¿Por qué se contrata?

¿POR QUÉ SE CONTRATA?

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Al llegar Robinson CRUSOE a la isla que creyó deshabitada, dictó

reglas para su propia conducta, tales como cuándo dormir, cuándo co-
mer, cuándo cazar, cuándo pescar, cuándo limpiar la cabaña. Sin embar-
go, estas reglas podían ser variadas a su libre albedrío.

Posteriormente, al encontrarse con Viernes y convenir con él en llevar

una vida en común, tuvieron que ponerse de acuerdo para distribuirse
entre sí la practica de los mismos menesteres.

¿Convirtió este acuerdo en obligatorios tales deberes para ambos?

La respuesta varía según la noción que se tenga de la autonomía

privada.

Piensan unos, siguiendo a KANT, que la autonomía privada significa

el poder absoluto de la voluntad, que es no sólo el principal elemento en
la formación del acto jurídico y en la determinación de sus efectos, sino
también el fundamento de su fuerza obligatoria. Esta concepción de la
autonomía privada llegó a cobrar tal auge en el siglo XVIII que fue incor-
porada a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en
cuyo artículo 4º se declara que el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los de-
más miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. La liber-

21
 Manuel de la Puente y Lavalle

tad existente dentro de marcos tan amplios permitió a los particulares

crear todas las relaciones imaginables, sin verse constreñidos por límites
legales que afectaran su autonomía, al extremo que llegó a decirse que
“la libertad es un bien, por lo cual la ley, que limita dicha libertad, es un
mal”.

Tal concepción, llamada doctrina clásica de la autonomía de la volun-

tad, ha sido sintetizada del siguiente modo: “En la base de la construcción
jurídica está el hombre, ser libre por naturaleza, amo de sí, responsable
de sus actos. En la voluntad libre del hombre está el origen del derecho, el
origen de la ley, el origen del acto jurídico. El derecho subjetivo es un
poder de la voluntad; la ley obliga si la voluntad libre del hombre ha concu-
rrido a su sanción; el acto jurídico –voluntad jurídica lícita, dirigida inme-
diatamente a crear, modificar, confirmar o extinguir una relación de dere-
cho–, es fruto de esa voluntad libre, en la que debe hallarse no sólo el
resorte de su formación, sino también de sus efectos precisos. Elemento
esencial del acto, de ella deriva éste su fuerza obligatoria, y su fiel escla-
recimiento es la más correcta norma para la interpretación”.

Si aplicamos la doctrina clásica de la autonomía de la voluntad, el solo

acuerdo de voluntades entre Robinson CRUSOE y Viernes, actuando a
título particular, haría obligatorias las obligaciones convenidas entre ellos.

Frente a la doctrina clásica de la autonomía privada se yergue en el

siglo XIX la teoría normativista que, en palabras de FERRI, “ha abierto
camino a la idea que sólo la voluntad del Estado es fuente de derechos
subjetivos; que los efectos jurídicos se producen por obra del ordena-
miento jurídico, entendido en el estricto de conjunto de normas creadas
por el Estado. Al negocio se atribuye la sola función de dar existencia al
supuesto de hecho al que la norma estatal liga el efecto jurídico o –como
han dicho los alemanes con expresión imaginativa– la exclusiva función
de liberar o desatar los efectos jurídicos ya fijados por la ley”.

Según esta teoría, los particulares al celebrar un contrato no constitu-

yen un ordenamiento autónomo o distinto que el del Estado, sino uno que
obra en el ámbito del ordenamiento del Estado. En otras palabras, la obli-
gación que nace del contrato adquiere la naturaleza de vínculo jurídico
sólo si se inserta en el ordenamiento jurídico del Estado. Norma pública y
norma privada forman, por tanto, un ordenamiento único.

Si adoptamos la teoría normativista, el acuerdo entre Robinson

22
 ¿Por qué se contrata?

CRUSOE y Viernes, por no existir en la isla un ordenamiento estatal que

le conceda efectos jurídicos, no sería obligatorio para ellos.

Sólo si Robinson CRUSOE y Viernes decidieran crear un sistema de

gobierno en la isla, aunque fuera constituido por ellos mismos, que dicta-
ra normas reguladoras de la vida en común, entre las que estuviera una
que concediera fuerza obligatoria a las convenciones, entonces el acuer-
do celebrado entre ellos sobre distribución de faenas tendría valor
vinculante y sería exigible compulsivamente.

De ser, como lo he sido, voluntarista en mi juventud, entusiasmado

por la idea de la autonomía de la voluntad, con el correr de los años he ido
derivando hacia el normativismo porque, en efecto, no encuentro razón
de peso que justifique que la voluntad individual tenga en sí la potenciali-
dad suficiente para crear relaciones obligatorias, ya que precisamente
esa misma libertad permitiría al hombre deshacer lo que creó.

Con razón afirma MOSSET ITURRASPE que “la autonomía o sobera-

nía de la voluntad nace de una delegación del orden jurídico. El Derecho,
que por un lado coarta la superficie de la libertad existencial, devuelve
como recompensa a la libertad jurídica de las personas el poder de domi-
nar incontrastablemente sobre el ámbito sometido a su señorío”. En reali-
dad, la autonomía privada debe ser rectamente entendida como el poder,
atribuido o delegado por la ley a los particulares, de crear derechos.

