CARLOS GARRIDO CHACANA

LITIGACIÓN EN JUICIO
ORDINARIO DE FAMILIA

SEGUNDA EDICIÓN

11 EDITORIAL

!••etropolitana
 1

Se agradece la colaboración de la psicóloga Bárbara Alejandra A/varado

Cottenie, quien tuvo a su cargo el complemento, corrección y actualización de los
aspectos vinculados a la psicología del testimonio.

Se han agotado las instancias de acuerdo, conciliación y mediación. De, ahí que
ante la inminencia de la contienda que se avecina, empuñarás y desenvainarás el
sable que afilaste en secreto mientras proponías consensuar, ya que si anticipaste tu
estrategia preparando las armas para materializarla y tienes la fortuna de escoger
el momento de tu muerte, que sea luchando.
Litigación en Juicio Ordinario de Fam:ilia 2• Edición
© CARLOS GARRIDO CHACANA

2018, Sociedad Editora Metropolitana Ltda.

San Amonio 418, of. 1002, F: 22 638 76 20, Santiago de Chile
[Link]
correo@[Link]
Editor responsable Milton Pérez Opazo

Registro de propiedad intelectual N° 286.022

l.S.B.N. 978-956-286-254-7

Se terminó de imprimir esta obra en el mes de octubre de 2018

Diseño y diagramación, Editorial Metropolitana

Impreso en Chile / Princed in Chile

Derechos Reservados. Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio,
especialmente fotocopia. La infracción se encuentra sancionada como delito contra la propiedad
intelectual por la L;yN° 17.336.

Impreso en gráfica LOM

I
..
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN .......................................... . 27

PARTE PRIMERA
TRABAJO PREVIO AL JUICIO

CAPÍTULO I
TEORÍA DEL CASO .... 33

l. Generalidades ............ . 33

2. Teoría del caso ........ .. ........ 36

2.a. Generalidades ......................... . ....................................... 36
,. 2.6. Características de la teoría del caso ....... .. 38
2.c. Definición o construcción de la teoría del caso ... . ........... 43
2.d. Clases de evidencias ............................................... .. ....... 48

CAPÍTULO 11
TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN ........ 53

-7-
LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

l. Cuestiones generales ······································· .......................... 53 PARTE SEGUNDA

DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
2. Técnicas del proceso de comunicación ................................................... 54
2.a. Dramatización ............................................................................... 54
2.6. Dominio o conocimiento íntegro de su historia ............................. 55 l. Generalidades ....................................................................................... 77
2.c. Uso de apoyo gráfico ..................................................................... 56
CAPÍTULO I
2.d. Uso de números o cantidades ........................................................ 57 INICIO DEL PROCEDIMIENTO
79
2.e. Uso de ejemplos ............................................................................. 57
2. Actos previos al inicio ......................................... . ...................... 79
2.f Uso de lenguaje sencillo qu<': denote distinción y
dominio técnico del fond¿ del debate ............................................. 57 ............... 80
2.g. Evitar parecer a la defensiva ........................................................... 59 3. Inicio propiamente tal ..
2.h. Tenga siempre presente el mensaje clave de su historia, 4. Admisibilidad y recepción ................................................................... 84
reitérelo cada vez que pueda .................... :,'. ................................... 59
5. Control de admisibilidad 84
2.i. Resuma .......................................................................................... 59
2.j. Ganar la confianza del interlocutor ................................................. 60 6. Control de admisibilidad de la demanda reconvencional... .................... 93
2.k. Tomar el control. ........................ .. ...60
7. Facultades del juez en la etapa de recepción ........................................... 95
3. Argumentación: trucos lógicos y falacias .............................. .. .... 61
3.a. Razonamiento circular .............. . ....................................... 64 8. Resolución que provee la dem~nda ......... .. ........................... 96
3.6. Falso dilema ........................ .. .......................................... 65
9. Posibles actitudes del demandado ante la notificación
3.c. Cambiando de arco ....................... . .... 66 legal de la resolución"que provee la demanda . .................... 102
3.d. Falacia ad misericordiam ............................................................... 66
3.e. Argumento ad ignorantiam ............................................................ 67 CAPÍTULO II
AUDIENCIA PREPARATORIA ........................................... . ............. 113
3.f Falacia por generación de inducción errónea ................................... 68
3.g. Falacia de la verdad a medias ......................................................... 68 113
10. Generalidades .... ·········································
3.h. Falsedad por experiencia ................................................................ 69
3.i. Falacia de autoridad ........................................................................ 69 11. Cuestiones previas a considerar para el desarrollo de la audiencia ....... 116

3.j. Esa es una idea pasada de moda ...................................................... 69 12. Desarrollo de la audiencia .................... . .................................. 121
3.k. Objeción irrelevante ...................................................................... 70
3 .l. Distorsiones cognitivas ................................................................... 70

-8- -9-
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

13. Incorporación verbal de datos necesarios para registro de audio ........ 123 29. Pruebas que se hayan obtenido con infracción a las
garantías fundamentales .................................................................... 167
14. Individualización de partes ............................................................... 123
29.a. Algunas garantías susceptibles de violentarse con prueba ilícita .... 170
15. Relación breve y sintética de las partes ante el juez, 29.b. Fundamentos del rechazo de la prueba ilícita ............................ 174
del contenido de demanda, contestación, o de reconvención, 29.c. Cásos que no pueden alegarse como ilicitud de la prueba .......... 176
y de la contestación a la reconvención en su caso ............................... 126
30. ¿Puede excluirse prueba ilícita fuera de la audiencia preparatoria? ..... 177
16. Contestación de reconvención no déducida de forma
previa a la audiencia ............... ;.. .. .. .. .. .. .. .. . ... .. . ... . .. .. . .. . ... .. .. . ... . .. .. ... . .. . 132 31. Admisibilidad de prueba pericial ............................................ 179
31.a. Necesidad de conocimiento experto ......................................... 180
17. Determinación de medidas ciutelares ................................................. 135
31.b. Idoneidad del perito .................................................................. 181
18. Promoción de mediación ........ . ...... ;, ..................................... 136 31.c. Confiabilidad del peritaje .......................................................... 185
31.d. Cuestiones finales sobre admisibilidad de prueba pericial ......... 186
19. Promoción de conciliación ............................ ,·........... . .. .... 138
32. Admisibilidad sujeta a condición ................. : ............. 187
20. Información a los cónyuges del derecho a compensación económica ....... 146
33. Cuestiones finales relativas a la admisibilidad de la prueba ................ 190
21. Determinación de objeto de juicio ................. . 146
34. Disposición del tribunal de práctica de otras pruebas
22. Determinación de hechos a probar .................................................... 147 que estime necesarias ......... .................. 197

23. Fijación de convenciones probatorias .................. -.-............... . ... 151 35. Peso de la prueba ........ ..................................................... 208

24. Determinación de pruebas a rendir a propuesta de las partes .155 36. Recepción de pruebas (en ciertos casos) ..... ························213
25. Admisibilidad o no de los medios de convicción ofrecidos ,37. Fijación de audiencia de juicio ...................... 218
por las partes .................................................................................... 160
3 8 . R eso1uc1on
·' que cita
· a JU1c10
· · · .............................................................. ••219
26. Pruebas manifiestamente impertinentes ............................................. 161
39. Otras cuestiones vinculadas a la audiencia preparatoria ..................... 221
27. Pruebas que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios .... 164
CAPÍTULO III
28. Pruebas que resultaren sobreabundantes ........................................... 166 AUDIENCIA DE JUICIO ......... . ...................... 223

-10- -11-
 GARRIDO C1IACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

Sección Primera Párrafo 1°

CUESTIONES PREVIAS ..................................................................... 223 Cuestiones Previas ............................ . ······································229

40. Generalidades ....................... . ..223 50. Generalidades ................................................................................... 229

41. Desarrollo de la audiencia de juicio .................................................. 225 51. Prueba cuya existencia se ignoraba a la fecha de audiencia
preparatoria y que sea esencial para resolución de controversia .......... 232
Sección Segunda
DESARROLLO PREVIO A LA RECEPCIÓN DE LA PRUEBA ........ 227 52. Prueba nueva destinada a esclarecer la veracidad, autenticidad
e integridad de otra prueba (prueba sobre prueba) ............................. 234
42. Incorporación de los datos necesarios para registro de audio ............. 227
53. Prueba destinada a acreditar una modificación sustantiva de
43. Individualización de las partes .......................................................... 227 los hechos producida luego de audiencia preparatoria .. ....... 236

44. Verificación de la presencia de personas que hubieren sido citadas ..... 227 54. Prueba no ofrecida oportunamente por motivos no atribuibles
a la parte que solicita su incorporación .............................................. 237
45. Declaración de inicio del juicio .. .228
55. Cuestiones finales respecto de prueba no solicitada oportunamente ...... 237
46. Señalamiento del o los objetivos de la audiencia, advirtiendo
a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá ........... 228 56. Medios de prueba en particular ............... . ··························239

47. Disponer que testigos y peritos comparecientes hagan abandono Párrafo 2°

de la sala, mientras esperan su turno para declarar.. .......................... 228 Prueba Testimonial ................. . ....... 240

48. Adopción de medidas necesarias para garantizar el adecuado 57. Cuestión previa .......: ......................................... . ···················240
desarrollo de la audien~ia, pudiendo disponer la presencia de
uno o más miembros del consejo técnico .......................................... 229 58. Generalidades ................................................................................... 240
('

49. Ordenar en interés superior del niño, niña o adolescente que 59. Deberes de los testigos ...................................................................... 242
éste u otro miembro del grupo familiar se ausente durante 59.a. Comparecer .......................................................................... ,... 243
determinadas actuaciones ................................................................. 229 59.b. Declarar ................................................................................... 245
59.c. Decir la verdad ......................................................................... 250
Sección Tercera
RECEPCIÓN DE LA PRUEBA ................. . 59.d. No ocultar hechos, circunstancias o
······························· 229
elementos acerca del contenido de su declaración ...................... 253

-12- -13-
 GARRIDO CIIACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

63.b.l.c. Factores de la percepción .............................. 278

60. Derechos del testigo ............. . ·············································· 254
63.b.l.c.l. Edad ............................................ 281
61. Rendición del testimonio ...... . ············································ 254 63.b.l.c.2. Discapacidad intelectual .............. 281
63.b.l.c.3. Condición intelectual .................. 281
62. Examen directo de testigos ..................................... . . 259
63.b.l.c.4. Poder de atención ........................ 282
63. Cuestiones a considerar en el examen directo de testigos ................... 261 63.b.l.c.5. Situación social ............................ 283
63.a. Objetivos del examen directo ................................................... 262 63.b.l.c.6. Expectativas ................................ 284
63.a.1. Solventar la credibilidad personal del testigo ................. 263 63.b.l.c.7. Ansiedad y emoción ..................... 284
63.a.l.a. Objetivos de la acreditación ............................ 265 63.b.l.c.8. Drogas y/o alcohol.. ..................... 286
63.a.l.b. Necesidad de la acreditación ........................... 265 63.b.l.c.9. Género ......................................... 286
63.a.1.c. Flexibilidad de la acreditación ......................... 266 63.b.l.c.10. Perturbaciones o enfermedades
63.a.2. Acreditación del relato de los h<:'.chos del testigo ............ 266 de los sentidos ............................ 287
63.a.2.a. Materialización de acreditación personal 63.b.l.d. Trastornos de la percepción .......................... 287
y del relato del testigo ..................................... 267 63.b.2. Etapa del recuerdo ....................................................... 288
63.a.3. Acreditación de las proposiciones fácticas 63.b.2.a. Edad y recuerdo ........................................... 290
que sustentan nuestra pretensión ................................... 269 63.b.2.a.1. Falsas memorias .......................... 295
63.a.4. Desacreditar a los testigos de la contraria....................... 270 63.b.3. Evocación del recuerdo ................................................ 299
63.a.5. Desacreditar las proposiciones fácticas de la contraria .... 270 63.b.4. Trastornos psiquíatricos que influyen en el testimonio ........ 299
63.a.6. Acreditar y/o introducir al juicio pr_µeba material .......... 270 63.b.4.a. Trastornos orgánicos ...................................... 300
63.a.7. Obtener información relevante para el análisis 63.b.4.b. Trastornos psicóticos ...................................... 300
de otras pr_uebas ............................................................. 272
63.b.4.c. Psicopatías ...................................................... 302
63.b. Psicología del testimonio .......................................................... 273
63.b.4.d. Alteraciones de la memoria ............................. 303
63.b.l. Etapa de percepción ...................................................... 274
63.b.4.e. Depresión ....................................................... 303
63.b.l.a. Características de la percepción ..................... 276
63.b.4.f. Trastorno de personalidad paranoide .............. 304
63.b.l.b. Proceso de percepción ................................... 276
63.b.4.g. Mitomanías .................................................... 305
63.b.l.b.l. Selección ..................................... 277
63.c. Mentiras y credibilidad ............................................................ 306
63.b.l.b.2. Organización .............................. 277
63.d. Preparación previa .................................................................... 314
63.b.l.b.3. Interpretación .............................. 278

-15-
14-
 CARLOS GARRIDO Cr-IACANA

LITIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

63.g.3. Combinación de técnicas, herramientas y

63.d.1. Organización del examen ............................................. 320 recomendaciones para el examen directo ..................... 350
63.d.1.a. Clasificación de los testigos .............................. 321
63.h. Vicios del examen directo ......................................................... 357
63.d.1.b. Orden de los testigos ...................................... 322
63.i. Ausencia de facultad del juez para coartar el libre
63.d.1.c. Orden de los testimonios ................................ 322 desarrollo del examen ............................................................... 360
63.e. El protagonista del examen es el testigo, no el abogado ............ 325
63.f Preguntas como herramientas de materialización del examen ............. 326 64. Contraexamen de testigos ................................................................. 365

[Link]. Preguntas narrativas ... :................................................... 327 65. Cuestiones a considerar en el contraexamen ...................................... 367
63.f.2. Preguntas abiertas .......................................................... 328 ' 65.a. Ámbitos del contraexamen en la ley 19.968 .............................. 368
63.f3. Preguntas cerrád,as .......................................................... 331 65.b. Evaluación de la necesidad de contraexaminar ....... .. .... 371
63.f4. Preguntas directas .......................................................... 334 65.c. Objetivos del contraexamen ............................ . .......... 372
63.f5. Preguntas· indirectas ........................................................ 335 65.c.1. Desacreditar al testigo ............ . .. ............... 373
63.f6. Preguntas simples .................... '.: ..................................... 335 65.c.2. Desacreditar el testimonio (o relato) .............................. 375
63.f 7. Preguntas compuestas .................................................... 336 65.c.2.a. Desacreditación del relato mediante otras pruebas
63.f8. Preguntas de autocomprensión ...................................... 337 (prueba sobre prueba inciso 2°
63.f.9. Preguntas de comprobación ........................................... 338 del artículo 63 bis) ........................................ 380
[Link]ü. Preguntas de profundización ........................................ 338 65.c.3. Limitar el testimonio ..................................................... 386
[Link]. Preguntas de clarificación ............................................. 339 65.c.4. Acreditar nuestras proposiciones fácticas ....................... 386
63.fl2. Preguntas de indagación ........ '. ......; .............................. 339 65.c.5. Acreditar nuestra prueba material .................................. 387
63.fl3. Preguntas de impulso ............ , ...................................... 340 65.c.6. ObtenerJnconsistencias con otras pruebas de la contraria .... 387
63.fl4. Preguntas, introductorias .............................................. 340 65.d. Preparación previa ................................................................... 388
63.f.15. Preguntas de transición ................................................ 342 65.e. Primacía de preguntas sugestivas .............................................. 392
63.fl6. Preguntas de legitimación y/o validación ...................... 343 65.e.1. Preguntas sugestivas sobre hechos irrefutables ................ 395
63.f 17. Acotación final respecto de las preguntas vistas ............. 344 65.e.2. Pregunta sugestiva planteada de forma que
63.f 18. Preguntas susceptibles de objeción ................................ 345 declare la respuesta ......................................................... 396
63.g. Estructura del examen directo ................................................. 346 65.e.3. Pregunta sugestiva sobre un solo punto ......................... 397
63.g.1. Descompresión del testigo ............................................ 347 65.e.4. Pregunta sugestiva en tono enérgico .............................. 399
63.g.2. Narración testimonial .................................................. 347 65.e.5. Pregunta sugestiva de forma secuencial.. ........................ 399

-17-
- 16-
 CARLOS GARRIDO CHACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

70.d. Preguntas engañosas (capciosas) ............................................... 449

65.e.6. Pregunta sugestiva a ritmo vertiginoso ........................... 400
70.e. Preguntas poco claras (confusas, ambiguas o vagas) .................. 455
65.e.7. Pregunta sugestiva sin un orden cronológico .................. 400
70.f. Objeción a preguntas del Tribunal. ............................................ 457
65.f Otras preguntas en contraexamen ............................................. 401
70.g. Objeción a respuestas del testigo ............................................... 458
65.g. Otras técnicas de contraexamen ............................................... 403
65.g.l. Looping ......................................................................... 403 71. Momento para objetar ...................................... . ................. 466
65.g.2. Looping doble ............................................................... 405
72. Procedimiento de formulación, debate y resolución de objeción ........ 466
65.g.3. Multi-looping (o looping escalonado) ............................ 406
65.g.4. Looping espontáneo ...................................................... 407 73. Objeciones y concentración ............................ . ...................... 470
65.h. Control del testigo ..... :.. , .......................................................... 409
65.i. Vicios del contraexamen ........................................................... 420 Párrafo 3°
Prueba Pericial. .......................................... . ............. 470
65.j. Ausencia de facukad del juez para coartar el libre
desarrollo del contraexamen ................. i ................................... 424 74. Cuestión previa........ -----······· ...................... . ..... 470

66. Objeciones. Cuestiones previas ...... . .. 425 75. Generalidades ........................ . ............................................... 471

67. Fundamento ..................................................................................... 426 76. Características de la prueba pericial ...... ............... 473

68. Concepto ................. 428 77. Distinción entre prueba testimonial y pericial ................................... 475

69. Motivación en la decisión de objetar ......... . ....................... 429 78. Pormenores de la reglamentación de la prueba pericial.. ..... .... 478

70. Tipos de objeciones ..................................... : ..................................... 431 79. Prueba pericial para efectos del juicio ................................................ 483
70.a. Preguntas impertinentes ........................................................... 434
80. Cuestiones a considerar en el examen directo de peritos .................... 485
70.b. Preguntas inadmisibles ............................................................. 436
' 80.a. Objetivos del examen directo ................................................... 486
70.b.l. Preguntas inadmisibles por no versar sobre hechos ....... 436
80.b. Preparación previa ................................................................... 487
70.b.2. Preguntas inadmisibles por versar sobre hechos
públicos y notorios ...................................................... 440 80.c. El protagonista del examen es el perito, no el abogado ............. 487
70.b.3. Preguntas inadmisibles por infringir garantías 80.d. Preguntas como herramientas para el examen directo de peritos ..... 488
fundamentales ............................................................. 440 80.e. Estructura del examen directo .................................................. 488
70.c. Preguntas sugestivas en el examen directo ....... ........... 442 80.f. Vicios del examen directo ......................................................... 495

-19-
-18-
 CARLOS GARRIDO CHACANA

LITIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARJO DE FAMILIA 2ª EmcróN

93.b. Evaluación de la necesidad de examinar a la parte .................... 523

81. Contraexamen del perito ........... . ·················· ......................... 497
93.c. Objetivos del examen de parte ................................................. 524
82. Cuestiones previas. ······························································ 497 93.d. Preparación previa ................................................................... 527
93.e. Primada de preguntas sugestivas ..................................... '. ........ 528
83. Objetivos del contraexamen .............................................................. 498
93.f. Ausencia de facultad del juez para coartar el libre
84. Limitaciones y/o alcances del contraexamen ...... . .. 499 desarrollo del examen ................................................................ 529

85. Preparación previa del contraexamén .... ............ 500 94. Objeciones a la declaración de parte ................................ . .... 531

86. Estrategias para enfrentar el contraexamen del perito Pá~'rafo 5°

atacando su credibilidad ...... :............................................................ 500 Prueba Documental ................................................................................ 533
86.a. Interés o falta de imparcialidad del perito ................................. 501 ............ 533
95. Generalidades
86.b. Falta de idoneid~d profesional... ................................................ 504
86.c. Falta de certeza en la afirmación del perito 505 96. Incorporación de prueba documental ................................................ 535
86.d. Falta de confiabilidad del peritaje ..... ....................... 506
97. Reconocimiento o referencia al conocimiento de documentación ...... 538
87. Cuestiones finales respecto del contraexamen de peritos .................... 508
Párrafo 6°
88. Objeciones a la prueba pericial.. ........ .. .... 508 Otros Medios de Prueba ......................................................................... 544

89. Inconvenientes del uso de la prueba pericial ........................... 511 98. Cuestiones previas ............................................................................ 544
,;~
98.a. Materialización qe la incorporación de los otros medios de prueba ...... 548
90. Diferencias entre pericia psiquiátrica y pericia psicológica .. .516 '
99. Inspección personal del tribunal. ····························· ········"···· 549
Párrafo 4°
Declaración de Parte ....... . ························································517 100. Declaración de la propia parte como uno de los otros medios de prueba ... 550
100.a. Teoría que admite la declaración de la propia parte como prueba ...... 551
91. Generalidades ...................... 517
100.b. Teoría que rechaza la declaración de la propia parte como prueba ..... 554
92. Pormenores de la declaración ....................... . ························518
101. Declaración jurada como uno de los otros medios de prueba ........... 556
93. Cuestiones a considerar en examen de la parte ................................... 521
102. Prueba pericial encubierta ............................................................... .557
93.a. Ámbitos del examen de la parte ................................................ 522

-21-
-20-
 CHACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

112. Control mediante apelación ...................................... . ..... 607

Sección Cuarta
VALORACIÓN DE LA PRUEBA ..... . ·····································558 113. Control mediante casación en la forma ........................................... 608
Párrafo 1° 114. Control mediante casación en el fondo ............................................. 611
Regla General. ...... ........................... 558
Párrafo 2°
103. Cuestiones previas .......... .558
Régimen Probatorio de Los Juicios de Filiación ....................................... 617
104. Sana crítica. Generalidades .......... -.................. .. ..................... 559 ... 617
115. Cuestiones previas ........................................................ .
105. Concepto ..... ··························· 562 116. Prueba testimonial en juicios de filiación ...................... . ........... 617

106. Origen del sistema .............. . ............................ 567

117. Presunciones judiciales en juicios de filiación ..................................... 618
107. Criterios racionales que sustentan la sana cdtica. Enunciado ........... 569
118. Presunciones legales en juicios de filiación ....................................... 620
108. Principios de la lógica ..................................................................... 570 ....... 620
119. Presunción de concepción .............................. ..
108.a. Generalidades ... ............ 570
108.b. Leyes fundamentales de coherencia y derivación y 120. Presunción de paternidad .......................................... .. ...... 621
su vínculo con los principios de la lógica o del pensamiento .... 576
121. Presunción de paternidad, maternidad, o de su ausencia,
108.c. Principios o reglas de la lógica. Enunciado ............................. 579
ante negativa injustificada de someterse a peritaje biológico ............ 623
108.c.1. Principio de identidad ......... ;..................................... 579
108.c.2. Principio de no contradicciqn .................................... 582 122. Presunción basada ~n la residencia del marido en lugar
de nacimiento de hijo ............................................... ;.... . ...... 631
108.c.3. Principio de tercero excluido ..................................... 585
108.c.4. Principio de razón suficiente ...................................... 586 123. Presunción basada en la ausencia del marido al tiempo
108.d. Cuestiones finales de los principios de la lógica ...................... 589 ' del nacimiento de hijo del lugar donde se verificó
el alumbramiento ..................................................... . 632
109. Máximas de la experiencia .............. .. .. ..... 590
124. Resumen de presunciones. ............................................... 632
110. Conocimientos científicamente afianzados en juicio ........................ 601
125. Pruebas periciales de carácter biológico en juicios de filiación .......... 633
111. Sana crítica y recursos. Cuestiones previas ....................................... 607
126. Posesión notoria de la calidad de hijo .............................................. 636

-22- -23-
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO Cr-IACANA

126.a. Generalidades ........................................................................ 640 Sección Sexta

126.b. Elementos y/o factores de la posesión notoria ......... . ... 640 FIN DE LA INSTANCIA ........................................ . 682
126.c. Requisitos de la posesión notoria ............................................ 642 ......... 682
133. Lectura de la sentencia ......
126.d. Objetivos de la posesión notoria ............................................. 646
134. Fundameútación de la sentencia ..... .. ................... 685
Párrafo 3°
Régimen Probatorio del Estado Civil.. ....._. ............................................... 651 135. Número 4º del artículo 66 de la Ley 19.968: análisis de prueba
rendida, hechos que se estimen probados y razonamiento que
127. Prueba del estado civil.. ...........•........................................................ 651 conduce a la conclusión ................................................................... 687
1

127.a. Medios de prueba genetáJes ..................................................... 653

136. Número 5° del artículo 66 de la Ley 19.968: razones legales
127.b. Medios de prueba para casos especiales ........ 659
y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo ... ... 692
127.c. Prohibición de medios de prueba 660
127.d. Inconvenientes de la prueba del estado civil.. ...... . 660 137. Cuestiones finales vinculadas a los números 4º y 5º del
127.e. Acreditación de la calidad de indígena ......... . .. ........... 662 artículo 66 de la Ley 19.968 693

Sección Quinta 138. Nueva audiencia ..... ... 696

DESARROLLO POSTERIOR A LA RECEPCIÓN DE LA PRUEBA ..... 663
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ............ . .......................... .......... 697
128. Oír al niño, niña o adolescente ....... .. ...... 663

129. Recepción de la opinión del consejero respecto de faprueba rendida ...... 663
'
130. Observaciones a la prueba, a la opinión del consejero y conclusiones ..... 666
130.a. Observaciones a la'prueba rendida ......................................... 667
130.b. Observaciones a la opinión del consejo técnico ....................... 673
130.c. Conclusiones ........................................................................... 675
130.d. Plazo para las observaciones y conclusiones ............................ 677

131. Réplica a las conclusiones expuestas por la contraria ........................ 678

132. Veredicto ............................................. :.-........................................ 679

1
-24- -25-
 INTRODUCCIÓN

A pesar de la diversa literatura que revisé a lo largo de los años para pon-
derar las distintas opiniones y conclusiones sobre las cuestiones vinculadas a
la litigación, jamás tuve la oportunidad de consultar un trabajo que hubiese
desarrollado tales materias para el proceso familiar. De ahí que la primera
edición de esta obra haya tenido tal finalidad.

Si bien aquel trabajo abordó los principales aspectos de litigación para el

proceso familiar a fin de proporcionar los elementos básicos para planear e
implementar estrategias para una adecuada defensa en el proceso oral, en esta
nueva edición hemos corregido, sistematizado y optimizado los principales
7 aspectos de los títulos más relevantes del texto original, de forma tal, de per-
feccionar el conocimiento que a la fecha se tiene sobre tales materias.

Lo anterior, unido al hecho de que he seguido adaptando técnicas de litiga-

ción penal para el ejercicio profesional en sede familiar, recurriendo para ello,
no sólo al análisis de notables títulos de la doctrina nacional y extranjera, sino
también, a lo que es tan o más importante, la práctica profesional en audien-
cia; es que he podido mejorar las técnicas y estrategias analizadas en el texto
original.

Si consideramos la buena acogida que tuvo la primera edición de esta obra,

como la acumulación de nueva experiencia en la práctica personal, es que ven-

-27-
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
CARLOS GARRIDO CHACANA
1

go a retribuir la fidelidad de mis lectores con este nuevo trabajo. En este tuve
Por otro lado, dentro del mismo Capítulo III, también se complementó
i
la valiosa colaboración de la psicóloga Bárbara Alejandra Alvarado Cottenie, considerablemente la Sección Cuarta: "Valoración de la prueba", sección que
quien desde su especialidad, ha sido la responsable de completar, corregir y como bien sabemos, actualmente se hace cargo de los aspectos más relevantes
actualizar los distintos aspectos vinculados a la psicología del testimonio para de la Sana Crítica como de los regímenes probatorios de los juicios de filiación
esta obra, cuestión que de seguro podrán apreciar en los títulos respectivos. y del estado civil, mientras que en la Sección Quinta, mantuvimos de forma
similar, el "Desarrollo posterior a la recepción de la prueba", destacando los
Al igual que la primera edición, para concretar nuestra finalidad hemos
títulos relativos a las "Observaciones a la prueba, a la opinión del consejero y
tratado cada uno de los temas por medio de desarrollo gradual del procedi-
a las conclusiones".
miento ordinario de la Ley 19.968, de forma de permitir una visión práctica e
integral de los mismos. 1Si bien, estas escuetas palabras sólo presentan un breve resumen de los as-
pectos más relevantes del contenido de la obra, el tema da para mucho, de ahí
El trabajo se dividió en dos partes, la primera de ellas: "Trabajo Previo al
que estamos seguros que al abrir sus mentes al análisis de las materias tratadas,
Juicio", que en su Capítulo I trata la "Teorí[Link] Caso", mientras que en el
se tornará apasionante profundizar en ellas.
Capítulo II, lo hace respecto de la "Teoría de 1~ Comunicación".
Esperando que lo dicho los motive a interiorizarse en la exposidón que
Por otro lado, la segunda parte: "Del procedimiento ordinario", desarrolla
viene a continuación, cordialmente les saluda:
el procedimiento en tres capítulos, el primero de ellos, "Inicio del procedi-
miento", el segundo ''Audiencia preparatoria", mientras que el tercero se deno-
mina ''Audiencia de juicio".

Del Capítulo II, podemos destacar los títulos vinculados a las pruebas ma-
nifiestamente impertinentes; a las que tuvieren por objeto acreditar hechos
públicos y notorios; a las que resultaren sobreabundantes; a las que se hayan
obtenido con infracción a las garantías fundamentales; como asimismo, el
peso de la prueba, etc.

Del Capítulo III, Sección Tercera: "Recepción de la prueba", podemos des-

tacar los Párrafos 2º, 3º, 4º y 5°, que desarrollan la prueba testimonial (con
examen y contraexamen de los testigos, preguntas y objeciones, etc.); prueba
Carlos Garrido Chacana
pericial; declaración de parte; prueba documental; y otros medios probatorios
(aspectos todos, sustancialmente mejorados, ya que no sólo se han completa-
do, corregido y aumentado, sino también se reordenaron para un estudio más
sistematizado).

-28- -29-
1

1 1.1
PARTE PRIMERA
TRABAJO PREVIO AL JUICIO

:,11
::¡
1 ¡[;
,\11,

11
 ,¡
: ¡I

CAPÍTULO I
TEORÍA DEL CASO

11 :,,!

i i'
¡1,

i ' '1

JI
,.;'

¡11

!111

' '
1. GENERALIDADES

11
1

:
Cualquiera sea el procedimiento en que intervengamos, siempre habrá que
intentar reconstituir un hecho acaecido en el pasado, es decir, la verdad

f material, para que una vez reconstituido -verdadprocesal- se le apliquen las

consecuencias jurídicas que pm·a el hecho reconstituido prevé la norma
sustantiva. 1Por tanto, se trata "( . .) de una verdad construida al interior
del proceso por el debate contradictorio de las partes y no de una verdad
histórica la cuál es inalcanzable': 2 Lograr esa cercanía con la verdad histó-
rica es lo máximo que humanamente podemos hacer y aspirar, pues no es
posible que en un juicio se produzca la verdad íntegra de lo ocurrido. 3 De
,.
En el mismo sentido ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Matías. "Curso Elemental de Litiga-
ción Oral". (Colección Manuales Jurídicos Nº 124). l" ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica
de Chile. 2012, p. 14.
REYNA Alfara, Luis Miguel, "Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicadas al nuevo
proceso penal" Grijley, Lima 2009, pp. 13-15 (Cita de MORENO Holman, Leonardo. "Teo-
ría del Caso" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adversaria!). 1ª ed. Buenos Aires,
Argentina, Ediciones Didot. 2013, p. 22).
SANCHEZ Lugo, Carlos Felipe,"Defensoría del Pueblo, La teoría del caso", Imprenta Nacional
de Colombia, p. 46. (Misma cita).

-33-
¡:'¡ ',
'' 1'1 LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO C1IACANA

1
1

¡¡il
ahí, que la validez social del proceso dependerá de la apariencia de cercanía oralidad; inmediación; publicidad; concentración o continuidad; libertad de
entre la verdad material y la procesal, si no tienden a confundirse el proceso prueba y repudio de la prueba ilícita; libre valoración de la prueba; y funda-
se deslegitima ante la comunidad. Por tanto, el objetivo último de la adminis- mentación de las sentencias, principios que de cierto modo, iremos eviden-
tración de justicia, será aplicar el derecho al alcanzar esta aparente confusión. ciando a lo largo del desarrollo del presente trabajo.

Para lograr el objetivo propuesto al interior del procedimiento familiar, la Para que un juicio pueda desarrollarse conforme a un debido proceso, se
Ley 19.968 se vale de una serie de principios como la oralidad, principio for- hace imprescindible que se llegue al mismo con pleno conocimiento de la
mativo del procedimiento [Link] los artículos 9º y 10 de la ley. integridad de la prueba que se rendirá en él. Para lograr tal escenario, se hace
indispensable una etapa previa donde pueda estructurarse el futuro juicio de-
Como es de toda lógica, la oralidad supone la publicidad, de ahí que a dife- fi1,[Link] su objeto, hechos a probar, medios de prueba para intentar acre-
rencia de los procesos de antaño? la actuación del abogado en el litigio será ditar los hechos que conforman la teoría del caso de cada cual, fijar fecha
percibida por la parte, usuario o cliente, quienes estarán en condiciones de la audiencia, etc.
de evaluar por sus prop~os sentidos la marcha del procedimiento como las
actuaciones de los demás partícipes, en especial, el desempeño del profe- Como bien sabemos, dentro de los procedimientos de familia rige el prin-
sional que representa sus intereses, con lo que estarán en condiciones de cipio de la libertad de prueba, además que el valor probatorio de cada uno de
formarse su propia opinión al respecto. los medios de convicción será determinado por el juez de familia conforme las
directrices que proporciona la sana crítica, por lo que el litigante tendrá que
Sin perjuicio de lo anterior, las actuaciones de los litigantes como demás procurar la credibilidad de tales medios.
intervinientes no sólo se regirán por la oralidad, sino también, por una serie de
otros principios que inspiran tal procedimiento. Esas directrices constituyen Una manifestación de lo señalado, es que dentro de estos procedimientos
las bases que orientan el diseño de la estructura procesal, proporcionándonos no existe inhabilidad de testigos, lo que no implica que el tribunal necesaria-
una perspectiva de análisis, de interpretación, de integración y de desarrollo mente vaya a darle valor probatorio al testimonio, ya que para ello se requiere
coherente de la integridad de sus normas. 4 "' que sea creíble. Tal cuestión obliga al abogado a incorporar las preguntas de
acreditación, es decir, aquellas tendientes a demostrar la credibilidad del tes-
Sin perjuicio que respecto de lo anterior me remita a lo dicho a propósito de timonio (si es un testigo presentado por la propia parte) o la falta de ella (si se
los principios del procedimiento y juicio ordinario en el "Tratado de Derecho tyata de un testigo de la contraparte). 6
de Familia" 5, a mi juicio, las directrices más relevantes para el tema que nos
ocupa, son: los principios de igualdad procesal; bilateralidad de la audiencia; Por otro lado, la ausencia de inhabilidad de los testigos obliga al litigante,
tratándose de testigos que den declaraciones contradictorias, a destinar unos
"Los principios del procedimiento son ciertas directrices jurídico-procesales en las cuales se
fundan las normas del procedimiento, fijan reglas que permiten orientar las actuaciones
del tribunal, de las partes o demás intervinientes del mismo". (GARRIDO, Carlos. "Trata- El inciso 1º del artÍculo 40 de la Ley 19.968, nos dice que: "(. . .) En el procedimiento de familia
do de Derecho de Familia". ia ed. Santiago, Chile, Editorial Metropolitana Ltda. 2013, Tomo no existirán testigos inhábiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrán dirigir al testigo pregun-
III, página 1.153). tas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguna
Referencia a la obra ya aludida. de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad".

-34- -35-

...
 LITIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
CARLOS GARRIDO CIIACANA

minutos de su alegato de observaciones a la prueba y conclusiones, para forma parte de la pretensión contenida en la acción, excepción o defensa que
persuadir al tribunal de por qué debiera restarle valor a la declaración del forman parte de la traba de la litis. Es así, que tal historia será la pauta que
testigo presentado por la contraparte, una vez analizadas las líneas del con- guiará la estrategia que permitirá desarrollar nuestra defensa.
trainterrogatorio de desacreditación, estén en contradicción con las restantes
probanzas.7 Como hemos podido ir viendo, la teoría del caso "es el relato simple, hi-
lado, único, coherente y creíble de los hechos que van a ser materia del
2. TEORÍA DEL CASO juicio" [negrilla y cursiva es nuestra]. 8

Por otro lado, también se ha dicho que "La teoría del caso corresponde
2.a. Generalidades a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos
Como la norma jurídica se ptesume conocida por todos, la mayor parte de que se presentarán como fundantes de una historia, permitiendo dar
las controversias versan sobre cómo se verificaron los acontecimientos -qué cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica" [negrilla y
sucedió, cómo ocurrió, en -qué orden y circunstancias, cuál hecho desencadenó tal cursiva es nuestra].9
efecto, quiénes intervinieron, cuándo, dónde, etc/- o cuáles son las circunstan-
Como podemos ver, la tarea de elaborar nuestra teoría comienza con el pri-
cias, estado o situación actual de los hechos.
mer contacto con el cliente, para luego ir complementando la información así
Es así, que lo primero que deberá precisar el litigante al comienzo del pro- obtenida, con los diversos instrumentos y medios de convicción que tengamos
cedimiento, es la historia que expondrá al tribunal y que pretende acreditar oportunidad de analizar antes de nuestra primera presentación y/o audiencia,
durante el transcurso del juicio, cuestión que hace la demanda -contestación según el caso.
y/o reconvencional, según el caso- y su relación al inicio de audiencia prepara-
En una acción de cuidado personal, el demandante sostendrá que la de-
toria. Para ello, desde la entrevista inicial con ~l cliente se irán reuniendo los
mandada no reúne actualmente las condiciones que la hagan idónea con-
antecedentes que permitan construirla, de forma tal, que el litigante ya haya
forme al interés superior del niño para ejercer dicho cuidado, carencia
desarrollado la integridad del relato, sin vacíos' ni incoherencias.
que expondrá por medi¿ del relato de la serie de circunstancias que la evi-
Cada parte del juicio irl al tribunal con una versión de los hechos, versión dencian, es decir, una serie de hechos que manifiestan la vulneración del
que amparará en el derecho vigente y que constituye su teoría del caso. principio, como serían el descuido, el maltrato, el desinterés en el menor,
e'tc. Pero, por otro lado, la demandada podrá sostener que los hechos señala-
Desde una óptica más simple, se alude a la teoría del caso para referirse a
la versión de los hechos que el litigante defenderá en el tribunal, cuestión que

ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Matías. "Curso Elemental de Litigación Oral". (Colección

El inciso final del artículo 64 de la Ley 19.968, nos dice que: "Finalmente, las partes formularán,
Manuales Jurídicos Nº 124). 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2012, p. 47.
oralmente y enfórma breve, las observaciones que les merezca la prueba y ( .. ), así como sus
BLANCO Suarez, Rafael; DECAP Fernández, Mauricio; MORENO Holman, Leonardo &
conclusiones, de un modo preciso y concreto, con derecho a replicar respecto de las conclu-
ROJAS Corral, Hugo. "Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal". 1ª ed. Santiago, Chi-
siones argurnentr1das por las demás".
le, Universidad Alberto Hurtado. Ed. Lexis Nexis. 2005. p. 18.

-36-
-37-

_jL_
 GARRIDO C1IACANA
LrTIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARJO DE FAMILIA 2" EDICIÓN

'I Dicho de otro modo, debemos presentar un relato "( ..) que no dependa de
1

dos en la demanda no son efectivos, o que no reúnen la gravedad o intensidad

JI
1

para afectar de alguna forma el interés superior del niño según alega el actor.
un sinnúmero de variables, además, en lo posible debe pasar por hechos de fácil
,ii,i¡,· acreditación o, idealmente, por hechos que hayan sido reconocidos por la contra-
1!!1
11!1!
Las versiones descritas constituyen las teorías del caso de las partes, y la parte o mejor aún, de hechos que formen parte de la teoría del caso de la contraria,
!1
1¡J veracidad de cada cual deberá acreditarse durante el desarrollo del juicio. pero explicados de una manera diversa".
Mi
1
'1. r:'
111 1
El contenido de la teoría del caso es la guía que tiene el litigante para mos- Para lograr tal finalidad, debemos ligarla a las máximas de la experiencia,
H trar y convencer al juez que tal camil)o conduce a la verdad, por tanto, deberá el sentido común, las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente
1111¡:,i,;
li! tenerse presente en todo momento y jamás abandonarse, es decir, en su pri- afianzados y en la medida de lo posible, a parte de la evidencia que aporte la
l'I,
l'.•I mer alegato, para organizar su prueba, producirla, contraexaminar, realizar su contraparte.
i¡
:l. 1111 1
análisis de la prueba rendida; etc.
;¡! En definitiva, el "cuento" debe desarrollarse de forma similar a como lo ex-
I·11¡1¡1
pondríamos ante un niño. En consecuencia, debemos evitar las complejidades
2.b. Características de la teoría del caso19
li l¡i 1
o incorporación de datos superfluos que no contribuyan al entendimiento.
l,1,1t1 1
A juicio de Alcaíno y Cortés, en armonía con lo señalado por Leonardo
,.,¡ •. , Moreno, tenemos que, entre las principales características que presenta la teo- 3.- El ser lógica. Todas las partes del relato "( . .) deben tener una coherencia
¡:¡11: ría del caso, están: interna que impidan que partes de la historia se confronten, destruyan o pierdan
:11,¡'·
sentido con algunos otros aspectos de la teoría del caso. Los hechos sobre los cuales
w¡ 1.- El ser un relato. La teoría del caso, "( . .) es ante todo una relación o na- se configura la teoría del caso deben más bien potenciarse, formando una casca-
i[:1'¡1;
rración de una historia, una articulación de los hechos que motivan el juicio de da argumentativa de manera que un hecho conduzca fácil y razonablemente al
111
una forma hilada y completa ( . .) ". De· ahí que el litigante deba desarrollarlo siguiente".
ti
111'1

··1·1.'
:¡ 1
como un "cuento".
Cada hecho debe encadenarse al siguiente, de forma de verse a cada uno
'

l[¡¡i,:
2.- El ser simple y clara. Debe mostrar una historia fácil de aceptar y creer, como un eslabón'. necesario de la integridad de la cadena. Es decir, el resultado
,ili,
1

¡,,I,¡
de modo que el juez pueda aceptarla y comprenderla sin tener que realizar final del relato debe ser una consecuencia o influencia de la serie de hechos
·1·
11,1¡·¡11
complejos y difíciles razonamientos jurídicos. u que le han precedido, siendo así, jamás habrá error en la presentación de la
Hi. teoría que se defiende, ya que tendremos un relato coherente que presentar al
1

,¡
1.111,'
tribunal.
'·¡·
r'I
10
Ver exposición de ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Matías. "Curso Elemental de Litigación
·I
I,,¡,, Oral". (Colección Manuales Jurídicos Nº 124). 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chi-
11,1 Dicho de otro modo, la historia o relato no debe presentar fisuras internas o
le. 2012, pp. 49 a 52.
, li1ii' En el mismo sentido, también se recomienda ver a MORENO Holman, Leonardo. "Teoría del externas, es decir, "( .. ) cada una de las evidencias que lo justifican y todas ellas
¡!!::I Caso" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adversaria!). 1ª ed. Buenos Aires, Argenti-
! 11,,1' na, Ediciones Didot. 2013, pp. 31 a 39.
11
Esta narraéión debe ser simple, ya que no debemos olvidar que será un relato a reproducir en la rendirá, por tanto, dentro de lo posible, no debe ser de gran complejidad, ya que debe ser fácil-
il'l1
demanda, su relación, como durante todo el transcurso de un juicio mediante las pruebas que se mente acreditable.
l'¡!I¡¡
:11
l'iii
1111¡¡
I[,, -38- -39-
1''1
lil¡i
Ir',.
¡!11
 r
1/('

CARLOS GARRIDO CHACANA

LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

analizadas en su conjunto deben llevar inequívocamente al tribunal la conclusión experiencia el tribunal tendrd una imposibilidad legal para hacerla suya en la
de que los hechos ocurrieron de la manera esbozada por el litigante. Las distintas · (....
sentencia )"14
evidencias producidas en el juicio por una misma parte no deben ser contradicto-
En términos sencillos, el relato en sí mismo debe evidenciar acontecimien-
rias entre sí" [cursiva es nuestra]. 12
tos susceptibles de verificarse, o sea, que tengan real factibilidad de ocurrir a
De ahí que un testimonio debe mantener una coherencia interna, es decir, la luz de los pormenores expuestos.
no puede evidenciar incompatibilidades entre los distintos capítulos o temas
5.- El ser única. El relato como la explicación de los hechos que tiene el
abordados. Pero además, debe presentar una coherencia externa, es decir, debe
abogado que enfrenta el juicio y que pretende presentar y busca acreditar con
guardar armonía con las demás evidencias rendidas por la parte.
la evidencia es uno solo, sin que quepa la posibilidad de plantear verdades
4.- El ser persuasiva. En terminas sencillos, se trata de mostrar una historia alt~rnativas y/o subsidiarias a la principal.
creíble, presentada en forma convincente. Es decir, como nos señala Leonardo
Al ser un relato de los sucesos que presenta una parte, la teoría del caso
Moreno, "La idea es pre~entar una versión factica que aún sin haber producido la
muestra su visión de los acontecimientos. De ahí que un mismo sujeto no
prueba o evidencia que la sostenga sea creíble, aceptable para el tribunal" [cursiva
es nuestra]. 13 ·· ·
pueda presentar simultánea o sucesivamente dos o más explicaciones respecto
de los mismos hechos y pretender convencer de la veracidad de alguno de ellos
Precisando más el punto, Alcaíno y Cortés nos dicen que el relato "( . .) debe al magistrado.
ser creíble y verosímil de manera que permita al sentenciador inclinarse mds por
6.- Hace referencia a los elementos legales involucrados. "El relato no se
la versión de los hechos propios que por los hechos del contendor desde el primer
momento que escucha ambas versiones. refiere únicamente a los hechos o acontecimientos, sino que a fenómenos con conse-
cuencias jurídicas. El relato, la historia, debe reconocer e integrar todos los aspec-
( . .) Una de las formas de asegurarse de la e1:edibilidad intrínseca de la teoría tos normativos concurrentes al caso, darles una coherencia e ilación verosímil, de
del caso es su andlisis al amparo de las mdximas dr la experiencia. Si el relato manera que su aceptación por el tribunal lleve a la aceptación de la pretensión, lo
contraviene una mdxima de la experiencia, d{ftcilmente se tratard de una teoría en
cual obliga a incorporar el relato todos y cada uno de los elementos legales sobre
del caso persuasiva ( . .). los cuales descansa la petición que se formula al tribunal ( . .)".

( . .) Recordemos que si bien el tribunal tiene libertad para apreciar la prueba,

14
"Las mdximas de la experiencia son criterios de probabilidad objetiva que constituyen reglas
ello no lo habilita para contradecir las máximas de la experiencia, de lo que
de alcance general p01· tener el valor de normas de las cuales no podemos prescindir, al
resulta que si creamos una teoría del caso que contravenga las mdximas de la ser parte y consecuencia de los juicios fácticos que provienen de la experiencia humana".
(GARRIDO, Carlos. "Tratado de Derecho de Familia". 1ª ad. Santiago, Chile, Editorial Metro-
politana. 2013, Tomo III, pp. 1329 y 1330).
Couture las define como: "normas de valor general, independientes del caso específico, pero
12
MORENO Holman, Leonardo. "Teoría del Caso" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal como se extraen de la observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son
Adversariál). l" ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, p. 34. susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie". (CERDA San Mar-
13 tín, Rodrigo. "Valoración de la Prueba", p. 57).
Misma cita, pp. 35 y 36.

-40- -41-
 GARRIDO CIIACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

un nivel de detalle razonable todo lo que va a acontecer y ser probado en

7.- Es completa. El relato "comprende todos los aspectos del caso, tanto los
positivos como los negativos, deteniéndose en los aspectos que, aparentemente inci- el juicio.
dentales, pueden servir para definir la sentencia para uno u otro lado ( ..Y
8.- Poseer un contenido axiológico. "Es importante dejar claro que nuestro
El relato debe abarcar y explicar satisfactoriamente la mayor parte de los relato de lo ocurrido y que justifica recurrir a los tribunales es, finalmente, un
hechos comprendidos en el caso, no sólo los fuertes de nuestra historia, sino tema con sentido moral. Si bien el relato debe tener lógica, debe sonar razonable,
además, los que expresan sus debilidades, para reducirlas al mínimo o entre- coherente e hilado según vimos, todo aquello pierde contenido si no presenta una
gar una explicación o justificación razonable de ellas. Incluso, si fuera posible, dimensión ética que le inyecte fuerza moral al caso. No nos referimos a que esté la
debiera incorporar hechos que forman parte de la historia de la contraparte. 15 ley de nuestro lado en el conflicto, sino que, más aún, tener la justicia y las nocio-
nes ,éticas del caso, tanto de las personas y de la petición en nuestra mano y no en
Cualquiera sea el caso qué defendamos, siempre habrá algún elemento en la del adversario ( . .) ".
nuestra contra, sea por una cuestión legal, ética o de justicia. De ahí que no
sea conveniente obviar ~se aspecto negativo, sino que por el contrario, debe- Si bien el magistrado se encuentra obligado a conocer y fallar conforme a
mos enfrentarlo y exponerlo, es decir, incorpor,arlo en la definición de nuestra derecho y, el ejercicio de su ministerio lo coloca por sobre todos los demás -de
teoría, quizá con tanto o mayor celo que los i'estantes. Si no lo hacemos, de ahí el título de Señoría- no es menos cierto, que su calidad humana le llevará
seguro el adversario lo presentará a su modo, debilitando con ello nuestra po- a indinarse por aquel que según su percepción, detente mayor valor moral.
sición, cuestión que no debemos permitir. Cuestión, queramos o no, fácilmente evidenciable mediante la exclusiva inter-
pretación del juez a una serie de conceptos indeterminados legalmente, con-
Para enfrentar dicho inconveniente, debemos buscar la explicación del pun- ceptos cuya precisión y definición proporciona al caso concreto.
to adverso, explicación que siendo satisfactoria, nos permita potenciar nuestra
credibilidad desarmando cualquier argumentación de la contraparte, cuidan- Que nuestra teoría del caso detente un fuerte contenido moral, sin duda
do a la vez, la integridad de nuestro caso. potenciará cada una de las argumentaciones ante el juez, sobre todo, la que
hagamos al cierre del juicio, en las observaciones y conclusiones.
' \
"En segundo lugar, que la teoría del caso sea'completa se refiere a que ella debe
contener aspectos que, siendo aparentemente incidentales, pueden definir el caso 2.c. Definición o construcción de la teoría del caso
( ..Y Cuestión la anterior que no siempre resulta sencilla, ya que al definir
, Para definir una teoría del caso resulta conveniente seguir los siguientes
nuestra exposición tendremos que depurar cuidadosamente los elementos ac-
cidentales útiles a la teoría del caso, de los que la descuidan o enturbian. pasos:

1.- En la primera entrevista que tengamos con el cliente, debemos crear

La autosuficiencia del relato no es otra cosa que proveer al tribunal de
las condiciones para que el mismo se sienta cómodo y pueda relajarse en
un punto de vista tan cómodo, que le permita comprender y aceptar con
la exposición de su historia.
15
Ver MORENO Holman, Leonardo. "Teoría del Caso" (Colección Litigación y Enjuiciamiento
Penal Adversaria!). 1" ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, p. 33.

-42- -43-
 LITIGACIÓN EN ORDINARIO DE FAMILIA 2ª CARLOS GARRIDO CHACANA

Para lograr lo anterior debemos entrevistar al cliente en un ambiente reser- Luego de lo anterior, será importante indagar sobre los antecedentes y me-
vado -sin más personas que él y nosotros en la sala, oficina o despacho- es decir, dios de prueba que existieren para justificar la historia expuesta.
a puerta cerrada.
Como en la gran mayoría de los casos, la ansiedad de las personas las lleva a
Resulta conveniente comenzar la entrevista dando a conocer nuestra expe- cometer errores u omisiones en la primera entrevista, es conveniente instarlas
riencia en el asunto por el cual se acudió a nosotros, haciendo presente el deber para que en tina próxima oportunidad traigan un relato escrito y simple de las
de reserva que mantenemos respecto de sus asuntos que se nos confían con la cuestiones que pudieron olvidar u omitir en la entrevista. Normalmente, en
finalidad que expongan todos y cada uno de los pormenores del mismo, sin esta nueva oportunidad traerán los documentos, datos o demás antecedentes
aprensiones de ninguna especie. para la interposición de la demanda, requerimiento o solicitud, según el caso.
'
Luego, en un ambiente relajado, se le dará la palabra para que él exponga Como podemos evidenciar, los resultados de la primera entrevista depende-
sin más interrupción que ciertas preguntas aclaratorias respecto de algunas rán tanto de su prolongación, como de la franqueza con que se desarrolló y la
cuestiones específicas 4el relato, para así no desvirtuar su iniciativa con la capacidad que tengamos de orientar el relato proporcionado.
finalidad de potenciar la claridad de su histoi)a.
2.- Leer y estudiar celosamente cada uno de los documentos propor-
Para ello, debemos evidenciar una actitud neutra ante el relato que nos pro- cionados por nuestro diente para dirimir cuáles serán los elegidos para
porciona sin expresiones ni de asombro, ni de aprobación ni de repudio ante el juicio, y al mismo tiempo, determinar mentalmente una prelación de
algún hecho que se nos relate, buscando siempre bajarle el perfil a los porme- la trascendencia de cada cual.
nores que le asigne gravedad y urgencia, de forma de atenuar su ansiedad y
permitir un relato más fluido. 3.- De existir peritajes, al igual que en el caso anterior, debemos reali-
zar un celoso estudio de los mismos, pero en lo posible con la asesoría de
Durante el desarrollo de la exposición debemos mantener la concentración un profesional del área que versa el informe. 16
y jamás mostrar desinterés en los pormenores del relato por muy insignifi-
cantes que pudiesen parecer, sino todo lo contrario, instar a la prosecución 4.- De existir audios, \conviene precisar los pasajes que potencien o des-
detallada del mismo, enJo posible, cuidando las gesticulaciones que puedan virtúen los hechos favorables o adversos a nuestra posición, precisando
inhibir al cliente respecto de cuestiones delicadas de su historia. no sólo el contenido de las expresiones, sino lo que es igual de importan-
te, la persona que las emite y el contexto de la mismas. 17
Terminado el relato, debemos plantear preguntas específicas respecto de
acontecimientos principales y accesorios que requieran mayor profundidad, 5.- Entrevistarse con los testigos de forma similar a como nos entrevis-
luego de lo cual, debemos resumir lo que entendemos respecto de lo expuesto, tamos con nuestro diente. Esta entrevista se diferencia de la que hacemos
omitiendo comentarios personales, es decir, extra-jurídicos -como las valora-
16
ciones- ya que si el asumo nos toca -ética o moralmente- será suficiente con no En el análisis del peritaje debiera ahondarse por lo menos, en la credibilidad del autor, metodo-
logía empleada por él mismo, como las conclusiones a que llega.
tomar el caso. 17
Muchas veces, nuestra mejor arma será el error o imprudencia del adversario registrada en los
mismos audios.

-44- -45-
 GARRIDO CHAGANA
LITIGACIÓN EN JuicIO ORDINARIO DE FAMILIA 2ª EmcIÓN

hace daño el tratar de incorporarlo al sostener nuestro caso en la demanda, su

con la del diente. Debemos explicarle al testigo en qué consiste el proceso; la
relación, examen, contraexamen -de peritos y testigos- como las conclusiones y
importancia de su declaración (qué se busca acreditar o desacreditar con su , actuaciones
·
testimonio); forma en que se rendirá (preguntas que se formularán, orden, en las demas que proce da. 1s
pausas, etc.); contingencias que pueden presentarse al momento de rendirla; 10.- Elaboración de proposiciones fácticas. Concretada y depurada nues-
forma de enfrentar nuestro interrogatorio como el de la contraparte y magis-
tra teoría, debemos crear la estrategia para probarla en juicio.
trado; cuestiones más prácticas que dicen relación con el espacio físico donde
se prestará la declaración, las características del juez o el abogado de la contra- Para lograr nuestro objetivo, debemos dividir el trabajo en un sinnúmero de
parte, uso el micrófono, el protocolo del juramento, etc. labores simples para aproximarse al mismo en orden, sabiendo que la suma de
cadr- una de ellas dará como resultado final la acreditación de nuestra teoría.
6.- Revisión de otros a~tecedentes que pudiesen relacionarse con el
Debemos extraer de cada una de tales labores todos los elementos que se
relato inicial, y/o medios que pudiesen presentarse como prueba en el
vinculen al aspecto normativo, para luego definir cómo o qué prueba
respectivo juicio en virtud de la libertad probatoria que rige en los pro-
usaremos para acreditar ese supuesto de hecho. A este último elemento
cedimientos de familia.
se le da el nombre de proposición fáctica.
7.- Confrontación del relato de los hechos expuestos por el diente con En consecuencia, las proposiciones fácticas son "todos los elementos de
los demás antecedentes y posibles probanzas del juicio obtenidas o pro-
hecho que se conectan a un aspecto legal dependiendo del caso en que
porcionadas por él mismo y su análisis. Este paso, no sólo nos permitirá
estemos, y de cuya acreditación en juicio va a seguir como conclusión el
definir nuestra teoría, sino también, proyectar la viabilidad de la misma con-
reconocimiento o desconocimiento de nuestra teoría del caso". [negrilla y
forma las máximas de la experiencia según vimos antes.
cursiva es nuestra]. 19
8.- Comprobación de la suficiencia de la historia. Definido el relato,
Por otro lado, también se ha dicho que: "Las proposiciones fácticas podemos
debemos comprobar si tiene la aptitud de proveer al juez de la información
contextualizarlas como aquellas afirmaciones de hecho tomadas del relato
que le permita esclarecer aquellas interrogan~es que un hombre medio se haría
elaborado por el litigari:te, que pueden ser reproducidas en juicio, ordi-
al enfrentar la resolución de nuestro caso. Es decir, aquellas interrogantes que
nariamente a través del testimonio de un declarante y que dan cuenta
le surgen a la persona interesada en acceder a la información para estar en
de un elemento de la teoría jurídica". Tiene que guardar relación con
condiciones de emitir pronunciamiento sobre la cuestión que se le presenta.
el'relato de hechos, la teoría jurídica y deben ser posibles de reproducir
9 .- Elaboración del lema. Sin perjuicio de lo anterior, ya probada la historia
o teoría del caso, nace lo que en materia de litigación penal se ha denominado
el "lema'~ es decir, "una frase de dos o tres palabras que resume el caso, y
la idea que quieres que los jueces piensen al momento de fallar'~ creación, 18 Ver MORENO Holman, Leonardo. "Teoría del Caso" (Colección Litigación y Enjuiciamiento
que dada la estructura, duración y práctica del proceso familiar, pareciere no Penal Adversaria!). 1ª ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 20l 3, pp. 69 y 70.
19 ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Matías. "Curso Elemental de Litigación Oral". (Colección
concretar las finalidades que mantiene en la litigación penal, pero aun así, no
Manuales Jurídicos Nº 124). 1" ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2012, p. 57.

