 CCyC.
Un importante sector de la doctrina civilista —que, en su mayoría,
había colaborado en la elaboración del Anteproyecto de Código—
objetó el cambio de paradigma30.

considera propia la doctrina del Alto Tribunal— pertenece al derecho admi-

nistrativo y a las autoridades nacionales o locales, según corresponda.
30
Así, se sostuvo que las modificaciones introducidas al Proyecto de la Co-
misión Redactora implican bastardear el reconocimien­to de la responsabilidad
del Estado; que las normas de derecho administrativo nacional o local no tie-
nen aptitud ni comprensión para regular aceptablemente el derecho de daños;

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 183

En línea con la jurisprudencia labrada por la CSJN en los últimos

lustros, el plexo normativo vigente caracteriza a la responsabilidad del
Estado como una materia que concierne al derecho administrativo31.
En ese entendimien­to, expresamente el art. 1765 CCyC dispone que las
normas y principios de esta disciplina —el derecho administrativo—
gobiernan el responder estatal. No quedan dudas que el legislador
enfatizó la autonomía científico-jurídica del derecho de la responsabi-
lidad con respecto al derecho privado.
Es evidente que en esta materia ha tenido influencia el desarrollo
exhibido por el derecho francés a partir de la decisión del Tribunal de
Conflictos francés, en 1873, en el célebre arret “Blanco”.
En este pronunciamien­to —que tenía en miras deslindar compe-
tencias entre la justicia ordinaria y el Consejo de Estado—, el Tribunal

que solo el derecho privado podrá brindar una adecuada reparación en justicia
del daño que ha sufrido un particular; que solamente existe un sistema, el del
Código Civil; que no existe el pretendido sistema autónomo atinente al ámbito
administrativo.
Se dijo además que la normativa proyectada por el PEN —los actuales
arts. 1764 a 1766 CCyC— no solo emplaza la responsabilidad del Estado en
el terreno del derecho público nacional o provincial, sino que va mucho más
lejos: veda lisa y llanamente la aplicación directa o subsidiaria del Código Civil
en esta materia; que eso no tiene precedentes en el derecho argentino y que
deviene “claramente inconstitucional”. Se manifestó, además, que las normas
proyectadas son una solución escandalosa que traspasa las posiciones más ra-
dicales que, sobre el tema, han exigido algunos sectores del derecho admi-
nistrativo; que se quiere cerrar todo punto de contacto entre las normas del
Código Civil con la responsabilidad del Estado.
Se destacó también que no solo es cuestión de resguardar la unidad del
derecho de daños: se trata de evitar el fraccionamien­to de la responsabilidad
según la persona que los vulnere. También se sostuvo desde una vertiente po-
lítica con proyección jurídica que los actuales arts. 1764 a 1766 CCyC abren la
tentación de sancionar normas de irresponsabilidad e impunidad por parte de
los propios Estados provinciales.
31
Ya los jueces de la primera Corte Suprema del gobierno de jure que se ini-
ció en 1983 sostuvieron al respecto: “… corresponde dejar sentado que la res-
ponsabilidad estatal por los efectos dañosos de su accionar dentro de la esfera
de la función administrativa… se rige por principios propios del derecho pú-
blico, los que difieren de las reglas que en materia de responsabilidad se apli-
can a las relaciones privada”, Fallos: 306:1409, voto en disidencia de los Dres.
Caballero y Fayt.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

184 Patricio Marcelo E. Sammartino

de Conflictos puntualiza que la responsabilidad en que pueda incurrir

el Estado por los daños causados a los particulares por el hecho de las
personas que emplea en un servicio público no puede estar regida por
los principios establecidos por el Código Civil para las relaciones de
particular a particular. Y más adelante añade: la responsabilidad (del
Estado) tiene sus reglas especiales que varían en función de las necesi-
dades del servicio y de la necesidad de conciliar los derechos del Estado
y los derechos de los particulares32.
Tres grandes ideas rectoras emanan de esta célebre decisión:
(i) la responsabilidad del Estado no puede estar regida por el Có-
digo Civil, esto es, por las normas que regulan las relaciones entre los
particulares.
(ii) la responsabilidad del Estado tiene sus reglas especiales (dife-
rentes de las que rigen las relaciones de particular a particular);
(iii) esas reglas especiales varían en función de las necesidades del
servicio y de la necesidad de conciliar las potestades estatales con los
derechos y garantías de los particulares.
Sin mucho esfuerzo se advierte que las ideas rectoras que emanan
del arret “Blanco” guardan congruencia con la nota del 31 y el art. 2611
CC, redactado por Vélez Sarsfield en 1869. Y es lógico que así sea. La
influencia del pensamien­to francés se proyectó no solo en el Código
Civil sino también en el derecho administrativo.
Más allá de ello, es oportuno tener que el eje rector de la doctrina
desplegada en el arret Blanco se proyecta actualmente en el derecho
privado francés. Así, la doctrina civilista francesa contemporánea des-
taca que la responsabilidad civil es muy distinta de la responsabilidad
administrativa, puesto que posee reglas específicas aunque tiene unidad
de inspiración con la civil, de la cual utiliza ciertas nociones33.
A la vez, como derivación secuencial de lo anterior, se establece
que la competencia para su regulación es local o nacional, según corres-
ponda a la responsabilidad de las autoridades públicas provinciales —o

32
Tribunal de Conflictos de Francia, “Blanco”, 08/02/1873, en Los
grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa”, 1ª ed., Bogotá,
Ed. Librería del Profesional, 2000, p. 1 y ss.
33
Le Tournaeu, Philippe, La responsabilidad civil, Bogotá, Legis, 2008, p. 22.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 185

de la CABA— o al Estado nacional. El legislador nacional, al discernir

correctamente el ámbito de atribuciones nacional y provincial, ha
garantizado adecuadamente la forma de estado federal que consagra
nuestra Ley Suprema (arts. 1°, 121, 122, 129 CN y concs.).
Vale puntualizar que, de haberse mantenido la redacción original
del Anteproyecto, todas las provincias argentinas, incluso la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, habrían estado procesalmente legitima-
das para postular pretensiones declarativas de inconstitucionalidad
contra el Estado nacional con fundamento en los propios fallos de la
CSJN, como “Barreto”34 o “Basigaluz Sáez”35, entre otros. Ello así pues,
con arreglo a la doctrina de estos precedentes, los arts. 1764 a 1766
del Anteproyecto elaborado originalmente por la Comisión, habrían
conducido a una indebida y manifiesta interferencia de una autoridad
pública nacional (el Congreso) sobre materia de derecho público local
reservada a las autonomías provinciales. La incompetencia habría sido
absoluta por cuanto el Congreso habría ejercido facultades que la pro-
pia Ley Fundamental le reserva a las provincias o a la CABA.
En definitiva, tanto el nuevo Código (arts. 1764 y 1765 CCyC)
como la Ley 26.944 asumen que la responsabilidad patrimonial del
Estado es una materia que incumbe al “derecho administrativo”. Por
ende, en tanto es una asunto que atañe al derecho público, la compe-
tencia regulatoria de los poderes nacionales encuentra su límite consti-
tucional en las “autonomías provinciales” —o de la CABA— (arts. 121,
129 CN y concs.).

3.4. La Ley 26.944, juntamente con los arts. 1764 a 1766 CCyC, es
un esquema sistemático de ordenación sustantivo que reglamenta
legislativamente una de las variables del derecho constitucional a
no ser dañado.
La regulación legal de la responsabilidad estatal tiene el explícito
propósito de brindar una respuesta equilibrada a las consecuencias no
deseadas del desarrollo de las funciones estatales, llamadas a satisfacer
el bien común.

34
CSJN, “Barreto”, 2006, Fallos: 329:759.
35
CSJN, Fallos: 332:548 (2009).

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

186 Patricio Marcelo E. Sammartino

En ese marco, la reciente Ley 26.944 traduce la configuración nor-

mativa de una las variables del derecho constitucional a no ser dañado
(art. 19 CN).
Va de suyo que el mentado cuerpo normativo, conocido como Ley
de Responsabilidad del Estado, reglamenta la obligación de reparar el
menoscabo patrimonial producido por la actuación de los órganos y
entes en ejercicio de funciones públicas que violaron el principio gene-
ral, consagrado en el art. 19 CN, que prohíbe perjudicar o dañar los
derechos de terceros.
El régimen regulatorio de la responsabilidad estatal vigente desde
2014 es producto de la voluntad general. Está formalizado a través
de una ley. La ley, a su vez, fue sancionada previa deliberación de
los representantes del pueblo de la nación y de las provincias elegidos
por la voluntad popular. La nueva ley, al igual que el CCyC, cumplió
regularmente el proceso legislativo de formación y sanción de las
leyes previsto por la Constitución.
De consiguiente, aunque resulte redundante señalarlo, la LRE
—como el CCyC— es un producto del órgano constitucional compe-
tente para ejercer el poder legislativo, el Congreso de la Nación.
Entre las diferentes alternativas de política legislativa que se
pudieron adoptar en esta materia, el Congreso consideró como opción
apropiada la de sistematizar el derecho a la reparación de los daños
resarcibles producidos por la actividad u omisión de las autoridades
públicas mediante criterios propios de derecho público, de acuerdo con
las tendencias jurisprudenciales, en muchos casos, ya consolidadas.
En las situaciones en las que las doctrinas jurisprudencial y científica
no eran pacíficas, el Congreso ejerció plenamente la libertad de con-
figuración normativa procurando armonizar, en el devenir histórico
presente, los derechos e intereses de los particulares con los bienes
jurídicos que tutela el interés general.
Ciertamente, la Ley 26.944 contempla el caso de lesiones inferidas
sin justificación jurídica. Es la variable del responder estatal que nace
de la actuación estatal —activa o pasiva— irregular (art. 3°).
La ley también considera aquel otro supuesto en el que, estando
justificada la conducta que origina el daño, el particular no tenga la
obligación de soportar la consecuente lesión que la conducta estatal

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 187

lícita produce sobre su patrimonio o su persona. Es la responsabilidad

estatal generada por la actuación legítima del Estado (art. 4°).
En puridad, la Ley 26.944 consagra un sistema de responsabilidad
extracontractual de derecho público abastecido por dos subsistemas
claramente individualizados. La singular especificidad que exhiben los
factores de atribución reconocidos en la ley (la falta de servicio, para
el supuesto de la denominada responsabilidad por actividad estatal
ilegítima —art. 3, inc. d— y el sacrificio especial, en los casos de res-
ponsabilidad por actuación lícita del Estado —art. 4, inc. e—) muestra
que las construcciones propias del derecho administrativo guardan
prevalencia sobre las concepciones civilistas.
Frente al vacío legislativo preexistente, uno de los fines de la ley ha
sido consagrar un esquema básico y equilibrado de ordenación jurídica
tendente a brindar previsibilidad a los particulares y al propio Estado.
La ley ha fijado con precisión cuáles son los elementos del supuesto
de hecho que da origen al deber jurídico de indemnizar. También ha
establecido la extensión de las consecuencias dañosas susceptibles de
reparación. En este punto es menester tener en cuenta, como lo expon-
dremos más adelante, que la relación de causalidad (arts. 3°, inc. c, y
4°, inc. c, LRE) se erige en una de las piezas centrales del sistema pues,
además de vincular los elementos del supuesto de hecho que da ori-
gen a la obligación de indemnizar, fija el alcance de las consecuencias
dañosas susceptibles de reparación en clara interconexión con el factor
de atribución aplicable en cada caso.

3.5. En el sistema legal vigente, las normas de derecho privado

reguladoras de la responsabilidad civil no se aplican directa ni
subsidiariamente, sino de manera analógica.
El art. 1764 CCyC establece que las disposiciones relativas a la
responsabilidad civil “no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria”.
En el mismo sentido, el art. 1°, párr. 3, de la Ley 26.944, determina
que “[l]as disposiciones del Código Civil no son aplicables a la respon-
sabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.
Ahora bien, los límites que el nuevo Código y la Ley 26.944 le impo-
ne a la aplicación del derecho privado, no impide en modo alguno que,

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

188 Patricio Marcelo E. Sammartino

frente a situaciones no previstas específicamente por la LRE —como

sucede, v. gr. con las normas relativas al alcance de la indemnización
que nace de la responsabilidad estatal por falta de servicio—, se pro-
ceda a integrar el ordenamien­to lagunoso a través de la interpretación
analógica del Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero del Código Civil
y Comercial.
Sobre esta cuestión, en los Fundamentos del Proyecto de Ley de
Responsabilidad del Estado, expresamente se señala que si bien las
disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa ni subsidiaria, “[e]llo no obsta a que, de
corresponder, se realicen adaptaciones, por vía analógica, impuestas
por la naturaleza de lo que constituye la sustancia del derecho adminis-
trativo (Fallos: 190:142; 310:1578; 321: 174, entre otros)”.
En relación con esta técnica hermenéutica, Reiriz puntualiza
que cuando se aplica una norma del derecho civil se la integra con los
principios y normas del derecho administrativo, con lo cual la nueva
norma creada aparece, no con su sentido original, sino conformada
con el derecho que viene a integrar36.
El Prof. Comadira, por su lado, explica que la analogía supone
carencia histórica de normas, y que la elaboración y adaptación en
ella implicadas derivan no solo de esa carencia sino, además, de la
necesidad de respetar en la tarea integradora las características y exi-
gencias particulares del sistema normativo integrado. Puntualiza que
la analogía de derecho es una tarea compleja por cuanto no solo se
trata de elaborar la norma sino, además, de hacerlo en función de la
especificidad del sistema integrado. La aplicación subsidiaria, en cam-
bio, excluye la elaboración o adaptación por cuanto es simplemente la
aplicación directa de un sistema a otro37.
Vale recordar que en “Ganadera Los Lagos”38, la ausencia de
normas específicas de derecho público llevó al Tribunal a aplicar,

36
Reiriz, María Graciela, “Responsabilidad del Estado”, en El derecho ad-
ministrativo argentino, hoy, 1996, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administración,
1997, p. 225.
37
Comadira, Julio R., El acto administrativo, Bs. As., La Ley, 2003,
pp. 14/15, nota 32.
38
CSJN, Fallos: 190:142.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 189

analógicamente, normas del derecho civil —régimen de las nulidades

del acto jurídico— al derecho administrativo —sistema de invalidez de los
actos administrativos— mediante una tarea previa de adaptación de
aquellas en función de las normas, principios y fines del derecho público.
En definitiva, frente a la ausencia de previsiones normativas es-
pecíficas de derecho administrativo, ninguna norma de la LRE ni del
nuevo Código impide la aplicación analógica de las normas de derecho
privado.
Para proceder a la aplicación analógica de las previsiones norma-
tivas reguladoras de la responsabilidad civil, es necesario discernir qué
es aquello que la LRE permite, habilita, ordena o prohíbe (v. gr., la
improcedencia de hacer nacer una responsabilidad estatal por actividad
lícita del Poder Judicial; hacer lugar a una pretensión resarcitoria nacida
de un acto nulo sin que se hubiera demandado y obtenido la nulidad de
ese acto; ordenar sanciones pecuniarias disuasivas).
En definitiva, el sistema legal actualmente vigente permite sostener
que:
(i) las normas del CCyC no son aplicables de manera directa ni
subsidiaria a la responsabilidad del Estado (arts. 1° LRE y 1764 CCyC);
(ii) en supuestos lagunosos, esto es en situaciones que no estén
reguladas por la Ley 26.944, corresponde, en primer lugar, recurrir a
las leyes análogas (conforme art. 2° CCyC)39 de derecho administrativo;
(iii) frente a la ausencia de una solución normativa singularizada
en la LRE como en otras normas de derecho administrativo, se podrá
emplear, solo por vía analógica (conforme arts. 1°, LRE, y 1764, CCyC),
a las normas del derecho privado;
(iv) las normas civiles se deberán adaptar al régimen legal vigente
(a la Ley 26.944) y a los principios que lo sustenta;
(v) la aplicación de la norma de derecho privado debe hacerse en
función de la especificidad del sistema integrado (Ley 26.944), lo cual
conlleva una cuidadosa elaboración que no desvirtúe ni desnaturalice
los ejes rectores y fines que inspiran el esquema sistemático de ordena-
ción consagrado por el legislador;

39
Art. 2°.- “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas...”.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

190 Patricio Marcelo E. Sammartino

(vi) la analogía resulta improcedente cuando: a) la propia Ley 26.944

regula directamente los hechos materia del caso; o b) en cuestiones que
la propia ley prohíbe, como ocurre, v. gr., con las sanciones pecuniarias
disuasivas (art. 1° LRE) o en los supuestos de actividad legítima del
Poder Judicial (art. 5° LRE), entre otros supuestos.