¿Qué consecuencias tiene la adopción de la teoría normativista?

Podría pensarse que, en principio, si la configuración del ordenamien-

to jurídico corresponde al Estado, habría sido necesario, para lograr un
sistema jurídico completo y preciso, que el Estado dictara un conjunto de
normas jurídicas que cubriera toda el área del Derecho.

En determinados sectores de la actividad jurídica ello ha ocurrido así,

como es el caso del Derecho administrativo que regula minuciosamente
todas las situaciones que pueden o deben presentarse, quedando exclui-
da la participación del administrado. En otros campos, especialmente en
el del Derecho civil y muy particularmente en el del contrato, las cosas
han ocurrido de otro modo.

Al observar que lo que está en juego en el ámbito de las obligaciones

es la creación de relaciones jurídicas que vinculan privadamente a los

23
 Manuel de la Puente y Lavalle

hombres para la satisfacción de sus propios intereses, el Estado conside-

ró que no existe inconveniente conceptual alguno para que el ordena-
miento jurídico confíe a los particulares la potestad de regular entre sí el
contenido de sus respectivos derechos y obligaciones, desde que si lo
que se encuentra en juego son intereses patrimoniales merecedores de
tutela, es conveniente confiar esa tutela a quienes van a ser afectados por
la regulación. Al fin y al cabo, cada contrato busca encontrar una solución
particular a cada colisión o armonización de intereses opuestos o afines
que surja entre las partes.

Fue así como el Estado se limitó inicialmente a establecer un marco

muy amplio para que dentro de él los particulares ejercitaran su autono-
mía privada, esto es el poder de regular entre sí sus derechos subjetivos.
Creyó conveniente que bastaba prohibir que el contenido de los contratos
fuera contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas
costumbres, concediendo en lo demás una absoluta libertad de configu-
ración del contenido contractual.

Empero, con el discurrir del tiempo el propio Estado pudo comprobar

que una libertad de tal magnitud, admisible cuando la sola igualdad jurídi-
ca se consideraba garantía suficiente para asegurar el equilibrio contrac-
tual, era contraproducente, pues, debido al cada vez más frecuente
desequilibrio económico que se presenta en la celebración de diversas
categorías contractuales, tales como los contratos de trabajo, de arrenda-
miento de viviendas, de transferencia de bienes y prestación de servicios
en situación de monopolio, en los cuales suele existir una marcada des-
proporción en el poder de negociación de las partes, dando lugar a la
presencia del contratante fuerte frente al contratante débil al que impone
sus condiciones con patente injusticia.

Resultó necesario, pues, que el Estado, para combatir esta situación,

estrechara el marco del contrato dictando reglas imperativas aplicables al
contenido del mismo para mantener el equilibrio contractual mediante la
protección del contratante débil. Es entonces, como dicen los STIGLITZ,
que se alteran los términos y se acuña la idea opuesta: “es la libertad la
que esclaviza y es la ley la que liberta”.

Se marca así el intervencionismo estatal en la contratación, que está

recogido por la disposición contenida en el artículo 1355º del Código civil,
cuyo texto es el siguiente: “La ley, por consideraciones de interés social,

24
 ¿Por qué se contrata?

público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al conteni-

do de los contratos”.

Obsérvese que este artículo invoca consideraciones de interés social

y público, con lo cual se pone de manifiesto que el principio de la autono-
mía privada está orientado no sólo a la finalidad, en cierto modo egoísta,
del bien de los contratantes, sino a lograr también, mediante su adecuado
ejercicio, una meta más alta, cual es el bien de la comunidad, lo que se
explica en el concepto de “solidaridad social”.

Ha causado preocupación la tendencia a considerar el intervencionismo

del Estado en la contratación como una manifestación de lo que, con mayor
o menor propiedad, se ha denominado “socialización del contrato”.

Se piensa que esta socialización debe ser entendida en el sentido de

aproximamiento al “socialismo”, con lo cual se le da una marcada con-
notación política. La similitud de las palabras ha dado lugar a esta asimilación.

Sin embargo, la utilización de la palabra “socialización” está orientada

a poner de manifiesto que el Derecho civil (y también el derecho del con-
trato) debe inspirarse en el “espíritu de socialidad”, para atenuar su carác-
ter individualista. Al respecto VALLESPINO expresa que el vocablo deno-
ta la rebelión del mundo jurídico contra el sistema individualista y cita a
Germán BIDART CAMPOS, quien señala que “la socialización, lejos de
significar un curso hacia la colectivización de los bienes, hacia la propie-
dad común de los medios productivos, aspira a desfraccionar la riqueza
mal acumulada y a descomprimir el poder económico”.

Dice SPOTA que “el contrato tiende a socializarse, es decir a tener un

aspecto social, en el sentido que los derechos y los deberes deben ser
ejercidos funcionalmente, sin desviar los fines económicos, los fines éti-
cos, los fines sociales que el ordenamiento legal ha tenido en cuenta”,
agregando que en su concepto, lo acertado sería hablar de la función
social del contrato.