-46- -47-
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

por una fuente de prueba en el curso del juicio ( . .)"[negrilla y cursiva es una evidencia -luego de fijados los hechos a probar- nos lleva a analizar la prueba
nuestra]. 20 de que disponemos para el juicio. De ahí que sea necesario, como lo hacen
Rodrigo Alcaíno y Matías Cortés 23 , distinguir entre:
Por último, Baytelman y Duce también nos entregan otro concepto al ex-
presar que una proposición fáctica "es una afirmación de hecho, respecto de 1.- La evidencia directa. Es decir, aquella que prueba la proposición
mi caso concreto, que si eljuez la cree, tiende a satisfacer un elemento de fáctica por sí misma, sin necesidad de otra prueba que la complemente.
la teoría jurídica" [negrilla y cursiva es nuestra].2 1
También se ha dicho que: "Es aquella que una vez rendida en la au-
Sin perjuicio de lo anterior, no todas las proposiciones fácticas que puedan diencia de juicio oral, es suficiente o bastante para acreditar por sí sola
originarse en un caso concreto, estarán -como dice don Leonardo Moreno- ur,a proposición fáctica" [negrilla y cursiva es nuestra].2 4 Así por ejemplo,
"destinadas a la acreditació~ de aspectos centrales de los presupuestos fácticos de la si nuestra proposición fáctica dice "que existe matrimonio entre don Juan
teoría jurídica, sino más bien a elementos de contexto o accesorios a las cuestiones Andrés Pérez López y doña María Angélica Soto Ovalle", evidencia directa de
principales, en estos casos, si bien no se debe. descuidar la acreditación de estas lo anterior será el certificado de matrimonio entre los aludidos emitido por el
últimas proposiciones fácticas, los mayores esfuerzos del litigante, y gran parte de Registro Civil e Identificación que señala tal cuestión.
su evidencia, deberá concentrarse en la acreditación ante el tribunal de juicio de
aquellas proposiciones que sí tengan que ver o serelacionen con los elementos me- La evidencia directa puede sub-clasificarse en:
dulares de su teoría jurídica y con los aspectos más relevantes del relato de hechos"
1.a. Evidencia afirmativa. Es decir, aquella que busca acreditar una
[cursiva es nuestra]. 22
proposición fáctica.
Con la finalidad de lograr la acreditación de nuestras proposiciones, debe-
También se ha dicho que: "Es aquella en virtud de la cual el litigan-
mos vincularlas con los medios de prueba disponibles, ordenándolos y defi-
te acredita ante el tribunal la existencia de una proposición fáctica, da
niendo el orden de su presentación a objeto de convencer al tribunal que de
cuenta de la ocurrencia de un hecho pertinente y relevante para la reso-
las dos tesis, la nuestra refleja más apropia,daminte el acontecimiento de los
lución del caso (. ..)"[negrilla y cursiva es nuestra]. 25 Así por ejemplo, ante
hechos.
una denuncia por violencia intrafamiliar la acreditación de los constantes ma-

2.d. Clases de evidencias 1.,'1

ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Matías. "Curso Elemental de Litigación Oral". (Colección
La imperiosa necesidad de recurrir al uso de una proposición fáctica como Manuales Jurídicos Nº 124). 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2012, Págs. 60
y siguientes.
medio para desglosar la teoría del caso y posterior asociación de la primera a 24
De p. 109 de "Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano", Lecturas Comple-
mentarias, Comisión interinstitucional para el impulso de la oralidad en el proceso penal, Comi-
té Técnico y Asesor USAID. Quebecor Worid Bogotá, 2003. (Citado en MORENO Holman,
20
Ver MORENO Holman, Leonardo. "Teoría del Caso" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Leonardo. "Teoría del Caso" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adversaria!). 1ª ed.
Penal Adversaria]). 1ª ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, p. 90. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, p. 122.
21 25
Misma cita p. 90. Ver BERGAN Paul. "La defensa en Juicio, la defensa penal y la oralidad". Abeledo Perrot, Buenos
22
Misma cita p. 94. Aires, 2ª ed. 1989, pp. 26 a 33 (Citado en MORENO Holrnan, Leonardo. 'Teoría del Caso"

-48- -49-
 LITIGACIÓN EN JurcIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
CARLOS GARRIDO CHACANA
11!

1
los tratos proferidos por el denunciado o demandado a la víctima pueden 1.c. Evidencia de credibilidad. Es decir, aquella que busca acreditar la
acreditarse por la declaración de los parientes que los han presenciado y que veracidad del testimonio de las pruebas presentadas por el litigante. La
declaran como testigo en la audiencia respectiva. importancia de esta evidencia se basa en que todo litigante debe procurar
dar credibilidad a cada prueba que presenta, dadas las amplias facultades
1.6. Evidencia de refutación. Aquella que no busca acreditar una pro-
de apreciación del tribunal. 27 Ello unido, entre otras cosas, a la inexistencia
posición fáctica de la teoría del caso del que la p1·esenta, sino que busca
de testigos inhábiles, obliga al litigante a destinar una parte importante del
destruir algún elemento o proposición fáctica de la contraria.
interrogatorio o contraexamen al análisis de la credibilidad o falta de ella del
También se ha dicho que: "Es aquella destinada, fundamentalmente, testimonio o prueba por medio de preguntas de acreditación. Así por ejemplo,
a negar la existencia de un hecho o proposición fáctica alegada por la si el testigo es hermano del demandado, la línea interrogatoria de contraexa-
contraria, confrontar o débilitar las evidencias afirmativas aportadas men del demandante tenderá a demostrar que en virtud de la relación de pa-
por la contraparte". rentesco existente entre ambos, la declaración del hermano intentará favorecer
a su hermana (las máximas de la experiencia así lo demuestran). De ahí que
Como agrega más adelante don Leonardo Moreno, "Esta refutación puede tal testimonio sea poco creíble, circunstancia que el tribunal debe considerar
originar a través de la declaración de testigos qúe nieguen la existencia de los para restarle mérito probatorio.
hechos aseverados por los declarantes de la contraparte, o por peritajes
que demuestren la imposibilidad de que los hechos hubiesen ocurrido En búsqueda de lograr tal objetivo, el abogado puede plantear diversas pre-
como afirma la prueba contraria; mediante la incorporación a juicio de obje- guntas, tales como, ¿no es verdad que a usted no le gustaría que su hermana
tos o documentos que no hagan verosímil o sostenible esa versión, o mediante la fuera condenada a la cantidad por la cual se le demanda?, ¿no es verdad que
acreditación en juicio de ciertos hechos que impacten en la veracidad de su hermana le proporciona ayuda económica a usted?, ¿no es verdad que si su
un relato, la credibilidad de un declarante o ponen en juego la credibili- hermana fuera condenada en este procedimiento, no podría ayudarlo econó-
dad de una evidencia material'~ [negrilla y cursiva es nuestra]. 26 micamente?
r

Así las cosas, a modo ejemplar, podríamos decir que la teoría del caso de Como podemos ver, Ja evidencia de credibilidad no dice relación con la
la requerida contiene una proposición fáctica que sostiene que la misma se ha línea general de acreditación de cualquier testigo, perito o prueba, sino que
preocupado de todos los aspectos educacionales del niño y el requirente acom- con la facultad del litigante de presentar medios de prueba destinados a desa-
c;reditar el testimonio de otro testigo, perito o prueba, o a potenciarlo, según
paña un informe del colegio que certifica las reiteradas ausencias del apode-
quien lo o la ofrezca e incorpore.
rado a las reuniones del colegio (o del niño a clases sin justificación alguna).
2.- Evidencia indirecta es aquella que no satisface la proposición fácti-
ca, sino que nos proporciona antecedentes que tienen por finalidad acre-
ditar un elemento de la teoría del caso.
(Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adversaria!). 1ª ed. Buenos Aires, Argentina, Edi-
ciones Didot. 2013, p. 116). 27
Debemos tener presente que nuestro objetivo será lograr la adhesión del juez a nuestra propuesta
26
Misma cita pp. 116 y 117. de los hechos y su respaldo.

-50- -51-
 LITIGACIÓN EN Ju1cio ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

De forma más pormenorizada, también se ha dicho que: "Es aquella que

por sí sola no es capaz de acreditar una proposición fiíctica de aquellas que hemos
CAPÍTULO 11
denominado directa o principal, sino sólo una proposición fiíctica circunstancial, TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN
esto es un hecho o indicio que requiere para que de él se pueda inferir la propo-
sición fáctica principal, de un razonamiento lógico del tribunal, el cual a partir
de ese indicio o de un conjunto de ellos acreditados en el juicio le permiten llegar
a dar por establecida una proposición fáctica que fluye directa e inequívocamente
de aquellas evidencias indiciarias acreditadas, como la conclusión única y razo-
nable" [cursiva es nuestra]. 28

En el fondo, dicha evidenci~, analizada conforme el proceso deductivo que

conlleva la sana crítica, tiene por finalidad que el magistrado presuma que los
hechos acaecieron como los expone nuestra teoría.

1. CUESTIONES GENERALES
Definida la historia a contar, debemos estructurar el relato de forma or-
denada y coherente, encadenando en cada uno de los acontecimientos al si-
guiente sin dejar eslabón abierto. Sólo así, comunicaremos de forma eficiente
nuestra teoría al juez para que adquiera la convicción que los hechos (verdad
material) acaecieron del modo expuesto y demostrado por nosotros en el pro-
ceso (verdad judicial).

Para que la comunicación de la historia sea efectiva, es imprescindible trans-

mitir correctamente la idea para que el interlocutor la reciba tal cual es. De
ahí que sea necesario que conozcamos a cabalidad la sustancia del derecho
sústantivo involucrado en la causa como el caso que se desea comunicar,
con todos los elementos, sean ellos esenciales o accidentales.

Sin perjuicio de lo anterior, será de suma importancia establecer un limita-

do número de conceptos o ideas esenciales que debemos repetir tantas veces
como sea posible durante el juicio.

28
Misma cita p. 122.

-52- -53-
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

En virtud de lo anterior, es que debemos resumir el caso en un par de ideas En términos sencillos, debemos exponer nuestra historia como un dra-
o conceptos que expresen claramente nuestra visión de los hechos. 29 En busca ma, como un "Suceso de la vida real, capaz de interesar y conmover
de tal objetivo, se hace necesario depurar la historia de elementos superfluos vivamente". 31
que distraigan la atención del magistrado o que lo agoten, o que en definitiva,
proporcionen al adversario algún detalle que permita procurar tal desvío de Para ello, debemos crear y/o preparar una puesta en escena que nos ayude
atención o corroer la solidez de nuestra argumentación. a construir la atmósfera propicia para el desarrollo de nuestra historia, una
propuesta que nos permita concretar nuestra actuación mediante una fina
y delicada expresión escénica -tal cual la actuación teatral o largometraje ci-
2. TÉCNICAS DEL PROCESO DE COMUNICACIÓN nematográfico- que mantenga la concentración del interlocutor. En términos
simples, una especial forma de mirar a los ojos cuando se habla; manejo a
Como señalan Alcaíno y Cortés, para lograr el traspaso óptimo de nuestro
voluntad del volumen de voz alzándolo o bajándolo, según el contenido de los
mensaje, existen un sinnúmero de herramientas. Entre tales instrumentos,
términos del relato; control y/o manejo de gesticulaciones; control y manejo
destacan: la dramatización; el dominio o conocimiento íntegro de la historia;
de las pausas y el silencio; expresión corporal, pero siempre, siempre, cuidando
el uso números, cantidádes o ejemplos; el us9 de lenguaje sencillo que denote
la imagen que proyectamos al hacerlo.
distinción y dominio técnico del fondo del d~bate; evitar parecer a la defensi-
va; mantener siempre presente el mensaje clave de la historia reiterándolo cada En apoyo de lo anterior, debemos vestirnos de un modo congruente con la
vez que se pueda; resumir; ganar confianza del interlocutor; toma del control, importancia que le asignamos a nuestro trabajo, ya que nuestra vestimenta está
etc. 30 orientada a la puesta en escena del papel que desempeñamos en el tribunal.

2.a. Dramatización En consecuencia, nuestra imagen no debe opacar o deslucir la del magistra-
do, ya que la atención debe centrarse en el libreto preparado, no en cuestiones
Para comunicar el mensaje, debemos captar la atención del interlocutor. De
accesorias o superfluas.
no lograrlo, nuestra intervención será un rotundo fracaso.

Nunca debe olvidarse que es normal que el juez sea indolente a nuestra 2.b. Dominio o conocimiento íntegro de su historia
pretensión, ya que dad¿ el tiempo de ejercicio de la función jurisdiccional, Como evidenciamos a propósito del desarrollo de la teoría del caso, nos
ha conocido asuntos, más complejos, graves, interesantes o relevantes que el :rsiste la obligación esencial de conocer al detalle la historia que vamos a con-
nuestro. De ahí que debamos procurar mostrar que nuestro asunto es tan o tar, tanto sus elementos centrales como accidentales, tal como si fuera el resu-
más importante que los otros, contando nuestra historia de modo interesante men de la propia vida, porque somos nosotros quienes hablamos por el cliente,
y especialmente dramático. y el cliente espera que así reflejemos su caso.
29
Conviene profundizar en ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Marías. "Curso Elemental de Liti-
gación Oral". (Colección Manuales Jurídicos Nº 124). Ja ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica
31
de Chile. -2012, Págs. 63 y 64. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, p. 576 del T. 4 (Vigésima
30 Nos remitimos a la obra en referencia, páginas 64 y siguientes. segunda edición).

-54- -55-
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
CARLOS GARRIDO CIIACANA

El dominio o conocimiento íntegro de la historia permite anticipar las de- Relevancia del apoyo gráfico.
a.-
bilidades de nuestra teoría y preparar la estrategia y los argumentos para hacer
frente a cualquier intento del adversario que pretenda aprovechar tales pun- h.- Acreditación del medio por testigo idóneo -vinculado- para el instru-
tos, y de este modo, cubrir o desviar la atención de las eventuales falencias de mento.
nuestra teoría.
c.- Fidelídad del medio o instrumento respecto de lo que se pretende ilus-
trar.
2.c. Uso de apoyo gráfico
Una forma eficiente y/o dinámica de mantener la atención del juez y, a su d.- Utilidad del medio para que el testigo desarrolle su testimonio.
vez, lograr la adhesión a nuestra tesis por medio de la acreditación de nuestras
proposiciones fácticas, consiste en la utilización de apoyo gráfico. 2.d. Uso de números o cantidades

El uso de esta herramienta, no sólo permitirá potenciar nuestra argumenta- Por lo general, las personas tienden a creer que los números son un fiel re-
ción, sino también, conÚxtualizará el relato del testigo como las conclusiones flejo de la verdad, cuestión que si bien no tiene un sustento verdaderamente
del perito proporcionando una visión de los acontecimientos que hasta ese lógico, parece evidenciar alguna especie de estudio profundo sobre el tema
momento no se tenía. en particular. De ahí que sea conveniente, en caso que las circunstancias lo
permitan, citar estadísticas y, si es posible, acompañar material gráfico para
Como bien sabemos, la mayoría de las veces, la ausencia de un apoyo grá- potenciar la presentación.
!I fico adecuado dificultará la comprensión de argumentos, testimonios y con-
111

111! clusiones, ya en muchos casos impide entender el desarrollo de los aconteci- 2.e. Uso de ejemplos
:1 mientos. Por tanto, no va a hacer más que deteriorar la posibilidad de que
Sin perjuicio de lo señalado con antelación, en ocasiones un ejemplo puede
· 111
.
1,1 los jueces adquieran una visión clara del argumento o relato que le estamos
mostrar una imagen más aterrizada del concepto que se pretende transmitir,
proporcionando.
:11
ya que en la generalidad,de los casos, permite poner en perspectiva el mensaje
'1¡:¡·

I'
'.'·, Normalmente, la relación abstracta de hechos, posiciones, direcciones, des- que estamos enviando.
ri plazamientos, relaciones, trayectorias o participantes, se convertirá en una
111,1·
,,
mazamorra de información, difícil de seguir por cualquier persona. 32 2.f. Uso de lenguaje sencillo que denote distinción
1
!l,1
I'!:
y dominio técnico del fondo del debate
'I'
i¡i
Para que el apoyo gráfico cumpla con su finalidad, por lo menos, debe cum-
'I Como es bien sabido, una de las características propias del profesional del
11
plir con las siguientes condiciones:
11
derecho, es el dominio superior del lenguaje. Si bien hoy en día tal caracterís-
!11
tica va en franco y progresivo retiro, debemos procurar no caer en la precarie-
dad de exposición, ya que un lenguaje distinguido puede marcar la diferencia
JI J2
Ver BAYÍELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba".
1.1,1.I Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñez, p. 253.
'l.'
I¡
1
,.11.i
:11

'l'I -56- -57-

11,

lr¡I
'I,I,,¡
 LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINAR1O DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRJDO CHACANA

con el adversario, distinción que pide emulación del juez, sobre todo al mo- 2.g. Evitar parecer a la defensiva :.11.

mento de redacción del fallo. :li

Procure siempre evitar el lenguaje negativo y/o defensivo, tratando que sea
la contraria la que esté a la defensiva, destacando especialmente, las contradic-
El mejor momento de la audiencia preparatoria para procurar la finalidad
ciones, inexactitudes o falsedades que evidencie de la propia contraparte, o de
en comento, será la relación de la demanda o del requerimiento. Así, con sen-
los testigos de ella, entre otros puntos que muestren su solidez argumentativa
cillas palabras podemos evidenciar el manejo del lenguaje al exponer resumi-
damente los hechos, del mismo modo, al fundar en derecho podemos ilustrar por sobre la precariedad de la contraria.
con precisión, simpleza y distinción .la cuestión jurídica y su implicancia. La experiencia me ha demostrado que la mejor o más eficiente estrategia en
juicio, proviene del provecho de errores del adversario, pues la mayoría de las
Por su parte, los mejores momentos de la audiencia de juicio para la concre-
ve~es nuestros aciertos pasan desapercibidos. Ello porque es propio de la na-
ción de tal finalidad, serán fa interrogación y contrainterrogación de peritos
1
turaleza de humana prestar más atención a las deficiencias que a la brillantez.
(ya que mediante nuestra versatilidad no sólo en el Derecho, sino también,
en la propia especialid~d del experto, podemos facilitar una sólida exposición
a los ojos del juez); las observaciones a la opinión del consejero técnico, a 2.h. Tenga siempre presente el mensaje clave de su historia,
la prueba, y las conclusiones, momentos esto$ últimos, de notable relevancia reitérelo cada vez que pueda
dado que son los más próximos al veredicto, por tanto, los más propicios para Tal cuestión es indispensable si pretendemos la adhesión a nuestro mensaje.
fijar el mensaje en la mente del magistrado, cuestión que se hace fácil median- De ahí que debemos aprovechar cualquier momento y/o actuación para reite-
te el uso de un lenguaje que explicando en términos sencillos la base de la rarlo, es decir, en la interrogación y contrainterrogación de testigos y peritos,
teoría, evidencia el dominio técnico del fondo del asunto sencillo, marcando relación de la demanda, observaciones a la prueba, en las conclusiones, etc.
con distinción la exposición.

Si concretamos la finalidad a que hicimos referencia antes, dado el agotador 2.i. Resuma
trabajo intelectual que desarrolla el magisn:ado ál exponer y fundar el fallo, Luego de haber desarrollado un cierto número de ideas, es aconsejable re-
será sumamente tentador para él emular y/o transcribir en la sentencia algunos sumir para ordenar y/o 2omplementar cualquier argumento incompleto en la
pasajes del argumento que dimos, ya que lo liberaremos del desgaste de buscar exposición, o reorientarla según las contingencias.
o formular la integridad de los argumentos de sus considerandos. Por tanto,
en la exposición de hechos como del derecho debemos proporcionarle una ,, Fuera de lo anterior, el resumen nos permite destacar los puntos relevantes
sólida y distinguida consideración, cuestión que de seguro, le obligará adherir del caso, enfatizando el mensaje que buscamos transmitir. Podemos ejempli-
a nuestra teoría para hacer suyas nuestras palabras. ficar tal situación señalando:

Sin perjuicio de lo anterior, debemos saber traducir los conceptos técnicos En resumidas cuentas, la cuestión aquí se trata de ... ;
y/o legales a términos sencillos que el destinatario del mensaje pueda procesar
En pocas palabras, el tema de fondo aquí es ... ;
sin dificultád, dejando lo complejo para el adversario.

-58-

. -59-
 GARRIDO ClIACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINAR10 DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

El punto esencial aquí lo constituyen las circunstancias de que ... ; Si el contexto del debate o la exposición nos alejan del mensaje proyectado,
,,
;n debemos retomar prontamente la columna vertebral del relato para no desvir-
l,'J1 Los hechos verdaderamente relevantes son ... ; tuarlo.
:~

Si es necesario, se deben corregir los errores y/o imprecisiones cometidos

1

l i!il
,'¡!,11:
L
11 2.j. Ganar la confianza del interlocutor por la contráparte y cortésmente aclarar los del magistrado volviendo acelera-
'",11' I Resulta imprescindible, como dicen Alcaíno y Cortés, "bajar la guardia del damente al hilo conductor de nuestro relato.
,!11
1,1,1:
interlocutor, ya muchas veces viene cargado de una serie de prejuicios respecto de
11'

¡~l nosotros o nuestro caso". [cursiva es ·nuestra]. 33 De ahí que sea recomendable
mostrarse confiado y amable para vencer cualquier resistencia psicológica del 3. ARGUMENTACIÓN: TRUCOS LÓGICOS
¡I~ interlocutor. 'y FALACIAS 34
11111'11
'I' En la lengua española se entiende por argumento, entre otras cosas, al "Ra-
Muchas veces un gesto amable descoloca, desconcierta o desconcentra al
11¡' zonamiento que se emplea para probar o demostrar una proposición, o
otro -juez o contraparte- por tanto, no debemos perder el control, que sea el
1

1
1

bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o se niega" [negri-

¡1¡111
,1
adversario quien lo pierda, es precisamente eso lo que invierte a nuestro favor,
el contexto del debate y nos proporcionará uri ,escenario ventajoso para la en- lla y cursiva es nuestra].3 5
i~1',1,
¡1 11, trega del mensaje y así salir airoso de audiencia. Por su parte, de un modo análogo a la Real Academia, Alcaíno y Cortés,
'¡,
1

'11" entienden que: "Un argumento es una serie de afirmaciones conectadas entre sí
1111,

,11!
2.k. Tomar el control con el objetivo de establecer una determinada proposición. En lógica, un argu-
[~ Para convencer, debemos proyectar la historia tal cual como la hemos defi- mento es la expresión lingüística del razonamiento que está formado por emm-
111¡1 nido previamente, de ahí que para concretar esa definición teórica en la prác- ciados que se enlazan entre sí, de manera que uno de ellos, denominado 'conclu-

1~ tica, debemos tomar el control de la exposición explicando, contextualizando,

enfatizando los aspectos que le interese entregar, evitando cualquier vacío o
11 desconcentración que [Link]íe la atención del interlocutor. Ello no sólo nos da
~¡ la oportunidad de exp¿ner y convencer respecto de nuestra teoría, sino que 34 "Un argumento falaz, como dicen prdcticamente todas las exposiciones desde Aristóteles, es un argu-
,,,,11,,
le resta protagonismo al adversario haciendo inocuo el tiempo que tiene para mento que parece válido pero no lo es. Inmediatamente pensamos en dos maneras distint,ts de
~
1
1·1
1
exponer la suya .
clasificar las falacias. Primero, y dando por sentado que hay argumentos que parecen válidos, pode-
mos clasificarltts en función de lo que hace que no lo sean; o segundo, dando por sentado que no
!1141,!i son vdlidos, podemos clasificarlas en función de lo que hacen que parezcan válidos". Sin per-
!1
"11
1
juicio de lo último, se suele alegar que es imposible clasificar las falacias. (Ver HAMBLIN, Charles
,,11 1

L., "Falacias", (Derecho y Argumentación), Ja ed. Lima, Peru, Palestra Editores S.A.C .. 2016.
:
1
11
(Traducción de la obra original: "FALLACIES". Methuen & Co. Ltd., primera edición Londres
1n 1

1
11 1970) p. 19).
¡~I .'i3 ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Marías. "Curso Elemental de Litigación Oral". (Colección
35 Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, p. 137 del T. 3 (Vigésima
,•111 Manuales Jurídicos Nº 124). 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2012, p. 72. segunda edición).
I':"
iil
¡;li'¡I

¡~¡ -60- -61-

li'
¡~I
rJi í.
 CARLOS GARRIDO CHACANA

LITIGACIÓN EN Jurero ORDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN ~

De los muchos argumentos que existen, nos enfocaremos a ciertos casos de

sión~ aparece como resultado de los demás, llamados 'premisas' del argumento" 40
argumentación lógica deductiva.
[negrilla y cursiva es nuestra]. 36
Como señalan Alcaíno y Cortés, "Toda argumentación lógica debe contener
Para entrar con propiedad al análisis de los distintos argumentos que vere- proposiciones, o sea, frases que afirman una determinada cosa. Un argumento
mos a continuación, conviene que nos detengamos en los conceptos de: deductivo contiene una o más proposiciones que son el o los presupuestos del argu-
mento, o sea, lo que se asume como verdadero será la base necesaria para poder
a.- Proposición. Para los efectos que veremos, debemos entender por pro-
deducir el resto. La proposición que se deduce de las premisas se denomina con-
posición la "Enunciación de una verdad demostrada o que se pre-
clusión. En otras palabras, el proceso deductivo se realiza utilizando las premisas
tende demostrar" -quinta acepción del Diccionario de la Real Aca-
para i,nferir nuevas proposiciones, siguiendo una serie de reglas, hasta que se puede
demia Española. Pero también, debemos considerarla como: "Parte
llegar a la conclusión" (cursiva es nuestra]. De ahí que los mismos autores,
del discurso, en que se:anuncia o expone aquello de que se quiere
ejemplifiquen lo señalado agregando que:
convencer y persuadir a los oyentes" -sexta acepción del texto en refe-
rencia [negrilla y cursiva es nuestra].3 7 l.- Todos los hombres son mortales (premisa Nº 1).

6.- Conclusión. Para los efectos que veremqs, debemos entender por con- 2.- Yo soy un hombre (premisa Nº 2).
clusión: "Proposición que se pretende probar y que se deduce de las
premisas" -sexta acepción del texto en .referencia [negrilla y cursiva es 3.- Por lo tanto, yo soy mortal (conclusión).
nuestra].3 8
Como agregan luego, "al examinar argumentos lógicos, hay que tener en cuen-
c.- Premisas. Para los efectos que veremos, debemos entender por premi- ta que un argumento puede ser válido (lógicamente correcto) sin que por ello
sas: "Señal o indicio por donde se infiere algo o se viene en conoci- su conclusión sea verdadera. En efecto, el razonamiento puede ser fonnalmente
miento de ello" -segunda acepción del texto en referencia [negrilla y correcto, pero si una de las premisas es falsa, entonces la conclusión, aunque for-
7

cursiva es nuestra].3 9 malmente correcta, será errónea en la materialidad de los hechos" (cursiva es
nuestra].4 1 Ello simplemente, porque uno de los pilares que le sirve o servía de
sustento ya no está.

36 ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Marías. "Curso Elemental de Litigación Oral''. (Colección 'ÍÜ
Se desarrolla bajo las reglas enunciadas por George Boole (1874), genio matemático que llegó a la
Manuales Jurídicos Nº 124). l• ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2012, p. 73. conclusión que la lógica es una disciplina principalmente matemática en vez de filosófica. Según
.'7 Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, p. 1253 del T. 8 (Vigésima ella, existen dos posibilidades al considerar la veracidad de cualquier proposición: verdadera o
segunda edición). falsa. (Cita hecha de ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Marías. "Curso Elemental de Litigación
38 Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, p. 415 del T. 3 (Vigésima Oral". (Colección Manuales JurÍdicos Nº 124). 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chi-
segunda edición). le. 2012, p. 73).
39 Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, p. 1237 del T. 8 (Vigésima /,J
Misma página y obra.
segunda edición).

-63-
-62-
 CHAC',ANA

LITIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARIO DE FAMILIA 2• EDICIÓN

Es así que se ha sostenido que la formulación del Síndrome de Alienación

Por otro lado, si en "el proceso del razonamiento nos encontramos con el ar-
Parental "SAP" propone una falacia lógica de razonamiento circular, cuando
gumento de la falacia o ad logicam, que postula que si un argumento es una
se asume como premisa la conclusión que se desea alcanzar, es decir, cuando
falacia entonces su conclusión debe ser forzosamente falsa. Una falacia lógica no
Gardner argumenta que: "Un niño rechaza al padre porque tiene 'SAP' y a su
es necesariamente falsa en su conclusión, aunque sí es errado el razonamiento que 43
ha llevado a esta conclusión" [cursiva es nuestra]. 42 vez, concluye que "Tiene SAP porque rechaza al padre"[cursiva es nuestra].
i

En términos simples, podemos decir que aunque la estructura del razona- 3.b. Falso dilema
miento pueda sea falaz por su construcción o por sus premisas, la conclusión 1
1
Como dicen Alcaíno y Cortés, falacia esta es una de las más comunes que
puede llegar a ser fortuitamente correcta. 1
ver~mos luego, y puede usarse tanto en las diligencias de declaración de parte, j

Ejemplo de lo anterior pu~de ser, que cuando Juan bebe pierde el control y como en la prueba testimonial y en la interrogación de los peritos, aun cuando
maltrata a su mujer porque se le mete el diablo en la cabeza. Definitivamente, en estos últimos dos casos parece más compleja su materialización.
la conclusión de esta ~firmación es falaz, ya que si bien, la afirmación de que
En la práctica, la falacia se concreta cuando mediante una interrogación o
cuando Juan bebe pierde el control y maftrata a su mujer es cierta -ma-
contrainterrogación, se afirma que dos puntos de vista o alternativas son las
terialmente verás- eso no valida como argumento el aceptar la premisa de la
únicas opciones posibles o viables ante una situación cualquiera, sin conside-
existencia del diablo, ni mucho menos, que sea éste el que influya psicológica-
rar que pueden existir varias otras que no han sido presentadas o expuestas
mente en Juan para atentar contra su mujer.
(conscientemente fueron omitidas).
En virtud de lo anterior, debemos exponer nuestro caso utilizando una
Estas opciones fuera de presentarse como únicas, normalmente son extre-
forma lógica, es decir, con premisas y conclusiones cuidadosamente seleccio-
madamente opuestas. El que interroga no está orientado a la verdad sino a la
nadas y ordenadas.
obtención de un sí o un no que le permita para sustentar la conclusión o teoría
A continuación veremos algunos de los trucós lógicos o falacias expuestas que defiende. De ahí, que al presentar las alternativas que exponen como úni-
por Alcaíno y Cortés. ' cas, se prescinde de las d~más que conforman el abanico de posibilidades para
desvirtuar el camino de una conclusión natural buscando imponer la conclu-
sión que interesa. Es por ello, que se hace necesario advertir y/o preparar, a
3.a. Razonamiento circular
la parte o testigo que va a declarar de tal situación, evitando en la medida de
Como bien sabemos, mediante el razonamiento circular se usa una conclu- lo posible, preguntas que lleven a respuestas "cerradas" de un sí o un no ante
sión como premisa, o lo que es más común, es reformulada para parecer una tales planteamientos.
proposición diferente cuando realmente es la misma.

43 VACCARO, Sonia y BAREA, Consuelo. "El Pretendido Síndrome de Alienación Parental" (Un
instrumento que perpetúa el maltrato y la violencia). Nº 34. ia ed. Bilbao, España, Editorial
42
Páginas 73 y 74 de la misma obra. Desclée de Brouwer, S. A. 2009, p. 155.

-64- -65-
 GARRIDO CIIACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

3.c. Cambiando de arco 3.e. Argumento ad ignorantiam

El desplazar la carga de la prueba, es una manifestación del Argumen-
Como dicen Alcaíno y Cortés, este es una especie de truco lógico que con-
tum ad ignorantiam -llamada a la ignorancia- argumento que presupone
siste en modificar las premisas en medio de un razonamiento. Es decir, se
que algo debe ser verdad -o falso- a menos que se pruebe lo contrario.
pretende lograr que el interlocutor concluya que: a pesar de que no se tiene
Ello, porque tal argumento consiste en afirmar que una premisa es verda-
idea si lo que se afirma es cierto, sí se sabe que lo que afirma el otro no puede
dera sólo porque no ha sido probada como falsa o que la premisa es falsa
aceptarse como verdadero. Pues si el problema existe, no se quiere hacer nada
porque no ha sido probada como verdadera. Tal cuestión es una falacia
para solucionarlo por lo que se elabora un argumento similar al siguiente:
ya que la veracidad o falsedad de una afirmación no depende de nuestro
"En Chile no existe pobrez.a. E incluso si existiera, no es malo. E inclu- conocimiento. Tal afirmación pretende subjetivizar el estado de verdad o
so si es malo, resulta demasiado costoso solventarla". fals~dad de las cosas al propio conocimiento o familiaridad del individuo
con estas.
3.d. Falacia ad misericordiam Los que sostienen tal alegato no basan su argumento en el conocimiento,
Es aquella que busca la tocar la sensibilidad de los interlocutores, por tanto, sino en la ignorancia, en la carencia de tal conocimiento.
lograr su adhesión apelando a la misericordia. Misericordia significa compa-
sión. Como bien sabemos, el onus probandi -carga o peso de la prueba- recono-
cido por el artículo 1698 del Código Civil, impone la obligación de demos-
A propósito de la misma, Copi cita un discurso del abogado Clarence Da- trar la verdad de las afirmaciones al que las alega, es decir, la acreditación
rrow en defensa de un sindicalista acusado de conspiración criminal. Su apela- corresponde a la persona que afirma un hecho positivo, no sobre el que
ción a la compasión fue tan conmovedora que el jurado medio estaba dispues- lo niega.
to a tirar por la ventana las cuestiones legales y de prueba. El argumento falaz
procede azuzando las emociones del oyente en detrimento de su buen juicio. 44 Ahora bien, a modo ejemplar, a propósito del cuestionamiento del "Sín-
.
y
drome de Alienación Pai;ental", se dice que la lógica del "SAP" invierte esa
A juicio personal, es uno de más precarios de los que veremos, ya que apela carga de la prueba al presuponer que la afirmación del padre de que el niño
a un instinto básico del ser humano -normalmente del juez- la piedad, cuestión lo rechaza porque está influenciado por su madre es verdadera, ya que se
de la que cual normalmente resulta difícil abstraerse. De ahí que para evitar i.q,ipone al niño y su madre la "obligación" de tener que probar que no es así
que prospere, en ocasiones se puede recurrir al recuerdo sutil del digno im- -un hecho negativo- es decir, que el hijo no está influenciado por su madre, por
45
perio de la ley, cuestión respecto de la cual el magistrado de seguro no podrá tanto, que es un pensador independiente, cuestión absurda.
abstraerse.

LÍLÍ
t\)
Ver VACCARO, Sonia y BAREA, Consuelo. "El Pretendido Síndrome de Alienación Parental"
Ver HAMBLIN, Charles L., "Falacias", (Derecho y Argumentación), 1ª ed. Lima, Peru, Palestra
(Un instrumento que perpetúa el maltrato y la violencia). Nº 34. lª ed. Bilbao, Espaúa, Edito-
Editores'S.A.C.. 2016, p. 19. (Traducción de la obra original: "FALLACIES". Methuen & Co.
Lrd., primera edición Londres 1970), p. 50. rial Desdée de Brouwer, S. A. 2009, p. 155.

-66- -67-
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

3.f. Falacia por generación de inducción errónea

-- CARLOS GARRIDO C1-IACANA

ras- omiten conscientemente parte de la realidad produciendo un engaño por

omisión, ya que el destinatario -o el que escucha- asume que la información
Como acertadamente señalan Alcaíno y Cortés, la inducción errónea a una omitida por el mensaje también es verdad, es ahí que tenemos la cuestión falaz.
"clase de razonamiento que va de lo particular a lo general o bien a un tipo de
razonamiento en donde se obtienen conclusiones probables {. . .). Típicamente, el El propósito de las verdades a medias, es hacer aparecer algo como una ver-
razonamiento inductivo se contrapone al razonamiento deductivo, que va de lo dad absoluta al embaucar al interlocutor presentando un mensaje que siendo
general a lo particular y sus conclusiones son necesarias y generalmente correctas" en parte de su esencia verdadero, contiene información truncada, cercenada
[cursiva es nuestra]. 46 En términos s_encillos, se inducen las conclusiones a u omitida conscientemente para inducir al interlocutor a pensar y o concluir,
partir de un caso o situación particular para atribuirle o darle connota- que la integridad de la declaración es verdadera, objetivo que fácilmente po-
ciones generales. drá c4mplirse si la verdadera información que aún mantiene el relato ha sido
hábilmente encadenada.
En otros términos, "Cuando a partir de varías instancias particulares con-
cluimos un enunciado ge_neral, hacemos una inducción. Ver que el agua de varios
3.h. Falsedad por experiencia
mares es salada y que el agua de varios ríos es dztlce, podemos concluir que el agua
de mar es salada y la de los ríos es dulce {. . .)" [dusiva es nuestra]. 47 Es una falacia que usa la descripción de un acontecimiento en extremo
desfavorable, excepcional o muy poco probable, para convencer a alguien que
Para ilustrar la falacia en cuestión, los citados autores la ejemplifican me- existe la posibilidad que ocurra nuevamente.
diante la presentación de estudios de opinión que presentados como estudios
científicos de conclusiones incuestionables se basan en muestras sesgadas. Es Ejemplo: Carlos decide ir de vacaciones a Centro América, pues piensa dis-
decir, una muestra que no es verdaderamente representativa de la población frutar las playas de la zona, pero su madre le aconseja que no lo haga ya que
-por tanto que se basan en una generalización inductiva es una muestra que se el año pasado en la misma fecha hubo un maremoto en la zona donde murió
sabe que no es representativa o que hay razones para creer que puede no serlo- ya mucha gente, y de seguro volverá a pasar. Por lo tanto no debería salir de va-
que de alguna forma la incorporación de los evaluados no reunió los cánones caciones.
de objetividad que requiere el proceso (sobre el punto volveremos en su mo-
mento). 3.i. Falacia de autoridad
~sta falacia se resume en la expresión "lo dicen los que saben", en otras
3.g. Falacia de la verdad a medias palabras, se sustenta en argumentar que porque lo dijo alguien de cierta repu-
En términos más o menos simples, "las verdades a medias" son frases enga- tación, fama o idoneidad, lo dicho debe de ser cierto.
ñosas que incluyendo algún rasgo o elemento de verdad -parcialmente verdade-
3.j. Esa es una idea pasada de moda
46
Nos remitimos a lo señalado por Alcaíno y Cortés en la página 76 de la obra en referencia.
47
Ver HAMBLIN, Charles L., "Falacias", (Derecho y Argumentación), 1ª ed. Lima, Peru, Palestra
Esta es una de las frases para descalificar a quien puede tener una idea pro-
Editores S.A.C.. 2016, p. 19. (Traducción de la obra original: "FALLACIES". Methuen & Co. bada sobre una que se pretende imponer. Por ejemplo, argumentos en favor
Ltd., primera edición Londres 1970), p. 53.

-68-
-69-
 GARRIDO CHACANA
LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

1. Pensamiento de todo o nada. Dice relación con la circunstancia de

del matrimonio o del ahorro o del sacrificio, autoridad paterna y mortificación
interpretar los eventos y/o personas en términos absolutos, cuestión que po-
personal, serán catalogados como trasnochados o pasados de moda, como si el
pensar algo en que la sociedad lleva muchos años de acuerdo fuera malo per se. demos ev1·denc1ar
· a1 escuchar termmos
' · ta1es como: "siempre
· ", "nunca ",
"todos" y/o similares, cuando en realidad su utilización no está justificada
apropiadamente por los distintos acontecimientos.
3.k. Objeción irrelevante
Dicha objeción se traduce y/o materializa al momento de aferrarse a un 2. Sobregeneralización. Tomar casos aislados y/o particulares, y propor-
aspecto intrascendente, como la gramática o la ortografía, o incluso un hecho cionarle connotaciones generales, es decir, una validez para el todo.
irrelevante en el contexto de la argumentación, como por ejemplo:
3. Filtro mental. Enfocarse exclusivamente en ciertos aspectos, usualmen-
-"El demandado no ha contribuido a la mantención de la hija en común desde te n~gativos y perturbadores de un evento o persona con exclusión de otras
que hizo abandono del hogar hace tres años". características.

-"Ello no es cierto, ya que le ha remitido todos sus regalos navideños corno su 4. Descalificar lo positivo. Continuamente echar abajo experiencias posi-
vestuario escolar durante los años que han estado separados". tivas por razones arbitrarias.

5. Saltar a conclusiones. Asumir algo negativo cuando no hay apoyo em-

3.1. Distorciones cognitivas
pírico para ello.
Son errores en el procesamiento de información, por tanto, se explican por
un déficit del pensamiento crítico y científico. A juicio de Alcaíno y Cortés, pueden identificarse dos modalidades.

Como dicen Alcaíno y Cortés, "Un litigante hábil debe demostrar al interro- Tales alternativas son:
gado y a los jueces que su percepción de los hecho~'l en un determinado momento
5.a. Lectura de pensamiento. Dicha modalidad consiste en presuponer las
es sólo una de las posibles formas de percibirlos, y ciertamente no la única y más
verosímil. El abogado ayuda al testigo a cuestionarse los hechos y a descubrir que intenciones de otros·.
su versión no coincide, no porque los hechos no existieron, sino que sólo él no los
5.6. Adivinación. Dicha modalidad consiste en predecir o "profetizar" el
había visto corno realmente ocurrieron" [cursiva es nuestra]. 48
resultado de eventos antes de que sucedan, más precisamente para este
caso, anunciar un resultado o conclusión del procesamiento de la infor-
Dentro de las distorsiones cognitivas más clásicas, podemos encontrar las
siguientes: mación en virtud de una conjetura sin sustento objetivo.

6. Magnificación y minimización. Magnificar o subestimar la manera de

ser de eventos y/o personas.
48
Se recoI~ienda recurrir a las consideraciones expuestas por Alcaíno y Cortés en página 79 de la
obra en referencia.

-70- -71-
 CARLOS GARRIDO C11ACANA
LITIGACIÓN EN ]UICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

Magnificar según el Diccionario de la Real Academia consiste en "Engran- 10. Etiquetado. Como dice el Diccionario de la Real Academia, el etique-
decer, alabar, ensalzar". 49 tado consiste en "la acción o efecto de etiquetar". Por su parte, "etique-
tar" puede ser entendido como: "encasillar personas o cosas': pero también
53
Subestimar según el Diccionario de la Real Academia consiste en "Estimar como: "clasificar con criterios poco flexibles".
a alguien o algo por debajo de su valor". 50
En virtud de lo anterior, es que puede relacionarse el término con la sobre
7. Catastro:fizadón. En términos simples, consiste en imaginarse el peor generalización, ella consiste en asignar un nombre a algo en vez de describir la
54
resultado posible, sin importar lo improbable de su ocurrencia, o pensar que conducta observada por medio de criterios objetivos.
la situación es imposible, cuando en realidad es incómodo (o muy incómodo)
o inconveniente. Por medio del análisis de cada una de las distintas modalidades recién ex-
puestas, podemos ver con perfecta claridad el abandono de criterios objetivos
8. Razonamiento emocional. Según el Diccionario de la Real Academia a la hora de procesar los datos y/o acontecimientos que se exponen, describen
"razonamiento" pue_de definirse como: "acción o efecto de razonar", pero tam- y/o evalúan, cuestión que de seguro llevará a conclusiones erróneas a la hora
bién como "serie de conceptos encaminados [Link] algo o persuadir o mover del juzgamiento.
a los oyentes o lectores". Por su parte, "razo.;.iár" en su primera acepción con-
siste en: "discurrir, ordenando ideas en la mente para llegar a una conclusión". 51

Según el Diccionario de la Real Academia "emocional" es un adjetivo

"perteneciente
· o rel ativo
· a l a emocion
., "P
. or su parte, "emocwn
., " en su pri-·
mera acepción consiste en: "alteración del ánimo intensa y pasajera, agra-
dable o penosa, que va acompañada de cierta alteración somática". 52

En términos sencillos, la operación consiste en formular argumentos basa-

dos en cómo se "siente" el sujeto, en lugar' de considerar la realidad objetiva.

9. Debeísmo. Concentrarse en lo que uno piensa que "debería" ser, en lu-

gar de ver las cosas como son, y tener reglas rígidas que se piensa que debería
aplicarse sin importar el contexto situacional.

49
Página 961 del T. 7 (Vigésima segunda edición) de la obra en referencia.
50
Página 1425 del T. 9 (Vigésima segunda edición) de la obra en referencia.
51
Página 1292 del T. 9 (Vigésima segunda edición) de la obra en referencia.
53
Página 682 del T. 5 (Vigésima segunda edición) de la obra en referencia.
54 Sobre los distintos aspectos vistos, se recomienda recurrir a la página 79 de la obra en referencia.
52
Página 598 del T. 4 (Vigésima segunda edición) de la obra en referencia.

-72- -73-
 i¡;
:!
ili

PARTE SEGUNDA :i

DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

1
I"
1
1

1¡¡ .1¡
~
1 i1 11I
1

111

:1
:1
I'! !I' 1
,,,l1..

il
¡1 ,,:1

11
1
·¡¡: 1

11

'l!j
,,

: 11

ill

...1!¡
;1111·,
 1. GENERALIDADES
El procedimiento ordinario se encuentra reglado en el Párrafo 4° del Título
III de la Ley 19.968, entre los artículos 55 y 67.

Por disposición del artículo 55, dicho procedimiento será aplicable a todos
los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados de
Familia y que no tengan señalado un procedimiento distinto en ésta u otras
leyes. Respecto de estos últimos, sus reglas tendrán carácter supletorio. Mani-
festación de ello la constituyen los artículos 68 y 81 de la ley.55

Como dicen Núñez y Cortés, "Desde el punto de vista del llamado Dere-
cho Procesal Familiar, es, al mismo tiempo, el procedimiento tipo o común
de todos los procedimientos que existen en esta especialidad del Derecho Pro-
cesal. Por ello su denominación en el Pº IV del Tº III de la LTF: "( . .) procedi-
miento ordinario ante los juzgados de familia" por lo que, toda vez que las leyes
no hayan señalado un procedimiento en especial para conocer un determina-
do asunto materia de competencia de estos órganos jurisdiccionales, deberá
ser resuelto aplicando las reglas del procedimiento ordinario ante los juzgados
fi ·¡· (....
áeamzza )"56

Lo anterior, se manifiesta en que se excluyen del procedimiento ordinario

7
de los juzgados d,e familia las siguientes materias:

SS
El ardculo 68 inciso 1° al tratar el procedimiento especial de medidas de protección en lo perti~
nente dispone: "... En lo no previsto por éste, se aplicarán las normas del Título III". En cuanto al
procedimiento por violencia intrafamiliar, el artículo 81 inciso final dispone: "El procedimiento
por actos de vioüncia intrafamiliar se regirá por las normas contenidas por este Párrafo y, t'l1 lo no
previsto en ellas, por el Título III de esta ley".
%
''Además, como consecuencia de lo anterior, es un procedimiento supletorio en relación a los proce-
dimientos especiales ya que sus reglas se aplícan a éstos, en ausencia de regulación (. . .) ". (NUÑEZ
Ávila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera Reforma
Procesal Civil de Chile), 1ª ed., 2012, p. 306).

-77-
 LrnGACJÓN EN Jrnc10 ÜRDINARIO DE FAMILIA 2"- EDICIÓN

l.- Amenaza o vulneración de derechos de niños, niñas o adolescentes (se

conocen conforme al procedimiento de medidas de protección del CAPÍTULO I ,,
,¡,
Párrafo 1° del Título IV de la Ley, artículo 68 y siguientes). INICIO DEL PROCEDIMIENTO ¡j!
¡1,

2.- Actos de violencia intrafamiliar (se conocen conforme al procedimien- il

li
to de violencia intrafamiliar del Párrafo 2° del Título IV de la Ley,
artículo 81 y siguientes). "·¡
iÍ

el
1
3.- Autorizaciones diversas; notificación de cese de convivencia; nombra- 1
1

miento de guardador;. disensos para contraer matrimonio; solicitud, 1

renuncia y suspensión de patria potestad; separación judicial por co-

mún acuerdo; divorcio por común acuerdo y otros asuntos voluntarios
(materias todas las cuales se conocen. conforme al procedimiento no
contencioso contemplado en el Párraf",;, 3° del Título IV, artículo 102).
2. ACTOS PREVIOS AL INICIO
4.- Infracciones de menores (se conocen co!lforme al procedimiento con-
travencional del Párrafo 4° del Título .IV de la Ley). Actualmente, en materias de alimentos, cuidado personal y al derecho
de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación
5.- Declaración de susceptibilidad de adopción; adopción propiamente tal
directa y regular -como vemos, la relación directa y regular en relación a los
(se conoce conforme a los procedimientos de la Ley 19.620, que si
abuelos y otros parientes no quedan cubiertas- aun cuando se deban tratar
bien en algunos casos tienen la estructura del ordinario, la cantidad de
en el marco de una acción de divorcio -con excepción del divorcio culposo- o
modificaciones que le introduce la ley de adopción lo hacen especialísi-
separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación
mo, y en consecuencia, muy diferent~ al d~l artículo 55 y siguientes).
previo a la interposición de la demanda -aun en el caso de la reconvencional
6.- Cobro ejecutivo .de pensiones (se rige al procedimiento de la Ley según explicaremos en su momento- el que se regirá por las normas de la Ley
14.908). 19.968 y su reglamento (incisos 1º y 2º del artículo 106 de la Ley 19.968).

7.- Etc. ,. La obligación impuesta por el requisito a que hacemos referencia, se sa-
tisface acudiendo a la primera sesión del proceso de mediación, incluso no
La Ley 19.968 hace mención a los procedimientos especiales en contraposi- concurriendo, ya que no debemos olvidar que sólo se busca la participación en
ción del ordinario de la misma ley. Aunque en estricto rigor, los procedimien- el proceso, es decir, la exploración de una posibilidad de acuerdo, ya el logro
tos especiales no son más que una manifestación del ordinario con modifica-
ciones menores, que no cambian mayormente su estructura.

JJ
jj;<';
-78- ¡1;; -79-

l.
1111
 ,' I
J,1··1
; ,··1:,¡! 11,1

1 1
,1·111 11 1
LITIGACIÓN EN Jmcro ORDINARIO DE FAMILIA 2" ~DICIÓN
C'.-ARLOS GARRIDO CHACANA
1 ¡.I,

1¡!¡11:11111 1.1:
o no del mismo dependerá exclusivamente de la libertad de las partes. Es per- i'
más precisamente, prejudicial; y que la sola circunstancia de que el procedimiento
11.,.·'11
,1·,1·.1
fectamente posible, que iniciado el proceso las partes lo den por terminado. 57 se prepare por medio de una medida cautelar no significa que no tenga que haber ti:

1
una demanda, ya que esta es la forma de poner en movimiento la actividad ju- il
;11
1·.¡.'l.·.''lil La inobservancia de tal presupuesto permitiría recurrir de casación en la 'I!
j;1\i1· risdiccional del Estado. Bajo esta concepción, el procedimiento ordinario ante los
forma la sentencia definitiva (artículo 768 Nº 9 en relación al 795, ambos del Jfizimz·z·ta no es una excepczon
' ue ·• (.. . .J"'º
'..1.·1.·,·.1 ...1,,1 . ,1
tri bunates .
1 (1 Código de Procedimiento Civil).58
l
1 :1
1
De no deducirse medida prejudicial, el procedimiento comenzará por de- 1

1..1:11 ,1' l!i

,' Conforme dispone el artículo 106 de la ley en referencia, las partes queda-
.111:,¡ manda escrita. En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá 1

'.i, rán exentas del cumplimiento del requisito a que nos referimos, si acreditan ¡
1
1

autorizar al demandante a interponer su demanda oralmente, de todo

1
1 que han explorado la posibilidad de acuerdo en mediación -ante mediadores lo ,cual se levantará acta de inmediato (artículo 56). En este último caso, el 1

.1 11.1.¡·. 1'.1 1. 1I.

inscritos en el Registro de Mediadores que deberá mantener el Ministerio de Justi-
tr, funcionario -que corresponda- del tribunal procederá a poner por escrito los
1

1
cia a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, o bien, si hubieren alcan-
términos de la pretensión en acta que levantará al efecto, la que previa lectura
;111111 1;11¡ 11
1
1

zado un acuerdo privado sobre estas materias-,en estos casos, antes del inicio de será suscrita por la parte.
la causa. Para lo cual acompañarán un cerül¡cado -más propiamente un acta
1

1
1

¡.! 1.1111
..
1
de mediación frustrada- emitido por el medildor que acredite tal circunstan- Dicho lo anterior, conviene señalar que entendemos por demanda "aquel
1

1
1

11 l,.i' 1 '
cia (artículo 57 de la Ley 19.968). acto jurídico procesalformal por medio del cual el actor da movimiento
1

.,1 111¡¡1 alproceso al someter su pretensión jurídica a la valoración y decisión del

111¡1¡1!,'
1
1
Por otro lado, de lograrse un acuerdo al respecto, el mismo tendrá que cons- magistrado".
,1,i,111,
tar en un acta de mediación que, una vez aprobada por el tribunal, tendrá valor
1 de sentencia ejecutoriada (artículo 111). El Título 7.2.1. del "Manual de Procedimientos para Juzgados de Familia"
1

l 1IJ 1
: il señala que "el ingreso de demandas orales debe realizarse en el mismo día que los
1111111!1.·1, usuarios se presenten en el Tribunal con la información suficiente y necesaria para
3. INICIO PROPIAMENTE TAL 7

'1··1 lil entablar una den;,anda oral. No debe exigirse documentación al ingresar tales
1

l1Jili' "Sabido es dentro del estudio del procedimiento ordinario civil, que éste puede demandas, salvo la que sea imprescindible para la adecuada identificación de las
1 1ii1,11
1

iniciarse por medio de demanda 59 o prepararse mediante una medida cautelar, o partes del proceso''. Además, podrán utilizarse formularios tipo según materia
i 1111¡¡1.11 para cada procedimiento.
•111!1
•
1·1.·11,''.1,,111
" De la misma opinión, son Núñez y Cortés (NUÑEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio.
Según el Manual, "se procurará realizar el ingreso de las demandas orales en
· I 111,' "Derecho Procesal de Familia" (La Primera Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª cd., 2012, p. 309).
1 ¡1, ,s De la mismo opinión son Núñez y Cortés (NUÑEZ Ávila, Rcné y CORTÉS Rosso, Mauricio. un espacio físico distinto del destinado a la atención de público, con el objeto de
1
1¡'¡'1111111
"Derecho Procesal de Familia" (la Primera Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª cd., 2012, p. 308). garantizar adecuadamente la intimidad de las partes. Si la Unidad de Atención
59
"La demanda es el acto jurídico procesal introductivo de la insttmcia en virtud del cual el actor somete
su pretensíónjurídira aljuez, con las fonnas requeridas por la ley, solicitando unrt sentencia favorable
1i¡l'i'1il tr sus i11tereses". RODRÍGUEZ Papic, "Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía",
p. 20. Citado por BAEZA Concha, Gloria y PÉREZ Cabrera, Jaime, "los Nuevos Tribunales "" BAEZA Concha, Gloria y PÉREZ Cabrera, Jaime, "los Nuevos Tribunales de Familia. (Proce-
1
1
de Familia. (Procedimiento ordinario)"., año 2010, p. 84. dimiento ordinario)", año 2010, pp. 84 y 85.
;;¡1i¡ii111 i

, !1u
111
11
1
-80- -81-
lil
111 1 1.11 . 1

;¡~~;I
 LrnGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE F,\.,_vfILIA 2"- EmcrÓN CARLOS GARRIDO CI-IACANA

11,
'
de Público no cuenta con el personal suficiente para aplicar esta medida, deberá 4.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que il
ser auxiliada por el personal de la Unidad de Administración de Causas". se apoya. ji
,1
1:

, 11 Los requisitos que debe contener la demanda, en virtud de la remisión y 5.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las
I,,, 'i'
'Y complemento que bace el artículo 57 de la Ley 19.968 al artículo 254 del peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
Código de Procedimiento Civil, son:
·ii¡ 6.- Documentos que digan relación con la causa, cuando la naturaleza
1.- La designación del tribunal _ante quien se entabla. y oportunidad de las peticiones así lo requiera (facultativo según el inciso
,,
,,
·.1.:,
1° del artículo 57 de la ley).
l
'
2.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representación. Es decir, Como señalan Núñez y Cortés, "(. . .) Estas expresiones permiten, entonces,
individualización de la persona que la presenta. por ejemplo, acompañar documentos para formar la convicción requerida
en el juez que decrete medidas cautelares.
3.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. Es decir, ¡'i,
individualización de la persona contra quien·se presenta. Entonces, la naturaleza y oportunidad de las peticiones alude a los casos de
excepción en que deben acompañarse los documentos con la demanda o solicitud,
El inciso 1° del artículo 2º de la Ley 14.908 dispone que la demanda podrá
1

omitir la indicación del domicilio del demandado si éste no se conociera.

lio del demandado o porque éste no es habido en el seflalado en la demanda, de todos modos el juez
En tal caso, el tribunal procederá en conformidad a lo previsto en el artículo
debe asegurarse de que aquél sfil debidamente informado para el adecuado ejercicio de sus derechos,
23 de la Ley 19.968, es decir, más apropiadamente, se procederá conforme al como ordena el inciso tercero del artículo 23 de la ley Nº 19.968 (hoy artículo 23 inciso 5º de la Ley
inciso segundo de la citada disposición según el inciso 1° del artículo 2º de la 19.968), Esta es una garantía que asegura que el proceso serr racional y justo", Segundo Informe de
Ley 14.908; 61 la Comisión, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Historia de la Ley Nº 20.152, Bole-
tines Nºs. 2.600-18, 3.093-18 y 3.619-18, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 178.
e
En consecuencia, la norma contiene un deber del juez de ordenar la investigación de oficio del
"' "(. .. ) ld historia fidedigna del establecimiento de la Ley ll° 20.152 (que incorporó esta norma a la demandado, torúando las 'medidas que sean del caso. De ninguna manera la modificación eli-
Ley 14.908). Podemos afimu:m luego de su estudio, que eJta nueva regulación supone que para dar minó tal deber de investigación del juez, contenido en el antiguo artículo 2º de la Ley 14.908.
cumplimiento al artículo 23 de La Ley 19.968, es necesaria la investigación de oficio del domi- Tamo es así que dura ore la tramitación de la Ley Nº 20.152 se repitió machaconamenre que con
cilio del demandado. En efecto, en el Senado se discutió la incorporacíón de un nuevo inciso segun- la modificación los demandados no iban a poder desentenderse de su obligación alimentaria
do al artículo 2º de la Ley 14.908, que facultaba al juez para adoptar a petición de parte, todtts las (Cfr., por todos, Cámara de Diputados, Tercer Tramite Constitucional, Discusión en Sala, His-
medidas necesarias para determinar, en el más breve plazo, el domicilio actual del demandado. Sin toria de la ley Nº 20.152, Boletines N"s. 2.600-18, 3.093-18 y 3.619-18, Biblioteca del Congre-
ernbmgo, se estimó innecesario, en vista de lo establecido en el inciso 3º del artículo 23 de so Nacional, p. 262), probablemente porque entendieron los congresistas, correctamente, que la
la Ley 19.968 (hoy corresponde al inciso 5º del artículo 23)". Segundo Informe de la Comisión, modificación facilitaba la notificación, lo que es cierto, porque cabe ahora, en los casos que no
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Historia de la Ley Nº 20.152, Boletines Nºs. resulte posible practicar la primera notificación personalmente (o por el artículo 44 del Código
2.600-18, 3.093-18 y 3.619-18, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 176-177. de Procedimiento Civil con las especialidades del artículo 23 inciso 2" y 3º de la Ley 19.968) que
Más adelante en el debate, al proponerse otra indicación que permitía la notificación del deman- d juez disponga otra forma, por cualquier medio idóneo, que garantice la debida información del
dado en cualquier lugar, garantizando su debida información para el adecuado ejercido de sus notificado para el adecuado ejercido de sus derecho,~ (NUÑEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso,
derechos~ se rechazó ya que se entendió, según lo expresó el Senador Alberto Espina: "(.,) que, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª ed.,
en la hipótesis de que la primera notificación se vea entorpecida por el desconocimiento del domici- 2012, pp. 453 y 454).