3.6. La responsabilidad del Estado se sustenta en factores de atri-

bución objetivos.
Siguiendo la tendencia jurisprudencial que gobernó esta materia
durante más de tres décadas, la LRE establece, en el art. 1°, que la res-
ponsabilidad del Estado es objetiva40, lo cual significa que no se trata de
un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del
servicio41.
Consiguientemente, en el régimen legal vigente, si bien es una
carga procesal de quien postula la pretensión indemnizatoria acre-
ditar que la actividad o abstención es impu­table a un órgano estatal,
no resulta en cambio necesario individualizar al autor del daño ni
demostrar que incurrió en culpa o dolo. De allí que, a los fines de la
configuración de supuesto de hecho previsto en los arts. 3° y 4° LRE, el
reproche subjetivo deviene irrelevante.
Así, en los supuestos de responsabilidad extracontractual por acti-
vidad estatal ilegítima, la impronta esencialmente objetiva42 adoptada
en los arts. 1° y 3°, inc. d) LRE, en tanto garantía a favor del particular,
está llamada a enjuiciar concretamente la prestación del servicio, el
desarrollo legalmente adecuado de la función estatal, más que la
conducta de los agentes. En ese sentido, el Alto Tribunal sostiene que
“quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe

40
El art. 1722 CCyC, sancionado en 2014, establece que el factor de atri-
bución es objetivo “cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de
atribuir responsabilidad”. Y agrega: [e]n tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”.
41
Conf. CNCAF, Sala I, “C. C. y otro c/­EN- Mº Economía- Secretaria de
Transporte y otros s/­daños y perjuicios”, cons. XXXVII, de 5.11.2020 y sus
citas: Fallos 329:2737; 330:563 y 3447; 331:1690; 341:1555.
42
Según el art. 1722 del Proyecto del CCyC, el factor de atribución es objeti-
vo “cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsa-
bilidad”.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 191

individualizar del modo más claro y concreto posible cuál es la activi-

dad de los órganos estatales que repu­ta como irregular…”43.
En otros casos, en cambio, el factor objetivo de atribución requiere
acreditar la concreta presencia de un esfuerzo desigual, desproporcio-
nado, ante las cargas públicas.
Distinto es la responsabilidad personal del funcionario. En este
supuesto, el factor de atribución es subjetivo.

3.7. En el régimen legal vigente, la responsabilidad del Estado

opera de manera “directa”, no subsidiaria.
El art. 1° LRE establece que la responsabilidad del Estado es
directa. De consiguiente, la Administración no responde en subsidio
por sus agentes y funcionarios. Ellos no son ni representantes ni man-
datarios del Estado. Son sus órganos44, esto es, el Estado mismo. Por
lo tanto, para que se configure el supuesto de hecho que da origen a la
responsabilidad del Estado, no es necesario que se identifique ni que,
de manera previa, se le reclame a un agente por la lesión resarcible.
Al respecto, el Alto Tribunal sostiene que la actividad de los órganos,
funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimien­to
de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considera-
da propia de este (esto es, del Estado), el que debe responder de modo
principal y directo por sus consecuencias dañosas45.

43
CSJN, “Cohen”, 2006, Fallos: 329:2088, Considerando 10.
44
Los funcionarios y agentes, actuando en el ejercicio de la función, son ór-
ganos del Estado. Por ende, lo que ellos realizan se considera que lo hace el Es-
tado mismo y se le impu­tan a él. Al respecto, la CSJN destaca que “todo órgano
estatal constituye una de las tantas esferas abstractas de funciones en que, por
razones de especialidad, se descompone el poder del gobierno; para cuyo ejer-
cicio concreto es nombrado un individuo (o varios) que expresa su voluntad en
el mismo valor que la del gobierno, en tanto dicho sujeto está autorizado para
“querer” en nombre del todo, dentro del ámbito de su competencia (CSJN, Fa-
llos: 327:5571; 331:2257)”, en CSJN, “Universidad Nacional de Rosario c/­Entre
Ríos, Provincia de s/­Amparo (daño ambiental)”, 11/12/2015.
45
CSJN, Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:193; 321:1124; CSJN, “Serradilla,
Raúl Alberto c/­Mendoza, Provincia de s/­daños y perjuicios”, 12/06/2007, Fa-
llos: 330:2748, causa S.2790.XXXVIII; “Reynot Blanco c/­Santiago del Estero,
Provincia de s/­Daños y perjuicios”, 2008, Fallos: 331:1690.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

192 Patricio Marcelo E. Sammartino

Como señalamos, en el régimen legal vigente, el Estado no res-

ponde de manera indirecta, en subsidio, de sus agentes o funcionarios.
De suyo, la configuración del supuesto de hecho que genera indemni-
zabilidad remite a la actividad, activa o pasiva, de la Administración,
de sus órganos, sin que se requiera individualizar concretamente el
funcionario o agente autor de la conducta productora de daño.
El carácter directo de la responsabilidad estatal torna improce-
dente la responsabilidad del Estado por la actuación de contratistas
y concesionarios de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea
impu­table a la función encomendada (art. 6°). Ni unos ni otros son
órganos o entes estatales.
En el esquema legal, para que proceda la responsabilidad patri-
monial del Estado, resulta indispensable que el hecho generador del
daño indemnizable resulte impu­table materialmente a un ente u ór-
gano estatal (art. 3, inc. b, y 4, inc. b, LRE). Entre los concesionarios y
contratistas y el Estado no existe relación orgánica46 que permita atri-
buir la conducta de aquellos a este. No existe responsabilidad directa
ni subsidiaria del Estado por las actuaciones u omisiones propias del
concesionario47. Este actúa a costa y riesgo48.

46
Señala Julio R. Comadira que la atribuibilidad de una conducta al Estado se
basa en la relación orgánica, esto es, en la consideración de que sus agentes
son órganos de aquel y no representantes ni mandatarios. Desde esa perspec-
tiva afirma que la persona f ísica que expresa la voluntad del Estado subsume
su voluntad psicológica en la orgánica de modo que al actuar por y para la
organización, en la cual se incrusta, permite que esta, por su intermedio, actúe
ella misma de modo directo. El órgano impu­ta, así, su actuación al Estado.
Concluye finalmente que los daños causados por los concesionarios o los li-
cenciatarios de servicios, en tanto no son órganos del Estado, no se pueden en
principio, impu­tar al Estado, en Comadira, Julio R., Derecho Administrativo,
Bs. As., AbeledoPerrot, 2003, p. 374.
47
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., Curso de De-
recho Administrativo, t. II, 1ª ed. argentina anotada [de la novena edición],
Bs. As., La Ley, 2006, pp. 392/393) puntualizan: “[e]l dato de la integración en
la organización administrativa es, en efecto, básico, tanto positiva como nega-
tivamente. Por no estar integrados en la organización no impu­tan su actividad
dañosa a la Administración los concesionarios, los contratistas administrati-
vos y, en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente funciones
públicas (caso de los notarios). En lo que a los concesionarios se refiere, hay

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 193

En Francia, cuando el Estado le delega a otra persona (privada

48

o pública) la prestación del servicio público, es esta quien responde

frente a usuarios o terceros por los daños causados en la ejecución
del servicio49. Según puntualiza la doctrina especializada, esta solu-
ción es general y se proyecta para todas las hipótesis en que un servicio
público se conf ía a un sujeto de derecho distinto de su titular50.
Sin embargo, existen excepciones. En lo que atañe al contratista o
concesionario, el art. 6° LRE no exonera al órgano o ente estatal compe-
tente de los daños cuyo hecho generador resida en una falta de servicio
derivada de la inobservancia del deber expreso y determinado de con-
trol (art. 3 inc. d, Ley 26.944). Esta situación le es impu­table de manera
directa al órgano51. Tampoco el Estado se exime de responsabilidad si

que observar que, aunque la responsabilidad se califique en estos casos como

administrativa y se reconozca a la Administración la competencia para resol-
ver sobre su procedencia según las reglas básicas aplicables a esta, los daños
producidos a terceros en el ámbito del servicio concedido no se impu­tan a la
Administración concedente, sino a ellos mismos...”.
48
En “Bianchi”, la CSJN consideró que se debía rechazar la demanda enta-
blada contra una provincia, en su carácter de concedente de una ruta bajo el
sistema de peaje por cuanto la situación de la provincia demandada se dis-
tingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios de una
ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el
prestador del servicio, en CSJN, “Bianchi”, 07/11/2006, Fallos: 329:4944, Con-
siderando 2°, apartado B.
En los autos “PMR c/­Metrovías SA s/­Daños y perjuicios”, del 24/02/2012,
la Sala H de la Cámara Nacional Civil analizó el reclamo de daños por el delito
sufrido por la actora luego de descender de una formación de la línea “E” de
subtes. La Cámara sostuvo que el concesionario actúa por cuenta propia, y su
accionar debe ser atribuido a su propia responsabilidad, sin obligar al conce-
dente.
49
Paillet, Michel, La responsabilidad administrativa [título original: La
responsabilité administrative], Universidad Externado de Colombia, 2001,
p. 130.
50
Ibíd.
51
Conf. CNCAF, Sala I, “C. C. y otro c/­EN- Mº Economía- Secretaria de
Transporte y otros s/­daños y perjuicios”, de 5.11.2020. Dijo la alzada: “… la
responsabilidad de los entes reguladores puede configurarse tanto por los da-
ños provocados derechamente por ellos cuanto por los daños ocasionados por
una empresa concesionaria debido a la falta de vigilancia que aquéllos deberían
ejercer”. Más adelante se señala: “el Estado puede ser condenado a responder

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

194 Patricio Marcelo E. Sammartino

los daños ocasionados por los concesionarios de servicios públicos o

contratistas del Estado fuesen consecuencia directa del ejercicio irre-
gular del poder de ordenación o regulación del servicio52. Ciertamente,
los fundamentos de una y otra situación son diferentes. En la primera,
la falta de control —como falta de servicio— se habrá de configurar si
se presenta una abstención (omisión) derivada de la inobservancia de
un mandato normativo, expreso y determinado. En la segunda situa-
ción la responsabilidad nace por aplicación de la teoría de la causalidad
adecuada (de aplicarse la teoría de la causalidad próxima, que no fue
la adoptada por el legislador en el art. 3°, inc. c, de la Ley 26.944, la
responsabilidad recaería en el concesionario).

3.8. El derecho a la reparación de los daños jurídicos nace siem-

pre que se alegue y pruebe que el hecho generador se subsume en
alguno de los factores de atribución previstos en la ley: falta de
servicio o sacrificio especial.
La LRE consagra dos subsistemas de responsabilidad: uno por
actividad y omisión ilegítima (art. 3°); otro por actividad lícita (art. 4°).
El elemento primordial del primer subsistema reside en el factor de
atribución falta de servicio (art. 3, inc. d); en el segundo, la nota carac-
terizadora se aloja en factor de atribución, también objetivo, sacrificio
especial (art. 4°, inc. d).

3.8.1. Falta de servicio

3.8.1.1 La falta de servicio en la responsabilidad del Estado por
actividad e inactividad ilegítima
Tanto en el régimen jurisprudencial como en el sistema legal
vigente, la falta de servicio se presenta como un requisito indispensa-
ble del supuesto de hecho que origina la obligación de indemnizar por
actividad ilegítima. Como destaca acertadamente Perrino, el legislador

patrimonialmente si los daños sufridos por terceros, en el marco de la conce-

sión, son consecuencias directas del ejercicio irregular del poder de control
sobre el servicio y siempre que la conducta estatal sea jurídicamente relevante
en la producción del evento dañoso”.
52
Así lo prescribe el art. 2° de la Ley 3396 de la Provincia de Santa Cruz (Ley
Provincial de Adhesión a la Ley Nacional 26.944 de Responsabilidad Estatal).

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 195

ubica a la “falta de servicio” como el centro de la responsabilidad por

actividad estatal ilegítima53.
En efecto, la CSJN, con anterioridad a la sanción de la Ley 26.944,
sostuvo54 que la procedencia del reclamo fundado en la responsabi-
lidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita debe reunir
los siguientes requisitos: que el Estado haya incurrido en una falta
de servicio (art. 1112 CC) o ejecución irregular del servicio55, por
acción u omisión; que la actora haya sufrido un daño cierto56, aunque
también en algunos fallos se exigió que el perjuicio fuera actual57;
y que exista una relación de causalidad (en algunos supuestos se exige
que sea directa)58 entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya
reparación se persigue59.
En esta sentido la Cámara Nacional en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal, en un fallo reciente, enfatiza que según la invariable
doctrina de la CSJN de los últimos treinta años “la configuración de la
responsabilidad estatal está inescindiblemente vinculada con la com-
probación de una “falta de servicio”, de un daño cierto, de una relación
de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya

53
Perrino, Pablo E., “La falta de servicio en la Ley de Responsabilidad del
Estado y de los funcionarios y agentes publicos”, LL diario del 31-3-2015.
54
CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/­Buenos Aires, Provincia de y otros s/­Da-
ños y perjuicios”, 2011, Fallos: 334: 376, Considerando 3°; “Zonas Francas
Santa Cruz c/­EN”, 2009, Fallos: 332: 1367, Considerando 6°; “Ramos”, Fallos:
328:2547, Considerando 7°.
55
CSJN, “Reynot”, 12/08/2008, Fallos: 331:1690, Considerando 6°.
56
CSJN, “Periopontis SA c/­E.N. M° de Economía s/­Daños y perjuicios”,
04/10/2011, Considerando 4°.
57
CSJN, “Morrow de Albanesi”, 17/08/2010, Fallos: 333:1404, Conside-
rando 7°.
58
CSJN, “Periopontis SA…”, fallo cit., Considerando 4°.
59
La CSJN, en Fallos: 328:2509, le asigna al nexo de causalidad el carácter de
“presupuesto de la pretensión indemnizatoria”. También se ha señalado que
aquélla es una condición indispensable para que pueda atribuirse hacer nacer
el deber de resarcir, en CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, “Transporte Río de
la Plata c/­EN”, 01/06/2000. Como indicamos en el texto, la relación de causa-
lidad es un elemento indispensable, esencial, del supuesto de hecho que lleva
a la indemnizabilidad.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

196 Patricio Marcelo E. Sammartino

reparación se persigue, y de la posibilidad de impu­tar jurídicamente el

daño al órgano estatal”60.
Por su parte, el art. 3º de la Ley 26.944 establece que los requisitos de
la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: daño
cierto, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en
dinero; impu­tabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano
estatal; relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactivi-
dad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; falta de servicio
consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado;
la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobser-
vancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.
Como dijimos, el núcleo de este primer subsistema reside en el
factor de atribución falta de servicio.
Según se desprende del texto legal, la falta de servicio está directa-
mente identificada con el irregular cumplimien­to de la función pública
asignada a un órgano o ente estatal61.
El fuero especializado en materia administrativa subraya, en línea
con la doctrina al alto Tribunal, que la idea objetiva de la falta de servicio
traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito
del derecho público, por los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas62.