MICCIO, por su parte, piensa que la locución tiende a expresar que

las relaciones jurídicas deben ser sociales, en cuanto a desenvolverse en
el campo social.

Para terminar este punto, conviene destacar que HERNÁNDEZ GIL,

refiriéndose al rechazo de la individualidad por la socialización, aclara

25
 Manuel de la Puente y Lavalle

que no es tanto la individualidad lo que combate cuanto el que ésta apa-

rezca polarizada por la voluntad, agregando que considera que la sociali-
zación ha recibido dos versiones jurídicas: una, la creación de un Dere-
cho específicamente social; y otra, la revisión, desde el punto de vista
social, del ordenamiento jurídico.

Debe tenerse presente que la Constitución de 1993 establece en su

artículo 62º lo siguiente: “La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del con-
trato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la rela-
ción contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en
la ley”.

Conviene establecer cuál es el carácter de esta disposición, o sea si

constituye una expresión de la doctrina clásica de la autonomía de la vo-
luntad o si es una manifestación de la teoría normativista. Para ello es de
vital importancia fijar la posición de este artículo con relación a la tónica
que informa los artículos 1354º y 1355º del Código civil en lo que se refie-
re a la autonomía privada.

Al respecto, es muy interesante destacar las dudas que han surgido

sobre la interpretación del artículo 1355º del Código civil, que como se
recuerda dispone que la ley, por consideraciones de interés social, públi-
co o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de
los contratos.

A fin de conocer el verdadero sentido de este artículo se precisa cono-

cer sus antecedentes.

La versión contenida en el artículo 3º de la primera Ponencia sustitutoria

presentada por el doctor Max ARIAS-SCHREIBER a la Comisión encar-
gada del estudio y revisión del Código civil de 1936 era la siguiente:

Artículo 3º.- La ley podrá por consideraciones de interés social, públi-

co o ético, imponer estipulaciones o establecer limitaciones al contenido
del contrato.

Las estipulaciones se considerarán automáticamente incluidas, for-

mando parte de la declaración contractual.

26
 ¿Por qué se contrata?

Las limitaciones operarán también automáticamente, entendiéndose

excluido del contrato todo lo que las contravenga.

En las sucesivas Ponencias sustitutorias presentadas por el propio

doctor ARIAS-SCHREIBER se fueron introduciendo determinadas modi-
ficaciones orientadas a dejar en claro que las disposiciones imperativas
integraban no sólo los contratos a celebrarse después de dictada la ley
que imponía estipulaciones y establecía limitaciones sino también los con-
tratos ya celebrados.

Sin embargo, en el vigente artículo 1355º del Código civil se ha supri-

mido la referencia hecha en las sucesivas Ponencias sustitutorias a que
las reglas o modificaciones al contenido de los contratos sustituyen las
cláusulas que en contrario hayan sido introducidas por los contratantes,
no habiéndome sido posible conocer las razones de esta supresión. ¿Se
debe a un rechazo a la inclusión automática en los contratos de las reglas
o limitaciones, o bien a la consideración de que tal párrafo, por ser obvio,
resultaba innecesario?

En sustento de la primera interpretación se ha aducido, en primer lu-

gar, que si un contrato ya ha sido celebrado con el contenido que le han
dado las partes, las estipulaciones de dicho contrato son obligatorias en-
tre ellas y no pueden ser modificadas por una ley posterior, porque ello
equivaldría a crear una relación jurídica distinta de la convenida por los
contratantes. En segundo lugar, que este procedimiento determinaría dar
a la ley efecto retroactivo.

Conviene reflexionar sobre estos argumentos. Para ello, debe tomar-

se en consideración que como el artículo 1355º dice que la ley puede
imponer reglas o establecer limitaciones, debe entenderse que se trata
de una ley imperativa y no meramente dispositiva. Lo que se impone o
establece legalmente, obliga a su cumplimiento.

En estas condiciones, si el propósito del artículo 1355º fuera que las

reglas y limitaciones se aplicaran sólo a los contratos a celebrarse, este
propósito ya habría sido alcanzado por el artículo 1354º, que no permite
que las partes den al contrato un contenido contrario a norma legal de
carácter imperativo. El artículo 1355º resultaría, pues, innecesario y, por
ello, no tendría efecto propio alguno.

Es preciso, por ello, encontrar al artículo 1355º una significación que

27
 Manuel de la Puente y Lavalle

justifique su existencia, que explique su rol en nuestro ordenamiento civil,

desde que una de las reglas de interpretación de la ley es que, a semejan-
za de los contratos, sus disposiciones deben interpretarse en el sentido
que tengan algún efecto y no en aquel según el cual no tendrían ninguno.
Creo que esto sólo se logra interpretando dicho artículo en el sentido que
las reglas y limitaciones a que él se refiere rigen también para los contra-
tos que se encuentran vigentes en el momento de expedición de la ley
que las establece.