-82- -83-
 CARLOS GARRU)() CHACANA
Ln1G~(:f.?N EN Jur~IO ÜRDINAJUO DE [Link]:ILIA 2" EDICIÓN

en sus fundamentos, y en la aptitud de las soluciones jurisdiccionales con respecto

como en la petición de declaración de bien familiar, de medidas cautelares
63
o alimentos provisorios. Al respecto, es eljuez de admisibilidad quien tiene al conflicto presentado".
la facultad de decidir sobre los documentos que pueden recibirse (artículo
"El control de admisibilidad es uno de los filtros establecidos pa1·a el ingreso
54-2)" [cursiva y negrilla es nuestra]. 62
de causas a los T,·ibunales de Familia, que impone a uno o más de los jue-
7.- Certificado que acredite el paso por mediación, es decir, certificado ces que lo compongan, la obligación de examinar demandas, denuncias y
de mediación frustrada (en las causas de mediación prevía, según el artículo requerimientos que se presenten para su tramitación, a fin de constatar
106 de la ley). Tales causas son las relacionadas con alimentos, cuidado perso- la concurrencia de todos los requisitos formales exigidos por la ley para
su presentación, la existencia de fundamentos suficientes para la preten-
nal y relación directa y regular.
sión jurídica contenida en ellos y, por último, la competencia del órgano
jurisdiccional cuya intervención se ha requerido".
~. 4. ADMISIBILIDAD Y RECEPCIÓN
"Mirando siempre hacia la eficiencia del trabajo jurisdiccional, el control de
:ii ,11,'' 1' '''"""'
La Ley 20.286 incorporó a la Ley 19.968 el Párrafo tercero bis. Dicho pá- admisibilidad estará orientado entonces a verificar.·
l1
rrafo trata en sus dos disposiciones el Contfol de admisibilidad y las Facul-
!II
a) Que la demanda, denuncia o requerimiento cumpla con los requisitos for-
t tades del Juez en la etapa de recepción. Disposiciones que son de aplicación
general a los distintos procedimientos de familia. males.
1
$ ' ,, "'' ,,
r;¡ ''
m
b) Que la demanda, denuncia o requerimiento no sea manifiestamente im-
m
1 5. CONTROL DE ADMISIBILIDAD pertinente.
;J
Í.,1 En términos simples, constituye una especie de filtro que pretende evitar c) Que el tribunal sea el competente para conocer de la demanda, denuncia o
1
~
judicializaciones innecesarias que perniciosamente
7
saturen el aparato judicial. requerimiento". 64

Debemos recordar que el mismo Mensaje que dio inicio a la tramitación Como vemos, el objetivo del control de admisibilidad es "(. ..)evitar o dis-
65
del proyecto que concluyó en la Ley 20.286, nos decía que: "( . .) la propia minuir el atoche de causas en los tribunales" [negrilla y cursiva es nuestra].
1 naturaleza multidisciplinaria del conflicto familiar, así como el general descono-
cimiento de sus causas, trae como resultado que un alto número de conflictos que ;; Boletín Nº 4438-2007. Mensaje, p. 7. Historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.286,
1 arriban a estos tribunales requiera de una solución diversa a la tutela judicial de extraída de las publicaciones electrónicas de la Biblioteca del Congreso Nacional. (Citado por
1
1 derechos, muchas veces dentro del campo social o psicosocial. Así, se hace indispen-
NUÑEZÁvila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia'' (La Primera
Reforma Procesal Civil de Chile), ia ed., 2012, p. 294).
sable poder discriminar in limine los fimdamentos de toda petición y evaluar no G,i BAEZA Concha, Gloria y PÉREZ Cabrera, Jaime, "Los Nuevos Tribunales de Familia". (Pro-
11
sólo su admisibilidad de forma, sino también de fondo, con especial observancia cedimiento ordinario), año 2010, p. 90.
1
¡ 65 Boletín Nº 4438-2007. Comisiones Unidas de Constitución, Legislación, Justicia y de Familia.
Cámara de Diputado, pp. 34-38. Historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.286,
Cita de ÑUNEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La
" Primera Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª ed., 2012, p. 314.
extraída de las publicaciones electrónicas de la Biblioteca del Congreso Nacional. (Citado por

,
-84- -85-
 ~
(/4filos GARRIDO CnAC,ANA
LITIGACIÓN ÜRDTNARIO DE fAMILlA 2ª EDICIÓN
........----------

,, iII!
1

Considerando lo señalado, y habiéndose constatado el cumplimiento de los artículo 1 º la ley Nº19.iJ68 que crea la judicatura especializada de los juzgados
1-r
requisitos enunciados mediante el control de admisibilidad, no puede haber de familia, éstos están encargados de conocer los asuntos de que trata esta ley y los
i
un pronunciamiento sobre el fondo basado en antecedentes propios de que les encomienden otras leyes generales y especiales, de juzgarlos y hacer ejecutar ,:1
,, '

la sustancia del juicio,66en otras palabras, al deducirse una acción que de lo juzgado. El artículo 8º de la citada ley establece las materias de competencia y ,i

conformidad a la ley es de competencia de los Tribunales de familia, no pue- resolución de estos tribunales, señalando en su numeral 1) 'Las causas relativas al
derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes'. materias que de
I!
de este tribunal desechar dicha acción por motivos distintos de los descritos ¡,'
11
en las letras que preceden, ya que: "( . .) de conformidad a lo dispuesto por el conformidad a lo dispuesto por el artículo 55 del mismo texto legal, deben trami-

~ tarse de acuerdo a las normas del procedimiento ordinario y de aplicación general

para los asuntos contenciosos que el mismo texto legal establece, el cual contempla
NUÑEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera
I' Reforma Procesal Civil de Chile), lª ed., 2012, p. 295). la ~xistencia de dos audiencias con objetivos distintos, como son la preparatoria I'

'1 lil 11 !lll!ii,1,,' GG

Comentando una resolución de ia Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, Juan Andrés y la de juicio oral, en las que se ha regulado expresamente la forma en que debe
Orrego nos dice que: "(. . .) La Corte razonó y conclu__yó en los siguientes términos: Alude primero al plantearse la discusión, prueba y resolución de la controversia, a la luz de los 1

~;
artículo _54-1 de la Ley número 19.968, que contempla el control de admisibilidad de la deman- ,

da y a los alcances del mismo. principios y el estándar procesal y probatorio que el legislador ha previsto para
1 Lt1 demanda cumple con las exigenciasformales dé[Link] 254 del Código de Procedimien- dichos efectos.
'.i
1

to Civil y se presentó ante Tribunal competente.

il La deuumda, asimismo, no es manifiestamente improcedente. En efecto, se demandó a la abue- Que en la especie la determinación del tribunal implica una negativa a trami-
11
la paterna del niño, en virtud del articulo 232 del Código Civil, por insufi'ciencia del título contra
tar una acción de su competencia, desde que no se le da curso y sin juicio previo
iffi el padre. Según se desprende de los antecedentes acomp'añados a la demanda, aparece que con fecha
2 de novíembre de 2011 la actora demandó de rdimentos al padre del menor y luego de dos notifica- se la desestima. Tal proceder contraría lo dispuesto por la ley ya que ésta en nin-
1~ ciones fallidas, e instada dicha parte por el Tribunal a proporcionar antecedentes suficientes sobre el
f(:
gún caso lo faculta para emitir pronunciamiento anticipado sobre la procedencia
domicilío del demandado, no lo hizo, por lo que se tuvo por no presentada dícha acción por resolu-
ción de 15 de diciembre de 201 l. Así, manifiesta la Corte, 110 se divisa la razón por la cual no se dio
de la misma. Tampoco el principio de la 'Actuación de Oficio'. propio del siste-
tramitación a la demanda presentada por la demandante con fecha 6 de marzo último. ma de procedimiento de familia, justifica una determinación como la que se ha
Que no podía el Tribunal a quo exigfr a la actOra dirigfr su acción en contra de otro(s} adoptado, desde que el mismo apunta a la celeridad del proceso, favoreciendo la
demandado(s), ya que ello, al igual que la insuficienéia o falta de título preferente, es un
asunto que se debe alegar y atañe al fondo de la cuestión sometida a la decisión del Tri-
intervención activa del juez respecto del otorgamiento de medidas de protección,
buna¿ lo que refuerza la conclusión de que la juez debió pronunciarse derechamente respecto de la avance progresivo del juicio y salvaguarda de su sustanciación, pero en caso alguno
demanda interpuesta. · puede constituirse en impedimento para el legítimo derecho de accionar en un caso
Que no estd de mds señalar que el interés superior del niño, niña o adolescente, es un principio rec-
tor que eljuez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución
p¡:evisto por la ley.
del asunto sometido a su conocimiento, no sólo al resolver el fondo del mismo, sino también
en el aspecto procesal, lo que se materializa en autos al darle cele1·idad a la tramitación Que constituye un derecho asegurado por la Carta Fundamental, el que toda
del juicio de alimentos deducido. sentencia emanada de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
Que así las cosas, procede revocar la resolución en alzada por cuanto el conh·ol de admisibilidad
proceso previo legalmente tramitado y, el mismo texto en el inciso quinto del nu-
' efectuado por el juez de primer grado no se ajusta a las reglas establecidas en el artículo
54-1 de la Ley número 19.968" [negrilla y cursiva es nuestral. Sentencia de la Ilustrísima Corte meral 3 º de su artículo 19, confiere al legislador la misión de establecer siempre
de Apelaciones de Concepción de 09 de mayo de 2012, en causa Rol Nº 129-2012. (Citada por las garantías de un procedimiento racional y justo. En cuanto a los aspectos que
ORREGO Acuña, Juan. "Criterios Jurisprudenciales Recientes en Derecho de Familia". ia ed.,
comprende el derecho del debido proceso, no hay discrepancias en que a lo menos
2014, página 19 a 30).

-86- -87-
 CARLOS GARRJDO CI-IACANA
LrnGACIÓN EN ÜRDINARIO DE fAMILIA 2• EDICIÓN

lo conforman el derecho de accionai; de ser oído, de presentar pruebas para demos- 1.- Si en dicho control se advirtiese que la demanda presentada no
trar las pretensiones de las partes, de que la decisión sea razonada y de recurrir en cumple con los requisitos formales previstos por los artículos 57 de la ley
su contra, siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido. y 254 del C.P.C. el tribunal ordenará se subsanen sus defectos en el plazo que
el mismo fije, bajo sanción de tenerla por no presentada.
iii Que, en el caso sub-lite se ha desconocido el derecho a accionar en materias de
estricta competencia de los tribunales de familia, en atención a la naturaleza de Por tratarse de un plazo judicial, es prorrogable, siempre que se solicite
i.,·•·1}
' las mismas, desconociéndose a las partes, la posibilidad de discutir y acreditar la antes de su vencimiento y se alegue justa causa, la cual será apreciada por el
procedencia de sus argumentaciones y pretensiones, independientemente de cuál- tribunal prudencialmente, además que no es fatal, por lo que vencido sin que
sea la decisión que, en definitiva, recaiga sobre las mismas, afectándose el curso del se haya subsanado el vicio por la parte respectiva, el tribunal de oficio declara-
ft
ti proceso, al haberse verificado, un atentado de la garantía constitucional referida. rá evacuado el trámite en su rebeldía y decretará la inadmisión de la demanda
m
V De otro lado, la determinación del tribunal implica también una violación al (artículo 27 de la Ley 19.968, en relación a los artículos 67 y 78 del Código de
principio de inexcusabilidad consagrado en la Carta Fundamental, en su artículo Procedimiento Civil, respectivamente).
,.i.,.•:I

,1 76 y en el Código Orgánico de Tribunales, artículo 10, pues, en definitiva, él mis-

2.- Si se estimare que la presentación es manifiestamente improceden-
li
¡]!
1

mo rechaza la intervención reclamada, para la, resolución de un asunto entregado

te, se rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión
'itf por la ley naturalmente a su conocimiento y resolución. ·
(inciso 3º del artículo 54-1 de la ley).
"!r
¡f Que, por consiguiente, en resguardo del interés social comprometido y por exis-
i~
i tir un vicio que afecta la garantía asegurada en el inciso quinto del artículo 19
Como señalan N úñez y Cortés, "En la propuesta original del Gobierno Na-
J- cional se leía que se debían inadmitir las demandas que fueren manifiestamente
Nº 3 de la Carta Fundamental, relativa a un justo y racional procedimiento, este
I
I!
il;
. Tribunal debe, en uso de las facultades correctoras previstas en el inciso final del
improponibles''. 63 pero como acertadamente agregan los mismos autores, en
"la Cámara de Diputados se modificó la palabra improponible por la palabra
1
f,1¡•.1
artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, invalidar de oficio la resolución .
'11
improcedente, pero esa modificación fue, en definitiva, sólo un cambio de palabras
!¡, de que se trata, retrotrayendo la causa al estado ql:/;e se dirá en lo resolutivo de este
w y no un cambio en el significado de lo que en Derecho Procesal se entiende por 1
!'1, 1¡ follo" [cursiva es nuestra]. 67
~ :¡i improponible" [cursiva es nuestra]." i'
·1[,
11 ,11 Aterrizando lo dicho, diremos que el artículo 54-1 dispone que uno o más
6S
i, ·I,'.'
jueces de los que componen el juzgado, realizará un control de admisibilidad Boletín Nº 4438-2007, Mensaje, p. 7, historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.286,
·!!I I'
·I ,, extraída de las publicaciones electrónicas de la Biblioteca del Congreso Nacional. (Citado por

i '
¡ij
,¡,,
,,
11.':,,
1,1

¡'.::·¡'i
de las demandas, denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal.

Para determinar las consecuencias del control de admisibilidad en el juicio M

NUÑEZ Ávila, Rrné y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera
Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª ed., 2012, p. 298).
En la Cámara de Diputados se observó que había una improcedencia idiomática del término
i,,l

improponible (propuesta en el Mensaje) y que les parecía más acorde con el léxico los términos
ordinario, diremos que:
sin fundamento jurídico alguno. Los representantes del Ejecutivo señalaron que se trataba de un
11¡
I'J :¡,' término empleado en la doctrina extranjera para referirse a una pretensión carente de todo :Fun-
JI! 1! damento, tanto de derecho como fácticos, algo mucho más amplio que la frase con que se lo
¡¡¡ 'j'i Sentern;:ia de la Excelentísima. Corte Suprema de Justicia de 18 de julio de 2012, en crns,1 Rol Nº
•11.'
1.11
"' quería sustituir. Finalmente, no fue acogida la modificación de improponible por sin fundamen-
1760-2012, considerando tercero al séptimo (Extraída [Link] página del Poder Judicial
'li
:;,,'¡
te jurídico (con lo que se desechó no acoger la idea de la improponibilidad) pero fue cambiada la
de Chile).
,1, 1'1 ,1·,•.• ·¡11••

1'1'

11:11
-88- -89-
'i}! ;¡,
¡ !i
!I
 CARLOS GARRIDO CHACANA
LrnGACJÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EmcIÓN

Los autores, haciendo alusión a la doctrina, también distinguen entre: 6.- ]mproponibilidad subjetiva. Al respecto, los autores entienden que se
i
relaciona con los elementos subjetivos de la pretensión deducida, más
l 1·,
a.- Improponibilidad objetiva. Al respecto, los autores entienden que se propiamente con las panes, por lo que está íntimamente ligada a la
noción de legitimación, sea activa o pasiva.73A juicio de los mismos,
t;
¡:
relaciona con los elementos objetivos de la pretensión deducida, más il'I'
1

propiamente con la causa de pedir y el objeto pedido. A juicio de los tendría lugar cuando el que interpone una pretensión, sea como deman- ¡,1
'I,
:¡,;!, 11''
·I·,i ,'. mismos, dice relación con una pretensión carente de una tutela -ampa- dante, requirente o denunciante, no ostenta legitimación activa. 74 O por
!¡1

,: ::!
ro- jurídica,7° cuestión que puede darse cuando el objero de la preten- otro lado, si respecto del que se oponga, es decir, el que aparezca como !!
:1
sión se encuentra privado de·amparo jurídico, sea: demandado, denunciado o requerido no es el legitimado pasivo de la ,1
,)
pretensión. 75 !!,
a.!. por su ilicitud; º.. 1

Como señala la Ley 19.968, debe rechazarse la presentación sólo si es ma-

a.2. por ausencia de protección; o nifiestamente improcedente, es decir, su improcedencia se deduce sin más
antecedentes que el mismo y simple relato de los hechos de la presentación. [I'
a.3. porque la causa de pedir no es la exigida por la petición que se pre-
:;¡'I.
tende71; o La resolución que la rechace será apelable conforme a las reglas generales. !¡,
Lo anterior, no es aplicable en las acciones de filiaci6n y todas aquellas
' ;11,1',.1¡,',1
.•

a.4. porque la causa de pedir no dice relación con la petición. 72

,l,1''•.'I
11¡,!
'
qne digan relaci6n con la constituci6n o modificaci6n del estado civil
j¡ de las personas. Lo mismo acontece respecto de los actos de violencia
intrafamiliar en el procedimiento respectivo, ya que las demandas en estos
casos deben admitirse a tramitación aun cuando parecieren manifiestamente
palabra ünproponible por improcedente, sin que los legisladores hayan enrendido un cambio en
el sentido y alcance de la noción de improponibilidad. Cfr. Boletín Nº 4438-2007. Comisiones improcedentes, porque será la sentencia definitiva la que se pronunciará al res-
Unidas de Constitución, Legislación, Justicia y de Familia. Cámara de Diputado, pp. 234-238. pecto, no el control de admisibilidad. De ahí que se haya resuelto: "( . .) Que el
Historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.-Í86, extraída de las publicaciones elec- artículo 54 N° 1 d, la ley N° 19.968 establece el estatuto del control de admisibi-
trónicas de la Biblioteca del Congreso Nacional. (Citado por NUÑEZÁvila, René y CORTÉS
1

Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera Reforma Procesal Civil de Chile),
lidad y si bien, en su inciso tercero, contempla la posibilidad que tribunal rechace
111
¡', 1" ed., 2012, p. 298). de plano la presentación que estimare manifiestamente improcedente, el ejercicio
70
NUÑEZ y CORTÉS cirnn al respecto aArazi, Rolan, Pigni, Enrique, "Improponibilidad obje- d~ esa facultad no es admisible en los casos a que se refieren los numerales
.,!lil•· tiva de la pretensión: Rechazo in limine de la demanda", en [Link]., XI Congreso Nacional
' 1) de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de
¡1:)
la Plata, La Plata, Argentina, 1981, p. 93 en Derecho Procesal de Familia (La Primera Reforma
':1:11
Procesal Civil de Chile), Ja ed., 2012, p. 298. "
ié
Nos remitimos a similar cita que respecto de la improponibilidad objetiva que vimos recién.
!1 Los autores dan como ejemplo de esta hipótesis, al caso en que "(. . .) se demanda divorcio uni- Los autores dan como ejemplo de esta hipótesis, al caso de "demanda de alimentos afllvor de los
!trteral por cese de !tr convivencia sin t!legar que han transcurrido más de tres años desde el cese de la hijos mayores de edad, la madre de éstos que no vive con ellos en contra del padre de aquéllos".
convivencia al momento de presentar la demanda (.. .)". " En este caso, los autores dan como ejemplo de esta hipótesis, al caso de "demanda cese de ,di-
mentos que se devengan a favor de los hijos mayores de edad, el padre de ellos a la madre de los h{jos".
" En este caso, los autore,s dan como ejemplo de esta hipótesis, al caso en que "se demanda divorcio
(NUÑEZÁvila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera
Jimdad; en bigamia" (NUÑEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de
Familia'' (La Primera Reforma Procesal Civil de Chile), lª ed., 2012, p. 299). Reforma Procesal Civil de Chile), ia ed., 2012, p. 299).

-90- -91-
 CARLOS GARRJDO CnAC..ANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRI)INARIO DE fAM.~~-?~... ~.D_IC_m_·N
_ _ _ __

8 y 16 del artículo 8° de la misma ley, esto es, 'las acciones de filiación y verificado un atentado de la garantía constitucional referida". [negrilla y
76
todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del cursiva es nuestra].
estado civil de las personas' y 'los actos de violencia intrafamiliar'.
Sin perjuicio de lo anterior, respecto a lo señalado también se ha resuelto
(. . .) Que de lo anterior se concluye que el tribunal de la instancia no ha po- que: "La decisión del tribunal que no da curso a tramitar la demanda, en una I'
;1'

dido rechazar de plano la demanda, sin admitirla siquiera a tramitación puesto hipótesis que no se ajusta a lo dispuesto por la normativa legal, desconoce 11

!i
que no se encuentra facultado por la ley para emitir pronunciamiento el legítimo derecho a ejercer una acción y a que ella sea conocida y resuel-
anticipado sobre la procedencia·de una acción referida al estado civil de ta por el tribunal previsto por el ordenamiento jurídico, todo lo cual afecta
una pe,·sona. Tampoco el principio de la 'Actuación de Oficio~ propio del el debido curso del proceso.

;
l'/!
t.'I
sistema de procedimiento de familia, justifica una determinación como la que se
ha adoptado, desde que el mismo apunta a la celeridad del proceso, favoreciendo
la intervención activa del juez respecto del otorgamiento de medidas de protec-
ción, avance progresivo del juicio y salvaguarda de su sustanciación, pero en caso
Si,xto: Que, por consiguiente y po,· existir un vicio que afecta la regular
marcha del procedimiento, este Tribunal debe, en uso de las facultades
correctoras previstas en el inciso final del artículo 84 del Código de En-
juiciamiento Civil, en relación con los artículos 13 y 27 de la Ley 19.968,
alguno puede constituirse en impedimento para el legítimo derecho de accionar en
!i invalidar de oficio la resolución que no da curso a la demanda inter-
un caso previsto por la ley.
puesta, retrotrayendo la causa al estado que se dirá en lo resolutivo". [negrilla y
i
1
( . .) Que constituye un derecho asegurado por la Carta Fundamental, el cursiva es nuestra]. 77

[ que toda sentencia demanda de un órgano que ejerza ju1·isdicción debe

3.- Si en dicho control el juez advierte que es incompetente. El tribunal
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, y el mismo texto en
deberá declarar de oficio su incompetencia.
el inciso quinto del numeral 3° de su artículo 19, confiere al legislador la
misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional
y justo. En cuanto a los aspectos que comprende eJ derecho del debido proceso, no 6. CONTROL DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
hay discrepancias en que a lo menos lo eonforman el derecho de ser oído, RECONVENCIONAL
de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de
que la decisión sea razonada y de recurrir en su contra, siempre que la La ley al reglar el control de admisibilidad de la demanda, no se puso en el
1 estime agraviante, de acuerdo a su contenido. ca~o de la demanda reconvencional. Si bien el control de admisibilidad pre-

1 ( . .) Que, al no haberse reconocido en el juicio el derecho de las partes,

a discutir y acreditar la pi·ocedencia de sus argumentaciones y preten- ª" Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de 21 de octubre de 2010, en causa Rol Nº 5.016-
2010).
siones, independientemente de cuál sea la decisión que, en definitiva, 77

1 recaiga sobre las mismas, se ha afectado el curso del proceso, al haberse

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Excelentísima Corte Suprema, integrada por los Ministros
señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., Fiscal Judicial señora Móni-
ca Maldonado C., y Abogado Integrante señor Benito Mauriz A. Sentencia de 13 de septiembre
de 2010, en causa Rol N° 5322-2010. Extraída de wvv,[Link].d (p,igina del Poder Judicial de
Chile).

-92- -93-
 !:-!_!_!~.ACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE fAMIUA 2" EDICIÓN
CARLOS GARRIDO CHACANA
¡I
il
1

i:¡
tende ser universal, no es menos cierto, que ante una serie de inconvenientes, aún, la obligación supone hacer amigables los procesos existentes a los intervi- !i,,-i
en este caso tal expectativa pareciera diluirse. nientes, no establecer otros. ¡-

1:
¡i,,
Los inconvenientes a que nos referimos son los siguientes; Los inconvenientes vistos en los números 1° y 3°, son más aparentes que ¡¡
reales, ya que no existe impedimento para que en la audiencia preparatoria, ,,:'i
1.- La reconvención se deduce junto con la contestación de la demanda, de conformidad al mismo principio de desformalización, previo o simultá- !i
con al menos cinco días de anticipación a la audiencia preparatoria.78 neamente a la relación breve y sintética del contenido de la demanda, de
I¡ 1

¡,,i '\
!
la contestación y de la reconvención, el reconviniente subsane los defectos
r;, ,. ,
1
Si del control que se haga a la reconvención se advierte, por ejemplo, que de su presentación y el tribunal resuelva lo pertinente. El problema persiste
rr,¡ ,·1 no cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 57 (es decir, ante, el segundo de los inconvenientes, ya que en tal caso, operando el con-
:¡, ' 1 !
los del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil), el tribunal, estando
ª ' 1 '! '

fijada y próxima la fecha de la audiencia preparatoria, deberá ordenar que

trol de admisibilidad, en virtud de la incompetencia del tribunal, tendrá que
¡· :J' rechazarse la reconvención como la solicitud de acumulación que se hubiere
¡$ ¡'.1?¡· se subsanen sus defectos antes de la audiencia, bajo sanción de tener por no deducido.
ti, :'·:1
! '' ' presentada la reconv~nción, con lo cual se verá notoriamente restringido el
1 i.1 término para subsanar.
7. FACULTADE~ DEL JUEZ EN LA ETAPA
,r
: .'.·i .. 1_¡¡
I
'!'
2.- El problema que se presenta cuando siendo competente el tribunal DE RECEPCION
1 para conocer de la demanda, no lo es para conocer de la reconvención, ya
11\!
1- ,' ' que el tribunal debe de oficio declarar su incompetencia. El problema no exis- El artículo 54-2 dispone que una vez admitida la demanda, denuncia o re-
fl.! te únicamente en la reconvención, sino también en la acumulación necesaria. querimiento a tramitación, el juez procederá de oficio o a petición de parte, a
i:
1,, ' , ,
1
1·1·
decretar las medidas cautelares que procedan (las que dependerán del procedi-
3.- En los procedimientos de familia rige el principio de la desforma- miento de que se trate), incluyendo la fijación de alimentos provisorios cuando
1
1 I!
lización. Tal principio, impone al tribunal, entre otras cargas y/o deberes, la corresponda. Luego de ello, citará a las partes a la audiencia correspondiente,
;¡¡ obligación de abstenerse de crear procedimientos no regulados en la ley, más lo que por supuesto se llevará a cabo en la resolución que provee la demanda.

El tribunal conocerá también en esta etapa de los avenimientos y transac-

'" Como sabemos, existen cierras materias que requieren haber agotado la instancia de mediación
con antelación al procedimiento, tales materias son cuidado personal, relación directa y regular ciones celebrados directamente por las partes y los aprobará en cuanto no sean
y alimentos (el control previo que se hace a la demanda dará cuenta de tal gestión). contrarios a derecho.
En el caso de la reconvención no parece posible tal gestión, ya que la ley al respecto nada dijo,
además, porque de proveerse y en consecuencia notificarse la demanda, queda claro que el proceso
En virtud del inciso final del artículo, si en el acta de mediación consta que
fracasó respecto de la materia que motivó el juicio, de ser así, no existe esperanza que el proceso
sea útil para esta otra materia. En otras palabras, si no existió entendimiento en un comienzo, el proceso de mediación resultó frustrado, el juez dispondrá la continuación
difícilmente lo habrá cuando los ánimos están menos proclive al entendimiento en virtud del del procedimiento judicial, cuando corresponda. Tal disposición se refiere a
fracaso previo, además, en el extraño caso de que las circunstancias cambiaran, todavía, en vir-
las actas de mediación frustrada de los procedimientos de mediación en mate-
tud de los deberes del magistrado, se puede conciliar, o gestionar el proceso de mediación en la
audiencia preparatoria. rias de alimentos, cuidado personal y la relación directa y regular entre padres

-94- -95-

J
 1

LITIGACIÓN EN ÜRDlNARIO DF, FAMILIA 2ª EDICIÓN

,1
CARLOS GARRIDO CttACANA

:¡'I
·I
e hijos, ya que sólo en estas materias se requiere de un proceso de mediación La resolución deberá contener el apercibimiento de que se procederá a de-
previa a la interposición de la demanda. clarar abandonado el procedimiento si llegado el d.ía de la audiencia no con-
curriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante li

no pidiere nueva citación dentro del quinto día (lo anterior, atendido que no
8. RESOLUCIÓN QUE PROVEE LA DEMANDA
encontramos procedente aplicar una sanción procesal sin el debido apercibi-
Habiendo cumplido con los requisitos de la demanda, resolución que la miento).
provee se pronunciará acerca de su admisibilidad, resolviendo su admisión o
Para dar aplicación a dicho apercibimiento se requiere:
inadmisión por manifiesta impro~edencia o incompetencia (artículo 54-1).
J.-, Que las partes se encuentre debidamente notificadas;
Por otro lado, la resolución también deberá pronunciarse acerca de las me-
didas cautelares que sean del caso, sea que el requirente las haya solicitado o 2.- Que la materia sea de aquellas respecto de las cuales proceda el
no (artículo 54-2).
11 1
'. abandono del procedimiento, es decir, que no se trate de amenaza o
1 ·¡,I
1

~ ·. ) vulneración de derechos; acciones de filiación; asuntos contravenciona-

Admitida la demanda, sin perjuicio de loseñalado a propósito de las medi-
li l,
1
les; del maltrato del inciso 2° del artículo 62 de la Ley 16.618; procedi-
;
das cautelares que puedan decretarse, en la resolución que la provee el tribunal
: (':! mientos de susceptibilidad de adopción y violencia intrafamiliar;
i'j citará a las partes a una audiencia preparatoria, la que deberá realizarse
¡, 11,,I
en el más breve plazo posible, según el inciso 1° del artículo 59. 3.- Que sean ambas partes las que no concurran a la audiencia; y
1 1 ,

Si aparecen involucrados intereses de niños, niñas o adolescentes, o inca- 4.- Que la parte demandante no solicite nuevo día y hora de audiencia
;¡' ¡i,"
!;' .11
·íl '¡,!¡, paces, en virtud del artículo 19 el tribunal velará porque éstos se encuentren
ji 1
dentro de un plazo de cinco días desde la fecha de la fallida audien-
r.: debidamente representados. Para ello designará en esta misma resolución a un cia.
i.!
abogado perteneciente a la respectiva Corpora,:ión de Asistencia Judicial o a
cualquiera institución pública o privada que se dedique a la defensa, promo- En los juicios ,en que se demanden alimentos, con el solo mérito de los
1
ción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de represen- documentos y antecedentes presentados, el juez deberá pronunciarse sobre los
tación legal o cuando; por motivos fundados, el juez estime que sus intereses alimentos provisorios junto con admitir la demanda a tramitación, según el
son independientes o contradictorios con los de aquel a quien corresponda inciso 1° del artículo 4º de la Ley 14.908.
legalmente su representación, según el artículo 19.
El juez que no dé cumplimiento a lo señalado precedentemente, incurrirá
En la resolución, además, se hará constar que la audiencia se celebrará con en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir conforme al artículo
las partes que asistan, afectándole a la que no concurra todas las resoluciones 536 del Código Orgánico de Tribunales.
que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación, según el artículo
59 inciso 3°. Del mismo modo, el juez podrá acceder provisionalmente a la solicitud
de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que exis-

-96- -97-
 1
1
11. 1'
ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
---------e-------
CARLOS GARRIDO CHACANA

J
··¡~
ten antecedentes suficientes que lo justifiquen, según el inciso 5° del artículo En la misma resolución que provee la demanda de alimentos, el juez orde-
1¡ 40_ nará que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria:
'I '
!
il
,,~ ¡i
A diferencia del inciso 1°, no existe sanción si el tribunal no accede pro- ].- Las liquidaciones de sueldo;
visionalmente a la solicitud, en virtud de que en este caso estamos ante una ,,i
·1¡·.···! .. ·1·.1
facultad del tribunal, y no un deber como lo es la hipótesis del inciso 1°. 2.- La copia de la declaración de impuesto a la renta del año preceden-
1:
j¡I

Li'I te; :j!

'1'1,i
·1.1 Respecto a la tramitación del incidente, existe duda si respecto de la solici-
' '
tud de aumento, rebaja o cese provisorio cabe la aplicación de lo señalado en 3.- Las copias de las boletas de honorarios emitidas durante el año en
'.111. curso; y

~·
[,¡ los incisos 1° a 3° del artículo 5° de la Ley 14.908, o conforme lo señalado en
el artículo 26 de la Ley 19.968. Lo que sí es seguro, es que no se tramitará en
conjunto con la cuestión principal, ello no es posible por naturaleza misma de 4.- Demás antecedentes que sirvan para determinar el patrimonio y
la pretensión. 79 capacidad económica del demandado.

1 79
De ahí el argumento dado en reposición cuyo [Link] señala: "... he tornado conocimiento de
En el evento que el demandado no disponga de los documentos antedichos,
acompañará, o extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada,
la resolución de su Señoría de 07 de febrero de 2011; que al pronunciarse sobre la rebaja provi-
soria solicitada en primer otrosí de la demanda, confiére 'traslado a la pane demandada, a fin de en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica.
que exponga lo conveniente a sus derechos, en el mismo plazo para contestar válidamente la
:, demanda interpuesta en su contra'. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus
1
d
En virtud de lo anterior, vengo a reponer de la resolución en mérito de los siguientes argumentos
ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más completamen-
N de hecho y derecho que paso a exponer:
1
j 1 HECHOS Y DERECHO te posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos,
• ·I 1.- La solicitud hecha por nuestra parte en el primer otrosí de la demanda, constituye un inci- valores, derechos en comunidades o sociedades, según el inciso 1° del artículo

l• i
•.1.',1

I'
1,1
'
dente especial cuya tramitación señala el número Cj_ue sigue.
2.- El artículo 4º de la Ley 14.908 en sus tres primeros incisos dispone que: 'En !os juicios en que
se dnnanden alimentos el juez deberá pronunciarse sO'bre los alimentos provisorios,junto con admi-
5º.

Con el objetivo de dar cumplimiento a lo anterior, el inciso 2° del artículo

1 ' tir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados.
1

!.
El demandado tendrá el j;lazo de cinco dias pm·a oponerse al monto provisorio decretado. En dispone que el tribunal citará al demandado a la audiencia preparatoria per-
la [Link]ón de ld demanda debcrd ínformársele sobre estd facultad. s,°nalmente o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en el
Presentada la oposícíón, el juez resolve1·á de plano, salvo que del mbito de los antecedentes
1;1,~i. estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuane dentro de los diez dias artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.
. '
siguientes'.
3.- Si se estimara que lo solicirado no constituye un incidente especial como lo señalo en el núme-
ro 1, tendríamos forzosamente que concluir, que es un incidente común, y en ese caso regiría fijado la audiencia preparatoria o de juicio para una fecha no posterior al quinto día de
el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 19.968. Dicha disposición nos dice que los incidentes fue- inte1-puesto el incidente, se 1·esolverá en ésta'.
ra de audiench1 '... deberán ser presentados por escrito y resueltos por eljuez de plano, a menos 4.- Los antecedentes que justifican nuestra solicitud rebaja provisoria son tan urgentes como los
que considere necesario oir a los demás interesados. En este último caso, citará, a más tar- que pueden justificar una solicitud de fijaci6n o aumento provisorio de alimentos, por tanto
dar detltro de tercero día, a una audiencia especial, a la que concurrirán los interesados con no vemos razón para que en nuestro caso en particular la resolución de la petición deba tardarse
todos ms medíos de prueba, a fin de re:,olver en ella la incidencia planteada. Con todo, si se hubiere mús de lo que lo que tarda la fijación o aumentos provisorios".

j
-98- -99-

'
 Lrnc::ACJÓN EN JUICIO ORDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ____c_ _ _ _ _ _ _ _C, A_fil_. o0s_G~~ARRIDO CH,'[Link]./1.
00 0

Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá solicitar al Servicio de Im- Cumplido todo lo anterior conforme a la ley, el tribunal deberá dar traslado
81
puestos Internos, a las Instituciones de Salud Previsional, a las Administrado- a la demandada para contestar la demanda por escrito, con al menos cin-
ras de Fondos de Pensiones y a cualquier otro organismo público y privado, co días de anticipación a la fecha de realización de la audiencia prepara-
los antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y patrimonio toria. Si desea reconvenir, deberá hacerlo de la misma forma, conjuntamente
r del demandado, cuando no dé cumplimiento a lo ordenado en la resolución con la contestación de la demanda y cumpliendo con los requisitos estableci-
82
que ptovee la demanda o cuando lo estime necesario, según el inciso 3° del dos en el artículo 57, según el artículo 58.
artículo.
La notificación de la resolución que cita a audiencia preparatoria de-
El inciso 6° del artículo 4° de la Ley 14.908, dispone que la resolución que berá practicarse siempre con una antelación mínima de quince días de la
decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre audiencia, según el inciso 2° del artículo 59 -la notificación debe entenderse
la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia (es decir, la hecha a la parte, no a su abogado, en caso a que esta última se le designe un abo-
¡!, , ,.
i/,: que provee la demanda de alimentos como la demanda de aumento, rebaja o
cese de una pensión alimenticia, cuando se ha pronunciado provisionalmente
gado de turno por ejemplo. Además, como por regla general es la primera que
se hace a la demandada, será personal de acuerdo al artículo 23 inciso 1° de la
!: 'i¡

!,,I. .
1 i sobre la misma), será susceptible de recurso de reposición con apelación subsi- ley. Si ello no fuere posible por no ser habida la persona a quien se debe notifi-
diaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará se preferencia car, y siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia establezca cuál
para su vista y fallo. · es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión
·:.! o empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, de lo que dejará constancia,
il'! De lo anterior se concluye que el demandado puede tratar de rebatir la reso- se procederá a su notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva
1
~ :ii'-1¡
lución que provee la demanda, decretando los alimentos provisorios mediante orden del tribunal, en la forma señalada en los incisos segundo y tercero del
'¡,¡
1'
oposición dentro del plazo de cinco días de notificada la resolnción, 80 como
impugnarla vía reposición con apelación subsidiaria dentro del término
artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, según el inciso 2° del artículo
23. El ministro de fe dará aviso de esta notificación a ambas partes el mismo
1 1 '
de tres días de la misma notificación. día en que se efectúe o a más tardar el día hábil siguiente, dirigiéndoles carta
'¡ e

Sin perjuicio de todo lo anterior, y como dijimos al comienzo de este título, 81 "La contestación de la demanda es-el acto jurídico procesal en cuya virtud el demandado opone sus
en la resolución que provee la demanda podrán adoptarse las medidas cautela- excepciones, alegaciones y defensas a la pretensión jurídica del demandante. La contestacíón de úr
res que se estimen pertinentes de acuerdo al artículo 54-2 inciso 1° en relación demanda es para el demandado lo que la demand11 es para el demandante; es mds, con la contestación
,- de la demanda se consolida la bilateralidad de la audiencia". (BAEZA Concha, Gloria y PÉREZ
con el artículo 22 inciso 1° de la ley. Cabrera, Jaime, "Los Nuevos Tribunales de Familia". (Procedimiento ordinario), año 2010, pp.
'i
!Í 1
96 y 97).
8~ De acuerdo a lo expuesto por Núñez y Cortés, "(. . .) De no respetarse el plazo mínimo de ,mtici-
pación para La prdctica de La notificación, !ti audiencia no debe realizttrse porque no habría proceso
debido. No exístíría, en tal caso, derecho a defensa del demandado, por cuanto no contaría con un
plazo razonttble 61 legal) para contestar la demanda. Ltt audiencia es anulable pero, en todo Cdso,
w Por disposición del inciso 2º del artículo 4º de la Ley 14.908, "El dema11dado tendrá un plazo convalidahle ya que mira al interés del demandado" (NUÑEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso,
:t de cinco dím para oponerse al monto proJJisorio decretado. En la notificación de la demand,1 deberá Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª ed.,
'
irlj"l1rmdrsele sobre esta facultad". 2012. p. 317).

ii
:'. -100- -101-
IL
IJ
 CARLOS GARRIDO CHACANA
. - " . --.--~-------------------·--
LITIGj\_cióN EN Ju1c1_0 ÜRl)INARIO__DE faMI_~JA ~,l EmcI~N ___ ,, __ ,___, - - - , - - • - - · - · · -
--------------
hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestación de la demanda
certificada. La omisión en el envío de la carta no invalidará la notificación, y cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo anterior. Deducida
pero hará responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien podrá con-
el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las me- testarla por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria (inciso 1º
didas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del inciso 3° del artículo 532 del
Código Orgánico de Tribunales, según el inciso 3° del artículo 23. del artículo).
En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá autorizar al
En virtud del inciso 4°, rnando la demanda deba notificarse a persona cuya demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual se levan-
individualización o domicilio sean difíciles de determinar, el juez dispondrá tará acta de inmediato, asegurando que la actuación se cumpla dentro del
que se practique por cualquier medio idóneo que garantice la debida infor- plazo ,legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte (inciso 2º
mación del notificado, para [Link] ejercicio de sus derechos. Por lo que
del artículo).
podría notificarse por medio de la notificación sustitutiva de la personal o por
cédula, encargando la diligencia al funcionario del tribunal, Carabineros o Si el demandado que tuviere sn domicilio en un territorio jurisdiccio-
Investigaciones, según corresponda, incluso por publicaciones. nal distinto de aqnél en que se presentó la demanda, podrá contestarla y
demandar reconvencionalmente, por escrito, ante el juez con competencia en
materias de familia de su domicilio, sin perjuicio de la designación de un re-
9. POSIBLES ACTITUDES DEL DEMANDADO ANTE presentante para que comparezca en su nombre en las audiencias respectivas,
LA NOTIFICACIÓN LEGAL DE LA RESOLUCIÓN según el inciso 3° del artículo 60. 84 Como la ley no señala la forma de ejercer
QUE PROVEE LA DEMANDA
El artículo 58 de la Ley 19.968 trata la contestación de la demanda y de- día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido ttn espacio de tiempo para que nazcan o expí-
ren ciertos derechos, se entenderd que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche
,''i manda reconvencional, señalando que el demandado deberá contestar la de-
en que termine el último día de dicho espacio de tiempo".
manda por escrito, con al menos cinco días de anticipación a la fecha Artículo 64 del Código de Procedimiento Civil nos dice que: "Los plazos que señala este Código
de realización de la audiencia preparatoria, 83 Si desea reconvenir, deberá mn fatales cualquiera sea la forma 01 que se exprese, salvo aqudfos establecidos paM la ,-ealizadón de
actuaciones propias, del tribunal. En_ cofüecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportuni-
dad para ejecutar el ttcto se extíngue al vencímiertto del plazo. En estos casos el tríbtmal, de oficio o a
,_, Artículo 59 del Cócligo de Procedimiento Civil no¡¡ dice que: "Las actuaciones judiciales deben petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin neasidad de certificado

practicarse en días y horas hábiles. <º previo

Artículo... "66 del Código de Procedimiento Civil nos dice que: '1os términos de días que establece
Son días hábí/.es los no feriados. Son horas hábíles las que median entre lt1s ocho y las veinte horas".
Artículo 48 del Código Civil nos dice que: "Todos los plazos de düis, meses o años de que se haga el presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos
mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tríbunales o juzgados, se justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario ... "
entenderá que han de ser completos; _y correrán ademds hasta lr1 medianoche del último día del pla- 84
El Senador Viera Gallo planteó en la Comisión Mixta, que "el hecho de que las audiencias se
deba1z celebrar con la comparecencia personal de las partes, genera el g1'ítn peligro de que
zo ... se presenten gran cantidad de rebeldías, esto porque, actualmente, en una cantidad impor-
Se aplicarán esttts reglas a ltts prescripciones, a las calijhaciones de edad, y en general a cualesquiera
tante de causas de alimentos, se presenta la situación que los padres viven en ciudades distintas y
plazos o términos prescritos en las Leyes o en los actos de Las autoridades chilenas; salvo que en Las mis-
a veces en localidades bastante lejanas, por lo cual la obligación de concurrir a las audiencias
m,-is leyes o actos se disponga expresamente otra cosa".
va a ser muy difícil, cuando no casi imposible. El Subsecretario de Justicia, señor Arellano,
Artículo 49 del Código Civil nos dice que. "Cuando se díce que un acto debe ejecutarse en o dentro
de cíerto plazo, se entenderá qw vale si se ejecuttl antes de lr1 medianoche en que termina el último

-103-
-102-
 LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINA~?-~!'- FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

tal facultad, la lógica nos indica que tendría que hacerse por escrito ante el 1.- Oponer excepciones que procedan sin reconvenir. Como nos dice
tribunal del domicilio del demandado, adjuntando la copia de la demanda Couture, en su más amplio significado, "( . .) la excepción es el poder jurídico en
donde aparece el atestado de la notificación en domicilio diverso de aquel en que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción pro-
que se sigue el juicio. Tal contestación tendrá que remitirse al tribunal que movida contra él" [cursiva es nuestra]. 85 En esta línea, también se ha sostenido
proveyó la demanda, ya que la ley dice que se puede contestar en el tribunal que: "... no es sino 'el derecho a impugnar la acción'... " [cursiva es nuestra]. 86
de competencia en materias de familia del domicilio del demandado, pero no Es decir, en términos más sencillos, la excepción es la acción del demandado.
que el asunto se tramitará en tal tribunal. Más aun, la norma termina seña-
lando que en ese caso el demandado debe designar un representante para que Desde una perspectiva material o sustancial, también aludimos a excep-
1

comparezca en su nombre en las· "audiencias respectivas", audiencias que no ción, al hablar de pago, compensación o nulidad. Es decir, a la pretensión del
son otras que las que se reaHzan en el tribunal que proveyó la demanda. demandado de que se le libere de la pretensión del actor por haber pagado o
compensado la obligación existente con él, o simplemente por no existir al
Si bien la ley tampoco dice hasta cuándo se puede contestar la demanda, lo estar viciada de nulidad.
natural y obvio sería que se hiciera con a lo menos 5 días de anticipación a la '.i:
audiencia preparatoria. En términos más precisos, y concordando plenamente con Núñez y Cortés, !

podemos decir que: "Una excepción es cualquier medio de defensa esgrimi-

La reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la cuestión do por el demandado frente a la demanda con el que pretenda conseguir
principal, según el inciso final del artículo 58. no ser condenado ( . .). Se pueden distinguir dos grandes categorías: los medios
de defensa o excepciones procesales o de forma y los medios de defensa o excepciones
Sin perjuicio de lo anterior, frente a una demanda legalmente notificada, materiales o de fondo. 87
pueden darse las siguientes posibilidades:
fil !i' _;, !

COUTURE J., Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Editorial Thomson Rcu-
,1 .1,
"
'· 1.· 11.'
ters Puntolex, Santiago de Chile, 2010, t., I, p. 79.
7 so Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, 14 de mayo de 1955, considerando 5°. Revista
del Derecho, Jufisprudencia y Ciencias Sociales, t. 52 2ª parte, sec. !U, p. 99. Citada por Elena
1.:¡1
sostuvo que este problema se subsana con el inciso segundo del articulo 60, el cualpe1'mite Caffarena de Jiles en su "Diccionario de Jurisprudencia Chilena", t. 1, 1904 - 1957, p. 220.
il.
1'
!"i
excepcionalmente, aljUez, por resolución fundada, eximir del deber de comparecer perso- "' Sin perjuicio de lo dicho por Núñcz y·Cortés, el devenir jurisprudencia! ha planteado diversas
nalmente a las pm·tes. Sugiri6 dejar constancia de que, precisamente, uno de los casos en los distinciones entre excepción y defensa, de ahí que se haya sostenido que: "... el Código Pi·ocesal
que deberá ejercer esta atribución es el de la lejanía física de una de las partes del lugar en que o no ha definido, en forma expresa, lo que debe entenderse J>or 'excepción' y si bien en su significado
'1¡ se sigue el juicio. La Comisión estimó insuficiente dejar entregada esta materia a la inter- general y corriente comprende cualquier medio del cualpueda valerse el demandrido paraJust~ficar
i:
I·,
pretación de esa norma, precisamente porque el articulo 60 permite eximir sólo excepcio- el rechazo de la demanda, no es menos cierto que la ley distingue las excepciones propiamen-
nalmente del deber de comparecencia. Además, por razones de armonía, se complementó te tales (artículos 310, 464, etc.) de las simples alegaciones o defensas. En efecto, el artículo
':¡
también el núme1·0 2) del artículo 61, pm·a hacer la salvedad en cuanto a que no es necesa- 19, en su inicio final dice: 'La misma regla se aplicará a los demandados cuando sean dos o más)'
i[_: rio ratificar oralmente la demanda si se ha presentado el caso en cuestión" [negrilla y cur- opongan idénticas excepciones o defensas:· el articulo 170, al r(ferirse a los requisitos JOnnales que
¡; siva es nuestral. Boletín Nº 2. 118-18. Informe de la Comisión Mixta recaído en el proyecto de
ley que crea los tribunales de familias, pp. 1083-1084. Ciudo por NUÑEZ Ávila, René y COR-
debe contener toda sentencia, dice en su número 3°: 1gual enunciación de las excepciones o defen-
sas alegadas por el reo', y el artículo 305, después de reglamentar la oportunidad procesal en que
1
TÉS R6sso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera Reforma Procesal Civil de deben oponerse las excepciones dilatorias, agrega en su inciso 2°: 'Si así no se hace, se podrá oponer
Chile), l" cd., 2012, p. 320. en el progreso de/Juicio sólo por vía de alegación o defensa:· por lo que '... en consecuencia, no todo

e¡
''

¡¡i¡
.w
-104- -105-

l
 1::_~TIGACIÓN EK Jmc10 ºRJ?INAR10 DE FAMILIA_ ?~__E,_n_,_c_m_·N_ _ _ _ _ _ __ (~os GARRIDO CnACANA
¡":
'.i
Son excepciones procesales aquellas alegaciones en las que el demandado pone Las excepciones dilatorias, tal como se hallan reglamentadas, se en-
de manifiesto la falta de algún presupuesto procesal, la existencia de algún óbice cuadran en el concepto de "(. ..) defensas previas, alegadas in limi-
procesal, o la falta de requisitos de algún acto procesal en concreto. En suma, se ne litis, y que, normalmente versan sobre el proceso y no sobre el
trata de alegaciones que, en caso de ser estimadas, impiden que el proceso termine derecho material alegado por el actor. Tienden a con·egir erro1·es
con un pronunciamiento en cuanto al fondo de la acción afirmada por el actor. que obstarán a una fácil decisión (defecto legal del modo de proponer
1 ,¡,
la demanda); a evitar un proceso inútil (litispendencia); a impedir un ·,

Son, en cambio, excepciones materiales aquéllas que se fundan en cuestiones juicio nulo (incompetencia absoluta, falta de capacidad o personaría); a
1

de Derecho sustantivo y que, de ser estimadas, conducen a una desesti,;,ación de

asegurar el 1·esultado del juicio (fianza de rato et grato); etc.''.
la demanda y consiguiente absolución en cuanto al fondo del demandado (.. ) "
[negrilla y cursiva es nuestra]. 88 Son una especie de eliminación a priori de ciertas cuestiones que emba-
razarían el desarrollo futuro del proceso, ya que en esencia son preventi-
Profundizando en esta última perspectiva, podemos distinguir entre:
vas del esfuerzo inútil de las partes. El carácter dilatorio frecuentemente
ha hecho creer, que el fin de la excepción es dilatar el procedimiento,
cuestión totalmente errada ya que tiende a la corrección de los vicios
procesales. 89
acto de defensa que constituye la negación del de'-recho del acto1j importa una excepción
en el sentido de la ley. Su alcance es más restringido .Y si se atiende al contenido de los diversos Las excepciones perentorias no son defensas sobre el proceso, sino
hechosjurídicos que la ley expresamente denominó excepciones, debe entenderse tal la formulación sobre el derecho. No procuran la depuración de elementos formales de
de cualquier hecho jurídico que afecte, ora al ejercicio de fa acción (excepciones dilatorias), ora a
juicio, sino que constituyen la defensa de fondo sobre el derecho cues-
su vida misrr1d (excepciones perentorias)" l_negrilla y cursiva es nuestra]. (Sentencia de la Exce-
lentísima Corte Suprema, 24 de septiembrC de 1948, considerando 9°. Revist:a del Derecho, tionado.
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, L 48 2ª parte, sec. 1ª, p. 293. Gaceta de los Tribunales año
1948, 2° sem., p. 101. Citado por Elena Caffarena de Jiles en su Diccionario de Jurisprudencia A diferencia de las dilatorias, no son taxativas, además que nsualmen-
Chilena, t. ], 1904 - 1957, pp. 219 y 220). r
SS
te no aparecen enunciadas en los cuerpos legales como tales, sino que
ORTELUS, Manuel, Derecho Procesal Civil, 06. Cit., p. 306 (Cirado por NUÑEZ Ávila, René
y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera Reforma Procesal Civil aparecen c~mo: hechos extintivos de las obligaciones (pago, compen-
de Chile), 1' ed., 2012, p. 322). sación novación, etc) circunstancias que obstan el nacimiento de la
Sin perjuicio de lo ancerior, Jorge Correa nos dice que: "La excepción supone que el derecho obligación (dolo, fuerza, error, etc.).
ha existido y sólo tiende a establecer que ha caducado por un hecho independiente de la
constitución y existencia del derecho reclamado, o que se refiere a la corrección del proce-
dimiento" [negrilla y cursiva es nuestra]. CORREA Selamé, Jorge Danilo. "Curso de Derecho
Por otro lado, también se diferencian de las dilatorias, en que las excep-
Procesal" (Derecho Procesal Orgánico). lª ed. Santiago, Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago. ciones perentorias no se deciden in limine litis, ni suspenden la marcha
2014. Tomo I. p. 41.
En relación al punto, también nos referimos como excepción a la denominación "(. .. )de ciertos
tipos de defensa procesales, no sustanci,des, dilatorias, perentorias o mixtas, mediante las cwdes el
demandado puede reclamar del juez su ahsolución de la demanda o la Liberación de La cargr1 procesal
de contestarla" [cursiva es nuestra]. COUTURE J., Eduardo, "Fundamentos dd Derecho Proce- "" COUTURE J., Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Editorial Thomson Reu-
sal Civil", Editorial Thomson Reuters Puntolex, Santiago de Chile, 201(), t., I, p. 80. rers Puntolex, Santiago de Chile, 2010, t., I, pp. 102 y J03.
ii

-106- -107- .'

j
.'
i
 LITIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN - - - - - - - - - - CARLOS GARRIDO CHACANA

del procedimiento, pues su resolución se posterga en todo caso para la de la Ley N° 19.947, a lo cual la abogado señora Ximena Palma indica
sentencia definitiva. 90 a la magistrado 'respecto de las excepciones interpuestas por el colega, la
i¡
magistrado de la audiencia que presidió el 28 de marzo, dijo no ha lugar
En cuanto a la excepción perentoria, se ha resuelto que: "( . .) cabe tener como excepciones perentorias porque se van a fijar como objeto de juicio'
presente que la excepción perentoria, procesa/mente, es todo título o (1020445506-J-1282-110502-00-04, min. 00:01), a lo que la juez orde-
motivo jurídico que el demandado invoca para destruir, enervar, o nó que debía contestarla, lo cual realizó dicha abogado.
sea, para hacer ineficaz la acción del actor.
Procesa/mente, no corresponde dar traslado de las excepciones pe-
Las excepciones perentoria~ se basan en hechos jurídicos cuyo efecto rentorias, sólo fijar puntos de prueba a su respecto y fallarlas en la
es impedir el nacimiento, destruir o suspender la pretensión del sentencia definitiva ( . .)"[negrilla y cursiva es nuestra].91
actor.
e) Las excepciones mixtas. En estricto rigor, son excepciones perento-
Las excepciones deben ser resueltas en la parte decisoria de la sen- rias interpuestas como dilatorias, es decir, como nos dice don Eduardo
tencia. Couture, "(. ..) son aquellas que funcionando como dilatorias, pro-
vocan en caso de ser acogidas, los efectos de las perentorias" [negri-
Que la juez a quo al disponer NO HA LUGAR a las excepciones perento-
lla y cursiva es nuestra].92
rias, bien o mal, está emitiendo un pronunciamiento explícito sobre ella y,
sin duda alguna, las está rechazando. El inciso 2° del número 2) del artículo 61 de la Ley 19.968 hace expresa
mención a la prescripción como único ejemplo de esta variante, ya que como
La oportunidad procesal para pronunciarse sobre las excepciones perento-
podemos ver, las demás excepciones contenidas en la disposición, son todas
rias es en la parte resolutiva de la'sentencia definitiva y no en la Audiencia
dilatorias.
Preparatoria de juicio.
2.- Oponer excepciones y reconvenir. En cuanto a la reconvención, po-
Que al decir la juez a quo NO HA LUGAR a las dos excepciones perento-
demos señalar qui':: "... de acuerdo a nuestra legislación, la reconvención es una
rias está emitiendo un juicio sobre el fondo de la cuestión.
vetdadera demanda, que debe substanciarse y fallarse juntamente, con la de-
Es necesa,·io recordar que el objeto de tal excepción es enervar la
demanda.
"' '" Considerandos 4º, 5º, 6º y 8º del fallo de 16 de diciembre de 2011 de Corte de Apelaciones de
Concepción en causa Rol Nº 574-2011.
Por último, respecto de la excepción timbién podemos decir que: ".. no es otra cosa que un
Que no puede soslayarse, que para oscurecer aún más la ritualidad procesal hecho jurídico que tenga la virtud de impedir ya el nacimíento del derecho, ya el ejercicio de la acción
en la Audiencia Preparatoria de 02 de mayo de 2011 la juez a quo proce- (hechos impediNvos) o de extinguir el derecho (hechos extintivos}" lcursiva es nuestra]. Sencencia de
la Excelentísima Corte Suprema, 28 de julio de 1930, voto disidente. Gaceta de los Tribunales
dió a dar traslado a la parte demandante de la excepción del artículo 55 afio 1938, 2° Sem. p. 35. Citado por Elena Caffarcna de Jilcs en su Diccionario de Jurispruden-
cia Chilena, t. I, 1904 - 1957, p. 219.
90 n
COUTtJRE J, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Editorial Thomson Reu- COUTURE J., Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Editorial 1110mson Reu-
ters Puntolex, Santiago de Chile, 2010, t., I, pp. 103 y 104. ters Puntolex, Santiago de Chile, 2010, t., I, p. 104.

