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Tema 1
Derecho Romano e historia de Roma

1. E
L
DERECHO ROMANO
PRIMER parcial
Paula Pérez Redondo

DERECHO Y LO JURÍDICO
I. Ius

Derecho se corresponde a la palabra latina Ius. Ius tiene origen indoeuropeo, su etimología es
compleja, fue sustituido en la Edad Media por directum (derecho), que proviene del lenguaje vulgar.

II. Derecho

Derecho, deriva del latín directum, que significa lo que es conforme a una regla. Refleja, como sus
derivados rectus (recto) o regula (regla), una idea de rectitud y metafóricamente, alude a la diosa
Justicia, representada con una balanza en las manos. Rectum es el momento en que el fiel de la
balanza esta recto, en medio, y significa una situación de equilibrio, de lo justo.

2. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

 I. Derecho en general

Hermogeniano, jurista del S. IV determina que origen de todo Derecho, es el hombre. Al ser el
hombre sociable por naturaleza, debe entenderse “el hombre en Sociedad”. Cicerón, resume la
relación entre hombre, sociedad y Derecho, diciendo: donde está el hombre allí está la sociedad y
donde está la sociedad allí está el derecho.

El Derecho se muestra como norma de convivencia e instrumento pacificador de los conflictos entre
los hombres. Cada uno sabe lo que es suyo; lo que debe y puede exigir a los demás y lo que los
demás le pueden exigir. Parafrasenado a Hobbes una guerra de todos contra todos.

Esta norma de convivencia requiere una organización, es decir, un poder efectico que la cree, la
aplique y, si es necesario, la imponga.

No toda norma de convivencia es Derecho, existen otras normas de conducta que también,
ordenan, esta convivencia.

Las normas a las que nos referimos han de ser “jurídicas” y ello comporta un doble requisito:
- Que regulen los actos externos del hombre, indispensables para la vida en sociedad.
- Que su cumplimiento pueda exigirse coactivamente.

El Derecho es un conjunto de normas de convivencia que regulan aquellos actos externos del
hombre, indispensables para vivir en sociedad, cuyo cumplimiento puede exigirse en forma
coactiva. El Derecho es un conjunto de normas “jurídicas” que regulan la vida en sociedad.

Estas normas jurídicas pueden ser de diverso tipo:

- Las que mandan o prohíben algo.
- Las que conceden facultades, poderes o atribuciones a los particulares para lograr algún fin
practico querido por ellos.

Ello obliga a diferenciar:

- Derecho con mayúscula, derecho objetivo, conjunto de normas jurídicas que regulan la
convivencia en sociedad.
- Derecho con minúscula, derecho subjetivo, la facultad o poder obrar en una forma determinada,
poder reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico.

En ambos sentidos se utiliza el lenguaje vulgar.

II. Derecho histórico

Todo pueblo, posee, ese conjunto de normas. En tal sentido, Derecho Histórico se opone a Derecho
Vigente o Positivo.

III. Derecho Romano

Derecho romano: conjunto de normas jurídicas por las que se rigió el pueblo de Roma a lo largo de
su historia.

Cabe matizar:
 1º) Si bien hoy, la distinción entre normas religiosas y jurídicas es clara y sin problemas, cuanto más
nos remontamos en el tiempo la conexión entre Derecho, Religión y Magia más se acentúa. Roma,
no es excepción y sus primeros juristas pertenecen a un colegio sacerdotal.

2ª) Respecto a la Moral existe, en Roma, un proceso inverso al operado con la Religión. Así, no es el
derecho antiguo, sino el más nuevo el que aparece influido por consideraciones de este tipo y será
Paulo, jurista del S.III, quien reflexionará, al decir que: no todo lo que es lícito es honesto.

3ª) Los usos sociales, costumbres de los antepasados constituyeron la primera fuente del Derecho
en Roma y la primera gran manifestación legislativa, las XII Tablas fueron, resumen de estos usos.

4ª) El termino ius se utiliza en los dos sentidos expuestos. Como Derecho objetivo, en expresiones
como: ius civile (el derecho propio de la ciudad), ius Gentium (derecho de gentes), ius honorarium
(derecho de los magistrados), ius novum (derecho nuevo). Como derecho subjetivo, nadie puede
transmitir a otro más derecho que el que el mismo tuviera por el que debemos dar a cada uno su
derecho expresiones de las que se desprende un reconocimiento de facultades o intereses
jurídicamente protegidos.

IV. Estudio del Derecho Romano

Si el Derecho, no solo es norma, sino organización, distinguiremos:

a) Su Historia, que comprende la organización política y social de Roma en sus distintas fases y
los medios, por los cuales, dichas normas, se exteriorizan, en cada una de ellas (las fuentes
de producción del Derecho).

b) Las principales Instituciones creadas y transmitidas por Roma, sus caracteres, evolución y las
causas determinantes de estas.

3. EVOLUCIÓN POLÍTICA DE ROMA

La historia política de Roma atraviesa, cuatro fases:

A) Monarquía. (mediados S. VIII a.C.- finales S. VI a.C.). Los órganos: rey (rex), senado (senatus) y las
asambleas populares (Comitia).

B) República. (Final de la Monarquía- ultimo 1/3 del S.I a.C). Cabe distinguir: su génesis, su apogeo y su
crisis.

a) Tránsito entre la Monarquía y la Republica (génesis), se produce lenta y gradualmente, una serie
de magistrados, irán absorbiendo, poco a poco, las facultades del primitivo rex. En el año 367
a.C. se cierra este proceso y puede considerarse finalizado el asentamiento de la Republica.

b) Elementos fundamentales de la República (apogeo): las magistraturas (más importante el

consulado), el senado, órgano más influyente y las asambleas populares. El equilibrio de
poderes entre ellos se consideró, como la causa de la grandeza de Roma.

c) La ruptura de este equilibrio (crisis), implicara la crisis de la Republica y el termine por

concentrarse el poder en manos de jefes militares. Dos triunviratos pondrán fin a esta época.
 C) El Principado o Alto Imperio (final de la República- primer 1/3 del S.III d.C.) se caracteriza por la
dualidad existente entre los antiguos órganos republicanos en franca decadencia y nueva figura: el
príncipe, el primero de los ciudadanos que da nombre a este régimen, y cuyos poderes irán en
constante aumento.

D) El Imperio o Bajo Imperio (la anarquía militar- año 476). Se caracteriza por la concentración de
poderes en manos de una persona, el emperador y en la desaparición de los antiguos órganos
republicanos. Teodosio divide el imperio en dos partes, Oriente y Occidente; éste desaparecerá 80
años más tarde y aquel prolongará su existencia hasta el año 1453, cuando Constantinopla cae en
poder de los turcos, poniéndose fin a la Edad Media.

4. FASES DEL DERECHO ROMANO

Historia Política Derecho Romano
 Monarquía 753 aC – 510 aC  Derecho Arcaico
 Génesis de la República 520 aC – 365 aC 753 aC – 365 aC
 República 510 aC – 27 aC  Derecho Preclásico 365 aC – 27 aC
 Principado 27 aC – 235 dC  Derecho Clásico 27 aC – 235 dC
 Imperio 235 aC – 476 dC  Derecho Postclásico 235 dC – 476 dC
 Reinado de Justiniano 527 dC – 565 dC  Derecho Justiniano 527 dC – 565 dC
 Tema 2
Época arcaica

1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
La organización política de Roma en este periodo tiene dos formas:
- La Monarquía.
- La República. Surgirá de modo paulatino, y comprenderá su génesis y asentamiento.

I. La civitas: posible formación

La fase precívica es un problema. Dos son las teorías que se mantienen:

A) Considera a la civitas como el resultado de sucesivas agregaciones de pequeños grupos.

B) A contrario, ve en ella el fruto de la división (disgregación) de un conglomerado humano más

amplio.

Lo cierto es:

1) Que no cabe hablar de “fundación” de la civitas y sí de “formación”, que se producirá por la

integración de diversas aldeas vecinas.

2) Que, en época histórica en la organización de la vida social, juegan un papel destacado los jefes
de familia y existen referencias jurídicas a grupos familiares más amplios: los gentilicios.

II. La Monarquía: probable estructura

La tradición afirma que el primer régimen político que conoció Roma fue la Monarquía. Esto lo
confirman:
a) Los propios hallazgos arqueológicos.
b) La existencia, en época posterior, de instituciones.
c) La comparación con los regímenes políticos existentes en otros pueblos.

Principales elementos y su probable estructura:

A) El rex
- Carácter unipersonal y vitalicio.
- Designado por la voluntad de los dioses, que se comunica al pueblo con un acto formal.
Descartado que, en una comunidad agraria, existiera una división de poderes, debió mostrar las
máximas atribuciones militares, políticas, judiciales y religiosas. Tal poder unitario terminó
llamándose Imperium.

B) El senatus
- Consejo de ancianos.
- Formado por los más ancianos, poderosos y representativos.
- Su nombramiento debió corresponder al rex, como normal derivación de su poder y debió
hacerlo en base a ciertas costumbres.
- Atribuciones: consultivas y el ejercicio del poder cuando estaba vacante el trono.
 C) Los Comitia
- El pueblo romano no se reúne por iniciativa propia, sino convocado, por el titular del Imperium y
de forma ordenada. Los criterios de ordenación:
o El gentilicio o de linaje, dio lugar a los comitia por curias.
o El de la riqueza, da lugar a las comitia por centurias.
o El geográfico, da lugar a las comitia por tribus, con iguales funciones que los comitia por
centurias.

Las curias son unidades de tipo militar y sirven de base para reclutar el ejército. Su número es de 30 y los
comitia basados en ellas tuvieron atribuciones de tipo familiar y religioso.

Las centurias son unidades de tipo militar y en origen, responden a las nuevas exigencias bélicas, derivadas
de la introducción de la táctica hoplítica. Su número total es de 193 y los comitia basados en ellas debido a
la riqueza, comportan, una adecuada conexión entre los derechos civiles y las obligaciones militares de los
cives.

Las tribus son unidades o distritos territoriales e implican una distribución de ciudadanos en razón a su
domicilio. Su numero es de 20 y los comitia basados en ellas son los más recientes en el tiempo, de carácter
más democrático y sirven de primera base organizativa a la plebe.

III. La República: génesis (origen) y asentamiento

Los historiadores discrepan a la hora de aceptar, o no, la Tradición. Sus defensores protegen que el
tránsito de la Monarquía a la República se produjo de manera violenta y el nuevo régimen es una
verdadera ruptura con el anterior. Sus detractores opinan que la génesis de la Republica tuvo lugar
paulatim (poco a poco) y que distintos magistrados fueron asumiendo las funciones antes del rex,
hasta quedar este limitado a las de carácter religioso.

Lo cierto es que el periodo de formación y asentamiento de la república está presidido por las
luchas internas entre los dos elementos de la población romana, patriciado y plebe. Y que las Leges
Liciniae Sextiae, cierran un clico histórico, ya que con ellas queda cumplido el asentamiento de la
República y desde entonces puede hablarse de una civitas (ciudad) patricio-plebeya.

2. ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL
I. Territorio

Roma, en sus orígenes, tiene un territorio muy reducido. A principios del S. IV a.C. lo ha multiplicado
por diez. Durante este siglo, Roma prosigue su expansión.

II. Población

La población de Roma se dedica, sobre todo, al pastoreo y cultivo, por lo que es adecuado su
calificativo de comunidad rural. Se aprecia una gran distinción entre patricios y plebeyos y es
problema abierto y debatido el precisar el carácter de aquellos y el origen de estos. Lo seguro es:
- Que al margen de la civitas existe un sector marginado, cuya integración solo se llevara a cabo
tras larga y tenaz lucha.
- Que la amenaza de secesión (separación) y la oposición al dilectus en momentos de peligro, van
a resultar sus métodos más eficaces.
 - Que el reconocimiento de sus representantes, de sus asambleas y de las decisiones tomadas en
ellas constituirá la triple plataforma para el logro de sus reivindicaciones políticas, jurídicas,
socioeconómicas y religiosas.

III. Sociedad

Roma es una comunidad rural primitiva. Propio de las sociedades primitivas es que la austeridad y
rigidez sean notas propias a la sociedad romana; que, en ella, tenga única importancia la familia,
cuyo carácter patriarcal trasciende a la sociedad, en la que el individuo, en sí, carece de importancia
y se difumina dentro del grupo, sobre el que ejerce un poder absoluto el jefe de familia; y que tenga
un carácter “cerrado”, mirando con recelo a los extranjeros.

3. EL DERECHO ROMANO ARCAICO: EL IUS CIVILE

El originario Derecho Romano fue el ius civile (ley civil), llamado así por ser el propio de la ciudad. Gayo
(jurista) lo define como el derecho que cada pueblo establece para sí y es: rígido, inflexible, formalista,
patriarcal y exclusivista.

A) La “austeridad y rigidez” de la sociedad romana trasciende al Derecho, que está presidido por
principios rigurosos e inflexibles en los que no se toma en cuenta los posibles errores o fallos en que
pueda incurrir la persona y en los que la voluntad aparece revestida de gran número de ritos,
ceremonias y solemnidades, que debe cumplir, por lo que queda aprisionada por la forma. El ius
civile, es rígido, inflexible y formalista.

B) El carácter “patriarcal” de la sociedad se refleja, en el Derecho, hasta el punto de que, con

frecuencia, el ius civile es catalogado como “el derecho de los patres de familia”. Respeta las amplias
atribuciones de estos dentro del ámbito familiar.

C) El “exclusivismo” de la civitas también se manifiesta en su ius civile, por lo que no sorprende, que
los extranjeros carezcan de protección jurídica y que el principio de la “personalidad de las leyes”
presida a un derecho que es: propio, privativo y “exclusivo” de los cives (ciudadanos).

Las acciones de la ley es el adecuado procedimiento para que el civis pueda hacer valer sus
derechos cuando resultan desconocidos por alguien y en el que el mínimo error formal comporta la
pérdida del litigio (proceso).

4. LAS FUENTES DEL DERECHO ARCAICO

Integrado por: los mores maiorum, la Ley de las XII Tablas y la interpretatio que, sobre ella, llevan a cabo los
pontífices (obispo). También hay leges y plebiscitos.

I. Los mores maiorum

Son los usos o costumbres tenidos como reglas de conducta por los antepasados y constituyen, en
el tiempo, la primera fuente no escrita del ius civile (derechos civiles) o, al menos, su primer medio
de expresión.

II. La Ley de las XII Tablas

A) Según la Tradición, se trata de una Ley, de mediados del S. V a.C. redactada por diez magistrados
extraordinarios, los decem viri. Responde a la reivindicación de la plebe que quería obtener una
 seguridad ante el derecho, mediante su redacción por escrito. Fue destruida en el incendio de
Roma por los Galos.

B) Su contenido, debió ser en gran parte, recopilación de mores maiorum (tradiciones). Bajo un
punto de vista “substancial” no debió suponer una innovación trascendente, cumpliendo una
función correctora e integradora del ius (derecho). Bajo un punto de vista “formal” tienen una
importancia decisiva, por primera vez, surge la manifestación de la norma jurídica, con carácter
general y abstracto, por ella se obtiene la certeza del derecho, se otorga seguridad jurídica al
civis (ciudadano) y, en suma, se logra la isonomía, es decir, la igualdad, de todos los ciudadanos
ante la ley.

Las XII Tablas no nos han llegado y para su reconstrucción debemos acudir a los escritores
latinos. Así sabemos que trataron: del proceso, de la familia y la herencia, de las obligaciones, de
la propiedad y sus límites, del derecho penal, del derecho funerario y de algunos otros aspectos
jurídicos de diversa índole.

C) Fueron calificadas como fuente de todo el derecho público y privado y la doctrina, ha dudado
entre su máxima exaltación y su crítica despiadada. Huyendo de posturas extremas, hoy se suele
asumir que constituyo un notable progreso para su tiempo.

III. La interpretatio pontificium

Sobre la base de los mores maiorum (tradiciones) y de la Ley de las XII Tablas, se constituye en
Roma un sistema jurídico merced a la labor de los pontífices que, a través de su interpretatio
(interpretación) hacen que resulte posible, en la práctica, la aplicación del derecho a la vida real.

A) Dada la conexión existente entre la Religión y Derecho no extraña que los miembros de un
colegio sacerdotal sean los primeros juristas que fijen y sean los únicos conocedores del
calendario judicial, sean depositarios de los formularios procesales, tengan memoria de las
sententiae (decisiones) y que, asuman la función de hacer vivir el derecho, ciencia secreta que
monopolizan.

La triple actividad de estos conocedores del derecho se resume en los verbos:

- Agere, es indicar la acción oportuna.
- Cavere, es redactar formularios y esquemas para negocios concretos, de acuerdo con los
intereses de las partes, evitando su nulidad ante el rígido formalismo que ha de observarse.
- Respondere, es contestar y opinar ante las preguntas que se les formulaban.

B) Tras las XII Tablas, la interpretatio del ius civile, fue muy destacada y si bien los pontífices se
sienten vinculados por la tradición y suelen ceñirse a una interpretación “literal”, nada les
impide el usar hábilmente “las palabras de la Ley” y crear instituciones que sus redactores jamás
pudieron imaginar y hoy, sería difícil encajar en nuestro termino “interpretacion” = buscar el
recto sentido de la norma. Caso típico es el de la emancipatio, tomando como base un precepto
que limitaba el derecho del padre de vender a su hijo a tres veces.
 Tema 3
Época preclásica

1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
El concepto de Res publica delimitado, paulatim, en la época arcaica, logra su máximo apogeo en los S.III y
II a.C, momento en que iniciara su decadencia.