Esta interpretación encuentra su justificación en las siguientes razones:

a).- La historia del artículo 1355º revela que el legislador ha ido aban-
donando su criterio inicial de que las reglas y limitaciones sólo eran apli-
cables a los contratos a celebrarse. Como la única alternativa es que se
apliquen también a los ya celebrados, tal abandono únicamente encuen-
tra explicación si se entiende que el legislador ha optado por esta última
solución.

b).- Esta opción guarda coherencia con el sistema civil peruano, pues
el artículo III del Título Preliminar del Código civil dispone que la ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas exis-
tentes, con lo cual se está aceptando la teoría de la aplicación inmediata
de la ley, que no significa darle fuerza ni efectos retroactivos.

En tales condiciones, como el contrato constitutivo crea una relación

jurídica patrimonial, toda ley imperativa dictada con posterioridad al mis-
mo se aplica a las consecuencias de dicha relación, con lo cual se explica
por qué las reglas y limitaciones impuestas por la ley son aplicables a los
contratos ya celebrados, sin que esto signifique, por indicación expresa
del citado artículo III del Título Preliminar, que la ley tenga efectos retroac-
tivos.

Pierde así sustento el argumento de que la aplicación de las reglas y

limitaciones establecidas por la ley a los contratos ya celebrados importa
admitir el principio de la retroactividad de la ley.

c).- Si los contratantes saben que, por razón del artículo 1355º del
Código civil, las reglas y limitaciones que imponga la ley en el futuro se
aplicarán a los contratos ya celebrados, no obstante lo cual celebran el
contrato, están aceptando esta contingencia. Ello determina que uno de
los efectos previstos al celebrar el contrato es tal aplicación.

28
 ¿Por qué se contrata?

Es razonable, pues, admitir que las reglas y limitaciones a que se re-

fiere el artículo 1355º del Código civil son aplicables tanto a los contratos
ya celebrados antes de dictarse la ley que las imponga como a los cele-
brados después.

Como síntesis de todo lo anteriormente expuesto puede llegarse a la

conclusión de que si las reglas y limitaciones de que trata el artículo 1355º
del Código civil existen antes de la celebración del contrato, se incorporan
automáticamente a éste, siendo ineficaces las cláusulas que se estipulen
en contra de ellas; y si las reglas y limitaciones se dictan con posterioridad
a la celebración del contrato, las cláusulas existentes que fueran opues-
tas a ellas quedan automáticamente sustituidas, sin que sea necesaria
una indicación expresa de la ley en ese sentido.

Cuando se discutía en el Congreso Constituyente Democrático el que

después fue artículo 62º de la nueva Carta Magna, se advirtió a su Comi-
sión de Constitución que una declaración de rango constitucional en el
sentido que los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase, daría lugar a que los jue-
ces, por respeto del principio de la jerarquía de las normas, se verían
obligados a preferir el proyectado artículo constitucional sobre el artículo
III del Título Preliminar y el artículo 1355º del Código civil, lo que determi-
naría un indeseable desconcierto en la administración de justicia. Ade-
más, habría lugar a la acción de inconstitucionalidad contra estos artícu-
los, lo que sería aún menos deseable.

Pese a esta advertencia, el Congreso Constituyente Democrático apro-

bó el artículo 62º de la Constitución con el texto proyectado, aduciéndose
que el principio de la libertad de contratar declarado por la nueva Carta
Magna, que garantiza que las partes puedan pactar válidamente según
las normas vigentes al tiempo del contrato, justifica que los contratos así
pactados no puedan ser modificados por leyes posteriores a su celebra-
ción.

Debe tenerse presente que el Código civil entiende la libertad de con-

tratar, más propiamente llamada libertad de configuración interna, en un
sentido similar al que le otorga la Constitución, pues su artículo 1354º esta-
blece que las partes pueden determinar libremente el contenido del con-
trato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

Lo que ocurre es que a partir de esta inicial coincidencia, la Constitu-

29
 Manuel de la Puente y Lavalle

ción deriva hacia la inmutabilidad del contrato por razón de leyes posterio-
res a su celebración, mientras que el Código civil permite que leyes poste-
riores puedan imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de
los contratos ya celebrados.

Producido el enfrentamiento entre la Constitución y el Código civil,

cuya consecuencia es la prevalencia de la primera sobre el segundo, con-
viene determinar dentro de qué línea jurídica se encuentra la Constitu-
ción.

Hemos visto que, a diferencia de la doctrina tradicional de la autono-

mía de la voluntad que postula que la voluntad humana es ley de sí misma
y da vida a su propia obligación contractual, la teoría normativista recono-
ce que el poder de regular el contenido del contrato emana en principio
del Estado, el que lo concede por delegación a los contratantes.

Parecería, a primera vista, que la prohibición constitucional de modifi-

car por leyes los términos contractuales, al reconocer de este modo la
santidad de los contratos, se orienta hacia la doctrina tradicional de la
autonomía de la voluntad que deriva de la voluntad libre la fuerza obliga-
toria del contrato. Sin embargo, nada impide que dentro de la teoría
normativista el Estado, pese a su poder de imponer reglas y establecer
limitaciones al contenido de los contratos, se autolimite este poder renun-
ciando a la facultad de modificar un contrato ya celebrado.