60
Cám. Nac. Cont.- Adm. Fed., sala I, “C. C. y otro c/­EN- Mº Economía-
Secretaria de Transporte y otros s/­daños y perjuicios”, cons. XXXVII, de
5.11.2020, y sus citas: Fallos 306:2030; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973;
324:1243 y 3699; 327:1780; 330:563; 331:1690; 334:376; 341:1555; y causa CSJ
001568/2016/RH00117/03/2020 “Rea, Segunda Manuela y otros s/­daños y per-
juicios”, pronunciamien­to del 17 de marzo de 2020).
61
CSJN, Fallos: 331:1690, Considerando 6°. Al respecto, el Tribunal señala:
“quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condicio-
nes adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar
las consecuencias de su incumplimien­to o ejecución irregular (CSJN, Fallos:
306:2030; 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175;
329:3065).
62
Cám. Nac. Cont.- Adm. Fed., sala I, “C. C. y otro c/­EN- Mº Economía-
Secretaria de Transporte y otros s/­daños y perjuicios”, cons. XXXVII, de
5.11.2020, y sus citas.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 197

Este factor de atribución es una construcción propia del derecho

público63, ajena al derecho privado. La Ley 26.944 lo asocia a la anti-
juridicidad objetiva. Ello se desprende del propio art. 3°, inc. d) de la
referida ley.
La ley vigente es precisa en su conceptualización. Al referirse a la
falta de servicio no emplea el sintagma “funcionamien­to defectuoso
del servicio” ni tampoco hace referencia a la ambigua, poco luminosa y
bastante subjetiva64, noción de anormalidad.
El art. 3°, inc. d) LRE conceptualiza la falta de servicio como “una
actuación u omisión irregular de parte del Estado”. Asimismo, en ese
mismo inciso también emplea el sintagma “inobservancia de un deber
normativo”.
En estas condiciones la falta de servicio —en los categóricos térmi-
nos utilizados por el art. 3°, inc. d) LRE— está ligada, de modo general,
a la presencia de una conducta antijurídica65, a la falta de legitimidad
de la conducta estatal66, a una irregularidad en el ejercicio de la función
estatal, a la falta de una regular prestación67, a la violación frente a las
obligaciones del servicio regular68.

63
El Prof. Juan C. Cassagne (“Reflexiones sobre los factores de atribución en
la Responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración”, LL 2005-
D-1268) señala que en el derecho público las soluciones reparatorias se deben
fundar en criterios objetivos vinculados con el funcionamien­to defectuoso de
los servicios públicos (en sentido lato). Desde ese miraje enfatiza, a nuestro
juicio con acierto, que la teoría del riesgo tiene un campo de aplicación excep-
cional en el derecho administrativo, no en forma directa sino por analogía. Por
su parte el Prof. Perrino (op. cit.), desde una posición pragmática, cuestiona
a la LRE en cuanto no ha contemplado el riesgo de las cosas o de la actividad
riesgosa. Frente a lo que entiende es un “defecto” del régimen legal vigente, este
autor considera propicia acudir a la legislación civil mediante la técnica de la
interpretación analógica.
64
Paillet, Michel, op. cit., p. 139.
65
CSJN, “R., G. y otros c/­Banco Central de la República Argentina s/­Indem-
nización de daños y perjuicios”, 15/07/2014.
66
CSJN, “Cohen Eliazar”, 2006, Fallos: 329:2088, Considerando 10.
67
CSJN, “Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lucía c/­ANSES s/­Daños y per-
juicios”, 08/10/2013. En este caso se examinaba si existió incumplimien­to en el
deber de seguridad por parte del Estado.
68
Ibíd.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

198 Patricio Marcelo E. Sammartino

De consiguiente, para determinar si efectivamente se configura la

falta de servicio se debe examinar el sistema normativo dentro del cual
se encauza la actividad a la que se le impu­ta el daño y, desde allí, realizar
un juicio de comparación entre la concreta actuación o abstención —a
la que se le asigna aptitud generadora del daño— y el régimen jurídico
específico (v. gr., Constitución, tratado, ley y reglamento) que rigen la
función estatal.
Para comprobar si concurre este requisito indispensable del
supuesto de hecho que da origen al deber de reparar es necesario, en
primer lugar, realizar un juicio de comparación entre la actuación y el
sistema normativo rige esa actividad. En segundo término se debe veri-
ficar, in concreto, si se han observado, total o parcialmente, los deberes y
obligaciones establecidos por la norma aplicable69; finalmente se habrá
de constatar si en el ejercicio de la función existió incumplimien­to del
régimen jurídico que rigen la actividad. A tal efecto se deberá conside-
rar cuáles son los bienes jurídicos protegidos por el sistema normativo
dentro del cual se encauza la actuación estatal enjuiciada.
Ciertamente, no se puede determinar si la actuación, activa o
pasiva, o abstención es ilegítima si previamente no se examina la tota-
lidad del ordenamien­to jurídico dentro del que se inserta la actividad
estatal a la que se le impu­ta el daño. Ello es así pues, como enseña la
doctrina, el factor de atribución falta de servicio opera como disposi-
tivo de reenvío70.

69
Con anterioridad a la sanción de la Ley 26.944, la doctrina del fuero espe-
cializado en materia administrativa, en línea con la doctrina del Alto Tribu-
nal, señalaba que es necesario para configurar la falta de servicio por acción u
omisión “que haya un incumplimien­to por parte de los órganos y funcionarios
públicos a una obligación legal expresa o implícita, es decir, que de actuar el
Estado o sus agentes de acuerdo a lo establecido por el ordenamien­to jurídi-
co, se evitaría ocasionar daños a las personas” (cfr. CNCAF, sala 1ª, in re “De
Llantada, Mirta Lilian c/­Estado Nacional —M° Justicia y DDHH— Inspección
General de Justicia s/­Proceso de conocimien­to”, 06/07/2010, y, en este sentido,
Fallos: 329:2737; 330:3447; 333:2426; entre otros).
70
Al referirse al art. 1112 CC, en torno al cual la CSJN elaboró la doctrina de
la idea objetiva de falta de servicio, la Prof. Reiriz puntualiza que aquella es una
norma incompleta, más bien una norma de reenvío “porque para determinar
si la conducta u omisión del funcionario público puede equipararse al hecho
ilícito, habrá que analizar las leyes que rigen el servicio o función pública en

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 199

La falta de servicio, está asociada al irregular ejercicio de la función

estatal; es una figura poliédrica, en tanto y en cuanto exhibe diversas
caras y formulaciones. Se puede manifestar a través de una actuación,
ora material, ora formal. En este último supuesto, la actuación formal
puede ser activa o pasiva. Unas y otras pueden dañar derechos o intere-
ses disponibles (esencialmente patrimoniales) o indisponibles (como la
vida, la salud y todo aquel otro que ponga en juego, de manera directa,
el principio de dignidad). Así la falta de servicio por actuación formal
activa se presenta cuando la autoridad pública emite un acto adminis-
trativo que revoca, de manera ilegítima, otro acto anterior por el cual
se autorizó la realización de una actividad comercial o industrial; en
cambio existe falta de servicio nacida de una actuación formal pasiva,
cuando, v. gr., se emite un acto administrativo que deniega aquello que,
jurídicamente, corresponde otorgar. Este último supuesto de falta de
servicio por actuación formal pasiva no se confunde con la omisión.
Ello es así pues en esta (omisión) existe abstención de hacer aquello
que está jurídicamente preestablecido. En la actuación formal pasiva,
en cambio, hay declaración, existe un proceso intelectivo previo, pero
el contenido del acto es indebidamente denegatorio.
La falta de servicio por omisión —esto es, la abstención de
actuar— también puede ser material —v. gr., inobservancia de un
deber jurídico determinado a cargo del Estado basado en una concreta
obligación preexistente de proveer a la seguridad— o formal —v. gr., no
pronunciarse, previa solicitud de pronto despacho, en tiempo útil—.
Vale recordar que la indemnización de los daños lleva implícita la
realidad de los perjuicios y que, para su fijación judicial, se requiere
la comprobación suficiente de tal realidad71.
La jurisprudencia presenta a este factor de atribución como
falta de prestación del servicio72, como ejecución irregular de la

que se encuentra encuadrado tal agente (por ejemplo las leyes de los Registros
de Propiedad Inmueble, las leyes orgánicas de la Policía, las leyes orgánicas
del Poder Judicial o el Reglamento de la Justicia, y tantas otras)”, en Reiriz, M.
Graciela, op. cit., p. 227.
71
CSJN, “Periopontis SA…”, fallo cit.
72
CSJN, “Migoya”, 20/12/2011, Fallos: 334:1821. En este caso, frente a los
desmanes del público asistente a evento deportivo, la conducta reprochable

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

200 Patricio Marcelo E. Sammartino

función73 o del servicio74, o como inobservancia de actuar tempesti-

vamente75. En otras ocasiones se muestra como una abstención frente
a un deber jurídico determinado a cargo del Estado Nacional basado en
una obligación preexistente76.
En la doctrina francesa es clásica la clasificación de Duez. Este
autor considera tres casos típicos de falta del servicio: el servicio ha
funcionado mal; el servicio no ha funcionado; el servicio ha funcio-
nado tardíamente. Esta taxonomía ha sido criticada por Paillet puesto
que, el primer rubro, resulta en “extremo amplio” y los otros dos son
estrechos y muy próximos77.
La carga de la prueba del factor de atribución pone en cabeza de
quien postula la pretensión resarcitoria la carga procesal de “descri-
bir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da
sustento al reclamo…”78. El alto Tribunal sostiene que para considerar
responsables al Estado nacional o sus organismos por falta de servi-
cio no basta con enumerar una serie de actos o conductas, sino que
es preciso examinar cada uno de ellos desde el punto de vista de su

a los órganos de la policía de seguridad consistió en no haberse ajustado a las

directivas impartidas por los superiores que ordenaban el repliegue y haberse
involucrado en una riña descontrolada con la concurrencia que se tradujo en
la lesión de numerosos espectadores ajenos a cualquier actitud provocadora o
violenta.
73
CSJN, “Reynot Blanco”, del 12/08/2008, Fallos: 331:169. En este caso se
hizo lugar a la pretensión indemnizatoria por responsabilidad estatal contra
una provincia al haberse verificado un cumplimien­to irregular de su función
registral, es decir, se incurrió en el ejercicio defectuoso de las funciones enco-
mendadas al registro.
74
CSJN, “Serradilla”, Fallos: 330:2748. En este caso la irregular ejecución del
servicio consistió en no cumplir con el deber de custodia de documento na-
cional de identidad, tal como establecía el convenio entre la Nación y una
provincia.
75
CSJN, “Mezzadra”, 08/11/2011, Fallos: 334:1302. En este caso el Tribunal
consideró que existe falta de servicio por cuanto el poder judicial empleó un
plazo excesivo o irrazonable para dirimir un proceso judicial.
76
CSJN, “Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lucía…”, fallo cit.
77
Paillet, Michel, op. cit., pp. 150/154.
78
CSJN, “Hisisa Argentina s/­Daños y perjuicios”, 12/08/08, Fallos: 331:1730,
Considerando 6°.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 201

legitimidad y de su aptitud para constituirse en factor causal del daño

cuyo resarcimien­to se reclama79.
La falta de servicio requiere dar cumplimien­to a la carga de indivi-
dualizar del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso
hicieran posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se repu­ta
como irregular, vale decir, se debe describir de manera objetiva en qué
ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo80. Es evidente
que la procedencia de la pretensión resarcitoria requiere individualizar
del modo “más claro” y “concreto” la “actividad” que “específicamente”
se repu­ta como “irregular”81.
Los tribunales especializados destacan, en línea con la jurispru-
dencia de la Corte, que en aquellos supuestos en que la responsabilidad
estatal pretende fundarse en la falta de servicio, el actor debe “probar
del modo más concreto posible el ejercicio irregular de la función”82.
Va de suyo que no alcanza con demostrar la configuración de
falta de servicio. El art. 3°, inc. a) LRE, consagra como primer recaudo
indispensable, al daño, esto es, a la lesión no justificada sobre un inte-
rés jurídicamente protegido. La norma establece que debe existir un
“daño” “cierto” “debidamente acreditado por quien lo invoca”,que, a la
vez, resulte “mensurable en dinero”.
De consiguiente, quedan fuera del radio de la indemnizabilidad
los daños meramente eventuales o conjeturales83. Es que, como en-
fatiza el Alto Tribunal, la indemnización no puede representar un
enriquecimien­to sin causa para quien invoca ser damnificado84.

79
CSJN, “Friar”, Fallos: 329:3966.
80
CSJN, “López Casanegra”, 15/08/2006, Fallos: 329:3168. El resaltado me
pertenece.
81
Fallos 317:1233 (Román).
82
CNac. Cont. Adm. Fed., Sala III, “Brusa, Laura V. c/­Estado Nacional -
Prefectura Naval Argentina”, 20/04/2014, y sus citas de CSJN, Fallos: 317:1233;
318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973, 329: 3168 y 3966; 331:1730, entre otros);
CNac. Cont. Adm. Fed, Sala I, “Zainbrana María Arellano”, 19/05/1998; y
Sala II, “Mucciolo, Rubén Alberto”, 20/05/2008.
83
CSJN, “Serradilla”, Fallos: 330:2748.
84
CSJN, Fallos: 307:169, y sus citas.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

202 Patricio Marcelo E. Sammartino

3.8.1.2 La falta de servicio en la responsabilidad del Estado por

omisión
En lo que atañe a la falta de servicio nacida de la inactividad estatal,
el art 3°, inc. d), in fine, LRE establece que la omisión “solo genera res-
ponsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo
de actuación expreso y determinado”.
Desde una perspectiva jurídica, la falta de servicio por omisión
asume como presupuesto que el órgano o ente estatal ha dejado de
hacer o de ejecutar algo.
Sin embargo, no basta acreditar que se ha dejado de actuar. Es
necesario demostrar que esa abstención de hacer, ese haber dejado de
hacer algo, configura un incumplimien­to, total o parcial, de un mandato
normativo.
En efecto, en esta variable de la responsabilidad estatal se requiere
demostrar que existe una abstención de realizar una actividad —formal o
material— establecida por una norma u otro acto estatal dotado de fuerza
obligatoria. Ciertamente, en algunos supuestos, esa abstención se podrá
presentar mediante la realización de una conducta diferente a la debi-
da, pudiendo dar lugar, en este supuesto, a una abstención solo parcial.
Para que se configure la falta de servicio por omisión, se requiere
algo más que una abstención o un no hacer. Es necesario que la actuación
estatal que se le impu­ta al órgano no haber realizado sea de observancia
obligatoria (y posible, jurídica y materialmente) por estar prescrita en
un precepto normativo válido (juridicidad) que concierne al ámbito de
incumbencias funcionales del órgano en razón de la materia, territorio,
tiempo y el grado (competencia).
En ese entendimien­to el art. 3°, inc. d) LRE, prevé que la falta de
servicio por omisión se configura “cuando se verifica la inobservancia
de un deber normativo de actuación expreso y determinado”.
La formulación del precepto legal guarda congruencia con la
doctrina del Alto Tribunal, labrada en 2013, en la que se subordinó
la procedencia de la pretensión indemnizatoria por omisión ilegítima
del Estado a la existencia de un “deber jurídico determinado a cargo del
Estado Nacional basado en una obligación preexistente”85.