I. Los órganos republicanos

A) Las magistraturas

a) Imperium y Potestas

El antiguo rex queda limitado a funciones religiosas y las restantes son absorbidas, por una
clase de magistrados, cuyos poderes se designan con los nombres de Imperium atribuido a
los magistrados mas importantes y potestas, poder restringido a un determinado campo de
actividad. Todos los magistrados tendrán potestas y solo algunos Imperium.

b) Caracteres de las magistraturas

o Elegibilidad (elección popular, por lo común, abierta a todos los ciudadanos).

o Anualidad (duración anual).
o Colegialidad (ejercicio colegial).
o Gratuidad.
o Responsabilidad.

c) Distintas magistraturas

o Cónsules, muestran la suprema dirección política y militar, son los titulares más
caracterizados del Imperium y dan nombre al año.
o Pretores, tienen la iurisdictio y jugaran un papel decisivo en la evolución y desarrollo
del Derecho Romano.
o Censores, reciben el nombre por su encargo de la confección del censo, lista de
ciudadanos, en atención a su riqueza e importantes repercusiones político-militares y
financieras.

Menor importancia:
o Ediles curules, con funciones propias de los concejales y miembros del
ayuntamiento.
o Cuestores, auxiliares en materia penal y finanzas.

Especial mención:
o Los tribunos de la plebe, que tienen origen revolucionario, y su persona es inviolable.
Se convertirán en pieza clave del régimen republicano, su función es proteger al
ciudadano.
o El dictador, es un magistrado extraordinario, nombrado en casos de excepción y que
concentra en sus manos todo el poder, por un plazo de 6 meses máximo, en el que
acaban lo que hoy llamaríamos garantías constitucionales.
B) El senado

Pasa, de asesor del rex, a ser el órgano más elevado e influyente. Compuesto por patricios y
plebeyos. Los senadores se eligen desde la lex Ovinia, por los censores y su nombramiento recae
sobre exmagistrados, con lo que se garantiza una estabilidad y continuidad histórica. Según las
magistraturas ejercidas, por los ahora senadores, el Senado se dividía en ordenes, ordines, estando
a la cabeza los que habían desempeñado la censura y el consulado. Funciones:
- Le corresponde las más importantes en política exterior, administración financiera y materia
sacra.
- Se exige la auctoritas patrum que termina siendo previa en las deliberaciones comerciales en
materia legislativa o electoral.
- En caso de grave peligro, puede suspender toda garantía del civis y conceder el poder absoluto a
los consules para que protejan a la República de cualquier peligro.

C) Las asambleas populares

a) Los Comitia Curiata, al no existir ya, la distribución por curias, pierden importancia y para las
funciones en que, era necesaria su intervención, terminaran representando cada una de
aquellas curias.

b) Los Comitia Centuriata son los mas importantes. Su inicial vinculación militar resulta clara.
Existen 193 centuriae, de las que 18 son de equites, jinetes, y 80 de la 1ª clase de pedites,
infantes cada centuria, constituye una unidad de voto. Dos fases: primero se vota dentro de
cada centuria y luego por centurias. Funciones:
o Electorales, eligen a los magistrados más importantes.
o Legislativas
o Judiciales

c) Los Comitia Tributa, son de origine más reciente, el criterio sobre el que se asientan es territorial
y su número inicial es de 20, 4 urbanas y 16 rusticas, que aumentara por el nuevo territorio
conquistado, hasta alcanzar el definitivo de 31. En total 35 tribus. Las rusticas, escasamente
pobladas y formadas por terratenientes. Las urbanas con mayor densidad de población,
integradas, desheredados de la fortuna. Funciones:
o Electorales
o Legislativas
o Judiciales, en procesos públicos castigados con multas.

d) Los Concilia Plebis, asentados en el criterio de la tribu, juegan un papel básico en las luchas
estamentales. Funciones:
o Electorales
o Legislativas, votan los plebiscitos que terminaran equiparándose a las leyes.
o Judiciales, si el acusador era tribuno o edil plebeyo.

II. Apogeo de la República

Polibio (historiador griego) muestra su extrañeza al no poder encuadrar el régimen de la

República dentro de las diferentes categorías aristotélicas. La razón es: el equilibrio de poderes.

A) Por el Imperium de sus magistrados más característicos, los consules parecería que uno
mismo gobierna y ser una autocracia.
 B) Por la auctoritas del Senado y su composición parecerían gobernar los mejores y ser una
aristocracia.

C) Por la maiestas del pueblo, a través, primero, de sus asambleas militares, comitia Centuriata
y mas tarde, por estas mismas, con carácter urbano, y por los comitia tributa, con los que
comparten atribuciones electorales, legislativas y judiciales, parecería gobernar el pueblo y
ser una democracia. La res publica, se basa en tres elementos: magistraturas, senado y
asambleas populares.

III. Crisis de la República

La ruptura del equilibrio del que se asombra Polibio lleva aparejado la crisis republicana y su
primera manifestación, se aprecia cuando Roma deja de ser un estado-ciudad para convertirse
en potencia universal.

A) Los intentos de reformas agrarias patrocinados por los Gracos, la concesión del derecho de
la ciudadanía romana a los aliados itálicos tras las guerras sociales y las guerras civiles, entre
optimates y populares, conducen a una dictadura, la de Sila.

B) La concesión de mandos extraordinarios, necesarios para sobrellevar las guerras exteriores,

provocaran una concentración de poder personal en manos de los jefes militares que
determina el total hundimiento de la República. Los triunviratos ponen fin a esta época.

2. ESTRUCTURA ECONÓMICO SOCIAL

I. Territorio

A) De la ciudad al Imperio

En el 1/3 del S.III a.C Roma a dominado Italia. Roma, pasa a primera potencia del mundo antiguo y
dueña de casi todo el conocido.

B) Italia y las Provincias

Problema grave es armonizar la estructura “ciudadana” de Roma y el gobierno de tan extensos

territorios. Su organización era presidida, por dos ideas contrapuestas: las de ciudad y reino. La
civitas equivale a la forma antigua del estado-ciudad democrático; parte de la concepción de la res
publica y, en ella, los ciudadanos actúan y participan en un clima de libertas. El regnum: estado
territorial; parte de la concepción de res privata y, en él, los súbditos están supeditados a un
soberano con poder absoluto. Estrabón dirá: Todos eran esclavos menos uno.

El criterio de la civitas fue seguido en Italia, donde Roma encuentra un mosaico de estados-ciudades,
cuya autonomía respeta, en mayor o menor grado a cambio de asumir ciertas obligaciones y
convierte en municipios, municipia.

El criterio del regnum, se siguió fuera de Italia, en donde Roma se sustituye en la posición del antiguo
soberano y lo convierte en provincia. Término que menciona, al conjunto de facultades que Roma
concede al general pro vincere, para vencer y que, después, designó al territorio donde se ejercían
estas facultades. Su gobierno, primero, se confió a los magistrados aliados, cónsules y pretores, y
después a procónsules y propretores, nombre con el que se designa a los referidos magistrados que,
finalizado su año en el cargo, se les prorroga su mandato otro año más fuera de la civitas y en el que,
sin ser cónsul o pretor, hacían las veces de ellos, “como cónsul”, pro consule o “como pretor”, pro
praetore. Funciones: político-militares, financieras y jurisdiccionales y el principio de gratuidad
magistratual, se empieza a quebrar al percibir “dietas” por distintos conceptos.
II. Población

Convertida Roma en centro del mundo y abandonada la agricultura como principal forma de vida y
riqueza, es esta época, su población, adquiera una distinta fisonomía, no solo por estar superadas las
luchas patricio-plebeyas, sino por su propia extensión territorial, lo que esto acarrea y el precio que hubo
que pagar.

a) El desarrollo del comercio y el principio de la personalidad de las leyes obligará a diferenciar, dentro
de los habitantes del Imperio, entre ciudadanos y extranjeros.

b) La lucha por el poder, el que los cives se escindieran en dos sectores: el de los mejores, optimi,
integraran el partido de los optimates y el de los caballeros, equites, integraran el partido de los
populares.

III. Sociedad

Factores espirituales y culturales y el intenso tráfico comercial determinarán que la sociedad romana
adquiera, en esta época, un nuevo carácter y cabe anticipar que pasa, de la autoridad al lujo, de
patriarcal a la exaltación del individuo y de cerrada, a abierta y cosmopolita, pues, Roma es la ciudad del
mundo.

A) Factores culturales

El contacto con otros pueblos, sobre todo el griego, produce una honda transformación espiritual y
cultural. El helenismo, invade las clases cultas y desarrolla el sentimiento de la personalidad
individual, contrario a la férrea unidad dentro de la familia arcaica de carácter patriarcal; la
humanista surge en la escala de valores del mundo romano y supera a su vieja y característica rigidez
y, en general, las formas de pensar y vivir griegas se difunden y desbordan el antiguo y austero estilo
de vida.

B) Factores económicos

La sociedad romana sustituye su carácter de comunidad agraria, por el de una gran ciudad con una
compleja estructura económica, en la que los arrendamientos de impuestos, los contratos de obras
públicas y los negocios de banca, no son excepción y en la que son frecuentes las relaciones entre
personas, no ya de diferentes “ciudadanías”, sino de las más alejadas vecindades mediterráneas.

C) Los distintos estratos sociales

a) La aristocracia de la tierra está formada por los senadores, que al no poder dedicar sus capitales
al comercio fueron adueñándose de varias zonas de terreno obteniendo una notable
rentabilidad, al ser los únicos con rebaños, ganados, esclavos y capital suficientes para lograr una
explotación productiva.

b) Otra aristocracia formada por quienes ejercen una importante actividad en el tráfico comercial,
disponen de grandes sumas de dinero y pelean por el poder político, tradicionalmente,
reservado a la primera.

c) Pequeños campesinos desaparecen como tales. Por un lado, las pérdidas humanas y ruina de los
campos, y por otro, competencia con mercados, serán causas del abandono de sus tierras, de su
condición de agricultores y, en definitiva, de la desaparición de la antigua clase media campesina
que, atraída por Roma, pasa a convertirse en un proletariado urbano, sobornable y perezoso.

Senadores y caballeros, fuerzas activas y una gran masa de proletarios como caja de resonancia,
serán factores determinantes de luchas internas que conducirán al hundimiento de la República.
 3. EL DERECHO PRECLÁSICO: IUS GENTIUM Y IUS
HONORARIUM

I. Inadecuación del ius civile

Sabemos que el ius civile es exclusivita y rinde tributo al principio de la personalidad de las
leyes, por ello, resulta inaplicable a los nuevos habitantes de Roma. También sabemos que es:
rígido, inflexible, formalista y patriarcal, por ello, resulta anacrónico e inadecuado al clima
espiritual, cultural y mercantil que presiden la sociedad preclásica. Se hace necesario, por un
lado, un nuevo derecho aplicable a todas las gentes y por otro, la reforma o adaptación del viejo
ius civile a las nuevas exigencias de la sociedad. Ambas necesidades se cumplirán a través del
derecho de gentes (ius Gentium) y del honorario (ius honorarium).

II. El ius Gentium

A) Presupuestos

a) La notable expansión y creciente desarrollo en el tráfico comercial.

b) El tener que resolver múltiples discusiones entre personas de diferente ciudadanía.
c) La aparición de nuevas relaciones impuestas por la práctica no recogidas en el ius civile,
ponen de relieve, la necesidad de un derecho, acorde con los nuevos tiempos, aplicable
a todas las gentes y acto para regular las actuales relaciones y, lo inadecuado del sistema
de las acciones de la ley inaplicables a los no ciudadanos y a los nuevos usos.

B) Origen, fundamento y desarrollo

a) Origen: debe vincularse a la creación de una nueva magistratura, el Pretor peregrino al

que se confía la iurisdictio, “decir derecho” en las discusiones entre ciudadanos y
extranjeros o entre extranjeros en Roma y es, en la práctica de su tribunal donde se
gesta el nuevo derecho.

b) Su fundamento no descansa en la forma, sino en la fides que se identifica, con el

mantenimiento de la palabra dada, significando, debido comportamiento exigible en las
relaciones humanas.

c) Su desarrollo se produce a través de un nuevo procedimiento, el agere per formulas,

procedimiento formulario, las partes manifiestan, sus aspiraciones. El Pretor, redacta un
pequeño escrito en que nombra a un particular como juez y le manda dictar sentencia,
tras examinar los hechos alegados.

C) Ámbito e integración

Ius civile e ius Gentium, se distinguen por su ámbito de aplicación y, por razón del objeto,
porque el ius Gentium se limita a la esfera de los derechos patrimoniales y, sobre todo, a los
contratos. Entre ambos hay una intercomunicación mutua. Los propios cives empiezan a
utilizar las nuevas formas contractuales que, por su flexibilidad y sencillez, se adaptan mejor
a las nuevas exigencias de la vida cotidiana, produciéndose una ampliación del contenido de
aquel; algunas instituciones, reservadas, en origen a los cives terminan siendo asequibles a
los peregrini y en fin el propio procedimiento ante el Pretor peregrino acaba por sustituir al
de las acciones de la ley.
 D) Caracteres

Caracteres, los opuestos al ius civile:

a) Ágil y flexible, con un carácter más humano y libre de formas.

b) Opone la particular consideración del individuo.
c) Se muestra abierto, universal, cosmopolita y aplicable a todas las gentes.

III. El ius honorarium

A) Presupuestos

Se siente la necesidad de un nuevo derecho apto para regularlas de un magistrado

encargado para conocerlas y de un principio que sirva de base a uno y a otro también al
cambiar las concepciones sociales, culturales y espirituales de Roma y resultar el Ius civile,
cada vez, más alejado de la realidad, se sentirá la necesidad de su reforma, o al menos de su
adaptación, y serán los propios magistrados jurisdiccionales, sobre todo el praetor urbanus,
quien sin anular y merced a sus atribuciones discrecionales, resolverá las discusiones con
arreglo a un fundamental principio, la aequitas, logando, así, por medio de sus edictos, la
adaptación del viejo derecho al nuevo sentir de la sociedad y dando lugar a un nuevo orden
jurídico: el ius honorarium.

El ius civile se contrapone al honorarium por su frente de producción, que se limita a los
edictos de los magistrados, siendo todas las demás propias del ius civile.

B) Concepto, fundamento y función

El ius honorarium es, el derecho de los magistrados, pues las magistraturas, son honores y
dice Pomponio, que de ahí viene su nombre. Nace de la iurisdictio de los magistrados y al ser
el Pretor su titular más genuino, también, se le llama Ius Praetorium. Su función, para
Papiniano es la de: ayudar, completar y corregir el Ius Civile, por causa de utilidad pública.

C) El papel del Pretor urbano

El Pretor, asume un papel de mero interprete del ius civile, pero podrá aplicar o no, el
derecho vigente completar su inadecuación mediante algunos recursos extraprocesales y
otorgar protección a situaciones de hecho que, a su juicio, lo merezcan. Así, ira creando
categorías nuevas al margen de la rigidez del ius civile adentrándose en lo que hoy
llamaríamos “competencia del legislados” y terminando por producirse un paralelismo de
instituciones civiles y pretorias que encarnan el compromiso entre lo nuevo y lo viejo, como
se ha destacado, fue la obra maestra del Derecho Romano.

D) Integración

Se produce una admisión del ius Gentium por el ius civile y por ello, una ampliación de su
contenido, también, a esta admisión “institucional” se produce otra procesal respecto a los
casos en que, con arreglo al ius civile competía conocer al Pretor urbano. Por lo que,
probablemente, ya en el S.III a.C, este, empezara a utilizar el mismo procedimiento que su
colega el Pretor peregrino.
 4. LAS FUENTES DEL DERECHO PRECLÁSICO
I. Las leges comitiales

A) Concepto y estructura formal

a) Según Gayo, ley, lex, es: lo que el pueblo manda y establece y, ya antes, para, Ateyo
Capitón según Gelio, era un mandato general del pueblo a ruego del magistrado.

b) Estructura formal:

1º Una parte inicial o introductoria.

2º El texto de la ley que, al no admitirse enmiendas, coincide con la propia propuesta del
magistrado.
3º Una parte final de contenido vario, aunque lo frecuente fue constituir una garantía de
impunidad por la posible violación de la antigua ley, al seguir nueva.

B) Caracteres e importancia

Las leyes comiciales se diferencian de la Ley de las XII Tablas por su origen, al ser estas
rogadas e impuestas, dada la ley decenviral, por su carácter, circunstancial, repetitivo e
ineficaz las primeras y estructural la segunda y por su estilo, confuso y pedante el de
aquellas y elegante y breve el de esta.

Es ilustrativo fijar las diferencias entre las leyes comiciales y las modernas. Por su
importancia, Roma que es el pueblo del Derecho, sin embargo, no es el pueblo de la ley que
juega un papel muy secundario, a diferencia de lo que ocurre hoy, en donde un profano, la
confunde con el propio Derecho del que es fuente. Por su fundamento, las leges responden
a una motivación concreta mientras que las de hoy tienen un carácter abstracto y de fututo.
Por su eficacia, en Derecho Romano se acaba hablando de distintas clases de leges, sin
precisar nada, en algunas, contra trasgresión, algo que, hoy, sorprende.

II. Los plebiscita

Gayo, lo define como: lo que la plebe manda y establece. Son propuestos por los tribuni Plebis
en sus asambleas y en principio solo a la plebe obligan. Desde la lex Hortensia se equiparan a las
leyes, vinculan a patriciado y plebe y usan, indistintamente, los dos términos.

III. Los edictos de los magistrados

El Edictum es un programa de actuación al que promete someterse el magistrado en el ejercicio

de su función jurisdiccional. Se basa en el ius edicendi, o sea, nos dice Gayo, el derecho que
tienen ciertos magistrados, como pretores, ediles curules y, en provincias, gobernadores y
cuestores, de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito y reviste particular interés el Edicto del
Pretor, fuente del derecho honorario en el que encuentra su genuina expresión externa. Este
programa de actuación, en principio no vinculaba al magistrado, haciéndolo solo a partir de una
lex Cornelia.

