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Santiago, diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus
fundamentos tercero a décimo segundo, que se eliminan.
Y se tiene, en su lugar y además, presente:
Primero: Que, en autos Rol Nº17.289-2021, comparecen
doña Millaray Virginia Huichalaf Pradines, la comunidad
indígena Koyam Ke Che, y la comunidad indígena Leufu
Pilmaiquen Maihue, representados por el abogado sr.
Felipe Guerra, deduciendo recurso de protección de las
garantías del artículo 19 N°s 2, 6 y 24 de la
Constitución Política de la República, relacionado con
los artículos 2, 5, 6, 13 y 15 del Convenio N°169 de la
OIT, y artículos 11 y 31 de la Declaración de Naciones
Unidas de Pueblos Originarios, en contra del Consejo de
Monumentos Nacionales, por la dictación de la Resolución
Exenta N°735 de fecha 29 de diciembre del año 2020, que
rechazó la solicitud de consulta indígena relativa a la
de caracterización arqueológica de los hallazgos no
previstos en el marco del proyecto Central Hidroeléctrica
Los Lagos (CHLL), Región de Los Ríos.
Con fecha 25 de febrero del año en curso, la Corte de
Apelaciones de Valdivia rechazó la acción constitucional,
deduciendo, los recurrentes, recurso de apelación.
Segundo: Que, de acuerdo con lo expositivo de la
sentencia apelada que se ha tenido por parcialmente
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reproducida, y el mérito del expediente digital, son
hechos de la causa, por estar exentos de controversia o
haberse acreditado fehacientemente, los siguientes:
a) En octubre de 2019, durante las obras de
construcción de la Central Hidroeléctrica Los Lagos, se
produjo el hallazgo de restos presumiblemente
arqueológicos, consistentes en fragmentos cerámicos y
desechos de talla lítica.
b) Se solicitó por parte de los recurrentes la
aplicación del Convenio 169 de la OIT con el objeto de
realizar una consulta indígena en relación con los
mencionados hallazgos.
c) Esta solicitud fue rechazada mediante la
Resolución Exenta N°735 de 29 de diciembre del año 2020
del Consejo de Monumentos Nacionales, ordenándose, en el
mismo acto, que los procedimientos de caracterización
arqueológica se debían realizar en el marco de lo que la
autoridad denominó “dialogo” con las comunidades
indígenas.
Tercero: Que, en efecto, en el resuelvo segundo de la
Resolución Exenta Nº 735 antes citada, luego del rechazo
de la petición de desarrollo de una consulta indígena, el
Consejo de Monumentos Nacionales imperativamente ordenó:
“Evalúense las solicitudes de caracterización
arqueológica de los hallazgos no previstos identificados
en la construcción del proyecto Central Hidroeléctrica
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Los Lagos, en diálogo con las comunidades indígenas
interesadas en el procedimiento”.
Cuarto: Que la adecuada resolución del asunto exige
recordar que la Constitución Política de la República, en
el numeral 18º de su artículo 60, reserva al legislador
la potestad para fijar las bases de los procedimientos
que rigen los actos de la Administración pública. A su
turno, el artículo 8º de la Ley Nº 18.575 expresa que
“Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y
expeditos, sin más formalidades que las que establezcan
las leyes y reglamentos”.
Quinto: Que, como se aprecia, de las disposiciones
transcritas se desprende que la forma de todo
procedimiento administrativo debe ser descrita en un
instrumento de rango legal o, a lo menos, reglamentario.
Sexto: Que, en el caso concreto, se ha solicitado la
aplicación del procedimiento previsto en el Decreto Nº 66
de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social que aprueba
el reglamento que regula el procedimiento de consulta
indígena en virtud del artículo 6, número 1, letra a), y
número 2 del Convenio Nº 169 de la OIT.
Séptimo: Que es menester señalar que nuestro
ordenamiento jurídico contempla la participación de los
pueblos originarios que pueden verse afectados
directamente por un proyecto, a través del procedimiento
de Consulta Indígena obligatoria, que responde a la
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regulación internacional contenida, como se dijo, en el
Convenio N° 169, ratificado por Chile, que constituye una
norma obligatoria, no sólo por aplicación del artículo 5
de la Carta Fundamental, sino que, además, tiene un
desarrollo directo en la regulación interna que busca
materializar en términos concretos la referida normativa
internacional.
A la letra, el artículo 6 Nº1 del Convenio Nº169 de
la OIT dispone que “Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo
menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios
para este fin”.
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Es la misma OIT la que ha establecido los estándares
mínimos que debe cumplir un proceso de consulta para ser
considerado adecuado, sosteniendo que: “los gobiernos
deben garantizar que los pueblos indígenas cuenten con
toda la información pertinente y puedan comprenderla en
su totalidad” y que “será apropiado el procedimiento que
genere las condiciones propicias para poder llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas, independientemente del resultado alcanzado”
(Comprender el Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales, 1989 (núm. 169), Manual para los mandantes
tripartitos de la OIT, página 16).