85
CSJN, “Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lucía…”, fallo cit.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 203

Con posterioridad, en un supuesto donde se discutía la omisión

antijurídica en el ejercicio del poder de policía, el Tribunal, con remi-
sión al dictamen de la Procuradora Fiscal, sostuvo que la responsabi-
lidad del Estado en tales casos exige verificar que el Estado incurra en
falta de servicio; que el actor haya sufrido un daño cierto y que exista
una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal
impugnada y el daño cuya reparación se persigue, y a continuación
expresó: “sólo le puede caber responsabilidad al organismo oficial si
incumplió el deber legal que le imponía obstar el evento lesivo, puesto
que una conclusión contraria llevaría al extremo de convertir al Estado
en un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera (conf.
doctrina de Fallos: 329: 2088 y 332: 2328)”86.
Es menester realizar una aclaración: la correcta hermenéutica del
art. 3, inc. d, in fine, LRE, permite verificar que esa previsión normativa,
cuando se refiere al deber normativo de actuación expreso y deter-
minado, no alude al principio de competencia -por cuyo conducto se
establece a quién le incumbe, según la parcela de poder atribuida por la
Constitución, las leyes y los reglamentos que se dicten en consecuen-
cia, realizar una determinada acción o conducta, formal o material),
sino a una de las variables del principio de juridicidad entendido como
presupuesto, cierto y determinado, de actuación.
En efecto: cuando el art. 3°, inc. d) remite al “deber normativo de
actuación”, alude al principio de juridicidad, en su condición de encargo
jurídico de actuación. En modo alguno se podrá examinar esa previsión
normativa desde los estándares que fijan el alcance de la competencia.
“Deber normativo de actuación”, como reza el art. 3°, inc. d) se refiere a
mandato legal (juridicidad). La competencia, en cambio, indica esfera
de incumbencia o atribuciones del órgano según la fijan la Constitu-
ción, las leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia (art. 3° de
la Ley Nacional 19.549 de Procedimien­to Administrativo —LNPA—).
En tal sentido, estimamos que no resulta adecuado intentar extraer del
principio de especialidad un deber o manda jurídica. Ello es así pues
el principio de la especialidad es una técnica para determinar el alcance
de la competencia material del órgano. En tal sentido, a los fines de la

86
CSJN, “Albo, Modesta del Valle y otros c/­Giménez Viajes SRL y otros
s/­daños y perjuicios”, DE 6-11-2018.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

204 Patricio Marcelo E. Sammartino

interpretación del art. 3, inc. d) consideramos desacertado fundir el

principio de juridicidad con el de competencia.
Claro está, así como la irregularidad requiere demostrar que existe
una abstención del órgano o ente frente a un mandato normativo
determinado —con lo cual se descarta la configuración de la irregula-
ridad cuando el orden normativo faculta al órgano a optar entre actuar
o no hacerlo, puesto que no cabe impu­tar falta de servicio frente a una
actividad típicamente discrecional—87 no lo es menos que al referirse a
mandato normativo “expreso”, el art 3°, inc. d) lleva ínsita la observan-
cia del contenido implícito de ese deber de actuación.
Ese contenido implícito, esto es, el efecto jurídico incluido en el
mandato de actuación –que insisto, no se confunde con la medida de
la potestad, esto es, la competencia- puede emanar de un acto admi-
nistrativo88, de un reglamento, de la ley o de la propia Constitución89.
Concretamente: el contenido implícito de la norma, o del acto, indica
la existencia de un mandato jurídico que está inescindiblemente
incluido en una norma o acto estatal obligatorio.
El art. 3°, inc. d), in fine, es una previsión normativa que desalienta
las ingeniosas arquitecturas jurídicas basadas en previsiones norma-
tivas genéricas, dotadas de un alto grado de abstracción. A partir de
ella, el legislador consideró, de modo prudente, que el instituto de la
responsabilidad del Estado no puede ser instrumentalizado para con-
vertir a éste en un asegurador anónimo de frente a cualquier tipo de
situación.
Frente al utopismo reparador que pregona un sector doctrinal,
la LRE, haciendo reserva de lo posible en este momento histórico y

87
Ver CSJN, “Juárez, Carlos Arturo y otra c/­Estado Nacional (Poder Eje-
cutivo de la Nación) por conducto del Ministerio de Interior de la Nación”,
18/09/2007, Considerando 5°.
88
Doctrinalmente se distinguen el contenido natural, el implícito y el even-
tual. Mientras el primero es aquel que necesariamente forma parte del acto
administrativo y lo diferencia con relación a los demás, el segundo concierne a
los efectos que si bien no son expresos, están incluidos en el acto. El tercero,
el accidental o eventual, atañe a las prestaciones o modalidades que el órgano
emisor puede o no incorporar.
89
CSJN, “Aparicio, Ana Beatriz y otros c/­EN –CSJN– Consejo de la Magis-
tratura – art. 110 s/­Empleo público”, 21/04/2015, Considerandos 19 a 22.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 205

atendiendo las propias advertencias de la jurisprudencia90, ha sido cauto

y no ha sucumbido a las presiones ejercidas desde diversos ámbitos.
En ese orden, es evidente que el sistema legal refleja la decisión
del Congreso de preservar la función genuinamente reparadora de la
responsabilidad estatal, evitando convertir al instituto en una suerte de
seguro de indemnidad que pudiera ser indebidamente utilizado como
mecanismo extractivo de los recursos públicos que tienen destino de
bien común.
Vale recordar que, con anterioridad a la Ley 26.944, la jurispru-
dencia especializada desarrollaba la responsabilidad por omisión en
términos similares a los que establece el art.3 inc. d91.

3.8.2 .Sacrificio especial

El segundo subsistema atañe a la responsabilidad por actividad
legítima. En este ámbito el factor de atribución adoptado por la LRE,

90
La doctrina jurisprudencial del fuero especializado en derecho público
señala que “no es necesario ni justificado convertir el patrimonio público en
asegurador universal de todos los daños que los ciudadanos sufran posible-
mente en una sociedad compleja, ya que sería como pretender una especie de
seguro público general”, en CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, “Cervantes S.A.
c/­Estado Nacional s/­Daños y perjuicios”, 22/03/2012, Considerando VII.
91
La doctrina labrada de la CNac. Cont. Adm. Fed. vigente al momento de la
sanción de la LRE, es plenamente compatible con el art. 3°, inc. d) in fine. Así,
asevera el tribunal: “[l]a configuración de dicha omisión antijurídica requiere
que el Estado o sus entidades incumplan con una obligación legal expresa o
implícita (…) Y resulta imprescindible agregar que, para que se genere la obli-
gación de reparar es necesario que se trate de un deber concreto que no opere
en dirección genérica y difusa…”, en CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, “C., M.
M. y otro c/­Estado Nacional - Ministerio del Interior - Policía Federal Argen-
tina”, 21/12/2010. Sobre esa estructura el Tribunal rechazó la demanda iniciada
por los familiares de una persona que se suicidó mientras estaba detenida en
el calabozo de la comisaría. El Tribunal consideró que el factor de atribución
de responsabilidad invocado por la accionante como falta de servicio, concer-
niente al incumplimien­to de los deberes de custodia y seguridad específicos
respecto de los detenidos, no se encuentra configurado, simple y sencillamen-
te, porque si bien la Policía Federal tiene —entre su deberes— lo atinente a la
preservación de la integridad f ísica y psíquica de las personas alojadas en sus
establecimien­tos, en el caso de autos no se había incurrido en la omisión de
deberes a cargo de los agentes policiales encargados del control del sector en el
que se encontraba la persona que se suicidó.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

206 Patricio Marcelo E. Sammartino

en claro seguimien­to de la jurisprudencia preexistente92, es el sacrifi-

cio especial.
El art. 4°, inc. e) presenta a este factor de atribución como un
padecimien­to “diferenciado” en relación con el “que sufre el resto de la
comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido”.
La idea de sacrificio especial en aras del interés público remite a
la idea de un perjuicio específico, grave y anormal. No cualquier daño
es susceptible de reparación por conducto de este instituto. Debe
existir actividad válida del Estado, que produzca un perjuicio parti-
cular desproporcionado para alcanzar finalidades de interés general
o colectivo93.
En la LRE, la configuración del supuesto de hecho que origina
la indemnizabilidad por la actividad estatal legítima requiere alegar y
probar que existe un supuesto de sacrificio desigual. El damnificado
debe exhibir, pues, un perjuicio especial, esto es, que su situación reci-
bió un tratamien­to especialmente desfavorable94. El paradigmático
arret “La Fleurette” (referencia obligada en esta materia) plantea un
supuesto típico de sacrificio especial en aras del interés público, que
en tanto perjuicio singularizado que rompe la igualdad ante las cargas
públicas, debe ser soportado por la comunidad.
En este ámbito, la calificación de excepcional95 que le brinda el
art. 5 a la responsabilidad por actividad estatal legítima, se identifica
con la idea de apartamien­to de lo que es general, común.
De ordinario, la actividad lícita, esto es, la actividad jurídicamente
justificada, no es indemnizable. Este principio, con toda lógica, rige en

92
CSJN, “Columbia”, Fallos: 315:1031.
93
CSJN, Fallos: 316:406.
En “Los Pinos”, Fallos: 293:617, la Corte federal señaló que el sacrificio im-
puesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad no es
propio que sea soportado únicamente por aquella, de lo contrario sería en des-
medro del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado en
el artícu­lo 16 de la Constitución”.
94
Paillet, Michel, op. cit., p. 221.
95
El art. 5° de la Ley 26.944 establece: “La responsabilidad del Estado por
actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la repa-
ración del lucro cesante”.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 207

el derecho privado96 y en el público97 —en ambos casos, con las modu-

laciones propias de cada una de esas disciplinas—. Lo que es extraordi-
nario, lo que resulta excepcional, es la dispensa a ese principio.
En el derecho público, la dispensa se produce cuando se verifica
un sacrificio especial —tal como lo califica la Ley 26.944—; esto es,
cuando se comprueba que una actuación estatal lícita origina a una
persona determinada un padecimien­to —afectación de un derecho
adquirido — que resulta desproporcionado con respecto al resto de
los miembros de la comunidad.
La responsabilidad por la actividad lícita del Estado, enfatiza el Alto
Tribunal, “no comprende los daños que sean consecuencias normales
de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman
la actividad estatal productora de tales daños importan limitaciones de
carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singu-
larmente afectados por dicha actividad”98.
El texto legal está en línea con la doctrina jurisprudencial, expre-
sada apenas un par de meses antes de la sanción de la ley, en cuanto
identifica el sacrificio especial con las consecuencias anormales, en
tanto van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limita-
ciones al ejercicio de derechos patrimoniales y “significan para el titular
del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obliga-
ción de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio
de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional”99.

96
El art. 1718 CCyC establece que “[e]stá justificado el hecho que causa un
daño: a)en el ejercicio regular de un derecho”.
97
Dijo el alto Tribunal: “… en principio, el ejercicio regular por el Estado
de sus poderes propios no constituye fuente de indemnización para los par-
ticulares a menos que el ordenamien­to lo condicione al pago de la reparación
correspondiente”( Fallos 317:1233, cons. 12).
98
CSJN, “Malma Trading SRL c/­Estado Nacional-Ministerio de Economía y
Obr. y Serv. Públ. s/­Proceso de conocimien­to”, 15/05/2014, en JA 2014-III-233.
99
CSJN, “Malma Trading SRL c/­Estado Nacional”, 15/05/2014, Considerando
10. El Tribunal destaca, en el Considerando 11, que “es esencial a esta clase de
responsabilidad que la actividad administrativa se constituya en causa eficiente
de un perjuicio particular para conseguir —a través de él— finalidades de in-
terés general o colectivo (Fallos: 312: 2266; 316: 397)”. En igual sentido, Fallos
317:1233, cons. 12.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

208 Patricio Marcelo E. Sammartino

En este mismo precedente, el Tribunal puntualiza que la procedencia de

la pretensión de responsabilidad estatal requiere que la actividad del
Estado produzca una lesión a una situación jurídicamente protegi-
da100. La ausencia de una lesión sobre un interés jurídicamente prote-
gido determina la improcedencia de la pretensión indemnizatoria por
actividad legítima puesto que, en ese supuesto, no se configura un daño
resarcible con fundamento en la garantía constitucional de la inviolabi-
lidad de la propiedad y de la igualdad ante las cargas públicas101.
El sacrificio especial, consagrado como factor de atribución objeti-
vo de la responsabilidad por actividad legítima del Estado, alude a la idea
de especialidad del daño. Se refiere a un padecimien­to jurídicamente
relevante —en tanto se concretiza en un menoscabo a una situación
jurídica protegida— que resulta desigual con respecto al conjunto social.
La Ley asume la doctrina jurisprudencial en cuanto considera al
“sacrificio especial” como la carga desproporcionada que excede la
cuota normal de sacrificio que impone la vida en comunidad102.
Al respecto, se señala que en estos casos se deberá indemnizar
la afectación irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio
superior al exigible igualitariamente a raíz de la vida en comunidad.
Por cierto, la correcta ponderación del “sacrificio especial”, como
factor de atribución de la responsabilidad estatal por actividad legítima
del Estado, exige valorar la idoneidad y necesidad del padecimien­to
singular que sufre el particular de acuerdo con los fines de interés
público perseguidos por el acto estatal que lo produce, esto es, con las
necesidades sociales que la ley, el acto o el hecho están llamada a satis-
facer y con magnitud de los bienes jurídicos comunes que la medida
viene a proteger.
La concurrencia de este factor de atribución lleva ínsito un deber
implícito de observar los subprincipios de idoneidad y necesidad. Es
por ello que el sufrimien­to desigual, diferenciado, al que alude el art. 4°,
inc. e) LRE debe guardar proporcionalidad (interna) con los objetivos
colectivos que el acto estatal pretende alcanzar. Por consiguiente, el

100
CSJN, “Malma”, 2014, Considerando 11; “Revestek”, 1995, Fallos: 318:1531.
101
CSJN, Fallos: 318:1531.
102
CSJN, “García”, Fallos: 315:1892.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 209

padecimien­to especial que exceda el subprincipio de necesidad, o el de

adecuación, quedará situado a extramuros del art. 4°, inc. e) LRE.
Este segundo subsistema no prevé la responsabilidad por omi-
sión lícita. En ese orden, la objeción planteada al texto legal por esa
supuesta carencia, con fundamento en el arret “Couitéas” (resuelto por
el Consejo de Estado francés en 1923), debe ser rechazada de plano.
A nuestro modo de ver, el citado arret no configura un supuesto
de responsabilidad por omisión lícita. Muy por el contrario, el deber de
responder nace frente a un acto (no una omisión) de contenido dene-
gatorio, que es algo diferente.
En efecto, en el invocado arret “Couitéas”, el derecho para soli-
citar una indemnización pecuniaria por quien se ve impedido de
expulsar de sus tierras a quienes se consideraban ocupantes legítimos
desde tiempos inmemoriales, no tuvo origen en una omisión lícita del
gobierno francés —que negó la ayuda militar indispensable para ejecu-
tar una sentencia que ordenaba la expulsión de tribus autóctonas que
ocupan un terreno en Túnez—, como alguna doctrina vernácula ha
indicado. El derecho a una indemnización, a cargo de la comunidad,
fue el producto de un acto del gobierno que denegó el auxilio de la fuer-
za armada para expulsar a los ocupantes de parcelas de tierra que
eran propiedad del Sr. Couitéas —beneficiario de un fallo favorable
que no puede ser ejecutado por la negativa del gobierno en aras del in-
terés general— con el propósito de conservar, de ese modo, el orden y la
seguridad públicas en razón de los graves disturbios que ocasionaría
la observancia del mandato de la justicia.