Se suele distinguir entre Edictum Perpetuum, cuyo plazo de vigencia coincide con el año de
mandato del magistrado que lo publica y Edictum repentinum, motivado por circunstancias de
excepción e imprevistas.
 Es lógico, que la evolución social no fuera tan acelerada que obligase a renovar el edicto cada
año, por ello, los edictos, estaban compuestos en parte, por disposiciones recogidas en otros
anteriores que estimaba el Pretor y por otras nuevas que el mismo introducía.

IV. La jurisprudencia republicana

A) El fin del monopolio pontifical

a) Se inicia al publicarse las XII Tablas.

b) Prosigue con la publicación de un, Libro de Acciones, por Cneo Flavio, escriba del
pontifex maximus Apio Claudio al que, según la Tradición, refiere Pomponio se las robo.
c) Finaliza cuando Tiberio Coruncario, primer Pontifex Maximus plebeyo emite en público
sus dictámenes. A fines de S.III a.C aparecen los primeros juristas laicos.

En la época final de la Republica los juristas no sacerdotes siguen siendo miembros de la

aristocracia y ejerciendo las mismas funciones que los pontífices. El contacto con Grecia
incidirá, en ellos y el método dialectico resultará de importancia capital en la evolución de la
iuris prudentia, que de conocimiento del derecho se convierte en ciencia del derecho en
sentido estricto.

B) Los albores de la literatura científica

Es la nueva actividad a la que se dedican los jurisprudentes: scribere e implica el nacimiento

de una autentica literatura jurídica.

Nombres que destacar: Quinto Mucio Escévola, su discípulo Aquilio Galo y Servio Sulpicio
Rufo, discípulo del anterior.

C) Las nuevas ideas jurídicas

Los restos conservados de la obra de los juristas republicanos son muy escasos. A ellos se
debe la gran transformación del Derecho Romano, las líneas generales del grandioso sistema
que los juristas del principado se limitarán a pulir y perfilar en sus detalles y el origen de
unas nuevas ideas jurídicas, que serán formuladas, en la literatura jurídica, 260 años más
tarde por Ulpiano. Así las de Iustitia como constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo, los Tria iuris praecepta, tres preceptos jurídicos, vivir honestamente, no dañar a otro
y dar a cada uno lo suyo, de Iurisprudentia, como conocimiento de las cosas divinas y
humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto e incluso la distinción ius publicum e ius
privatum. Dos son las positiones en el estudio del derecho. El Derecho público se refiere al
status Romano, el Privado, contempla la utilidad de los particulares.
 Tema 4
Época clásica

1. Organización política
La organización política de esta época es el Principado, que se inicia con el fin del II Triunvirato y el acceso
de Augusto al poder y cuya nota más característica es el dualismo, que se observa en la mayoría de sus
instituciones. Valgan como ejemplos ilustrativos, el que media entre los tres órganos básicos republicanos
en franca involución y la nueva figura del Príncipe con un constante aumento de poder y el que se produce
entre las mismas fuentes de producción del derecho antiguas, representadas por la actividad del pueblo y
del senado y las nuevas, representadas por el Príncipe y sus constituciones.

I. Caracteres generales

A) Involución de las instituciones republicanas

a) Las magistraturas, perduran en el Principado, pero en clara decadencia, perdiendo su

poder político y la mayoría de sus atribuciones, para convertirse, poco a poco, en títulos
honoríficos.

b) El senado, se convierte, en forzado colaborador del princpes, que, en el fondo ejerce

ambas funciones a través de las orationes principis y de la commendatio.

c) El pueblo es, el primero en desaparecer. Sus funciones:

- Electorales, pasa, en teoría, al senado, aunque, en la práctica, se limita a

aclamar al único candidato sugerido por el Príncipe.
- Legislativas, tras un desarrollo breve con Augusto, acaban y son sustituidas
por los senadoconsultos.
- Judiciales, perjudicadas, en la Republica, en lo penal, al crearse tribunales
permanentes cuyas decisiones escapaban a la apelación ante el pueblo,
también desaparecen, en materia civil, al admitirse una apelación ante el
Príncipe, appellatio, y una cognitio extra ordinem, ejercida por aquel o sus
delegados.

B) Los títulos y poderes del Princeps

Títulos:

a) Imperator
b) Augustus
c) Pater patriae
d) Princeps

Poderes

a) El Imperium proconsulare, mando militar supremo, pues es maius e infinitum

territoriales.
b) La tribunicia potestas, con carácter vitalicio, por la que puede oponer su intercessio a
cualquier acto. Otras facultades, que Augusto adquirirá, poco a poco, sus sucesores las
asumen en bloque a través de una lex de imperio.
 C) La burocracia

Con el Principado, aparece la burocracia y al no poder ejercer el Príncipe, en persona, todas

sus atribuciones, se ve obligado a delegarlas. Los más altos funcionarios forman su Consejo
asesor y se relaciona con la actividad jurídica del propio princeps, por lo que se incorporan a
él, los más prestigiosos juristas. Existe, también, una cancillería imperial formada por
funcionarios de rango inferior, distribuidos en distintas oficinas.

II. Algunos aspectos concretos del nuevo Régimen

A) La naturaleza jurídica del principado

El problema jurídico se anuda con el político y los dos están dominados por el psicológico,
que deriva de la personalidad de Augusto y se reflejan en su régimen. Hoy, se tiende a
destacar otros relieves. Así, debe tenerse presente:

- Existe un velo que cubre la realidad.

- Sociológicamente, dos factores, uno material, el ejercito y otro moral, la
convicción de que solo con la concentración de poderes en manos de una
persona se podría superar las guerras civiles.

B) La sucesión en el Principado

La idea carismática y la dinástica se enfrentan y chocan con la falta de arraigo y aversión a la

monarquía, lo que se aprecia con claridad, en quienes acceden al poder tras Augusto y en
donde el asesinato, intervención de los ejércitos y adopciones serán las formas de afrontar el
problema.

La solución se hallará con el triunfo de la idea dinástica a la muerte de Constantino, pero

será ya tarde para Roma.

2. ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL
I. Territorio

Roma sigue su política de conquistas. Con Trajano el Imperio alcanza su máxima extensión
geográfica.

II. Población

Antonino Pío acaba con la distinción entre cives y peregrini al conceder la ciudadanía romana a
todos los habitantes del Imperio.

III. Sociedad

Aparece, de iure, diferenciada en estratos u ordenes cuyos precedentes, encontramos en el

periodo anterior.

A) Ordo Senatorius, orden superior, formado por la Aristocracia de la tierra, y su pertenencia se

transmite por herencia, matrimonio, adopción o elección del Príncipe. Acceden al ordo,
hombres nuevos, por lo común hijos de caballeros. Censo exigible: un millón de sestercios.
 B) Ordo Equester, segundo estrato, representado por la Aristocracia del comercio, su riqueza es
de carácter no agrario y el censo mínimo exigible para alcanzarlo es de 400.000 sestercios. A
este ordo accederá, la más caracterizada aristocracia municipal.

C) Ordo decurionum, formado por la élite de la sociedad urbana, integrada por los magistrados
municipales y componentes del Senado o Consejo de las ciudades. Constituye la columna
vertebral del Imperio, defiende sus ideales y termina por convertirse en la piedra angular de
su unidad.

3. EL DERECHO CLÁSICO: EL IUS NOVUM

Se conforma por:

I. El ius civile y el ius Gentium

Tras la concesión de la ciudadanía romana a todo habitante del Imperio, el Derecho Romano, en
teoría, hubiera debido imponerse. Sin embargo, en la práctica, y por el arraigo y oposición de los
derechos indígenas, lo que se produce es una romanización de éstos y una provincialización de
aquel.

II. Ius Civile-Ius Honorarium

Siendo, como se ha destacado, la principal característica del régimen de Augusto, la absorción

de funciones no es extraño que el nuevo clima político repercuta, en el ius honorarium, que
disminuya la fuerza creadora del ius edicendi y que los nuevos edicta, sean repetición,
reproduciendo el contenido de los anteriores. Según las fuentes, el emperador Adriano encargo
al jurista Salvio Juliano la redacción de un texto definitivo del Edicto, que, se conoce como
Edictum Perpetuum, y pone fin, a la labor creadora de los magistrados, que deberán reproducir
el modelo oficial sin introducir cambios, salvo expresa autorización del Príncipe.

III. Ius Novum

Un nuevo derecho que descansa en la voluntad del Príncipe, cobra forma a través de sus
conocimientos y se basa, en un nuevo procedimiento pasará a dominar toda la evolución
jurídica.

4. FUENTES DEL DERECHO CLÁSICA

I. Leges comitiales

Se produce un breve florecimiento en época de Augusto y un rápido fin con sus inmediatos
sucesores. La legislación de Augusto pretende planificar algunos aspectos de la vida jurídica de
Roma, indica, al menos, una gran coherencia estructural.

II. Edicta

a) El ius honorarium ha agotado su potencia creadora.

b) El Edicto se ha estabilizado por mandato de Adriano.
c) Salvio Juliano ha redactado el Edictum Perpetuum.
III. Senatusconsulta

A) Concepto y estructura formal

Para Gayo es lo que el Senado manda y establece y que alcanza fuerza de ley, aunque sobre
esto hubo discusiones.

Su estructura formal es similar a la de la Ley y se designan con el nombre del proponente en

forma adjetivada.

B) Carácter e importancia

a) En la República, el Senado influye, a través de su auctoritas, en materia legislativa, pero,

la propuesta es del magistrado y la aprobación del pueblo, por lo que las decisiones del
Senado no son más que simples opiniones en materia legislativa.

b) En el Principado, en cambio, se le otorga fuerza de legislar, Ulpiano lo afirma, sus

decisiones son fuentes de derecho y la propuesta por lo común, se formulan por el
Príncipe.

Los senadoconsultos son muy numerosos en el Principado y ejercen una notable

influencia en el desarrollo del derecho privado, en general y, en el sucesorio, en
particular.

IV. Constitutiones Imperiales

A) Concepto y fundamento

a) La constitutio principis dará lugar a un derecho nuevo y termina por convertirse en

fuente casi única que suple a las demás. Gayo, la define como lo que el emperador por
decreto o epístola establece.

b) El fundamento de que las constituiones sean fuente de derecho es, sigue Gayo, que
jamás se ha dudado tenga fuerza de ley ya que el propio emperador recibe el poder a
través de una ley. Débil justificación que podría sustituirse, por algo más real que recoge
Ulpiano: lo que el príncipe quiere tiene fuerza de ley.

B) Modalidades

a) Edicto (Edicta). La forma mas usual y ordinaria en que suele manifestar su actividad
normativa el Príncipe. Su contenido es muy variado. Se basa en sus ius edicendi y se
diferencian de los Edictos del Pretor, por: su carácter vitalicio, no estar limitados por la
colegialidad, ser su contenido mandatos o prohibiciones y no tener, necesariamente,
carácter jurisdiccional.

b) Decretos (Decreta). Auténticas sentencias o resoluciones judiciales, emitidas por el

Princeps, debido a sus atribuciones jurisdiccionales y elevada posición. Aplica el derecho
vigente, pero ante su ausencia o ambigüedad, a través de ellos, crea derecho.

c) Rescriptos (Rescripta). Respuestas escritas del Princeps. Presentan las formas de

suscriptiones o epistulae siendo causa directa de la decadencia de la jurisprudencia
clásica. La intervención de los juristas, como asesores del Príncipe resulta incuestionable.
 d) Mandatos (Mandata). Ordenes o instrucciones del Princeps a sus funcionarios. Tienen
carácter interno, pero su contenido se termina por considerar derecho vigente para los
ciudadanos por lo que pueden remitirse a ellos.

V. La Jurisprudencia Clásica

Es una época de máximo esplendor y en ella los juristas cultivan todos los géneros literarios:

- Comentarios al ius civile y al Edicto del Pretor.

- Literatura de problemas, en sus modalidades de respuestas, preguntas, controversias
y otras similares.
- Obras sistemáticas de decisiones ordenadas, carácter teórico-practico, verdaderos
tratados del ius privatum.
- En menor medida, las monografías y obras elementales.

Dos fases: alta y tardía y su cesura fijarse el año 130. Notas y juristas más destacados:

A) Jurisprudencia clásica alta

Características:

- La tendencia de la oficialidad, por la vinculación del jurista al Príncipe.

- La formación de escuelas: la de los Sabinianos (afín al nuevo régimen de Augusto)
y la de los Proculeyanos (la oposición). El apogeo de las escuelas se alcanza con
Salvio Juliano y Juvencio Celso momento a partir del cual tiende a cesar esta
distinción.

Juliano es, para algunos, el mayor jurista de su tiempo y, para otros, el más
grande de la historia romana. Adriano le encargo la redacción definitiva del Edicto
Perpetuo y fue autor de unos Digesta con una sistemática que luego siguieron
todas las obras de este tipo. Están recogidos por Justiniano y, en su honor,
designa así: “Digesto” a la parte más importante de su obra. Celso, es
contemporáneo y rival de Juliano. Fue autor de otros importantes Digesta que,
también, utiliza Justiniano, aunque quizá no con la extensión merecida.

B) Jurisprudencia clásica tardía

Caracteres:

- Una mayor vinculación del jurista al Príncipe, a través de la incorporación de los

más destacados a su consilium principis.
- El agotamiento de su capacidad creadora.
- La tendencia a la recopilación y el origen provincial de los juristas.

Juristas más importantes:

- Pomponio, permanece al margen de toda actividad política. De los pocos juristas

que se interesan por la historia del derecho.
- Africano, discípulo de Juliano.
- Gayo, jurista “no clásico” de “época clásica” a quien su claridad expositiva le valió
singular fortuna en derecho postclásico.
 - Cervidio Escévola, maestro de la ultima generación.

La última etapa jurisprudencial la representan Papiniano, Paulo y Ulpiano y se cierra con

Modestino que marca su definitivo declive.

Papiniano, de origen sirio, se considera como el príncipe de la jurisprudencia romana y

prototipo del jurista. Encarna el rigor moral y la búsqueda del ideal de justicia, muriendo
asesinado por orden de Caracalla. Su estilo es breve, su principal actividad recae en la
literatura de problemas y ocupa un lugar destacado en la Ley de citas al decir si hay empate.

Al morir Papiniano comparten la superioridad jurídica: Paulo y Ulpiano. Son rivales y autores
prolíficos, que cultivan todos los géneros jurídicos, destacando sus amplios comentarios del
ius civile y al ius honorarium en donde Ulpiano suele superar en extensión a Paulo, aunque
en contrapartida, este lo hace con aquel en la literatura de problemas. El estilo de Ulpiano es
claro y con poca independencia critica, mientras que el de Paulo es más oscuro, tiende a la
abstracción y más independiente.

Juristas menores: Marciano y Modestino.

 Tema 5
Época postclásica

1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
La organización política es el Imperio y en él, paso a los funcionarios y el Senado queda reducido a
corporación municipal.

El Emperador es Imperator, de ahí, Imperio. También de dueño, dominus, de ahí, Dominado, y, además
dios, deus, su poder arranca de una investidura divina y se ejerce sobre todo y todos.

Emperadores para destacar: Diocleciano y Constantino, procuran corregir la ruptura que produce el
cristianismo por vías opuestas.

Diocleciano, crea una breve Tretarquía asentada, por un lado, en su convencimiento de la imposibilidad de
gobernar una sola persona un territorio tan extenso y, por otro, en la necesidad de asegurar la sucesión. Lo
primero divide el territorio en dos partes: Oriente y Occidente. Con el título de Augusto se reserva Oriente
y confía Occidente, también como Augusto, a Maximiano. Lo segundo, ambos nombran, con el título de
Césares, a quienes, en el futuro serán sus respectivos sucesores, que, a su vez, deberían hacer de igual
manera. Tras la renuncia de los dos primeros Augustos, el régimen fracasa.

Constantino proclama la libertad religiosa, traslada la capital del Imperio a Bizancio, abraza el cristianismo y
pone fin al régimen de la Tretarquía, al dividir, a su muerte, el Imperio entre sus hijos.

2. ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL
I. Territorio

A) La división del Imperio

A la muerte de Teodosio I, se consagra, definitivamente, la división del Imperio. Occidente

caminara a su desaparición, producida en el año 476. Oriente vera surgir una nueva forma
de vida y cultura, el mundo bizantino, que se prolongara hasta el año 1453.

B) Su administración

Sufre profundos cambios. El Imperio se divide en 4 prefecturas. Estas, se dividen en 12

diócesis, que comprenden, cada una, un numero variable de provincias. Al frente de las
prefecturas habrá un praefectus, de las diócesis un vicarius y de las provincias un
gobernador que recibe distintos nombres.

II. Población

Desde el año 212 todos los habitantes del Imperio tienen la condición de cives, sin embargo, el
absolutismo imperial los convertirá en súbditos, hasta el extremo que si alguien pretende
sustraer su persona o sus bienes a este poder podrá pagar incluso con la vida.

III. Sociedad

La sociedad está integrada por estamentos cerrados a los que se pertenece por herencia. Esta
vinculación personal hereditaria se manifiesta al pertenecer a determinados ordines, a ciertas
 profesiones, caso de los marinos y panaderos o a la propia tierra, como los colones con lo que
podrán ser vendidos o reclamados si lo abandonan.
Clases privilegiadas: los militares, los altos funcionarios y el clero. Salvo éstos, se impuso a cada
uno su papel.

Los factores políticos y económicos que provocaron la crisis social:

A) Causas políticas

a) Factor interno: el problema sucesorio.

b) Factor externo: la presión de los pueblos que rodean el Imperio, sobre todo, los partos.
Consecuencia de ello será que aumenten las tendencias secesionistas y se creen
organizaciones políticas autónomas de defensa que intentan separar su suerte de la de
aquel.