Así lo ha entendido también esta Corte, desde hace ya
bastante tiempo, al señalar que “el Convenio N° 169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales establece para aquellos
grupos con especificidad cultural propia, un mecanismo de
participación que les asegura el ejercicio del derecho
esencial que la Constitución Política consagra en su
artículo primero a todos los integrantes de la comunidad
nacional, cual es el de intervenir con igualdad de
condiciones en su mayor realización espiritual y material
posible.
De ello se sigue que cualquier proceso que pueda
afectar alguna realidad de los pueblos originarios,
supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y
en dirección a ella. Ha de ser así por cuanto las medidas
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que se adopten deben orientarse a salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la
cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados”
(CS Rol 11.040-2011, considerando Quinto).
Por su parte, el Tribunal Constitucional destaca en
una de sus sentencias “la diferencia esencial que tiene
la consulta a que se refiere el artículo 6º, N° 1º, letra
a), de la Convención N° 169, con aquellas otras que se
establecen en el actual ordenamiento positivo. Para
demostrarlo baste señalar que si bien la respuesta a la
consulta a que se refiere el tratado no tiene un carácter
vinculante stricto sensu si tiene una connotación
jurídica especial que se encarga de precisarla el N°2º
del mismo artículo 6º que dice: 'Las consultas llevadas a
cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas'” (Rol
309-2000, considerando 7º). Agrega el fallo que “La
participación a que se refiere el tratado, en esta parte,
debe entenderse en el marco de lo que dispone el artículo
1º de la Constitución, que consagra el deber del Estado
de 'asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional'”
(considerando 72º).
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Concretando aquellas directrices generales, el
artículo 2° del Decreto Supremo N° 66 de 2013 del
Ministerio de Desarrollo Social que establece el
Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta
Indígena, dispone: “La consulta es un deber de los
órganos de la Administración del Estado y un derecho de
los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados
directamente por la adopción de medidas legislativas o
administrativas, que se materializa a través de un
procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y
que debe realizarse de conformidad con los principios
recogidos en el Título II del presente reglamento”.
Octavo: Que, en consecuencia, en nuestro ordenamiento
jurídico es, precisamente, el Procedimiento de Consulta
Indígena el mecanismo de diálogo idóneo entre los
integrantes de los pueblos originarios y la
Administración del Estado, cuando se está frente a la
necesidad de recabar información relevante acerca de las
obras a realizar y la forma en que ellas influirán en
ámbitos materiales o inmateriales de su cultura o en sus
sistemas de vida, de manera de determinar la forma
específica en que la alteración les perturba, y ofrecer
medidas de mitigación, compensación y/o reparación por
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parte del titular del proyecto, para, finalmente, la
formalización de acuerdos en un plano de igualdad.
Noveno: Que, por el contrario, la instrucción de
“diálogo con las comunidad indígenas interesadas en el
procedimiento”, sin más, resulta ilegal, si se considera
que con tal orden el Consejo de Monumentos Nacionales
está creando formalidades procedimentales ajenas a la ley
y los reglamentos, en contravención a lo dispuesto en el
artículo 8º de la Ley Nº 18.575, y vulnerando, además, lo
estatuido en el artículo 7º, inciso 2º de la Carta
Fundamental, que le prohíbe atribuirse otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le ha conferido en
virtud de la Constitución o las leyes.
Décimo: Que, a lo antedicho, cabe agregar que la
afectación directa de las personas y comunidades
recurrentes subyace a la descripción que de la
caracterización arqueológica se realiza en el fundamento
36 del acto recurrido, cuando explica que aquel consiste
en “la excavación controlada de una red de barrenos y/o
pozos de sondeo de 50x50 o 50x100 cm. hasta alcanzar un
estrato geológico culturalmente estéril”.
Se agrega a ello, en el fundamento siguiente, que “el
propósito de la caracterización es lograr la descripción
acabada del sitio arqueológico para determinar su
extensión horizontal -dispersión que alcanzan los
materiales- y vertical -estratigrafía y profundidad del
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depósito-, así como de los elementos asociados
(artefactos, ecofactos y rasgos) que lo componen y le
otorgan identidad cultural, temporal y funcional”.
Undécimo: Que no puede olvidarse, en este punto, que,
a la hora de determinar el sentido y alcance de la
exigencia de afectación directa, el Convenio Nº 169 de la
OIT, en su preámbulo, explicita que busca reconocer las
aspiraciones de los pueblos originarios en orden de
“asumir el control de sus propias instituciones y formas
de vida y de su desarrollo económico y a mantener y
fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro
del marco de los Estados en que viven”.