-108- -109-
 CARLOS GARR1D0 CHACANA
LrnGACIÓN EN 11!ECIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2" EDICIÓN

:¡

manda principal y en la que el demandado asume el rol de actor, supuesto que disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Código de Pro-
I!
mediante ella se ejercita una acción contra la parte actora sobre la que debe pro- cedimiento Civil, según remisión del artículo 27 de la misma ley. Puede su-
nunciarse la sentencia definitiva" [cursiva es nuestra]. 93 ceder que junto con no concurrir el demandado no concurra el demandante,
en cuyo caso, el juez de familia procederá a decretar el abandono del procedi-
La oposición de las excepciones y la reconvención se hacen en la misma miento si se dan los demás presupuestos del artículo 21 de la ley.
forma y oportunidad que el caso anterior, con la salvedad que deducida la re-
convención se dará traslado al actor, quien contestará por escrito, u oralmente, Sin perjuicio de lo anterior, en el caso del juicio de alimentos, como al de-
en la audiencia preparatoria. La reconvención debe cumplir con los mismos mandado se le han fijado alimentos provisorios en la resolución que provee la
1; requisitos que la demanda, recordemos que es la demanda del demandado, demanda, tendrá plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decre-
además, la reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la tadp. De esta facultad será informado en la notificación de la misma, según el
cuestión principal (artículo 58 inciso final). indso 2° del artículo 4° de la Ley 14.908.

3.- Contesta la deinanda, no opone excepciones ni reconviene, pero pide Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del mérito de
se niegue lugar a la demanda negando los hechos en que se funda. los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efec-
tuarse dentro de los diez días siguientes. Si dentro del plazo para oponerse no
4.- Allanarse a la demanda. Como el allanamiento a la demanda no se se presentó oposición, la resolución que fija los alimentos provisorios causará
encuentra expresamente reglado en la Ley 19.968, puede producirse tanto an- ejecutoria, según el inciso 4° del artículo 4°.
tes, como durante la audiencia preparatoria, en la etapa de discusión. Es decir,
''1
" .1
cuando se contesta la demanda, como también, en el llamado a conciliación.
il I¡ !
e!¡'!
Si las partes han aceptado ir a un procedimiento de mediación, ya no te-
nemos un allanamiento propiamente tal, debido a que el procedimiento se
encuentra suspendido y la aceptación significa ún convención similar a cual-
quiera por estar fuera de una instancia jurisdiccional.
,j
5.- No hacer nada. Lo que significa no contestar a la demanda (ya que
i
aunque concurra a la audiencia precluyó su oportunidad de hacerlo).
11
"
En tal situación procede seguir el juicio en rebeldía, porque no se puede
obligar a la parte demandada a contestar. Lo anterior por aplicación de las

"·' Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, 06 de septiembre de 1982. Informe

de Queja desestimada por la Excelentísima Corte Suprema, considerando 3'1. Gaceta Jurídica,
P-
N° 35, 23. Citado por Elena Caffarena de Ji]es en su Diccionario de Jurisprude11eia Chilena,
tomo II, 1958 - 1983, pp. 264 y 265.

-110- -111-
 1'·

1,

11

¡¡¡
,,
1.1'

:¡
CAPÍTULO II (
1

'
AUDIENCIA PREPARATORIA i'•I

i,¡
1!
!.

'·

¡,
¡,,•.. 1· ' ¡

r
R 1 1
~ i: :
!¡ ¡·,
ir,''¡
!1 'i!·.'
i: 1
'1·

í ': i '¡,

10. GENERALIDADES
~1·i '1,:
:::
La audiencia preparatoria del juicio oral es trascendental para la marcha del
1

•.i ·•• ••.. ••

1 j !

procedimiento, ya que tiene como objetivo esencial, y/o principal, el definir o

[,I i !
fü '¡!;I delimitar el ámbito de la controversia -fijar objeto del juicio y puntos de prueba-
r¡·. '. \
j: ':"1 para que así las partes estén en condiciones de ofrecer al tribunal los medios
l~ ,' i1· ·
de prueba para acreditar los fundamentos de sus pretensiones -para que pueda
,1 1 '

rendirse la prueba en el juicio oral es necesario depurarla en la audiencia prepa-

1
7
ratoria, es decir, ofrecerla, excluirla, y/o celebrar convenciones a su respecto, para
finalizar en la de;laración de admi;ibilidad de las que sí se habrán de rendir.
A la vez, definir el día y hora de la audiencia de juicio oral, como asimismo,
las personas que intervendrán en él, en el caso que la búsqueda de una salida
cohborativa se haya frustrado.

Desde una perspectiva netamente estratégica, la audiencia preparatoria es

la herramienta que tienen los litigantes para preparar el juicio en que de-
sarrollarán sus teorías del caso, posiciones que habiéndose enunciado en la
demanda o contestación, tendrán que haberse ratificado mediante su relación
en misma prepararoria. Es así, que con antelación a las respectivas demanda o

-113-
 CARLOS [Link] CnACANA
LITIGACIÓN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2" EDICIÓN

'
f
contestación, los litigantes deben tener completamente claras y definidas sus Por disposición del artículo 61 inciso penúltimo, para el desarrollo de la
1'
11 respectivas teorías del caso, corno asimismo, los distintos medios de prueba de audiencia regirán, en cuanto resulten aplicables, las reglas establecidas para la
' que piensan valerse, ya que éstas no podrán modificarse durante su desarrollo. audiencia de juicio, lo que significa que la audiencia se llevará a efecto en un
solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario (apli-
Como bien sabernos, el objeto del juicio se determina en audiencia prepa- cación del artículo I l). En caso de recibirse algún medio de prueba, se regirá
ratoria y, por regla general, toda la prueba debe producirse en audiencia del en lo pertinente por el artículo 64, además, de acuerdo al artículo 61 inciso
juicio. Para que esto ocurra, es indispensable haber depurado la prueba que se penúltimo en relación al N° 4 del artículo 63, el juez adoptará las medidas
presentará en el juicio para efecto ·que las partes tornen pleno conocimiento necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, lo que no es más que una
de ella, y así preparen su examen y contraexarnen según el caso, se cite a los aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 bis de la ley y que por lo demás,
testigos, peritos y demás intervinientes a la audiencia de juicio con el objeto darnos por enteramente reproducido. 95
que concurran a prestar su declaración al tribunal que va a conocer del juicio
el día y hora fijados. La ley dispone que las partes deberán comparecer patrocinadas por abo- ,¡
gado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por per- t'
1

Corno podernos ver, se trata de un momento importantísimo dentro del sona legalmente habilitada para actnar en juicio, a menos que el juez en
procedimiento, un momento que exige una, preparación exhaustiva del pro- caso necesario las exceptúe expresamente -recordar lo dicho dentro de las
fesional.94 Reglas Generales del Procedimiento en el título de la "Comparecencia Ante los
Tribunales de Familia" y por supuesto, lo dispuesto en el inciso final del artículo
La audiencia preparatoria se encuentra reglada desde el artículo 59 al 62
de la Ley (sin perjuicio de las disposiciones que la modifican dentro de los os Artículo 26 bis.- "Facultades del juez en la audiencia. El juez que preside la audiencia dirigi-
procedimientos especiales). rá el debtlte, ordenará la rendícíón de Íds pruebíls y modemrá la discusión. Podrá impedir que las
alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o ínadmisibles, pero sin roartar el ejercicio de los
Admitida la demanda, la resolución que la provee cita a las partes a audien- litigantes para defender sus respectivas posiciones.
cia preparatoria en un plazo teóricamente breve~ T,:rmhiin podrá limitar el tiempo de uso de la palabra a las partes que deban intervenir durante el
juicio,fijando límites máximos igualitdrios para todas ellas o interrumpiendo a quien hagt1 uso mani-
fiestamente abusivo de su facultad.
En todo caso, la notJficación de la resolución que cita a la audiencia prepa- Además, ejercerá las facultades dís(iplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el
ratoria, deberá practicarse siempre con una antelación mínima de quince días debate y, en general, a garantizar la eft"caz realización del mismo.
a la audiencia, según el artículo 59 inciso 2°. ,, Quienes asistan a la audiencid deberán guardm· respeto y silenrio míentras no estén autorizados para
exponer o deban responder a las preguntas que se les formulen. No podrán llevar armas ní ningún
elemento que puedíl perturbar el mden de la 'audiencia. No podrán t1doptar un comportt1miento inti-
mídatorio, provocativo o contrario al decoro".
04
<'La audiencia preparatoría es aquella en que lleva a cabo una serie de actuaciones procesales Artículo 26 ter.- "Sanciones. Quienes infrinjan las medidas sobre publicidad previstas en el artí-
1 por las partes y el tribunal con diversos fines, entre otros, determinar la controversia, depu- culo 15 o lo dispuesto en el artículo 26 bis, podrdn ser sancíonados de conformidad con los artículos
rar eventuales vicios procesales, promover soluciones colaborativas, determinar el objeto del 530 ó 532 del Código Orgánico de Tribunt1les, según correspondt1.
juicio, fijar los hechos a probar y preparar la prueba que se recibirá en la audiencia de jui- Sin peijuicio de lo anteríor, el tribunal podrá expulmr a los in,frartores de la sala".
cio" [negrilla y cursiva es nuestra]. (NUÑEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho En lo demás, me remito a lo señalado en su momento, dentro de las Reglas Generales dd Proce-
Procesal de Familia" (La Primera Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª ed., 2012, p. 325). dimiento, dentro del título de "Facultades del juez en la audiencia".

-114- -115-

l
, :.,
 ""'!
CARLOS GARRIDO CnACANA
LITI~CTÓN E~ JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

,11
Tales pasos son:
59, 96 como por el artículo 61 inciso 2° 97 - por motivos fundados, en resolu- ¡I¡,,
ción que deberá dictar de inmediato (inciso l° del artículo 60). Análisis del caso. Este análisis nos llevará a desarrollar lo que en
materia de litigación penal los autores denominan, "teoría del caso",
El juez podrá también, por motivos fundados, eximir a la parte de com-
es decir, "la versión que el litigante asume sobre el hecho, su re-
parecer personalmente, al igual que el demandado que tuviere su domi-
levancia jurídica y su sustento probatorio". Versión esta, que está
cilio en un territorio jurisdiccional distinto de aquél en que se presentó
1

,'¡ compuesta por nuestras teorías jurídica, fáctica y probatoria.

" la demanda, ya que en tal caso podrá contestarla y demandar reconvencio-
i'i
1;, nalmente por escrito ante el juez de su domicilio, sin perjuicio de la designa- Preparación de las actuaciones. La preparación de las actuaciones que
!'i' ción de un representante para que comparezca en su nombre a las audiencias
11 se verificarán en la audiencia implica elaborar una lista de necesidades
respectivas (incisos 2º y 3º del mismo artículo). puntuales.
1

ji
Tales necesidades son:
11. CUESTIONES PREVIAS A CONSIDERAR PARA
EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA b.1.- Ensayo de argumentación. Como litigantes, debemos ensayar
cuidadosamente nuestras argumentaciones de acuerdo a los objetivos
Las distintas capacidades y/o habilidades de oratoria que puedan desplegar
concretos de la pretensión que defendemos.
los litigantes en audiencia podrán otorgar .un plus a la exposición. Pero sin
lugar a ninguna duda, para el desarrollo de una argumentación eficiente que Una vez elaborada la teoría del caso y claras las ideas sobre lo que se
privilegie la calidad de transmisión de información que se comunicará al juez, pretende, podemos ensayar nuestra argumentación con una pauta de
debemos ligar la exposición a una construcción de juicios lógicos y no como etapas de la audiencia en poco tiempo, cuestión que nos permite detec-
nos dice doña Leticia Lorenzo, a peroratas sentimentales. 98 tar falencias y corregirlas antes de audiencia, sin quedar en evidencia
De ahí, que para un desempeño óptimo en audiencia -cualquiera sea ésta- se frente a la contraparte.
hace imprescindible prepararla mediante ·e1 desarrollo de una serie de pasos b.2.- Verificar las fuentes de información. Establecidos los hechos de
previos. la demanda cuya relación haremos en audiencia, es importante deter-
¡, 1

minar cuál será la información relevante para acreditar cada uno de

% Artículo 59 "Citación a audiencia preparatoria. Admitida la demanda, el tribunal citará a las
ellos una vez fijados por el tribunal, para luego determinar la fuente,
partes a una audiencia preparatoria, la que deberá realizarse en el más breve plazo posible.
En todo caso, la notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria deberá practicarse instrumento y/o medio que proporcionará tal información.
siempre con una antelación mínima de quince días.
En la resolución se hará constar que !a audiencia se ce!ebrard ron !as partes que asistan, afectándole a b.3.- Anticipar los argumentos de la contraria y preparar su refuta-
lt1 que no concurra todas !as reso!ucíones que se dicten en ella, sin necesidad de u!teríor notificación".
ción. No podemos perder de vista que uno de los principios fundamen-
¡· '17 Artículo 61 inciso 2° "Las partes se entendmín citadas a !a audiencia de juicio por el solo ministerio
de la ley)' les será aplicable lo dispuesto en el artículo 59, inciso tercero". tales del proceso es la contradicción. Por tanto, en función a ello el juez
'" LORENZO Leticia. "Manual de Litigación" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal estará siempre interesado en conocer y analizar los cuestionamientos
Adversaria!). ia ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, p. 35.

-116- -117-
 CARLOS GARRIDO CIIACANA
LITIGACIÓN }:N ÜRDINARIO DE f,WILL\ 2d EDICIÓN

que la otra parte realice a las afirmaciones que un litigante genere en En términos más o menos sencillos pero bien ilustrativos, diremos que pre-
audiencia. De ahí, que si no preparamos tal refutación, estaremos ex- parar la puesta en escena equivale a definir el orden, forma y características
puestos a los argumentos de la contraria. del vestuario, coreografía, escenario, ambientación y de acto1·es que nos
secundarán en la actuación y su parlamento, etc.
Como bien sabemos, el tribunal conoce el derecho, la doctrina y juris-
prudencia existente sobre el punto en discusión. Por tanto, al preparar Todo lo anterior en función y armonía de los demás aspectos que hasta
nuestras argumentaciones y/o contra-argumentaciones, debemos tener ahora hemos visto en el presente título, de forma tal, que nuestra intervención
presente que no es necesario concurrir a la audiencia a dar una clase como litigante logre su óptimo. 99
magistral al tribunal. De ahí, que el litigante debe prepararse a hablar
en lenguaje de hechos, siendo claro y puntual al explicarlos. Es nece- Como resulta verdaderamente complejo citar un ejemplo idóneo al proce-
sario asumir que nuestro rol en tal momento es el de litigante, no el de dimiento de familia que nos permita graficar una verdadera puesta en escena
,¡ académico (debemos recordar que el juez no es alumno nuestro, por y su real trascendencia, de forma que nos permita visualizar como concretarla
r,! tanto, aunque. en ocasiones pueda parecernos difícil, debemos evitar en audiencia, nos vemos forzados a recurrir al séptimo arte por medio del
!. !
humillarlo). largometraje "A Civil Action"_IOº

i'!,
b.4.- Preparar material y documentación necesaria para la audien-
cia. La parte debe estar preparada para acreditar cada una de las ase-
En esta cinta, el abogado de la parre demandante -en una causa por acción
de indemnización por daño corporal- Jan Schlichtmann,1° 1entra a la sala de
,¡ i
veraciones que hace, y con esto no nos referimos al fondo mismo de audiencia -al comienzo de la cinta- llevando la silla de ruedas de su cliente,
¡¡_:
1::
la acción deducida, ya que tal cuestión normalmente corresponderá a un parapléjico -al menos eso parecía- asegurándose de que todos los asisten-
I'i
la audiencia de juicio, sino más bien, a las eventuales incidencias que tes a la audiencia lo vieran.
puedan darse en la preparatoria.
De inmediato las miradas se fijan sobre los cordones sin abrochar de las
b.5.- Preparar la puesta en escena, Si bfen actualmente son escasos los zapatillas de su cliente, imagen que capta la atención no sólo de los abogados
litigantes que en materia de familia cuidan esta cuestión, no por ello de la contraparte -Hospital General de Massachusetts- el público en general -en-
es menos importante en la consecución de nuestros objetivos. Todo lo tre los que estamos nosotros- sino también, y lo que es mucho más importante,
contrario, en muchos casos será el detalle que incline la balanza a nues- de gran parre del jurado -algunos de los cuales casi de inmediato evidenciaron la
tro favor. impresión que les causaba la escena- situación que unida al hecho de que una
vez ubicados en sala, Schlichtmann le pregunta a su cliente: "tu cabeza
En general, los profesionales tienden a minimizar este aspecto en audiencia, está bien': a lo que el parapléjico responde, con cierra dificultad, "arriba",
menospreciándola en función de la comparación que hacen respecto de lo que
se da en sede penal por razones que por ahora no son del caso tratar, pero que °' Incluso en la derrota, deja en alto el estándar profesional del litigante.
en definitiva, denigran la función del litigante en nuestra área. 1()()
Una Acción Civil, es una Película de mil novecientos noventa y ocho, de Touchstone Pictures y
Paramount Pictures Corporation, basada en una adaptación de una historia real.
rn,
Abogado personificado por John Travolt.1.

-118- -119-
 LITIGACIÓN ÜRDINARJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA
¡;
::¡'

cuestión que hace que el abogado ajuste la cabecera de su silla de ruedas Como podemos ver, el abogado no sólo consideró las distintas percep-
para luego agregar "así está bien", a lo que el cliente titubeando, agrega ciones del público respecto de las circunstancias propias de la discapaci-
"el botón': ante lo cual Schlichtmann suelta el primer botón del cuello de dad de su cliente, sino que optimizó las mismas en función del impacto 1

'
1

la camisa de su cliente mientras lo observa la contraparte, quien a su pesar de ellas en la emocionalidad del jurado como un mecanismo de presión
i ¡
y con una idea muy clara de lo que aquel conjunto de cuestiones está provo- hacia su adversario, cuestión que por lo demás estaba unida a la eventual
cando en el jurado, escribe en el taco que mantiene en sus mapos, su supuesta congruencia de los relatos que podrían venir luego en su exposición de
oferta final por 1,2 millones de dólares para evitar seguir el juicio, oferta que apertura en un juicio como aquel, aun cuando, la idea era no llegar a un
mediante un sutil y casi imperceptible movimiento de cabeza, Schlichtmann fallo, sino por el contrario, lograr un acuerdo económico para liberase de la
1

rechaza. carga y riesgos del juicio.

1
No satisfecho con lo anterior y, a pesar del riesgo de seguir con el juicio, una El ejemplo que hemos visto nos permite abrir nuestras mentes y materia-
vez iniciada la audiencia Schlichtmann sigue con su puesta en escena al ofre- lizar tales cuestiones al contexto familiar, tanto respecto de las audiencias
cerle un vaso de agua a su cliente, quien lo bebe mientras que el abogado preparatorias, de juicio e incidentales. De ahí su trascendencia.
de la contraparte que ha seguido observando al jurado, escribe nuevamente
i-''! en una hoja de su taco una oferta final, pero ahora por 1,5 millones de dóla-
res, oferta que del mismo modo, nuevamente es rechazada por Schlichtmann
12. DESARROLLO DE AUDIENCIA102
1

:-: mientras seca el residuo de agua de la boca de su cliente con su pañuelo De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 61 y 62 en relación con lo señalado
fl1
personal al momento de la individualización de los comparecientes, momen-
en él -y por los artículos 67 al 70 de la Ley 19.947, en los casos que correspon-
to en el cual el abogado del demandado mirando nuevamente a una de las ju- da- tenemos que dentro de la audiencia preparatoria se da una serie de etapas
"r ¡
1 '
rados que está por llorar, toma por tercera vez su bolígrafo para escribir en una
i!:,; breves, bien marcadas, con un orden previamente determinado pero a la vez
hoja del mismo taco una nueva oferta final, pero ahora, por 2 millones de relativo -recordar principio de desformalización- al que sólo debemos agregar
dólares agregando "please", oferta esta últiD;1a que es aceptada (la escena
los datos necesarios para el registro de audio (etapa que si bien no está consi-
anterior, no duró más de dos minutos).
derada expresaménte en la ley, se desprende por la aplicación y cumplimiento
del artículo 10 inciso 2).
A los que tuvimos la oportunidad de ver la película, nos quedaron gra-
bados los detalles del cinturón que sujetaba al cliente a la silla, sus manos
,, Antes de entrar en materia, diremos que las etapas que contempla la audien-
engarrotadas, el cordón de las zapatilla izquierda sin abrochar, el secado de
cia preparatoria son:
boca luego del vaso de agua, el vestuario sencillo y algo desgastado del cliente,
detalles todos, que unidos a la circunstancia que el abogado fue el último en a.- Incorporación verbal de datos necesarios para registro de audio;
entrar y adoptar su posición en sala, sin impacientarse y tomándose el tiempo
necesario para que la integridad de los presentes grabaran en sus mentes la
escena, aseguró las condiciones que permitieron abrochar la negociación que 102
los deberes funcionarios parad correcto desarrollo de la audiencia, se encuentran en el artículo
pretendía.
60 del Acta 71 de 2016.

-120- -121-

l
 CARLOS GARRIDO [Link]

LmGAC_IÓN_;'oN J111cro_()RD_INAisJO D_E FAMILIA 2ª EDICIÓN

----
Para el desarrollo de la audiencia preparatoria, regirán, en cuanto resulten
b.- Individualización de partes; aplicables, las reglas establecidas para la audiencia de juicio (inciso penúltimo
103
Relación breve y sintética de las partes ante el juez, del contenido de del artículo 61).
c.-
demanda, contestación, o de reconvención, y de la contestación a la Teniendo una visión más o menos general de la audiencia preparatoria,
reconvención en su caso; pasaremos a tratar en forma pormenorizada cada una de las etapas dentro del

Contestación de reconvención no deducida de forma previa a Lr audiencia; desarrollo en los títulos que siguen.
d.-

e.- Determinación de medidas cautelares; 13. INCORPORACIÓN VERBAL DE DATOS

NECESARIOS PARA REGISTRO DE AUDIO
f.- Promoción de mediación;
Al inicio de la audiencia se procederá a verbalizar los datos necesarios para
g.- Promoción de conciliación; el registro de audio, datos tales como: el lugar, la fecha, la hora de inicio, el
tipo de audiencia, RIT y RUC de la causa, el nombre del consejero (a) técnico
h.- Información a los cónyuges del derecho " compensación económica;
si lo hubiere, y del juez que preside, de una forma similar a la hipótesis que

[.- Determinación de objeto de juicio; sigue:

- En Castro, a cinco de abril de dos mil catorce, siendo las nueve cuarenta y
J-- Determinación de hechos a probar;
cinco minutos, se da comienzo a la audiencia -podrá o no decir su naturaleza-
Fijación de convenciones probatorias; decretada para el día de hoy en la causa RIT C veinticuatro dos mil catorce, RUC
k.-
trece raya tres, raya diecinueve mil doscientos siete raya K, con presencia de la
1.- Determinación de pruebas a rendir a propuesta de las partes; consejera técnica doña María Riquelme Venegas y la magistrado titular, señora
María Catalina Garrido Escudero.
11.- Disposición del tribunal de práctica de otras pruebas que estime nece-
sarias;
14. INDIVIDUALIZACIÓN DE PARTES
m.- Recepción de pruebas (en ciertos casos, según veremos);
Luego del inicio de la audiencia, el juez procederá a señalar que para los
n.- Fijación de audiencia de juicio; y efectos del registro de audio las partes deben proceder a individualizarse.

ñ.- Dictación de resolución que cita a juicio.

El reSt1men del desarrollo de la audiencia será registrado en un acta qtte se confeccionad al efec-
,03

to (acta normada por el artículo 62 del Acta Ti de 2016).

-123-
-122-
 LrnGACIÓN EN Juicio ÜRDJNARIO DE FAM:ILIA 2ª EDICIÓN
CARLOS GARRIDO CHACANA
------------- --- - - -

Se comenzará por el demandante, quien señalará su nombre completo, nú- Abogado (demandante): buenos días su Se,íoría, comparece como abogado
mero de cédula de identidad, domicilio, profesión u oficio, estado civil y telé- patrocinante y representante de la demandante, Carlos Antonio Garrido
fono, para luego seguir con la individualización del abogado patrocinante y su Chacana, abogado habilitado para el ejercicio de la profesión con domicilio
forma de notificación, salvo que ya hubiere señalado antes en el proceso, para en O'higgins 480 segundo piso oficina 09 de la comuna y ciudad de Cas-
terminar con la del demandado, de forma similar al demandante. tro, y que para efectos de las notificaciones pertinentes, señala como correo
electrónico: garrido_abogado@[Link]
Un ejemplo de la materialización de lo señalado con antelaóón, podría ser
el siguiente: Luego, en similares términos, el tribunal pasa con la individualización del
demandado.
Juez: la demandante, señora por favor, su nombre completo.
De no haberse constituido el patrocinio y poder con anterioridad a la au-
Demandante: Paula Alejandra Gómez Gonzdlez.
diencia, será este el momento de hacerlo salvo que el tribunal hubiese excu-
Juez: ¿cudl es su cédula de identidad> sado a la parte de la asistencia letrada, caso en el cual, se podrá proceder del
r- •- w
¡;-, ,1
1
modo que sigue:
i
1

Demandante: dieciocho millones cuatrocientos setenta y cinco mil seiscientos

11'r:
!"_
veinte siete, guión k. Abogado (demandado): buenos días su Señoría, comparece ante usted Cristidn
Andrés Gajardo Chandía, abogado habilitado para el ejercicio de la profe-
,i,¡•
i[-_1 Juez: ¿cudl es su domicilio? sión con domicilio en San Martín 488 tercer piso oficina 19 de la comuna
y ciudad de Castro, y que ante la falta de patrocinio y poder en la causa,
Demandante: Avenida Pedro Montt, número doscientos veinte, comuna de Cas- solicita respetuosamente a su Señoría, se proceda a las preguntas de rigor
tro. para efectos de su constitución en audiencia.

Juez: ¿a qué se dedica usted? Juez: señora Paula, acepta usted como su abogado patrocinante y representante en
esta causa, i:zl señor don Cristidn Andrés Gajardo Chandía.
Demandante: me desempeño como asistente de pdrvulos en el Jardín Infantil
"Pequeños Ositos'' de esta ciudad. Demandante: si su Señoría, lo acepto.

Juez: ¿cudl es su teléfono? Juez: ¿con qué facultades?

Demandante: 98905199 Demandante: con las facultades de ambos incisos del artículo 7° del Código de
Procedimiento Civil, en especial transigir.
Juez: buenos días señor abogado.
Juez: el tribunal lo tiene presente.

-124- -125-
 Lrn_G_ACIÓN EN _Ju_ICIO ÜRD_INARJO DE F.A...\,IILIA 2ª _EDICIÓ_~ - - -..- - - - - - ..- - - - - - - - - - - - - - - - [Link] GARRIDO CttACANA
----

Ahogado (demandado): encontrándose constituido el patrocinio, para efectos como tal alegato, aun cuando se nos presenta el inconveniente que en este
de las notificaciones pertinentes, procedo a señalar a su Señoría el correo caso, difícilmente conseguiremos fijar en el recuerdo del juzgador el mensaje
electrónico: gajardo _abogado@[Link] inicial, ya que como bien sabemos, la relación de la demanda se da en audien-
cia preparatoria no durante el desarrollo del juicio. Más aún, puede pasar un
Juez: el tribunal también lo tiene presente.
tiempo consi_derable entre ambas audiencias, incluso también es muy probable
que el juez que conozca de la audiencia preparatoria, sea completamente dis-
15. RELACIÓN BREVE Y SINTÉTICA DE LAS PARTES tinto al que presida la audiencia de juicio. 105
ANTE EL JUEZ,,DEL CÓNTENIDO DE DljMANDA,
Se dijo asimilable "de cierta forma'~ porque la sustancia de la pretensión
CONTESTACION,,O DE RECONVENCION1 Y DE
LA CONTESTACION A LA RECONVENCION EN penal es completamente diferente a la de familia.
SU CASO El demandante deberá hacer una exposición verbal, breve y sintética del
Individualizadas las partes, se procederá a oír la relación breve y sintética contenido de su demanda, luego le tocará al demandado hacer la de su con-
testación y de la reconvención si se dedujo esta última -que debió deducirse
que harán ante el juez, atendiendo al contenido de la demanda, de la con-
testación y de la reconvención que se haya deducido, y de la contestación conjuntamente con la contestación a la demanda por escrito y con a lo menos
a la reconvención, si ha sido hecha por escrito. rn 4 cinco días de antelación a la audiencia preparatoria. Y por último, se vuelve al
demandante para que lo haga respecto de la contestación a la demanda recon-
Este momento o etapa de la audiencia preparatoria de juicio es, de cierta vencional si ha sido hecha por escrito con antelación a la audiencia preparato-
forma, asimilable a lo que para efectos de litigación penal, es el alegato de ria, según el artículo 61 N° 1 en relación con el 58 inciso 1°.
apertura de las partes -etapa que en rnateria procesal penal se da al inicio del
Si bien la ley no lo dice, la exposición de las partes ha de referirse al resumen
juicio oral, pero que en materia de familia se da en la audiencia preparatoria del
de los hechos que fundamenta su pretensión, pues el derecho se presume
mismo- relación que hace referencia a los contenidos de las distintas pretensio-
nes de las parces señalados en tales escritos.
rns
En materia penal, el alegato de apertura representa la primera comunicación de la teoría del caso
Si bien el proceso de familia -a diferencia del penal- no cuenta con "alegato al tribunal, donde el abogado buscará crear una imagen mental en el juez de cómo son o aconte~
cieron los hechos. En otras palabras, d ,~legato debe proporcionar una visión de los puntos esen-
de apertura" -instancia propia de la audiencia de juicio- sí cuenta con relación
cia les que definen un juicio. Es decir, debe orientar el examen de la evidencia que mosrraremos
de la demanda (de la contestación y, eventualmente, de la reconvención y su más adelante, sin tener que esperar que sea la propia evidencia la que cuente la historia, sino que
contestación), actuación esta última, que perfectamente puede desarrollarse exclusivamente la corrobore.
El alegato debe proporcionar una unidad conceprual del mensaje, de maneta que pueda trasmi-
tir claramence la idea del mismo con todas y cada una de las emociones que potenciarán la teoría
10•!
Según el inciso final del artículo 60 de la ley, el demandado que tuviere su domicilio en territo- de su caso.
rio jurisdiccional distinto de aquél en que se presenró la demanda, podrá contestarla y deman- Para lograr lo anterior, el abogado debe tener b capacidad de resumir su juicio de forma de comu-
dar reconyencionalmenre, por escrir.o, ante el juez con competencia en materias de familia de su nicar persuasiva, complera e hiladamente su visión de cómo son o acontecieron los hechos. En
domicilio, sin perjuicio de la designación de un representante para que comparezca en su nom- el fondo, dicho relaro nos identificará a los intervinientes, los hechos esenciales o más rdevanres
bre en las audiencias respectivas. del caso, los valores jurídicos y la noción de justicia que derivan del mismo.

-126- -127-

[j,
 LffIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARJO DE fAMILIA 2ª faHCIÓN ('.,ARLQS GARRIDO CHACANA

conocido. Ahora bien, sólo resulta recomendable exponer el derecho cuando _ Abogado (del Demandante): Buenos días su Señoría, gracias.
i¡,
su teoría del caso reúna tal complejidad que pudiere distorsionarse el resultado
i' 1
pretendido o cuando no sea generalmente aceptada, a modo de intentar hacer Hoy nos encontramos ante su Señoría con ...
'' suyo el criterio jurisdiccional.
- Juez: La parte demandada, puede comenzar con su relación
Aun cuando el contenido -fondo- de la exposición de las pretensiones de las
- Abogado (del Demandado): Buenos días su Señoría, gracias.
partes es muy diferente al de las pretensiones penales, desde el punto de vista
de la litigación, todas las propuestas contienen una teoría que busca acreditar- Si bien la demandante señala que ...
:1

,j'¡! se, por tanto, desde el punto de vista estratégico debe contener una promesa
' de prueba mediante los medios que más adelante se postularán. Por ello y Como bien sabemos, la atención del ser humano es selectiva. En conse-
otras cuestiones que se verán en su momento, resulta precaria y desafortunada cuencia, debemos crear las condiciones para concentrar al juez en lo que
la supuesta relación que se limita a reproducir el o los textos de las presenta- verdaderamente importa, no perdiendo el tiempo en rituales superfluos,
ciones que antecedieron a la audiencia preparatoria. ya que hay que evitar proporcionar las condiciones para que tal atención
se pierda.
Para responder ¿cómo desarrollar la relacion inicial de nuestra pretensión),
es decir, la exposición de los hechos contenidos en la demanda -contestación, Captada la atención del juez, de forma previa al relato, conviene resumir en
reconvención o su contestación, según el caso- debemos comenzar por señalar, unos quince a veinte segundos la esencia del asunto.
que si bien esta relación puede o debe ser considerada como algo estrictamente
i

' 1,, personal, siempre es bueno -para efecto de orden, coherencia y eficacia- preparar Ante un juicio de alimentos donde la demandante doña María Angélica
il 106
!
una estructura que se divida en tres partes: a) entrada; b) cuento; y c) salida. Robles Maldonado, mujer de 63 años de edad que actualmente vive sola
i
en un cité del Centro de Santiago y se encuentra subsistiendo con una
a.- Entrada. La entrada supone el saludo al tribunal, como el agradeci- pensión asistencial que escasamente le permite costear sus gastos de ali-
miento por habernos concedido la palabra, ~uestiones que si bien son básicas, mentación, pero no así los gastos médicos, de servicios básicos de electri-
jamás debemos olvidar. cidad, calefacción y sanitarios, etc., demanda a su único hijo, don Marcos
:1'
Antonio Iturrieta Maldonado de 38 años de edad, un médico cirujano de
Ejemplo de lo anterior es: r$conocido prestigio y sólida situación económica, que al momento de la
demanda se desempeña en consultas y clínicas privadas del sector oriente
- Juez: La parte demandante, puede comenzar su relación.
de la capital de reconocido renombre, manteniendo domicilio particular
en el mismo sector para que concurra a socorrerla por medio de la presta-
º
1 6 El rol del abogado para el juicio equivale al del director de cinc para la película. Es así, que a pesar
ción alimenticia.
de la segmentación de las grabaciones dd largometraje como de las distintas etapas del proceso,
el director como el abogado deben, en todo momento, tener en mente la unidad conceptual de
su histo1.:ia, cuestión que les permitirá orientar apropiadamente el elenco y/o los medios con que
cuentan durante el desarrollo de la cal historia, de manera de transmitir las emociones e ideas
del mensaje que pretenden comunicar a su audiencia para cada momento.
1

-128- -129- ·,i_.'

:

J
'
'
'
LITIGACIÓN EN JurcIO ÜRDINARIO DE FAMILL\ 2ª EDICIÓN

Para concentrar y mantener la atención en un caso como este, debemos

aprovechar la esencia del caso al momento de la relación, cnestión qne puede
GARRIDO CuACANA

_ Abogado (de la Demandante): La acción deducida pretende la justa retri-

bución de un hijo a quien le permitió ser quién es ( . .) Es así, que con
l
?
:!

materializarse del modo que sigue: ficha 14 de marzo de ( . .), este profesional, en representación de la parte ya
individualizada, interpone demanda de alimentos contra del demandado,
- Juez: Don Carlos, puede comenzar su relación. también ya individualizado, básicamente en consideración a que conocien-
do el grave estado de necesidad de su madre, consistente en ( . .) hasta la
- Abogado (del Demandante): Buenos días su Señoría, gracias.
ficha no la ha socorrido.
Hoy nos encontramos aquí para exponer el angustioso estado de necesidad de La situación en referencia, unida a la posición económica derivada del nivel pro-
mi representada, María Robles Maldonado, señora de la tercera edad que a la fesional que mantiene el demandado y que redunda en ( . .), hacen que su
ficha se encuentra prácticamen·te en la indigencia, siendo que paradójicamente su capacidad económica y circunstancias domésticas sean más que sufiencientes
único hijo, un médico cirujano de reconocido prestigio y sólida posición económica para proporcionar cobertura integral del monto de pemión alimenticia por
vive en el sector oriente de nuestra capital, gracias a la entrega, esfuerzo y sacri- el cual hoy se demanda, según demostraré en su oportunidad con los medios
ficios que hizo esta muj~r para brindarle la educación que le permitió su actual de prueba que incorporados legalmente y evaluados conforme a la sana
situación econó1nica. crítica, demostrarán la integridad de argumentación sostenida por nuestra
parte en la demanda.
Tal comienzo no cuenta el caso, sino que exponen las ideas que lo sintetizan
y que enuncian tácita o expresamente los valores en juego. Si bien podría estimarse que la señora María dilapidó sus bienes, no es
menos cierto que tal cuestión no altera de modo alguno el deber
Planteadas tales ideas, pretendemos que la interrogante del juez sea ¿cómo
de todo hijo de socorrer a su madre en la ancianidad, estado de
es posible que un médico con tal situáción económica deje a su madre en la
demencia y demás circunstancias de la vida en que requiera de sus
indigencia?, ¡esto sí que no lo podemos permitir!
auxilios, deber ineludible dado el vínculo filial.
b.- Cuento. El denominado "cuento", es el momento que tenemos para
En virtud de lo anterior, es que nuestra parte ( . .).
exponer de forma completa y persuasiva nuestra teoría del caso (introduciendo
aquí nuestro lema para ~llo). Juez: Se tienen presentes los términos de la relación de la demanda. il•

'
Cuando hablamos de completa, nos referimos a que debemos expresar la La forma de encarar las debilidades, es decir, los hechos aparentemente
integridad de los elementos esenciales del mismo, incluso los perjudiciales a negativos de nuestro caso, le permite al tribunal conocer la integridad de las
nuestra posición en juicio, ya que debemos anticipar nuestras debilidades para circunstancias que lo rodean.
hacerles frente de modo adecuado.
Cuando hablamos de persuasivo, nos estamos refiriendo a convincente,
Así por ejemplo, podría decirse: cuestión sumamente difícil si consideramos que existe mucha información
que sintetizar al exponer. De ahí que nos enfrentemos al problema de ¿cómo

-130- -131-
 CARLOS GARRIDO CHACANA
LrnGAClÓN EN ÜRDINAHIO DE fAMILIA 2" EDICIÓN

sintetizar las diversas circunstancias de nuestro caso en un relato hilado, co- El contenido que puede tener la discusión es diverso, las excepciones que
herente, completo y persuasivo, dado el escaso tiempo que tenemos para ello? se hayan opuesto se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia
definitiva.
Para responder tal interrogante -a propósito del alegato de apertura en el pro-
ceso penal- Alcaíno y Cortés nos recomiendan considerar, entre otras cosas, a) No obstante lo anterior, y de manera excepcional -siempre que su follo pueda
identificación del lugar de los acontecimientos; b) identificación de sujetos que fimdarse en a'ntecedentes que consten en elproceso o sean de pública notoriedad- el
intervienen; c) secuencia tempero-espacial de los hechos; d) hechos relevantes juez luego de evacuado el traslado, se pronunciará de inmediato respecto de
(sea o no mediante línea cronológica).. 107 las excepciones de:

c.- Salida. Para concluir apropiadamente la relación, debemos sellar la in- a.- Incompetencia del tribunali 08
tervención del mismo modo que comenzamos, es decir, con frases que encie-
rren la fuerza moral del mensaje, pero acompañadas de la petición concreta de b.- Falta de capacidad o personería;
nnestra demanda (o contestación, según corresponda).
c.- Las que digan relación con la corrección del procedimiento; y
Por último, sin perjuicio de roda lo anterior, cualquiera sea la estructura
d.- La prescripción.
que demos a nuestra relación, debemos aprenderla tal cual un guion, sin dejar
margen a la improvisación. De ser posible, practicarlo tal cual se materializará En el caso de las excepciones de incompetencia y prescripción, por trami-
en audiencia, evitando el lenguaje confuso, rápido y argumentativo. tarse como incidentes de previo y especial pronunciamiento, el tribunal debe
pronunciarse de inmediato si cumple con el requisito de aparecer manifiesta-
16. CONTESTACIÓN DE RECONVENCIÓN NO mente admisible, si las rechaza continúa el procedimiento, además que dicha
DEDUCIDA DE FORMA PREVIA A LA AUDIENCIA resolución no es apelable. Si por el contrario, se acoge alguna de ellas, dicha
resolución -sentencia interlocutoria- pone término al juicio, por lo tanto, es
Hecha la relación a que hace referencia el, título anterior, se procederá a la apelable.
contestación oral de la reconvención si no se ha deducido de forma previa
Ahora bien, volviendo sobre la incompetencia, tal excepción no debiera
a la audiencia.
llegar a esta etapa, ya que el control,de admisibilidad debiera haberse ocupado
La contestación de la reconvención en esta instancia no requiere hacerse de ella al pronunciarse sobre la demanda.
en relación por no existir un argumento anterior que reproducir, por tanto,
tampoco le es exigible brevedad y síntesis a que se hace referencia en el caso Si se acoge la excepción relativa a la corrección del procedimiento, se
anterior.
pueden corregir de oficio los vicios del procedimiento por aplicación del artí-

,os
En la práctica, tal excepción no debiera llegar a esta etapa, ya que el control de admisibilidad del
10 " ALCAÍNÜ, Rodrigo y CORTÉS, Marías. ''Curso Elemental de Litigación Oral". (Colección .Manua- artículo 54-1 debiera haberse ocupado de ella al pronunciarse sobre la admisión de la demanda.
les Jurídicos Nº 124). ]ª cd. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2012, pp. 120 -123. De no ser así, está la posibilidad de que lo haga valer la contraparte.

-132- -133-

1
 LITIGACIÓN EN ÜRDJNARIO DI:-: fAMII,JA 2ª EDICIÓN [Link] GARRIDO CnACA...,.,-A
- - - - - - - · · · - - -... , - - - - - · · · - - - - - · · · - - - -
------
1

culo 13 inciso 2°, lo que se encuentra en armonía con el artículo 27 de la Ley 17. DETERMINACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
19.968 en relación al artículo 84 del Código de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54-2 inciso 1°, 110 el artículo 61
De acoger la excepción de falta de capacidad o personería, el juez debe sus- Nº 3 dispone que el juez de oficio o a petición de parte podrá decretar (una o
pender el procedimiento por un plazo determinado para subsanar el defecto. más) medidas cautelares conservativas o innovativas, según estime convenien-
te, a menos qüe las hubiere decretado con anterioridad -como medida prejudi-
En segundo lugar, también puede suceder que junto con oponer excepciones cial o al proveer la demanda- en cuyo caso resolverá si las mantiene.
a la demanda, el demandado reconvenga, es decir, plantee ciertas pretensiones
a las que el actor debe contestar como demandado del mismo modo como En cuanto a los requisitos para decretar medidas cautelares ordinarias, el
le contestan a él las suyas (para lo que se requiere que los asuntos se sustan- artículo 22 distingue entre: ¡:,
'
cien conforme al mismo procedimiento). Ambos casos, es decir, las cuestiones i

1.- Las medidas cautelares conservativas. Requieren: "

11

planteadas en la demanda y las planteadas en la reconvención, serán resueltas "¡;,,

¡;
en la sentencia definitiva con la salvedad de las excepciones vistas. 1·'
a.- Verosimilitud del hecho invocado; y 1!

Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado a propósito de la acumulación en ",,

b.- Peligro en la demora de sn tramitación.
las Reglas Generales_l0 9
2.- Las medidas cautelares innovativas. Requieren:
En tercer lugar, es posible también que el demandado, en vez de contestar
la demanda con la oposición de excepciones o reconviniendo, se allane a las a.- Verosimilitnd del hecho invocado;
pretensiones del demandante, caso en el cual habrá que estarse a lo que seña-
lamos en el título de "Posibles Actitudes del Demandado Ante la Notificación b.- Peligro en la demora de su tramitación;
Legal de la Resolución que Provee la Demanda".
c.- Caso grave; y
En cuarto lugar, si el demandado ha sido legalmente emplazado y no com-
parece, se tendrá por contestada la demanda en su rebeldía. d.- Que lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o que lo
aconseje la inminencia del daño que se pretende evitar.

Debemos recordar que respecto de las cautelares ordinarias se aplican suple-

109
Artículo 17 "Acumulación necesaria. Los jueces de família conocerán conjuntamente, en un solo toriamente las normas de los Títulos IV y V del Código de Procedimiento Civil.
proceso, los distintos asuntos que una o 11mbas partes sometan a su consíderacíón, siempre que se sus-
tancíen conforme al mismo 111wedimiento. La acumulación y desacumulación procederán sólo
hasta el inicio de la audiencia prepamtoria y serán resueltas por el juez que corresponda, teníen-
do especialmente en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente. La acumulacíón procederá "" Artículo 54-2.- ''Facultades del juez en la etapa de recepción. Una vez admitida La demanda,
incluso entre asuntos no sometidos al mismo procedimiento, si se trat,1 de la situacíón regulada por el denuncia o requerimiento a tramitación, el juez procederá de oficío o a petició;, de parte, a decretar
inciso _final del articulo 9° de La Ley N° 20. 066, sobre Violencia lntrafamíliar, y de Las materias pre- lilS medidas cautelares que proredan, incluyendo la fijación de alimentos provisorios cuando corres- il'
vistas en los números 1), 2) y 7) del artículo 8°". ponda .. " "I
!

-134- -135-
'¡
 CARLOS GARRIDO CnACANA
~-I_TIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2"- EDICIÓN

18. PROMOCIÓN DE MEDIACIÓN a) Las partes no acordaren, o no aceptaren someterse a la mediación 1'11,
¡,_,
propuesta, la audiencia preparatoria seguirá adelante de acuerdo a
En cuanto a la promoción de la mediación, lll el tribunal de oficio o a peti- las reglas generales. No obstante, ambas partes podrán solicitar me-
ción de parte, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 106 al 109 de la Ley diación o aceptar la que propone el juez, durante el curso de la causa,
19.968, durante la audiencia preparatoria promoverá la sujeción del conflicto hasta quinto día anterior a la audiencia de juicio.
a mediación familiar.
6) Las partes acordaren, o aceptaren someterse a mediación, el pro-
Sin perjuicio de lo que veremos en su oportunidad, debemos tener presente cedimiento se suspenderá de inmediato hasta culminada la media-
lo señalado por el inciso 5º y 6º del artículo 106 de la Ley 19.968 -asuntos de ción, la que no podrá exceder de sesenta días contados desde que
mediación prohibida o restringida- de ahí, que no se someterán a media- se comunica por parte del tribunal la designación del mediador.
.,
cton: Esto, sin perjuicio de que las partes de común acuerdo puedan solicitar
la ampliación de este plazo hasta por sesenta días más, de conformidad iI
fl
1.- Relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contempla- a lo previsto en el artículo 110 de la Ley 19.968. ¡,,¡

dos por la Ley de Matrimonio Civil;

"Los efectos del proceso de mediación serán diversos según el resultado ob- !11
2.- La declaración de interdicción; tenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la Ley N° 19.968:

3.- Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes, y a.- Si el proceso de mediación fracasare se levantará acta en la que se dejará
constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes, y
4.- Los procedimientos regulados en la Ley Nº 19.620, sobre adopción.
firmada en lo posible por los participantes, será remitida al tribunal ha-
En las cuestiones a que dé lugar la aplicación de la Ley Nº 20.066, sobre ciendo cesar con ello la suspensión del proceso judicial. En tal evento, una
Violencia lntrafamiliar, la mediación procederá~n los términos y condicio- vez recibidos los antecedentes, el juez citará nuevamente a las partes para
nes establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley 19.968. la continuación de la audiencia preparatoria, desde el estado en que se en-
contraba antes de la suspensión del procedimiento.
Por otro lado, en relación al proceso en sí, puede darse que:
b.- Si el proceso de mediación resultare exitoso, igualmente se levantará acta me-
diación sobre el o les acuerdos alcanzados, la que luego de ser leida por lcspar-
ticipantes, y firmada por éstos y el mediador, será remitida al tribunal para su
lll
El artículo 103 de la Ley 19.968 dispone: "... Para los ejfctos de esta ley, se entiende por mediación aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, de tal forma que
aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, aprobada por eljuez tendrá valor de sentencia ejecutoriada para todos los efectos
llamado mediador, ayuda a las partes a buscm· por sí mismas una solución al conflicto y legales, terminando de esta manera elprocedimiento judicial. .. ,m
sus efectos, mediante acuerdos". Por su parte en materúi de familia la concíliación puede enten-
derse con:zo un 'equivalente jurisdiccional a través del cual se logra la solución de un conflic-
112
to suscitado entre las partes, mediante acuerdo entre ellos, obtenido en un proceso con la BAEZA Concha, Gloria y PÉREZ Cabrera, Jaime, "Los Nuevos Tribunales de Familia. (Proce-
participación activa del juez y su consejo técnico"'. dimiento ordinario)"., año 2010, pp. 104 y 105.

-136- -137-

11'
 LITIGACIÓN EN CARLOS G-ARIUDO CHACANA
ÜRDJNARIO DE FfiIILlA 2ª EDIClÓN

La disposición se encuentra en perfecta concordancia con el artículo 70 de la que éste les proponga, haciéndose respecto de ella las mismas consideraciones
,i
,! Ley de Matrimonio Civil, ya que si las partes no alcanzaren acuerdo en la audien- que respecto de la mediación, es decir, las del inciso 5º y 6º del artículo 106
! cia preparatoria, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al artículo 27 de de la ley.
la misma ley, el juez podrá exhortar a los cónyuges a perseverar en la búsqueda del
¡ consenso, para lo cual, les hará saher la posibilidad de someterse voluntariamente El llamado del magistrado a conciliación constituye un trámite esencial,
al procedimiento de mediación regulado por el Párrafo 3° de la Ley 19.968. de ahí que su ·omisión sea constitutiva de un vicio de nulidad atacable por los
medios que se verá en su momento.
: '¡ Sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que si bien el número 4) del artículo
'I ¡¡,·,,I
1

61 impone al juez la carga de promover la sujeción del conflicto a mediación fami- En caso de divorcio o separación judicial, según el artículo 67 y 69 en re-
liar, tal cuestión en la práctica se diluye. Ello porque dado el principio de desformali- lación con los artículos 64 inciso 2° y 69 de la Ley 19.947, el juez debe instar
zación, el juez mantiene una gran libertad para ordenar su audiencia, y normalmente a lai partes a conciliación en la audiencia preparatoria, examinando las con-
en ejercicio de esta libertad insta de inmediato a la relación de los antecedentes a diciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal
promover conciliación -etapa consagrada en el número 5) de la disposición en comento- y verificar la disposición de las panes para hacer posible la conservación del
proceso que de frustrarse hace inocua la promoción del conflicto a mediación fami- vínculo matrimonial.
liar, ya que se ha frustrado un proceso que dada su naturaleza le entrega al magistra-
do mayores libertades para lograr el acuerdo de las partes que las que proporciona la El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda,
mediación al mediador. Por tanto, en la práctica normalmente no se hace, además acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los
que la intervención del mediador significará la consecuente suspensión de audiencia cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular
para instar al proceso con escasas probabilidades de éxito dado lo señalado. que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado,
y el ejercicio de la patria potestad y en virtud de ello, les propondrá personal-
mente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las
19. PROMOCIÓN DE CONCILIACIÓN113 partes.
En cuanto a la promoción de la conciliación, tenemos que el tribunal de ofi-
Por tanto, y en resumidas cuentas, la conciliación tiene por objero:
cio promoverá la conci\iación total o parcial de las partes conforme a las bases
a.- Examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de
113
Recordemos que al igual que en la etapa anterior, en esta el consejo técnico tiene una activa par-
ticipación, debe evaluar la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre
convivencia conyugal (artículo 67);
las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, según el ardculo
5 letra c) de la Ley 19.968, en relación con el acuerdo primero letra e) del Auto Acordado sobre 6.- Verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación
Rol y Funciones de los Consejos Técnicos en los Juzgados de Familia.
del vínculo matrimonial (artículo 67);
Su presencia directa en las audiencias será facultativa en relación a la función prevista en la letra e)
del artículo 5°. En consecuencia, si propone bases de conciliación en forma directa en audiencia,
su participación quedará en el registro de audio. De lo contrario, esto es, de haberse propuesto ellas C.- Acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre
antes de la realización de la audiencia, deberá el Juez registrar en el audio el nombre del Consejero los cónyuges en caso de separación judicial (artículo 67);
y d acuerdo propuesto si lo hubiere. En todo caso y siempre que haya existido un trabajo previo a
la audiencia del Consejero Técnico en relación a las partes, ello deberá ser consignado por el Juez
en el registro de audio, según el Tírulo 11.4. del "Manual de Procedimiento para ..

-138- -139- :1
1

:¡,
t,
 LITIGACIÓN .EN ÓRDINARJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
(~os GARRIDO CttACANA

d.- Acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos res- En cuanto al llamado a conciliación respecto de la compensación económi-
pecto de los hijos en cualquier caso (artículo 67); ca, el punto merece ciertas dudas, ya que como vemos, no se encuentra dentro
de los conceptos enunciados con antelación, ni siquiera puede asimilarse de
e.- Regular el cuidado personal de los hijos (artículo 67); cierta forma a alguno de los mismos.

f.- Regular la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o Sin perjuicio de lo anterior, al respecto se ha fallado: "Que de acuerdo a lo
madre que no los tenga bajo su cuidado (artículo 67); y establecido en el artículo 61 numeral 5 de la Ley N° 19.968, en la audiencia
preparatoria se debe promover, por parte del tribunal, la conciliación total o
g.- Reglar el ejercicio de la patria potestad (artículo 67).n 4 parcial conforme a las bases que éste proponga a las partes.