3.9. La relación de causalidad, en tanto es un requisito indispen-

sable del supuesto de hecho que genera la obligación indemnizar
(arts. 3°, inc. c, y 4°, inc. c, de la Ley 26.944), está llamada a cumplir
una doble función.
3.9.1. Concepto y función
El nexo de causalidad es un requisito indispensable103 y autónomo
del supuesto de hecho que hace nacer la responsabilidad patrimonial

103
Así lo señala la CSJN en “Syntex SA c/­Banco Central de la República Ar-
gentina s/­Ordinario”, 21/11/2000, Fallos: 323:3765, Considerando 6°.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

210 Patricio Marcelo E. Sammartino

del Estado. Los arts. 3°, inc. c104, 4°, inc. c)105, y 2°106 de la Ley 26.944, se
refieren a él, ora de manera directa, ora de modo indirecto.

3.9.1.1. Un abordaje inicial permite visualizar al nexo de causalidad

como un víncu­lo externo y objetivo entre el daño y el hecho generador,
entre el cambio y su causa. Desde esta atalaya la relación de causalidad
se presenta como el enlace material, el encadenamien­to fáctico particu-
lar, entre un hecho antecedente y un suceso consecuente.
Un examen más profundo permite considerar al nexo causal como
el elemento une, liga o vincula la actividad u omisión estatal, subsu-
mible en alguno de los factores de atribución previstos por la ley, con
el daño jurídico, esto es con las consecuencias que le son legalmente
impu­tables al hecho generador.
En ese entendimien­ to, creemos que la relación de causalidad
como elemento indispensable del supuesto de hecho que da origen a la
responsabilidad del Estado, se presenta como el genético víncu­lo de
conectividad que liga un cambio jurídicamente relevante del mundo
externo, denominado “daño” (entendido como un menoscabo o lesión a
las relaciones utilidad o disponibilidad que tutela un derecho o interés),
con un suceso antecedente (también jurídicamente relevante) deno-
minado “hecho generador” (obrar, simple o complejo, activo o pasivo,
material o formal, impu­table a un ente u órgano del Estado en ejercicio
de funciones públicas) subsumible en algún “factor de atribución”

La CSJN lo califica al nexo causal como recaudo “ineludible” (“Zonas Fran-

cas Santa Cruz S.A. c/­EN”, 2009, Fallos: 332:1367, Considerando 6°). En Fallos:
328:2509, se le reconoce la condición de “presupuesto de la pretensión indem-
nizatoria”.
104
El art. 3°, inc. c) establece que es requisito para que nazca la responsabilidad
del Estado por su actuación ilegítima “la relación de causalidad adecuada entre
la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue”.
105
En lo que atañe a la responsabilidad por actividad legítima, el art. 4°, inc. c)
LRE prescribe que debe existir una relación de causalidad directa, inmediata y
exclusiva entre la actividad estatal y el daño.
106
A su vez, el art. 2° LRE establece las causales de exención de responsabi-
lidad. Se contemplan los daños y perjuicios que se deriven del caso fortuito o
fuerza mayor; los daños producidos por el hecho de la víctima o de un tercero
por quien el Estado no debe responder.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 211

habilitado por la ley aplicable: falta de servicio (art. 3° inciso d) o “sacri-

ficio especial” (art. 4° inciso c).
Sin embargo, además de amalgamar los elementos estructurales
del supuesto de hecho que genera el deber de indemnizar, la relación de
causalidad fija -extiende, pero a la vez limita- el alcance de las conse-
cuencias dañosas que, en cada, corresponde impu­tar al factum lesivo a
los fines de la reparación.
De consiguiente, en el régimen legal vigente las dos funciones de
la relación de causalidad -la que concierne a la determinabilidad del
víncu­lo de conectividad como la relativa al alcance de las consecuen-
cias resarcibles- dependen de la clase o tipo de factor de atribución
aplicable.

3.9.1.2. Teorías jurídicas que explican la relación de causalidad

Desde el vértice jurídico, la relación de causalidad plantea una
cuestión capital: sobre qué bases es posible aseverar que un hecho
modificatorio de la realidad ha sido producido por otro. Doctrinal-
mente se han postulado distintos criterios para resolver este problema.
1. Así, la teoría de la equivalencia de condiciones107 o, de la con-
ditio sine qua non, sostiene que toda condición que ha contribuido al
resultado es la causa de ese resultado.
De este modo se rechazan las diferencias que pudieran existir
entre los distintos antecedentes que preceden al resultado, situando a
todos ellos en el mismo plano.
La teoría de la equivalencia de condiciones confiere igual relevan-
cia a cualquiera de las múltiples causas que antecedieron al resultado
dañoso. De suyo, al ubicar en un mismo plano de importancia a todos los
elementos que han concurrido a la producción del daño esta teoría no
selecciona ni jerarquiza entre la pluralidad de antecedentes. Considera
a todas las condiciones con el mismo valor en la producción del daño.

107
Esta teoría se la vincula con la noción de causa formulada por el filósofo
John Stuart Mill, quien sostenía: “la causa, pues, filosóficamente hablando es
la suma de las condiciones positivas y negativas tomadas juntas, el total de las
contingencias de toda naturaleza que, siendo realizadas, hace que siga el con-
siguiente…”.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

212 Patricio Marcelo E. Sammartino

Bien se ha señalado esta teoría, inicialmente formulada por Von

Buri, renuncia a distinguir entre causas o a privilegiar unas sobre otras108.
La aplicación de esta teoría al ámbito de la responsabilidad del
Estado conduce a que el deber de indemnizar puede imponerse al autor
de cualquiera de ella y por lo tanto también a la Administración, que
es la que en general por razones de solvencia, habrá de aparecer con
mejores posibilidades materiales para responder109.
Al considerar a cada condición como causante del resultado ello
conduciría a una responsabilidad sin límites110. De allí entonces que
resulta extraño que a la teoría de la equivalencia de condiciones se
la hubiese calificado de extrema, pues otorga una nítida prioridad a la
reparación del daño sobre cualquier otra consideración.
2. La teoría de la causalidad exclusiva predica, en cambio, que
el nacimien­to de la responsabilidad depende de que los daños sean
producidos por la única intervención del demandado.
La aplicación de esta teoría a la responsabilidad estatal trae como
consecuencia que la concurrencia al menos de una causa extraña a la
actividad administrativa libera totalmente a la autoridad pública del
deber de indemnizar.
3. La teoría de la causa próxima, o del último antecedente, sos-
tiene que solo el hecho temporalmente más próximo es el más relevante,
y descarta a los más remotos.
Se considera causa al antecedente, que en lo cronológico, se encuen-
tra más próximo al momento del daño111. Así, desde esta perspectiva,

108
Zaffaroni, E. Raúl, Derecho Penal, Parte General, segunda edición, Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 464.
109
En el derecho francés, explica Paillet, no puede decirse que el juez admi-
nistrativo haya hecho realmente suya la teoría de la s equivalencias de las con-
diciones, como lo demuestra, por ejemplo la sentencia Montreer (CE, 21 de
marzo de 1969), pues la expedición irregular de una autorización para portar
armas no se considera causa de la muerte perpetrada tres años más tarde por
su beneficiario, aunque haya podido jugar algún papel en su comisión (Paillet,
Michel, La responsabilidad administrativa, (Título original: La responsabilité
administrative), Universidad Externado de Colombia, 2001, pág. 91.
110
Santos Briz, op. cit. pág. 213.
111
Paillet explica que si bien la proximidad temporal puede jugar un papel
en la admisión del víncu­lo de causalidad (cita la decisión del CE, del 29-4-87, en

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 213

habrá relación de causa a efecto si el hecho ha precedido inmediata-

mente a la realización del daño.
4. Dentro del elenco de teorías que podemos denominar mixtas,
encontramos a la teoría de la causa eficiente.
Esta teoría selecciona la condición que implica una posibilidad
máxima o, por lo menos, importante y que, con criterio cuantitativo,
ha contribuido en mayor medida a la producción del resultado.
Se busca la eficiencia en la condición que sea más activa. Se dice:
si bien todas las condiciones son necesarias, desde el momento en que
todas contribuyeron para la producción de daño, media entre ellas una
clara diferencia de eficiencia. Con criterio cualitativo se ha denomi-
nado causa al antecedente del resultado “que desde el principio está
conteniendo el efecto”. Así, gráficamente se explica que la semilla es
la causa de que la planta nazca; la humedad, el suelo, son condiciones.
Sin embargo, algunas posiciones identifican la causa eficiente con
el hecho decisivo en la producción del daño, en claro acercamien­to con
la teoría de la causalidad adecuada que veremos seguidamente.
5. Una de las teorías más reconocidas en esta materia es la de la
causalidad adecuada.
En nuestro medio ella fue inicialmente propiciada en el Tercer
Congreso Nacional de Derecho civil de 1961 y admitida, si bien tími-
damente, en el art. 906 del Código Civil reformado en 1968 mediante
el Decreto-ley 17.711/68112.

Banque Poulaire de la Región Economique de Strasbourg); en Francia el juez

no se detiene forzosamente en el último acontecimien­to sobrevenido antes del
daño, pues él no impide remontarse más allá de la cadena de las responsabi-
lidades (Paillet, op. cit.).
112
La Cámara Civil de la Capital, sala J, en la causa “Aguilar, Elena B. v. Al-
vear Palace Hotel y otros”, del 4 de mayo de 2007, dijo: “Nuestro Código Civil
adopta el sistema de la causalidad adecuada de conformidad a los arts. 901 a
906, que supone la confrontación entre un hecho y determinadas consecuen-
cias, con el objeto de indagar si aquél ha sido suficiente o idóneo para produ-
cirlas, si ocurrido aquél, debe ser previsible, verosímil, normal, que las con-
secuencias acostumbren a suceder. Por lo tanto, la relación causal se infiere
a partir de las características del hecho fuente, en el sentido si es idóneo o no
para producir determinadas consecuencias que el actor invoca. La causalidad
adecuada no requiere la fatalidad en la impu­tación de las consecuencias al

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

214 Patricio Marcelo E. Sammartino

El Código Civil y Comercial unificado se enrola en esta posición113.

La teoría de la causalidad adecuada se desinteresa de la sucesión
temporal para centrar las soluciones en la “idoneidad” de las condicio-
nes, a través del juicio de probabilidad. Ella predica que solo se debe
responder por aquellas consecuencias que resulten previsibles, que
siguen el curso natural y ordinario de las cosas, es decir, por aquellas
que corrientemente acaecen según lo indica la experiencia diaria en
orden al curso ordinario de los acontecimien­tos.
La teoría de la causalidad adecuada se diferencia de la equivalencia
de las condiciones en que no todas las condiciones para la realiza-
ción del resultado son equivalentes en general o en abstracto: solamente
se considera causa idónea a la que según un juicio de probabilidad
–adoptado según la experiencia de la vida-, normalmente produce u
ocasiona el resultado –daño- que debe atribuirse al hecho114. Alguna
jurisprudencia sostiene que solo debe calificarse como causa a aquella

hecho, pero tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad. Se

requiere un juicio de probabilidad que supere el nivel de lo conjetural…”.
113
Reza el art. 1726 del Proyecto: “Relación causal. Son reparables las con-
secuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.
114
Los inspiradores de esta teoría señalaban que la relación de causalidad se
presenta cuando el daño era previsible por el agente (previsibilidad subjetiva),
en consideración a los hechos que conocía o podía conocer en el momento de
actuar. Sin embargo, desde esta perspectiva, en el plano de la responsabilidad
civil, se confunde la causalidad con la culpabilidad.
Ahora bien: frente a la concepción subjetiva de la relación causal adecuada
se han expuestos criterios objetivos para evitar la objeción de los que confun-
den causalidad con culpabilidad.
Así la causalidad adecuada se reduce a determinar si la concurrencia del
daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimien­tos o si
por el contrario queda fuera de este posible cálcu­lo de probabilidades.
A su vez, el cálcu­lo de probabilidades se efectúa desde el punto de vista de
la madurez o facultad de percepción del agente –pronóstico subjetivo- y, para
otros, sobre la base de la diligencia de un hombre normal (pronóstico objetivo).
Para unos, el pronóstico debe hacerse en el momento en que el hecho tuvo
lugar –pronóstico precedente- y, para otros, después que el daño se ha produci-
do y una vez que sean conocidas las circunstancias determinantes (pronóstico
retrospectivo).

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 215

que está dotada de la mayor fuerza productiva. También se alude a ella

mediante el sintagma “eficacia causal preponderante”.
Se ha dicho que adecuación quiere decir adaptación; el efecto ha
de ser apropiado a la forma de obrar del sujeto en función del daño
resultante, que era de esperar en la esfera del curso normal de los
acontecimien­tos. El concepto de “causalidad adecuada” implica, pues,
el de regularidad, apreciada de conformidad con lo que acostumbra
a suceder en la vida misma. Es decir, para que exista relación causal, la
acción antecedente tiene que ser idónea para producir el efecto ope-
rado, tiene que determinarlo normalmente115.
En definitiva, para esta teoría, causa es aquella que, entre todas las
que concurren, ha influido decisivamente en la dirección del resultado
operado.
Por aplicación de esta teoría el tribunal aisla uno o más hechos
determinados dentro del infinito encadenamien­to de circunstancias
que han posibilitado el daño; verifica su condición de hecho decisivo,
sin el cual el daño no se hubiera producido, se los declara causa del
daño, y descarta los otros hechos que no adquieren categoría de causa.
6. Como complemento de la teoría de la causa idónea o adecuada
algunos autores han desarrollado la denominada teoría del seguimien­to
o de la impronta continúa de la manifestación dañosa.
Esta teoría pretende explicar los supuestos que presentan una mul-
tiplicidad de hechos antecedentes que no se presentan contemporá-
neamente sino de modo sucesivo, orginándose daños en cascada, como
el clásico ejemplo de Pothier: donde la venta de un animal enfermo
determina su muerte y el contagio de otros animales que igualmente
mueren, lo cual impide al comprador cultivar su campo por lo cual no
puede pagar a sus acreedores y finalmente se suicida.
Según postula esta doctrina si los daños se producen en cascada
la determinación de la causa eficiente del perjuicio que se pretende

Como se advierte es posible hallar dos pares de conceptos sobre una mis-
ma cuestión: pronóstico subjetivo y objetivo, de un lado; pronóstico preceden-
te y retrospectivo, de otro.
115
Cámara 1ª Civil y Comercial de La Plata, sala 3ª, “Sagarduy Alberto Omar
c/­Copetro S.A. s/­Daños y Perjuicios”, sentencia del 28 de marzo de 2006.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

216 Patricio Marcelo E. Sammartino

reparar conduce a la investigación de cada uno de los eslabones de esa

cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos pueda ser
considerado causa idónea del resultado dañoso. Se asciende hasta la
aparición eventual de una ruptura de la cadena causal116.

3.9.2. El nexo de causalidad en la LRE. Precisiones.

Señalamos que una de las funciones del requisito causal es brindar
los parámetros objetivos indispensables para establecer qué consecuen-
cias dañosas se deben reparar. Va de suyo pues que el menoscabo patri-
monial, el daño, será reparable siempre que se encuentre comprendido
dentro del círcu­lo de consecuencias jurídicamente atribuidas, para ese
supuesto, al autor de la actuación u omisión impu­tada.