B) Causas económicas

Época de miseria y ruina. Un extenso proceso de ruralización invade el Imperio y ahoga la

floreciente vida urbana de antes. El esplendor de los latifundios termina con los últimos
restos de la pequeña propiedad rural. La inflación llega a cotas increíbles, los impuestos se
pagan por millones y son insuficientes para pagar los gastos de un funcionariado indigente,
los ejércitos de mercenarios y el lujo de una corte de tipo oriental. La necesidad de dinero se
hace angustiosa, se desvaloriza la moneda, falsea la buena, se encarece su circulación y las
provincias agotan sus reservas.

Diocleciano intentara poner freno a esta crisis regulando el precio de los artículos de
primera necesidad, los jornaleros de los obreros y las remuneraciones de las profesiones
liberales.

3. EL DERECHO POSTCLÁSICO
I. Caracteres generales

o Tendencia a la fusión de los estratos jurídicos anteriores.

o Separación entre derecho oficial y popular.
o Vulgarismo y degradación de los conceptos jurídicos e instituciones.

II. El Derecho Romano vulgar

A) Idea Conceptual

o Un derecho simplificado, realista y adaptado a las necesidades prácticas de la época, que

acaba por imponerse.
o Su origen está en el propio praxis jurídica.
o Crece, de forma anárquica.
o Es un derecho, deformado si se quiere, pero, en esencia, Derecho Romano.
o En resumen, es el resultado del vulgarismo.
 B) Caracteres

Nota principal del Derecho Romano vulgar es la vuelta a cierto primitivismo jurídico, que se
refleja, en las dos manifestaciones siguientes:

o En la rivalidad ante cualquier tipo de construcción teórica, abstracta o erudita, con

claro predominio del fin sobre el medio jurídico idóneo para alcanzarlo.
o En la exagerada importancia dada a la apariencia del acto, que prevalece sobre su
real contenido y significado, confundiéndose la apariencia del derecho con el propio
derecho y poder probarlo con su existencia.

C) Efectos

La deformación de los conceptos e instituciones jurídicas, su pérdida de solidez y un

confusionismo e indeterminación que se aprecia en todos los campos del derecho.

4. LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLÁSICO

I. Distinciones teóricas

A) Ius vetus e Ius novum

Las fuentes del antiguo derecho clásico están petrificadas, aunque el derecho originado por
ellas, el ius vetus, siga en vigor. A él se opone un nuevo derecho (Ius novum) cuya fuente de
producción es el Emperador, a través de sus constituciones imperiales, que ahora se llama
leges.

B) Iura y leges

Estas leges se suelen contraponer a los iura (derecho), término que designa a los escritos y
opiniones de los juristas clásicos y preclásicos, ya que la jurisprudencia ha agotado su
capacidad creadora.

II. La legislación imperial

Los edicta son sustituidos, en el fondo por leyes generales y la principal distinción es la de las
leges generales y leges speciales restringida a un caso concreto.

III. El confusionismo de fuentes

Si pensamos que tanto los iura, como las leges tenían vigencia ante los tribunales y que, debían
resolverse las disputas, surgen dos problemas y un riesgo:

Problema teórico: la dificultad de poder dominar estas fuentes.

Problema practico: la dificultad de acceder a ellas.
El riesgo sería una consecuencia de estas dificultades: la indefensión del juez para sentenciar, si
las pretensiones de las partes se basaban en constituciones o textos contradictorios.

La canonización del ius vetus y la recopilación del ius novum serán las soluciones para obviar
tales inconvenientes.
 A) Canonización de iura

La “canonización” de los iura, se produce por una Ley de Citas de Teodosio II y Valentino III
que limita el número de juristas cuyo testimonio puede invocarse en juicio a cinco. Si hay
discrepancia, prevalecía el sentir mayoritario, y si hay empate, Papiniano y si no está,
decidiría el juez.

B) Recopilación de leges

Tres Códigos:

o El Gregoriano (Codex Gregorianus).

o El Hermogeniano (Codex Hermogenianus), especie de apéndice del anterior que se
redacta bajo Maximiano consta de un solo título, y recoge los rescripta de
Diocleciano.
o El Teodosiano (Codex Theodosianus) publicado por Teodosio II, tiene 16 libros,
divididos en títulos; las constituciones ordenadas, cronológicamente y que recoge las
leges generales, de Constantino a Teodosio incluso las derogadas.

Después se siguieron publicando nuevas constituciones que serán recogidas en colecciones

privadas. Son las llamadas Novelas Posteodosianas.

Hay que situar las llamadas leges romanae barbarorum, recopilaciones hechas con
materiales romanos por los reyes germánicos para la población romana sometida.

IV. La jurisprudencia postclásica

La propia decadencia de Roma como civitas y de sus formas de vida, arrastran en su caída a la
jurisprudencia. Sin duda existe, pero cambia de espíritu y de signo, pierde su capacidad creadora
y sus antiguas funciones son absorbidas por los órganos imperiales, por lo que, los juristas, en
general, debe optar entre ponerse al servicio de la administración o dedicarse a la enseñanza. Su
producción literaria presenta, en el tiempo, como principales manifestaciones, las siguientes:

- La reedición de obras de los juristas clásicos tardíos.

- La elaboración de obras elementales anónimas.
- La última modalidad también con fines docentes y para cubrir necesidades de la
práctica, está representada por serie de antologías, florilegios o colecciones mistas
que ofrecen una sucesión de fragmentos en cadena, donde se cita su origen o el
nombre del autor.

V. Las Escuelas de Derecho

En Oriente, surgen las primeras escuelas oficiales de Derecho. Las más importantes son las de
Berito y Constantinopla que gozan de gran prestigio, planes de estudios sistemáticos y
exámenes. El método de trabajo que se emplea es el intérprete. Por datos posteriores, tuvo
lugar en estas escuelas una apreciable elaboración doctrinal y sistemática.
 Tema 6
Época justinianea

1. LA FIGURA DE JUSTINIANO
I. Persona

Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus, nació, en el año 428, en Taurensium, aldea muy romanizada
de Iliria. Hijo de Sabacio debió su fortuna a su tío materno Justino, hombre inculto, analfabeto y
sin hijos que, desde muy joven marcha a Constantinopla, ingresa en la Guardia del emperador
León y tras una brillante carrera de armas, bajo sus sucesores, pasa, a la muerte de este, a
ocupar el trono. Justino llama a su sobrino a la corte y lo adopta. Este asume el nombre de
Justiniano, recibe una cuidada formación, desempeña distintos cargos de gobierno, colabora con
su tío y comparte el trono con él, quedando, cuatro meses más tarde, a su muerte, como
emperador único.

Casado con Teodora, ella también es elevada por Justino, actuando, después, con Justiniano, de
corregente hasta el fin de sus días.

II. Colaboradores

A) Teodora, hija de un guardián de osos y de soltera bailarina de circo, que tuvo decisiva
influencia en todas las actividades, proyectos y logros de Justiniano.

B) Belisario y Narsés, ligan sus nombres a buen número de empresas victoriosas y a la

reconquista.

C) Triboniano, Teófilo y Doroteo que intervienen en la elaboración de las distintas partes de la

obra jurídica de Justiniano.

D) Juan de Capadocia, hombre de escasa cultura que, se revela como autentico genio de las
finanzas y convierte en pieza clave de la organización y administración imperial.

III. Ideales

La idea de unidad preside toda la actuación de Justiniano, que pese a ser bizantino, es en
esencia romano. Consecuencia de su romanismo, considero misión prioritaria, restaurar la
antigua unidad, grandeza y esplendor del Imperio, lo que hallara su reflejo en el ámbito cultural,
político, religioso y jurídico.

A) En lo político, al recobrar las tierras perdidas en Occidente.

B) En lo cultural, con una continuada actividad constructora en todo el Imperio y, sobre todo,
en Constantinopla.

C) En lo religioso, procurando eliminar rupturas dogmáticas y con una firme dirección de la

Iglesia por parte del Emperador, mediante la implantación del cesaropapismo.

D) En lo jurídico, intentando reducir a uno el confuso Derecho anterior. Por fortuna, obtuvo, en
su campo, sus mejores resultados, hasta el punto de hacer para los juristas, su figura
inmortal, a través de su Compilación. A la que se llamara, Cuerpo de Derecho añadiéndose el
termino civiles, por Dionisio Godofredo, para diferenciarlo del Corpus Iuris Canonici.
IV. Juicios de valor (contradictorios)

Estos se producen en cuanto al significado de su actividad política, religiosa e incluso jurídica y

acontece:

A) Sobre su persona y colaboradores, entre los historiadores antiguos, destaca Procopio de

Cesare que en algunas de sus obras vierte, los más cálidos elogios y, por el contrario, en
otras obras, las más crueles críticas. Entre los historiadores modernos, hay opiniones para
todos los gustos.

B) Sobre la obra de Justiniano, aunque algunos, en forma exagerada, destacan como “paradoja
de la Historia Universal” el que “la codificación que mayor influencia ejerció en todos los
tiempos careció de vigencia efectiva en tiempo alguno”, sin embargo, su valor extraordinario
en la evolución jurídica universal nadie ha sido capaz de negarlo.

2. LA COMPILACIÓN DE JUSTINIANO

I. El Código: Codex y Codex Repetitae Praelectionis

A) Antes de cumplir el primer año de su reinado inicia Justiniano su Compilación. Para ello,
nombra una comisión de 10 personas con el encargo de hacer un nuevo código, que tomara
por base: los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, las novelas Posteodosianas y
las constituciones posteriores. Las leges anticuadas se debían suprimir, las contradicciones
eliminar y los textos reducirse a lo esencial.

Esta labor se realiza en catorce meses y el novus Codex Iustinianus pasa a anular a los
antiguos códigos y leyes que no incluya. Su texto no nos ha llegado y sí solo el fragmento de
un índice y las dos constituciones que establecen su encargo y publicación.

Planteada la necesidad de una revisión y puesta al dia del Código, Justiniano, la encarga de
nuevo a Triboniano, que, con la ayuda de Doroteo y tres abogados, finalizo su encargo en
diez meses. Este Codex Repetitae Praelectionis, entra en vigor dos días antes de acabar el
año. En suma, en 6 años: Las dos ediciones del Codex.

Esta 2ª edición, se estructura en 12 libros y en ellos, se insertan por materias, las

constituciones imperiales por orden cronológico. La más antigua es una sola de Adriano, sin
fecha y la más reciente otra del propio Justiniano. Cada lex tiene una inscriptio con el
nombre del emperador que la dicto y el destinatario y acaba con una suscriptio con la fecha
y lugar de su otorgamiento. El Codex se cita aludiendo, por orden, al: Libro, Titulo, Ley y
Párrafo.

II. El Digesto – Digesta-

Por la constitutio Deo auctore, se le encargo a Triboniano formar una comisión para proceder a
la recopilación de fragmentos seleccionados de las obras de los juristas con precisas
instrucciones en su modus operandi.

Debía actuarse sobre las obras de los juristas que hubieran gozado del ius Respondendi, extraer
de ellas los textos que valieran, depurarlos y evitar repeticiones y contradicciones.
 Todo el material debía distribuirse en 50 libros, llevar, en honor a Juliano, el titulo en latín de
Digesto, Digesta y en griego de Pancetas, Pandektai y considerarse como un Codex Iuris.

El tiempo para su realización fue fijado en 10 años y el 16 de diciembre del año 533, fue
publicada la obra, precedida de una constitutio redactada en griego y en latín entrando en vigor
catorce días mas tarde.

A) Estructura

Los libros del Digesto se dividen en títulos. Cada título comprende los fragmentos de las
obras de los juristas seleccionados, que, se encabezan con una inscripción, inscriptio, que
indica: nombre del jurista, título de la obra y numero del libro del que ha sido extraído.
Desde los juristas medievales, si el fragmento es muy largo se divide en un principium y
párrafos numerados.

B) Contenido

La obra consta de 150.000 líneas y 9.142 fragmentos de 40 juristas: 35 del periodo clásico
(Ulpiano, Paulo, Papiniano, Juliano y Pomponio), 3 de época preclásica y dos postclásicos
(Hermogeniano)

C) Algunos problemas

Los compiladores, saquear, manejaron 2.000 libros. Tuvieron que evitar y resolver posibles
contradicciones, diferencias de opinión y adaptar los textos a las nuevas necesidades y
situaciones jurídicas existentes, con respeto, en lo posible, a su forma y contenido. Se
plantea el interrogante de cuál fue el modus operandi de los compiladores, a lo que dio
respuesta, Bluhme, con su “teoría de las masas”.

Según Bluhme, la comisión se dividiría en 3 subcomisiones, cuyo trabajo, procedería a

agrupar todo el material en 3 grupos o “masas”:

a) Masa Sabiniana, abarcaría las obras del ius civile.

b) Masa Edictal, abarcaría las obras relativas al ius honorarium.
c) Masa Papinianea, la literatura de problemas.

No solo responde a la tradicional contraposición entre ius civile e ius honorarium, sino
también, a los tres tipos de obras que en casi todos los títulos existen las inscriptiones, de
cada fragmento, el orden referido y que esta distribución coincide con el plan de estudios de
derecho antes de reformarlo Justiniano.

Problema del máximo interés para la investigación es el de las interpolaciones. Es decir, el de

las alteraciones intencionales de los textos y que tiene como punto de partida una base
cierta: lo afirmado en la constitutio Tanta 10. Separar el derecho clásico del justiniano y
luego aclarar la evolución jurídica postclásica.

III. Las Instituciones -Institutiones-

Avanzada la elaboración del Digesto, Justiniano encargo a una comisión, la redacción de una
obra elemental de Derecho, para que los jóvenes se iniciaran en su estudio: tendría fuerza de
ley, debería sustituir a las Instituciones de Gayo y basarse en las obras clásicas que tuvieran este
carácter elemental.
 La obra, redactada en poco tiempo, se publica algo antes que el Digesto por la constitutio
Imperatoriam maiestatem, entra en vigor el mismo día que aquel y se dedica a la juventud
deseosa de aprender.

Tiene 4 libros, pero, los libros están divididos en títulos, con su rotulo, y el texto en párrafos. El
modo de citar será similar al del Digesto, con la diferencia, que las obras que sirvieron de base
para su redacción, no se citan en el texto, que discurre de modo continuado y seguido.

IV. Las novelas -Novellae-

El Codex Repetitae Praelectionis, no significó el final de la actividad legislativa y reformadora de

Justiniano. Y así lo acredita, unas 175 Novellae. Su contenido afecta, a materias de derecho
público, eclesiástico o asuntos sociales y las relativas al derecho privado, suelen tener carácter
imperativo.

Justiniano, no elaboro con las Novelas una colección oficial como el Codex y solo han llegado a
nosotros algunas colecciones privadas.

3. LA COMPILACIÓN EN ORIENTE
La obra de Justiniano es punto de partida del Derecho Bizantino y esta es, en resumen, la actividad de sus
juristas, o sea, el destino, en Oriente, del quehacer justinianeo. Se parte del propio emperador que, prohíbe
comentarios a su obra y se anticipa que problemas idiomáticos, la diversa forma mentis de los juristas
clásicos y bizantinos y razones de tipo practico y didáctico determinaran su incumplimiento. Fases:

1) VI-VII, los propios juaristas bizantinos, usan directamente la Compilación, pero el latín les plantea
dificultades por lo que se les debe facilitar comprenderlo. Surgen, en griego: summae, traducciones
abreviadas; paragrafaí, notas a modo de comentarios y paráfrasis, exposiciones, con otras palabras,
del contenido del Corpus.

2) Los recursos anteriores resultan insuficientes, lo que hace necesario, que los propios emperadores
formulen todo el complejo jurídico, de manera más acorde a los nuevos tiempos. A ello responden
las llamadas Compilaciones isáuricas y Macedónicas. En estas, debe destacarse: Las Basílicas:
manifestación cumbre de la legislación bizantina en 60 libros, ordenados según el Codex y cuya
traducción griega no se basa en el original, sino en la actividad de los juristas del S.VI.

3) La ventaja de las Basílicas hace decaer el estudio directo del Corpus. Sin embargo, su amplitud y
difícil uso, también, hará, que los juristas bizantinos, desde entonces, se dediquen a elaborar
resúmenes, manuales de finalidad practica o didáctica y obras auxiliares para facilitar su manejo.
Esta labor de síntesis se cierra, con “Los seis libros”, manual, redactado por el juez de Tesalónica,
Constantino Harmenópulos que logra gran difusión, sobrevive a la caída de Constantinopla y se usa,
por los griegos, tras su independencia, hasta el Código Civil 1885 del que fue fundamento.
 Tema 7
El Derecho Romano después de Justiniano

1. DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANISTICA

La Tradición Romanística no siempre ha entendido lo mismo por Derecho Romano. A veces ha estimado
que el Derecho Romano es la “Reconstrucción” del derecho del pueblo de Roma, a veces ha apreciado que
es la “Construcción” de un derecho valido y actual, para otras épocas, asentado sobre las bases romanas.
Hoy, nada impide obviar estas contraposiciones y hablar de “continuidad” del Derecho Romano, en una
evolución secular, reiterando, en todo caso, que sus distintas concepciones obedecen a que los estudiosos
se ven influidos por las corrientes culturales e ideológicas del momento en que ejercen su actividad.

Influyen

o En los siglos XI y XII las ideas de autoridad e imperio.

o En los siglos XIII y XIV la decadencia de ésta, difusión de la doctrina de Aristóteles y la labor de la
Escolástica sobre ella asentada.

o En los siglos XV y XVI el humanismo renacentista y la búsqueda de la verdad por todos los medios.

o En el siglo XVII y, sobre todo, el XVIII, el iusnaturalismo racionalista, el libre examen y la fuerza
ilimitada de la razón.

o En los siglos XVIII y XIX las nuevas corrientes políticas, sociales y culturales, sin olvidar las pasadas
influencias racionalistas y las necesidades prácticas de siempre.

Hoy, conviene recordar, que el Code, se confiesa deudor del Derecho Romano y tras reconocer la influencia
de los materiales transmitidos por sus jurisconsultos, concluye diciendo que “Roma ha subyugado a Europa
con sus armas y la ha civilizado con sus leyes”, al hilo de este aserto y procurando el mayor rigor se puede
concluir que es de aquel, y no de esta, del que el jurista europeo es deudor.