''4 Ardculo 67 L.M.C. "Solicitada la. separación, sea que la demanda se presente directamente o de Que en la especie se advierte que la jueza a quo no efectuó en la audiencia
confórmidad al artículo 29, o el divorcio, eljuez, durante la audiencia preparatoria, deberd instar preparatoria antes señalada el llamado obligatorio a conciliación res-
a Ítts partes a una conciliación, examinando las condiciones que contribuirían a superar el [Link] pecto de la compensación económica impetrada por la actora, lo que cons- ;:;
de la convivencia conyug1d y verificar la disposición [Link] partes para hacer posible la conservación
del vínculo matrimonial. ta del mérito del acta de dicha audiencia y de la revisión del registro de audio de
El llamado a conciliación tmdrá por objetivo, ademds, cuando proceda, acordar las medidas que la misma.
regularán lo concerniente a los alimentos entre los cón;1uges JI para los hijos, su cuidado personal, la
relación directa y regular que rtutntendrd con ellos el padw o la madre que no los tenga bajo su cui- Que el artículo 795 del Código de Procedimiento Civil establece en su numeral
dado, y el ejercicío de Ít:¡, patria potestad"_
Artículo 68 L.M.C. "Si el divorcio fuere solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes
2º que es trdmite o diligencia esencial en la primera o en la única instancia, en los
podrán asistir a la audiencia a que se refiere el articulo anterior personalmente o representadas por juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, 'el llamado a las
sus apoderados". partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley'.
Artículo 69 L.M .C. "En la tllldiencía preparaÍ:oria, el juez instará a las partes a conciliación y les
propondrá personalmente bases de anYgÍo, procurando _ajustar las expectativas de cada una de fas
partes".
Tal llamado a conciliación debe necesariamente estar referido a todas las
Ardculo 70 LM.C. "Si las partes no alcanzaren acuerdo, eljúez deberá pronunciarse sobre ltts medi- materias discutidas objeto deljuicio y que de acuerdo a la ley no estén ex-
das que se adoptarán enfórma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del cluidas de la misina, lo que en elpresente caso no ocurrió especfjicamente
artículo 67, mientras dura el juicio".
Artículo 90 LM.C. "En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 6,-;,; se incluirán las
materias señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en Que, escuchado el registro de audio en estos antecedentes, de la audiencia preparatoria ej"éctuada el 9
conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de r de enero de 2012, se constató que el tribunal hace el llamado a conciliación tt las partes, sólo respecto
acuerdo al procedimiento aplicable". de la demanda reconvencional de compensación económica, llamado que no existió en relación a exa-
111
i' En relación al tema en análisis, se ha resuelto que: "(. . .) de acuerdo con lo establecido en el Nº 9 minar fas condiciones que contribuírían a sujlerar el conflicto de la convivencia conyugal y vaijicar
del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, es causal de casación en fa forma el hecho de la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. Asimismo, en
haberse faltado, en la litis, a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier su caso, de acordttr lds medidds que regu/ardn lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para
li otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre
A su vez el artículo 795, en su numeral 2, del mismo Código dispone que es trámite esencial el lla- que no los tenga bajo su cuidtldo, y el ejercicio de la patria potestad, como fo dispone el artículo 67
rnar a las partes a conciliadón, como está ordenado en el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, de ltt Ley 19.947". (Considerandos 2º y 3º de la sentencia de 11 de mayo de 2012 de la Ilustrísi-
1

i 1
en que el juez debe proponer bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las
partes,
ma Corte de Apelaciones de Concepción, en causa Rol Nº 131-2012. Extraída de [Link]
(página del Poder Judicial de Chile)).

il
1
- 140- - 141-
i'
J
11
 CARLOS GARRIDO CHACANA
LrnGACIÓ1:': _El')_l_UICIO ÜRDJNARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

el magistrado, de ahí que si ponemos -o pretendemos poner, o parecemos que

respecto a la compensación económica y, atendido el carácter de esencial
pretendemos poner- de nuestra parte para evitar la continuidad del juicio al
del trámite omitido, se trata de un vicio que no admite convalidación.
instar por una conciliación que paralelamente con satisfacer una equilibrada
Por lo demás, y a diferencia de lo sostenido por la parte recurrida, lo cierto es pretensión de ambas partes, libere al juez de la prolongación innecesaria
que el artículo 67 de la Ley 19.947, sobre Matrimonio Civil, establece el trámite de la audiencia preparatoria y posterior juicio -con los extenuantes debates
de conciliación en lo relativo a las materias que el mismo precepto indica, empero vinculados a lás distintas incidencias para terminar con el desgastante análisis
ello no incluye lo refe,·ente a la compensación económica demandada. probatorio y redacción de fallo, sin olvidar los distintos trámites vinculados a la
Entonces, el cumplimiento de dicha disposición por la a quo no la eximió de su preparación de juicio extra audiencia- de seguro lo agradecerá e indinará la
obligación de instar a conciliación en lo concerniente específicamente a balanza en nuestro favor y en desmedro de la contraparte que no cola-
la referida compensación económica. boró al logro de tal finalidad en caso de no lograrse el consenso. De ahí,
que convenga el desarrollo de una estrategia de avenimiento y concilia-
Que conforme a lo razonado precedentemente, la omisión descrita importa ción con el cliente que nos permita enfrentar al llamado de conciliación
la existencia del vicio de casación en la forma contemplado en el articu- del juez. Esta estrategia debe contener una serie de propuestas -considerando
lo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el antes las distintas variables que puedan presentarse- que permita la adaptabilidad
citado articulo 795 N° 2 del mismo cuerpo legal y con el articulo 67 Nº 6 en busca del consenso -o al menos que tenga esa apariencia- según las cir-
letra b) de la Ley 19.968, al haberse faltado u omitido durante la trami- cunstancias y viabilidad práctica para enfrentar la audiencia, propuestas que
tación del juicio a un trámite o diligencia declarado esencial por la ley, también es conveniente preparar para el momento previo a la audiencia.
como lo es el llamado a las partes a conciliación respecto de una materia
discutida en el juicio respecto de la que era procedente hacerlo, ( . .)"[ne- La necesidad de preparar propuestas previas a la audiencia, dice relación
grilla y cursiva es nuestra] ns con que siempre es conveniente tomar la iniciativa al respecto, ya que al
producirse el llamado a conciliación -en audiencia- de seguro el magistrado
En todo caso, si no hay acuerdo en la audiencia, el juez se pronunciará so- comenzará por preguntar si las partes han explorado la posibilidad de una sa-
bre las medidas que se adoptarán provisionalm;nte respecto de las materias lida colaborativa o .una eventual conciliación, pregunta a la que debemos ade-
señaladas en el inciso 2° del artículo 67. Es decir, las contenidas en las letras lantarnos a responder que nuestra parte agotó tal vía, pero que nuestras
c) a g), mientras dure el juicio, según el artículo 70 inciso final de la Ley de propuestas no han encontrado acogida por la contraria. Esta respuesta sin
Matrimonio Civil. petjuicio de quedar en el subconsciente del juez, puede provocar que dé por
agotado el llamado, o que persevere indagando los distintos pormenores de
Desde el punto de vista práctico, conviene tener presente y jamás perder las alternativas tratadas, o en su defecto, que sondee el terreno para plantear
de vista, que dada la naturaleza del ser humano, todos buscamos el máxi- su alternativa personal de acuerdo en base a los antecedentes que tuvo opor-
mo rendimiento con el mínimo de esfuerzo, cuestión a la que no escapa tunidad de conocer.

11 5 Considerandos 2Q, 3", 4º, 5" y 6" de la sentencia de 03 de julio de 2012 de la Ilustrísima Corte de Una hipótesis de llamado a conciliación podría ser:
Apelaciones de Concepción, en causa Rol N" 212~2012. Extraída de [Link] (página del
Poder Judicial de Chile).

-142- - 143-

l'i:
 ...,
11
i
11 CARLOS GARRIDO CHACANA I¡
~ITIGACIÓN EN Jur~IO ÜRDINARJO DE FAMILIA 2ª -~DI_CJÓN___ -----··--

Juez: ¿Han conversado respecto de lo planteado con antelación a la audiencia? Juez: Hablaron con la abuela sobre tal posibilidad.
'¡i Abogado (demandado): Sí su Señoría, se le planteó la idea y ella estd c01nple-
!, Abogado (demandante): Sí su Señoría, previo a la audiencia se hizo un par de
propuestas a la contraparte, pero desafortunadamente no tuvo la acogida tamente de acuerdo con colaboramos, incluso, estd dispuesta a manijéstar
que esperdbamos, de todas formas aún estamos dispuestos a explorar alguna expresamente su consentimiento ante su Señoría, si así usted lo requiere.
otra salida que su Señoría nos pueda plantear.
1

Juez: Entonces, cudl es su problema don Carlos.

Juez: ¿En qué consistieron las propuestas a que hace referencia?
Abogado (demandante): Su Señoría, el problema es que la relación directa y
Abogado (demandante): Bdsicamente la idea era restringir el régimen de rela- regular que se estd tratando en este caso, es una relación directa entre el
1

ción directa y regular ·a Jas condiciones expresadas en la cldusula primera demandado y su hijo, no la abuela. Ahora, si lo que se pretende es encubrir
del acta de mediación a que se hace referencia en la demanda, suspendien- mediante esta situación los intereses de la abuela, debiera ser ésta la que
:I,
1¡' ¡I'
1.1·1 ..

demande y no usar una vía irregular para el ejercicio de este derecho. :11

l'i ' do temporalmente la parte del régimen a que hace referencia la cldusula
, .1 segunda. Juez: Pero no cree usted que estamos hilando muy fino, ya que como usted mismo
Juez: ¿A qué se refiere con suspender temporalmente la parte del régimen a que reconoce, la abuela también es titular del derecho.
hace referencia la cldusula segunda?
Abogado (demandante): Sí su Señoría, pero al demandar directamente la
Abogado (demandante): Como se han presentado una serie de incumplimientos abuela, esta parte puede rendir prueba para cuestionar la idoneidad de
11

vinculados a las fechas especiales.,que señala la cldusula en referencia, in- la misma para el ejercicio de la relación, cuestión que no podrd hacerse de
cumplimientos que la contraparte atribuye a variabilidad de los turnos de permitir o aceptar la propuesta de la contraparte.
su trabajo, creemos que el ejercicio del régimen reglado en tal cldusula po-
!1 Juez: Usted sabe también, que siendo esta una cuestión que a primera vista parece
dría suspenderse por a lo menos unos diez meses, o hasta que la contraparte
de detalle, se arriesga a que la acepte en el fallo.
tenga certeza de la estabilidad de los turnos, ya que el interés superior del
niño requiere de un mínimo de certeza, estabilidad y seguridad del ejercicio Abogado (demandando): Sí su Señoría, pero también tengo muy claro que de
de la relación directa y regular entre el padre y su hijo. acontecer tal cosa, me queda a salvo mi derecho a cuestionar el fallo de su
Señoría conforme los recursos que nos reconoce la Ley 19.968.
Jnez: ¿Es así don Cristidn?
Juez: Siendo así, no queda mds que preguntar, ¿existe alguna otra propuesta que
Abogado (demandado): Sí Su Señoría, esa mds o menos fae la propuesta, pero
explorar?
nuestra parte no la aceptó, porque para el cumplimiento del régimen bastaría
con que los retiros y reintegros del hijo puedan hacerse por la abuela paterna, Abogado (demandante): No su Señoría.
ya que de suspender esa parte del régimen, difícilmente podrd reanudarse luego.
Abogado (demandando): No su Señoda.

-144- - 145-

11
 1uN 1:.1" JUH.,1u 0RDINARI? DE F~u.1A 2ª EmCió:r:::__. _____ . __ _ _____ ...- - ··--···- CARLOS GARRIDO CHACANA

:¡
'
Juez: Habiendo agotado el llamado a conciliación, pasamos a fijar como objeto Como podemos ver, los presupuestos de hecho que dicen relación con los su-
de juicio ... puestos jurídicos de cada objeto de juicio son las circunstancias que deben probar-
se. En consecuencia, sobre ellas recae la prueba como las convenciones probatorias.

20. INFORMACIÓN A LOS CÓNYUGES DEL Cada vez que en un juicio se plantee una excepción habrá que ampliar el
DERECHO A COMPENSACIÓN ECONÓMICA objeto del juicio en virtud de esa excepción, salvo que se trate de aquellas que
de acuerdo al artículo 61 N° 2 de la Ley 19.968, deben fallarse inmediatamen-
En los juicios de divorcio o nulidad_ de matrimonio, por disposición del in- te de evacuado el traslado (incompetencia, falta de capacidad o personería, las
ciso 2° del artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil, el juez informará a los que se refieran a la corrección del procedimiento y la prescripción).
6
cónyuges la existencia del derecho a compensación económicaY
El objeto del juicio es fundamental para determinar o establecer con pro-
piedad los distintos hechos a probar, ya que éstos son la base del supuesto ju-
21. DETERMINACIÓN DE OBJETO DE JUICIO rídico que constituye en abstracto ral objeto y, dado el contenido del artículo
8º de la Ley 19.968, puede ser sumamente diverso.
Podemos entender por objeto del juicio, "lw presupuestos considerados
en la norma jurídica, es decir, aquellos que las partes han alegado como
parte de la pretensión o excepción que han hecho valer en eljuicio". 22. DETERMINACIÓN DE HECHOS A PROBAR117
En consecuencia, determinar el objeto de juicio es fijar el ámbito de la con- Como vimos antes, el objeto de juicio de los distintos procedimientos pue-
troversia, es decir, aquella cuestión sobre la que versa el litigio, la procedencia de ser sumamente diverso, con mayor razón lo serán los distintos hechos a
del derecho, su extinción, su modificacióu, su alcance y facultades, etc. probar emanados de los mismos.

Dicho objeto se reproduce en la resolución que cita a juicio. Tal resolución Como hemos adelantado, la determinación de los hechos a probar está ín-
-salvo en caso de vacío legal- no puede contener como objeto un presupuesto no timamente ligada, al objeto del juicio, ya que determinarlos es fijar en el caso
consagrado en la ley, ya que de tal circunstancia emanan los hechos relevantes concreto y específico el ámbito de la controversia.
a la pretensión de las partes, en consecuencia, determina la prueba.

Artículo 64 de la L.M.C. '.:-1 falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de

"' la compensación económicil y fijar su monto".
Si no se ~olicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este dere-
ll7
cho durante la audiencia preparatoria. "La palabra prueba tiene tres acepciones en el cdmpo del Derecho:
Pedida en. la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez a) Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia o inexistencia. Ef el
se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de esüzblecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un
dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. derecho que se reclama.

-146- -147-
1

ti
j¡
 ... i',
Ltl'IGACIÓN EN )UIClO ORDINARIO D1:'. FAMIL~\..?ª E~~~c_m_·N_ __
CARLOS GARRIDO CnACANA

Los distintos hechos a probar se deducen de la discusión, es decir, de la J.- El objeto de juicio fijado por el tribunal, no se ajuste al ámbito de
demanda, contestación, reconvención y la contestación de esta última.11 8 De la controversia; y
ahí, que como ejemplos de los mismos, podemos encontrar: la capacidad eco- !
nómica de las partes y sus necesidades o circunstancias domésticas, en caso 2.- Los hechos a probar fijados por el tribunal no sean controvertidos
de alimentos; la existencia o no de actos de maltrato de menores en el caso del o se hayan excluido en virtud de una convención probatoria, sean
artículo 62 inciso 1° de la Ley 16.618; o ciertos hechos que atenten contra el públicos o notorios o sean irrelevantes, etc.
interés superior del niño, niña o adolescente en causas sobre cuidado personal
o relación directa y regular según el ·caso, etc. Un ejemplo de fijación de hechos a probar -en un caso de demanda de rebaja
de alimentos- podría ser el siguiente:
Los hechos públicos o notorios como los reconocidos por ambas partes no
requieren de prueba, lo mismo sucede con aquellos que fueron sustraídos de la Ju~z: Por consiguiente, atendido lo expuesto con antelación y el objeto de juicio
prueba por medio de las convenciones prohatorias (que veremos luego). que se ha determinado, se fijan como hechos a probar: la capacidad econó-
mica y circunstancias domésticas del demandante corno las del demandado,
Sin perjuicio de las excepciones que procedan, los hechos a probar depen- y las necesidades de la hija común de las partes.
derán de la materia que ventile en el juicio. Es decir, los ingresos y patrimo-
nio del demandado, como los gastos, cargas y deudas contraídas por él y el Algo que agregar la parte demandante.
alimentario en un juicio de alimentos; o el tiempo de cese de convivencia sin
Abogado (demandante): No su Señoría.
reanudación del vínculo o los graves actos de incumplimiento de los deberes
conyugales y con respecto de los hijos, en el juicio de divorcio, etc. Juez: Y la parte demandada.
De los hechos a probar emanan los medios de convicción que las partes Abogado (demandando): Vengo en reponer de la fijación de los hechos a probar
ofrecerán y luego rendirán en el juicio. su Señoría, en virtud que el Onus Probandi en toda demanda de aumento
o rebaja de r1limentos, impone al demandante la carga de probar la varia-
Sin perjuicio de lo que se dirá en su mo~ento, contra la resolución que fija
ción de las circunstancias existentes entre el momento de la fijación de la
el objeto de juicio y los hechos a prohar, procede reposición para el evento
pensión vigente y el momento de la interposición de la demanda, cuestión
que:
que en la resolución se está omitiendo, y sin la cual la acción interpuesta por i!'
el actor jamás podrá prosperar.

Juez: Algo que señalar al respecto la demandante.

b) Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción, considerados en sí mismos.
e) Se ht1hla de lt1 prueba para rrftrirse al hecho mismo de su producción, ti la circunstancia de hacer-
la valer ante los tribunales. En este sentido, por ejemplo, se dice que la pruebrt incumbe al actor o al
Abogado (demandante): Su señoría, a nuestro juicio se entiende que la varia-
demandr¡do''. (Según Orrego, J. A. Apuntes de Teorla de la Prueba (2012, noviembre). Recuperado ción de las circunstancias estaría inmersa en las actuales necesidades de la
el 2 de diciembre de 20J 2 de: Jmp://[Link]/apuntes/tcoríadelaprueba/ p.l). niña, necesidades que al evaluarse de tiempo en tiempo, por sí solas aterri-
]!8
En definitiva, se ha materializado la expresión de las teorías del caso de cada parte.

-148- -149-
LITIGACIÓN EN ÜRDINARTO DE FAMILIA 2° EDICIÓN --- ------ ____ ,,,. --
--------
CARLOS GARRIDO CnACANA

zan el monto de la prestación alimenticia, cuestión que como sabemos, es la en definitiva como hechos a probar los siguientes: a) capacidad económica
esencia de este procedimiento de alimentos. y circunstancias domésticas de ambas partes al 13 de marzo de 2013; b)
las necesidades de la hija común al 13 de marzo de 2013; c) la capacidad
Juez: Algo más que agregar el demandado. económica y circunstancias domésticas de ambas partes al 15 de mayo de
2014; y d) las necesidades de la hija común al 15 de mayo de 2014.
Abogado (demandando): Con lo vago del reciente planteamiento, el deman-
dante pretende omitir la consideración histórica de la fijación de los ali- Siempre será conviene tener presente, que en virtud del Onus Probandi, es
mentos que pretende modificar. Recordemos su Seiioría, que el inciso 1 º del carga del que demanda la modificación de una situación jurídica parti-
artículo 332 del Código Civil, nos dice que: "Los alimentos que se deben cular probar cada uno de los hechos o supuestos que justifican su preten-
por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, conti- sión. Ya que el que defiende su mantención, mantiene una mejor posición ju-
nuando las circunstancias que legitimaron la demanda''. cuestión que nos rídica que el actor, posición que puede afianzar todavía más, si como estrategia
obliga a comparar dos momentos históricos, es decir, el de la fijación de la parcela cada uno de los distintos hechos a probar que justifican 1a pretensión
pensión con el momento en que se pretende su modificación, para luego de de la contraparte, de forma de incorporar sub puntos de prueba en la resolu- il'
'
compararlos, establecer con certeza y propiedad, en qué consistió la varia- ción del magistrado para así entorpecer la concreción de prueba del actor.
ción de las circunstancias a que se hace a_lusión para la modificación del
monto de la prestación, cuestión que hace indispensable rendir prueba de
las reales condiciones de las partes y necesidades de la hija común en esos dos 23. FIJACIÓN DE CONVENCIONES PROBATORIAS
momentos históricos, circunstancias de hecho que la contraparte pretende
Determinados los hechos a probar, el tribunal procederá a verificar la exis-
sortear por medio de la omisión de los mismos en los puntos de prueba.
tencia o no de convenciones probatorias que las partes hayan podido consen-
Juez: Algo más que agregar la demandante. suar, o en su defecto, instará a las mismas a explorar tal posibilidad, sugirien-
do o no alguna.
Abogado (demandante): Se mantiene lo señalado su Señoría, agregando única-
mente que lo señalado por el demandado, más que sustentarse en la correcta Sin perjuicio <jue no se encuentre definida por la ley, puede estimarse por
interpretación de la ley, pretende entrabar el proceso mediante un subterfu- convención probatoria, el "acto jurídico bilateral por medio del cual las
gi.o que prescinde de lo que verdaderamente importa, es decir, las actuales partes sustraen del ámbito de la controversia determinados hechos que
necesidades de la niña de autos. d,:m por acreditados en el acto, por medio de una solicitud conjunta, de
forma tal, que el tribunal los exima de la discusión y por tanto, de las
Juez: En consideración a expuesto por las partes, y sin perjuicio de lo señalado probanzas ulteriores en la audiencia de juicio".
por el demandante, siendo de cierta forma la variación de las circuns-
tancias, uno de los elementos esenciales para decretar la modificación del Desde otra perspectiva, el profesor Carlos López Díaz, nos dice que son:
monto de la prestación alimenticia, se acoge la reposición planteada por la "los acuerdos en virtud del cual las partes, mediante su libre consenti-
demandada, y en consecuencia, se corrigen los puntos de prueba, fijando miento y previa aprobación del juez, y cumpliendo los demás requisitos
legales, estipulan en la audiencia preparatoria en dar por acreditados

-150- -151-
 CARLOS GARRIDO C1L\CANA
LrnGACJÓN EN Jm_c:10 Ül_lDlNARI(J DE fa:vrILIA 2ª EDICIÓN

ciertos hechos, que no podrdn ser discutidos en la audiencia de juicio" o no atente contra los elementos con los que el juez debe efectuar la apre-
[negrilla y cursiva es nuestra].
119 ciación de la prueba, que como sabemos consiste en la sana crítica.

Dichas convenciones se encuentran reguladas por el artículo 30 de la Ley Como dijimos antes, teniendo en consideración la demanda y contestación,
19.968,12°dentro de las "Disposiciones Generales Acerca de la Prueba". En el juez podrá hacer proposiciones sobre la materia a las partes. Además,
virrud de tal disposición, tenemos que la iniciativa puede provenir tanto de aprobará sóló aquellas convenciones que no sean contrarias a derecho, tenien-
las partes como del juez, pero este último en el sentido de poder "formular do particularmente en vista los intereses de niños, niñas y adolescentes invo-
proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista las lucrados en el conflicto. Asimismo, el juez también verificará que el consenti-
argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en la contestación". miento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento
de los efectos de la convención de acuerdo al inciso 2° del artículo 30.
Como una de las finalidades de la audiencia preparatoria es depurar
el juicio, es justamente aquí el momento mds oportuno para que las par- A modo de resumen, podemos concluir que son requisitos de tales conven-
tes puedan, con autorización del juez, dar por probados ciertos hechos ciones los siguientes:
excluyéndolos de la controversia mediante la convención probatoria.
1.- Recaer sobre hechos;
El acuerdo de las partes en orden a probar ciertos hechos durante la audien-
2.- Convenirse libre y voluntariamente por las partes; y
cia de juicio no es p1·opiamente una convención p1·obatoria. En tal caso,
queda al criterio del juez aceptar este acuerdo, siempre que no vaya en contra La convención no puede ser contraria a derecho. 121 Una convención
3.-
de los demds medios probatorios, no implique un perjuicio a terceros, no
es contraria a derecho cuando:
vulnere los derechos de los demds involucrados (como menores de edad),

"' Al respecto don Carlos López nos dice que: "(. .. ) Tales serían, por ejemplo, las que buscaran dar
119 También podría decirse, que es "un negocio jurídico p1'ocesal, sujeto a aprobación del juez, por acreditfldo el cese de la convivencia a fin de obtener el divorcio omitiendo los medios que
celebrado en un juicio [Link] entre las partes, en la audiencia preparatoria, en vfrtud expresamente se encarga de señalar la Ley de Man·imonio Civil; las que atentaran contra
del cual se dan por acreditados ciertos hechos, los que no pueden volver a ser discutidos en una presunción de derecho, como la contenida en el m·tículo 76 inciso 2 ° del Código Civil;
la audiencia de juicio" [negrilla y cursiva es nuestra]. NUÑEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso, los antecedentes que acrediten idoneidad de las partes para adoptar; las incapacidades abso-
Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera Reforma Procesal Civil de Chile), 1"- ed., lutas y relativas, etc". Agregando como nota después que "No cabe confundir el régimen de las
incapacidades con el de las inhabilidades. La propia naturaleza de las incapacidades, que pue-
2012, p. 234.
uo Las convenciones probatorias también están consideradas en el Código de Procedimiento Penal den ser absolutas o relativas, obligan a verificar su existencia por terceros imparciales: peritos,
ardculo 275 "Convenciones probatorias". Durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo exámenes personales, o incluso el propio Estado, como puede serlo la incapacidad por edad, la
hubiere, y el imputado podrán solicitar en conjunto al juez de garantía que dé por acreditados cual se acreditará por el certificado de nacimiento otorgado por el Registro Civil e Identificación.
ciertos hechos, que no podrán ser discui-idos en el juicio oral. El juez de garantía podrá formular Sin embargo, no vemos inconveniente en que las partes den por acreditadas, por ejemplo, alguna de
las inhabilidades que ltt ley contempla, por ejemplo, en el artículo 42 de la Ley de Menores".
proposiciones a los intervinientes sobre la materia.
Si la soliGitud no mereciere reparos, por conformarse a las alegaciones que hubieren hecho los También son contrarias a derecho aquellas convenciones que impliquen excluir ciertos medios
intervinientes, el juez de garantía indicará en d auto de apertura de juicio oral los hechos que se de prueba, alterar el onus probandi, o la forma de valorar la prueba: todas las indicadas son
dieren por acreditados, a los cuales deberá estarse durante el juicio oral. normas de orden público, y no pueden ser alteradas por la sola voluntad de las partes (La autori-

-152- -153-
1:
1

~
 ,;
u,
ÜRtHNAR10 DE fA!vfILIA 2ª EDICIÓN
1

CARLOS GARRIDO Cl-IACANA

i:
1
a.- Recae sobre hechos que no son disponibles por las parres, por lo que
no pueden ser acreditados con el solo mérito de su confesión; y
Juez: Atendido lo expuesto por los escritos de demanda y contestación como la
relación de tales pretensiones en audiencia, el obfeto de fuicio y hechos a
I
b.- El hecho reconocido es contrario al interés del niño, niña o adoles- probar vinculados a ellos, ¿qué les parece si fifamos como convención proba-
cente. toria la exclusión de acreditar el título que habilita para demandar, como 1:!

las condiciones existentes al momento de fifación de la prestación alimenti- ¡!'.

En cuanto a la posibilidad de retractarse alegando algún vicio de la cia', ello dado que ambas partes se remiten al mismo fallo en lafifación de 11
1

voluntad, como el error, fuerza o dolo, podemos decir que vemos muy re- actual monto de pensión. ,1

mota dicha posibilidad, dado que la presencia del juez, y la exigencia legal en
orden a verificar que la respectiva convención no sea contraria a derecho -lo Abogado (demandante): Estamos de acuerdo su Señoría.
cual implica tanto los aspectos defóndo como de forma- restringen, por no decir '
Juez: ¿Qué dice el demandado?
suprimen, la posibilidad de existencia de vicios. Sin embargo, la concurrencia
de un error legítimo de una de las partes, tal vez fundado en los antecedentes Abogado (demando): También estamos de acuerdo.
sobre los que obró, o sobre una situación de hecho que se acredita posterior-
mente, pueden ser considerados por el juez a fin de desvirtuar la convención Juez: En virtud de lo señalado recién, se excluyen de los puntos de prueba que se
probatoria. En tal caso, la tramitación debe ser incidental, siendo el momento habían fifado, el primero, como el tercero, en consecuentía. Se corrige la
más oportuno la propia audiencia de juicio, en el caso contrario, deberá ser reciente resolución, quedando como hechos a probar: a) la actual capacidad
por escrito (artículo 26). 122 económica y circunstancias domésticas del demandante; b) la actual capaci-
dad económica y circunstancias domésticas del demandado; y c) las actuales
Un ejemplo de propuesta de convención probatoria -en un caso de demanda necesidades de la hi;a común.
de aumento de alimentos- podría ser la siguiente:
Conviene tener claro que al acceder o consensuar una convención pro-
batoria, las partes deben verificar que la propuesta no arriesgue su estrate-
zación final del juez va a ser la cortapisa para estas iniciativas, por lo que todas esras afirmacio-
gia en juicio y elimine los factores que entorpezcan la rendición de prueba
nes wn relativas. (LÓPEZ Día,,, Carlos. "Manual de Derecho de Familia", t. II, pp. 913 y 914). verdaderamente esencial, liberando al magistrado del tedio de la que no
Aunque la doctrina discute la validez de estos pactos, hay tendencia a rechazarlos, pero a acep- lo es.
tarla respecto del onus probandi. (Véase Peñailillo A., Daniel, "La prueha en materia sustantiva
civil: Parte general", pp. 42 y 43, y la jurisprudencia citada en los números 18 y 100 del libro de
Rioseco E., Emilio, "La prueba ante la jurisprudencia", t. I, pp. 20 y 67, respectivamente (citadas
por LÓPEZ Díaz, Carlos. "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 914).
24. DETERMINACIÓN DE PRUEBAS A RENDIR A
122
Véase GoNz.4-LEZ CASTILLO, JOEL, "Las convenciones probatorias y la exclusión de pruebas en PROPUESTA DE LAS PARTES
los juicios seguidos ante los tribunales de familia", en Gaceta Jurídica, Nº 314, agosto de 2006,
pp. 7 y siguientes. Véase asimismo López Díaz, Carlos, "Las convenciones probatorias en la Ley Establecido el objeto del juicio y los hechos que deberán ser probados queda
de Tribunales de Familia", en La Semana Jurídica Nº 230, semana del 4 al 10 de abril de 2005,
delimitada la controversia, por tanto, corresponde determinar cómo, por qué
pp. 15 y 16, según cita en LÓPEZ Dfaz, Carlos. "Manual de Derecho de Familia", t. II, pp. ~)12
a 915. vía o medios, las partes buscarán acreditar sus alegaciones.

-154-
-155- 1

,I'1
¡¡
LrrIGACIÓN EN Jmcio ORDINARIO DE [Link] 2ª EDICIÓN
___ .,, ---- --- ---··-
CARLOS GARRJDO Cl-!ACANA
l:
¡'11

Desde un punto de vista jurídico, cuando hablamos de prueba nos estamos dentro de las "Disposiciones generales acerca de la prueba" establece la liber-
;¡·
refiriendo a la "( . .) reconstrucción histórica y lógica de hechos ocurridos en el tad de prueba. 125
pasado y que pueden subsistir en el presente a través de normativas jurídicas que fii
gobiernan dicho proceso y que finalmente delimitan el campo de búsqueda, tiem- 125 En opinión de Carlos López, "(..) Ítt redacción del artículo 28 no es del todo clam. La libertad fl!
pos y medios para conducirla" [cursiva es nuestra]. 123 de prueba está r~ferida a los medios de prueba que se pueden ofrecer al tribumd y no a la forma de
valomr la misma, cuestión que según el 1trtículo 32 se rMlíza de conformidad a la sand crítica. Lo
Es así, que cuando se analiza la prueba en su real dimensión, se toca una importante es que esa prueba sea producida de conformidad a la ley, esto es, que sea lícita y
admitida por eljuez de familia de conformidad al artículo 31, siendo además, importante
serie de aspectos relacionados con el concepto, objeto, carga o peso, medios,
que esas pruebas sean aptas para producir fe, según lo dí:ipone el artículo 54" [negrilla y cursi-
procedimiento de rendición, valoración, etc., aspectos todos, que hacen que va es nuestra]. LÓPEZ Díaz., Carlos. "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 909.
su análisis se torne [Link] extenso y complejo. De ahí que sea con- Sin perjuicio de lo anterior, también se ha resuelto: "Que la discusión parte en las normas transi-
torias de la nueva Ley de Matrimonio Civil, ya que el articulo Segundo Transitorio preceptúa en lo
veniente comenzar por señalar, como lo hacen Alcaíno y Cortés, que: "La
pertinente, que los matrimonios celebrados con anterioridad a la ent1"11d,1 en vigencia de esta lq se
prueba es una materia que presenta un carácter híbrido: por su parte, alguna de regirán por ella en lo relativo al divorcio, agregando que las limitaciones señaladas en los artí-
sus normas son de carácter sustantivo; y, por otra, de carácter adjetivo. culos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civi¿ no rigen para éstos.
Así se ha interpretado, que a contrario sensu, sí rigen las limitaciones probatorias para la
En efecto, pertenecen al derecho sustantivo las disposiciones que se refieren a comprobación de la fecha de cese de convivencia entn los cónyuges, para aquellos que se
unieron en vínculo matrimonial con posterioridad al 18 de noviemb1·e de 2004 (fecha de
qué debe probarse; a la determinación de lapa,·te que debe probar o la entrada en vigencia de la Ley l_9.947).
carga de la prueba; a los medios de prueba y a la admisibilidad de los Que los cónyuges que han pedido su divorcio en la presente causa se casaron en el año 2008, lo que
moth1ó que la juez a quo entendiera que les afectaba la limitarión probatoria y, en consecuencia, que
mis1nos.
debían probar el cese de su convivencia sólo p01· alguna de las tres alternativas que plantea
el artículo 22 de la Ley de Matrimonio Civil.
En cambio, pertenecen al derecho procesal las reglas que regulan el momento Que la Ley de Tribunales de Familia en su artículo 28 establece: Libertad de prueba. Todos los
en que se produce la prueba y el modo de rendirse. hechos que 1·esulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto fmnilim· some-
tido al conocimiento deljuez podrán se1·p1·obados por cualquier medio producido en con-
En cuanto a los medios de prueba, ello se refiere il las vías de que disponen las formidad a la ley.
A la luz de la citada norma, el abanico de medios probatorios con que cuenta elJuez de Familia para
partes en un juicio para acreditar los hechos que requieren ser probados". [negrilla resolver las materias que quedan bajo su corn¡,etencia, entre ellas el divorcio, es amplísimo siendo
y cursiva es nuestra]. 124 incluso más extenso que el catálogo de medios probatorios que establece el m·tículo 341 del
Código de Procedimiento Civil. ¿Resulta entonces lógico que se restrinja a sólo tres medios, la prue-
Sin perjuicio de lo anterior, enfocándonos -por ahora- exclusivamente en ba el cese de convivencia en un divorcio de romún acuerdo? La respuesta es negativa y ello además de
la razón de texto que se contiene en el artículo 28 antes citado radica en la correcü1 interpretación del
los medios de prueba, tenemos que aunque normalmente existan limitaciones
artículo 2º transitorio de la Ley de Tribunales de Familia que no contempla una limitación proba-
al respecto, para el procedimiento ante los juzgados de familia, el artículo 28 toria del cese de convivenci11 a determinados matrimonios, sino que prevé r¡ue no será posible obtener
una declaración destinada a establecer el cese de la vida en común con anterioridad a la ficha que se
refi'eren los insh·umentos y actuaciones detalladas en los artículos 22 y 25 de la Ley 19.947 (en este
125 MINI, .Massoni Mario. "La Prueba Ilícita en d Proceso Penal". 1~ ed. Santiago, Chile, Editorial mismo sentido se resolvió en la causa 789-2008 de estrt Corte).
Que además, considerando que tamo la Ley de Matrimonio Civil como la Ley de Tribunales
Metropolitana. 2005, p. 15.
124 ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Marías. "Curso Elemental de Litigación Oral". (Colección de Familia son leyes especiales y entendiendo que entre ellas prima la última en entrar en
vigencia, por modificación tácita, se llega a la misma conclusión antes anotada, de prima-
Manuales Jurídicos Nº 124), p. 25.

-156- -157-

j
 1

ÜRDINARIO DE FA..vIILIA 2ª EmcIÓN C.,ARLOS GARRIDO CHACANA

j¡

Esta libertad permite que todos los hechos que resulten pertinentes para la Un ejemplo de lo anterior, es la hipótesis relacionada con la prueba del
adecuada resolución del conflicto puedan ser probados por cualquier medio contrato solemne, ya que se prueba con la respectiva solemnidad (artí-
de prueba, siempre y cuando sean producidos en conformidad a la ley -confor- culo 1701 del Código Civil);1"'y
me al artículo 64. Es decir, fuera de los consagrados por el Código de Procedi-
miento Civil -instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión 3.- No utilizar medios de prueba obtenidos mediante un procedimien-
to ilegal.
de parte, inspección personal del tribunal e informe pericial. Las partes pueden
aportar otros, tales como películas cinematográficas, fotografías, fonografías,
Un ejemplo de lo anterior, son las distintas hipótesis de violaciones a la vida
video grabaciones y otros sistemas de· reproducción de imagen y sonido, ver-
privada y su difusión contenidas en el Código Penal. Es decir, hipótesis de
siones, taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe, aun
captación, interceptación, grabación de conversaciones o comunicaciones de
cuando tal aseveración tiene tres limitaciones:
car:icter privado; sustracción, fotografías, fotocopias o reproducciones de do-
1.- No usarse el medio de prueba que la ley haya excluido para acredi- cumentos o instrumentos de carácter privado, etc. (artículo 161 A del Código
tar un hecho particular. Penal).

Un ejemplo de ello, es la hipótesis del juicio de separación de bienes por En virtud de lo señalado y de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 29 de
mal estado de los negocios del marido, ya que en tal caso, no se admite la ley, las partes podrán "(. ..) ofrecer todos los medios de prueba de que
la confesión del marido (artículo 157 del Código Civil); dispongan, pudiendo solicitar al juez de familia que ordene, además, la
generación de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas,
2.- Cuando el legislador ha restringido la prueba de un hecho exclusi- sino de un órgano o servicio público o de terceras personas, tales corno pericias,
vamente a un medio de prueba perfectamente determinado. documentos, certificaciones u otros rnedios aptos para producir fe sobre un hecho
determinado".

cía de la ley de Tribunales de Familia (en consecuen_cia la Íibertad probatoria) por ser esta pos- Como agrega luego el inciso 2º de la disposición, 'las partes tendrdn plenas
terior a la de Matrimonio Civil. facultades para solicitar a los órganos, servicios públicos, o terceras personas, la
Que en el caso de autos, la prueba documental y testimonit1l rendida por los solicitantes, apreciada
con arrtglo a lo prescrito en el anículo 32 de la ley J,,To 19.968 permite concluir que IDs solícítantes de
respuesta a los oficios solicitados en la audiencia preparatoria y que hayan sido
divorcio contrajeron matrimonio el día 18 de Enero de 2008, se separaron en febrero del año 2010,
no volviendo a reanudar la vida en común desde entonces, por lo que al tiempo de ingresar la deman-
dti de autos, había transcurrido con creces el término mayor de un año que exige el artículo 55 inciso "º Otro caso, es la prueba de la fecha cierta de cese de convivencia que debe acreditarse por el acuer-
primero de la ley 19.947 para permitir hacer lugar al divorcio de consuno. do escrito que conste en alguno de los instrumentos señalados en el ardculo 22 de la Ley 19.947
Que il m!lyor abundamiento, cabe consignilr que en Ir, resolución de esta controversia ha primado para el cese de convivencia acaecido con posterioridad a la publicación de dicha Ley.
tmnbién el principio de la no disc1·iminación, pues del punto de vista procesal, resulta dis- En materia de susceptibilidad de adopción tenemos otro caso de esta hipótesis, ya que demro dd
criminatorio, permitir que los hechos de determinados juicios sólo puedan serp1·obados de procedimiento del artículo 9º de la Ley, ~1.1 número 3 nos dice que las circunstancias descritas en
determinada forma (documental, en este caso), en cambio respecto de otros se admita la libertad la primera parte del número, se "entenderán comprobadas" con el informe que, en tal senti-
probiltoria-, ello no se condice con la equidad y no discriminación procesal". (Considerandos 3º, do, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artícu-
4º, 5°, 6º, T y 8° del fallo de 16 de noviembre de 2011 de Ilustrísima Corre-de Apelaciones de lo 6 de la ley. Por tanto, de presentarse el informe, éste será determinante para el resulrado del
Valdivia en causa Rol N" 238-2011). juicio.

-158- -159- '

j1:

¡¡:
 CARLOS GARRIDO [Link]
LITit::ACIÓN EN jUICJO ÜROINARIO DE fAMJLIA 2"- EDICIÓN

admitidos por el tribunal, a fin de que puedan ser presentados como medios de nará fundadameme que se excluyan de ser rendidas en juicio aquellas pruebas
que:
prueba en la audiencia del juicio". i,,
..1

l.- Fueren manifiestamente impertinentes;

i'!
· .. 11

25. ADMISIBILIDAD O NO DE LOS MEDIOS DE

CONVICCIÓN OFRECIDOS POR LAS PARTES 2.- Tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios;

Es habitual que las partes promuevan algún incidente sobre la procedencia 3.- Resultaren sobreabundantes; y
de los medios de prueba ofrecidos por la contraria, cuestión que tendrá que
resolver el tribunal conforme a la pertinencia de aquella, es decir, su relación
4.- Se hayan obtenido con infracci6n a las garantías fundamentales.
con el objero del juicio y hechos a probar, o conforme al carácter público y
Sobre cada una de las hipótesis vistas, nos referimos en los tírulos que si-
nororio -o no- de las circunstancias que se pretenden acreditar, o de acuerdo guen.
a la sobreabundancia de los medios ofrecidos, o en relación a la ilicitud o no
de los mismos, es decir, para ser más precisos,. en consideración al artículo 31
de la ley. 26. PRUEBAS MANIFIESTAMENTE IMPERTINENTES
Deducida la incidencia, el juez deberá pronunciarse respecto de la admisi- El factor determinante de la relevancia de una prueba, es su potencialidad
bilidad o no de los medios ofrecidos. 127 De ahí que para ver con propiedad probatoria de los hechos objeto de debate en el juicio, sin importar cuán razo-
el tema, conviene que precisemos, como lo hacen Alcaíno y Cortés, que: "la nables sean tales hechos, cuestión que en definitiva será objero de evaluación
admisibilidad de la prueba se refiere a la posibilidad que tienen las partes de final del tribunal al momento del fallo.
recurrir a un medio de prueba en particular para acreditar un hecho y,
al contrario, la inadmisibilidad se refiere a la imposibilidad que tienen de re- El requisito de la pertinencia evita que se introduzca al juicio información
currir al medio para acreditar un hecho". [negrilla y cursiva es nuestra]. 128 que no es importante para decidir la causa, y que en definitiva podría llevar a
contaminar y/o confundir al juzgador.
En virtud de lo anterior, es que resueltas las convenciones probatorias y de
escuchadas las partes que hubieren comparecido a la audiencia, el juez orde- En términos generales, la pertinencia -también conocida como la relevancia-
dt;, una prueba, es la vinculación lógica de su contenido con los hechos a
probar en eljuicio- es decir, con los hechos que fijan el ámbito de la contro-
117 Si bien el proceso de admisibilidad no está reglado expresamente, sabemos que tal operación versia, por tanto, que se fijan en la resolución que cita a juicio.
deriva de los artículos 31 y 61 de la Ley 19.968, y nonnalmente será controlada por el juez luego
de realizada la determinación del tema de prueba, hecha la propuesta por las partes y escuchadas
sobre su admisibilidad, ya que no dehemos olvidar que la cuestión de la admisibilidad también Por otro lado, y en términos mucho más precisos, se ba dicho que: "( . .) un
puede presentarse en oportunidades distintas de la audiencia preparatoria, es decir, al solicitarse medio de prueba es pertinente si lo que con él se persigue probar es relevante
una medida prejudicial probatoria y al ofrecer prueba nueva. para la resolución sobre la pretensión procesal, bien de un modo directo -por
us ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Marías. Curso Elemental de Litigación Oral. (Colección
Manuales Jurídicos Nº 124), Pág. 39.
ser un hecho constitutivo, impeditivo, extintivo, excluyente alegado- bien

-160- - 161 -
'1
'I
ü;
 "'li'I
CARLOS GARRIDO [Link]
Lm~._-0-~_IÓN EN Jmc_I?_ __g~:NARIO DE FAMILL\ 2ª EmcI~~ - - · · - -

de un modo directo -por ser un hecho que sirve para la construcción o para De ahí que un medio de prueba es impertinente, cuando existe una "falta
la impugnación de presunciones respecto de hechos de la clase anterior- o de congruencia entre los hechos a probar del juicio y la información que ·¡
por ser un hecho importante para apreciar la fiabilidad de otro medio de el medio de prueba podría proporcionar respecto a dichos hechos. Asi, !

prueba" [negrilla y cursiva es nuestra]. 129 cuando no es posible que el medio otorgue antecedentes suficientes para
acreditar, directa e indirectamente, algunos de los hechos a probar en jui-
Como vemos, la pertinencia de un hecho se determina por su relevancia, cio estamos ante un medio impertinente" [negrilla y cursiva es nuestra]. U!
cuestión esta última, que según Taruffo, para su evaluación requiere de un
estándar doble: Es así, que en resumidas cuentas, las pruebas impertinentes son aquellas
que no dicen relación alguna con los hechos que el juez resolvió que deben ser
a.- Un hecho es jurídicamente relevante cuando corresponde con el probados.
supuesto de hecho definido en la norma jurídica que se considera ,,1,

posiblemente aplicable al caso. Las reglas definen "tipos de hechos"y los Ante un incidente de exclusión probatoria por impertinencia de la ji
prueba, lo que debe demostrarse es que la prueba impertinente no ge-
1

hechos concretos son relevantes cuando corresponde a esos tipos. Entonces,

los hechos jurídicamente relevantes son definidos como tales por referencia a nerará información relevante a la pretensión deducida (no decide sobre il '

la norma que es vislumbrada como estdndar para tomar la decisión final: la credibilidad de la prueba porque ello se discutirá en juicio). La relevancia
esos hechos son los Jacta pro banda bdsicos,. esto es, el objeto principal de la se valora en función al contenido de la resolución que fija los hechos a
prueba, y por lo tanto el contenido de las aserciones fdcticas mds importan- probar.
tes (. ..).
Dado el artículo 31 de la Ley 19.968, los requisitos para la exclusión del
b.- Un hecho es lógicamente relevante cuando, no siendo en sí mismo medio impertinente son:
un Jacta probanda básico, puede ser usado como una premisa, esto
es, como un punto de partida, para inferencia que posiblemente a.- Que impertinencia sea manifiesta. Es decir, que sea tan evidente y
lleven a una conclusión acerca de la verdad o falsedad de un enun- clara, que no se requiera de un ejercicio intelectual relevante para des-
ciado relativo a un hecho principal. Un hecho lógicamente relevante cubrirla.
merece ser probado cuando su conocimiento es útil para inferir la verdad o
falsedad de ese tipo de enunciado [negrilla y cursiva es nuestra]. 130
ni 1" DUQUE Villa, José Alejandro En Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Valparaíso
(Unidad de Estudio de Familia). Coordinación y compilación de textos por doña María Verónica
129
ORTELLS Ramos, Manuel (2005), "Derecho Procesal Civil", Cizur Menor, Navarra, Edito- Goiri Borie. ''Derecho Procesal de Familia" (A diez alÍ.os de la reforma). lª cd. Santiago, Chile,
rial Aranzadi, pp. 378 y 379, Citado por DUQUE Villa, José Alejandro, En Corporación de Editorial Libromar. 2016, p. 51.
Asistencia Judicial de la Región de Valparaíso (Unidad de Estudio de Familia). Coordinación y En términos simples, una prueba es impertinente, cuando de ninguna manera tiene que ver con
compilación de textos por doña María Verónica Goiri Borie. "Derecho Procesal de Familia" (A los hechos que se pretende probar, o como señala Hc:rnando Devis Echandía, cuando "no dicen
diez años de la reforma). 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial libroniar LTDA. 2016, p. 49. relación con el objeto del juicio, es decir, aquella que no tenga una relación de lógica o
ne TARUFEO, Michelle. "La Prueba". (Artículos y Conferencias) 1ª ed. Santiago, Chile, Ediciones jurídica entre el medio y el hecho a probar". (DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, "Teoría
Universitas -Artículos y Conferencias Selectos. Sello asociado a Editorial Metropolitana. 2009. General de la Prueba", t. 1, Buenos Aires, 1998, p.133. Citado por Rodrigo Cerda San Mardn
pp. 136 y 137. en su obra "Manual del Sistema de Justicia Penal", p. 304.)

-162- - 163-

!'11
"I,
,¡,
 CARLOS GARRIDO CHACANA
LrnGACIÓN EN JUICIO ÜROINARIO DE ÉAi"YflLlA 2ª cEco_,_c_w_·N
_________ - - - - -

b.- Que resolución de exclusión sea fundada. Es decir, que exprese cla- Como nos dice don José Duque, la gama de posibilidades para considerar
ramente los motivos de la falta de congruencia -a que se hizo referencia- un hecho como notorio y público, por lo que no se exigirá prueba, es amplí-
como de la claridad de aquella con el solo ofrecimiento de la parte. sima y sólo se limita por la imaginación humana. Se ha estimado como un
hecho público y notorio, por ejemplo, la forma en que una etnia resuelve tradi-
En virtud de todo lo anterior, es que para evitar la exclusión por imperti- cionalmente sus conflictos, 132 la desvalorización monetaria producto de la in-
nencia, al momento de ofrecer la prueba debemos vincularla al hecho a pro- flación, los hechos catastróficos o históricos de un país determinado, 133 etc. 134
bar. De ahí que por ejemplo, en la testimonial, tendremos que individualizar
los hechos sobre los que el testigo depondrá, ya que sólo así el tribunal estará Es innecesario probar un hecho notorio, ya que "(. . .) si por prueba se en-
en condiciones de valorar su pertinencia o no al pronunciarse respecto de su tiende el proceso o procedimiento que ha de procurarle al juez el conocimiento, la
admisibilidad. En consecuencia -de admitirse- la interrogación del testigo en convicción de un determinado hecho, ello es, evidentemente, superfluo, cuando el
la audiencia de juicio, tendrá que restringirse a los puntos en referencia, cues- juez ya tiene ese conocimiento" [cursiva es nuestra]. 135
tión que podrá cautelarse por medio de las objeciones por impertinencia a las
Como dice doña Letícia Lorenzo, "(. ..) En cualquier caso los hechos
preguntas que se planteen en su momento. De ahí que la determinación del
notorios son proposiciones fácticas de discusión innecesaria en el juicio,
punto sobre el cual declarará el testigo quedará fijado irrevocablemente en la
salvo que las partes aporten elementos particulares que trasciendan el co-
audiencia preparatoria.
nocimiento gennal, pero que estén vinculados a dichos hechos notorios"
Durante el ejercicio de la litigación, normalmente podremos ver alegaciones [negrilla y cursiva es nuestra]. 136
de circunstancias accidentales, que de cierto modo pueden parecer irrelevantes
José Alejandro Duque, nos presenta una gran confusión entre hechos noro-
para la resolución de la cuestión principal, pero que sin lugar a dudas, aunque
rios y máximas de la experiencia, "(. ..), ya que estas últimas no son hechos,
de forma más tenue, tienen relación co¡; elementos esenciales del conflicto. Es
son juicios o valoraciones que hace el juez. Así podría ser un hecho noto-
así, que debemos procurarnos la argumentación que permita acercar dichas
pruebas a las que son más evidentes al establecimiento de los hechos que nos
interesa dar por acreditados. 132
Ver sentencia de Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco de 27 de octubre de 2011 (Citada
por José Alejandro Duque Villa).
13.l
Ver sentencia de Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en causa Rol N" 267-2010
27. PRUEBAS QUE TUVIERE,N POR OBJETO 134 \'
(Citada por José Alejandro Duque Villa).
DUQUE Villa, José Alejandro En Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Val paraíso
ACREDITAR HECHOS PUBLICOS Y NOTORIOS (Unidad de Estudio de Familia). Coordinación y compilación de textos por doña María Verónica
Goiri Borie. "Derecho Procesal de Familia'' (A diez años de la reforma). P ed. Santiago, Chile,
Los hechos públicos y notorios son aqnellos sucesos de la naturaleza, acon- Editorial Libromar. 2016, p. 52.
l.i5
tecimientos históricos relevantes y, en general, todos aquellos hechos de CFR. Walter, Gerhard, "Libre apreciación de la prueba", obra citada, p. 303. En la misma línea,
mucho antes, CALAMAMDREI Piero, "La definición de hecho notorio", Ob. Cit., p. 186 (Cita-
los cuales normalmente tienen o pueden tener conocimiento las personas
do por NUÑEZ Avila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La
comunes y_corrientes. Primera Reforma Procesal Civil de Chile), ia ed., 2012, p. 232).
].'\(,
LORENZO Lericia. "Manual de Litigación" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal
Adversarial). 1ª ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, 247 pp. 123 y 124.

-164- -165-

j'
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARJO DE FAMILIA. 2"- Emc1óN CARLOS GARRIDO C1-IACANA

río la escalada inflacionaria dada en un momento y la pérdida del poder adqui- bas periciales con el mismo fin, 159 o bien porque el medio de prueba ya se
sitivo del dinero, y una mdxima de la experiencia los perjuicios que sufre un había practicado antes.
alimentario ante el retardo culpable del pago de la pensión dentro de un sistema
económico con la escalada inflacionaria señalada. Como agrega doña Leticia Lorenzo, "( . .) La redundancia, si bien es una 'i,,
causa de exclusión de prueba excedente, no es una causal de exclusión abso- :1:

Como bien sabemos, los hechos públicos y notorios no se prueban, pero sí deben luta. Hay que tener en cuenta que un litigante puede ofrecer mds de una l
alegarse, las máximas de la experiencia no, porque son un recurso jurisdiccional prueba para demostrar la misma proposición fdctica como forma de re- ¡I
"
al momento de fallar, propio de la sana crítica" [negrilla y cursiva es nuestra] .137 forzar la credibilidad de su teoría del caso en el contexto particular. En
este caso, el juez debe valorar cuantos elementos probatorios redundantes
son ,;idmisibles para tal efecto sin que ello produzca la dilación excesiva
28. PRUEBAS QUE RESULTAREN SOBREABUNDANTES del juicio" [negrilla y cursiva es nuestra]. 140
Las pruebas sobreabundantes son aquellas que por su gran número en
relación al hecho a probar del tema de prueba, exceden de lo necesario 29. PRUEBAS QUE SE HAYAN OBT~NIDO CON
para probar ese hecho. INFRACCION A LAS GARANTIAS
FUNDAMENTALES
Se puede explicar esta hipótesis diciendo que la prueba aporta elementos a
la teoría o pretensión de la parte que pretende introducir la prueba, pero La verdad, o la conclusión más cercana a ella es el objetivo del procedi-
la misma parte ya ha ofrecido otros elementos probatorios que pretenden miento, pero tal finalidad no puede buscarse por cualquier vía, sino conforme
introducir la misma información. al respeto, de por lo menos, las garantías fundamentales.

También existe redundancia cuando se pretende aportar abundante Es así, que al establecer la libertad de prueba, el artículo 28 de la Ley 19.968
prueba que provea únicamente información sqhre la cual no existe con- lo hace señalando que: "todos los hechos que resulten pertinentes para la adecua-
troversia. da resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley". De ahí
Se dice que son siempre pruebas superfluas, que no aportarían nada a la
que debemos recordar, que: "( . .) nuestro ordenamiento jurídico es un conjunto
convicción del juez. 138 Como por ejemplo porque se han propuesto dos prue-
integrado de normas, que se relacionan unas con otras y que rigen a una sociedad
en un momento y lugar determinados. Dentro de estas normas existe el principio
de legalidad, en virtud del cual las normas no se generan ellas a sí mismas, sino
137
DUQUE Villa, José Alejandro En Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Val paraíso
(Unidad de Estudio de Familia). Coordinación y compilación de textos por doña María Verónica
l'\~
Goiri Bode. "Derecho Procesal de Familia" (A diez aúos de la reforma). 1ª ed. Santiago, Chile, Como dispone el artículo 47 de la Ley "... Con todo, el tribuna! podrá limitar el número de prritos,
Editorial Libromar LTDA. 2016, p. 54. cuando rrsu!taren excesivos o pudíeren entorp<'ter la realización del juício".
"ª NUÑEZÁvila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera 140
LORENZO Letida. "Manual de Litigación'' (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal
Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª ed., 2012, p. 245. Adversaria!). ia ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, p. 123.

-166- - 167-
 2ª
i
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE .faMILl.A EDIC1ÓN _ _ _ _ _ _ _ _C_,A_R_L_O_s_GARRIDO [Link]

que lo hacen con respeto a las normas superiores, tanto del punto de vista formal Es así, que la ley también impone al juez la exclusión de las pruebas que !
!¡,
como de fondo ( . .). hayan sido obtenidas con infracción a las garantías fundamentales (según l!I
::1
el artículo 31 de la ley). Es decir, lo que se denomina la prueba ilícita.142
Pues bien, si la Constitución asegura a todas las personas ciertos derechos que
son anteriores incluso a ella misma, nada justifica que la sentencia, acto jurídico Ante la interrogante de ¿qué entendemos por garantías fundamentales?,
procesal de validez particular, y de menor jerarquía que ésta, afecte derechos su- podemos decir que no son ni más ni menos, que aquellas que se reconocen
periores, de cardcter general, ni mucho menos que esto se haga en los actos previos universalmente a todos los seres humanos por el solo hecho de existir. De ahí
al juicio, ( . .) actos en los cuales los intervinientes de un juicio se procuran o ac- que hayan sido reconocidos por nuestra Constitución -artículo 19- como por
ceden a los medios de prueba que piensan llevar a un tribunal para acreditar sus diversos tratados sobre Derechos Humanos que actualmente se encuentran
pretensiones. vigentes.