116
Bustamante Alsina, que ha desarrollado esta teoría en nuestro país, asevera
que si los daños se producen en cascada la determinación de la causa eficiente
del perjuicio que se pretende reparar conduce a la investigación de cada uno de
los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos he-
chos pueda ser considerado causa idónea del resultado dañoso (v. Una nueva
teoría explicativa de la relación de causalidad, LL 1991-E-1278).
Dice este autor que cuando el daño es resultado de la concurrencia de va-
rios hechos antecedentes pero contemporáneos la cuestión es relativamente
simple pues se trata de atribuirle a uno de esos hechos que se adecuado o
idóneo para producir por sí mismo el resultado.
Aquí la cuestión se reduce a la prueba de los hechos y a la determinación
técnica de su previsibilidad o evitabilidad del resultado. La teoría de la cau-
salidad adecuada es apta para determinar con certeza cuál ha sido el hecho u
omisión que produjo el resultado previsible.
La teoría del seguimien­to, o de la impronta continua de la manifestación
dañosa, sostiene que debe seguirse sin discontinuidad la marcha del mal y par-
tiendo del daño final es necesario remontar la cadena de las causas explicando
cada hecho defectuoso por la defectuosidad del hecho precedente hasta la apa-
rición eventual de una ruptura de la cadena causal.
El seguimien­to del resultado dañoso cuyo resarcimien­to se trata debe con-
tinuase a través de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan
otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o factor objetivo de atribución
que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabi-
lidad a un sujeto indirectamente involucrado con el daño el cual, aunque no
sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relación adecuada de
causalidad.
Afirma que esta teoría no excluye la causalidad adecuada pero permite
investigar los hechos hasta el punto en que resulta razonable analizar la previ-
sibilidad abstracta de la consecuencia del hecho en que intervino por acción u
omisión.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 217

En ese orden, el sistema legal vigente consagra la tesis por la cual

el factor de atribución modula el alcance de las consecuencias dañosas
atribuibles al hecho generador. La articulación funcional entre ambos
elementos —factor de atribución y relación de causalidad— determina,
en cada caso, que la cadena de resultancias impu­tables a la autoridad
pública extenderá o reducirá su radio de acuerdo a que el supuesto de
hecho que origina la responsabilidad repose en la “falta de servicio” o
en el “sacrificio especial”.
Así, mientras en el subsistema de responsabilidad por actividad
ilegítima, el art. 3°, inc. c), LRE, establece que debe existir “[r]elación de
causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño
cuya reparación se persigue”, en lo que atañe a la responsabilidad por
actividad estatal lícita, el art. 4°, inc. c) exige una “[r]elación de causa-
lidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño”.
Se advierte así que, para supuestos de responsabilidad por activi-
dad ilegítima, el legislador, de acuerdo con la tendencia jurisprudencial
de los últimos lustros, adoptó la teoría de la causalidad adecuada (con-
forme art. 3°, inc. c, de la Ley 26.944).
Al adoptar la teoría de la adecuación, el legislador desestimó otras
teorías como la de la equivalencia de condiciones —denominada de
la conditio sine qua non—, la teoría de la exclusividad, la de la causa
próxima y también la denominada teoría de la causalidad virtual.
La teoría de la causalidad adecuada se desinteresa de la sucesión
temporal para centrar las soluciones en la “idoneidad” de las condi-
ciones, a través del juicio de probabilidad. Le Tourneau enfatiza que
hay causalidad adecuada cuando una condición es por naturaleza, en
el curso habitual de las cosas y según la experiencia de la vida, capaz de
producir el efecto que se ha realizado117.
La teoría de la causalidad adecuada se diferencia de la equivalencia
de las condiciones en que no todas las condiciones para la realiza-
ción del resultado son equivalentes en general o en abstracto: solamen-
te se considera causa idónea a la que según un juicio de probabilidad
—adoptado según la experiencia de la vida—, normalmente produce u
ocasiona el resultado —daño— que debe atribuirse al hecho. Alguna

117
Le Tourneau, Philippe, op. cit., p. 82

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

218 Patricio Marcelo E. Sammartino

jurisprudencia sostiene que solo debe calificarse como causa a aquella

que está dotada de la mayor fuerza productiva. También se alude a
ella mediante el sintagma eficacia causal preponderante.
Al respecto, se ha señalado que adecuación quiere decir adapta-
ción; el efecto ha de ser apropiado a la forma de obrar del sujeto en
función del daño resultante, que era de esperar en la esfera del curso
normal de los acontecimien­tos. El concepto de “causalidad adecuada”
implica, pues, el de regularidad, apreciada de conformidad con lo que
acostumbra a suceder en la vida misma. Es decir, para que exista rela-
ción causal, la acción antecedente tiene que ser idónea para producir el
efecto operado, tiene que determinarlo normalmente118.
En definitiva, para esta teoría, causa es aquella que entre todas las
que concurren, ha influido decisivamente en la dirección del resultado
operado.
Por aplicación de esta teoría se aísla uno o más hechos determi-
nados dentro del infinito encadenamien­to de circunstancias que han
posibilitado el daño; se verifica su condición de hecho decisivo, sin el
cual el daño no se hubiera producido, se lo declara causa del daño y se
descartan los otros hechos que no adquieren categoría de causa.
El examen de la causalidad adecuada opera a posteriori. En ese
entendimien­to, se advierte que la teoría de la causalidad adecuada
focaliza su atención en determinar si un hecho específico, examinado
retrospectivamente, es objetivamente apto, idóneo, para producir,
normalmente, esa consecuencia lesiva.

3.9.3. El criterio adoptado por el art. 3°, inciso c) de la LRE, en

cuanto adopta la teoría de la causalidad adecuada, mantiene la
tendencia jurisprudencial predominante.
Si bien en algunas oportunidades la CSJN —en su actual integra-
ción— afirmó que debe existir una relación de causalidad “directa”
entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persi-
gue119, la doctrina judicial anterior a la LRE- en lo relativo a responsabi-

118
CApel. Civ. y Com. Nº 3 LA PLATA, Sala 3, “Sagarduy Alberto Omar
c/­Copetro S.A. s/­Daños y Perjuicios”, 28/03/ 2006.
119
CSJN, “Baeza”, 2011, Fallos: 334:376; “Reynot”, 2008, Fallos: 331:1690, Con-
siderando 6°; “Ramos”, Fallos: 331:1690.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 219

lidad por actividad o inactividad ilegítima del Estado-, se inclinaba, no

sin modulaciones, por la causalidad adecuada. En algunas ocasiones, el
Alto Tribunal, y sus tribunales inferiores, utilizaron el sintagma “nexo
o relación adecuada de causalidad”, sin rodeos120. En otros, se utilizó
alguno de sus equivalentes funcionales: causa idónea, causa apta, causa
relevante, etc.
Así, en “P. de F. c/­Laboratorios Huilén y otros”121 —pretensión
reparatoria promovida por la esposa de una persona fallecida por la
ingesta de un producto denominado propóleo que poseía altas concen-
traciones de dietilengliecol y que fuera elaborado por un laboratorio
privado—, el Alto Tribunal, con remisión a los fundamentos del dicta-
men de la Procuradora Fiscal, sostuvo que no se verificaba la adecuada
relación causal entre el daño ocasionado y su impu­tación al Estado por
supuesta inobservancia de la policía sanitaria, puesto que el perjuicio
resultaba exclusivamente atribuible a la conducta del laboratorio. En
esta causa, se rechazó la demanda sustentada en la falta de servicio por
omisión. Se sostuvo, en lo que atañe a ese caso, que el poder de policía
sanitaria estaba legalmente definido de modo genérico y no se identifi-
caba con una garantía absoluta de privar de todo daño a los ciudadanos,
derivado de la acción de terceros.
En “Deoca”122, la CSJN sostuvo que la entrega en propiedad del
sable a un militar retirado como parte de su uniforme no hacía impu­
table al Estado del hecho dañoso por cuanto dicha entrega no es la
causa adecuada del delito de homicidio, según el curso natural y ordi-

La locución directa es, en este punto, polisémica. Indica, de un lado, que

las consecuencias de un determinado hecho u omisión acaecen en sí mismas,
sin otros aditamentos, es decir, los efectos se producen sin que medie otro acto
o hecho. Pero también indica que existió efectiva “intervención” estatal dotada
de la suficiente idoneidad y preponderancia para producir el daño. Pensamos
que este segundo significado es el adecuado. Así, en “Bertinat” (Fallos 323:
305) el Tribunal rechazó la demanda de daños contra la autoridad pública por
cuanto el accidente provocado en una ruta por un animal suelto es un hecho
extraño a su intervención “directa”.
120
CSJN, “Syntex S.A. c/­Banco Central de la República Argentina s/­Ordina-
rio”, Fallos: 323:3765, Considerando 8°.
121
CSJN, “P. de F. c/­Laboratorios Huilén y otros”, 20/10/2009.
122
CSJN, Fallos: 324:1701.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

220 Patricio Marcelo E. Sammartino

nario de las cosas, asignándole el carácter de consecuencia remota, por

la cual el Estado no debe responder123.
En “Kasdorf ”124, se sostuvo que el perjuicio es la consecuencia
inmediata y necesaria de la actividad desplegada por una provincia que
obró de manera idónea para producirlo (art. 901 CC).
También se aplicó este criterio en “Roque Reymundo e Hijos
c/­Pcia. de San Luis”125. El desvío hacia un camino que estaba en defi-
cientes condiciones, en abstracto, era normal y ordinariamente idóneo
para producir accidentes como la destrucción de una carga de cosas
frágiles, como vidrios.
En “Cohen”126, la CSJN sostuvo que quien alega responsabilidad
del Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo más claro
y concreto posible cuál es la actividad de los órganos estatales que
repu­ta como irregular, como también su idoneidad para producir los
perjuicios cuyo resarcimien­to se reclama127.

123
Para fundamentar su decisión, la CSJN entendió que: 1) un militar en si-
tuación de retiro no guarda la misma relación que uno en actividad: aquellos
no desempeñan función estatal alguna; 2) por eso la falta de relación con el
Estado no le es impu­table al Estado; 3) la propiedad del sable no es del Estado
ni de la Armada; era propiedad del propio militar. El Estado no era ni propie-
tario ni guardián; 4) aun cuando fuere propiedad de la Armada, la cuestión
encuadraba en el tercer párrafo del art. 1113 porque la comisión de ese hecho
dañoso es contra la voluntad expresa o presunta de su dueño; 5) la CSJN sos-
tiene que la entrega del sable por parte del Estado al autor del homicidio no es
la causa adecuada del delito, según el curso normal y ordinario; aquella fue una
consecuencia remota de dicha entrega.
124
CSJN, Fallos: 313:284.
125
CSJN, Fallos: 327:2764.
126
CSJN, Fallos: 329: 2088.
127
Previamente, el Alto Tribunal había señalado que “la circunstancia de que
las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones de in-
terés general o que inclusive dependan del previo otorgamien­to de un permiso,
licencia o habilitación, significa que están sometidas a condiciones y estánda-
res mínimos para que los particulares puedan desarrollarlas lícitamente, pero
no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado
en co-responsable de los daños que pudieran resultar del incumplimien­to de
los reglamentos dictados a tal efecto”.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 221

En “Friar”128, el Alto Tribunal asevera que la responsabilidad por

falta de servicio exige: a) examinar cada uno de los actos y conductas
que se le impugnan al Estado Nacional desde el punto de vista de su
legitimidad y b) examinar la aptitud de cada uno de los actos para
constituirse en factor causal del daño cuyo resarcimien­to se reclama.
En otros supuestos, aun sin mencionar a la teoría de la causalidad
adecuada, la CSJN directamente alude a ella al adoptar como estándar
“el grado de previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable
de prever el curso normal y ordinario de las cosas”129 o al nexo de cau-
salidad jurídicamente relevante130.

3.9.4. La relación de causalidad en la falta de servicio por omisión

Según el art. 3° inc. d) LRE, la configuración del supuesto de hecho
que origina la responsabilidad estatal ilegítima exige acreditar el factor
de atribución falta de servicio. Como ya vimos, la LRE conceptualiza
la falta de servicio como una actuación u omisión irregular de parte
del Estado. A la vez, el supuesto de “omisión irregular” se concretiza
mediante “la inobservancia de un deber normativo de actuación
expreso y determinado”.
A partir de estas formulaciones, se advierte que el nexo de causa-
lidad en la responsabilidad nacida de la falta de servicio por omisión
exhibe algunas singularidades131.
En estos supuestos, para que se configure la relación de causa-
lidad, es menester acreditar que, de haberse cumplido la actuación
establecida de manera determinada en la norma, el daño —esto es, la
lesión sobre un derecho o interés— no se hubiera producido.

128
CSJN, “Friar”, 26/09/2006.
129
CSJN, “Mosca”, Fallos: 330:563; “P. de F. c/­Laboratorios Huilén y otros”,
20/10/2009.
130
CSJN, “Banco de la Nación Argentina c/­Buenos Aires, Provincia de”, 2001,
Fallos: 324: 1243.
131
Pablo Perrino puntualiza, con razón, que la acreditación del nexo causal
constituye el talón de Aquiles de la responsabilidad por omisión (“La falta de
servicio en la Ley de Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes
públicos”, LL, diario del 31-3-2015).

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

222 Patricio Marcelo E. Sammartino

En este sentido atañe a quien postula la pretensión resarcitoria

precisar qué medida las circunstancias que determinaron el daño
pudieron ser evitadas si se hubiese observado el comportamien­to
apropiado, ya que la responsabilidad solo puede surgir de la adecuada
valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad
de sus consecuencias132.
Concretamente: concierne a quien postula la pretensión indem-
nizatoria demostrar, conforme el art. 377 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (en adelante, CPCCN) y el art. 1736 CCyC
que, previsiblemente, según el curso ordinario y natural de las cosas,
mediante la observancia del deber normativo de actuación (expreso
—o incluido implícitamente en la misma norma— y determinado), las
consecuencias dañosas que se le atribuyen a la inactividad estatal se
habrían evitado.
Por cierto, no habrá encadenamien­to causal entre el daño y la
inactividad que se le impu­ta al órgano, si el demandado demuestra que
aun con el cumplimien­to de la conducta debida en los términos del
art. 3°, inc. d) LRE el daño igualmente se hubiera producido.
Naturalmente, como presupuesto de la falta de servicio por
omisión, es necesario que exista la posibilidad material y jurídica de
realizar la conducta ordenada por la norma.
En definitiva: la configuración de la relación de causalidad en el
supuesto responsabilidad por omisión (art. 3 inc. d, LRE) requiere
acreditar: (i) en primer lugar, que el órgano se abstuvo de actuar; (ii) en
segundo término, que esa abstención, ese dejar de hacer o de ejecu-
tar algo colisiona y se contrapone al mandato jurídico de actuación
preestablecido de modo expreso (o implícitamente incluido dentro de
lo expreso) en la norma -constitucional, supranacional, legal o regla-
mentaria- o en otro acto estatal dotado de fuerza obligatoria frente a
terceros; (iii) finalmente que, de haberse realizado la conducta pres-
crita por la norma, la lesión sobre la relación de utilidad protegida por
el derecho o interés no se habría producido.

132
Conf. : Fallos 343:184 (“Rea, Segunda Manuela y otros s/­daños y perjui-
cios”, de 17-3-2020) y sus citas: Fallos 319:2511; 335:527.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 223

3.9.5. La relación de causalidad debe exhibir certeza. En este

ámbito no tiene cabida la presunción de causalidad
Ni aun postulando la aplicación analógica del CCyC será posible
abrirle la puerta a la presunción de causalidad.
En efecto: el art. 1736 CCyC, en línea con la regla que emana del
art. 377 CPCCN, es categórico en cuanto establece que la carga de
la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega,
excepto que la ley la impu­te o la presuma.
Por lo demás la jurisprudencia labrada por el Tribunal con ante-
rioridad a la Ley 26.944 es refractaria a la presunción de causalidad133.
En efecto: el régimen jurisprudencial de la responsabilidad estatal
vigente hasta 2014, en tanto resulta refractario a la presunción de cau-
salidad134, se mantiene en la Ley 26.944. En respaldo de esta posición, la
aplicación analógica del art. 1736 del CCyC, juntamente con el art. 377
CPCCN, nos lleva a la misma conclusión.
En este orden, quien demanda la reparación de daños producidos
actividad o inactividad ilegítima del Estado no solo tiene la carga de
alegar y justificar la causación; tiene también la de aportar pruebas
concluyentes que permitan establecer que existe, con suficiente cer-
teza, un víncu­lo de material de conectividad que anuda la consecuencia
dañosa con un hecho generador idóneo, apto, relevante, emanado de
un órgano o ente estatal.