2. LA BAJA EADAD MEDIA Y LA FORMACIÓN DEL IUS

COMMUNE
I. El resurgir boloñés

El resurgir del Derecho Romano se inicia a finales del S.XI y aunque reina gran oscuridad
respecto a sus orígenes, lo cierto es no constituye un hecho aislado y que responde a un
movimiento más amplio y generalizado de revivificación espiritual, que se produce en esta
época y del que es solo un aspecto.

Este resurgir, se suele unir a dos nombres: el Studium generale de Bolonia y la Escuela de los
Glosadores, que floreció hasta el S. XIII.

II. La Escuela de Glosadores

Fundador, Irnerio, representantes:

a) Primera generación, los “cuatro doctores”.

 b) Segunda generación, Azón y Odofredo.
c) Por último, Accursio.

A) Método de trabajo, fin perseguido y aportación

a) El método de trabajo utilizado fue el mismo que habían usado los profesores de derecho de
las escuelas orientales, el exegético, analizando los textos, en el orden establecido en el
Corpus Iuris, su principal manifestación fue la glosa, una anotación breve hecha en el propio
texto aclarando e interpretando el sentido de las palabras.

b) El fin perseguido por los glosadores no fue el adaptar el Corpus Iuris a su tiempo, sino su
interpretación literal, el intento de conciliar opiniones contradictorias, relacionar textos
dispersos y distinguir lo que era derecho con Justiniano y mero residuo histórico.

c) Su gran aportación: el hacer comprensible a sus contemporáneos la obra de Justiniano,

logrando un texto intangible sobre el cual se apoyó, durante siglos la cultura jurídica.

B) Orientación ideológica

La labor de los glosadores está presidida por dos ideas. La idea de Imperio, que ven reflejada
en Justiniano y su derecho y la idea de Autoridad, por la que asume el Corpus Iuris, el
carácter de verdad revelada, cuyas posibles contradicciones, solo lo son en apariencia,
debiendo existir siempre una forma de resolverlas. El Corpus pasa a ser el Derecho. Es la
ratio scripta, verdad que adquiere el valor de dogma y, por tanto, indiscutible.

C) Influencia

La Escuela de Bolonia ejerció una notable influencia. A ella acuden estudiantes de Derecho
procedentes de otros países, sus profesores ejercen su magisterio fuera de Italia y unos y
otros difunden, en Europa, su método y el Derecho Romano. Así ocurre en Inglaterra,
aunque por oposición de los juristas nativos y decisión de la autoridad real, se terminara
prohibiendo, la enseñanza y el propio estudio del Derecho Romano, en Francia, cuyo auge,
en las Universidades, motivó, que el papa Honorio III pusiera restricciones a su estudio, la
Universidad de Paris, como único modo de estimular los de teología, en España, donde fue
objeto de estudio universitario y tomado como base en la redacción de las Siete Partidas e
incluso, en la propia Alemania, país no perteneciente al antiguo Imperio Romano.

III. La Escuela de Comentaristas

A finales del siglo XIII y sobre todo en el XIV, nace una nueva orientación en el estudio del
Derecho Romano, que responde al nuevo clima político-espiritual que invade Europa.

La nueva tendencia está representada por la Escuela de los Comentaristas con nombres ilustres
como los de Cino de Pistoia, Bartolo de Sasoferrato del que se dijo que nadie podría ser buen
jurista sin ser bartolotísta y su discípulo Baldo de Ubaldis que en derecho nada ignoraba.

A) Método de trabajo, fin perseguido y aportación.

a) Su método de trabajo estuvo asentado en la dialéctica escolástica de base aristotélica y

la primera manifestación de su labor, representada por amplios comentarios sustituidos,
luego, por la elaboración de dictámenes: consilia.
 b) El fin perseguido es adentrarse en el sensus y resolver los problemas surgidos en la
práctica de la época. A diferencia, de los glosadores, los postglosadores, construyeron,
sobre él, un derecho vigente.

c) Su gran aportación fue elaborar gran parte de las categorías jurídicas, distinciones y
clasificaciones sobre las que todavía se asienta la ciencia jurídica moderna, siendo los
verdaderos padres del método deductivo y de la jurisprudencia de conceptos.

B) Orientación ideológica

La labor de los postglosadores la preside, lo dijimos, un nuevo clima político y espiritual.

a) El primero, representado por la definitiva crisis de la idea de Imperio y el nacimiento de

los estados nacionales, determinará que los juristas, aparezcan, en muchos países, como
defensores del poder real y fervorosos partidarios del nuevo tipo de Estado y dediquen
su actividad, merced a sus consilia, a una adaptación del Derecho Romano a las
necesidades de la época.

b) El segundo, representado por la gran difusión de los escritos de Aristóteles y el triunfo,

de las Escolásticas.

Fieles al espíritu medieval, la ratio scripta sigue siendo el Corpus, mediante la

interpretación de la Glosa.

C) Influencia

La influencia de los Comentaristas fue extraordinaria y supera, en mucho, a la de los

glosadores. Estudiantes de todas partes acuden a sus Universidades y se convierten en
Maestros del Derecho de Europa. Las Universidades que surgen a lo largo de la Baja Edad
Media en la Europa Occidental y central desplazan el carácter teológico de las anteriores y
son origen de comentaristas, convirtiéndose, en un proceso de gran rapidez, en base de
cultura común europea.

IV. La formación del ius commune

Consecuencia de esta actividad académica fue la recepción del Derecho Romano en casi todos
los países europeos, el nacimiento de una cultura y conciencia jurídica común y la aparición de
un sentimiento de unidad espiritual, asentado en la raíz latina del derecho de los pueblos que
conciben al Derecho Romano como Ius Commune, adaptado a los nuevos tiempos por el
Derecho Canónico, que desempeñará, como se ha puesto de relieve, una función parecida a la
que el Pretor desarrollo en Roma. Este ius canonicum, representa el espíritu del derecho y el ius
civile su cuerpo resultando para la época inseparables.

Esta idea, muy ligada a la de Imperio, va a resultar condicionada, por la decadencia de esta
última y el fraccionamiento político que conllevaba, comportando la aparición de un ius
propium en cada territorio que se opondrá al ius commune. Los comentaristas superan esto
encuadrando aquellas normas en la categoría de ius singulare.
 3. EDAD MODERNA: HUMANISMO Y RACIONALISMO
I. El humanismo renacentista y su influencia

La vuelta de los modelos clásicos de Grecia y Roma producido en casi todas las actividades del
espíritu a finales del S.XV y principios del XVI se opera también en el estudio del Derecho
Romano y provoca una violenta reacción conta la obra de los Comentaristas. Sus estudiosos ya
no buscaban, en el Derecho Romano, normas aplicables a la vida práctica, sino perfilar una
verdad histórica, acercándose a las fuentes originarias investigando las esencias puras de sus
instituciones jurídicas. No se quiere la “construcción” de un derecho vigente sino “la
reconstrucción” del derecho del pueblo de Roma.

II. Mos gallicus y Mos italicus

A) El centro principal, de esta actividad culta fue Francia, de ahí a que se llamara a este
movimiento mos gallicus. Figuras destacadas de la Escuela francesa: Jacobus Cuiacius, Hugo
Donellus y Dionisius Gothofredus.

Esta tendencia humanista resulto breve, ya que la mayor parte de sus cultivadores a la
reforma protestante, tuvieron que abandonarla cuando estallo la persecución de los
hugonotes. Holanda recoge el relevo francés.

B) Pese a que en Italia, Alemania y España no falten representantes ilustres del mos gallicus, no
llega a imponerse, plenamente, y prevalece la orientación comentarista, llamada mos
italicus.

III. El usus modernus pandectarum

El que en algunos países el Derecho Romano estuviera vigente, como derecho supletorio a que,
en muchos otros, la inercia de los planes de estudio le siguiese dando la enseñanza jurídica un
papel, motivó que se desarrollase el llamado usus modernus pandectarum, que conjugaba su
estudio con el derecho nacional. Esto ocurre, sobre todo, en Alemania, donde existe un Derecho
Romano vivido en la práctica, con peculiaridades propias sobre el que la ciencia jurídica, como
veremos, elaborara el Derecho de Pandectas.

El mos italicus se continúa con el “Derecho actual o derecho de pandectas”, usus modernus
pandectarum y el Derecho Romano vuelve a servir de base para la formación de un derecho
nacional. Se funden, los principios romanos con otros nacionales en un continuo proceso de
adaptación a las circunstancias históricas.

IV. El iusnaturalismo racionalista

S.XVII-XVIII, surgen nuevas corrientes ideológicas que influirán, notablemente, en la historia del
Derecho en general y del Romano, en particular y que proclaman, en todos los sentidos, la
fuerza ilimitada de la razón y del libre examen. Aquella, deberá actuar deduciendo, lógicamente,
a partir de ciertos axiomas y postulados que no se imponen como dogmas, sino que, a su vez,
resultan libremente buscados por la propia razón.

Consecuencia de este clima y a través de la Escuela de Derecho Natural el estudio del Derecho
se enfoca como expresión de un derecho natural, entendido como derecho común a todos los
 pueblos y producto de la razón humana, esto es, que recibe su razón de ser de principios
puramente racionales.

Cuando la Escuela Iusnaturalista se funde con el espíritu de la ilustración, los frecuentes ataques
al Derecho Romano lo ponen en vías de extinguirse, hasta en punto de que, en algunos países,
se interrumpe, por completo, la tradición romanística.

4. LA EDAD CONTEMPORÁNEA: CODIFICACIÓN E

HISTORICISMO
I. La tendencia codificadora

A finales del S. XVIII y principios del XIX, se inicia un movimiento codificador que tendría
importantes repercusiones en la aplicación práctica y en el siguiente destino del Derecho
Romano. Principales causas:

a) Las doctrinas filosóficas del iusnaturalismo racionalista.

b) Las concepciones sociales.
c) Los condicionantes políticos.
d) Las razones de carácter práctico.

Consecuencia de ello será que, con pocos años de diferencia, se publiquen tres códigos. Él logro
más importante será el Code Napoleón que influirá en todos los que a su zaga se publican por lo
que, con fundamento, se la ha calificado como “Código de exportación”. Sus bases se asientan
en el derecho común, en conexión con el estudio pandectístico del Derecho Romano, formulado
por Domat y, sobre todo, por Pothier.

II. La Escuela Histórica del Derecho

Siendo la época de la Ilustración de monopolio francés, en la Europa de 1770, se opera una

reacción contra aquel. Alemania la dirige y manifiesta su ofensiva en dos formas: descubriendo y
revalorizando la historia y el arte antiguo y defendiendo los impulsos del sentimiento sobre la
razón. Así, en la época en la que el Code Napoleón y la tendencia por él iniciada, asesta un duro
golpe al Derecho Romano, surge, en Alemania, la Escuela Histórica del Derecho, fundada por
Savigny.

Savigny, no podrá sustraerse a las corrientes espirituales y culturales de su tiempo. Así, la

predilección por lo antiguo, el neoclasicismo imperante en Alemania a su nacimiento hará que
consagre su vida al Derecho Romano y el romanticismo influirá en él, haciéndole criticar el
modo de pensar racionalista y ahistórico de la Ilustración.

Savigny no consigue desprenderse ni superar algunas tendencias del aun reciente

iusnaturalismo y la obra cumbre de su madurez: El Sistema del Derecho Romano Actual,
constituye verdadera pieza clave de la moderna ciencia jurídica.

III. Pandectística y Neohumanismo

Estas dos tendencias que vemos se dan en Savigny, influirán, por separado, en los juristas de la
segunda mitad del S. XIX. De un lado, el estudio “historicista” del Derecho Romano y su
evolución, de otro, su estudio “dogmático” para la aplicación práctica de sus normas.
 A) La dirección dogmática está representada por la llamada Pandectística, que va a implicar la
última gran manifestación de la vitalidad del Derecho Romano para construir un sistema
jurídico en un ambiente tan distante de la antigua Roma. La Pandectística, procede a una
total reelaboración del Derecho Romano, que terminara por convertirse en un derecho
abstracto. Su cenit lo alcanza con la publicación del Código civil alemán a través del cual el
Derecho Romano, transmitirá su savia al Derecho Civil. Los continuadores de esta dirección
dogmática serán, los actuales civilistas, que representan, si se nos permite, esta corriente
“positivista” del Derecho Romano.

B) Se produce otra tendencia cuya finalidad será la vertiente histórica de este y que tomando
como adelantada referencia la edición crítica del Digesto de Mommsen encontrará sus más
solidadas bases: en las obras de Lenel sobre el sistema de acciones del Edicto y de la
Jurisprudencia romana, en el estudio de Gradenwitz sobre la crítica de interpolaciones y en
el trabajo de Mitteis sobre la aplicación de los principios romanos al derecho de las
provincias. Obras que van a sentar los fundamentos de la nueva dirección, llamada,
Neohumanismo y cuyos seguidores serán los romanistas del S. XX.

5. EL TERCER MILENIO: EL DERECHO ROMANO Y EUROPA

Superado el año 2000 conviene recordar que si conocer equivale a scire per causas el Derecho Romano es
necesario para conocernos a nosotros mismos y a nuestro derecho, que si la historia del Concepto de
Europa muestra la continuidad de una tradición jurídica no interrumpida desde el mundo clásico hasta
nosotros es, a través de la supervivencia del Derecho Romano, que si se tiende a la construcción de un
derecho común europeo, ello no es novedad si recordamos la historia de la cultura jurídica europea y que
no es casualidad que se esté reconociendo y desarrollando en la jurisprudencia de la Unión Europea, y
ámbito del derecho privado, un conjunto de principios que se asientan y aparecen reflejado, de forma
explícita, en la argumentación de las sententiae de aquellos tribunales y que certifican, indubitadamente,
su base romanística.
 Tema 8
Ejercicio y protección de los derechos

1. LA JUSTICIA PRIVADA Y SU EVOLUCIÓN

El derecho subjetivo existe para ser ejercido por su titular y cobra vida, mediante el ejercicio de las
facultades que comporta. Así, al propietario de una cosa no le basta con saber que puede usar, disfrutar y
disponer de ella, sino desea hacerlo y que esto se manifieste en la realidad.

Este ejercicio del derecho no depende, solo, de la voluntad de su titular, sino también de la colaboración de
otras personas. Así, el dueño de algo no lo podrá disfrutar, sin un respeto, abstención o no injerencia de los
demás. Lo deseable es que tal colaboración se preste de forma voluntaria pero el problema se plantea si no
sucede. Entonces es necesario establecer unos medios que protejan aquel derecho subjetivo y ello
compete al Derecho Procesal. Veamos cuales fueron estos medios y la larga evolución de la tutela de los
derechos subjetivos, cuyo inicio es la autoayuda y su fin, la intervención de la civitas.

I. Esfera Penal

Fases:

1) La de una venganza privada limitada, por la que el perjudicado, su familia, o ambos,

persiguen el autor del delito, a la familia de este y a los bienes de uno y otro, para resarcirse.

2) La de una venganza privada limitada o “talonial”, por la que se autoriza y restringe la

venganza a los concretos límites de la ofensa sufrida.

3) La de una composición voluntaria y posibilita la entrega de una suma de dinero a la víctima

como precio de rescate o renuncia a su venganza.

4) La de una composición legal obligatoria lo que, comporta que toda violación de un derecho
subjetivo se repare mediante la entrega de una suma de dinero al perjudicado.

II. Esfera Civil

En la esfera civil es más difícil precisar la violación de un derecho subjetivo, ya que, antes, hay
que determinar si existe o no. Así, primero, se empieza a someter al acto de justicia privada a un
control ritual y luego se obligará al perjudicado a que acuda al Pretor. Se consagra, el principio
de que nadie puede tomarse la justifica por su propia mano.

Esta evolución no implica el total cese de casos de justicia privada pero su ámbito será en
relación inversa al grado de desarrollo social y de la administración pública de justicia.

2. LA ACCIÓN EN GENERAL
La palabra actio, de agere, equivale a acción y, hoy, se suele definir: como el medio que el Estado ofrece a
los particulares para la defensa de sus derechos.

Partiremos de ideas procesales modernas y veremos hasta que punto pueden proceder o ser conocidas por
el Derecho Romano. Nos centraremos en dos puntos: los sentidos de la palabra acción y su relación con el
derecho subjetivo.
I. La acción y sus aceptaciones

A) Dos aceptaciones: formal y material.

a) En sentido formal se entiende por acción, el instrumento que abre las puertas de un
proceso, sin perjuicio de que quien lo utilice tenga o no razón. Es el acto tendente para
conseguir, en juicio, una sentencia favorable.

b) En sentido material es el medio de lograr el reconocimiento de un derecho, cuando es

desconocido por alguien.

B) En el Derecho Romano, no hay una acción, sino pluralidad de acciones y su sentido cambia a
lo largo de su historia. Cabe indicar que en las acciones que protegen los derechos
reconocidos por el ius civile predomina el concepto de acción en sentido formal, pues su
procedimiento, las legis actiones, determina una serie de gestos y ritos, exigidos por la ley
para defender el propio derecho, en cambio, en las acciones que nacen para proteger meras
situaciones de hecho predomina el concepto de acción en sentido material, ya que la actio
se usa como contenido de una reclamación, que al ser ejercido con éxito comportara un
derecho.

II. Acción y derecho subjetivo

A) La conexión entre acción y derecho subjetivo es tema que ha preocupado por igual a
procesalistas y civilistas. Se ha dicho que la acción es el mismo derecho subjetivo o uno de
sus elementos. También que el “actuar” en juicio para defender un derecho es un derecho
nuevo, posterior y distinto, del que se quiere que se reconozca y proteja.