Bajo el mismo prisma, el numeral 1º del artículo 4º
del mismo instrumento internacional ordena a los Estados
obligados el adoptar “las medidas especiales que se
precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el
medio ambiente de los pueblos interesados”. A
continuación, el literal a) de su artículo 5º exige
“reconocer y proteger los valores y prácticas sociales,
culturales, religiosos y espirituales propios de dichos
pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la
índole de los problemas que se les plantean tanto
colectiva como individualmente”.
Duodécimo: Que, resumiendo las conclusiones anotadas,
la caracterización de los restos arqueológicos hallados
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con motivo de la construcción de la Central
Hidroeléctrica Los Lagos, en tanto consiste en la
ejecución de faenas de excavación de barrenos o pozos de
sondeo en el área del hallazgo, debe ser entendida como
una actividad susceptible de afectar directamente a los
recurrentes, al ser ellos quienes tienen el mayor y más
profundo conocimiento de los territorios y los elementos
físicos y espirituales propios de la cultura mapuche que
podrían verse dañados por la intervención u omitidos
durante ella.
Zanjado lo anterior, ante la posibilidad de
afectación directa -por acción u omisión- de intereses
culturales o espirituales de pueblos originarios, el
procedimiento establecido por la ley para recabar
información y elaborar los cursos de acción es,
precisamente, la consulta prevista en el artículo 6º del
Convenio Nº 169 de la OIT, regulada en el Decreto Nº 66
de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social, resultando
improcedente e ilegal preterir su aplicación
sustituyéndola por indeterminadas instrucciones de
“diálogo”, tal como fue dispuesto en la Resolución Exenta
N°735 de 2020 del Consejo de Monumentos Nacionales,
afectándose, con ello, la igualdad ante la ley que asiste
a los recurrentes, asegurada en el artículo 19 Nº2 del
texto constitucional, si se considera que el resguardo de
sus intereses ha sido sometido a un tratamiento diverso
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al expresamente escrito en el ordenamiento jurídico
nacional e internacional.
Décimo Tercero: Que, por lo anterior, el acto
recurrido deberá dejarse sin efecto, así como todo lo
obrado en su virtud, recordándose a la autoridad
administrativa y al titular del proyecto que, atendido el
mandato previsto en el artículo 12 Nº1 de la Ley Nº
19.880, existiendo una cuestión litigiosa pendiente el
Consejo de Monumentos Nacionales se encontraba impedida
de autorizar la ejecución de la caracterización
arqueológica, por estar sujeta al deber de abstención,
cuya finalidad, precisamente, es evitar actuaciones
administrativas inoficiosas, o contradictorias e
incompatibles con lo resuelto en sede jurisdiccional.
Por estas consideraciones y de conformidad, además,
con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución
Política de la República y Auto Acordado de esta Corte
sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de
veinticinco de febrero de dos mil veintiuno, y en su
lugar se declara que se acoge, sin costas, el recurso de
protección interpuesto por doña Millaray Virginia
Huichalaf Pradines, la comunidad indígena Koyam Ke Che, y
la comunidad indígena Leufu Pilmaiquen Maihue,
declarándose:
1. Que se deja sin efecto la Resolución Exenta
N°735 de 2020 del Consejo de Monumentos Nacionales, así
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como todo lo obrado con posterioridad a ella, en el marco
del diseño y ejecución de la caracterización de los
restos hallados durante la construcción de la Central
Hidroeléctrica Los Lagos.
2. Que dicha caracterización deberá ser autorizada
y ejecutada previa práctica de la consulta obligatoria
prevista en el artículo 6º, numeral 1º del Convenio Nº
169 de la OIT, reglada en el Decreto Nº66 de 2013 del
Ministerio de Desarrollo Social.
Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra.
Benavides.
Regístrese y devuélvase.
Rol N° 17.289-2021.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra.
Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario
Carroza E. y por la Abogada Integrante Sra. María Angélica
Benavides C.
SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO ANGELA FRANCISCA VIVANCO
MINISTRO MARTINEZ
Fecha: 19/11/2021 [Link] MINISTRA
Fecha: 19/11/2021 [Link]
ADELITA INES RAVANALES MARIO ROLANDO CARROZA
ARRIAGADA ESPINOSA
MINISTRA MINISTRO
Fecha: 19/11/2021 [Link] Fecha: 19/11/2021 [Link]
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MARIA ANGELICA BENAVIDES
CASALS
ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 19/11/2021 [Link]
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Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Angela Vivanco M., Adelita Inés
Ravanales A., Mario Carroza E. y Abogada Integrante Maria Angelica
Benavides C. Santiago, diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
En Santiago, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno, se incluyó en
el Estado Diario la resolución precedente.
Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser
validado en [Link] o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. NVXTXBBYKQ