La disposición del artículo 62º de la Constitución, según la cual los

términos contractuales no pueden ser modificados por leyes, no constitu-
ye de por sí, pues, un índice infalible sobre el sustento doctrinal de la
libertad de contratar consagrada por nuestra Carta Magna, desde que
puede sustentarse indistintamente en la doctrina tradicional o en la teoría
normativista. Empero, el hecho mismo de ser la propia Constitución la
que otorga a la libertad de contratar el sentido de garantizar que los térmi-
nos contractuales no pueden ser modificados por leyes, pone de mani-
fiesto que esta garantía existe porque la Constitución expresamente la
impone (tan es así que establece una normatividad distinta que la prece-
dentemente consagrada por el Código civil) y no simplemente se limita a
reconocer su existencia, con lo cual nos encontramos dentro del campo
de la teoría normativista.

En estas condiciones, la Constitución de 1993 no tiene en materia

contractual un corte marcadamente voluntarista, que haga de la voluntad

30
 ¿Por qué se contrata?

humana una ley de sí misma, sino que cabe afirmar que, al conceder a los
particulares la garantía de pactar libremente según las normas vigentes al
tiempo del contrato, se encuentra, en esta materia, en la misma línea
normativista que el Código civil. Esto no significa, sin embargo, que no
exista incompatibilidad entre el artículo 62º de la Constitución y el artículo
1355º del Código civil, por lo cual, dado el principio de jerarquía de las
normas declarado por el artículo 51º de la Constitución, los jueces deben
preferir el primero, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138º de
la misma Constitución.

De ello se desprende que si hipotéticamente la isla de Robinson

CRUSOE estuviera regida por la Constitución del Perú, con prescinden-
cia de su Código civil, no sería suficiente el acuerdo de voluntades entre
él y Viernes para hacer obligatorias las convenciones que celebrasen en-
tre sí, sino que sería necesario que se organizaran en un sistema de go-
bierno que dictara una norma en el sentido que los contratos son obligato-
rios en cuanto se haya expresado en ellos. Sería en virtud de esta norma
y no de la convención que el acuerdo de voluntades cobraría fuerza
vinculante.

Puede ahora responderse a la pregunta que constituye el título de

esta charla: ¿Por qué se contrata? En el Perú se contrata porque el Esta-
do ha delegado en los particulares el poder de vincularse entre sí, al esta-
blecer en el artículo 62º de la Constitución que las partes pueden pactar
libremente los términos del contrato y al declarar el artículo 1361º del Códi-
go civil que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos. Si dos personas desean crear voluntariamente una relación jurí-
dica obligacional de ineludible cumplimiento, el contrato se los garantiza.

Este Congreso Internacional que nos reúne bajo los auspicios de la

Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, tiene
por tema principal tratar sobre el Derecho civil patrimonial. Acabamos de
ver que el contrato es el instrumento jurídico necesario para crear volun-
tariamente una relación jurídica patrimonial, por lo cual tenemos que ocu-
parnos ineludiblemente del contrato en su función patrimonial.

El tema es de incuestionable actualidad porque existe una corriente

de pensamiento muy moderna que analiza el Derecho contractual desde
un punto de vista económico. Para facilitar la aplicación de esta corriente
de pensamiento se plantean en el sistema legal anglosajón diversos mé-

31
 Manuel de la Puente y Lavalle

todos, tales como la coenseñanza de cursos de Derecho contractual por

economistas; la inclusión de material económico en libros de casos y la
preparación de material escrito suplementario.

Anthony KRONMAN y Richard POSNER sugieren este último método

para mostrar los esfuerzos hechos tanto por economistas como por abo-
gados que tienen una inclinación por lo económico, para aplicar principios
económicos a los contratos y al Derecho contractual. Para tal efecto des-
tacan que el fundamental principio económico que ellos toman como pun-
to de partida es que si los intercambios voluntarios están permitidos –si,
en otras palabras, un mercado está en aptitud de operar– los recursos
gravitarán hacia sus más valiosos usos. Ponen como ejemplo que si “A”
es propietario de un bien que para él vale solamente $.100 pero $.150
para “B”, ambos saldrán mejor parados mediante un intercambio del bien
de “A” por el dinero de “B” a cualquier precio entre $.100 y $.150; y si ellos
comprenden esto, realizarán el intercambio. Por el hecho de salir ambos
beneficiados, el intercambio incrementará también la riqueza de la socie-
dad (de la cual ellos forman parte), asumiendo que el intercambio no re-
duce el bienestar de los terceros más que lo que él aumenta el bienestar
de “A” y el de “B”. Antes del intercambio –que digamos tiene lugar al pre-
cio de $.125– “A” tiene un bien que vale $.100 para él y “B” tiene $.125 en
dinero, o sea un total de $.225. Después del intercambio, “A” tiene $.125
en dinero y “B” tiene un bien que vale para él $.150, o sea un total de
$.275. El intercambio ha beneficiado el bienestar de la sociedad en $.50.
Agregan dichos autores que el principio es el mismo si hablamos de un
collar de perlas, el tiempo de un abogado, una máquina para fabricar za-
patos o un lingote de aluminio. La existencia de un mercado –un lugar de
oportunidades para intercambios mutuamente beneficiosos– facilita el
destino del bien o servicio en cuestión al uso en el cual es más valioso,
maximizando con ello el bienestar de la sociedad.