B) En Derecho Romano, solo haremos dos observaciones, derivadas: una del concepto de
acción legado por Celso y otra, de la distinción entre acciones civiles y honorarias.

a) Celso, define la acción como: el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe.
Concepto muy discutido, que: por un lado, parece circunscrito a uno solo tipo de acción,
las personales excluyendo a las reales y que, por otro lado, la configura como un derecho
que corresponde a una persona para hacer efectiva una facultad por lo que la idea actual
de “pretensión” parece coincidir con la romana de actio in personam.

b) Según la distinción acciones civiles y pretorias, cabe resumir diciendo que en aquellas el
derecho precede a la acción y en éstas la acción al derecho.

III. Clases de acciones

A) Por su origen hay acciones civiles y pretorias, que, a su vez, son: in factum, útiles, ficticias o
con transposición de personas.

a) Las actiones in factum indican que el Pretor tutela una situación de hecho hasta
entonces sin protección jurídica.

b) Las ficticias, comportan que se ordena al juez tenga un hecho como existente o al revés.
Son un recurso técnico-jurídico que utiliza el Pretor en virtud de su Imperium.

c) Las acciones útiles son aquellas en las que el Pretor extiende el ámbito de aplicación o la
legitimación para el ejercicio de acciones civiles a otros supuestos análogos o a personas
 distintas de las que en rigor y origen podían hacerlo. La intervención de los
jurisprudentes al fijar estas analogías y extensiones será decisiva.

d) Las acciones con transposición de personas son las que, siempre con un fin justo, se
dirigen contra una persona determinada y la condena recae sobre otra.

B) Por el derecho protegido, las acciones pueden ser:

a) Reales.

b) Personales según tutelen derechos de una u otra naturaleza. En suma: las actiones in
rem tutelan derechos sobre las cosas, de ahí su nombre, se dirigen contra ellas y ejercen
contra “todo” el que las tenga impida o limite el derecho de su titular y las actiones in
personam tutelan derechos de crédito, obligación o personales y se dirigen “solo” contra
una persona concreta y determinada que nos está obligada.

C) Por el arbitrio otorgado, o no, al juez para fijar el contenido de la sentencia, las acciones
pueden ser:

a) De derecho estricto, el juez debe atenerse a lo estrictamente señalado en la formula por

el Pretor.

b) De buena fe, el juez, tiene que convertir en certum, lo que en principio es un incertum,
gozando de un amplio poder discrecional, para poder condenar al demandado a todo lo
que deba dar o hacer con arreglo a la buena fe.

D) Por el fin perseguido, Gayo, distingue:

a) Acciones reipersecutorias, se pretende que se reintegre un derecho perdido o una

indemnización equivalente y el patrimonio del actor no sufre aumento respecto a su
situación anterior.

b) Acciones penales, la pena comporta un aumento de su patrimonio.

c) Acciones mixtas, se producen ambos efectos: reintegración de lo perdido, a lo que debe

sumarse, lo obtenido como pena.

E) Por la existencia o no de plazo para su ejercicio, las acciones pueden ser:

a) Temporales, deben ejercerse en un tiempo determinado, por lo general las acciones

pretorias suelen ser anuales.

b) Perpetuas, no están sujetas a plazo alguno y por lo común son las civiles. En el ius
novum, las acciones que no tengan fijado un plazo se entienden prescritas a los treinta
años y a ellas se aplica el termino perpetuas.

F) Por la persona legitimada para interponerlas y el interés protegido, las acciones pueden ser:

a) Privadas, amparan un interés particular y solo cabe interponerlas por el interesado.

b) Populares, protegen un interés publico y se pueden entablar por cualquiera en interés de

la comunidad.
 3. EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO
I. Procedimiento y proceso

Procedimiento, la ordenación y tramite de los distintos actos procesales, que se inician con el
ejercicio de una acción y finalizan con una sentencia.

Proceso, la sucesión de esos mismos actos, pero en un caso concreto y determinado.

En Derecho Romano también cabe distinguir entre procedimiento penales, seguidos para la
persecución de los delitos públicos y civiles usados para tutelar los derechos privados y
perseguir los delitos privados.

II. Los tres procedimientos civiles

o El 1º propio del ius civile, son las Legis Actiones, Acciones de la Ley.
o El 2º, vinculado al ius honorarium, el Agere per formulas, Formulario.
o El 3º, propio del ius novum y precedente del nuestro actual, el Extraordinario.

El 1º y 2º procedimientos forman el ordo iudiciorum privatorum (ordenación de los juicios

privados), y por estar, precisamente, dentro de este “orden” se consideran “ordinarios”. El 3º,
está fuera de él de ahí se llame “extraordinario”.

El ordo iudiciorum privatorum, se caracteriza por una bipartición procesal, o sea, sustanciarse en
dos fases. Una primera, in iure, ante el Magistrado, que representa la intervención pública y
expresa la soberanía popular en las controversias privadas y una segunda, apud iudicem, ante el
Juez, particular que actúa como árbitro y deberá emitir su opinión en el proceso para el que es
nombrado.

La cognitio extra ordinem se sustancia en una sola fase y ante una misma persona, que ejercerá
las funciones que, en los procedimientos del ordo, por separado, desempeñaban el Magistrado
y el Juez, de ahí que le denominemos “Magistrado-Juez”. Intervendrá, desde la comparecencia
de las partes hasta la resolución del litigio y, al ser ya funcionario, su sentencia será apelable
ante un órgano superior.

4. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

I. Magistrados

Hoy los términos magistrados y juez son sinónimos, en Roma designan personajes diferentes. En
el ámbito procesal, si usamos la palabra Magistrado nos estamos refiriendo al titular de la
iurisdictio y en concreto, al Pretor, que encarna a la autoridad en los litigios privados.

A) La iurisdictio significa, en sentido literal: “decir lo que es derecho” y en otro, más técnico: la
facultad o poder de instaurar un procedimiento y fijar los términos del litigio. Festo, resume
su contenido en tres palabras, “Doy”, “Digo” y “Resuelvo”.

B) La extensión y límites de la iurisdictio se determina por la “Competencia” de su titular. Así,

aplicando el mismo criterio que usamos para distinguir procedimiento y proceso cabe
puntualizar que si Jurisdicción, es la aptitud del Magistrado para intervenir e instaurar un
 “procedimiento”, Competencia es la aptitud del Magistrado para hacerlo en un litigio
concreto.

C) Cuando existen varios órganos con Jurisdicción, el criterio para determinar su Competencia
será el Fuero. Este, en principio, será el pactado o convenido por las partes. En general, se
determina por el origen o domicilio del demandado a elección del actor y en particular, en
los contratos, por el lugar de su celebración o cumplimiento, en los delitos, por el lugar de su
comisión y en los litigios sobre inmuebles, por el lugar donde se encuentre.

D) Distinta de la iurisdictio, es otra actividad del Magistrado en la que actúa a tenor de su

Imperium sin posterior intervención del Juez. Ante ciertas situaciones, facilita el desarrollo
del proceso o intenta evitarlo dando una solución provisional que ponga paz entre las
partes. Entonces se habla de que actúa por simple “conocimiento de causa”.

II. Jueces

El Juez es un particular, sin conocimientos jurídicos, al que el Magistrado encarga “como jurado”
dar su opinión sobre un concreto asunto. Por ello, es frecuente, se asesore por un iuris prudens,
sin que le vincule. Se elige por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo entre los cives
que figuraban en una lista oficial, conociéndose a las partes un derecho limitado de recusación.

Paulo recuerda que no todo el mundo puede ser Juez, pues hay ciertos límites establecidos por
la ley, por la naturaleza o por las costumbres.

Su función es la iudicatio: facultad de dictar sentencia. Para lo que, como actos previos deberán
comparecer las partes ante él, reproducir sus pretensiones y aportar las pruebas pertinentes. Su
opinión será inapelable.

III. Magistrados-Jueces

En el procedimiento extra ordinem, cesada la distinción entre las dos fases, ante el Magistrado y
ante el Juez el nuevo funcionario, Magistrado-Juez, ejercerá la iurisdictio y la iudicatio y su
sentencia será recurrible ante un órgano superior.

IV. Partes litigantes

Son partes de un proceso las personas que en el litigan con el fin de obtener una sentencia
favorable. Su número, será el de dos, puesto que, no puedo litigar contra mí mismo. Se llama
actor o demandante al que ejerce la acción y demandado aquel contra quien se ejerce.

Por lo común, entre las partes, existe una contraposición de intereses. Sin embargo, esto no
ocurre cuando se ejercen acciones divisorias, ya que a través de ellas solo se pretenderá dividir
una herencia una cosa común o proceder a un deslinde de fincas y los intereses de las partes
serán coincidentes, convergentes o al menos yuxtapuestos.

Las partes han de tener capacidad y legitimación. Usemos, la contraposición género y especie.
Capacidad es la aptitud para poder ser parte en un procedimiento y legitimación la aptitud para
poder ser parte en un proceso.

La capacidad es abstracta y genérica y, en Roma, primero, quedó circunscrita a los patres

familias, si bien, con el tiempo, esta regla se atenuó, en interés de los hijos de familia, de las
 mujeres e, incluso de los esclavos. La legitimación es concreta y puede distinguirse entre Activa,
referida al Actor y Pasiva, referida al Reo.

V. Representantes

Las partes, por lo general, actúan por si, pero, pueden hacerlo, a través de otras personas. En
este caso, se puede distinguir entre el Cognitor, cuyo nombramiento se hace ante el Pretor y la
otra parte, con palabras y mandato expreso y el Procurator, administrador de los bienes de una
persona, en cuyo nombramiento no se dan, tales requisitos de forma. Se va produciendo un
acercamiento entre esas figuras y, con Justiniano, solo existe el Procurator, antecedente
inmediato de los procuradores de los tribunales de hoy.

VI. Juristas, oradores y abogados

Intervienen en el proceso también: dentro del ordo, los juristas en función de asesoramiento y
los oradores, en debates orales y prueba y los abogados asumirán ambas funciones.
 Tema 9
El procedimiento de las legis actiones, acciones de la Ley

1. IDEAS GENERALES
I. Denominación y concepto

A) Gayo, da dos posibles razones, de su denominación. Dice: Las acciones que usaban los
antiguos se llamaban acciones de la ley: bien por que procedían de las leyes; bien porque se
amoldaban a los términos de las leyes y por esta razón debían cumplirse con el mismo rigor
que las propias leyes.

B) Las acciones de la ley se suelen definir, como declaraciones solemnes, acompañadas de

gestos rituales, impuestos por el Ordenamiento jurídico a los particulares, para la defensa de
sus derechos. Su fuente principal y casi única es Gayo 4, 11-30.

II. Vigencia

A) El origen del procedimiento de las legis actiones se remonta a la época arcaica. Constituye, la
forma más antigua de enjuiciar y la primera manifestación de la justicia privada, bajo el
control y dirección de la autoridad.

B) Su decadencia se inicia, cuando una Lex Aebutia empieza a reconocer, de modo oficial, la
validez de algunos de los procesos que venían realizándose ante el Pretor peregrino,
basados en su Imperium y a través de breves escritos en donde se concretaba la naturaleza
del derecho alegado.

C) Su extinción se produce con Augusto y sus leges Iuliae de los juicios públicos y de los juicios
privados.

III. Caracteres

Las legis actiones en general: es el procedimiento propio del Ius civile; es un iudicium legitimum
y pertenece al llamado ordo iudiciorum privatorum. De este triple carácter, se desprenden, en
particular, las siguientes notas:

A) Por ser el procedimiento propio del Ius Civile, no debería extrañar que las características de
este se manifiesten en aquel. Así, su arcaísmo, en la remisión, frecuente, a la autoayuda; su
inflexibilidad, rigidez y formalismo, en tener que acomodarse las partes, estrictamente, a las
palabras precisas establecidas, ya que el mínimo error, como recuerda Gayo, comportaba la
pérdida del litigio; su carácter patriarcal, en que solo pueden ejercerse por los patresfamilias
y su exclusivismo, en ser, únicamente, asequibles a los cives, al ser ius civitatis.

B) El ser iudicium legitimum se reflejará, según Gayo, en su ámbito de aplicación, circunscritos

a proteger derechos sancionados por el Ius Civile; lugar de celebración, en Roma y el órgano
sancionador, ante un juez único.

C) Por pertenecer a la ordenación de los juicios privados presenta una bipartición personal en
la que Magistrados y Juez, ejercerán la iurisdictio y la iudicatio y siendo el Juez, un particular,
su opinión no podrá ser apelada.
IV. Clases

Según Gayo, se accionaba por la ley de cinco modos: por apuesta sacramental, por petición del
juez, por emplazamiento, por imposición de la mano y por toma de prenda. Las tres primeras, se
las llama “contenciosas”, y las dos últimas “ejecutivas”.

2. TRAMITACIÓN: PRINCIPALES MOMENTOS PROCESALES

I. Fase ante el Magistrado -in iure-

Partes:

o Comparecen ante el Magistrado.

o Exponen los puntos de controversia.
o Formulan sus alegaciones.
o Celebran un convenio arbitral ante testigos en el que se fijan los límites exactos del litigio
y se designa un Juez, a cuya decisión prometen someterse.

A) Citación en juicio, in ius vocatio

Citar en juicio de vocatio vocación, llamada e in ius, ante el Magistrado, según Paulo, es citar
para probar un derecho, o sea, la llamada del actor al demandado para que acuda ante el
Magistrado. Es un acto de naturaleza privada que debe cumplir por sí mismo el actor. Ante la
posible oposición del demandado, el actor podrá “echarle mano” manus iniectio.

B) Comparecencia ante el Magistrado

La comparecencia ante el Magistrado de ambas partes es imprescindible, por ello, si los

tramites iniciales no pudieran acabarse en el día, se garantizará, la segunda comparecencia
del demandado. Al acto de garantía se llama vadimonium y al garante o fiador, vas.

Ante el Magistrado: el actor expone su pretensión y el Magistrado concede o deniega la

acción. En el primer supuesto, el demandado, podrá: si son acciones personales, reconocer
el derecho alegado por el actor, confesio in iure y si son reales, ceder la cosa reclamada o
abandonarla, entregándola, entonces, el Pretor al demandante. En todos estos casos el
proceso finaliza. Si, por el contrario, el demandado no adopta alguna de estas posturas el
proceso continúa a través de la litis contestatio.

C) Litis contestatio

Las partes, ahora, “actúan” ante el Magistrado y realizan las declaraciones solemnes y gestos
rituales propios del tipo de acción de ley ejercitada. Estas declaraciones y gestos se acreditan
antes testigos; tal acto formal se llama litis contestatio e implica una especie de convenio
arbitral, por el que acuerdan someterse a la decisión del Juez que se designe. Sus principales
efectos son: fijar los límites de la controversia y consumir la acción. De Gayo, se desprende
ser: (cosa juzgada) res iudicata.

D) Designación de Juez

La designación del Juez es por acuerdo de las partes o, en su defecto, sorteo, sortitio. El
Magistrado refrenda la designación y otorga al designado el poder y mandato de juzgar.
II. Fase ante el Juez -apud iudicem-

Comporta: la comparecencia ante el iudex, la prueba de los hechos alegados y la sentencia.

A) Comparecencia ante el Juez y prueba de los hechos alegados

a) Las partes, se citan para comparecer ante el Juez y la incomparecencia de alguna

determinara su pérdida del litigio. Estando ambas presentes, se procederá a una breve
recapitulación de los hechos que han dado lugar al proceso que deberá resolverse antes
de la puesta de sol.

b) A continuación, tiene lugar la prueba de los hechos alegado por las partes. En ella rigen
estos principios: la carga de la prueba debe recaer sobre los hechos, el Juez no tiene
obligación de investigar o proponer otras pruebas y el Juez está sometido, en ciertos
casos, a reglas determinadas a la hora de valorar las pruebas.

c) Los principales medios de prueba son las declaraciones de las partes y de los testigos,
ambas reforzadas bajo juramento.

B) La Sentencia y su ejecución

El Juez deberá jurar que falla conforme a derecho y según los hechos que estime verdaderos
y probados. Al ser un particular podrá acudir al consejo, consilium de los iuris prudentes. Si,
pese a ello, no llegara a formarse una opinión, podrá renunciar al mandato de juzgar que
recibió del Magistrado, siempre que jure dicha circunstancia nombrándose nuevo Juez e
iniciándose, otra vez, ante éste, la fase apud iudicem. Si se ha formado opinión su contenido
deberá acomodarse a los propios términos de la legis actio planteada.

La sentencia puede ser absolutoria o condenatoria. La condenatoria deberá ejecutarse.

Tratándose de acciones personales, se procederá a la “aprehensión corporal” del
demandado y si fueran reales, y el vencedor no tuviera la cosa en su poder, podrá apropiarse
de ella a través de un decreto del Magistrado.

3. LAS DISTINTAS LEGIS ACTIONES

I. Acción de la ley por apuesta, legis actio per sacramentum

A) Consiste en dilucidar quien es el perdedor y, por ello, tiene que pagar una apuesta.

B) Según Gayo, es general y se ejerce cuando la ley no prevé, que se reclame de otra forma.

C) Dos modalidades:

a) In rem, protege los derechos absolutos del paterfamilias.

b) In personam, para proteger los derechos de crédito y cuyas formalidades se desconocen.

D) Los ritos de la Legis actio sacramento in rem, tomando como ejemplo la reclamación de la
propiedad de un esclavo, los refiere Gayo y, en resumen, son:

1) Comparecencia de las partes, ante el Pretor, con el objeto de litigio.

 2) Afirmación solemne, por cada contendiente, de su derecho, asiendo el objeto, tocándolo
con una varita.

3) Intervención del Magistrado para evitar que el litigio se zanje por la fuerza, ordenando el
cese de la aparente lucha.

4) Breve diálogo entre las partes que termina provocando una apuesta.

5) Atribución interina de la cosa, por el Pretor, a la parte que ofrezca mejores garantías de,
entregarla, con sus frutos, al vencedor de la apuesta.