133
CSJN; Fallos: 322:3101(Denenberg).
134
Así, en “Jabif de Sousa David Néstor c/­Estado Nacional- Ministerio del
Interior- Policía Federal Argentina y/o responsable s/­Daños y perjuicios”
del 31/07/2012, la sala III de la CNac. Cont. Adm. Fed., Sala V, desestimó la pre-
tensión reparatoria por cuanto el actor no había logrado acreditar la relación
causal entre el hecho dañoso y el actuar estatal. Al fundamentar su decisión se
señaló que “cada parte debe probar los hechos a los que atribuye la produc-
ción del efecto jurídico que pretende, ya que la actividad probatoria constituye,
como toda carga procesal, un imperativo del propio interés y de esa actividad
procesal depende producir el convencimien­to o certeza sobre los hechos con-
trovertidos, pudiendo el litigante llegar a obtener una decisión desfavorable en
el caso de adoptar una conducta omisiva (conf. CSJN, Fallos: 318:2555, entre
otros). En sentido similar, se ha señalado que “el onus probandi deviene impe-
rativo del propio interés del particular interviniente…”.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

224 Patricio Marcelo E. Sammartino

3.9.6. El concurso de causas en la responsabilidad del Estado

Un mismo daño puede ser el efecto resultante de varias causas,
ora coetáneas, ora sucesivas. Si la acción de varias personas contribu-
yen de manera idónea en la producción de un determinado resultado
lesivo, existe lo que se denomina “causalidad conjunta o concurrente”.
De manera corriente se ha calificado a esta situación como concausa.
En verdad estamos frente a un supuesto de co-causación.
Como lo enseña la doctrina civilista más autorizada, la co-causa-
ción consiste en la actuación concurrente y causalmente relevante de
dos o más agentes que coadyuvan con su conducta a la producción
del daño. En este supuesto el daño se distribuye entre las diferentes
co-causas de acuerdo a la participación causal de estas, no pudiendo
los co-causantes oponer defensa causales frente a la víctima ante quie-
nes responderán por el todo sin perjuicio de reclamar lo que hubiera
pagado en exceso135.
La concausa es una situación bien distinta a la co-causación, por
cuanto es una causa independiente que altera el curso causal y que,
por ende, no se le puede impu­tar al demandado el aporte causal de la
concausa, el que se deberá desagregar de la impu­tación causal que se
le haga. La concausalidad produce una alteración parcial de la primera
causa, y por ende no puede impu­tarse al dañador la totalidad del daño
ya que la concausa no guarda relación causal adecuada con el hecho del
dañador136. Al respecto López Mesa puntualiza que la concausa, lejos
de ser neutra, tiene la funcionalidad de hacer cargar a quien la aporta
una parte del daño que sufriera, justamente el segmento atribuido a su
aporte concausal.
Si bien la co-causación no parece postulable ab intio en el subsis-
tema de responsabilidad por actividad estatal lícita —por cuanto en ese
ámbito, el art. 4°, inc. c) LRE exige que la actuación estatal opere como
causa “exclusiva” del perjuicio—, aquella es admisible con respecto a
los daños originados por la actividad estatal subsumible en el factor de
atribución “falta de servicio”.

135
López Mesa, Marcelo, “Causalidad virtual, concausas, resultados des-
proporcionados y daños en cascada”, en LL, 2013-D-1167.
136
Ibíd.

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 225

La jurisprudencia exhibe casos de causalidad conjunta o concu-

rrente (co-causación) entre la autoridad pública y un particular, y tam-
bién entre dos órganos estatales137.
Así, en “Kasdorf ”138 la CSJN reconoció que había una concurrencia
de factores causales impu­tables a la Administración y a un tercero. Se
sostuvo que la responsabilidad atribuida a la Provincia demandada no
excluía la que corresponde al tercero. En este juicio, la actora reclamó
el resarcimien­to de los daños derivados de la interrupción y retracción
de ventas como consecuencia de la muerte de tres niños que se intoxi-
caron en un hospital de Jujuy por haber ingerido leche de esa marca. La
realidad fue que el producto (denominado Bonalac) fue transportado
juntamente con insecticida; este se derramó y contaminó la leche. No
obstante tener un fuerte olor a insecticida, el personal del hospital pre-
paró y suministró esa leche a los niños139.
En “Serradilla” el Alto Tribunal federal consideró probada la
existencia de concausas (en puridad, co-causación) derivada de la con-
currente falta de servicio por parte del Estado Nacional y de una pro-
vincia140.

137
La CNac. Cont. Adm. Fed. sostuvo que el Estado a los efectos indemniza-
torios debe responder cuando coparticipa —por su obrar negligente— en la
generación de un hecho dañoso, máxime cuando ello ocurre en el marco de su
poder de policía y sin que ello signifique generar una suerte de responsabilidad
irrestricta, en CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, “Transporte Río de la Plata
c/­E. N.”, fallo cit.
138
CSJN, Fallos: 313:284.
139
Dijo la CSJN que el perjuicio es la consecuencia inmediata y necesaria de
una actividad de la Provincia de Jujuy que obró de manera idónea para pro-
ducirlo (art. 901 CC). Los dependientes de la Provincia incurrieron en una
conducta negligente al no advertir la contaminación notoria del producto. Sin
embargo, destacó que la responsabilidad de la provincia no excluye a la que
corresponde a la empresa de transporte. La conducta de sus dependientes
que se desentendieron de los riesgos que podía ocasionar la entrega del produc-
to en las condiciones en que se efectuó obliga a resarcir un daño que constituye
una consecuencia mediante ese hecho y que guarda con esta un adecuado nexo
causal ( art. 901 CC).
140
CSJN, “Serradilla, Raúl c/­Pcia de Mendoza y otro”, 12/06/2007. En dicha
causa el Máximo Tribunal responsabilizó al Estado Nacional y a la Provincia
de Mendoza por la deficiente prestación del servicio a su cargo: no cumplieron
adecuadamente el deber de custodia que la ley y el convenio celebrado entre el

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

226 Patricio Marcelo E. Sammartino

Discernir la concausa de la co-causación tiene efectos relevantes.

Como dijimos, si se verifica esta última (co-causación), los co-causan-
tes responderán de manera completa frente a la víctima. Es un supuesto
de condena in solidum141. Cualquiera de los co-causantes debe la repa-
ración plena de las consecuencias que le son atribuidas. Frente a la víc-
tima, la co-causación no opera, ni aun parcialmente, como eximente de
responsabilidad. Esto no afecta las relaciones recíprocas entre quienes
contribuyeron al daño. De allí que un co-causante podrá accionar por
repetición o regreso contra quien también ha sido condenado. Esto no
ocurre, en cambio, en los supuestos de concausa.
3.9.7. Factores que suprimen la relación causal. Eximentes de res-
ponsabilidad
La estructuración del supuesto de hecho que origina la respon-
sabilidad estatal requiere, como requisito negativo de configuración,
la ausencia de eximentes contempladas en el art. 2° LRE: hecho de la
víctima, hecho de un tercero por quien el Estado no debe responder y
caso fortuito o fuerza mayor.
Ciertamente, si el daño tiene su origen en una causa extraña o
ajena al hecho que se le impu­ta al órgano estatal, como las previstas en
el art. 2° LRE, ello traerá como consecuencia la interrupción del víncu­lo
causal —por cuanto la causa material del menoscabo se desplaza hacia
otro u otros centros de impu­tación— y la consecuente imposibilidad

Estado y la provincia celebraron con respecto a la documentación de las perso-

nas. En la especie, no se habia custodiado el nuevo ejemplar de DNI requerido
por el demandante. Tal circunstancia provocó que se abrieran cuentas banca-
rias a nombre del actor, pero con datos falsificados, que dieron lugar luego al
libramien­to de cheques sin fondos contra aquellas, lo cual generó que el BCRA
inhabilitara al actor para operar en cuenta corriente en todo el país y diera de
baja su tarjeta de crédito. Luego de enfatizar que existía una responsabili-
dad concurrente de los entes públicos, con fundamento en la idea objetiva de
falta de servicio, la Corte señaló que las circunstancias del caso revelaban
una cadena de conductas causales jurídicamente relevante en el resultado fác-
tico calificado como dañoso.
141
La obligación in solidum, puntualiza Le Tourneau, significa que la víctima
de un daño causado por varios responsables dispone de tantos recursos cuan-
tos autores del hecho dañino haya. Cada uno de ellos es visto como si hubiera
causado la integridad del daño; de donde se deduce que cada uno puede ser
asignado por la totalidad (v. Le Tourneau, Philippe, op. cit., pp. 86/87).

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 227

de satisfacer el requisito previsto en el art. 3°, inc. c) LRE. La existen-

cia de alguno de los tres supuestos de causa ajena, en la medida que esté
debidamente demostrada —la prueba de las circunstancias eximen-
tes corresponde a quien la alega (art. 1734 CCyC)— libera al Estado
demandado, con las modulaciones que seguidamente examinaremos.

3.9.7.1. Hecho del damnificado

La propia conducta del damnificado se puede convertir en causa
exclusiva o no exclusiva del daño. Mientras el primer supuesto exime
de responsabilidad al órgano, el segundo la limita.
Para que el hecho de la víctima interrumpa totalmente el nexo
causal debe haber sido causa adecuada y exclusiva del daño. Ahora,
si la conducta del damnificado tiene solo incidencia parcial en la pro-
ducción del resultado, por cuanto ella interfiere o actúa de manera
independiente al hecho impu­ table al Estado, habrá pluralidad de
agentes causales (concausa) que determinará la reducción del monto
indemnizatorio puesto que al órgano impu­tado solamente debe cargar
en proporción a su exclusivo aporte causal.
En el ámbito de la responsabilidad estatal la jurisprudencia ante-
rior a la Ley 26.944 registra distintos pronunciamien­tos que merecen
ser tenidos en cuenta.
Así, en “Gómez”, sentencia del 30/06/1998, la CSJN eximió de
responsabilidad a la Administración tras advertir que no hubo relación
de causalidad directa e inmediata entre el procedimien­to legítimo
llevado a cabo por el agente oficial y el daño sufrido por el actor. El
daño invocado reconoce como única causa relevante el hecho de la
propia víctima, que en lugar de detenerse ante el aviso policial pre-
tendió resistirse provocando el enfrentamien­to policial que derivó en
un disparo del agente que impactó en la espalda del actor producién-
dole una lesión gravísima.
Se observa así un supuesto de eximición total de responsabilidad
por acto del damnificado, determinante de una ruptura del nexo causal.
En “Ramos”142, si bien estaba acreditado el perjuicio —daño psí-
quico de la demandante por la muerte de su hijo—, el Alto Tribunal

142
CSJN, Fallos: 328: 2547.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

228 Patricio Marcelo E. Sammartino

desestimó el reclamo por ese rubro por cuanto el evento no era atri-
buible a la falta de servicio de la autoridad Administrativa. Se sostuvo
que el origen de la muerte era impu­table a la imprudencia de la propia
víctima que se arrojó al río en un balneario de la provincia de Córdoba
en una época en la que no está legalmente previsto la presencia de
bañeros (el hecho acaeció en noviembre y la norma obligaba al muni-
cipio a proveer bañeros desde diciembre). En este caso estamos frente
a la ruptura del nexo causal por el hecho de la víctima.
En su actual composición la CSJN subraya en el caso “Rea”143 que
la ruptura total del nexo causal entre el hecho generador y el perjuicio
por culpa de la víctima debe aparecer como la única causa del daño y
revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias
del caso fortuito o fuerza mayor (conf. Fallos: 332:2633).
3.9.7.2. Hecho de un tercero extraño
El art. 2°, inc. b) de la Ley 26.944 consagra como eximente de res-
ponsabilidad el supuesto en que el daño tenga su origen por el hecho
de un tercero por quien el Estado no debe responder. El fundamento de
esta exención remite a la ausencia de nexo causal.
En efecto. De acuerdo con esta previsión normativa, el Estado
demandado se libera demostrando que el daño ha sido provocado de
modo único o determinante por un tercero extraño. En tal supuesto
la atribución material del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que
es en definitiva el sujeto en relación con el cual se podrá efectuar la
impu­tación. Sin embargo, en supuestos en que el hecho generador no
le es atribuible exclusivamente al tercero extraño, esto es en casos de
concurso o concurrencia de causas (co-causación), como ya se señaló,
la condena es in solidum (v. gr. “Serradilla”; “Kasdorf ”), siendo admisi-
ble la acción de regreso por lo que el Estado hubiera pagado en exceso
de acuerdo a su participación causal.
Es dable tener presente que, a diferencia del art. 1731 CCyC, el
art. 2°, inc. b) de la Ley 26.944, al consagrar al hecho de un tercero
como causal de exoneración, no exige que aquel reúna los caracteres
del acto fortuito.

143
Fallos 343:184 (“Rea, Segunda Manuela y otros s/­daños y perjuicios”, de 17
de marzo de 2020).

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 229

Cabe recordar que el hecho del tercero no se presume, siendo una

carga del demandado demostrar su incidencia en el nexo causal.

3.9.7.3. Caso fortuito

El caso fortuito y la fuerza mayor constituyen factores extraños
con aptitud para provocar la interrupción del nexo de causalidad
entre la conducta del demandado y el daño144. Son un obstácu­lo para
la indemnización del damnificado145. Se configura cuando condiciones
inevitables e imprevisibles desvían la cadena de causalidad o imposi-
bilitan la atribución fáctica del resultado al agente. El casus determina
la ausencia de responsabilidad por defecto del nexo causal.
El art. 1730 CCyC lo regula del siguiente modo: “[s]e considera
caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o
que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito
o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en con-
trario”.
La irresistibilidad —esto es, la presencia de un evento insuperable,
que no se puede dominar, en el que el agente es juguete de la fatalidad—,
puntualiza Le Tourneau, es la más importante de las características
de la fuerza mayor. La imprevisibilidad, que es la otra característica del
caso fortuito o fuerza mayor —que en el nuevo Código deben ser asu-
midos como sinónimos (art. 1730, in fine)— se consuma cuando no
hay ninguna razón particular para pensar que se producirá.

3.9.9. La relación de causalidad en la responsabilidad del Estado

por actividad legítima
El art. 4° de la Ley 26.944 establece los requisitos que estructuran el
supuesto de hecho de la responsabilidad estatal por actividad legítima
del Estado. Algunos recaudos legales son comunes a la responsabilidad
por actividad ilegítima; otros en cambio son propios. Así, se deberá
acreditar que existe un daño cierto y actual146, debidamente acreditado

144
Ver CSJN, Fallos: 306:1413 y CNac. Cont. Adm. Fed., Sala V, “F., S. O. y otro
c/­Estado Nacional”, 29/06/ 2005, Considerando II.
145
Ver CSJN, “Sanchez Granel”, 20/09/1984, Fallos: 306:1409, Considerando 6°.
146
CSJN, “Tejeduría Magallanes”, Fallos: 312: 1656, Considerando 11; “Reves-
tek”, 15/08/1995, Considerando 6°.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

230 Patricio Marcelo E. Sammartino

por quien lo invoca147 y mensurable en dinero; impu­tabilidad material

de la actividad a un órgano estatal; relación de causalidad directa,
inmediata y exclusiva148 entre la actividad estatal y el daño; ausencia de
deber jurídico de soportar el daño149; sacrificio especial150 en la persona
dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configu-
rado por la afectación de un derecho adquirido151.
En congruencia con la doctrina jurisprudencial, el art. 5° califica la
responsabilidad por actividad lícita como “excepcional”. Esta calificación
toma en cuenta, de un lado, la ajenidad que tiene este supuesto, propio
del derecho administrativo, con respecto a la doctrina civilista (recuér-
dese que el supuesto de hecho que genera responsabilidad civil reposa
en la antijuridicidad152, y que fue esa situación la que tuvo en cuenta el
dictamen de la Procuración General, cuando señaló en “Motor Once”
que la responsabilidad del Estado por actividad lícita no puede discipli-
narse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando
conforme a derecho fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos)153.