Como dice el artículo 19 Nº 3 º inciso 5º de la Constitución, toda 'sentencia Consecuencia de lo anterior, es que sea prueba ilícita aquella que proviene,
de un órgano que eje'l'za jurisdicción debe fandarse en un proceso previo o por sí misma constituye, una infracción de cualquier derecho fonda-
legalmente tramitado' y evidentemente escapa a la legalidad el administrar mental de las partes o terceros, reconocido a nivel constitucional en nues-
justicia inco1porando a un juicio, y mucho menos ddndole valor, a una prueba tro país, ya sea directamente o por remisión de los tratados internaciona-
producida o adquirida con infracción a los derechos fundamentales. les sobre derechos humanos. 143

Desde el punto de vista constitucional, es evidente que tales actos, al tenor de de Procedimiento Cit 1i/, esto es, 'en haberse faltado a algún trámite o diligencia declm·ados
lo prescrito por el artículo 7º de la Constitución, son nulos de derecho público". 141 esenciales por la ley o cualquie1· otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expre-
samente que hay nulidad~ causal que es aplicable en materia de procedimientos de Tribunales de
Familia, por dísposición expresa de lo dispuesto en el artículo 67, Nº 6, letra b) de la ley" [negrilla y
"Si fn t.d caso se admitiere /,a inclusión de JJrueba ilícita es procedente la nulidadprocesal respecto cursiva es nuestra]. Citado de ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Madas. "Curso Elemental de
"'
de la resolución conforme los a1·tículos 25 a 27 de la Ley 19.968. El incidentF debe formularse Litigación Oral". (Colección Manuales Jurídicos Nº 124), pp. 25 a 31.
142
en audiencia pues ataca unil resolución dada en ella, además~constituye la opción más segura estraté- Visto desde un punto de vista genérico o extrajurídico, la prueba ilícita puede definirse como:
gicamente, ya que si el tribunal sostiene que la prueba no es ilícita y ordena su inclusión, se tendrá "aquella que se Obtiene por medio de métodos o bien cfrcunstancias que son evidentemente
un m-gumento adicion~l para rechazar la nulidad procesal dada la supuesta extempora~ contrarios a la dignidad humana". (SILVA Melero, Valcntín. "la Prueba Procesal", T. 1, Edi-
neidad de la alegación. torial Revista del Derecho Privado, Madrid, España, 1963, pág. 69, citado por MIDÓN, Mar-
También sería procedente la reposición, que debe interponerse y resolverse en el acto, por tra- celo Sebastián, "Pruebas ilícitas", Ediciones Jurídicas Cuyo, Argentina, 2002, pág., 33). De esta
tarse de una resolución dictada en audiencia. ,, postura se entiende que el fundamento esencial es la dignidad de la persona, con consiguiente,
Si aun así se llegare a la audiencia de juicio con la prueba ílegal decretada, aunque la Ley no lo dice cualquier acto contrario a esta dignidad sería ilícito y muy probablemente inadmisible" (MINI,
expresamente, correspondería en nuestro concepto oponerse por la vía de reposición o de la nuli~ Massoni Mario. "la Prueba Ilícita en el Proceso Penal". 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Metro-
dad procesal nuevamente a la rendición de la prueba ilícita. Parrl tal efecto, a pesar que t! politana. 2005, p. 17).
14
diferencia del caso anterior, la diligfncia de prueba se encuentra a estas alturas firme y ejecutoriada, j Por otro lado, también se ha sosrenido que la prueba ilícita es, la "contrm·ia a la Constitución, la
nada obsta a que el tribunal haga uso de las facultades con·ectoras del procedimiento que ley, la moral, las buenas costumbres o incluso aquellos principios de carácter general". [negri-
le otorga el artículo 84 inciso 4º del Código de Procedimiento Civil. lla y cursiva es nuestra] DEVIS Echandía, Hernando, "Teoría General de la Prueba", T 1, 5° Edic.
Finalme17te, si el Tí·ibunal dispusiere igualmente la rffepción de la prueba en audiencia de juicio, y Zavalía, Buenos Aires, Argentina, 1974, pág. 539-540. Citado por MINI, Massoni Marío. "La Prue-
si, más aún, se refiere a ella en la sentencia definitiVtl, sería procedente recurrir de casación en la ba llídta en el Proceso Penal". 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Metropolitana. 2005, p. 17.
forma respecto de dicha sentencia, por afectarle la causal 9ª del artículo 768 del Código Respecto del secreto profesional, ahondaremos luego a propósito de la prueba testimonial.
r¡

-168- -169- I'

¡. ;
u
 l
CARLOS GARRJl)O C11ACANA
LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE fAMILlA 2" EDICIÓN__ ---·-----·

Ejemplos de tales derechos, son la inviolabilidad de correspondencia y/o de se tiene acceso porque previamente se autorizó el uso de la clave respectiva"
las comunicaciones de los intervinientes, la privacidad de terceros no intervi- [cursiva es nuestra]. 144
nientes, provenientes de la violación del secreto profesional, etc.
Más aún, constituyen una forma relativamente habitual de vulneración de
garantías fundamentales, las grabaciones ocultas -sin autorización del afecta-
29.a. Algunas garantías susceptibles de violentarse con prueba ilícita
do- mediante aparatos electrónicos y/o teléfonos celulares -usando ciertos pro-
Es así, que como garantías fundamentales susceptibles de violentarse por gramas incorporados al sistema del teléfono- de conversaciones privadas. Graba-
medio de estas pruebas, podemos reconocer los siguientes ejemplos: ciones o interceptaciones que se han intentado incorporar alegando errónea
o dolosamente, la libertad de prueba que establece el procedimiento familiar.
i.- El Derecho a la integridad física o psíquica de la persona: Resulta
entonces inadmisible uri~,prueba obtenida por medio de cualquier apre- Es así, que con la finalidad de evitar el vicio, a modo ejemplar, podemos
mio físico o psíquico. citar como incidencia de exclusión probatoria, el siguiente ejemplo:

ii.- Derecho a la defensa jurídica. Recordemos que el artículo 19 de la Litigante (1 º): "( . .). Por último, venimos a ofrecer la grabación de audio
Ley 19.968 nos dice que: "En todos los asuntos de competencia de los juz- obtenida con la grabadora del teléfono celular de mi representada,
gados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, que contiene la discusión suscitada entre ella y el demandado en
adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentran su domicilio, de ............. , el veintidós de octubre de dos mil dieciséis,
debidamente representados". De ahí que, como dice don José Alejandro a las diecinueve veinticinco horas. Del mismo modo, ofrecemos también,
Duque, "(.. .) la obtención de prueba y su ofrecimiento sin aquella debida la grabación telefónica de la llamada efectuada desde el teléfono
representación nos coloca de exclusión a que hicimos referencia. Por ejem- del demandado Nº ........... al teléfono celular de mi representada, Nº
plo, si se pretende que la información obtenida por el consejo técnico de este ................ de la misma ficha, pero a las trece treinta horas".
niño, niña o adolescente, el que no contaba con la debida representación,
sea utilizada como material probatorio en el;úicio ". Litigante (2º): "Su Señoría, esta parte viene en solicitar la exclusión de ambas
grabaciones, dado que ninguna de aquellas ha sido conocida ni autori-
iii.- Derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la zada por mi representado, siendo así, las mismas vulneran las ga,·an-
persona y su familia y a la inviolabilidad del hogar y de toda forma tías de inviolabilidad de la vida privada, del hogar y de aquella
de comunicación privada. Como bien sabemos, es habitual "( . .) la forma de comunicación privada, garantías protegidas por nuestro cons-
presentación de correos electrónicos, imágenes obtenidas desde redes sociales, tituyente, de ahí que solicitemos su exclusión".
documentación que sigue llegando al domicilio familiar no obstante la sali-
da de alguno de sus integrantes de aquel ( . .). Por ejemplo, a pesar de haber
salido del hogar común uno de los cónyuges o convivientes, sigue llegando 14~ Ver DUQUE Villa, José Alejandro En Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Val-
información previsional, laboral o bancaria de éste a la residencia, la que paraíso (Unidad de Esrudio de Familia). Coordinación y compilación de textos por doña María
es utilizada en juicio en su contra. También correos electrónicos a los que Verónica Goiri Borie. "Derecho Procesal de Familia" (A dkz años de la reforma). 1ª ed. Santia-
go, Chile, Editorial Libromar. 2016, pp. 59 y 60.

-170- -171-
LITIGACIÓN J:N ÜRDINARIO OE fAJV[ILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRJDO [Link]
7
Juez: "Traslado a la demandante". Del mismo modo, el inciso 2 º de la disposición sanciona a quien difunda las
conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y
Litigante (1 º): "Su Señoría esta parte se opone a la exclusión solicitada por el hechos a que se refiere el inciso anterior.
colega, dado a que la prueba es perfectamente pertinente, ademds que la li-
bertadprobatoria permite valerse de cualquier medio, por tanto, no Como podemos ver su Señoría, ya existe un ilícito, por tanto, de admitirse tales
existe restricción alguna para admitir e inc01porar estas grabaciones. Sobre grabaciones, su Señoría estaría legitimando la comisión de un segundo ilícito en
todo, si las mismas dan completa fe de la ocurrencia de los hechos, cuestión audiencia de juicio, de ahí que solicite el rechazo de tales medios de convicción".
que la contraparte pretende evitar".
Juez: '/llgo que agregar la demandante".
Juez: '/llgo que agregar la demandada".
Litigante (1 º): ''No su Señoría, sólo reiterar la solicitud de incorporación en base
Litigante (2°): "Sí, su Señoría, cuando el artículo 28 de la Ley de Tí-ibunales de a los mismos argumentos dados en su momento".
Familia hace refere_ncia a la libertad probatoria, la restringe a cualquier
medio 'producido en confoi·midad a la ley~ es decir, que esta libertad Juez: ''Dado los antecedentes expuestos, en especial, ................ ''.
probatoria tiene como límite, la no infraccidn de ley.
Por último, un caso especial de violación al respeto y protección de la vida
Por otro lado el artículo 19 Nº 5º de la Constitución asegura a todas privada lo constituye la pericia psicológica o psiquiátrica sin voluntad del pa-
las personas la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación ciente, ya que implica la violación a la psiquis de la persona. Es así, que en los
privada, agregando que el hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones casos que un tercero sin relación de confianza con el paciente invade sus
y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y for- aspectos privados o teniendo la confianza para su evaluación, los expone
mas determinados por la ley; (. ..)". Disposición que debe relacionarse con el a terceros sin haber sido relevado del secreto profesional, será susceptible de
artículo 31 de Ley 15).968 que al tratar la exclusión probatoria nos dice el juez exclusión por ilicitud probatoria. 145
de familia, luego de escuchar a las partes que hubieren comparecido a esta au-
diencia, ordenard fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio,
entre otras, aquellas que hayan sido obtenidas con infracción de garantías 115
Don Carlos López, a modo ejemplar, cuando se refiere a la prueba ilícita, agrega:
fundamentales. a) La obtenida con violación a la intimidad del hogar·, la vida privada, y la correspondencia
y comuni"caciones particulares. De este modo, caben dentro de este concepto las grabacio-
Por último y, lo que es mds delicado, el inciso 1 º del artículo 161 A. del Código nes secretas dentro de recintos privados, las sustracciones y reproducción no autorizada
de documentos, las grabaciones de declaraciones amparadas bajo secreto profesional, etc.
Penal sanciona penalmente, al que, en recintos particulares o lugares que Recordemos que en algunos casos pueden configurarse ilícitos penales.
no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por b) La que implique infracción al derecho de no declarar contra uno mismo y ciertos parien-
cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o tes, (... ).
e) La obtenida con infracción a las mismas garantías dentro de otro proceso, sea penal o
comunicaciones de cardcter privado; ( . .) civil. Aunque ciertamente es una repetición de Lo anterior, el haber sido presentada en otro
proceso, y aunque haya sido admitida en él, no le desmerece el reproche jurídico. (LÓPEZ
Díaz, Carlos. "Manual de Derecho de Eunilia", t. IJ, pp. 909 y 910).

-172- -173-
 LITIGACIÓN EN Jurero ORDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
CARLOS [Link]

,1¡

Es así, que respecto del tema, don Gonzalo Aguilera ha sosteúido que: "(. . .) hechos por los cuales fueron cometidos o que los hicieron aplicables en juicio
la prueba pericial intrusiva de una de las partes del proceso, en la que las fúentes [negrilla y cursiva es nuestra]. 147
de prueba deben recolectarse en aspectos íntimos de ellas, debe ser excluida, ya
que se obtendría con infracción de la garantía fundamental de la vida privada. 2.- La declaración de nulidad de un elemento probatorio importa la
Resulta evidente que lo antnior no se produce si es la propia parte quien nulidad posterior de toda su eventual eficacia probatoria, tanto in-
solicita la prueba pericial respecto de sí misma. Tampoco se genera ilicitud mediata como mediata (quod nulla est, nullum producit effectum).
si solicitada por una parte diversa, la afectada no reclama la ilicitud de "La base de este caso es la unión total e irrestricta del ordenamiento jurí-
la p1·ueba, ya que al consentir -aun tácitamente, al no utilizar las causales de dico, por consiguiente de cualquier violación, ya sea material o procesal,
exclusión franqueadas por la ley- en la realización de la prueba pericial por insignificante que sea, afecta a éste en su conjunto. En consecuencia, la
intrusiva, renuncia tanto a_ la confiabilidad como al correlativo deber infracción de una norma material despliega sus efectos en sentido procesal,
de secreto profesional y a la intimidad potencialmente afectada con la por lo que la validez del acto originario provoca la ineficacia probatoria de
obtención de la información por el profesional experto". lo obtenido con dicho acto" [negrilla y cursiva es nuesrra]. 148

Ahora bien, respecto de la prueba pericial de oficio, el autor también nos 3.- También, se han argumentado posturas cimentadas en la inadmisión
dice que: "(. . .) la circunstancia de que sea el tribunal quien propone la prueba de esta prueba como manifestación de la prohibición del ejercicio
pericial no blanquea la potencial afectación de la intimidad de la parte arbitrario del propio derecho.
afectada, ya que el titular sigue siendo el particula1; no pudiendo el Es- \!
tado afectar dicha privacidad ni tampoco relevar del secreto profesional" 4.- La sanción al fraude a la ley, es decir, la teoría que sostiene que: "la
[negrilla y cursiva es nuestra]. 146 prueba realizada con infracción a la forma regulada por la ley,
pero sin infracción a derechos fundamentales, no debería ser ad-
mitida porque se estaría actuando en fraude a la ley". De ahí, que
29.b. Fundamentos del rechazo de la prueba ilícita
podamos decir, que más que una prueba ilícita, estamos en presencia de
Como fundamento al rechazo de la admisión de 1a prueba ilícita, encontra- una prueba ilegal.
mos diversos argumentos.
5.- Por otro lado, resulta mucho más sencillo sostener, que la prueba que
De entre tales argumentos, hemos seleccionado los siguientes: obtenida en contravención a lo señalado es ofrecida en audiencia prepa-

1.- El principio "nemo ex delicto conditionem sam melioren /acere po-

\47

test': es decir, los actos ilícitos no pueden ni deben aprovechar aquellos CARNELUTTI, FRANCESCO, Ancora sulla ineficacia dei documenti dolosamente sotratti,
Riv. Rir. Proc., Italia, 1959, pág. 337. Señala: "(. .. ) non mi consta e non mi me1·aviglia perché
quando e'é di mezzo un atto illecito, che questo non debba profittare al suo autore, é una
di quelle verita che hanno radice nel profondo senso di gistizia, senza il qua/e non si puó
/are del diritto'' [negrilla y cursiva es nuestraJ. MINI, Massoni Mario. "La Prueba Ilícira en el
Proceso Penal", 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Metropolitana. 2005, p. 25.

146 Ver AGUILER.A. Chaparro, Gonzalo Andrés (En misma cita p. 134).
'"" MINI, Massoni Mario. "La Prueba llícita en d Proceso Penal". ]ª ed. Santiago, Chile, Editorial
Metropolitana. 2005, p. 26.

-174- -175-

I'
 LrnGAClÓN EN JUICIO ORDINARIO DE [Link] 2ª EDICIÓN ;¡;
CARLOS GARRJDO C1-IACA,'fA
1

ratoria para rendirse en juicio, debe declararse ilícita, y en consecuencia operaciones vinculadas al secreto bancario -depósitos y captaciones de cualquier
excluirse, ya que es incongruente con el sistema de justicia valerse de naturaleza que reciban los bancos- no así por resolución de juzgados de familia.
una ilicitud para ejercitar la jurisdicción.
Por último, y a raíz del análisis visto, podemos concluir que: "( . .) no tiene
Por último, 'Tara determinar con exactitud las pruebas que deben excluirse, el carácter de ilícita aquella prueba que por diversos motivos ha perdido su
habrá que ver si constituyen por sí mismas una infracción de garantía fimdamen- plena eficacia jurídica, pero que puede valer acreditando otros hechos,
tal, o si derivan de una. En otras palabras, se debe establecer la relación causal tal como el caso del artículo 1701 inciso 2º del Código Civil, en el instrumento
entre la prueba y la actuación ilegítima, o que por sí mismo constituye una viola- defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la for-
ción de garantía y los elementos de prueba obtenidos a partir de ella, de modo tal ma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes, o el caso
que los segundos sean fruto o resuftado necesario de la primera" (adaptación de la del, artículo 22, inciso 3 º de la Ley de Matrimonio Civil, en donde la declara-
teoría del fruto del árbol envenenado). 149 ción de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1° del
29.c. Casos que no pueden alegarse como ilicitud de la prueba artículo 22, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese
Es así, que a modo de conclusión, podemos sostener que para la práctica de
de la convivencia. En todo caso, la apreciación en sana crítica permitirá
actuaciones que priven, restrinjan o perturben el ejercicio de los Derechos que moderar esta valoración". Por tanto, a nuestro juicio, tales medios podrían
rendirse en los procedimientos de familia, porgue la Ley 19.968 no les resta
la Constitución asegura, el Juez debe considerar que la afectación del derecho
merito probatorio per se.
esté prevista por la ley, y en consecuencia, será ésta la que determine los límites
y restricciones de la misma.
30. ¿PUEDE EXCLUIRSE PRUEBA ILÍCITA FUERA DE
Un ejemplo de ello, es la afectación del derecho a reserva de la decla- LA AUDIENCIA PREPARATORIA?
ración de impuesto que atenta la privacidad del contribuyente. Tal afec-
tación se hará conforme los incisos 4°, 5° y 6° del artículo 35 del Código Como hemos podido ver, el modelo del procedimiento de familia concede
Tributario. Es decir, se requiere que la información solicitada, en nuestro al Juez facultad de exclusión de la prueba ilícita -la obtenida con infracción de
caso, por los jueces de familia, sea necesaria para la prosecución de los garantías (artículo 31 Ley 19.968)- en el marco de audiencia preparatoria, ya
juicios sobre alimentos, no otra cosa. Cuestión distinta de lo que acontece que tal audiencia permitiría sanear y depurar las pruebas propuestas por las
respecto del artículo 154 de la Ley de Bancos -secreto bancario- ya que sólo por pártes, impidiendo que las ilícitas accedan al juicio y contaminen al juez.
mandato de la justicia ordinaria y militar, se podrían remitir antecedentes de
Con tal solución se evita cualquier contacto del Juez en juicio con pruebas
11
• 'l "Esta teoría tiene su origen en una sentencia dictada por la Corre Suprema de los Estados Uni- ilícitas, neutralizando con ello los efectos psicológicos de la misma.
dos en el caso Silverthorne Lumbre Co. V Unitcd Status, donde se sostuvo que 'la esencia de la
provisión que prohíbe la adquisición de evidencia de una cierta manera es que no solamente la
evidencia así adquirida no será usada ante el tribunal, sino que no será usada en absoluto"' (Cita-
do por CERDA San Martín, Rodrigo en 'Manual del Sistema de Justicia Penal', t. II p. 480 de
la obra.).

-176- - 177-

,1
 LrnGACIÓN EN JUICIO ORDINARIO DE F,h"\1:ILIA,2=•=E=º='=c=·'=Ó=N_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
[Link] GARRIDO

Tal cuestión plantea la interrogante del carácter preclusivo o rio de la audien-

31. ADMISIBILIDAD DE PRUEBA PERICIAL
cia preparatoria en materia de exclusión probatoria por la ilicitud probatoria. 150
Como bien sabemos, y sin perjuicio de lo que veremos en su momento, en
Como podemos ver, la preclusividad no parece encajar en un proceso que
sede familiar las pericias generalmente dicen relación con disciplinas deriva-
garantice el respeto de los derechos fundamentales.
das de las ciencias sociales, tales como la psicología y trabajo social y ocasio-
nalmente, la psiquiatría. De ahí que los pormenores de tales especialidades
Es cierto que la resolución que cita a juicio debe pronunciase sobre la ad-
serán determinantes para excluir la prueba.
misión o no de las pruebas propuestas, por tanto, que en principio no puede
reproducirse debate de la admisibilid~d o no de aquella en el juicio mismo, Hecho el alcance que antecede, debemos recordar que existen cuatro causa-
¿pero podemos descartarlo plenamente? les ,genéricas de exclusión legal de prueba.
Para responder a tal inquietud, conviene traer a colación el planteamiento Tales son:
de don Manuel Miranda a propósito del proceso penal, que nos dice: "el mo-
delo legal de control de la"admisibilidad de las pruebas no es incompatible con a) Manifiesta impertinencia;
el reconocimiento de una prohibición de valoración de la prueba admi-
tida cuyo destinatario es precisamente el Tribunal sentenciador (Juez de Familia b) Prueba que tenga por objeto acreditar hechos públicos y notorios;
en este caso)",' 5'aun cuando la cuestión es discntible.
c) Prueba sobreabundante; y
Los que pretendan adoptar la tesis expuesta en el proceso de familia, po-
drán justificar su posición señalando que la prohibición de valoración proce- d) Prueba obtenida con infracción de garantías fundamentales.
de, tanto si el debate sobre su ilicitud se planteó en audiencia preparatoria,
Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la prueba ·pericial se establecen
como cuando no se planteó en aquella.
requisitos especiales de admisibilidad, por tanto, a contrario sensu, de ex-
Ahora bien, si planteado el debate de todas forma se admitió la prueba, el clusión.
Juez que conozca del juido -distinto del de la preparatoria- no quedaría vincu-
Tales requisitos son:
lado por tal declaración. Por tanto, podría negar todo valor probatorio a tal
medio, sin poder utilizarse el mismo para fundar el fallo, amparándose para a} Necesidad de conocimiento experto;
ello en la garantía del debido proceso.
b) Idoneidad del perito; y
1~11
En el fondo de dichas cuestiones subyace, como dice don Manuel Miranda, el temrt relativo a la
opri6n entre un modelo de control difuso o de control concenm1do de las ilicitudes probatorias, así como c) Confiabilidad del peritaje.
las ventajas y desventajas que derivan de cada uno de estos dos modelos. (Ver MIRANDA Estram-
pes, Manuel; CERDA San Martín, Rodrigo; y HERMOSILLA Iriarte, Francisco. "Práctica de Requisitos que pasamos a ver en los títulos que siguen.
la prueba eri el juicio oral". Reimpresión de ia ed. Santiago, Chile, Librotecnia. 2013, p. 301).
151
Ver página 306 de la obra en referencia.

-178- -179-
 CARLOS GARRIOO C\-IACANA
LITIGA_CIÓN E'.' Ju1c10 ÜRD!_1::1_ARTO OE ~AMILIA 2" EmcróN

31.b. Idoneidad del perito

31.a. Necesidad de conocimiento experto
Recordemos que el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 19.968, nos dice que: Específicamente respecto de la prueba pericial, tenemos que las partes po-
"Procederd la prueba en los casos determinados por la ley, y siempre que, para drán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar
aprecia,· algún hecho o circunstancia 1·elevante para la causa, fueren necesa- que éstos sean citados a declarar en la audiencia de juicio, acompañando
1~ios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio".
152 los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito (in-
ciso l º del artículo 45).
Como apunta Gonzalo Aguilera Chaparro, la necesidad del conocimiento
experto "( . .) puede tener, a su vez, dos niveles: Respecto de la acreditación de idoneidad, Gonzalo Aguilera distingue en-
tre:
i) el primero, que el conocimiento que el experto pueda aportar al proceso esté
fuera del dmbito de experiencia, conocimiento y/o comprensión del juzga- i) Cumplimiento formal (al que se refiere el inciso l º del artículo 45). En
dor, ya que de otro modo sería una mera y flagrante subrogación del juez opinión del autor, se traduce en acompañar los antecedentes de idoneidad,
por la opinión innecesaria del experto. para lo cual, dado la práctica generalizada, se cumple con la exhibición de
currículo y el título profesional del experro.
ii) ( . .) que la información que se pretende introducir por la opinión del ex-
perto no sea información que confiablemente pueda introducirse por otro Relacionando lo señalado por el inciso 1° de la disposición en referencia con
medio de prueba, reforzando la necesidad de la experticia en el conoci- lo que dice Mauricio Duce -a propósito del andlisis de esta prueba en el proceso
3
miento que se pretende ingresar al juicio" [negrilla y cursiva es nuestra].15 penal- "Si el sistema permite a expertos con la finalidad de aportar información
necesaria para construir las decisiones judiciales a través de sus conclusiones u opi-
niones, lo lógico resulta que exista un mínimo filtro previo que permita verificar si
1-'2 Cuando hablamos de la necesidad de conocimientos especiales, nos estamos refiriendo a que la pre- se trata de una persona idónea, es decir, alguien calificado en la ciencia, arte
sentación del perito a juicio sólo se jusrifica cuando el tribunal por sí solo no estd en condiciones o técnica sobre la cual prestará declaración en juicio" [negrilla y cursiva
de apreciar un hecho o circunstancia del caso, ya se(!, por e°';zcontrarse Juera de la experiencia es nuestra]. 154
común, de su conocimiento, o por no ser susceptible de clara comprensión sin la ayuda del espe-
cialista. Por tamo, si el tribu,nal esrá en condiciones de comprender el hecho, hacer juicios, sacar infe-
rencias o conclusiones sin que deba escuchar al experto, falta de necesidad. Con ello se busca evitar la Como bien sabemos, la idoneidad a que hacemos referencia debe acredi-
presentación de prueba superflua, pero por otra, impedir que el trabajo de peritos sustituya d rol del tarse en el área de experticia en el que se pretende que el experto declare. Es
juzgador al pronunciarse sobre cuestiones de competencia exclusiva de quien resuelve. &cir, debe tratarse de una idoneidad relevante para los efectos de la causa. Es
Desde otro punto de vista, la necesidad de una opinión experta tiene que ver con que el con-
ducto apropiado para introducir la información sea del perito y no otro medio de prueba,
por ello, que se ha sostenido que: "La idoneidad del experto hace referencia a
ya que si el juzgador puede recibir información por orra vía, el peritaje es innecesario. la acreditación de la profesionalidady del conocimiento en un tema espe-
Cuando habbmos de la conveniencia de conocimientos especiales, nos estamos refiriendo a lo cifico, lo que resulta suficiente para que el testimonio sea admitido en juicio. Lo
que entendemos por utilidad de esos conocimientos para los fines de acreditación.
l\'l Gonzalo Aguilera Chaparro, "Prueba Pericial ante los tribunales de familia". (Cita en Corpora~
ción de Asistencia Judicial de la Región de Valparaíso (Unidad de Estudio de Familia). Coor- 154
DUCE J. Mauricio. "La Prueba Pericial" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Advcr-
dinación y compilación de tatos por doña María Verónica Goiri Borie. "Derecho Procesal de
sarial). 1ª ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, página 75.
Familia" (A diez años de la reforma). P ed. Santiago, Chile, Editorial Libromar. 2016, p. 121.

-180- -181-
 CARLOS GARRIDO CI-IACANA ,1¡
LITIGACIÓN ÜRDlNARIO OE fAMILJA 2ª EmCIÓN
---------- -----------------

la falta de expertiz en las observaciones a la prueba y conclusiones de la il

que se refiere a la valía particular de un experto determinado será materia
de juicio y se valorará como parte de la credibilidad del experto y su declaración. contraparte (sobre el punto volveremos en su momento). i
:1
1,
Si bien actualmente los expertos son concebidos como "peritos de confianza
Del inciso 1º del artículo 45 de la Ley 19.968, queda claro que los ante-
cedentes para acreditar la idoneidad del perito deben acompañarse en la de las partes''. no como "auxiliares del tribunal". Es decir, son las partes quienes
audiencia preparatoria -al momento de ofrecerlo. Ya que sin perjuicio de los deciden sí traen o no a un perito al juicio, y de hacerlo, escoger a la persona
que traerán. Dada su esencia no suponen interés en el asunto debatido.
requisitos generales, tales antecedentes son fundamentales para que el tribu-
nal pueda evaluar la admisibilidad de la prueba conforme al artículo 47 y
Por ello se ha sostenido que: "(. ..) los peritos dejan de estar al se1·vicio
determinar, si los peritos otorgan o no suficientes garantías de seriedad
del juez y pasan a estar al servicio de las teorías del caso de quienes los
y profesionalismo, cuestión que no puede hacerse en ese momento sin tales
presentan.
'
Con esto no queremos decir que los peritos son 'serviles' a quienes
antecedentes.
los presentan, mucho menos que puedan 'acomodar' espúremnente su pericia a
Sin perjuicio de lo señalado recién, respecto de los comprobantes o antece- los intereses de las partes; el proceso es más bien inverso: la decisión de la parte
dentes para satisfacer el control de idoneidad no debiera haber una forma de haberlo presentado normalmente estará asociada al hecho que lo que el
rígida de acreditación, ya que en definitiva dependerá del tipo de experto perito está dispuesto a firmar en juicio, producto de su mejor ciencia, es
a presentar, pues como bien sabemos, pueden admitirse experticias no sólo consistente con la teoría del caso de quien lo presenta. Si no faera así ¿qué
de conocimientos científicos, sino también respecto de artes y técnicas. En sentido tendría presentarlo? ( . .)"[negrilla y cursiva es nuestra].
estos últimos casos, acreditar la experiencia práctica suele adquirir mucha
Es así, que cualquier persona que esté en condiciones de acreditar experticia
relevancia.
o conocimientos relevantes y especializados en una determinada ciencia, arte
En las áreas más científicas se tiende a exigir la acreditación de idonei- u oficio puede ser llevado a juicio. De ahí que "(. ..) no hay ninguna razón
dad mediante posesión de los títulos académicos respectivos, mientras que para otorgarle, en principio, mayor credibilidad a un médico del Servi-
respecto de la acreditación de capacidades y perf~~cionamientos adicionales, cio Médico Legal, que a uno de una clínica privada; de hecho, probable-
normalmente se requieren certificados, publicaciones, etc. 155 mente todos nosotrós preferimos optar por servicios privados en las situaciones que
más nos importa -nuestra propia salnd o la de nuestros seres queridos- no se ve
ii) Cumplimiento sustantivo. Dice relación con el testeo del potencial por qué no vaya a ser igualmente válido cuando se trata de probar hechos médicos
de experto que pueda tener el perito. De ahí que tal idoneidad será acredi- enyuicio. Desde luego, nada obsta a que haya ciertas áreas en donde los servicios
tada una vez finalizada su declaración -exposición del contenido y conclusiones públicos como el Servicio Médico Legal acumulen una importante experiencia.
de la pericia- mediante el contraexamen del perito, para luego evidenciar Pero, de nuevo, si eso es así ya lo veremos respecto del caso particular y lo que allí
se estd discutiendo. La credibilidad y experticia es materia de examen y
contraexamen, y que se evalúa según el testimonio concreto, puesto en
'" En ciertos c;:asos podría bascar con el currículo vitae del experto, mientras que en otros·, con copias
de los títulos y certificaciones que posea, de su pertenencia o sociedades profesionales, en fin, todo
aquello que en un formato sencillo y no formalista permita al tribunal decidir adecuadamente.

-182- -183-
-'I
i
11 1

Lil'
_j¡
 -r
[Link] GARRIDO CIIACANA

~ITJGACIÓN EN Jurero ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN.-~--

31.c. Confiabilidad del peritaje

relación igualmente concreta con el resto de la prueba" [negrilla y cursiva
Recordemos que el inciso 1" del artículo 47 de la Ley 19.968, nos dice que:
es nuestra]. 156
"el juez admitird la prueba pericial cuando, ademds de los requisitos generales
Por último, para los peritos nombrados al amparo del inciso final del artí- para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considere que los peritos otor-
11
culo 45 de la Ley 19.968 -por el tribunal- sólo procede el control del cumpli- gan suficientes garantías de se,·iedad y profesionalismo".
miento sustantivo. 157
. ¡I
Por su parte, el inciso 3 º del artículo 45 de la misma ley, nos dice que: "los
Sin perjuicio de ello, como bien nos dice don Gonzalo Aguilera, "( . .) informes deberdn emitirse con objetividad -cuestión importante si considera-
1

las partes podrdn deducir debate de exclusión de prueba respecto de la prueba mos que el perito no puede ser inhabilitado- 159 atendiéndose a los principios
11
pericial de oficio, tanto porqu.e el artículo 31 de la Ley Nº 19.968, que crea de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito". Es así,
los Tribunales de Familia, no distingue entre prueba ofertada por las partes o que la confiabilidad de la opinión experta ha sido uno de los temas más abor-
11
decretada por el tribunal, como porque evidentemente las reglas de inadmisi- dados por la jurisprudencia internacional; según Duce (2006), al sistema legal
¡l . bilidad probatoria resguardan garantías de los justiciables, de manera que el sólo le interesa escuchar la opinión experta en la medida que ella tenga
.1
Estado, por vía del Poder judicial, es el primero en respectar dichas garantías. un nivel de validez importante dentro de la comunidad de especialistas
Por último, como el control de idoneidad de los expertos institucionales (el a la que pe,·tenece" [negrilla y cursiva es nuestra]. 160
juez sólo puede recurrir a ellos) se reduce al contraexamen en la au-
diencia de juicio, resulta importante la comparecencia del experto a Respecto del estándar de acreditación de idoneidad del perito para efectos
declarar al juicio, de guisa que -fuera de los casos legales de excepción- de admisibilidad, Mauricio Duce -en el contexto del proceso penal- es de la
el juez no puede eximir la comparecencia del experto al juicio oral" opinión que "es relativamente bajo o preliminar". Agregando luego que
[negrilla y cursiva es nuestra]. 158 "Si se acredita que el perito es una persona que tiene un conocimiento especial o
expaiencia relevante en el drea de su experticia, debe ser admitido a juicio.
En cambio, determinar cuán bueno sea ese perito, es una cuestión que queda en-
tregada al juicio oral ya que se trata de un asunto de credibilidad y no de admi-
sibilidad. Por lo mismo, un juez no puede declarar inadmisible un peritaje
porque crea que el experto no es el mejor o es mediocre en el contexto de
156 BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba".
Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial lbáñez, pp. 272 y 273.
157 El inciso 4º del artículo 45 de la Ley 19.968 nos dice que: "Asimismo, el juez, de oficio o a petición
Recordemos que a propósito de la improcedencia de la inhabilitación de los peritos, el artícu-
de parte, podrá solicitar la elaboración de informe de peritos a algún órgano público u organismo acre~ "' lo 48 de la ley nos dice que: "(. ..) No obstante, durante fil iludiencia podrán dirigirseles preguntas
ditado ante el Servicio Nacional de Afenores que reciba aportes del Estado y que desarrolle la línea
orientildas a determinar su objetividad e idoneidad, así romo el rigor técnico o científico de sus
de acción a que se refiere el artículo 4 Nº 3.4, de la Ley Nº 20.032, cuando lo estime indispensable
conclusiones. Las partes o [Link] podrdn requerír al perito información acerca de su rmumeración
para !.a adCCuada resolución del conflicto"_ y a la adecuación de ésta d los montos usuales para el tipo de trabajo realízado".
158 Gonzalo Aguikra Chaparro, "Prueba Pericial ante los tribunales de familia". (Cita en Corpora-
ción de Asistencia Judicial de la Región de Valparaíso (Unidad de Esrudio de Familia). Coor- '"" MACURAN Nodarse, Grcter. "Prueba Pericial Psicológica en los Delitos de Abuso Sexual Infan-
til", (Primera Edición corregida y ampliada). Reimpresión de 1ª ed., Santiago, Chile, Editorial
dinación y compilación de textos por doña María Verónica Goiri Borie. "Derecho Procesal de
Jurídica de Chile. 2015, pp. 23 y 24.
Familia" (A diez años de la reforma). 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Libro mar. 2016, p. 132.

-185-
-184-
 CARLOS GARRIDO CJ-lAC,\NA

~ITlGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARJO DE FAM"l~~~Dl~IÓ1:<

su disciplina, ello es algo que se resuelve en materia de credibilidad en juicio"

32. ADMISIBILIDAD SUJETA A CONDICIÓN
[negrilla y cursiva es nuestra]. 161 Bajo el presente título buscaremos responder la interrogante de si,
¿puede en audiencia preparatoria admitirse pruebas bajo condición de
Opinión la anterior que para el proceso de familia no compartimos, por
pertinencia que se evaluará en audiencia de juicio? ¿qué pasa con tal
considerar que el supuesto experto, según el artículo 47 de la ley, debe dar
resolución?
suficientes "garantías de seriedad y profesionalismo", cuestión que no se
cumpliría con un estándar de acreditación bajo de idoneidad. En audiencia preparatoria de un juicio de divorcio -por culpa- del Tri-
bnnal de Familia de Castro se planteó incidencia vinculada a la admisi-
Lo que sugiere la disposición, es que la admisión de tal medio requiere de un
bilidad probatoria, admisibilidad que podríamos llamar "condicional".
mayor estándar de calidad, es decir, un nivel de admisibilidad mucho más exi-
La resolución de la magistrado decretó:
gente que la simple pertinencia y legalidad. En este caso, el estándar determinará
la competencia del perito, es decir, por su especial cualificación técnica científica.
"Se deja constancia que se declaran admisibles la prueba documental ofre-
cida por la parte demandante, siempre y cuando se refieran a hechos ocurridos
31.d. Cuestiones finales sobre admisibilidad de prueba pericial con anterioridad a la facha del cese de convivencia entre las partes, esto es, el 18
Como podemos ver, la idoneidad del perito y la confiabilidad del peritaje de septiembre de 2005''.
están íntimamente ligados, dado que los antecedentes acompañados a la au-
Para contextualizar el desarrollo del tema, debemos agregar que la
diencia deben acreditar que el perito sobresale en su área o especialidad, ya
importancia de la resolución que contenía el pronunciamiento descrito,
que en ciertos casos, el rítulo profesional y un par de cursos de perfecciona-
radica en que los hechos supuestamente trasgresores de los deberes con-
miento no son suficiente garantía de seriedad y profesionalismo (como requie-
[Link] la causa en comento, tendrían que haberse verificado antes del
re el artículo 47 de la ley).
18 de septiembre de 2005 para configurar la causal de divorcio alegada,
Tal garantía da el prestigio del profesional, y tal prestigio, se adquiere, entre ya que las partes concordaban en que en esa fecha cesó su convivencia y/o
162 vida en común.
otras cosas, por medio del reconocimiento de sus pares.

Por último, y sin perjuicio de lo anterior -de manera excepcional- el juez Es así, que la admisión de la documental según lo expresado fue ob-
podrá, con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligación de concu- jetada e incidentada de nulidad por el demandado en su oportunidad,
rrir a prestar declaración, admitiendo en dicho caso el informe pericial como cuestión que la magistrado rechazó, pero que conviene aclarar para los
prueba, según dispone el artículo 49 inciso final. efectos de eventuales recursos ante el tribunal superior.

DUCE J. Mauricio. "La Prueba Pericial" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adver-
Como nos dice don Eduardo Couture, se consideró principio del pri-
"' saria!). ia ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, p.77. mitivo derecho romano, la prohibición de dictación de sentencias condi-
'"' La seriedad y profesionalismo del perito, es la que permitirá que estemos en presencia de cionales: non est sub condiciones sententia dicenda. Pero ya en Ulpiano
"conocimientos científicamente afianzados" al momento de la valoración como requiere el inciso
1° del artículo 32 de la ley.
aparece un texto que supone la derogación del principio: ¿Quid ergo si
,
¡I

-186- -187-

J :
 -..

CARLOS GARRIDO [Link]

LITIGACIÓN EN Jmcro ÜRDINARIO DE FAMILL\ 2ª EDICI_?N ., --- _ --- ------

·¡

Más aún, de admitirse documentos de una de las partes bajo tales tér-
sententia fuerit sub conditione dicta? Y a continuación se da la respuesta:
minos, no habrá "real" certeza de admisibilidad de los medios de con-
si fuerit dicta est utili statim tempora ad appellandum computari debe-
vicción, sino hasta el momento que el juez que conozca del juicio decida
ré" [negrilla y cursiva es nuestra], 163
si la documentación acompañada cumple con los presupuestos señalados
Cuestión la anterior, que para el actual Derecho de Familia mantiene en audiencia preparatoria, cuestión que resolverá tomando conocimiento
vital importancia, dada la cosa juzgada provisional que rige respecto de directo de esos medios en misma audiencia donde se verificará su va-
sentencias definitivas en ciertas materias, que por lo mismo, se halla de- loración y posterior pronunciamiento conforme a ellos, lo que produce
finida y validada jurídicamente. inconvenientes, tales como:

Es así, que respecto de las_ sentencias definitivas, a través de la historia a.- Desnaturalización de la finalidad de de la audiencia preparatoria
podemos ver argumentos en ambos sentidos, pero tratándose de senten- y de juicio, ya que si en definitiva, tales medios son admitidos por el
cias interlocutorias condicionales, el tema parece zanjarse, dado que se juez en juicio, la contraparte -dado el principio de la contractoriedad y/o
restringe a las sentencias que resuelven medidas cautelares, resoluciones bilateralidad de la audiencia- también debiese tener la oportunidad de
que atendida su naturaleza, mantienen un carácter provisional dada la ofrecer pruebas contradictorias en términos condicionales en prepara-
condición de variación de las circunstancias que las legitiman. Es decir, toria, ante la eventual admisibilidad de las primeras para controvertir,
que mantendrán su vigencia bajo condición de mantención de las cir- cuestión que desnaturaliza la finalidad de ambas audiencias;
cunstancias que las hicieron necesarias.
b.- Se estaría difiriendo el control de admisibilidad para la audiencia
Como bien sabemos, las resoluciones pronunciadas a lo largo del pro- de juicio para el juez que fallará del asunto -que puede o no ser el
ceso, resuelven trámites o incidencias que se estiman necesarias para el mismo de la preparatoria- cuestión que de cierta forma atenta contra su
curso progresivo del procedimiento, cuestión que dado los principios de imparcialidad, ya que de seguro su pronunciamiento contaminará el
economía procesal, concentración, celeridad, preclusión, desformaliza- dictamen al pronunciarse sobre la admisibilidad con pleno conocimien-
ción, debido proceso, etc., buscan un pronunciamiento oportuno de las to de la prueba que se pretende incorporar, poco antes de su eventual
distintas materias sometidas al tribunal, cuestiones que no justifican di- rendición por el mismo juez que conocerá de las demás pruebas, pu-
lación. diendo ser inhabilitado por la opinión vertida con antelación al pronun-
ciamiento definitivo.
Es así, que de admitirse una resolución como la descrita al inicio -que
por lo demds no se pronuncia sobre medida cautelar- se atenta contra princi- c.- Como dijimos antes, el juez que decretó la admisibilidad condicional
pios fundamentales del proceso. en preparatoria puede ser distinto del que resuelva en audiencia de jui-
cio, de no serlo, no sólo se estaría difiriendo el pronunciamiento de la
admisibilidad, sino además, se habría concretado una delegación de la
función jurisdiccional.
16.'l Cita de COUTURE J., Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Editorial Thom-
son Reuters Puntolcx, Santiago de Chile, 201 O, t., IV, p. 252.

-188- -189-

I''
 CARLOS GARRIDO [Link]
LITIGACIÓN EN Jmc10 ÜRDINARIO DE FAMILIA 2,, EDICIÓN _ _ _ _ _ _ _ _ - - - - - - - - - - - - -

Don Carlos, ¿cudl serd la prueba a ofrecer por su parte?

33. CUESTIONES FINALES RELATIVAS A LA
ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA i
Abogado (demandante): Para efectos de acreditar el título que habilita para
interponer la acción, esta parte viene en ofrecer el certificado de nacimien-
Superados los distintos aspectos vistos, las demás pruebas serán admitidas
to de la alimentaria, hija de las partes, la niña María Catalina Garrido
y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva, según el inciso
final del artículo 31, salvo la prueba que deba rendirse en ese momento, Varas.
según el artículo 61 N° 9. Por su parte, para acreditar las necesidades económicas de la alimentaria,
esta parte viene en ofrecer informe socioeconómico de la trabajadora so-
La resolución que excluye una prueba tiene naturaleza jurídica de senten-
cia interlocutoria y debe ser fal1ada mediante resolución fundada. Si bien tal cial, do1ía Ruth Alejandra Oyanedel Cuevas, cédula nacional de identidad
resolución no es apelable ni reponible -por aplicación de los artículos 26 inciso
16.999.666-3, con domicilio en O'higgins 480 de la comuna y ciudad de
1 º y 67 Ns. 1) y 2) de la Ley 19.968- en la práctica algunos jueces igualmente Castro, pericia que dird relación con el punto en referencia, sin perjuicio de
lo que podrd agregarse mds adelante.
conceden reposición.

La vía para impugnar la exclusión de pruel)a es la apelación de la senten- Con la finalidad de acreditar las facultades económicas del demandado,
cia definitiva y la casación en la forma por no haberse practicado diligencias esta parte viene en solicitar a su Señoría, disponga oficiar a: DICOM,
probatorias cuya omisión podría producir indefensión, que es una diligencia para que informe si el demandado mantiene registro de deudas pendientes,
o trámite declarado esencial por la ley (768 Nº 9, 795 Nº 4 del Código de señalando las instituciones respecto de las cuales las mantiene, sus montos
Procedimiento Civil). y fechas; a la Superintendencia de Bancos y de Instituciones Financieras,
para que informe si el demandado registra operaciones con alguna de tales
Una hipótesis para la determinación de las pruebas a rendir a propuesta de instituciones, y siendo así, oficie luego a las instituciones que arrojen tales
las partes -en juicio de alimentos cuyos hechos a probar son: a) título que habi- informes para que remitan el resumen de los distintos tipos de operación,
lita para interponer la acción; b) necesidades económicas de la alimentaria; 164 c) movimientos y/o negocios que registre con la misma durante los últimos doce
facultades económicas del demandado (alimentante); d) circunstancias sociales, meses; a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones
domésticas y cargas de familia del demandado; e) facultades económicas de la para que informe a qué administradora pertenece el demandado, y luego a
demandante; y j) circunstancias sociales, domésticas y cargas de familia de la su vez, oficie a la respectiva administradora para que remita informe sobre
demandante- 165 podría ser la siguiente: sus últimas doce de cotizaciones; al Servicio de Impuestos Internos para que
informe sobre el registro de la propiedad, de socios y/o de participación en
Juez: Habiendo fijado el objeto de juicio como los hechos a probar, daremos paso alguna sociedad, de iniciación de actividades, representación y declaracio-
al ofrecimiento de la prueba. nes de impuestos, devoluciones, etc., vinculadas al demandado; y por últi-
mo, que se oficie también al Registro de Vehículos Motorizados del Registro
16/4 Entendida como una niña o adolescente hija del demandado. Civil a fin que informe respecto de la propiedad actual de alguno de tales
16'i Entendida esra como la madre que mantiene el cuidado personal de su hija, por tanto, su patria vehículos por parte del demandado.
- potestad, y que en consecuencia, también debe contribuir a la mantención de la menor.

-190- -191-
¡i.l;
I;'
!,:J:
j'
 ---.;,,·
1

[Link] GARRIDO CttACANA

LITIGACIÓJ'! EN [Link] ORDINARIO DE E'\MIUA 2ª EmclÓN

Por último, para efectos de acreditar las circunstancias sociales, domésticas registre con tal institución durante los últimos doce meses; a la Superin-
y cargas de familia de la demandante, esta parte viene en ofrecer informe tendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones para que informe a '
1

socioeconómico de la misma trabajadora social a que hicimos referencia qué administradora pertenece la demandante, y luego, a su vez oficie a la
antes, pericia que dirá relación con el punto en referencia, y que dado que respectiva administradora para que remita informe sobre sus últimas doce
será confeccionado para la misma causa, solicitamos también se permita su de cotizaciones; al Servicio de Impuestos Internos, para que informe sobre el
integración en un mismo documento. registro de la propiedad, de socios y/o de participación en alguna sociedad,
de iniciación de actividades, representación y declaraciones de impuestos,
Por último, para efecto que su Señoría cuente con los antecedentes necesa- devoluciones, etc., vinculadas a la demandante; y por último, que se oficie
rios a la bora de resolver respecto de la admisibilidad de la prueba peri- también al Registro de Vehículos Motorizados del Registro Civil, a fin que
cial a que hicimos referencia antes, acompaño el currículo de doña Ruth informe respecto la propiedad actual de alguno de tales vehículos por parte
Alejandra Oyanedel Cuevas, como asimismo, los certificados de magíster, de la demandante.
pos-título y diplomados cursados por la referida profesional, además de los
distintos certificados que dan cuenta de los diversos cursos que ha tomado la Sin perjuicio de lo anterior, solicitamos también, se oficie al empleador de
misma y que dicen relación con el ámbito de su especialidad. la demandante, Sociedad de Transportes Santa Ema Ltda. para que infor-
me respecto de sus últimas 12 liquidaciones de sueldo. 166
De admitirse este último medio de prueba, nuestra parte se compromete a
citar a la profesional para la fecha que su Señoría fije para la audiencia de Juez: ¿Algo que señalar el demandado respecto de la prueba de la demandante?
juicio.
Abogado (demandado): No su Señoría.
Juez: Por su parte don Cristian, ¿cuál será la prueba a rendir?
Juez: ¿Algo que señalar el demandante respecto de la prueba del demandado?
Abogado (demandado): Para efectos de acreditar las circunstancias sociales,
Abogado (demandante): Como primer punto su Señoría, en virtud del artícu-
domésticas y cargas de familia del demandádo, esta parte viene en ofrecer
lo 45 de la Ley 19.968, vengo en objetar la eventual admisión de prueba
informe socioeconómico de la trabajadora social, doña María Carla Gon-
pericial ofrecida por la contraparte por no haber acompañado en esta au-
zález Garcés, cédula nacional de identidad 17888.555-2, con domicilio en
diencia los antecedentes que acrediten la idoneidad profesional de la perito
Los Carrera 470 de la comuna y ciudad de Castro.
ofrecida.
Para efectos de acreditar las facultades económicas de la demandante, esta
En segundo lugar, vengo en objetar también la solitud de oficio que hace la
parte viene en solicitar a su Señoría, disponga oficiar a: la Superintenden-
contraria al empleador de mi representada, en consideración a que estima-
cia de Bancos y de Instituciones Financieras, para que informe si la deman-
dante registra operaciones con alguna de tales instituciones, y siendo así, 166
El demandado tiene la ventaja de ofrecer su prueba con posterioridad a la del demandante, de
oficie luego a las instituciones que arrojen tales informes para que remitan ahí que puede copiar la pauta de la contraparte adicionándole medios no considerados por esta
el resumen de los distintos tipos de operación, movimientos y/o negocios que última para potenciar su posición, e incluso puede con ello suplir ciertas falencias que constare
en ese momento por medio de la copia de la pauta del adversario.

-192- -193-
 -.,
CARLOS GARIUDO CttACANA
LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE fAMILlA 2•' EDICIÓN --- ·- ------

mos que la información requerida por tal solicitud es sobreabundante dado es perentoria, además que la apreciación de la pública reputación de la pro-
que también se solicitó oficio a Superintendencia de Administradoras de fesional a que alude al abogado en este caso, no es compartida por este juez. .ii!
Fondos de Pensiones para que informe a qué administradora pertenece mi
representada, y luego a su vez, solicitó oficio a la respectiva administradora En cuanto a la objeción del oficio al empleador de la demandante, ésta será
para que remita informe sobre sus últimas doce de cotizaciones, cuestión desestimada, dado que la información que se proporciona mediante las li-
que proporciona similar información a la que se busca del empleador de mi quidaciones de sueldo es más completa y clara que la proporcionada por los
certificados de las administradoras de fondos de pensión, de ahí que por lo
representada.
mismo, se desestima la respectiva solicitud de oficio a la Superintendencia
Juez: ¿algo que agregar el demandado? del ramo como el derivado de aquélla.

Abogado (demandado): Señoría, en cuanto a la primera objeción, estimamos En consecuencia, la prueba admitida por esta juez es la siguiente:
que si bien la ley exige aportar los antecedentes que acrediten la idoneidad
profesional de la perito, tal exigencia se hace en el entendido que esos antece- Por parte de la demandante, para acreditar los puntos de prueba a que hizo re-
ferencia, el certificado de nacimiento de la nifuz María Catalina Ganido Varas; ¡'li
dentes son necesarios para conocer de la experiencia y reputación profesional
de la perito ofrecida cuando la misma se desconoce, pero cuando esta repu- peiicia socioeconómica de la trabajaclora social, doña Ruth Alejandra Oyanedel
tación es pública, tales antecedentes se hacen innecesarios, además que dado Cuevas, cédula nacional de identidad 16.999.666-3, con domicilio en O'higgins
el principio de desformalización, la exigencia podría cumpli1~e incluso en la 480 de la comuna y ciudad de Castro, en relación a los puntos a que se hizo refé-
reizcia, haciendo presente que el respectivo informe deberá estar a disposición del
misma audiencia de juicio antes de la interrogación de la perito.
tribunal con a lo menos cinco días de anticipación a la audiencia de juicio y que
En cuanto a la objeción respecto a la solicitud de oficio a la empleadora de será la demandante quien proceda a notificar y citar a la perito para tal facha.
la contraparte, no estimamos que nuestra solicitud produzca prueba sobrea- Además se procederá a oficiar a: DICOM, para que infimne si el demandado
bundante, dado que la administradora de [Link] de pensiones sólo informa mantiene registro de deudas pendientes, señalando las instituciones respecto de
sobre los descuentos previsionales, cuestión que no evidencia los montos no las cuales las mantiene, sus montos y fachas; a la Supe/intendencia de Bancos y de
afectos a este descuento y que de todas formas incrementan ostensiblemente Instituciones Financieras, para que infonne si el demandado registra operaciones
los ingresos de la c¿ntraparte, además que perftctamente puede acontecer con alguna de tales instituciones, y siendo así, oficie luego a las instituciones que
que llegado el día de la audiencia sólo tengamos la respuesta a uno de los arrojen tales infonnes para que remitan el resumen de los distintos tipos de opera-
e

oficios, y no ambos. ción, movimientos y/o negocios que registre con la misma durante los últimos doce
meses; a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones para
Juez: Habiendo escuchado y atendido pormenorizadamente los planteamientos que infanne a qué aclministradora pertenece el demandado, y luego a su vez, ofi-
de ambas partes, a lugar a la objeción a la prueba pericial del demandado, cie a la respectiva aclministradora para que reinita informe sobre sus últimas doce
en consecuencia, se declara inadmisible la pericia ofrecida dado que a jui- cotizaciones; al Servicio de Impuestos Internos para que infonne sobre el registro
cio de este magistrado, la exigencia legal de acompañar a la audiencia los de la propiedad, de socios y/o de participación en alguna sociedad de iniciación de
antecedentes necesarios para acreditar la idoneidad profesional de la perito actividades, representación y declaraciones de impuestos, devoluciones, etc., vincu-

-194- -195-
 ÜRDINARlO DE [Link]:ILIA 2"- EDICIÓN CARLOS GARRJDO CI-IACANA

ladt!S al ckmand&io; y por último, que se oficie también al Registro de Vehículos 34. DISPOSICIÓN DEL TRIBUNAL DE PRÁCTICA
Motorizad»s del Registro Civil, a fin que infinme respecto la propiedad actual ck DE OTRAS PRUEBAS QUE ESTIME NECESARIAS ¡j¡
alguno de tales vehículos por parte ckl ckmandada. t1:
1¡,
Sin perjuicio de lo señalado en el título anterior, en virtud del N° 8 del artí- li,1:
Por parte de la demandada, para acreditar los puntos de prueba a que hizo culo 61, en relación al artículo 29 inciso final, el juez de oficio puede ordenar :1

referencia: se procederá a oficiar a: la Superintendencia de Bancos y de Insti- que se acompañen todos los medios de prueba de que tome conocimiento o i
1

tuciones Financieras, para que infinme si la demandante registra operaciones que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de
con alguna de tales instituciones, y siendo así, oficie luego a las instituciones que se trate, según el inciso final del artículo 29 (el inciso final del artículo 45
que arrojen tales informes para que remitan el resumen de los distintos ti- es una manifestación del artículo 29 ya que dispone que: "... eljuez, de oficio o
pos de operación, movimientos y/o negocios que registre con tal institución ... f, podrá solicitar la elaboración de un informe de peritos a algún órgano público
durante los últimos doce meses; al Servicio de Impuestos Internos, para que u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba aportes
informe sobre el registro de la propiedad, de socios y/o de participación en del Estado y que desarrolle la línea de acción a que se refiere el artículo 4 N° 3.4,
alguna sociedad, de iniciación de actividades, representación y declaraciones de la ley N° 20. 032, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución
de impuestos, devoluciones, etc., vinculadas a la demandante; y por último, del conflicto"). 168
que se oficie también al Registro de Vehículos Motorizados del Registro Civil,
a fin que informe respecto de la propiedad actual de alguno de tales vehículos Sin perjuicio de lo anterior, las potestades probatorias del tribunal siempre
por parte de la demandante y por último, se oficiará también al empleador de han sido objeto de intenso debate, es así, como a propósito del análisis de las
la demandante, Sociedad de Transportes Santa Eina Ltda. para que informe medidas para mejor resolver del Código de Procedimiento Civil, don Raúl
respecto de sus últimas 12 liquidaci01zes de sueldo.
167 Tavolari, nos decía que: desde elperíodo de codificación nacional en la década de
1840, cuando se formulan los primeros encargos de redacción de proyectos y du-
rante la segunda mitad del siglo pasado, junto a los Códigos Civil, de Comercio,
Penal, se redactan, revisan y aprueban los proyectos de códigos procesales, ( . .).