Debo reconocer que estoy algo desconcertado por otorgar a esta ope-
ración el carácter de una manifestación del Derecho contractual en senti-
do estricto.

Comprendo que ello podría parecer así, a primera vista, en el sistema

legal anglosajón, donde el derecho de los contratos está confinado a un
intercambio de promesas futuras que la ley hará cumplir. En la mayoría de
los casos una oferta de contrato es una promesa de una prestación que
hace el oferente al destinatario a cambio de una promesa recíproca o de

32
 ¿Por qué se contrata?

la ejecución de otra prestación. Por su parte, una aceptación es el nombre

que se da a la acción (promesa o ejecución de una prestación) cumplida
por el aceptante.

Tomemos un ejemplo para comprender mejor la situación. “A” prome-

te a “B” que ejecutará una prestación determinada, como la construcción
de una casa, si “B” se compromete a pagarle un precio. El contrato que-
dará formado en la oportunidad en que “B” formula a “A” la promesa de
pagar el precio propuesto o efectivamente paga tal precio.

Puede observarse que el contrato no busca crear una relación jurídica

entre “A” y “B” en la que existen derechos y obligaciones de las partes,
sino que “A” se obliga directamente mediante su oferta a ejecutar una
determinada prestación y “B”, por su parte, se obliga directamente me-
diante su aceptación a ejecutar otra prestación. Se trata, pues, de un in-
tercambio de promesas de prestaciones a cargo del oferente y del
aceptante.

Se comprende que en un sistema legal de esta naturaleza, donde la

oferta no contiene la propuesta de celebrar un contrato sino la promesa
de ejecutar una prestación, el factor económico juega un rol protagónico
en la formación misma del contrato desde que la valorización de las pres-
taciones resulta del contenido de la oferta y de la aceptación.

En cambio, en el sistema legal neolatino la determinación de las pres-

taciones y la valorización de las mismas se efectúa normalmente en la
etapa previa de la negociación, donde cada parte plantea sus expectati-
vas para llegar a un acuerdo sobre el contenido de una proyectada rela-
ción jurídica entre ellas. Cuando esta relación queda definitivamente con-
figurada en la etapa de la negociación, recién se llega a la etapa de la
celebración del contrato, en la cual el oferente no propone ejecutar una
prestación sino crear la relación jurídica convenida que contiene los dere-
chos y obligaciones de ambas partes. El oferente propone simplemente al
destinatario hacer obligatoria la relación jurídica obligacional mediante la
aceptación de su oferta por el destinatario. Negociación de la relación
jurídica y celebración del contrato son, pues, dos etapas perfectamente
delimitadas.

Se comprende, por ello, que el artículo 1362 del Código civil diferen-
cie la negociación, la celebración y la ejecución del contrato, requiriendo
una buena fe-lealtad u objetiva en las etapas de la negociación y de la

33
 Manuel de la Puente y Lavalle

ejecución del contrato y una buena fe-creencia o subjetiva en la etapa de

celebración del mismo.

La realización de un negocio no da necesariamente lugar a la celebra-

ción de un contrato.“A” y “B” pueden plantear, discutir y culminar un nego-
cio –en el sentido de estar de acuerdo sobre la operación económica que
proyectan realizar– y, sin embargo, no otorgarle carácter obligatorio a tra-
vés de su conversión jurídica en un contrato. Por otro lado, es posible que
“A” y “B” celebren un contrato que no plasme un negocio, como suele
ocurrir con los contratos de confianza, tipo mandato o por persona a nom-
brar. Comprendo que esto puede parecer una sofisticada abstracción,
porque es difícil en la práctica separar el negocio del contrato. Pero debe
tenerse en cuenta que nos encontramos en el campo de las ideas, donde
es necesario precisar los conceptos. Estamos trabajando con hipótesis,
desde que nuestra labor es analizar si dos nociones conceptuales, el ne-
gocio y el contrato, se han identificado entre sí en el área del Derecho de
tal manera que la una no tiene vigencia jurídica propia sin la otra, por lo
cual debemos proceder reflexivamente, sin dejarnos llevar por un atracti-
vo anhelo de cambio expresado mediante la ruptura de los moldes tradi-
cionales. No todo lo nuevo es necesariamente bueno. Creo con sinceri-
dad que científicamente no es posible desconocer la diferencia entre el
negocio que crea la voluntad de vinculación y el contrato que otorga valor
jurídico a esta vinculación.

En realidad, la celebración del contrato es una operación jurídica de

carácter técnico, donde se regula el juego de la oferta y de la aceptación
como medios de exteriorizar el acuerdo de voluntades que se ha ido plas-
mando en la etapa de la negociación.

En estas condiciones, la intervención del economista, que está orien-

tada a apreciar las ventajas económicas del negocio, se produce exclusi-
vamente en la etapa de la negociación, sin requerirse la intervención del
abogado. Las partes actúan en esta etapa, más que como sujetos de
derecho, como negociantes, sumidos en la evaluación de las propuestas
y contrapropuestas orientada a fijar el contenido económico del contrato.