6) Nombramiento del Juez y opinión de este, sobre el vencedor de la apuesta.

II. Acción de ley por petición de juez o arbitro, legis actio per iudicis arbitrive postulationem

Su fuente es Gayo 4, 17a. Su aplicación: según las XII Tablas, para reclamar deudas pecuniarias,
derivadas de promesa verbal solemne y para los juicios divisorios de herencia y según la lex
Licinia para dividir una cosa común. La opinión más fundada, mantiene que se nombraría Juez
en el caso de promesa, y arbitro en el de los juicios divisorios, en los que los intereses de las
partes no se contraponen y sí convergen. Su ritual, ante el Magistrado, era muy simple y, en el
primer caso tras un breve dialogo de las partes y no reconocer la deuda el demandado, se
terminaba solicitando que el Pretor nombrara un Juez.

III. Acción de ley por emplazamiento, legis actio per condictionem

A) Su nombre viene de condicere, emplazar y es el emplazamiento, que el acreedor hace al

deudor, ante el Magistrado, para, a los 30 días, elegir Juez.

B) De origen más reciente se discutió su porque al contar ya con las dos anteriores acciones de
la ley para pedir lo que se nos debe.

C) Tiene carácter abstracto, pues el actor, ahora, no indica la causa por la que reclama.

D) Su aplicación es:

a) Según una lex Silia la reclamación de cantidades determinadas de dinero, certa pecunia.
b) Según una lex Calpurnia cualquier objeto determinado.

E) Su ritual sencillo consiste en que actor emplaza, in iure, a reo, para elegir Juez a los 30 días
siguientes.

IV. Acción de la ley por aprehensión corporal, legis actio per manus iniectionem

Tiene por objeto conseguir del Magistrado autorización para ejecutar una sentencia,
procediendo contra la persona física del condenado. Es, de carácter ejecutivo y su origen debió
ser antiquísimo según se desprende de su ritual, que reviste todos los rasgos propios de una
época en la que imperaba la defensa pasiva. Su régimen, establecido por las XII Tablas, del que
Gayo nos informa, en resume, es el siguiente:

1º) Sentencia no cumplida en el plazo de 30 días señalado por la Ley de las XII Tablas.
 2º) Comparecencia de las partes ante el Pretor, declaración solemne del ejecutante sobre su
derecho e imposición de su mano sobre el ejecutado.

3º) Discusión, sobre la procedencia de la aprehensión corporal.

4º) No siendo discutida, entrega por el Pretor de la persona del ejecutado al ejecutante que será
llevado a casa de éste, donde permanecerá 60 días.

Las XII Tablas precisan la situación y vicisitudes del ejecutado desde este momento. En la
práctica, se admitió, desde antiguo, que el deudor quedará en poder del acreedor, en situación
de semiesclavitud redimiendo con su trabajo, la deuda, situación que desaparecerá, por una lex
Poetelia Papiria de nexis.

V. Acción de la ley por toma de prenda, legis actio per pignoris capionem

A) Consiste, en que el acreedor podía tomar los bienes del deudor hasta cobrarse su crédito, sin
previa condena.

B) Su origen se encuentra en las costumbres y en la Ley de las XII Tablas.

C) Tiene carácter ejecutivo y aplicación excepcional.

D) Los casos en que procede superan el ámbito del derecho privado y son más propios del
público.

E) Respecto a sus formalidades se sabe, que, se utilizaban ciertas palabras al apoderarse de los
bienes del deudor, no se realizaba in iure, podía ejercerse, en ausencia del reo y en día
inhábil motivos por los que se discutió su carácter de acción de la ley.
 Tema 10
Procedimiento formulario

1. IDEAS GENERALES
I. Denominación y concepto

El agere per formulas es el procedimiento propio del derecho clásico y recibe este nombre por el
papel relevante que en él juega un breve escrito, formula, que resume los términos de litigio y el
Magistrado remite al Juez, como instrucción, que le sirva de pauta para emitir su sententia.

II. Vigencia

Su génesis, se vincula al Praetor pregrinus, su aplicación a los cives, aunque solo en ciertos
casos, a una Lex Aebutia y su extensión a toda clase de reclamaciones con la consiguiente
derogación de las legis actiones, a dos leges Iuliae, de Augusto.

Su decadencia, de facto, se aprecia desde su implantación legal, pues la concentración de

poderes en el Príncipe, ya con Augusto, irá, poco a poco, minando su vigencia hasta que, de iure,
se deroga por una constitución del 342, de Constancio y Constante.

III. Caracteres

Caracteres del agere per formulas: Aplicarse a controversias entre extranjeros o entre éstos y
ciudadanos romanos, basarse en el Imperium del magistrado y pertenecer a la ordenación de los
juicios privados, ordo iudiciorum privatorum. Esta característica se mantendrá siempre, no las
otras dos, pues se terminará usando para dirimir litigios entre los propios cives y por las leges
Iuliae, se integrará en el ius civile.

El terminar siendo un iudicium legitimum y pertenecer siempre al ordo iudiciorum privatorum

hace que nos remitamos a lo dicho en las legis actiones bajo ambos aspectos y solo
destaquemos, como diferencias: en general, su carácter más progresista y en particular: en los
sujetos, existir una mayor actividad del magistrado en su ordenación y ser cosmopolita, en las
formalidades, ser menos formalista y tender a sustituir las formas orales por las escritas y
crearse la exceptio en favor del demandado y en cuanto a la condena, tener siempre carácter
pecuniario.

2. ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA
I. Nombramiento de Juez o tribunal

La parte de la fórmula en que el Magistrado ratifica la elección de Juez y le da el mandato de

juzgar. Se expresa con las palabras: “Ticio se juez” y si es un tribunal: “Ticio, Cayo, Seyo, sed
recuperadores”.

II. Intentio

Es la parte más importante de la fórmula y en ella se expresa la pretensión del actor o, como
dice Gayo 4,41, este refleja su deseo. Aparece tras el nombramiento de juez y se presenta como
una hipótesis a probar. Se inicia con las palabras: “Si resulta probado” y su redacción cambia,
según el tipo de acción. Si es personal figurara, después el nombre del demandado y la cantidad
 reclamada y si es una acción real se precisará el objeto reclamado, pero no el nombre del
demandado, que poco importa y no aparecerá hasta la condena, condemnatio.

La intentio, puede estar basada en el ius civile o en un hecho al que el Pretor ha prometido
protección. La intentio in ius concepta puede ser, a su vez, certa o incerta. Es certa si el objeto
del derecho en litigio está fijado en la propia formula y no requiere posterior estimación. Es
incerta, cuando su contenido recae sobre una prestación indeterminada, genérica o abstracta
que, después, se tendrá que precisar ante el Juez. En tal caso deberá constar la causa por la que
se reclama.

III. Demonstratio

La Demonstratio es la parte de la fórmula que explica la causa por la que se reclama. Constituye
un antecedente del que derivará la pretensión del actor y la mayoría de las veces va implícita en
la intentio. Se manifiesta, externamente, solo, en casos de intentio incerta, aludiendo, no a la
restitución de un objeto o al pago de una cierta cantidad de dinero, sino a “todo lo que debe dar
o hacer según la buena fe”

Matiza Gayo, se inserta al principio de la fórmula y se inicia, con la partícula “puesto que”
seguida de un verbo jurídico “vendió” “depositó”.

IV. Condemnatio

Es la parte final de fórmula, otorga al Juez la facultad de condenar o absolver. Se subordina a la

intentio y depende de que los hechos alegados se prueben por el actor. Se expresa así: “Si
resulta probado, condena… si no, absuelve”.

Tiene carácter pecuniario por lo que, aunque pidiéramos, una cosa determinada, el juez no
condena al demandado a la entrega de la misma cosa, sino que tras su estimación le condenan a
la suma de dinero. Para obviar tal inconveniente surgió la llamada cláusula arbitraria por la que
se subordina el pago de la cosa a que “voluntariamente el demandado no la quiere entregar”.

La condemnatio puede ser certa o incerta. En la certa, la cantidad que ha de pagar el

demandado aparece fijada en formula. En la incerta, deberá fijarse por el Juez dentro de los
márgenes de la propia formula, pues el Pretor podrá establecer límites o no.

V. Adiudicatio

La parte de la fórmula que permite al Juez adjudicar algo a alguno de los litigantes. Figura tras la
demonstratio, solo se dan en los juicios divisorios y, dice Gayo 4,42, en todos ellos se expresa,
así: “Adjudica todo lo que se deba adjudicar”. Tiene valor constitutivo de derechos, y es un
modo de adquirir la propiedad.

VI. Exceptio

Consiste en una alegación del demandado que, de ser cierta, paraliza la pretensión del actor.

Todas las excepciones se redactan en forma negativa a lo que afirma el demandado y colocan
entre la intentio y la condemnatio. La sentencia condenatoria se somete, a doble condición: que
resulte probado lo que dice el actor y que no lo sea lo que dice el reo.
 Las excepciones: Por su origen, dice Gayo, 4, 118, unas las otorga el pretor y otras las propone
en su edicto y por sus efectos, pueden ser perpetuas o perentorias y temporales o dilatorias
según, como sus nombres indican, tengan eficacia perpetua y neutralicen, definitivamente, la
acción como la excepción de miedo, exceptio metus, o de dolo, exceptio doli o tengan vigencia
temporal como el plazo de no pedir durante cinco años pues, como dice Gayo, acabado el plazo
no ha lugar la excepción.

VII. Replicatio, Duplicatio y Triplicatio

El actor puede “replicar” a la exceptio del demandado. Este “duplicar” a la Replicatio del actor,
que, también, podrá “triplicar” a la Duplicatio del demandado, y así sucesivamente.

VIII. Praescriptio

Limita el objeto del litigio, concreta la reclamación y evita los efectos consuntivos de la litis
contestatio. Va al inicio de la fórmula y, en el fondo, es una “advertencia” al Juez, para que, al
dictar sentencia, tenga en cuenta ciertas circunstancias, que, de no hacerlo, harían aquella
injusta o, al menos, dañosa para alguna de las partes.

Estas “advertencias” pueden ser en beneficio del actor o del demandado.

3. TRAMITACIÓN: PRINCIPALES MOMENTOS PROCESALES

I. Fase ante el Magistrado -in iure-

Se producen los mismos trámites que en las legis actiones, a los que precederá la comunicación
de la fórmula que el actor debe hacer al futuro demandado.

A) Editio actionis

El actor, antes de citar en juicio ha de comunicar al demandado la acción que va a ejercer. Tal
notificación extraprocesal le advierte de su propósito, y puede hacerse de distintas formas.
De incumplirse este deber informativo, el Pretor podrá conceder contra el actor y en favor
del reo una acción por este hecho.

B) In ius vocatio

La citación en juicio sigue siendo un acto de naturaleza privada, aunque, en ciertos casos,
respaldado por el Pretor. La negativa del demandado a presentar fiador dará lugar a una
actio in factum, su ocultación dolosa, al embargo de todos o alguno de sus bienes y el
persistir en ella, a la venta de aquellos o de este.

Según Ulpiano D.2,4.4 y 4: hay personas que no pueden citarse en juicio: por su incapacidad,
por razón de su carga o, simplemente, por la inoportunidad del momento en que se
pretende y algunas otras, para las que se exige previo permiso del Pretor por el parentesco o
patronato que les une con el actor.

C) Comparecencia in iure

a) Actor, Magistrado y demandado deberán tomar parte activa.

 - El actor, enuncia su pretensión y, tras ello, solicita la correspondiente acción.

- El Magistrado, tras breve examen de la pretensión del actor, capacidad y

legitimación procesal de las partes y de su propia competencia concederá o
denegará la acción solicitada.

- El demandado, a su vez, podrá oponerse a la pretensión del actor, aceptarla,

en todo o en parte y, en todo caso, pedir al Pretor un tiempo para deliberar,
facultad discrecional de éste, según Ulpiano D.28,8,1,1-2.

b) El proceso puede paralizarse por denegación de la acción, confesio in iure, acuerdo o

transacción entre las partes, indefensión del demandado y juramento necesario del que
pasamos a ocuparnos.

En casos especiales el actor, previa autorización del Pretor, puede deferir (ofrece) al reo, un
juramento, que comporta renunciar a la acción si esta jura que nada debe. Si lo jura, queda
absuelto. Si prefiere no hacerlo, podrá devolver el juramento al actor. Entonces, el
juramento de este equivaldría a una sentencia favorable y la negativa a hacerlo a que el
demandado venciera en la litis. El iusiurandum es, necesario pues no cabe resistirse a él, so
pena de incurrir en el embargo de todos los bienes y decisorio pues su uso implica en fin del
proceso.

D) Litis contestatio

La litis contestatio es, el acto central del proceso en el que se fijan, definitivamente, los
límites del litigio y se pone fin a la fase in iure.

La importancia de la litis contestatio se pone de relieve en sus efectos, que se producen de

modo conjunto y no son más que diversos aspectos de un mismo momento procesal.
Razones expositivas permiten distinguir entre unos efectos: “fijatorios”, sobre la relación
litigiosa, que evita pueda alterarse, otros “excluyentes” sobre la acción deducida en juicio,
que impiden que, una vez trabada la litis contestatio, pueda volver a plantearse sobre el
mismo asunto y unos efectos “creadores” o “novatorios” sobre los derechos anteriores
alegados por las partes en juicio, que se transforman en mero derecho a obtener una
sentencia.

II. Fase ante el Juez -apud iudicem-

Tras la litis contestatio y obtención de la fórmula, acaba la fase in iure y empieza la fase ante el
Juez. Sus trámites, son igual que en las legis actiones:

A) Comparecencia apud iudicem

Las partes, que han participado en la redacción de la fórmula y en la elección de Juez,

asumen la obligación de comparecer ante él. Si no lo hace alguna, el proceso continúa en su
ausencia no estando, el Juez, en teoría, obligado a fallar en favor del compareciente y
estando su actuación presidida por los principios de oralidad e inmediación. Términos que
designan la relación directa entre las actuaciones orales de las partes y el juez.
 B) Prueba de los hechos alegados

Ante el Juez, y tras la exposición y defensa orales de las tesis de las partes, se procede a la
prueba de los hechos alegados por ellas.

a) Los principios que rigen son:

o El dispositivo, por el que Juez se tiene que limitar a las pruebas aportadas por las
partes
o El de la libre valoración de ellas.

b) Los principales medios de prueba son:

o Las declaraciones de las partes.

o El juramento.
o Los testigos, bajo juramento.
o Los documentos.
o La inspección ocular del Juez.
o El reconocimiento y dictamen emitido por expertos.

4. LA SENTENCIA
I. Caracteres y Efectos

A) Caracteres:

1) Se pronuncia en forma oral y en presencia de las partes.

2) Será condenatoria o absolutoria, lo que no excluye que, en ciertos casos, según el tipo de
acción, tenga carácter declarativo o constitutiva.

3) El Juez, debe guardar estricta observancia a la fórmula y ajustarse, exactamente, a lo que

en ella figura sin que, una falsa demonstratio pueda consumir la acción, ni pueda
corregirse cualquier posible error. Así, en el caso de que se pida más de lo debido al no
resultar probada en su totalidad la pretensión del actor se deberá, por fuerza, absolver.

B) Los efectos:

1) La autoridad de cosa juzgada.

2) Tenerse por verdad para las partes.
3) Ser inapelable.
4) Servir de título para su ejecución.

II. Clases de ejecución

El actor victorioso deberá solicitar al Pretor, después de 30 días de haberse dictado sentencia, su
ejecución concediéndole este la acción de lo juzgado, actio iudicati, a la que el vencido podrá
oponerse o no. Si se opone, tiene lugar un nuevo proceso, cuya pérdida, si es por resistencia
injustificada, hará crecer al doble el valor del litigio. Si no se opone, se siguen los trámites de la
actio iudicati, cuya ejecución presenta una triple modalidad, pues puede recaer, sobre la
persona del condenado, la totalidad de su patrimonio o algunos de sus bienes.
 a) La ejecución personal comportará los actos propios de la manus iniectio.

b) La ejecución de todo el patrimonio del condenado tiene ciertas analogías con los juicios
universales de hoy, de concurso de acreedores, por suspensión de pagos y quiebra e
incluso intervención de un Síndico.

Sus trámites, son:

1) Puesta en posesión de los bienes y publicación. Se inicia con la puesta del ejecutante en la
posesión de los bienes del ejecutado, para su conversación y su publicidad por medio de
anuncios.

2) Nombramiento del síndico. El Pretor convoca a los acreedores y les autoriza para elegir a un
representante similar a nuestro síndico actual, para que prepare las condiciones de venta de
los bienes, que requerirán aprobación, de nuevo, intervención pretoria y publicidad.

3) El siguiente paso es la venta de los bienes en el día señalado y pública subasta, al postor que
ofrezca pagar a los acreedores, un mayor porcentaje de sus créditos.

4) Finaliza las operaciones el propio magister bonorum, procediendo a su adjudicación con lo

que el adjudicatorio comprador se subroga en la posición del antiguo titular, para reclamar
sus eventuales créditos.

Para combatir las enajenaciones fraudulentas del ejecutado, el Pretor se valió de: la restitución
por entero y de un interdicto llamado fraudatorio. Justiniano, los refundirá en una acción, actio
Pauliana que permite revocar los actos hechos por el deudor en fraude de los acreedores.

c) La ejecución patrimonial por venta de algunos de los bienes fue consecuencia de la

complejidad del procedimiento anterior. Por ella, en Gayo D.27,10,5 se admite la venta
de los bienes del vencido en juicio: por partes, modo progresivo, forma más honrosa y
en la medida necesaria para satisfacer sus deudas, a través de un curator bonorum,
nombrado por el Pretor o Gobernador Provincial. Esta forma de ejecución, en origen
excepcional y aplicable solo a incapaces o clarae personae, termino por generalizarse y
sustituir a la bonorum venditio.