167 No debe perderse de vista que en virtud del onus probandi, "Incumbe probar las obligaciones
168
o su extinción, al que alega aquéllas o ésta,,, de ahí que tal cuestión debe tenerse muy clara a En la eventualidad de que los órganos a que hace referencia la cilsposición, como algún empleado
la hora de fijar los hechos a probar, pero por sobre todo, al momento de ofrecer la prueba, ya que o funcionario, eludiera el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la aplicación de la norma,
un litigante medianamente diligente no aporrará prueba cuya carga pertenezca al adversario. ' el tribunal podrá ejercitar los procedimientos o acciones tendientes a dar aplicación a las sancio-
En virtud de lo señalado, en un caso como el descrito tenemos que: nes de los artículos 240 del Código de Procedimiento Civil y 253 del Código Penal. El primero
1.- El título que habilita para interponer la acción deberá acreditarse por el demandante. de ellos dispone que ''Cumplida una resolución, el tribunal tendrd la facultad de decretm· las
2.- Las necesidades económicas de la alimentaria deberán acreditarse por el demandante. medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.
3.- Las facultades económicas de la demandada deberán acreditarse por el demandante. El que quebrante lo ordenado cumplir serd sancionado con reclusión menor en su grado
4.- Las circunstancias sociales, domésticas y cargas de familia de la demandada deberán acre- medio a mdximo". Mienrras que la segunda disposición señala que "El empleado público del
ditarse por d demandado. orden civil o militar que requerido por la autoridad competente, no prestare, en el ejercicio
5.- Las fa<,ultades económicas de la demandante deberán acreditarse por el demandado. de su ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia u oh·o servicio
6.- Las circunstancias sociales y domésticas y cargas de familia del demandante deberán acre- público, serd penado con suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de
ditarse por el demandante. seis a diez unidades tributarias mensuales ... "

-196- -197-

1
 1

LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARJO DH fa_,vfJLIA 2ª EOI~IÓN - - - · CARLOS GARRIDO CnACWA

En materia civil, interesa a estos efectos tan sólo recordar que en 1884 se ter- El debate de la Comisión es ilustrativo, porque comprende algunos problemas
minaron los trabajos de la Primera Comisión que estudió el Proyecto de Código tradicionales de la institución, según puede observarse:
!
de Enjuiciamiento Civil sobre la base de un Libro L redactado por don Francisco
Vargas Pontecilla, y de los Libros IL IIL IV, redactados por don José Bernardo El señor Gandarillas impugnó la disposición del número 1° que faculta a los
tribunales para agregar de oficio documentos al proceso, como ocasionada a graves
Lira.
males, cuales serían: la parcialidad o apariencias de parcialidad en los ma-
Más adelante -agrega el autor- una nueva Comisión, ahora parlamentaria, gistrados, las sorpresas a que quedan expuestas las partes; las demoras a
volvió sobre el tema y, tras analizar los proyectos, emitió su informe en 15)02, que podría haber lugar; i esto sin tomar en cuenta las facilidades que se
dando origen al Código de Procedimiento Civil .... (vigente a la Promulgación darían a los litigantes de mala fe, quienes podrían guardar los documen-
de la Ley 19.968). tos que le conviniese hasta después de pedidos los autos para sentencia i
hacerlos llegar en este momento a conocimiento del tribunal, valiéndose
En lo que nos ocupa, la materia fue tratada en la Sesión <Jª, de 08 de julio de los medios que sujiere la malicia.
de 1874, aprobdndose el siguiente texto del que era el artículo 151 del Proyecto:
'Artículo 151. Puesto el proceso en estado de sentencia, podrán los tribu- Los señores Santa María, Lira i el se1íor Presidente sostuvieron sucesivamente
nales, para mejor proveer: dicha disposición, diciendo que la leí debía mirar en el magistrado una per-
sona imparcial i recta, empeñada en buscar la verdad: y no en sospechar
1° Decretar que se agreguen a él cualquier documento que crean con- de él, hasta el punto de vedarle los caminos de encontrarla i que si real-
veniente para esclarecer el derecho de los litigantes. mente la medida propuesta tenía inconvenientes, éstos no eran tales que
de ordinario hubiesen de ser superiores a los bienes que estaba llamada
2° Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes, sobre hechos · (....)". 169
a pro d uc,r
que estimen de influencia en la cuestión si no resulten probados.
Es así, que no es de extrañar que hasta hoy generen amplio debate las cues-
3° Practicar una inscripción personal o pedir el dictamen de peritos tiones vinculadas a las facultades probatorias del juez, en especial, las de fami-
siempre que reputen necesaria aquélla o ésta diligencia. lia. De ahí que destaquemos el análisis pormenorizado que nos presenta lván
Hunter Ampuero en "Las Potestades Probatorias del Juez de Familia" (Edito-
4° Hacer comparecer a los testigos que hubieren declarado en eljuicio
rial Legalpublishing, segunda edición año 2009), del que podemos concluir:
para que aclaren o expliquen sus dichos oscu1·os o contradictorios.
q~e en la Ley 19 .968 se pueden distinguir dos grandes grupos de potestades
5° Hacer traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el del juez de familia. Estas son las siguientes:
pleito".
1.- Las ligadas al manejo absoluto de los tiempos procesales con
La similitud de los textos demuestra que el redactor, como la Comisión, ma- independencia de la actividad de las partes. La primera de tales normas
nejaban la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, cuyo artículo 48 era
169
TAVOLARI Oliveros, Raúl. "Tribunales Jurisdicción y Proceso". 1'1 ed. Santiago, Chile, Edito-
casi idéntico.
rial Jurídica de Chile. 1994. pp. 22 y 23.

-198- -199-
LITIGACIÓN EN Juicio ÜRlHNARJO DE fAMILL\ ?" EDICIÓN ---··- - - CARLOS GARRJDO ClL\.CANA

es el artículo 13 de la ley, dicha disposición nos dice que: "promovido aportar prueba al proceso sin más limitación que su necesidad para la '
;i
el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, resolución del conflicto.
de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la
mayor celeridad". El fundamento de las potestades oficiosas del juez en materia probatoria
puede encontrarse en:
2.- Las que permiten al juez ingresar prueba no contemplada por las
partes, excluir otras tantas, y aún pasar por encima de la prueba rendida 1.- La intervención del juez en la protección de los derechos e intereses
por ellas, es decir, las potestades materiales ligadas al fondo del proceso fami- legítimos de los más débiles. ''La intervención estatal dentro de la familia tie-
liar. Estas se dividen en: ne como fuente de legitimidad la protección de los derechos e intereses de sus miem-
bros, no por el simple capricho de tener un juez que actúe como 'un buen padre de
a.- Indirectas. Que se encuentran en el artículo 29 inciso 1° de la Ley familia'. omnímodo y todopoderoso". (Pérez Manrique, Ricardo: "Rol y límites
19.968, que señala: ''Las partes podrdn, en consecuencia, ofrecer todos los de la justicia en la protección de los derechos de los niños y la familia" en
medios de prueba de que dispongan, pudiendo solicitar al juez de fami- Derecho de Familia e Infancia, Seminario Internacional, Academia Judicial
lia que ordene, ademds, la generación de otros de que tengan cono- de Chile, 2005, p. 62. Citado por Iván Hunter Ampuero en "Las Potestades
cimiento y que no dependan de ellas, sino de un órgano o servicio Probatorias del Juez de Familia" (Editorial Legalpublishing, segunda edición
público o de terceras personas, tales como pericias, documentos, año 2009, página 53). Esto en virtud del artículo 1° de la Constitución Polí-
certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho tica de la República).
determinado".
La legitimación a la actuación del juez tiene el mérito de constituirse
La aportación de estas pruebas nace a petición de la parte interesada, en una limitación de la misma, ya que lo circunscribe justamente a sus
por tanto, no merece reproche desde el punto de vista de la imparciali- términos.
dad del juez.
Un juez con escasos poderes no puede cumplir eficazmente su función ga-
b.- Directas. Que se encuentran en el artículo 29 inciso 2° de la ley, donde ramista. De ahí que la facultad de dirigir los tiempos procesales y aportar
el jnez, de oficio, puede ordenar que se acompañen todos aquellos prueba al proceso armonicen con esta labor.
medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, re-
sulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se ,. 2.- Protección de los intereses generales. Una de las características que
trate. Misma fórmula tenemos en el artículo 45 inciso final de la Ley distingue al juez de familia, es que el derecho le asigna una función de garante
19.968, cuando faculta al juez para que de oficio solicite la elabora- de los intereses generales envueltos en el conflicto. Con antelación a la reforma
ción de un informe de peritos a algún órgano público u organismo de los tribunales, era el legislador quien se preocupaba de fortalecer este orden
acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba aportes público, mediante la dictación de normas generalmente imperativas. Ahora,
del Estado, cuando lo estime indispensable para la adecuada re- el mismo legislador delega la protección de este orden familiar y se lo entrega
solución del conflicto. Se trata de una potestad donde el juez puede al juez, a fin de que opere con plena autoridad en el momento en el cual se

-200- -201- [¡

11

J
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2"- EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

requiere de una fuerte intervención del Estado y donde realmente hay que asistirles, su actividad probatoria irá encaminada directamente a tal fin. Por
proteger el orden general: en el proceso de familia. Estos intereses genera- tanto, la verdad de sus proposiciones dependerá de cada situación particular,
les están estructurados al estilo de conceptos jurídicos indeterminados, de forma tal, que no podrá afirmarse que la búsqueda de la verdad sea la regla
donde el poder creativo del juez se acrecienta de manera ostensible, desde general. En el fondo, lo que las partes quieren es una decisión favorable,
que debe precisar la terminología legal, dándole un sentido específico en esté o no cimentada en la realidad de los hechos. Las partes, en este senti-
el caso concreto. do, sólo buscan satisfacer los umbrales que imponen las reglas sobre la carga
de la prueba y no precisamente obtener la verdad de sus enunciados, y como
La actual normativa de familia confía en demasía en el criterio del juzgador el proceso no puede estar alejado de la verdad histórica, por mucho que
en la concretización de trascendentales conceptos indefinidos, como por ejem- existan limitaciones a la calidad de la verdad que se pueda obtener, resul-
plo el interés superior sea del hijo, adoptado o del niño, niña o adolescente. ta esencial reconocer los poderes del juez como un mecanismo corrector
de la distorsión que puede significar la prueba de las partes (Según se
3.- La verdad como finalidad de la actividad probatoria del tribunal.
desprende del pormenorizado análisis de Iván Hunter Ampuero en "Las Po-
Cierta parte de la doctrina nacional estima que la prueba persigue la con- testades Probatorias del Juez de Familia" (Editorial Legalpublishing, segunda I,
vicción psicológica del juez respecto de la verdad o certeza de los hechos
edición año 2009)). 170
afirmados por los litigantes, por tanto la finalidad de la prueba civil no
radica en la realidad material, sino en la obtención de esa convicción En cuanto a la imparcialidad judicial, en el caso en comento, podemos
subjetiva del juzgador. En consecuencia, si la verdad no constituye una fina- decir que lejos de ser un juez pasivo, el juez de familia es protagonista del
lidad de la prueba, no puede justificarse la iniciativa probatoria ex oficio del pleito con voluntad y autonomía. Sus potestades constituyen el marco de su
tribunal. Por ello es que resulta completamente válido que se diga que: "la actuación, donde tenemos que encontrar límites que impidan que sus poderes
prueba debe ser considerada como el medio a través del cual el derecho atenten contra la imparcialidad de su ministerio.
pretende determinar la verdad de las proposiciones en el marco del pro-
ceso judicial". La actividad probatoria del juez se configura en términos de facultad o po-
testad, y no como un deber. El artículo 29 inciso 2° de la Ley 19.968, señala
Lo anterior significa aceptar que las _imperfecciones del sistema, compuesto que: "El juez, de oficio, podrá ordenar que se acompañen todos aquellos
por reglas que excluyen o limitan medios de prueba, pueden no garantizar medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte
la obtención del fin. Ello es exacto, pero en nada cambia la concepción que n¡cesaria producir en atención al conflicto familiar de que se trate". En
pueda tenerse sobre la finalidad de la prueba, ya que una cuestión es que la consecuencia, el juez no desarrolla una tarea que pueda sustituir la actividad
verdad sea la finalidad probatoria, y otra muy distinta es que la verdad sea el probatoria que preferentemente aborden las partes.
resultado probatorio, ya que como sabemos, como toda creación humana, el
proceso está lleno de imperfecciones y vicios propios de su creador.

Como la actividad desplegada por las partes dentro de un proceso, es una

actividad parcial, ya que cada parte busca satisfacer los intereses que creen
"º Desde página 58 a 66 de la obra citada.

-202- -203-
 CARLOS GARRIDO CI-!ACANA
LITIGACIÓN EN Ju1c10 ÜRDINARIO DE FAMILIA. 2_" Eo~cró¡,q_ ----- - - ---- _

Un sistema procesal que obligue al juez a independizarse de la prueba ofre- 1.- Posibilidad de controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba
cida por las parres, y que configure la iniciativa probatoria como un deber que se pretende introducir. Se trata, de la mera posibilidad de un debate ['
jurídico, tiene mucho más riesgo en convertir al juez en un ser parcial. dialéctico frente al órgano a fin de discernir si un determinado medio de
prueba cumple con los estándares de pertinencia y relevancia necesarios para
Ahora bien, la potestad oficiosa material del juez debería concretarse ser propuesto al proceso.
respetando la idea de complementariedad o subsidiariedad, ya que como
señala Taruffo: "el rol del tribunal no es tomar el lugar de las partes en la Las partes pueden discutir sobre la prueba ofrecida por el tribunal, a objeto
producción de la prueba, ni menos impedir que las partes presenten 'su' de ejercer un verdadero control sobre su pertinencia, oportunidad y relevan-
prueba. Si las partes son exitosas en toda prueba disponible, el tribunal cia, con el fin de poder influenciar el éxito del proceso, que es al final de cuen-
puede no hacer uso en absoluto de todos sus poderes. Es sólo cuando la tas _una manifestación del derecho a defensa.
actividad de una de las partes, o ambas, no resulta suficiente en la pre-
Lo que se pretende es evitar que el interés público que existe en llegar a acer-
sentación de prueba para establecer la verdad de los hechos, que el tribu-
carse a la verdad para solucionar el conflicto, pueda comprometer el derecho a
nal debiera jugar su rol activo". (Cita de Michelle Taruffo por Iván Hunter
la defensa de las partes, o el derecho a rendir contraprueba.
Ampuero en "Las Potestades Probatorias del Juez de Familia" (Editorial Le-
galpublishing, segunda edición año 2009, página 76)). En otras palabras, las Para una efectiva posibilidad de controlar la prueba, se hace necesario que
potestades del tribunal no son sustitutivas de la actividad de las partes,
el juez señale qué hecho o hechos desea acreditar a través de su iniciativa
sino complementarias a las mismas. probatoria. De esta forma, al menos, se marcará el camino del eventual
debate que puedan generar las partes sobre la pertinencia o relevancia de
En cuanto a los límites de la actividad probatoria del tribunal, podemos
las pruebas aportadas por el tribunal.
decir, que a diferencia de las parres, el papel del juez en la proposición del
material probatorio se encuentra condicionado por su posición en el proceso.
2.- Posibilidad de participar en su realización.
Se pretende evitar que la labor del juez por medio de tales facultades lesione el
sistema contradictorio del contencioso familiar. Es decir, convertir el proceso 3.- Posibilidad de producir contraprueba. Se trata que las parres puedan
en un sistema inquisitivo, donde el juez asuma un papel investigativo que si proponer medios de prueba destinados a desvirtuar la probanza introducida
bien puede no vulnerar disposiciones legales, sí lo hace respecto de las normas por el juez. Para tal efecto, resulta indispensable que el juez señale los hechos
del debido proceso contenidas en la Constitución. que desea acreditar con la prueba aportada. Esta limitación constituye el
ejercicio del derecho a defensa de las partes y la prohibición de la indefensión.
Según se desprende del pormenorizado análisis de Iván Hunter Ampuero
Se puede definir como la posibilidad de la parte de ofrecer medios de prueba
en "Las Potestades Probatorias del Juez de Familia" (Editorial Legalpublis-
destinados a destruir las ofrecidas por el Tribunal, no se trata de que la parte
hing, segunda edición año 2009)' 7 1, entre las diversas limitaciones que señala
aporte medios de prueba equivalentes, es decir, no se exige identidad en-
la doctrina para el ejercicio de tales facultades, tenemos las siguientes:
tre la prueba ofrecida por el juez y la contraprueba de la parte. Basta que

171 Desde página 107 a 122 de la obra citada.

1

-204- -205-

1
 LITIGACIÓ}, EN Jurero ÜRDINARJO DE ~A,.',1:ILIA 2_ª ,Ecn,,,cc'°c'N'__ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
CARLOS GARRIDO CBACANA
l:
!11

exista la posibilidad de presentar la contraprueba para que se cumpla con la Para la aplicación efectiva de la limitación, el tribunal al momento
garantía de justo y debido proceso. de la aportación de la prueba debe definir con claridad el o los hechos 1:¡

que desea probar a través de su iniciativa probatoria. La idea que el juez !

4.- Posibilidad de discutir sobre la eficacia de la prueba de oficio antes informe a las partes el o los datos fácticos que pretende acreditar a través
de la decisión. de su iniciativa probatoria, es para que las partes puedan controlar la
:¡
introducción de la prueba judicial.
5.- Que la prueba se encuentra limitada a los hechos del juicio. El artí-
culo 29 inciso 2° de la ley faculta al juez a proponer prueba cuando "resulte 6.- Que la potestad probatoria se encuentre limitada a las fuentes pro-
necesario en atención al conflicto familiar de que se trate", disposición batorias que ya constan en la causa. La atribución de potestades probatorias
que no parece limitarse a los [Link] alegados por las partes, sino a la naturale- al jl\ez debe limitarse a las fuentes de prueba que constan en el proceso. La
za del conflicto. La prueba apo,rada por el juez no estaría limitada a la verifi- fuente de prueba es un concepto extrajurídico, mientras que medio de prueba
cación de la verdad o falsedad de los hechos alegados, sino a la naturaleza del es un concepto jurídico y absolutamente procesal. La fuente existe con inde-
conflicto familiar de que se trate. Cuestión que como puede verse, sobrepasa pendencia del proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca
por mucho el relato de los hechos. de repercusiones jurídicas, mientras que el medio de prueba nace y se forma
i
en el proceso.
A través de tal prueba pueden introducirse al proceso hechos nuevos sin
posibilidad que las partes puedan rendir contraprueba. Ahora bien, si dentro 7.- El ejercicio del derecho a defensa de las partes. Es así, que en tér-
de la práctica probatoria se llega a verificar un hecho que, aun siendo relevante minos más o menos generales, podemos decir, que para que la intervención
y controvertido, no ha sido invocado por las partes, debe ser ignorado por la del tribunal no afecte los principios dispositivos y de imparcialidad del
sentencia, ya que no puede ser objeto devaloración en ningún sentido. juzgador, los intervinientes deben propender a una producción probatoria
equilibrada, cuestión que entre otras cosas, supone que el juez no interfiera
A nuestro juicio, la finalidad principal de la prueba es demostrar la verdad con el derecho de las partes a contradecir a la otra, basando exclusiva-
o falsedad de las afirmaciones hechas por los litigantes, por tanto, escapan mente su decisión sobre argumentos que ellas han propuesto y discutido.
de su valoración los que no lo sean. Si el juez no respeta tales límites, deja de Tal potestad de juez se contrapesará con la plena posibilidad de presentar la
desarrollar su papel institucional y se convierte en un investigador. integridad de su prueba, discutir y contra argumentar acerca de la rele-
vapcia, admisibilidad y valor probatorio de la prueba rendida a iniciativa
Una forma de hacer coherente esta disposición de la ley con el principio
del tribunal que deben mantener los litigantes, como asimismo, la posibili-
dispositivo, es limitando las potestades probatorias del juez a los hechos ale-
dad que mantienen de presentar prueba en contrario.
gados; alcance que debería darse a "necesariedad del conflicto". Mantener la
tesis contraria, aun cuando respete el texto legal, rompe con el principio dis-
positivo que gobierna el proceso civil en particular, pudiendo afectar en este
mismo sentido el derecho a la defensa de las partes, así como el derecho a un
juez imparcial.

-206- -207-
 r::
'i

LITIGACIÓN EN JUICIO ORDINARIO DE FAMILIA 2ª Eorc1ó~

CARLOS GARRlnO CHAC-\NA
II
!

Entrando en lo específico, como apunta don Juan Andrés Orrego, diremos

Como pudo verse del análisis pormenorizado de las limitaciones, las finali-
que el "Onus" viene del latín, y significa la carga que portaban las mulas. De
dades de las mismas tienen relación con la protección del principio dispositi-
ahí que se hable de "la carga de la prueba".
vo, la imparcialidad del juzgador y el derecho a defensa. 172
Como agrega más adelante el distinguido profesor, "La necesidad de probar
Finalmente, también podría estimarse que las facultades oficiosas del tri-
no es jurídicamente una obligación, sino una carga. La obligación consiste en un
bunal se justificarían en el hecho que al promulgarse la Ley 19.968, en las
vínculo jurídico que implica la subordinación de un interés del obligado al interés
causas de familia no era obligatorio el patrocinio de abogado, cuestión que
de otra persona, so pena de sanción si la subordinación se infi·inge; la carga, en
hacía indispensable que el magistrado garantizara la eficiencia probatoria del
cambio, supone la subordinación de uno o mds intereses del titular de ellos a otro
procedimiento ante la eventual impericia o ignorancia de las partes, pero que
inte{és del mismo. Por lo tanto, el litigante no estd obligado a probar, la ley no lo
al hacer obligatorio tal patrocinio en el procedimiento ordinario de la ley, ya
obliga a ello; pero si no proporciona la prueba, sus pretensiones no serdn acogidas
no justifica la iniciativa probatoria del tribunal, al menos en el procedimiento
por el juez.
ordinario.
¿A quién incumbe rendir la prueba? Como principio general, corresponde
En cuanto a la carga probatoria, la Ley 19.968 nada ha dicho. Esta omisión
probar al que ha sostenido una proposición contraria al estado normal u
deliberada o no, supone asumir que sigue rigiendo en este proceso la regla
ordinario de las cosas, o al que pretende destruir una situación adquirida.
contenida en el artículo 1698 del Código Civil, cuestión que de cierta forma,
(...)".173
sí podría poner en tela de juicio las facultades probatórias del juez de familia.
Respecto al punto, el inciso 1° del artículo 1698 del Código Civil, nos dice
35. PESO DE LA PRUEBA que: "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aqué-
llas o ésta".
En cuanto a la carga probatoria -como dijimos antes- la Ley 19.968 nada ha
dicho. Esta omisión supone asumir que sigue rigiendo en el proceso familiar Como bien sabemos, esta regla no sólo se refiere a las obligaciones, ya que
la regla contenida en el artículo 1698 del Código Civil, cuestión sumamente como nos decía don Arturo Alessandri, "(. .. )es igualmente aplicable a toda
importante dadas las actuales facultades del Juez de Familia respecto la ini- otra materia, en forma que deberd proba1· cada individuo que alegue un
ciativa probatoria, iniciativa que como vimos antes, se encuentra seriamente derecho en su favor".
cuestionada. '
Más adelante, el mismo autor nos dice que: "Cuando un hecho es sometido al
debate judicial, es natural que el juez ante el cual las partes hayan sometido el va-
lor de sus afirmaciones contradictorias, presuma como existentes el estado de cosas
171 Para Jauchen, "la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del que la ley considera como normal, corriente u ordinario de las cosas, ha podido ser
proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las mismas y dis-
tante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir como p1·udente objetividad cuál es la 173
Según Orrego, J. A. "Apuntes de Teoría de la Prueba" (2012, noviembre). Recuperado el 2 de
más ecuánime y justa manera de dictar sentencia" [negrilla y cursiva es nuestra]. JAUCH EN,
diciembre de 2012 de: [Link] p. 2).
Eduardo, "Derechos del Imputado", Rubinzal-Culsoni Editores, Buenos Aires 2007, página 210.

-208- -209-

1,11•
 'I
1

CARLOS GARRIDO CHACANA ,,1:

LITIGACIÓN EN ÜRDINARJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN '

manda sin haberse rendido prueba de ninguna especie sobre el hecho dis-
modificado o sustituido por otro; pero mientras no se le demuestre al tribunal que
cutido" [negrilla y cursiva es nuestra]. 177 i
ese estado de cosas ha sido reemplazado por otro, el juez no tiene por qué suponer
que este estado normal no existe, puesto que no tiene antecedente alguno para 3.- Se deben probar tanto los hechos positivos como negativos en los
suponer lo contrario. De ahí que desde el primer momento el juez debe partir de que se funda la pretensión. Como bien sabemos, se ha sostenido que: "Hace
la base de que lo existente es el estado que la ley presume como normal y ordinario siglos que está demostrada la falsedad de la máxima negativa non sunt pro-
en la vida de los hechos" [cursiva es nuestra]. 174 banda. El mismo Código Civil impone en algunos casos la prueba de hechos
negativos; ejemplo clásico es la exigida al marido de haber estado en la absoluta
Reglas anteriores, que como sabemos, sufren excepción en el caso de las
imposibilidad física de tener acceso a la mujer, para desconocer la paternidad del
presunciones legales. hijo en la hipótesis del artículo 180 del Código Civil ( . .)"[negrilla y cursiva es
Al referirse al contenido de la disposición en comento, la Excelentísima nuestra].
Corte Suprema nos dice que: "El artículo 1698 del Código Civil solamente 1

Por tamo y, en armonía con lo anterior, la Excelentísima Corte Suprema ha

determina a quién corresponderá el peso de la prueba (. . .); pero no da 1

sostenido que: "La necesidad de probar un hecho negativo no libera del peso ;1

reglas de cómo ponderarlas". 175 Por tanto, no exisre conflicto alguno con las
de la prueba; simplemente dificulta su comp1·obación" [negrilla y cursiva
disposiciones vigentes en materia familiar, más precisamente, con las conteni-
es nuestra]. 178
das en la Ley 19.968.
4.- El peso de la prueba corresponde al que alega los hechos que pre-
1
!¡]
Entre las distintas consecuencias de la disposición en comento, renemos:
tende dar por establecidos. De ahí, que como señala la Excelendsima Corte
1.- Necesidad de probar la fuente de la obligación cuyo cumplimiento Suprema, "El peso de la prueba corresponde al actor que alega la obligación
se pide. "Para exigir una prestación, debe comprobarse la convención o fuente de y hace uso de la acción correspondiente y no al demandado, si éste no ha hecho
donde derive la obligación del demandado" [cursiva es nuestra].
176 valer su extinción, es decir, si se ha defendido sin deducir excepciones"
[negrilla y cursiva es nuestra]. 179
2.- No se puede aceptar una demanda sin prueba. "El artículo 1698 del
Código Civil puede considerarse [Link] si los jueces del fallo aceptan la de-
177
,. Sentencia de la Excdendsima Corte Suprema de 17 de julio de 1914, R., t. 15, sec.1ª, p. 411.
Citado de "Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas. Código Civil y Leyes Comple-
mentarias" TOmo VI, Editorial Jurídica de Chile 3ª ed. 1997, p. 286.
]7,j ALESSANDRI Rodríguez, Arturo. "Derecho Civil" (Teoría de las Obligaciones). 5ª ed. Santia~ 178
Sentencia de la Excelentísima Corre Suprema de 22 de septiembre de 1976, E del M. N° 214,
go, Chile, Ediar (Conosur). 1988, pp. 496 y 497.
Senr. 2ª p. 199 (C. 11, p. 201). Citado de "Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas.
175 Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 27 de agosto de 1937, G. 1937, 2° Sem., N° 38,
Código Civil y Leyes Complementarias" Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile 3ª ed. 1997, p.
p. 521 (C. 3°, p. 525). Citado de "Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas. Código
287).
Civil y leyes Complementarias" Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile 3ª ed. 1997, p. 286. 17~ Sentencia de la Excelentísima Corte Suprem,1 de 07 de julio de 1944, R., t. 43, sec. ia, p. 18.
176 Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de lquique de 09 de enero de 1918, G. 1918,
Citado de "Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas. Código Civil y Leyes Comple-
1ª Sem., N° 87, p. 227. Citado de "Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas. Código
mentarias" Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile 3ª ed. 1997, p. 287.
Civil y Leyes Complementarias" Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile 3ª ed. 1997, p. 286.

-210- -211-

'f'j'
li
_...;I
 LITIGACIÓN hN ÜRDlNARIO DE fAMILL\ 2• EmOÓN CARLOS GARRIDO CHACANA
----- ----

En virtud de lo anterior, es que no corresponde al actor la prueba de un En armonía con lo anterior, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de !quique,
hecho negativo cuya afirmación constituye una excepción alegada por sostuvo que: ''El actor no queda desligado de probar la obligación en que funda
el demandado. Es por ello, que la Excelentísima Corte Suprema ha resuelto su demanda por el hecho que el demandado no comparece a juicio, porque en
1•¡
que: "Violan el artículo 1698 los jueces del fondo al imponer al demandante la derecho el que calla no dice nada" [negrilla y cursiva es nuestra]. 183 i!
,;¡
obligación de probar un hecho negativo cuya afirmación constituye pre- 1,
/,1

cisamente la excepción alegada en su defensa por el demandado, a quien

36. RECEPCIÓN DE PRUEBAS (En ciertos casos)
por tal motivo, incumbía la prueba de la extinción de tal obligación"
[negrilla y cursiva es nuestra]. 180 En virtud del N° 9 del artículo 61, "Excepcionalmente y por motivos jus-
tificados ... ", el juez recibirá la prueba que deba rendirse en ese momento.
5.- El que desconoce o niega los hechos en que se funda la pretensión
Si ello no es posible y atendida la regla general, la prueba tendrá que rendirse
del actor no requiere probar. 'Tal conclusión deriva de lo expuesto con ante-
en la audiencia de juicio.
lación. Es así, que la Excelentísima Corte Suprema también ha resuelto que:
"Desconocidos o negados por los demandados los hechos en que se funda la de- Una hipótesis para la recepción de prueba en audiencia preparatoria -en
manda, corresponde al demandante la obligación de acreditarlos o comprobarlos" juicio de alimentos- podría ser la siguiente:
[cursiva es nuestra]. 181
Juez: Habiendo fijado el objeto de juicio como los hechos a probar, daremos paso
6.- Por regla general, silencio o rebeldía del demandado nada prueba. al ofrecimiento de la prueba.
Esta conclusión deriva de los mismos fundamentos expuestos a propósito de
los números que anteceden. Es por ello, que en su momento la Excelentísima Don Carlos, ¿cuál será la prueba a oji-ecer por su parte?
Corte Suprema resolvió que: "Correspondiéndole el onus probandi al que alega
la obligación, forzoso es sostener que el silencio del rebelde no importa acata- Abogado (demandante): Su Señoría, previo al ofiwimiento de la prueba para
miento de la acción deducida en su contra, salvo disposición expresa que asi la audiencia de juicio, dado que uno de los hechos a probar dice rela-
lo ordene, como sucede en ciertos casos" [negrilla y cursiva es nuestra]. 182 ción con las facultades económicas del demandado, y que para acreditarlas
nuestra parte forzosamente requiere la declaración de doña Paula Andrea
Muñoz Gómez, testigo que saldrá del país en un par de semanas, y que de
,so Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 07 de mayo de 1923, G. 1923, ]ª Sem., N° 25,
seguro no habrá llegado a la facha de juicio según los pasajes y constancias í
p. 238 (C. 17, p. 248). R., t. 22, sec. ia, p. 173 (C. 17, p. 187). Citado de "Repertorio de Legis-
lación y jurisprudencia chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias" Tomo VI, Edicorial de reserva que acompañamos, vengo en ofrecerla como testigo para que de- I
,!f

Jurídica de Chile 3ª ed. 1997, p. 287. clare en esta audiencia. 1

,s, Sentencia de la Excelenrísirna Corte Suprema de 31 de agosto de 1918, R., t. 16, sec. lª, p. 169.
'
'
!
Citado de "Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas. Código Civil y Leyes Comple-
mentarias" Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile 3ª ed. 1997, p. 290.
1111 18_1
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 25 de agosto de 1934, G. 1934, 2° Sem., Nº 9, Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique de 22 de abril de 1919, G. 1919,
p. 51 (C. 2°, p. 51). R., t. 34, sec. la, p. 81 (C. 2°, p. 84). Citado de "Repertorio de Legislación 2° Scm., N° 128, p. 601 (C. 5°, p. 602). Citado de "Repertorio de Legislación y jurisprudencia
y jurisprudencia chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias" Tomo VI, Edimrial Jurídica chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias" Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile 3ª ed.
de Chile 3" ed. 1997. p. 290 y 291. 1997, p. 28G.

-212- -213-
 ¡1
CARLOS GARRlDO [Link] '
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDJNARJO DE FAMILIA 2ª EmcrÓN

Juez: ¿La señora Paula se encuentra presente? Que no sea usual la declaración de testigos en causas como esta no significa
que sea irrelevante, sino sólo poco común, la relevancia o no la juzgará su
Abogado (demandante): Está esperando fuera de sala su resolución, para previo Señoría a la luz de la sana crítica.
las formalidades legales proceda su interrogación.
Juez: Habiendo escuchado la exposición de ambas partes, en virtud del principio
Juez: Tiene algo que decir al respecto la demandada. de la libertad de prueba que rige en los procedimientos de familia y sin per-
juicio que pueda radicarse en mí la causa, se admite la prueba ofrecida por
Abogado {demandado): Esta parte se opone a la solicitud de la contraria en vir- la demandante respecto de las facultades económicas del demandado para
tud que para rendir prueba en audiencia preparatoria se exige que los mo- ser rendida en esta audiencia, ya que como dice el demandante, la ley no
tivos sean justificados, ya que su rendición en esta audiencia constituye una , distingue respecto de la naturaleza de la justificación, además que se cum-
situación especial que debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia, . plió con expresar el punto de prueba respecto del cual declarara la testigo.
no debe decir relación co,;
las circunstancias propias de la testigo sino del
proceso, ello porque el testigo tiene la obligación de declarar sean cuales sean En virtud de lo resuelto, y previo al ofrecimiento de las restantes probanzas,
las cargas que le impongan las normas del procedimiento. antes de hacer pasar a la testigo el demandante proceda a la individualiza-
ción completa de la misma.
Por otro lado, la contraparte no ha precisado los hechos sobre los que iría a
declarar. Abogado {demandante): (. . .).

Por último, la declaración de un testigo resulta irrelevante en una causa Sin perjuicio de lo anterior, en los juicios de alimentos, en virtud del inciso
de alimentos donde se ventilan cuestiones relacionadas y/o vinculadas con 1° del artículo 5º de la Ley 14.908, el demandado debe concurrir a la audien-
solvencia económica de las partes, )'ª que las pruebas idóneas para estas cia preparatoria con:
situaciones se orientan a lo documental y lo pericial.
1.- Las liquidaciones de sueldo;
Juez: Algo que agregar la demandante.
2.- Copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente;
Abogado (demandante): Bueno su Señoría, en cuanto al primero de los argu-
mentos sostenidos por la contraria, podemos decir que la ley no distingue si 3.- Copia de las boletas de honorarios emitidas durante el año en cur-
º so;
los motivos justificados deben provenir de inconvenientes procesales o de otro
orden, por tanto, donde la ley no distingue no cabe al intérprete distinguir.
4.- Demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y
En cuanto al segundo argumento, debo señalar que la declaración de la capacidad económica; o
testigo se vincula a hechos relacionados con la real situación patrimonial del
demandado, más precisamente, con sus facultades económicas. 5.- La declaración jurada que reemplace los anteriores. La declaración
de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos or-

-214- -215-
 LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE fAMILIA 2'' EDICIÓN . CARLOS GARRIDO CBACANA 1

dinarios y extraordinarios, individualizando lo más completamente po- Las conductas de los números 1 a 4, serán sancionadas con las penas del
sible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, artículo 207 del Código Penal. Como en esta última disposición existen tres [!:

valores, derechos en comunidades o sociedades, según el inciso 1° del penas dependiendo si el falso testimonio se dio en causa por crimen, delito .,
,'11
:¡
artículo 5º de la Ley 14.908. o falta, existe la incertidumbre de saber cuál será la sanción que aplicará el
tribunal.
Dichos instrumentos se rendirán en el acto, quedando pendiente para la
audiencia de juicio el resto de la prueba, es decir, la que libremente aporten las A mi modo de ver, el problema será asimilar la causa de alimentos a alguno
partes o la que proceda de la aplicación del inciso 3° del artículo 5°. 184 de los supuestos contenidos en el artículo 207, ya que de ningún modo esta
materia quedaría comprendida en el supuesto de una causa criminal, lo que
Fuera de todo lo anterior, es conveniente agregar que el artículo 5 de la Ley impone una gran dificultad de aplicación que deberá determinarse en el ám-
14.908 en sus incisos 5° y 6°. penaliza una serie de conductas que atentan con- bito penal.
tra la eficacia probatoria de los medios de prueba a que se hizo alusión. Estas
conductas son: La conducta descrita en el número 5, será sancionada con las penas del artí-
culo 209 del Código Penal por disposición del artículo 212 del mismo cuerpo
1.- No acompañar todos o algunos de los documentos requeridos; legal según el inciso 6° del artículo 5º de la Ley 14.908, ya que al aplicarse la
citada disposición tendríamos que asimilar la conducta del número 5 a una de
2.- No formular declaración jurada (cuando proceda);
las del artículo 212 y como estas conductas se dan en un juicio de connotación
3.- Presentación a sabiendas de documentos falsos; civil, se aplicaría el artículo 209, por lo que tendríamos que:

4.- Proporcionar al demandado maliciosamente documentos falsos o a.- Si el valor de la demanda de alimentos no excede de cuatro sueldos 1

inexactos o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de fa- vitales, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de
cilitarle al demandado el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o seis a diez unidades tributarias mensuales (de acuerdo a lo dispuesto en
capacidad económica; y el inciso 2° del artículo 209); y

b.- Si el valor de la demanda de alimentos excediere de cuatro sueldos

5.- Inclusión de datos inexactos, y la omisión de información relevante en
la declaración jurada que el demandado extienda conforme al artículo vitales, las penas serán de presidio menor en su grado medio y multa de
e
5 de la Ley 14.908. once a veinte unidades tributarias mensuales (de acuerdo a lo dispuesto
en el inciso 1° del artículo 209). 185

is
4
Artículo 5º inciso 3° de la Ley 14.908: "Sí el demandado no da cumplímíento a lo ordenado conforme Artículo 207 del Código Penal nos dice que: ''.El que en causa crúninal diere ante el juez falso tes-
al ínciso primero, o si el tríbunal lo estima necesario, deberd solícítar de oficio al Servicio de Impues- timonio en contra del imputado o ilcusado, stifrird las pemts de presidio mayor en su grado mínimo
tos Jntemos, a las Instituciones de Salud Provísional, a las administradoras de jOndos de pensiones _y y multa de veintiuntl a veinticínco unidades trihutarias mensuales, si ltt causa fuere por crímen; de
a cualquier otro organismo públíco o privado, los antecedentes que permitan acreditar la capacidad presidio menor en su grado máximo JI multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, sí fuere
económica y patrimonio del demandado". por simple delito, y de presídio menor en su grado medío )' multa de seis a diez unidades tributarias

-216- -217-
1

1
LITIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARJO DE FAMILIA 2~ ED~CIÓ_N__ _ CARLOS GARRIDO CI-IACANA
----------------'- ~-

¡;

En cuanto a los números del 1 al 4, creernos que la fórmula que debió apli- impedida de hacer tal solicitud aun cuando concurriese con toda su prueba a
carse fue la misma que se aplicó en el número 5, ya que esta última parece más la preparatoria.
acertada a la naturaleza del juicio de alimentos. ·
Las partes se entenderán citadas a la audiencia de juicio por el solo ministe-
Por último, la parte final del N° 9 del artículo 61 señala que: ''La docu- rio de la ley y les será aplicable lo dispuesto en el artículo 59 inciso 3°. Es decir,
mental que se rinda en esta oportunidad no radicará la causa en la persona del en la resolución se hará constar que la audiencia se celebrará con las partes que
juez que la reciba". Por tanto, la rendición de cualquier otro medio de prueba asistan, afectándole a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten
sí radicará la causa ante el juez que la reciba, cuestión que está en armonía con en ella, sin necesidad de ulterior notificación.
el principio de la inmediación, que entre otras cosas, impone al juez la carga de
percibir por sí mismo y sin inten:nediarios, las probanzas del juicio.
38 RESOLUCIÓN QUE CITA A JUICIO
1
•

37. FIJACIÓN DE AUDIENCIA DE JUICIO No habiéndose producido una solución alternativa de conflicto, al término
de la audiencia preparatoria, el juez dictará una resolución que cita a juicio. 186
En la misma audiencia preparatoria se procederá fijar la fecha de la audien-
cia de juicio. Audiencia esta última, que debe llevarse a efecto dentro de los
treinta días siguientes de realizada la primera. Así lo refleja la frase "en un '" La forma en que la ley reglamenta esta resolución hacía pensar a algunos en un comienzo, que
plazo no superior a treinta días de realizada la audiencia preparatoria". se dictaba con posterioridad a la audiencia preparatoria, pero tal posibilidad debe desesti-
marse por las siguientes razones:
a.- La expresión "Al término de la audiencia preparatoria" denota simulraneidad con la
Sin perjuicio de lo anterior, el juez podrá, previo acuerdo de las partes, finalización, en caso contrario habría dicho "luego" o "una vez finalizada la audiencia".
desarrollar la audiencia de juicio inmediatamente finalizada la preparatoria, b,- La resolución tiene por objetivo citar a juicio, y al fijarse dentro de la audiencia preparatoria la
según el número JO del artículo 61. Corno vemos, la norma supone la presen- fecha del juicio -como dispone el N° 10 del artículo 61-las partes toman personalmente conoci-
miento de ella y no requieren de resolución posterior que las cite para concurrir -además el inci-
cia de ambas partes para el juicio inmediato, roda vez que la solicitud de tal so antepenúltimo del artículo 61 corrobora lo dicho al señalar que: "Las partes se entenderán
procedimiento parte del supuesto del acuerdo de las partes. Por tanto, ante citadas a la audiencia de juicio por el solo ministerio de la ley ... ". lo contrario significaría
la eventualidad de la falta de alguna a la audiencia, la contraria se encuentra establecer una formalidad inútil, pues las partes ya tendrían la ceneza de la audiencia de juicio,
finalidad que se habría cumplido con la fijación de la fecha de la audiencia en la preparatoria.
c.- El artículo 72 al tratar la audiencia preparatoria en el procedimiento de aplicación de medi-
das de protección, dispone que: "iniciado el procedímiento, eljuez fijard ... Durante la audienria, el
juez informará... El juez indagará, .. Los cítados . . y, una vez oídos, eljuez, si contare con todos
mensuales t inhabílitacíón absoluta perpetua para derechos políticos y por el tiempo de la condena los elementos probatorios dictará sentencia, a menos que estime procedente la aplicación
para cargos y oficios públicos, cuando fuere porfidta". de la medida contenida en el numeral 2) del artículo 30 de la ley N° 16. 618, caso en el cual
Artículo 212 del Código Penal nos dice que: "El que a sabiendas presentare en juicio criminal o citará a audiencia de juicio,.",
civil testigos o documentos falsos, será castigado con las penas de falso testimonio". De lo anterior se concluye que la audiencia termina con la resolución que cita a juicio, ya que
Artículo 209 del Código Penal nos dice que: "El falso testimonio en causa civil, será castigado con parece ser que los hechos descritos en la norma van encadenados sucesiva e ininterrumpidamente
presidio menor en su grado medio y multa de ona a veinte unidades tributarias mensuales, uno a uno.
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro unidades tributarias mensuales, las penas serán pre- Nuestra interpretación está en armonía con el espíriru del principio de concentración contenido
sidio menor en su gmdo mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales". en el artículo 11..

-218- -219-
LITIGACIÓN EN ORDINARIO DE E"1\HLIA 2" EnrcIÓN CARLOS GARIUDO CI-IACANA

Esta resolución según el artículo 62 en relación con el 59 inciso 4° y 61 N° d.- Otros que el tribunal estime conveniente oír.
10 de la Ley, contendrá las siguientes menciones:
6.- Constancia de que la audiencia se celebrará con las partes que asistan,
1.- Día y hora de la audiencia de juicio, es decir, fecha de la audiencia. Si afectándole a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en
bien el artículo 62 no menciona este requisito, el mismo se desprende ella, sin necesidad de ulterior notificación de acuerdo al inciso 3° del
del artículo 61 N° 10; artículo 59 por disposición del inciso 2° del artículo 61.

2.- La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, así como las Con todo, en los procedimientos de que trata esta ley, tendrá lugar lo dis-
contestaciones que hubieren sido presentadas, fijando el objeto del jui- puesto en el artículo 336 del Código Procesal Penal (inciso final del artículo
cio (artículo 62 letra a)); 62), cuestión que veremos en su momento.

3.- Los hechos que se dieren por acreditados en virtud de las convenciones
probatorias (artículo 62 letra b)); 39. OTRAS CUESTIONES VINCULADAS A LA
AUDIENCIA PREPARATORIA
4.- Las pruebas que deban rendirse en el juicio (artículo 62 letra c)), es
decir, las solicitadas oportunamente. La regla general, con excepción de En caso de advertir la existencia de hechos comprendidos en el número 7
!'
las pruebas que se rindan en la audiencia preparatoria,187es que sólo las del artículo 8°, es decir, asuntos en que aparezcan niños, niñas o adoles-
pruebas contenidas en la resolución que cita a juicio sean rendidas luego centes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto
en la audiencia de rigor. Esta regla reconoce cuatro excepciones, todas de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al
las cuales se verán en su oporrunidad. artículo 30 de la Ley de Menores, el juez, de oficio o a petición de parte,
podrá decretar la apertura del procedimiento especial de aplicación judicial de
5.- La individualización de quienes deberán ser citados a la audiencia res- medidas de protección, (previsto en el artículo 68) y citar a la audiencia res-
pectiva (artículo 62, letra d)). Se podrá disponer la presencia de: pectiva, o incluir estos hechos para los efectos de los números 5), 6), 7) y 8) del
artículo 61. Es decir, promover por parte del tribunal la conciliación total
a.- Un niño, niña o adolescente en aquellos casos que se refieren ama- o parcial conforme a las bases que éste proponga a las partes; determinar
terias que les afecten (artículo 16 Ley 19.968 y artículo 85 inciso 2° Ley el objeto del juicio; fijar los hechos que deben ser probados, así como las
19.947); convenciones probatorias que las partes hayan acordado y determinar
las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y
b.- Peritos que hubieren practicado alguna pericia en el juicio, según el
disponer la práctica de las otras que estime necesarias, procediendo a la
inciso] 0 del artículo 45;
acumulación necesaria del artículo 17 y pudiendo decretar medidas cautelares
c.- Testigos (artículos 33 y 34 de la Ley 19.968); y de las previstas en el artículo 71, según el artículo 61 inciso final de la ley
(inciso final del artículo 61).
rn 7 En virtud dd artículo 61 N° 9, en la audiencia preparatoria se procederá a: "Excepcionalmente, y
por motivos justificados, recibir la prueba que deba rendirse en ese momento ..

-220- -221-

11
_I
 CAPÍTULO 111
AUDIENCIA DE JUICIO

'
'

Sección Primera
CUESTIONES PREVIAS

40. GENERALIDADES
La audiencia de juicio se encuentra reglada por los artículos 63, 63 bis, 64
y 65 de la Ley.

Si la audiencia preparatoria constituye -en lo principal- la etapa de discu-

sión, la audiencia de juicio constituye las etapas de prueba y fallo.

,. El artículo 63 de la ley nos dice que la audiencia se llevará a efecto en un

solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, y ten-
drá por objetivo principal recibir la prueba admitida por el tribunal y la decre-
tada por éste. De ahí que en la audiencia ambas partes están en la obligación,
o más precisamente, tienen la carga de mostrar que cuentan con respaldo
probatorio para acreditar sus dichos. Por tanto, en materia de litigación nos
encontramos frente a diversas necesidades:

-223-
 r,

LITIG~CIÓN EN JUICIO ÜRnINARIO DE fAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRJDO CHACANA ¡,

1
a.- Contar con un planteamiento estratégico. Es decir, analizar y pro- 41. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE JUICIO 188 ,
yectar los casos en función al juicio propiamente tal. Por tanto, se vuelve 1
i!
más importante un esquema de trabajo que permita manejar los hechos, rl
En lo principal, las etapas de la audiencia se extraen de los artículos 63 al !

el derecho y la prueba en un formato amigable con la litigación oral. 65 de la ley, como asimismo, de las necesidades propias del sistema de registro
de audio del tribunal.
b.- Presentación óptima de la información al tribunal. Las partes debe-
rán utilizar de modo eficiente las herramientas de producción de infor- El día y hora fijados, el juez de familia se constituirá en audiencia en con-
mación: examen de testigos, de peritos, documental, etc. junto con algún miembro del Consejo Técnico y con la asistencia del deman-
dante, demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.
c.- Control de la información que reciba el tribunal. Durante la presen-
'
tación de la información de la contraparte, nuestra función será realizar Las etapas de la audiencia se pueden resumir en:
un riguroso control de ésta, de modo de impedir que información irre-
levante, impertinente o ilegal, es decir, de baja calidad, ingrese a juicio 1.- Incorporación de los datos necesarios para registro de audio;
1:
para ser valorada por el juez.
2.- Individualización de las partes;
Para cumplir adecuadamente con esta última función, debemos cono-
3.- Verificación de la presencia de personas que hubieren sido citadas;
cer y manejar una serie de herramientas tales como el contraexamen de
testigos, de peritos, objeciones, etc. 4.- Declaración de inicio el juicio;
d.- Valoración de la prueba rendida,. Recordemos que al final de la au- 5.- Señalamiento del o los objetivos de la audiencia, advirtiendo a las partes
diencia tendremos que hacer las observaciones a la prueba rendida. Eta- que deben estar atentas a todo lo que se expondrá;
pa por medio de la cual las partes deberán potenciar las virtudes de sus
medios y desacreditar los de la contraparte, de forma tal, que el juez 6.- Disponer que testigos y peritos comparecientes hagan abandono de la
privilegie la suya por sobre la del adversario. sala, mientras esperan su turno para declarar;

De ahí que no debemos perder de vista la verdadera potencialidad de los

medios de la contraparte, ya que partimos del supuesto que la nuestra ha rn• El artículo 60 del Acta 71 de 2016 nos dice que: "(. . .) Durante el desarrollo de la audiencia, el o
sido estudiada pormenorizadamente con mucha antelación a su rendición, los funcionarios designados por el administrador deberán:
a) Verificar el buen funcionamiento del equipo computadonal y de audio de la respectiva sal.a.
por tanto, a ese momento debemos haber cubierto todas las implicancias de
b) Verificar que los intervinientes se encuentren presentes antes de la hora de inicio de la audiencia y,
su rendición. cuando corresponda, llanwrlos a viva voz al inicio dt ella.
e) Verificar que los testigos y peritos se encuentren a disposición del tribunal.
d) Registrar en_elsistema informlÍtico las principales actuacionts decretadas en la audiencia, indican-
do la hora de inicio y término de la misma.
e) Operar el sistema de registro de f/udio, dando cumplimiento a las instrucciones existentes en rela-
ción a la rotulación y generando pistas d[férenciadas para Cdda asunto".

-224- -225-
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GAJUUDO CnACANA

7.- Adopción de las medidas necesarias para garantizar el adecuado de- Enunciadas las diversas etapas de la audiencia de juicio, pasaremos en los
¡¡¡
sarrollo de la audiencia, pudiendo disponer la presencia de uno o más títulos que siguen, a tratar de forma pormenorizada cada una de ellas.
:¡:
miembros del consejo técnico;

8 .- Ordenar en interés superior del niño, niña o adolescente que éste u otro Sección Segunda
miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas actuacio- DESARROLLO PREVIO A
nes;
LA RECEPCIÓN DE LA PRUEBA

9.- Recepción de la prueba; 42. INCORPORACIÓN DE LOS DATOS NECESARIOS

10.- Oír al niño, niña o adolescente;
PARA REGISTRO DE AUDIO

11.- Recepción de la opinión del consejero respecto de la prueba rendida; Al respecto, nos remitimos a lo señalado en su oportunidad a propósito de
la audiencia preparatoria.
12.- Observaciones a la prueba, a la opinión del consejero y conclusiones;

13.- Réplica a las conclusiones expuestas por la contraria; y 43. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTES
Al respecto, nos remitimos a lo señalado en su oportunidad a propósito de
14.- Veredicto.
la audiencia preparatoria.
Al igual que respecto de la audiencia preparatoria, el resumen de su desa-
rrollo será registrado en un acta que se confeccionará al efecto (acta normada
44. VERIFICACIÓN DE LA PRESENCIA DE PERSONAS
por el artículo 62 del Acta 71 de 2016). 189 QUE HUBIEREN SIDO CITADAS
Individualizadas las partes, se procederá a verificar la presencia de las per-
sonas que hubieren sido citadas a la audiencia.
rn 9 El artículo 62 del Acta 71 de 2016 nos dice que: "(. . .) El acta de audiencid es una actuación admi-
nistrativa que contiene el resumen de lo ocurrido en ella, por lo que no corresponde que contenga una
'Según la citación hecha por la resolución que cita a audiencia de juicio que,
transcripción íntegra, debiendo ser suscrita por tm funcionario.
Las actas serán extendidas dentro de las veinticuatro horas siguientes desde la celebración como sabemos, se dicta al término de la audiencia preparatoria, se verificará
de la audiencia respectiva y los funcionarios designados se1·án responsables de su elabora-
ción, lo que comprenderá la extensión de fas plantillas previamente aprobadas, además dr la confec-
ción y remisión de Los respectivos oftCios. Si se intfrpusiere algún recurso procesal en contra de/fallo, bastarán para su resolucíón las actas ela-
En el caso de lr1s sentencias dictadas en audiencia, el 1·egistro íntegro de las mismas se encuen- boradas conforme a los criterios señalados y el registro de audio, rotulado en pistas para separar los
tra en el audio, por lo que sólo se transcribirá la parte resolutiva del fallo;)' ademds deberá distintos asuntos.
contener expresamente la individualización de las partes o intervinientes y los demás antecedentes En las resoluciones que se dicten en audiencia se uti!izttrán preferentemente las plantillas modelo>
para que la sentencia se entienda p01· sí misma y posibilite su adecuado cumplimiento. disponibles en el sistema infarrnático ".

-226- -227-
Lrn_~ACIÓ~ __EN Jurt;10 Ü~DlNM?O OE FAMtLIA 2" Emc1ÓN
[Link] GARRIDO CnACANA

la presencia de las personas que hubieren sido citadas. Por tanto, se pregunta 48. ADOPCIÓN DE MEDIDAS NECESARIAS PARA
a las partes si han comparecido los testigos, peritos, menores y otros citados GARANTIZAR EL ADECUADO DESARROLLO
en dicha resolución, según dispone el artículo 62 en relación con el artículo DE LA AUDIENCIA, PUDIENDO DISPONER LA
,,r
63 N° l. PRESENCIA DE UNO O MÁS MIEMBROS DEL
CONSEJO TÉCNICO :11
' '~

Luego de lo anterior, se pasará a la siguiente etapa. l

1
Verificadas las condiciones previas, según el caso, se procederá a la adop- !1
!!

45. DECLARACIÓN DE INICIO DEL JUICIO ción de las medidas necesarias para garantizar el adecuado desarrollo de '1

la audiencia, pudiendo disponer la presencia de uno o más miembros del 1i

Cumplido con lo señalado en· 1os títulos que anteceden, se procederá a de- co~sejo técnico, según dispone el número 4 del artículo 63 de la Ley. ~
clarar el inicio el juicio según dispone el número 1 del artículo 63 de la Ley. 1
ji
49. ORDENAR EN INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO,
ji,
li
46. SEÑALAMIENTO DEL O LOS OBJETIVOS DE LA NIÑA O ADOLESCENTE QUE ÉSTE U OTRO
1
AUDIENCIA, ADVIRTIENDO A LAS PARTES MIEMBRO DEL GRUPO FAMILIAR SE AUSENTE 1

QUE DEBEN ESTAR ATENTAS A TODO LO DURANTE DETERMINADAS ACTUACIONES

QUE SE EXPONDRÁ
En ciertos casos, el Juez podrá ordenar en interés superior del niño, niña
Lo siguiente será señalar el o los objetivos de la audiencia de juicio, ad- o adolescente que éste u otro miembro del grupo familiar se ausente du-
virtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá rante determinadas actuaciones, según dispone el inciso final del artículo 11

en él, según dispone el número 2 del artículo 63 de la Ley. 63 de la Ley.

11,,

il
1/
47. DISPONER QUE TESTIGOS Y PERITOS Sección Tercera ¡1

COMPARECIENTES HAGAN ABANDONO RECEPCIÓN DE LA PRUEBA

DE LA SALA, MIENTRAS ESPERAN
SU TURNO PARA DECLARAR JYÁRRAFO 1º
CUESTIONES PREVIAS
Luego de haber comparecido testigos y/o peritos, se dispondrá que éstos
hagan abandono de la sala de audiencia, mientras esperan su turno para
declarar, según dispone el número 3 del artículo 63 de la Ley. Lo que hace 50. GENERALIDADES
suponer que los testigos entraron a la sala de audiencia a efectos de verificar su
presencia y prestar el juramento o promesa, para salir y luego volver a entrar, La justificación y principal objetivo de la audiencia de juicio, es precisa- ,,¡¡
pero exclusivamente a declarar. mente la recepción de la prueba ofrecida por las partes y la decretada por el li
.I'1
¡·

-228- -229-

11
,,
 ~!.I_GACIÓN _E:~ )UJCIO Ü_RJ?:'1"ARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARIUDO CHAC'.ANA

tribunal. De ahí que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel haya Sin perjuicio de una serie de disposiciones especiales que se verán en sn
resuelto: "( . .) Que, con facha 8 de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia oportunidad, en materia de familia, la prueba se encuentra regulada prin-
de juicio, oportunidad en que la juez a quo desestimó la prueba documental cipalmente en el Párrafo 3° del Título III de la Ley 19.968, artículos 28 al
ofrecida por el demandante reconvencional, que ya había sido admitida 54, 61 N° 9, 63 bis, 64, 66 N° 4, como en una serie de autos acordados que
en la audiencia preparatoria, por estimarla improcedente. veremos en su momento.