Sólo cuando concluye la etapa de la negociación mediante el acuerdo

sobre los términos del negocio, surge la etapa de la celebración donde el
abogado desplaza al economista, cuya labor ha terminado. Corresponde
entonces exclusivamente al abogado desarrollar su operación técnica,
apreciando la capacidad de los contratantes, la posible existencia de vi-

34
 ¿Por qué se contrata?

cios de la voluntad, la eventual presencia de lesión, la absoluta conformi-

dad entre la oferta y la aceptación, la oportunidad de una y otra, la ade-
cuada exteriorización de estas declaraciones y, en fin, todo lo relacionado
con la mecánica de la formación del contrato.

Lo que no llego a comprender es la necesidad, tanto en el sistema

anglosajón como en el neolatino, de analizar el Derecho contractual des-
de un punto de vista económico. Pienso que el campo del Derecho con-
tractual y el de la economía están perfectamente delimitados, siendo el
primero el medio en el que actúa el abogado y el segundo el lugar de
actuación del economista. Lo que sí ocurre es que ambos campos se
complementan, pues el abogado viene a construir el contrato sobre el
terreno que le ha preparado el economista. De la misma manera como no
puede concebirse un contrato que no tenga un contenido patrimonial pre-
viamente determinado con el invalorable auxilio del economista, así tam-
bién no cabe dar fuerza obligatoria a dicho contenido sin la intervención
del abogado. Ambos trabajan de la mano pero sin llegar a realizar la fun-
ción de uno a través de la actuación del otro. El abogado no evalúa la
conveniencia patrimonial del negocio de la misma manera como el eco-
nomista no maneja la técnica del contrato.

No se trata, pues, de una colaboración entre el abogado y el econo-

mista en la formación del contrato, manifestada mediante la coenseñanza
de cursos de Derecho por economistas o la inclusión de material econó-
mico en los libros de casos, pues cada uno tiene su campo de acción
perfectamente delimitado y ambos actúan en oportunidades diferentes.

Puede objetárseme que sigo los pasos de la recientemente criticada

escuela vienesa de KELSEN sobre la pureza del método, que afirma que
“si el Derecho es un objeto independiente y, por tanto, la disciplina jurídica
es una ciencia autónoma, urge entonces apartarla de toda mezcla con
otras ciencias...”.

La objeción es fundada en parte porque creo que el Derecho y la Eco-

nomía son dos disciplinas distintas, cuyos conocimientos apuntan a fina-
lidades diferentes. El primero tiene por fin la determinación de las relacio-
nes obligatorias de coexistencia y cooperación de los hombres entre sí. El
Derecho es, en palabras de SANTI ROMANO, un “ordenamiento jurídi-
co”. La Economía, en cambio, es la ciencia que se relaciona con los pro-
blemas comunales de la vida económica.

35
 Manuel de la Puente y Lavalle

Tal como dice BIANCA, el contrato no es reducible a una operación

económica, debiendo entenderse esto a) en el sentido que el contrato es
un fenómeno jurídico distinto respecto a la subyacente operación econó-
mica, y b) en el sentido que la relación contractual no es una simple resul-
tante de leyes económicas. El contrato se distingue respecto de la opera-
ción económica en cuanto él es el título jurídico sobre el cual se funda la
operación. El contrato, precisamente, no es el intercambio de bienes y
servicios sino el acuerdo, tácito o explícito, mediante el cual debe fijarse
cuáles son las prestaciones correspondientes a las partes. Es en base al
contrato, pues, que la parte tiene el derecho de retener la prestación reci-
bida o de pretender que la prestación sea ejecutada. Debe excluirse, como
se ha dicho, la idea de que el contrato sea una simple resultante de leyes
económicas o la simple trasposición en términos jurídicos de un fenóme-
no económico.

La objeción es infundada porque estoy muy lejos de negar la impor-

tancia de la Economía en el Derecho, especialmente en el Derecho con-
tractual. Según la definición contenida en el artículo 1351º del Código
civil, el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear una relación
jurídica patrimonial, siendo evidente que el elemento de la patrimonialidad
entra de pleno en el campo de la economía. Tal como dice DÍEZ-PICAZO,
una relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes e intere-
ses que posean una naturaleza económica, lo cual ocurre cuando pueden
ser objeto de valoración. Esta valoración y su influencia en la economía
del contrato pueden y deben ser obra de economistas, quienes, de esta
manera, participan en la concertación del negocio que constituye el con-
tenido del contrato.

Quizá quien explica mejor la interrelación entre el contrato y la econo-

mía es MESSINEO. Nos dice que el contrato debe estudiarse en su as-
pecto sustancial (contenido), y en su aspecto estructural (forma). Desde
el primer punto de vista, el contrato se manifiesta como entidad instru-
mental; desde el segundo, como entidad más estrictamente técnico jurídi-
ca. El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, tiene un contenido
constante: el de ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento
práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica.
De esto resulta que, como tal, el contrato llena la vida económica y tam-
bién la vida del derecho. Desde el punto de vista estructural (y, por consi-
guiente jurídico) el significado del contrato es el de acto humano, esto es,
precisamente, de acto jurídico.