El deudor insolvente, no culpable, recuerda Ulpiano D.42,3,8 podrá hacer cesión de sus
bienes evitando la bonorum venditio, la nota de infamia que comportaba y gozando del
beneficium competentiae.

5. PROTECCIÓN JURÍDICA EXTRAPROCESAL: PRINCIPALES

MEDIOS
A veces, el Magistrado ejerce su protección jurídica al margen del proceso, a través de una serie de medios,
que tienen como fin: evitarlo, facilitarlo, eliminar algún inconveniente surgido o asegurar sus resultados. Se
dice, que actúa más por su Imperium, que por su iurisdictio y el único requisito exigible es una breve
cognitio por su parte. Veamos los principales medios.

I. Estipulaciones pretorias, stipulationes praetoriae

La estipulación es un contrato verbal, que se perfecciona por medio de una pregunta y una
respuesta. Es pretoria: si se hace ante el Pretor, por su mandato y en los casos y forma previstos
 en su edicto, sin que se pueda alterar por las partes. En resumen, en ella: actúa el actor como
estipulante, el demandado como promitente y este promete pagar a aquel cierta suma de
dinero si se produce determinado suceso.

II. Puestas en posesión de los bienes, missiones in possessionem

Las missiones in possessionem son resoluciones del Magistrado por las que se autoriza a alguien
a entrar en la posesión de una cosa o de un patrimonio de otro.

Su fin, es doble: por un lado, forzar a quien la sufre a hacer algo y, por otro, defender los
intereses del solicitante. Es, una medida coactiva de garantía, provisional e interina, que se
aplica a múltiples casos, con diferente origen, extensión, facultades y efectos.

III. Restituciones por entero, restitutiones in integrum

Son decisiones del Magistrado, por las que restablece una situación jurídica y se deja sin efecto
un acto valido, con arreglo al ius civile, pero contrario a la equidad que produce un daño injusto.
Es un remedio extraordinario que para aplicarse exige: un acto válido según el ius civile, un
perjuicio o lesión, derivado de éste, que se estima injusto, no existir otro medio jurídico para
reparar el daño sufrido y una iusta causa, según el Edicto del Pretor o que, a juicio de éste, lo
fuera.

Son iustae causae recogidas en el Edicto: la edad, la ausencia justificada, la capitis deminutio, el
fraude de acreedores y el miedo, el dolo o el error, sufridos por el solicitante.

Perdida la restitutio in integrum y concedida por el Magistrado, este otorgará al solicitante las
necesarias acciones para neutralizar los efectos del acto producido. Estas acciones rompen,
rasgan y destruyen tales efectos, considerándose, por la ficción: “como si el negocio no se
hubiera realizado”.

IV. Interdictos, interdicta

Los Interdictos son órdenes del Magistrado, a instancia de parte, para provocar cierta actividad
o impedir determinada conducta.

Estas órdenes tienen carácter provisional, ya que el Magistrado no entra en el fondo del asunto
y tienden, en general, a mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas y, en particular, a
hacer respetar la apariencia jurídica de ciertas situaciones.

Gayo 4,142-160, ofrece tres clasificaciones:

A) Prima divisio, por el carácter de la orden del Pretor los interdictos son: prohibitivos
restitutorios y exhibitorios.

B) En base a la posesión de la que los interdictos son su principal medio de defensa, alude a
una sequens divisio según sean de: adquirir, retener y recuperarla.

C) Por el sujeto destinatario o destinatarios y el papel que asumen en el proceso, en 4,156,

habla de una tertia divisio interdictorum y nos dice que pueden ser:

o Simples, ocurre con los restitutorios y exhibitorios, en que se atribuye a cada parte el
papel de actor y demandado.
 o Dobles, en los que retener la posesión, en los que las dos partes se pueden
considerar, a la vez, actores y demandados.

El destinatario puede acatar la orden del Magistrado o resistirse a ella por considerarla
infundada. En este caso, la actuación del Pretor solo sirve de base y preparación a un
procedimiento judicial posterior, lento y complejo, en el que se dilucidará si, en realidad, se
ha producido o no desobediencia al magistrado, para lo que, antes, habrá que determinar la
veracidad de los hechos alegados por el solicitante.
 Tema 11
Cognitio extra ordinem

1. IDEAS GENERALES
I. Denominación

La cognitio extra ordinem es el procedimiento propio del derecho imperial y su nombre refleja
que su conocimiento y trámites se producen al margen o fuera de la ordenación de los juicios
privados.

II. Origen

Contribuyen a su implantación distintos factores, cuyos orígenes cabe vincular: políticamente, a

la aparición del Principado y judicialmente, a las peculiaridades del régimen procesal en las
provincias.

A) La concentración de poderes en manos del Príncipe comportará, en el aspecto procesal, dos

principales consecuencias:

1) Que pueda sancionar, jurídicamente, una serie de deberes que hasta entonces solo
tenían un contenido moral y su cumplimiento quedaba a la libre voluntad de las
personas afectadas por ellos. Estas reclamaciones, pasarán a ser “conocidas” y
“resueltas”, en una sola etapa, por el propio Príncipe o un delegado suyo como
Magistrado-Juez.

2) Que al corresponder al Príncipe el cuidado de las leyes y costumbres podrá, también,

“conocer” y “resolver” de modo directo o en apelación litigios que, en principio,
deberían tramitarse en el agere per formulas.

B) El régimen procesal en provincias exige precisar:

1) Que en las imperiales no hay vestigios seguros de haberse usados el agere per formulas y
sí otro procedimiento sustanciado, todo él, ante el gobernador y similar al que, en Roma,
utiliza el Príncipe y sus delegados.

2) Que, en las senatoriales, aunque se aplicó el procedimiento formulario, irá degenerando,

aproximándose al de las provincias imperiales. Por ello, el gobernador, nombrará Juez,
en vez de un ciudadano a uno de sus funcionarios.

De todo ello resulta que, en Roma, en Italia y en las provincias se va configurando un nuevo
procedimiento con cierto carácter de unidad y que, en origen, “extraordinario”, terminará
siendo, en época postclásica, “ordinario” al ser el único sistema procesal en uso. Su
implantación oficial, de ire, se produce al suprimirse el procedimiento formulario, por una
constitución de Constancio y Constante.

III. Caracteres

1) El Procedimiento, se sustancia en una sola fase, y una misma persona instruye, conoce y
resuelve el asunto. Al corresponderle las dos funciones. Iurisdictio y iudicatio le llamamos
uniendo los dos nombres: Magistrado-Juez.
 2) La Administración de justicia pasa a ser función del emperador. Es él quien otorga protección
jurídica a través de funcionarios que actúan como sus delegados. Ello comporta: la existencia
de una escala burocrática imperial, que la sentencia emitida pueda recurrirse ante otro
funcionario de rango superior, el devengo de unos gastos procesales que soportarán las
partes y el nacer, en suma, una justicia retribuida.

3) El Magistrado-Juez tiene un gran poder discrecional, con el consiguiente cese del formalismo
típico anterior y la flexible adaptación del proceso a las conciertas exigencias del caso.

4) Las Partes tienen el carácter de súbditos y al estar sujetas al poder del Magistrado-Juez, es
innecesario el sometimiento expreso a su decisión. Por ello, al ser este el principal fin de la
litis contestatio, aunque, en la forma, se mantiene, deja de ser el acto central del proceso y
se diluye.

5) Los Trámites procesales, están dominados por la escritura. Se levantan actas de sesiones, la
demanda y su contestación son por escrito y prevalece la prueba documental sobre la
testifical.

6) La Acción y la Excepción pierden su “tipicidad” y resultan, respectivamente, simples formas

de pedir protección jurídica o de defensa ante la pretensión del demandante.

2. TRAMITACIÓN: PRINCIPALES MOMENTOS PROCESALES

I. Citación del demandado

La citación del demandado deja de ser acto de carácter privado y de combinarse la actuación del
demandante y del Magistrado-Juez. A mitad del siglo V se impone el procedimiento “por libelo”.
En el centraremos nuestra atención, apreciando, en su inicio, tres momentos:

1) El Actor, por escrito, y con las correspondientes copias, presenta el llamado libelo de
emplazamiento, libellus conventionis. En él, solicita protección jurídica y expone los hechos y
los fundamentos de derecho en que basa a su pretensión. A este escrito, acompaña una
petición para que se deécurso al proceso, se traslade una copia del libelo al demandado y se
le cite para comparecer ante el Magistrado-Juez, con la triple promesa: de llevar a cabo la
litis contestatio en el plazo máximo de dos meses, seguir el proceso hasta su fin y abandonar,
si es vencido, los gastos procesales.

2) El Magistrado-Juez. A la vista del libellus conventionis, concederá o denegará la acción y si la

concede ordenará que se notifique al demandado y se le cite ante el tribunal. El executor
ejecutará la orden.

3) El Demandado, entregará al executor su libelo de contradicción, libellus contradictionis en el

que figurará: su postura ante las alegaciones del demandante y su compromiso de
comparecer ante el tribunal, que asegurará, mediante caución. El executor, trasladará al
actor copia del escrito.

II. Comparecencia en juicio

Asumido, por las partes, el compromiso de comparecer ante el tribunal, pueden incumplirlo.
Esto, en contra de lo que ocurría en el agere per formulas, no impedirá que pueda dictarse
sentencia. Los tres posibles supuestos:
 A) Si el actor no comparece en el plazo en que se obligó a trabar la litis contestatio y 10 días:
deberá abonar al demandado los gastos procesales producidos y este podrá optar entre: que
se le revele de participar en el proceso o, exigir que se cite al actor por edictos. Si pese a ello
no comparece, transcurrido un año, podrá seguirse el proceso sin él y fallarse a tenor de las
conclusiones del demandado.

B) Si no comparece el demandado, el proceso continuará, la sentencia dictada, no podrá

apelarse por el demandado y si se trata de acciones reales, podrá el Magistrado-Juez,
ordenar que el executor se incaute lo reclamado y lo entregue al actor.

C) Si las dos partes comparecen se inician los debates orales en que reproducen, por su
advocati, las alegaciones antes formuladas en sus respectivos libelli.

III. La Litis contestatio

A) Su naturaleza y significado cambian. Deja de ser un convenio arbitral y se convierte en un

simple momento del proceso, cuya fijación no es tan precisa como en los procedimientos del
ordo. Según las fuentes, se produce después del primer debate oral, es decir: tras oponerse
el demandado a la pretensión del actor.

B) Sus tradicionales efectos se diluyen y desparraman entre: la conventio, el primer debate oral
contradictorio y la propia sentencia.

IV. La Prueba de los hechos alegados

A) El régimen de la carga de la prueba es el de siempre: incumbe probar a quien afirme no a

quien niega y, en la última época de la cognitio extra ordinem, los principios relativos a su
propuesta y valoración son los opuestos a los del agere per formulas. Así: en su proposición,
se pasa del principio dispositivo al inquisitivo y en su valoración, del de libre apreciación
judicial al de prueba reglada o tasada.

B) En cuanto a los medios de prueba más tradicionales precisaremos que:

1) La confesión de las partes sigue versando sobre hechos y puede limitarse a alguno de los
alegados por el actor o recaer sobre su totalidad.

2) El juramento de las partes podrá ser: decisorio, en el doble sentido de determinar el

resultado de la sentencia y de asumirse por el solicitante como verdad absoluta o
indecisorio, que implicará un mero medio de prueba a valorar, con los demás, por el
Magistrado-Juez.

3) Las interogationes in iure, aunque menos difundidas, siguen usándose para asegurar la
legitimación del demandado ante el Magistrado-Juez.

4) La prueba testifical pierde importancia, se supedita a la documental y existen múltiples

disposiciones en las que se fija el valor que el Magistrado-Juez deberá otorgarla, según el
número de testigos, su rango social e incluso, su religión.

C) Particular interés revisten:

1) La prueba documental adquiere importancia, no solo por influjos orientales, sino por la
creciente desconfianza ante los testigos. Entre los documentos, ya se puede diferenciar
 entre públicos y privados y, en aquellos, distinguir entre: los redactados por funcionarios
y oficiales públicos, los que tienen la facultad de redactar actas y los confeccionados por
quienes ejercen una tarea similar a la de los notarios de hoy. Los documentos privados
se redactan por los propios particulares y si firman, al menos, tres testigos, alcanzan un
valor parecido al de los públicos confeccionados por los tabelliones.

2) La prueba pericial sigue utilizándose, por la necesidad de acudir al dictamen de técnicos

y especialistas en campos concretos para determinar aspectos relevantes para el juicio,
que la autoridad judicial deberá valorar.

3) Marcado interés revisten también las presunciones. En la cognitio extra ordinem, es la

ley la que impone que de ciertos hechos derivan, necesariamente, otros. Hay pues unas
presunciones legales no del hombre entre las que se suele distinguir entre: las iuris
tantum, que admiten prueba en contra y las iuris et de iure, que no.

3. LA SENTENCIA
I. Caracteres generales

1) La sentencia, por ser funcionario quien la emite, deja de ser simple opinión de un particular
y se convierte en lo que hoy llamaríamos un “acto estatal”. No obstante, si el Magistrado-
juez no “ve clara la solución”, a diferencia de lo que ocurre en nuestro derecho, podrá elevar
todo lo actuado a otro funcionario de superior rango lo que constituyó el llamado
procedimiento de relación o consultivo.

2) Son requisitos formales: ser escrita, leída, completa, pura y clara.

3) El contenido de la sentencia debe hacer expresa referencia a las costas procesales, que
sufragará el Magistrado-Juez en caso de omisión. Puede ser absolutoria o condenatoria y, en
este caso, tener carácter total o parcial e, incluso, darse contra el propio actor.

4) El carácter de la condena no es, como antes, necesariamente, pecuniario, y se adaptará, en

lo posible, a la pretensión del actor. Así, podrá implicar: la entrega de la propiedad o de la
posesión de una cosa su exhibición o el exigir que se cumpla una determinada conducta o se
cese en ella.

5) Efectos de la sentencia firme: instar su ejecución, generar, para lograrlo, la acción de lo

juzgado, actio iudicati y convertir el asunto litigioso en cosa juzgada. Obviamente, solo
produce efectos entre las partes y no prejuzga la cuestión respecto a personas ajenas al
proceso.

II. Apelación: fundamento y trámites

A) Fundamento, es, según Ulpiano D.49,1,1, corregir la injusticia y la impericia de los jueces,
aunque a veces sirve para empeorar sentencias bien dadas ya que no siempre falla mejor el
último que pronuncia la sentencia.

B) Trámites:

1) Se interpone ante el propio Magistrado-Juez que dictó la sentencia, bien de palabra, en

el momento en que aquella se pronuncia, y el simple uso del vocablo apello, bien, por
 escrito, por un libellus appellatorius, en el plazo de dos o tres días que, en las Novelas, se
amplía a diez. Transcurridos los plazos la sentencia es firme y puede ejecutarse.

2) Ante la apelación, se suspende la ejecución de la sentencia y si se acepta el Magistrado-

Juez, redactará una relación de lo actuado que entregará a las partes para su ulterior
traslado al funcionario inmediatamente superior.

3) Ante el funcionario superior, tiene ligar un nuevo proceso por lo que más que un
auténtico recurso, en el que se dilucida si el derecho ha sido o no bien aplicado, es una
segunda instancia en la que la nueva autoridad puede proceder al examen total de la
causa y dictar sentencia en los más amplios términos y las partes, también, formular
nuevas alegaciones y aportar otras pruebas.

4) Recurrida la sentencia, la apelación debe sustanciarse en un plazo, que osciló entre uno y
dos años. La incomparecencia del apelante hará que decaiga en su derecho y que la
sentencia sea firme. La del apelado que se supla, de oficio, por el mismo funcionario.

5) Si la apelación prospera puede declarar la nulidad de la sentencia impugnada y dictar

otra nueva o solo lo primero, con lo que tendrá que iniciarse un nuevo proceso. Si no
prospera las sanciones que deberá sufrir el apelante son, en principio, muy rigurosas.
Con Justiniano, solo se le condena a las costas procesales, quedando al arbitrio del
tribunal fijar posibles sanciones pecuniarias, según casos y temeridad.

6) La segunda instancia podía ser, recurrida, pero, con Justiniano, la tercera deviene firme.

III. Ejecución

Ante la sentencia firme, el condemnatus deberá cumplirla, en el plazo legal de dos meses. De no
hacerlo, la parte en cuyo favor se dicta puede pedir su ejecución a través de la actio iudicati que,
ahora, al tener la sentencia fuerza por sí, es la mera solicitud al Magistrado-Juez de que proceda
a su ejecución.

La ejecución puede ser personal y patrimonial y esta, a su vez, general y especial según, recaiga,
respectivamente, sobre todo el patrimonio del ejecutado o sobre bienes concretos de este.

A) La ejecución personal es el último residuo de la primitiva manus iniectio y en el fondo,

resulta un medio coactivo para asegurar el pago de la condena patrimonial.

B) La ejecución general solo procede si el vencido ha hecho cesión de sus bienes o hay una
pluralidad de acreedores.

C) La ejecución especial o singular puede recaer:

a) Sobre una cosa concreta y determinada en cuyo caso se procede manu militari por
medio de los apparitores a. apoderarse de ella y entregarla al vencedor.

b) Sobre bienes suficientes para pagar la cantidad de dinero a la que el vencido ha sido
condenado. En tal caso, se procede al embargo de bienes concretos del iudicatus en
cuantía suficiente para garantizar su pago, con preferencia de los muebles sobre los
inmuebles. Esto viene a ser una forma procesal de prenda y constituye la llamada toma
de prenda en virtud de sentencia. Si el embargado, en los dos meses siguientes, no
efectúa el pago, los objetos embargados son vendidos, en pública subasta, por los
apparitores y no existiendo comprador o no pagando el precio necesario, el acreedor
podrá exigir que se le entregue su propiedad en el pago de la cantidad debida.