147
Con lo cual queda ab initio descartado los daños conjeturales (CSJN, Fallos:
328: 2654).
148
CSJN, “Ledesma”, 1989, Fallos: 312:2022, Considerando 16; “Revestek”, fallo
cit., Considerando 6° (sostuvo el Alto Tribunal: el reconocimien­to del carácter
objetivo de la responsabilidad estatal exigía la demostración de la “existencia
de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la con-
ducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue”); “El Jacarandá”,
28/07/2005, Fallos: 328:2654, Considerando 9° in fine.
149
CSJN, “Malma Trading SRL”, 15/05/2014, Considerando 10.
150
En “Malma Trading SRL”, la CSJN destaca que la procedencia de la indem-
nización por actividad legítima del Estado requiere de “verdadero sacrificio
desigual” para el titular de un derecho (Considerando 10 in fine).
151
CSJN, “Revestek”, fallo cit., Considerando 7°. En el Considerando 8°, el Tri-
bunal puntualiza que la lesión a una situación jurídicamente protegida no es
sino “un presupuesto del éxito en lo sustancial del reclamo de resarcimien­to;
dicho en otras palabras, de una condición de la existencia del daño reparable…”.
152
El art. 1717 CCyC establece: “Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión
que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”.
153
En igual sentido se expidió el Dr. Fayt en el Considerando 18 de su voto en
“Juncalán”. Ya en “Cantón” (Fallos: 301:403) la CSJN consideró que ante la falta
de normas expresas sobre la responsabilidad del Estado por los perjuicios cau-
sados por el accionar legítimo de la Administración se debe atender al modo
de responder establecido en instituciones análogas (expropiación), “no siendo

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 231

Y de otro, la propia situación anormal que presenta, aún desde el dere-

cho público, las reparaciones por actividad legítimas154 puesto que como
principio la lesión de derechos particulares susceptibles de indemniza-
ción en virtud de la doctrina mencionada no comprende los daños que
sean consecuencias normales de la actividad lícita desarrollada.
La jurisprudencia anterior a la Ley 26.944 enfatizaba las diferencias
entre la estructura del supuesto de hecho que lleva la indemnizabilidad
por la responsabilidad estatal lícita y el de la derivada de la actuación
ilegítima de los poderes públicos. Estas particularidades se proyecta-
ron sobre la configuración de la relación de causalidad como requisito
ineludible del supuesto de hecho que genera indemnizabilidad.
Así, en “El Jacarandá SA”, sentencia del 28/07/2005, el voto de la
mayoría sostuvo que en el campo de la actividad lícita, es decir, cuando

procedentes las (normas) propias de derecho común relativas a la responsabi-

lidad civil” (ver Considerando 8°).
En “El Jacarandá” (Fallos: 328:2654), la Dra. Highton sostuvo que frente a
la ausencia de una solución normativa singularizada para la responsabilidad
por actividad lícita del Estado, es adecuado recurrir a los principios de leyes
análogas. Señaló que esa analogía debe fundarse en principios de derecho pú-
blico. Sostuvo que el examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias
y que guardan mayor analogía con la responsabilidad por actividad lícita del
Estado, conduce a encontrar la solución en la Ley de Expropiaciones (21.499),
es decir, en la norma legal típica que autoriza las intromisiones del Estado en
la propiedad de los administrados, cada vez que el interés público las exija. La
posición de jueza Highton de Nolasco, en cuanto considera que, en este su-
puesto, corresponde rechazar la reparación del lucro cesante, fue reiterada en
el considerando 14, de “Malma”, de 15/05/2014.
154
Sostuvo la CSJN en “Malma”, 15/05/2014, Considerando 10: “es necesario
recordar que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización
en virtud de la doctrina mencionada no comprende los daños que sean con-
secuencias normales de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas
que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan limita-
ciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales sin-
gularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, solo comprende los
perjuicios que, por constituir consecuencias anormales —vale decir, que van
más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio
de derechos patrimoniales—, significan para el titular del derecho un verdade-
ro sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida com-
pensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la
Constitución Nacional (Fallos: 308:2626 y 317:1233, entre otros)”.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

232 Patricio Marcelo E. Sammartino

se trata de resarcir daños causados por actos inspirados en el interés

colectivo, en el interés general, los jueces deben actuar con suma pru-
dencia. A tal efecto se deberá verificar: i) que los daños “efectivamente”
se han producido; ii) que ellos sean una consecuencia directa e inme-
diata del obrar del Estado (doctrina 310:2824); enfatizándose luego, con
arreglo a Fallos 312:2022, considerando 16, “que es necesario acreditar
la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a
efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se
persigue”.
Esos criterios jurisprudenciales, en tanto modulan la configura-
ción del requisito causal según el factor de atribución, han sido asumi-
dos por el art. 4, inc. c) de la Ley 26.944.

3.10. Según la índole del factor de atribución, la LRE establece regí-

menes diversos en cuanto al alcance de las consecuencias dañosas
resarcibles.
La LRE no fija normas relativas al alcance de la reparación de los
daños generados por actuaciones u omisiones del Estado subsumibles
en el factor de atribución falta de servicio. De consiguiente, en este
ámbito de la responsabilidad por actividad ilegítima cabe la aplicación
analógica de las reglas pertinentes del derecho privado vigentes al
momento de resolver.
Ergo, con arreglo a esa técnica de interpretación, se deben adaptar
los criterios de reparación civil de daños que se originan en acciones u
omisiones que no están justificadas, es decir, que nacen de conductas
antijurídicas (art. 1717). En ese entendimien­to, la reparación del daño
que nace de la actividad ilegítima del Estado dará lugar la reparación
plena (art. 1740) de aquellas consecuencias que guarden nexo ade-
cuado de causalidad con el hecho generador del daño (art. 3, inc. c,
LRE y art. 1726 CCyC).
Es así que, como regla, corresponderá la restitución de la situación
del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie.
En este orden la doctrina del alto Tribunal puntualiza que es la
violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de
reparar el menoscabo causado, y tal noción comprende todo perjuicio

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 233

susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a

otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades.
Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida,
motivo por el cual la indemnización debe ser integral155.
En materia de responsabilidad por actividad legítima, la LRE esta-
blece, en cambio, un régimen especial y propio de derecho público
que excluye la aplicación del Código Civil.
En primer lugar la LRE dispone que le son atribuibles al Estado
aquellas consecuencias que guarden una relación de causalidad directa,
inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño (art. 3 inciso c).
A la vez la ley establece que en ningún caso procede la reparación del
lucro cesante (art. 5°).
Tanto en materia de causalidad como en lo relativo a la extensión
del resarcimien­to, la ley mantiene así una de las líneas jurisprudencia-
les que gobierna esta materia.
Vale recordar que el art. 1766 del Anteproyecto, propuesto por
la Comisión Redactora (Decreto 191/2011), establecía que la respon-
sabilidad derivada de los actos lícitos del Estado “sólo comprende el
resarcimien­to del daño emergente”156.
El art. 5° LRE tuvo especialmente en cuenta la posición asumida
por la jueza, Dra. Highton, en la causa “El Jacarandá”157, y “Malma”
(2014) como así también la doctrina labrada por el Alto Tribunal en
otros precedentes (“Motor Once”, “Cantón”, “Laplacette”, entre otros).
La solución adoptada, en tanto excluye el lucro cesante, mantiene
la directriz trazada por la Ley de Expropiaciones (art. 10); a la vez, guar-
da congruencia con otras previsiones normativas que regulan el res-
ponder por la actividad legítima del Estado, como por ejemplo el
art. 12, inc. d) del decreto 1023/2001, en materia contractual; el art. 26 de
la Ley 25.344 y el art. 11 de la Ley 25.453 y antes también en el art. 5
de la Ley 12.910 y 30, 38 y 54 inc. f de la Ley 13.064 (arts.). Vale recordar,

155
Fallos: 324:2972; y arg. Fallos: 326:232 .
156
Y luego agregaba: “pero, si es afectada la continuación de una actividad,
incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuan-
to hayan sido razonables para su giro”.
157
CSJN, Fallos: 328:2654.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

234 Patricio Marcelo E. Sammartino

además, que el art. 18 de la LPA de la CABA establece que la indemni-

zación debida por la Administración en supuestos de revocación por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia “sólo comprenderá
el valor objetivo del bien y los daños que sean una causa directa e
inmediata de la revocación, excluyendo el pago del lucro cesante”.
Es claro que el esquema causal, previsto en el art. 4°, inciso 3,
como la extensión de resarcimien­to (art. 5°) quedaron sometidos a lo
que la doctrina extranjera denomina “reserva de lo posible”. Basta
recordar la historia económica de nuestro país durante las últimas
décadas para comprender a qué nos referimos. Es evidente que las nor-
mas ponderaron no solo la pretensión individual de quien reclama
la reparación de una lesión patrimonial derivada de la actuación
lícita del Estado158, sino también la situación del Tesoro (la recordada
“debilidad presupuestaria del Estado de derecho”, como lo califican los
autores alemanes) y la repercusión de este supuesto excepcional de res-
ponsabilidad sobre quien es el legitimado pasivo indirecto, al que se
refiere la CSJN en el fallo “Q”, del 24/04/2012, esto es, el resto de la
comunidad que soporta la carga y reclama la satisfacción de otros
derechos.
Por cierto, en el ámbito de la responsabilidad por actividad lícita
de los poderes del Estado, frente a situaciones particulares el legisla-
dor está habilitado para establecer, con la pertinente reserva presu-
puestaria, que los daños patrimoniales que deriven de la aplicación de
sus productos normativos (leyes), satisfagan de modo pleno el daño
emergente y el lucro cesante de aquellas consecuencias dañosas que
guarden nexo adecuado de causalidad. Ello es así pues, en relación
con los actos estatales de naturaleza legislativa, no rige el principio de
inderogabilidad singular del reglamento.
Una situación especial se presenta cuando el perjuicio patrimo-
nial nacido de la actividad lícita, encuadrable en el factor de atribución

158
La responsabilidad del Estado por sus actos lícitos al tiempo que preserva
las garantías constitucionales de la propiedad e igualdad jurídica “[s]ignifica
una distribución entre los miembros de la sociedad política …de los daños
que los actos de gobierno legítimos pueden inferir a los particulares siempre
que se den los requisitos delineados por este Tribunal” (Fallos 322:2686, voto
Moliné O´Connor, Boggiano y López).

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 235

sacrificio especial, se conforma de manera exclusiva o principal con el

lucro cesante159. En esta especial circunstancia, el principio general de
no admitir el lucro flexibiliza su alcance pues excluir totalmente dicho
rubro (lucro cesante) significaría otorgar al actor una indemnización
tan ínfima que llevaría al despojo de su derecho de propiedad160.
Amén de lo anterior, en aquellos excepcionales supuestos en
que la actividad lícita del Estado pudiera impactar lesivamente sobre
derechos esenciales de las personas f ísicas, esto es, sobre derechos
humanos indisponibles, inherentes al principio de dignidad humana,
no cabe duda que el referido art. 5° deberá ser interpretado según los
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos
y de la jurisprudencia labrada al respecto por la Corte IDH. También,
en el ámbito de los derechos humanos indisponibles, entendemos
que resulta predicable extender, por vía de la analogía, el principio
consagrado en el art. 1743 CCyC161, en cuanto considera inválidas
las limitaciones a la obligación de indemnizar cuando está en juego
la afectación de derechos indisponibles162. Desde este vértice, y aun
cuando esa norma esté destinada a cuestiones convencionales de
carácter privado, parece razonable sostener que la indemnización
de los daños generados por la actividad lícita del Estado sobre
un derecho fundamental indisponible, extramuros del art. 5° LRE,
debe ser plena.
Concretamente: exista falta de servicio o sacrificio especial en
todos los supuestos en que en que el hecho generador impu­table a un
órgano o ente del Estado lesione derechos fundamentales indispo-
nibles, la reparación se satisface mediante el pleno restablecimien­to
de la dignidad lesionada.

159
CNCiv, Sala F “Elías, Julio y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires”, JA 2000-IV-520.
160
CSJN, Jucalán Forestal, del 23-11-89, LL 1990-II-511, Voto Dr. Bacqué.
161
Art. 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las
cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan
derechos indisponibles.
162
Los derechos indisponibles reciben tratamien­to diferenciado en los
arts. 2.2, 4°, 5° y 13 de la Ley 26.854 de Medidas Cautelares en los casos en que
el Estado es parte.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .

236 Patricio Marcelo E. Sammartino

4. CONCLUSIONES

4.1. A partir de la sanción de las leyes 26.944 (Ley de Responsabilidad

del Estado) y 26.994 (CCyC), es dable comprobar que la responsabi-
lidad patrimonial del Estado:
(i) tiene reconocimien­to legislativo expreso;
(ii) cumple una función de garantía;
(iii) está gobernada por normas y principios de derecho adminis-
trativo;
(iv) en tanto derecho público local, su regulación es nacional o
provincial, según corresponda;
(v) las normas de derecho privado que rigen la responsabilidad
civil no se aplican directa ni subsidiariamente, sino de manera analó-
gica (arts. 1° de la Ley 26.944 y 1765 CCyC);
(vi) la analogía resulta improcedente a) cuando la propia Ley 26.944
regula directamente los hechos materia del caso; o b) en cuestiones
que la propia ley prohíbe.

4.2. La ley 26.944 tiene como finalidad regular una de las variables del
derecho constitucional a no ser dañado. A tal efecto el régimen legal
vigente brinda respuestas a los problemas tradiciones del derecho de la
responsabilidad estatal. En ese sentido sus líneas rectoras determinan
que la responsabilidad del Estado:
(i) es objetiva (arts. 1°, 3° y 4° de la Ley 26.944) y directa (art. 1° y
6°, de la Ley 26.944), no es subsidiaria del agente o funcionario;
(ii) el derecho a la reparación nace frente a la actividad o inacti-
vidad —formal o material— ilegítimas de los órganos o entes estatales
(art. 3°, LRE), como también en relación con las actuaciones, formales
y materiales, lícitas de aquellos, siempre que se acredite un sacrificio
especial en aras del interés público (art. 4°, Ley 26.944);
(iii) asume como clave de bóveda a los factores de atribución “falta
de servicio” (art. 3°, inc. d) y “sacrificio especial” (art. 4°, inc. d);
(iv) en el esquema sistemático de ordenación vigente la relación de
causalidad (artícu­los 3°, inciso c, y 4°, inciso c) está llamada a cumplir
una doble función. De un lado, conecta el hecho generador con el daño

. DOCTRINA .
 Las bases de la responsabilidad del Estado 237

y, a la vez, fija - extiende, pero también limita- el alcance de las conse-

cuencias indemnizables;
(v) De consiguiente, en la Ley 26.944 el régimen jurídico de la rela-
ción de causalidad –tanto la que concierne a la determinabilidad del
víncu­lo de conectividad como la relativa al alcance de las consecuen-
cias resarcibles- exhibe modulaciones según la clase o tipo de factor de
atribución aplicable.
(vi) Sin embargo, sea que concurra el factor de atribución falta
de servicio o sacrificio especial, en todos aquellos supuestos en que el
hecho generador produzca una lesión sobre derechos humanos fun-
damentales indisponibles la reparación se satisface mediante el pleno
restablecimien­to de la dignidad lesionada.

. REVISTA DE LA ECAE . AÑO 5 . Nº 5 . OTOÑO 2021 .