36
 ¿Por qué se contrata?

La tendencia moderna busca, con razón, dar cabida al economista en

el aspecto sustancial del contrato, o sea el de su contenido. Es allí donde
las futuras partes contractuales realizan su negocio y donde, cada día con
más urgencia, se requiere la intervención activa del economista, porque
es precisamente allí donde el contrato cumple su finalidad de ser el centro
de la vida económica. En cambio, desde el aspecto estructural el contrato
deriva hacia un campo dominado por la técnica jurídica, donde no se atien-
de al contenido sino a la forma, donde se da vida al acto jurídico. En este
aspecto la función del economista pierde sentido porque escapa a sus
conocimientos la arquitectura del contrato, que es el campo propio del
abogado: construir el acto jurídico dotándolo del contenido que le ha pro-
porcionado el economista.

Esto ocurre también, aunque de una manera peculiar, en el sistema

legal anglosajón. En el ejemplo propuesto por KRONMAN y POSNER,
corresponde al economista demostrar que no obstante tratarse de un mis-
mo bien, éste tiene para “A” un valor distinto que para “B”, por lo cual
conviene a ambos que “B” pague a “A” un precio intermedio entre el valor
que le asigna cada uno. Pero una vez efectuada esta demostración y
preparadas mediante ella las voluntades de “A” y “B” para celebrar el con-
trato, termina la labor del economista para empezar la del abogado, quien
tiene a su cargo dirigir el intercambio de promesas que llevarán a la
concertación del contrato.

Quizá lo que determina la diferencia de criterio entre la concepción

anglosajona y la concepción neolatina del contrato es la finalidad de éste.
Ya se ha visto que según el artículo 1351º del Código civil la finalidad del
contrato es crear una relación jurídica patrimonial. Pues bien, de acuerdo
con la definición dada por el Restatement of Contracts norteamericano,
un contrato es una promesa o un conjunto de promesas por cuya viola-
ción la ley da un remedio, o la ejecución en la cual la ley de alguna mane-
ra reconoce un deber.

Lo que se busca en el sistema legal neolatino es el cumplimiento de la

relación jurídica patrimonial creada por el contrato. Por ejemplo, si me-
diante un contrato “A” se obliga a construir una casa para “B” por un pre-
cio determinado, si “A” incumple su obligación por no ejecutar la presta-
ción a su cargo, los primeros recursos de los que dispone “B” son, según
el artículo 1219º del Código civil, el emplear las medidas legales a fin de
que el deudor le procure aquello a que está obligado o procurarse la pres-
tación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor. La indemnización

37
 Manuel de la Puente y Lavalle

de daños y perjuicios es sólo el tercer recurso del que dispone el acree-

dor.

En cambio, relata ATIYAH que las Cortes inglesas raramente hacen

cumplir los contratos mismos, y más raramente aún ordenan a las partes
ejecutar sus promesas. Generalmente hablando el derecho no compele
al cumplimiento del contrato, sino meramente da un remedio, normalmente
el pago de daños y perjuicios, por la ruptura. En la práctica esto significa
que lo que la Corte ordena hacer a la parte infiel es raramente lo que
efectivamente prometió o estuvo de acuerdo en hacer, y ello puede ser un
punto de alguna importancia para entender los fundamentos teóricos del
Derecho contractual.

En el mismo sentido nos dice FURNISH que en los Estados Unidos el

Derecho compensa al demandante, en caso de incumplimiento de un con-
trato, con una indemnización monetaria, siendo remota la posibilidad de
obtener por sentencia el cumplimiento del contrato (specific performan-
ce). Se acoge así el principio de que entre las alternativas abiertas al
obligado según un contrato siempre cabía la posibilidad de realizar un
pago en caso de incumplimiento cuando ello le convenía económicamen-
te, pues de otra forma habría un “desperdicio económico”. El contrato es,
en esta visión, un fenómeno netamente económico que tiene un valor en
dinero.

Esto explica quizá la diferente concepción de la finalidad del contrato

que tienen la doctrina legal neolatina y la anglosajona. Si a esta altura de
la exposición en vez de seguir preguntando ¿por qué se contrata? se
formula otra pregunta, ¿para qué se contrata? podría obtenerse la siguiente
respuesta: en el sistema legal neolatino se contrata para lograr el cumpli-
miento específico de la relación jurídica obligacional creada por el contra-
to; en el sistema legal anglosajón se contrata para obtener una compen-
sación económica en caso de incumplimiento de dicha relación.

Queda patente así que una misma pregunta puede tener dos respues-
tas distintas según se trate del sistema legal dentro del cual se formula.
Para nosotros, la respuesta está dada por el artículo 1361º del Código
civil, según el cual los contratos son obligatorios en cuanto se haya expre-
sado en ellos, lo que significa que se contrata porque se quiere tener la
seguridad de que el Derecho pone a nuestra disposición todos los medios
legales necesarios para obtener el cumplimiento del objeto del contrato, o
sea de las obligaciones creadas por él.

38