( . .) Que, conforme a lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 19.968, es la Sin perjuicio del caso excepcional de rendición de prueba en audiencia
audiencia preparatoria la oportunidad para que las partes ofrezcan los medios de preparatoria,191 la regla general es que ésta se rinda en el juicio, para lo cual
prueba de que pretenden valerse en eljuicio y para que el juez de familia, luego debe haberse ofrecido en la primera, de ahí que sólo los medios contenidos en
de estudiar la admisibilidad de .las pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones la n:solución que cita a juicio sean rendidos en aquella audiencia.
probatorias y de escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia
preparatoria, mediante resolución fundada, excluya la prueba que fuere Dicha regla reconoce cuatro excepciones, que se encuentran establecidas
manifiestamente impertinente, tuviere por objeto acreditar hechos públi- en el artículo 62 letra c) segunda parte, en relación con el artículo 63 bis y éste
cos y notorios, resultare sobreabundante o haya sido obtenida con infi·ac- a su vez con el inciso final del primer artículo -de la Ley 19.968- además del
ción de garantías fundamentales. acuerdo 3° del Auto Acordado Relativo al Funcionamiento de los Juzgados de
Familia de 30 de septiembre de 2005.
(. . .) Que, sin embargo, en el caso sub-lite, admitida la prueba documental
de la demandante reconvencional en la audiencia preparatoria,fue des- Tales excepciones son:
estimada por la juez a quo en la audiencia de juicio, por improcedente.
a.- Aquellas pruebas cuya existencia se ignoraba a la fecha de la au-
En razón de lo anterior, el hecho de haber impedido a la demandante recon- diencia preparatoria y que sean esenciales para la resolución de la
vencional rendir la prueba ofrecida oportunamente y admitida en la audiencia controversia (inciso 1º del artículo 63 bis de Ley 19.968, en relación al
preparatoria, importa la omisión de un trdmite esencial, de acuerdo a lo acuerdo 3º del Auto Acordado Relativo al Funcionamiento de los Juz-
previsto por el artículo 795 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, en relación gados de Familia de 30 de septiembre de 2005);
con el artículo 63 de la Ley 19.968, pues el objetivo de la audiencia de juicio
es precisamente la recepción de la prueba admitida por el tribunal, por lo b.- La prueba nueva destinada a esclarecer la veracidad, autenticidad e
,, integridad de otra prueba (inciso 2º del artículo 63 bis de la Ley);
que se ha incurrido en el vicio de casación formal contemplado en el artículo 768
Nº 9 en relación con el artículo 75!5 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento
c.- La prueba destinada a acreditar una modificación sustantiva de los
Civil" [negrilla y cursiva es nuestra]. 1911
hechos producida luego de la audiencia preparatoria (acuerdo 3º del
Auto Acordado); y

'"º Sentencia de Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel de 23 de octubre de 2009, en cau- '"' En virtud <ld arrículo 61 N° 9, en la audiencia preparatoria se procederá a: ''f'xcepdmurlmente, )'
sa Rol Nº 389-2009 (Cita onlincc CL/)UR/2541/2009). pur motívos justificados, recibir la prueba que deba rendirse en ese momento ... "

-230- -231-

l','I
1:1'
 CARLOS GARRIDO [Link]
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE fAMILIA 2ª EDICIÓN

esto es, la pertinencia y relevancia del nuevo elemento de prueba que se

d.- La prueba no ofrecida oportunamente por motivos no atribuibles
pretende incorporar, cuestión de debemos presumir de las expresiones "juez
a la parte que solicita su incorporación (acuerdo 3º del Auto Acorda- 11

considere que son esenciales para la resolución del asunto". Dicha relevan- !
do).
cia puede ser jurídica o lógica, según si la probanza pretende acreditar un
Hipótesis las anteriores, que se tratan normalmente como pruebas no soli- enunciado de hecho principal o uno de carácter secundario.
citadas oportunamente, y que veremos en los títulos que siguen.
Un ejemplo podría ser que el abogado del demandante en juicio de cuidado
personal, con posterioridad a la audiencia preparatoria, se entera de la existen-
51. PRUEBA CUYA EXISTENCIA SE IGNORABA cia de un testigo presencial que dé cuenta de los malos tratos de la madre sobre
A LA FECHA DE AUDIENCIA PREPARATORIA el hijo cuyo cuidado se demanda. Al momento de la audiencia de juicio, con
Y QUE SEA ESENCIAL PARA RESOLUCIÓN DE ocasión de la rendición de la prueba, el abogado solicitará que sea recibida tal
LA CONTROVERSIA declaración, justificando mediante su argumentación, que no supo oportuna-
mente de su existencia y que la declaración de tal persona es relevante para
A propósito de la prueba no ofrecida oportunamente, el inciso 1° del artí- el correcto establecimiento de los hechos. En tal caso, el juez abrirá debate al
culo 63 bis de la Ley 19.968, nos dice que: ' .-4 petición de alguna de las partes, respecto y luego decidirá si recibe o no la prueba nueva ofrecida.
el juez podrá ordenar la recepción de pruebas que no hayan ofrecido oportuna-
mente, siempre y cuando, justifiquen no haber sabido de su existencia sino A diferencia del artículo 63 bis., en el caso del Auto Acordado, no se re-
hasta ese momento y a la vez que el juez considere que son esenciales para la quiere que la prueba sea esencial para la resolución del asunto, cuestión que
resolución del asunto". a mi juicio impide su aplicación, ya que por medio de un auto acordado no
podemos flexibilizar el contenido de una disposición legal.
En relación a lo anterior, el acuerdo 3 º del auto acordado en referencia, nos
dice que: "(. . .) a solicitud de parte y de modo excepcional, el tribunal podrá orde- Respecto de esta hipótesis, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concep-
nar la recepción de pruebas que no hubieren sido ofrecidas durante la audiencia ción ha sostenido: "(. . .) Que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 63 bis
preparatoria, cuando quien lo solicite justifique desconocer su existencia de la Ley Nº19.968 el juez podrá, a petición de parte, ordenar la recepción de
con anterioridad a la audiencia preparatoria, (. . .) ". pruebas que no haya ofrecido oportunamente, cuando justifique no haber sa-
bido de ellas sino hasta ese momento, y siempre que el juez las considere
No basta con alegar que la existencia de la prueba no se conocía al mo- elénciales para la resolución del asunto.
mento de la audiencia preparatoria, sino que dado su carácter excepcional,
es indispensable que el litigante acredite esa circunstancia al tribunal. Es Se puede apreciar entonces, primero, que es una facultad del juez recibir
evidente, que si tal desconocimiento se debe exclusivamente a su negligencia, nueva prueba, segundo, que se haya desconocido su existencia, y, tercero,
no podrá el juez admitir tal medio probatorio. que se considere de trascendencia para la decisión del asunto. Este último
aspecto también lo destaca el Nº4 del artículo 795 del Código de Procedimiento
Aunque el precepto no lo dice expresamente, debe entenderse que se en-
cuentra implícita otra exigencia propia de la racionalidad del juzgamiento,

-232- -233-
,_,,f_ 11
xJl!\
-:,· ;. 11
• J'
 CARLOS GARRIDO CilACANA
-----------~ )
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE fAMILlA ?ª [Link]~ÓN,~------~
11:

Dada la trascendencia de la hipótesis, la veremos de forma más pormenori-

Civil, al exigir que la omisión de pruebas produzca indefensión de la par-
zada que las otras. i!i
te que quiera valerse de ellas, lo que aquí, como se verá, no ocurre.
'i
,:i,
Es así, que para que el tribunal acceda a la solicitud de incorporación, deben
(. . .) Que si bien el segundo aspecto de la nueva prueba puede ser un hecho •1';
cumplirse las siguientes condiciones: ',.

no discutido, el tercero presenta particularidades que permiten calificarla como

no esencial para resolver la controversia. En efecto, el informe escolar del menor 1.- Que al momento del ofrecimiento, se acabe de rendir en juicio prueba
M. VL. sólo aporta que se trata de un buen alumno, pero nada dice de si ello es ofrecida oportunamente;
obra de uno o ambos padres o fruto de acciones del mismo colegio, así como tam-
poco indica si estando bajo el cuidado del padre será perjudicado en ese aspecto. 11.- Que la prueba ofrecida tenga por finalidad controvertir la veracidad,
' autenticidad o integridad de la prueba recién rendida;
Enseguida, los antecedentes referidos a causas por violencia intrafamiliar en
que aparece denunciado el progenitor, sólo dan cuenta de graves problemas en la 111.- Que el litigante que promueva la incidencia ofrezca prueba con la fina-
relación de los padres de los menores, lo que no significa que esa supuesta o pre- lidad de aclarar tales puntos; y
sunta agresividad pueda eventualmente dirigirla contra el menor M VL.; no hay
ningún antecedente, ni anterior ni posterior, que así lo sugiera. IY.- Que no hubiere sido posible prever la necesidad de tales pruebas oportu-
namente. Desde la perspectiva de Julián López, este último requisito, debe
Los demás antecedentes aparecen intrascendentes para la resolución del asunto" "(. . .) ser interpretado por el tribunal con la suficiente flexibilidad como
[negrilla y cursiva es nuestra]. 192 para admitir en forma amplia la prueba sobre la credibilidad de la
prueba, como parte integrante de un modelo de seguridad del contrainterro-
52. PRUEBA NUEVA DESTINADA A ESCLARECER LA gatorio, esto es, como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la
VERACIDAD, AUTENTICIDAD E INTEGRIDAD falsedad de una respuesta dada por el testigo operito en la misma audiencia. En
DE OTRA PRUEBA (PRUEBA SOBRE PRUEBA) principio, debe entenderse que, estando el testigo obligado a decir la verdad, es
su propia declaración la primera fuente de hechos que cuestionan su propia cre-
A propósito de la prueba no ofrecida oportunamente, el inciso 2° del artí- dibilidad y no puede considerarse como previsible el hecho de que vaya
culo 63 bis de la Ley 19.968, nos dice que: "Si con ocasión de la rendición a faltar a la verdad sobre tales hechos durante el contrainterrogatorio.
de una prueba surge controversia relacionada exclusivamente con su ve- " Entenderlo de otra manera, impondría a las partes la necesidad de ofrecer toda
racidad, autenticidad o integridad, el juez podrá autorizar la presentación la prueba sobre la credibilidad en una audiencia de preparación, recargándo-
de prueba nueva destinada a esclarecer tales puntos aunque ellas no hayan sido la de extremos imprevisibles (. . .)"[negrilla y cursiva es nuestra]. 193 1

ofrecidas oportunamente, a condición de que no hubiere sido posible prever

su necesidad".
l'JJ
HORVITZ Lennon, María Inés y LÓPEZ Masle, Julián. "Derecho Procesal Penal Chileno".
(Etapa Intermedia o de Preparación del Juicio ... ). Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile.
1'12 Sentencia de la Ilustrísima Coree de Apelaciones de Concepción, de fecha 07 junio 2010, en cau-
2014. Reimpresión 1ª ed. Tomo 11, pp. 135 y 136.
sa Rol N" 40-2010. (fuente, [Link], CL/JUR/3192/2010).

-234- -235-
 CARLOS [Link] CHACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE fAMILIA 2ª EDICIÓN -----

En el caso particular de la parte, testigos y/o peritos, lo habitual será dejar claras las audiencia preparatoria cuando: "(. ..) se hubiera producido una modificación
inconsistencias o contradicciones de sus declaraciones atacando su credibilidad en el sustantiva en los hechos, con posterioridad a la mencionada audiencia':
contrainterrogatorio por medio de lectura de declaraciones anteriores, sean las con-
A juicio personal, la modificación "sustantiva a los hechos" se refiere a las
tenidas en demandas, certificados, informes y/o documentos que se hayan rendido
cuestiones de fondo o esenciales que sustentan la integridad o parte considera-
a ese momento y/o que ya se hallen en el SITFA. Pero en los casos de la declaración
ble de los fundamentos de la demanda y/o contestación, por tanto, del debate.
de parte corno de los testigos, también podrá hacerse, mediante la confrontación de
sus dichos con los otros testigos, de preferencia, con los de la propia parte que lo ha
presentado, así el impacto de la confrontación será mucho mayor. 54. PRUEBA NO OFRECIDA OPORTUNAMENTE
POR MOTIVOS NO ATRIBUIBLES A LA PARTE
Por último y, sin perjuicio de todo lo anterior, corno afirma María Inés
iQUE SOLICITA SU INCORPORACIÓN
Horvitz al tratar el punto respecto del proceso penal -cuestión plenamente vá-
lida para el proceso de familia- "(. . .) en las personas puede presentarse una situa- De forma análoga al caso anterior, en virtud del acuerdo 3 º del Auto Acorda-
ción especial: en tanto la percepción sensorial tiene limites diferentes en los do en referencia, el juez podrá ordenar la recepción de pruebas que no hubieren
distintos sujetos, es posible que el testigo se presente como veraz la declaración sido ofrecidas durante la audiencia preparatoria cuando: "(. ..) existan otras
que emite aunque los hechos no hayan sucedido como él los percibió e incurra en razones fundadas que no le resulten imputables" a quien lo solicita. 195
contradicciones evidentes. Algo similar ocurre con el perito que no domina co-
rrectamente las reglas de la ciencia o arte sobre la cual se ha solicitado su
opinión experta o equivocándose sobre los hechos sobre los cuales aplicó 55. CUESTIONES FINALES RESPECTO DE PRUEBA
sus conocimientos(. . .)" [negrilla y cursiva es nuesrra]. 194 NO OFRECIDA OPORTUNAMENTE
Con excepción de la "prueba sobre prueba" -inciso 2° del artículo 63 bis-
53. PRUEBA DESTINADA A ACREDITAR UNA el derecho a ofrecer prueba nueva debe ejercerse antes de la rendición de la
MODIFICACIÓN SUSTANTIVA DE LOS ofrecida en la audiencia preparatoria, para que se presente el debate respecto
HECHOS PRODUCIDA LUEGO DE AUDIENCIA de su admisibilidad y pneda rendirse luego con las demás. En caso contrario,
PREPARATORIA habrá preclnído nuestro derecho.

De forma análoga a lo que sucede respecto de la incorporación de la prueba en 195 " Según Núóe;,, y Cortés, el Auto Acordado sobre Funcionamiento de los Tribunales de Familia es
los títulos que anteceden, en virtud del acuerdo 3º del Auto Acordado Relativo al inconstitucional, ya que regla materias de competencia exclusiva del legislador, no sólo respecto
Funcionamiento de los Juzgados de Familia de 30 de septiembre de 2005, el juez de la prueba nueva, sino también respecto de los efectos de la incomparecencia l."n la declaración
podrá ordenar la recepción de pruebas que no hubieren sido ofrecidas durante la de parte, cuestión con la cual concordamos, no así con la opinión que sostienen respecto
de la derogación tácita de la integridad de los casos de prueba nueva del auto acordado,
cuestión que a mi parecer no acontece, ya que al hacer un paralelo entre las hipótesis planteadas
por ambas disposiciones, de cierto modo aún pueden complementarse sin anularse í[Link]
(NÚÑEZÁvila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera
19
'; Misma obra, página 326. Reforma Procesal Civil de Chile), 1ª ed., 2012, p. 227).

-236- -237-
'
¡j:
¡
 LrnG_A(:.IÓN EN Jurero ÜRDINARIO DF: FAMILIA 2a. EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA
--·-·--·---~~~

En el caso de la prueba sobre prueba, los medios tendrán que ofrecerse y, 56. MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
en consecuencia, admitirse y eventualmente rendirse, inmediatamente rendi-
da la prueba cuestionada. Los artículos 29 al 31 del número lº, del Párrafo 3º del Título III de la Ley 19.968,
que vimos a propósito de la audiencia preparatoria de juicio, se relacionan con el
En cuanto a los medios que pueden incorporarse en virtud de las distintas ofrecimiento de la prueba, las convenciones probatorias y la exclusión de la prueba.
hipótesis vistas, nos remitimos a lo dicho respecto de la libertad de prueba. Mientras que la reglamentación que hace la ley en los números 2º (artículos 33 al
44); 3º (artículos 45 al 49); y 4º (artículos 50 al 53) del mismo párrafo, se refiere a la
El inciso final del artículo 62 de ley dispone que: "... en los procedimientos prueba testimonial, la pericial y la declaración de las partes, mientras que el número
de que trata esta ley, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 336 del Código 5º, en muy menor medida, se refiere a los otros medios de prueba en el artículo 54.
Procesal Penal". Dicha disposición está de más, atendido a que las excepcio-
nes a que hicimos alusión en las. dos primeras letras que preceden, incorporan En cuanto a la prueba documental, sólo tenemos la referencia que respecto
la integridad del contenido de la misma, por tanto, actualmente este inciso de ella hace el artículo 64 a propósito de la producción de la prueba y el artí-
no tiene efecto práctico. Al parecer, la norma se mantiene vigente debido a culo 61 N ° 9 en relación a la prueba recepcionada en audiencia preparatoria.
una inadvertencia del legislador en la modificación introducida por la Ley
20.286.' 96
Atendido el debate producido, se estimó pertinente aclarar la idea del acuerdo de las parres. Lo
que se quiso proponer es que el tribunal pueda ordenar estas pruebas, salvo que todas las partes
se opongan a la realización de esa diligencia. Si así sucediere, no tendría sentido producirla, si,
1%
Artículo 336 del Código Procesal Penal dice: "Prueba no solicitada oportunamente. A petición de anteriormente, incluso se ha podido renunciar al procedimiento.
alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar lfl recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido (. .. ) E[ Senado tuvo en cuenta que el propósito de esta norma es minimizar las posibilidades
oportunamente, cuando justificare no haber sabidq de su existencia sino hasta ese mommto. de que un imputado se quede sin prueba por una defensa negligente, aunque para mantener el
Si con ocasión de la rendición de una pmeba sutiiere una controversia relacionada exclusivamente principio de igualdad ante la ley se hizo extensiva a las dem,ls partes.
con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas Se aprobó con algunos ajustes de redacción, habida consideración que es una regla de excepción
pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y y que debe ser aprobada por la unanimidad del tribunal. Se dejó constancia, sin embargo, que
siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad". la jurisprudencia deberá aplicar el sentido estricto, debiendo probar el interesado de que no tuvo
Durante la tramitación del proyecto de Código Procesal Penal, "La Cámara de Diputados sugi- conocimiento de su existencia.
rió contemplar la posibilidad de que el tribunal decrete estas pruebas de oficio, con acuerdo de Decidió suprimir la referencia a la prueba que hubiese sido rechazada por el tribunal, porque no
las partes, en casos calificadüs y graves, por la unanimidad de sus miembros y por una sola vez, dice relación con e,~ta norma, ya que si fue conocida por las partes no puede ser utilizada. Esti-
y que no produjese una interrupción de la audiencia más allá de cinco días. mó, además, que su mantención podía interpretarse, erróneamente, en el sentido que la prueba
Se objetó parcialmente la proposición anterior, en cuanto a la exigencia del acuerdo de las par- -~• rechazada puede presentarse nuevamente en el juicio oral.
tes, por cuanto si una de ellas se sintiere perjudicada con la nueva prueba lo más seguro es que La Cámara de Diputados rechazó el artículo que había aprobado el Senado, por su parte, para esta-
no dará su consentimiento. El tribunal debe quedar con un grado mayor de libertad. blecer que el ttibunal que ordene la recepción del.a prueba que no hubiere sido solicitada por las par-
Se expresó que el ministerio público es el que defiende el interés social, no el tribunal. La respon- res en forma oportuna, sólo podrá adoptarse a petición de parte, suprimiendo la facultad del tribunal
sabilidad de la persecución penal está radicada en el ministerio público y no en el poder judicial. de decretarla de oficio, y, por otro lado, para incorporar expresamente la posibilidad de rendir prueba
No es el juez el llamado a velar porque los delitos se investiguen. Se acabaron los tribunales inqui- sobre las pruebas ya producidas, siempre que no se haya podido prever la necesidad de ofrecerla.
sidores. Si el Estado a través del ministerio público no es capaz de rendir una prueba en contra La Comisión Mixta acogió esos planteamientos, dejando entregada la eventual suspensión de la
del sujeto, lo tiene que absolver. La labor del tribunal no puede ser la de poner los equilibrios. audiencia del juicio oral para estos efectos, a la aplicación de las reglas generales". Cita extraída
Se rebatió el argumento anterior diciendo que la función del juez es hacer justicia en cada caso, de pp. 504 y 505 de PFEFFER Urquiaga, Emilio. "Código Procesal Penal, anotado y concorda-
sobre la base de la verdad. do". 2ª ed. Santiago, Chile, Jurídica de Chile. 2006, 825 p.

-238- -239-

,1,1
'
1
!:E1:.~_(:;:'-<::_I~_l':l__ -'!N JUICIO ÜRDJNARIO DE E\MILIA 2ª ~DICIÓN ~ - - --------------- CARLOS GARRJDO C1L'[Link]

En lo que respecta a la inspección del tribunal, la ley no dispuso norma las pa,·tes y de sus representantes, sobre percepciones sensoriales relativas ;¡;
especial, ni mucho menos remisión a alguna general, por lo que dependerá del a hechos concretos, controve,·tidos y procesa/mente relevantes. (. . .) Emite
caso particular. una decla,·ación de conocimiento propio sobre hechos o circunstancias
fácticas concretas" [negrilla y cursiva es nuestra]. 197
En el caso de las presunciones, habrá que estar atento a lo dispuesto en las
normas particulares contenidas dentro de las materias señaladas en el artículo En cuanto a los testigos, podemos decir que: "... el léxico entiende por tales
8º (normas como las de filiación, alimentos, etc.). aquellas 'personas que dan testimonio de una cosa o la atestiguan, a las que
p1·esencian o adquieren directo y verdadero conocimiento de una cosa; vale
Por último, el artículo 64 que regla la "Producción de la Prueba", dispone decir, todo individuo o sujeto extraño a un suceso cualquiera que presencia o
que la prueba se rendirá de [Link] al orden que fijen las partes, comenzando adquiere de otro modo el necesario conocimiento de los hechos que le permita
por la demandante, luego el demandado y al final la ordenada por el juez. manifestar la verdad sobre ellos" [negrilla y cursiva es nuestra]. 198

Por otro lado, también podemos decir que los testigos son terceros extra-
PÁRRAFO 2º 1:
il
ños alproceso que declaran sobre ciertos hechos de los que han tomado co-
PRUEBA TESTIMONIAL
nocimiento, a fin de apoyar o desvirtuar las pretensiones de las partes. 199

Como vemos, en todos los casos se trata de una persona natural -no jurídi-
57. CUESTIÓN PREVIA
ca- distinta de las partes -tercero-'ºº que se encuentra informada de los hechos 11

Sin perjuicio de las disposiciones que indirectamente se refieran o vinculen 1 '

al tema de análisis, la prueba testimonial se regla -principalmente- entre los 197

De la Oliva, Andrés, "Derecho Procesal Civil" (con Ignacio Díez Picaza), p. 318. Citado por
artículos 33 a 44 del Título 2º "De la Prueba Testimonial", contenido en el NÚÑEZ Ávila, René y CORTÉS Rosso, Mauricio. "Derecho Procesal de Familia" (La Primera
Párrafo tercero "De la Prueba" del Título III "Del Procedimiento" de la Ley Reforma [Link] de Chile), ia ed., 2012, pp. 251 y 252.
198
Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de 'falca, 15 de abril de 1942, considerando
19.968. 3°. Gaceta de Tribunales, año 1942, 1° Sem., p. 267. Citada por Elena Caffarena de Jiles en su
"Diccionario de Jurisprudencia Chilena", c. 1, 1904 - 1957, p. 469.
Dada la extensión de la reglamentación que nos proporciona la ley respecto 199
"Son testigos, aquellos que sin ser partes en el proceso, declaran sobre hechos de que tienen conoci-
de este medio probatorio, como las carencias que observamos en su tratamien- miento. Son terceros ajenos al acto o hecho juddico debatido, que pueden afirmar la existencia
to práctico, no sólo nos enfocaremos en los aspectos teóricos del testimonio, \' de un hecho jurídico, porque estuvieron presentes en el acto de su realización -testigos presenciales- o
porque tuvieron conocimiento del mismo -testigos de oídas" lncgrilla y cursiva es nuestra]. (Orrego,
sino también en las cuestiones vinculadas a la litigación. J.A. ''Apuntes de Teoría de la Prueba" (2012, noviembre). Recuperado el 2 de diciembre de 2012
de: [Link] nd resorrego.d/apuntes/teoria-de-la-prueba/ p. 20).
200
El testigo debe ser una persona distinta de los otros sujetos principales del proceso. En este sen-
58. GENERALIDADES tido, el juez no puede ser testigo en la causa que está sometida a su conocimiento, ni siquiera
cuando se dieran las circunstancias que se mencionan en el artículo 530 del Código Orgánico
de Tribunales.
De La Oliva sostiene que: "La (. . .) prueba testifical puede definirse como la
Del mismo modo y aun cuando en materia de familia no existe inhabilidad de testigos, tampo-
actividad procesal que provoca la declaración de un sujeto, distinto de co podrán ser testigos los terceros coadyuvantes, excluyentes o independienres, porque dichas

-240- -241-
~ITJGACIÓN f:N ]U!CIO ÜRDlNARIO DE fAMlLlA 2ª EDICIÓN C,ARLOS GARRIDO CttACANA
--------------------------

o circunstancias pasadas que se ventilan en el proceso actual, y cuyas declara- 4) No ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de
ciones son útiles para establecer la verdad jurídica. su declaración (inciso 1º artículo 33).

Teniendo claras las posturas relativas al concepto, tenemos que señalar que Deberes que vemos en los títulos que siguen.
el inciso 2" del artículo 40 de Ley 19.968, distingue entre los testigos presen-
ciales y los testigos de oídas. 201 59.a. Comparecer

Como es de toda lógica, en virtud de los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, Como la integridad de los principales deberes del testigo, su fuente se halla
40 y 44 de la Ley 19.968, los testigos mantienen los principales deberes y de- en el inciso 1º artículo 33 de Ley 19.968.
rechos de la legislación común. Derechos y deberes que veremos en los títulos
En principio -dadas las excepciones que veremos luego- todas las personas
que siguen.
legalmente citadas están obligadas a concurrir a prestar declaración sobre los
hechos que constituyen el objeto del procedimiento.
59. DEBERES DEL TESTIGO
Ante la interrogante de ¿cuándo se entiende que un testigo está legalmente
El inciso 1º del artículo 33 de la Ley 19.968, nos dice que: "( . .) Toda perso- citado?, tenemos que precisar, que el artículo 23 de la Ley no hace referencia
na que no se encontrare legalmente exceptuada tendrá la obligación de concurrir alguna a la notificación -ni citación- de los terceros -en este caso, de los testi-
al llamamiento judicial practicado, con el fin de prestar declaración testimo- gos- por tanto, para determinar con precisión cuándo se entienden legalmente
nial, de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar los he- citados, tendremos que recurrir al artículo 27 de la Ley 19.968202 en relación
chos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declai·ación". al artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, 203 lo que hace que la notifi-
cación que se traduce en la citación de los testigos, sea personal o por cédula
En virtud de lo anterior, tenemos que los principales deberes de un testigo (aun cuando en la práctica se compromete a las mismas partes con tal carga).
son:
Sin perjuicio de lo anterior, el inciso 2º del artículo 33 agrega que: "En casos
1) Comparecer (inciso 1º artículo 33); urgentes, los testigos podrá ser citado por cualquier medio, haciéndose constar el
motivo de la urgencia''.
2) Declarar (inciso 1º artículo 33); ,.
3) Decir la verdad (inciso 1º artículo 33); 202
El artículo 27 de la Ley 19.968 nos dice que; "(. .J En todo lo no regulado por esta ley, serán
aplicables las disposiciones comunes de todo procedimiento establecidas en el Código de P1'0-
cedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos
personas en verdad son panes que manifiestan pretensiones compatibles o incompatibles (inde- que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la oralidad. En dicho caso, el juez dispondrá
pendientes) con las deducidas en el juicio. la forma en que se practicará la actuaci6n".
201 El inciso 2º del artículo 40 de Ley 19.968 nos señala que: "Todo testigo dard razón circunstancia- '°' El artículo 56 del Código de Procedimiento Civil nos dice que: "Las notijiettciones que se hagan
da de los hechos sobre los cuales dec!tn-are, npresando si los hubiere p1·esenciado, si los dedujere a terceros que no sean parte en juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se harán per~
de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído refe1'ir ti otras personas". sonalmente o por cédula".

-242- -243-
LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2" EDICIÓN CARLOS GARRIDO C1-IACANA

Por último, el inciso 1º artículo 34 nos dice que si un testigo legalmen- ejercieren sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, propondrán opor-
te citado no compareciere sin justa causa, se procederá a apercibirlo con tunamente la fecha y el lugar correspondiente. Si así no lo hicieren, los fijará
arresto por falta de comparecencia. Además, podrá imponérsele el pago de el juez. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarán las normas generales.
las costas provocadas por su inasistencia. A la audiencia ante el juez tendrán siempre derecho a asistir las partes. El juez
podrá calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta
Por otro lado, el artículo 35 de Ley 19.968 consagra las excepciones a la su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente (inciso
obligación de comparecer. 1º del artículo 36).

Tales excepciones son:

59.b. Declarar
a) El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Es- Al igual que el ,deber de comparecer, la fuente de esta obligación se halla en
tado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; el inciso lº artículo 33 de la Ley 19.968.
los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la
República y el Fiscal Nacional; Por disposición del inciso 2º del artículo 34 de la ley, tenemos que si el
testigo se negare a declarar sin justa causa, será sancionado con las penas que
b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director establece el inciso 2º del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil (re-
de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investi- clusión menor en su grado medio a máximo: esto es, de 541 días a cinco años,
gaciones de Chile; por desacato).

c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplo- Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertos casos en que se exime al testigo
mática, en conformidad a los tratad~s vigentes sobre la materia {decla- de su obligación de declarar.
204
rarán por informe, si consintieren en ello voluntariamente. Al
efecto se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del ministerio Tales casos son:
respectivo, según el inciso 2º del artículo 36); y
a) El ejercicio de facultad de abstención en virtud del principio de no au-
d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el toincriminación. Todo testigo tendrá derecho a negarse a responder aque-
tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo. llas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución
penal por un delito. 205
Las personas mencionadas en las letras a), b) y d) -salvo si renuncia,·en
a su derecho a no comparecer, ya que en tal caso declarardn conforme las reglas 205
La posibilidad que una persona pueda guardar silencio respecto de los hechos que puedan aca-
generales (inciso final artículo 35)- serán interrogados en el lugar en que rrearle peligro de persecución penal por un delito, "(..) tendría su origen en la Inglaterra del siglo
XVJL época en la cual existía un órgano de represión gubernamental denominado Cdmam Estrellada
21 H Dada la voluntariedad a que hace referencia la norma, estas personas también están exentas de o Star Chamber, que tenía por objeto resolver los delitos de sedición. El J;rocedimíento que usaba este
la obligación de declarar, cuestión que armoniza con los principios y normas internacionales órgano se iniciaba exigiéndole al imputado que tomara juramento respecto de lo que iba a declarar,
que rigen la inmunidad de jurisdicción para los funcionarios diplomáticos. es decir, busraba solucionar sus casos por medio de la confesión del imputado manifestada bajo jura-

-244- -245-
LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2'' EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

Mismo derecho tendrá el testigo cuando por su declaración pudiese incri- ii) Al prestar la declaración. Ello, en honor a la búsqueda de la verdad I¡,

¡i
minar a su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes, sus como fin último del proceso y al carácter excepcional de la facultad 1

:1
parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afini- de abstención, ya que la norma fuera de no hacer referencia expresa al
dad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado (artículo 37 Ley momento en que debe concurrir el vínculo, tampoco hace referencia a
19.968).206 ex-cónyuges, ex-convivientes, ex-pupilos, ex-guardadores, etc.

Respecto al momento en que debe concurrir la relación -o vínculo- entre el De la regulación legal se infiere que el tribunal deberá informar al testigo de
testigo y la parte, existen dos hipótesis: su facultad de no declarar cuando se encuentre bajo alguno de los supuesros
previstos por la disposición, información que deberá proporcionarse antes del
i) Cuando sucedieron los hechos objeto de prueba. Por tanto, aun inicio de la declaración.
cuando al momento de prestar declaración hubiera cesado el vínculo,
si existía al tiempo que ocurrieron los hechos, el testigo no tendrá la En todo caso, dicha dispensa es renunciable por el propio testigo.
obligación de declarar contra la parte (la opción se funda en un criterio ¡
La renuncia, en todo caso, requiere que el testigo sea previamente infor- 1

!I
de certeza jurídica).
mado de la facultad, pues nadie puede renunciar a aquello que desconoce. 207

mento. Sin embargo, existieron casos en que los imputados se tiegaron a prestar el jummento exigido, Como la ley no se refiere a las consecuencias derivadas de la falta de infor-
o bien, drcidieron no declarar respecto de las pregunttzs que les hacían los míembros de la Cdmara mación de la facultad de abstención, estimamos que la declaración así pres-
Estrellada. Ante estas t1ctitudes, el tribunt1l ordenaba medidas de apremio en contrtl de los imputados
que decidfan guardtlr silencio, como por ejemplo azotes, y así, prevenir que nuevos imputados drci- tada no podrá ser ponderada, ya que no puede calificarse como medio de
dieran mantenerse en silencio dejmido impotente la,acción del tribunal (DAL POZZO, Sebastián prueba "producido en conformidad a la ley" como exige el artículo 28 de
en su artículo El silencio del Imputado en el Jufrio Oral). ley, además que al vulnerar el principio de no autoincriminación -derecho fun-
Luego de varios aizos desarrollando estas prdcticas, el Parlamento inglés decidió indemniZtlr a un impu-
tado por los agravios sufridos debido a estas prácticas y, además se 1tcordó qur obligar a un hombre
damental consagrado por nuestra Constitución Política- estamos en presencia de
a responder bajo juramento, su culpa o inocencia, era untl. violación de las libertades del una prueba ilícita.
hombre (Caso de John Lilburn de 1641, acusado de imprimir e importar libros heréticos y sedi-
ciosos, negando los cargos y [Link] jurar y contestar otras preguntas, por lo que fue awtado Por otro lado, en la medida que el testigo desconocía que podía acogerse a
y puesto en picota). la facultad de abstención al momento de prestar la declaración, puede cuestio-
En consecuencia, en el Derecho inglés se estableció la garantía de no autoincriminación, que no sólo
comprende la posibilidad de que el imputado de un delito no pueda ser obligado a decla- narse el carácter voluntario de la misma.
rar bajo juramento respecto de hechos que lo inculpan~ sino además que no sea obligado
a declarar sob1·e cualquier hecho que lo inculpe. Es decii~ con o sin juramento, el imputado no Por último, aun cuando el testigo tenga derecho a la abstención, tendrá
puede ser oblig11do a declarar en su contra(. . .)" [negrilla y cursiva es nuestra]. Cita de CERDA San
que concurrir a la presencia judicial a materializar su facultad, ya que si
Martín, Rodrigo. ''Manual del Sisrema de Justicia Penal". 2ª ed. Santiago, Chile, Librotccnia.
2010. pp. 65 y 66.
bien la ley lo exime de la obligación de declarar, no lo hace de la de concurrir,
206 La excepción relativa a los distintos vínculos de parentesco, obedece a rawnes de solidaridad del
vínculo familiar y afectivo, basadas en el principio de no exigibilidad de otra conducta, las que
207
se fundamentan en el n:conocirniento de la trascendencia de las relaciones o vínculos previstos A juicio personal, el testigo podrá retractarse de su consentimiento en prestar declaración en
por la disposición en comento. cualquier momento.

•
' -247-
-246-

• i
 CARLOS GARRIDO CHACANA
LITIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARIO OE fAMILlA 2ª E~.JCIÓ~ - · - ___ , ____ ..

además que su presencia es indispensable para justificar la concurrencia de la Si bien esta facultad no está señalada expresadameme en la Ley 19.968
hipótesis. -como sí lo estd en el C.P.P. 209 - emana del artículo 247 del Código Penal,
disposición que nos dice: "El empleado público que, sabiendo por razón de su
Si el testigo no ejercita tal facultad, luego del juramento o promesa de decir cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrird
la verdad, se procede al inicio de la declaración. en las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
b) El ejercicio del derecho de abstención emanado de inmunidad diplomá-
tica (letra c) del inciso 1º del artículo 35 en relación al inciso 1º del artículo 36 Las mismas penas se aplicardn a los que, ejerciendo alguna de las profe-
de la Ley 19.968). Según vimos en su momento, los chilenos o extranjeros siones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les
que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los hubieren confiado''.
tratados vigentes sobre la materia, declararán por informe "si consintieren
a ello voluntariamente". Por tanto, de no consentir en declarar no podrá Al vulnerar el deber de secreto estamos afectando a los derechos a la inti- 1

obligárseles, cuestión que armoniza con los principios y normas internaciona- midad, al honor y la propia imagen -garantías fundamentales- que consagra l.,

les que rigen la inmunidad de jurisdicción para los funcionarios diplomáticos. nuestra Constitución Política, por tanto, estamos ante prueba ilícita.

e) El ejercicio de la facultad de abstenerse a declarar en razón de secre- En lo que respecta a los profesionales, el abanico es amplio, de ahí que entre
to.208 Tampoco estarán obligadas a prestar declaración, aquellas personas que otros, tengamos a: los médicos que reciben antecedentes sobre una determina-
por su estado, p1·ofesión o función legal, como el abogado, médico o ciertos da enfermedad; el psicólogo que realiza una terapia; el abogado de confianza,
funcionarios públicos, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les a quien se le entrega daros, con objetivos de asesoría, etc.
hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto.
En relación al punto, pero a propósito del proceso penal, también se ha dicho
que: "(. . .) la confidencialidad que se obtiene en el marco de una relación marcada
por el secreto profesional, es una garantía que sirve, fundamentalmente, a la pro-
tección de la intimidad del cliente, de modo que sólo en tanto persista este
interés elprofesionalpodrá esgrimir el deber de secreto (. . .). Por lo mismo,
208 No hay más que una manera de guardar el secreto: "(. . .) no diciéndolo a nadie. Esta afirmación le la obligación de secreto no puede oponerse por el profesional cuando el
parecerá a ustedes excusada y tonta pero yo sé por qué la hago. En el mundo, el hombre más reservado cliente ha consentido en la revelación(. ..)" [negrilla y cursiva es nuestra]. 2rn
y más discreto no coniza sus secretos a nadie, absolutamente a nadie... más que a una sola persona,
pariente o anúga de absoluta confianza que tampoco comunica lo que sttbe ti nadie... más que a una
209
sola persona con idéntictts virtudes. La cual, íl su vez, rnidará muy bien de no divulgar lo sabido y El inciso 1° del artículo 303 de tal cuerpo legal señala que: "(. ..) Tampoco estarán obligadas a
solttmente lo participará a otra persona que furmd callarse como un muerto. En efecto, esta persona declttrar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o
se dejará nwtar antes de decir lo que sabe a nadíe. más que a otra persona por cuya fidelidad confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiddo, pero únicarnente en lo que
pondría las manos al fuego. Ésta sólo se lo refiere a otra y ésta a orra, y ésta a orra y ésta a otra, se refiere 11 dicho secreto':
con lo cual, dentro de los juramentos de la más perfecta reserva, acaba enterándose del asunto "" MIRANDA Estrampes, Manuel; CERDA San Martín, Rodrigo; y HERMOSILLA Iriarte, Fran-
media humanidad" [cursiva es nuestra]. Cita de OSSORIO Gallardo, Ángel. "El Alma de la cisco. "Práctica de la prueba en el juicio oral". Reimpresión de 1ª ed. Santiago, Chile, Librotcc-
Toga". P ed. 2ª Reimpresión. Buenos Aires, Argentina, Valletra Ediciones. 2014, p. 31. nia. 2013. pp. 74 y 75.

-248- -249-
11
'11'

il
LJ'l'JGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE fAMlLlA 2" EDICIÓN CARLOS GARRIDO CI-IAGLN"A

Ahora bien, de lo señalado por la norma tenemos que la facultad compren- En relación al tema, a propósito del juramento o promesa de decir la ver- 1
[:
de no sólo a quienes ostentan un título profesional, sino también a los funcio- dad, el artículo 38 de la ley nos dice que: "Todo testigo, antes de comenzar su
narios públicos, respecto de los secretos de que tuvieren conocimiento en declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se
razón de su cargo. le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclare-
cimiento de los hechos.
Se trata de información sensible que el emisor comparte sólo con el profe-
sional. Sin embargo, el contenido del secreto está delimitado a la informa- ( . .) El juez, si lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del
ción que se haya entregado bajo esa circunstancia. Ponderación que hará el juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las
mismo testigo que, puesro frente al tribunal e interrogado sobre algún punto cuales la ley castiga el delito de falso testimonio".
sensible, puede excusarse, señalando que eso cabe dentro de tal secrero.
Por su parte, en relación al falso testimonio el artículo 206 del C.P. nos dice
El secreto no sólo constituye un deber de la persona, profesional o funcio- que: "El testigo, ( . .) que ante un tribunalfaltare a la verdad en su decla-
nario de guardar reserva de los hechos privados de que tomare conocimiento ración, ( . .), será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo
en razón de su estado, profesión o función, sino que además, constituye un a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de
mecanismo de protección frente a la injerencia de terceros en el libre ejer- proceso civil o por falta ( . .)". 212
cicio de las actividades vinculadas a su estado, profesión o función.

Sin perjuicio de lo anterior -al igual que en la letra a)- los testigos tendrán mintáis; la verdad es más fidedigna que el juramento" (precepto de Salomón); "no juréis
que concurrir a la presencia judicial y explicar los motivos y/o circunstancias invocando los dioses; el hombre c01·1•ecto está como juramentado" (precepto de Pitágoras).
que originan su facultad de abstención. En la legislación española, estos preceptos son muy numerosos: "Yporque las cosas que son
hechas con engaño deben ser desatadas con derecho, por ende decidimos que si el demanda-
do pudiera averiguar el engaño, el demandante pierde también la verdadera deuda como
59.c. Decir la verdad lo que fue puesto maliciosamente en carta o en elpleito. Y esto por dos razones: la una, por
el engaño que hizo al demandado y la otra porque siendo sabedor de lo que había hecho
Al igual que en los casos que hemos ido viendo, el deber de decir la verdad maliciosamente, se atrevió a demandarlo en juicio". Partida III, Ley 44. Véase, asimismo, Ley
que le asiste al testigo emana -principalmente- del inciso 1º artículo 33 de la 3, título 3 y la glosa de Lópcz, 18, t. 2, pág. 68 de la edición de Bergnes, con glosas en espaóol,
Barcelona, 1844. También Ley 1, tít. 2, libro 4 y Ley 10, tít. 17, lib. 4 dela Nueva Recopilación.
Ley 19.968. (Cita de COUTURE J., Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesa! Civil", Editorial Thomson
o Reuters Puntolex, Santiago de Chile, 2010, t., IV, p. 182.
La obligación de declarar la verdad es, en principio, inherente a la propia m
No obstante, como apunca don Cristian Maturana, aun cuando lo hace a propósito del proce-
condición de testigo y contribuye a un mejor esclarecimiento de los hechos so penal, "( . ,) es menester distinguir la declaración falsa de la equivocada. Esta última no
implica perjurio, cualquiera sea su causa e inclusive cuando signifique una crasa ignorancia o
como una de las finalidades del proceso. Es así, que como deber jurídico apa- descuido inexcusable. La buena fe del testigo debe presumirse, pero no la verdad de su decla-
211
rece en forma directa e indirecta desde los textos jurídicos más antiguos. ración, es dech~ La correspondencia de lo narrado con la realidad, porque lo último depende
de las círcunstancias objetivas JI subjetivas. Mucho menos puede ser sancionable d error en los jui-
cios, apreciaciones o deducciones del testigo" [negrilla y cursiva es nuestraJ. (Cita de MATURANA
ni "No levantéis falso testimonio contra tu prójimo" (Éxodo, 20, 16); "absteneos de asuntos Miqud, Cristián y MONTERO López, Raúl. "Derecho Procesal Penal". 2ª ed. Santiago, Chile,
falsos'' (F,xodo, 23, 7); "no mintáis, y que nadie engañe a su prójimo" (Levírico, 19, 11); "no Thomson Rcuters, La Ley. 2012, tomo U, p. 1052.

-250- -251-
 "77<

LITJGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN [Link] GARRtoo C1-IACANA

Ahora bien, de la interpretación armónica de las disposiciones trascritas, Como vemos, la figura alcanza a la parte como al abogado, y sólo reguiere
podemos concluir que la conducta sancionada -tipo penal- consiste en la al- la presentación del testigo falso a sabiendas, no así un resultado concreto, por
teración deliberada de la realidad de los hechos sobre los que se depone tanto, es un tipo de mera actividad.
ante el tribunal -debiendo existir una discrepancia entre los dichos del declaran-
te y el conocimiento que éste tenga en cuanto a los mismos-. En términos tales, 59.d. No ocultar hechos, circunstancias o elementos del contenido
que la falsedad recaiga sobre extremos sustanciales de la declaración, ya de su declaración
que lo accidental, lo ajeno al tema discutido en el juicio o a probar, no
forma parte del testimonio en cuanto medio de prueba.
213 Al igual que los casos anteriores, la prohibición que le asiste al testigo de
no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su
¡]
Es así, que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua ha sostenido de<¡laración emana -principalmente- del inciso 1º artículo 33 de la Ley 19.968.
que: "Una declaración falsa, relativa a un punto ajeno al discutido, no puede
afectar el bien juddico protegido, cual es la recta administración de jus- Dicha prohibición genera el deber de declarar lo que si bien no está plan-
ticia, y en ese sentido faltaría la antijuridicidad material de la conducta, teado expresamente en la pregunta, se entiende pertenecerle a la respues-
aun si se la estimare típica" [negrilla y cursiva es nuesrra].2 14 ta que debe darse al interrogador. i'
1

Por último, en relación al tema en comento, tenemos que el Código Penal En este punto, se hace necesario recordar a propósito del juramento o pro- 1

también sanciona la presentación de testigos falsos. Es así, que el artículo 207 mesa que debe hacer el testigo antes de su declaración, que el inciso 1º del
nos dice que: "El que, a sabiendas, presentare ante un ti·ibunal a los testi- artículo 38 de la ley nos dice que: "(. . .),prestará juramento o promesa de decir
gos, ( . .) falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor la verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que
en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos". 215
mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y ( . .).
Sin perjuicio de lo anterior, esta omisión intencional debemos relacionarla
Los abogados que incurrieren en la conducta 'descrita sufrirán, ade- con el deber que le asiste al testigo de dar razón circunstanciada de los hechos
más, la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la sobre los que declarare, es decir, de los antecedentes que los rodean (inciso
2" artículo 40 de la ley).
condena (. . .)".
,En el contexto de "razón circunstanciada de los hechos" normalmente se
expone un gran cúmulo de información al liberarse una serie de datos, ante-
cedentes y circunstancias que si bien no estaban descritas expresamente en la
215 Ver sentencia de Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel de 13 de octubre de 2008. Nº pregunta planteada, se entienden pertenecerle a la respuesta lícita de aquélla,
Legal Publishing: 40421, Rol Nº 1284-2008. (Cita de legal Publishing Chile. Thomson Reuters,
LA LEY, Código Penal (Codigos Profrsíonales 2016). Tatiana Vargas Pinto, Santiago, Chile, 1ª
edición 2016, p. 271).
21.'i
214 Sentencia de llusrrísima Corte de Apelaciones de Rancagua de 22 de abril de 2004. Nº legal Cuestión que nos lleva a plantear la interrogante de si ¿el hecho que el testigo oculte información
Publishing: 30354, Rol N" 216803 (Misma cita, p. 271). esrá incluido en el concepto de falso testimonio?
i

-252- -253-
li'
[ji'
l
Ll'flGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARJO DE FAMILL\ 2ª EDICIÓN · - - - - - -
T CARLOS GARRIDO CHACANA

1
,,11,
por lo que a nuestro juicio y de cierta forma, tal omisión podría quedar cubier-
¡, l.- El juez procederá identificar al testigo (inciso 2º artículo 64 Ley
"f
19.968).
ta en la negativa a declarar parte de lo que se sabe.

El problema está, en que como dice la mayoría, al ocultar un hecho no 2.- El juez procederá a tomar el juramento o promesa a que alude el ar-
se plantea derechamente la negativa de declarar, por tanto no se materializa tículo 38.
completamente la hipótesis que origina la sanción prevista por el inciso 2º del
Ello porque conforme la disposición, antes de comenzar la declaración,
artículo 34, además que al desconocer la información ocultada se hace impo-
todo testigo mayor de edad prestará juramento o promesa de decir la
sible constatar la infracción, por tanto, tampoco puede probarse.
verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que
pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos.
60. DERECHOS DEL TESTIGO
En consecuencia, están exentos de este juramento o promesa los testigos
Sin perjuicio del derecho a no concurrir en caso de encontrarse en alguna menores de dieciocho años. 217 '
!11
'.!,
de las hipótesis del artículo 35, como a declarar en los casos visros, también le
asiste al testigo el derecho a que la comparecencia a audiencia le sirva de justi- Si el tribunal lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido
ficación ante el cumplimiento simultáneo de otras obligaciones, ya que como del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las
nos dice el artículo 44 de la ley: "la comparecencia del testigo a la audiencia penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio (artículo
a que debiere concurrir, constituirá siempre suficiente justificación cuando 38).
su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a
3.- Debe hacerse presente la facultad de abstención derivada del artí-
obligaciones laborales, educativas o de,otra naturaleza y no le ocasiona-
culo 37.
rá consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna". 216
Aun cuando la ley expresamente no lo dice, resulta recomendable a fin de
61. RENDICIÓN DEL TESTIMONIO evitar cualquier vicio procesal, que concluido el juramento a que alude el artí-
culo 38, se instruya al testigo en relación a que tendrá derecho a negarse
En cuanto a la materialización del tstimonio -en la cual ahondaremos lue- a responder aquellas preguntas que pudieren acarrearle peligro de per-
go- por ahora diremos que se orienta conforme los principios de inmediación, sefución penal por un delito a él mismo, a su cónyuge, a su conviviente,
oralidad y contradicción, principios fundamentales para obtener la convicción ascendientes y descendientes, a sus parientes colaterales hasta el segundo
del tribunal sobre los hechos debatidos. grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o guardador, a su adop-
tante o adoptado. 218
Dadas las reglas que rigen la rendición de la prueba testimonial, su materia-
lización se puede desglosar en los siguientes pasos:
217
Se had constar en el registro la omisión del juramento o promesa como sus causas.
l!S
Lo anterior debido a la armonía que debe existir entre los arrículo 28 y 3-3 en relación al artículo
Misma norma consagra el artículo 313 del Código Procesal Penal. 37 de la ley.
"'

-254- -255-
1¡1
,,
1'
!:,:
 CARLOS GARRIDO Cl-lAC\NA
Lrnc;_~_CJÓN EN JurcJO ÓRDINARJO OE FAMILlA 2ª EDICIÓN -----

11,

con él. Estas personas prestarán previamente el juramento o promesa a

Por otro lado -aun cuando la ley tampoco lo dice- dentro de la instrucción
que hicimos alusión antes (según el artículo 42).
del testigo se ha visto que el juez también le señala que luego de la pregunta de
alguna de las partes, no responda de inmediato, sino que espere la posibilidad
c.- Testigo que ignora el castellano. Si el testigo no supiere el idioma cas-
de objeción y, en tal caso, no responda hasta que el tribunal resuelva la misma.
tellano, será examinado por medio de un intérprete mayor de diecio-
cho años, quien prestará juramento o promesa de desempeñar bien y
4.- Se debe proceder a la individualización del testigo.
fielmente el cargo, y por cuyo conducto se interrogará al testigo y se
Sin perjuicio de la identificación del número 1, que pasa a ser meramente recibirán sus contestaciones de acuerdo al artículo 43.
referencial -sólo por el nombre- luego de haber tomado juramento al testigo, se
procederá a su individualización comenzando por el señalamiento de los 6.- Como quinto paso, se procede al interrogatorio de las partes.
antecedentes relativos a su persona. En especial sus nombres y apellidos,
Los testigos serán interrogados directamente por la parte que los pre-
edad, lugar de nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y resi-
senta y en seguida por la contraria (inciso 2° del artículo 64). Podrán hacér-
dencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas ,,
seles preguntas para demostrar su credibilidad o la falta de ella, la existencia
en leyes especiales (artículo 39).
de vínculos con alguna de las partes, su imparcialidad o algún otro defecto de 1

idoneidad (inciso 1º artículo 40). 219 r:

5.- Interrogatorio en situaciones especiales:
:i
;i

Testigo menor de edad. A los testigos menores de edad se le interro- 7.- Como sexto paso podrá preguntar el juez.
a.-
gará por medio del juez y sólo serán interrogados directamente cuando
Concluido el interrogatorio de las partes, podrá preguntar el juez "con la
por su grado de madurez se estime_ que ello no afectará su persona (se-
finalidad de pedir aclaraciones o adiciones a sus testimonios" (inciso 3°
gún el artículo 41).
del artículo 64). 22 º
No debemos confundir la declaración de un niño, niña o adolescen-
En este punto, debemos detenernos y considerar la distinción entre aclara-
te como testigo, con el derecho del mismo a ser oído -contemplado en
ciones y adiciones. De ahí que convenga señalar que:
los artículos 16, 69 de la Ley 19.968 y demás normas especiales perti-
nentes- ya que este último derecho dice relación a los asuntos que le a.- La pregunta aclaratoria viene a ser "aquella interrogación neutra
atañen directamente, no así con los hechos que presenció como un º que no busca una respuesta que adicione elementos a la declara-
tercero.
219
Al responder, el testigo deberá dar razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declara
b.- Testigo sordo. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas -no son llamados a realizarjufrios respecto de los hechos- expresando si los hubiere presenciado, si
por escrito; si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. En caso los dedujere de anrccedcmes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas
de acuerdo al ardculo 40.
de que no pudiere darse a entender por escrito, su declaración será re- 110
Cuestión distinta a la observada en el proceso penal -inciso 4° del artículo 329 C.P.P.- donde
cibida por intermedio de una o más personas que pudieren entenderse atendido el principio de pasividad que rige el actuar del tribunal como en el principio de apor-
tación de prueba exclusivo de los intervinientes, sólo se admiten preguntas aclaratorias.

-256- -257-

!I'
1

tJ
 LITIGACIÓN EN JUICIO Ü!U)INARIO DE FAMlLIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

ción del testigo o pel"ito, sino que persigue solamente permitir al de las partes estima que tal cuestión aconteció en audiencia, podrá plantear
11'.
juez entender elementos y expresiones que fo,·man parte de esa de- una "oposición y/o objeción fundada", solicitando al juez se inhiba de tal
claración" [negrilla y cursiva es nuestra]. 221 actuación.
1

En términos simples, el contenido de la declaración que se persigue Incidencia la anterior, que eventualmente servirá de base a una nulidad
1
necesariamente debe tener relación con la explicación de un concepto o procesal por infracción a la garantía de la imparcialidad según las reglas ge-
idea poco clara, dudosa, confusa, etc., no otra cosa. nerales. 222

h.- Cuando el interrogatorio del tribunal tenga por finalidad de incorporar Con la finalidad de evitar cualquiera de los inconvenientes vistos, parece
algún elemento nuevo, es decir, no contenido en la declaración previa apropiado restringir el interrogatorio del juez evitando cualquier pregunta que
del testigo, estamos hablando de una pregunta adicionatoria. no ~uestre vinculación evidente con alguna información ya proporciona-
da por el testigo en su declaración. De este modo, todavía se puede incor-
En términos simples, el concepto dice relación con el complemento a un porar información adicional a la proporcionada antes, pero como un comple-
hecho, dato o circunstancia introducido con antelación por el testigo median- mento indispensable de la actuación previa que resguarde la integridad
te su declaración. de la información. Es decir, una ramificación de lo introducido, pno sin
suplir el rol de ninguna de las partes, por tanto, resguardando la apariencia
En la práctica, el ejercicio de esta última prerrogativa -interrogación adicio-
de imparcialidad del juzgador.
natoria- ha sido objeto de constantes críticas por parte de los litigantes al con-
siderar que los jueces normalmente caen en excesos durante la misma. Ya que
si bien en principio se encuentra dentro del marco legal de familia, de cierta 62. EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS
forma, el abuso de la facultad subsidia la posición de una parte en desmedro
de la otra, excediendo con ello el rol jurisdiccional del magistrado al suplir las Como podemos anticipar, el éxito de un juicio depende en gran medida de
insuficiencias en la actuación de un interviniente, entrometiéndose con ello, la presentación de un relato verosímil de los hechos para lograr la convicción
en el debido desarrollo del proceso, con lo que transgrede los principios favorable del tribunal.
de contradicción e imparcialidad.
La principal oportunidad que tiene el abogado para exponer su historia
Cuestión la anterior, que se hace más patente cuando el ejercicio de la pre- pe~mitiendo visualizar la versión de los hechos que sustentan la pretensión de
rrogativa del juez excede en tiempo el del utilizado por las partes, hecho que su parte, es el examen directo.
hace parecer al juez un litigante, no un magistrado. De ahí que si alguna
En términos simples, podemos decir que el examen direcro está cons-
tituido por la declaración que realiza el testigo -o perito- a partir de
221
PALOMO, Diego, "Sobre las dificultades que genera la comprensión de las posibilidades y
extensión del interrogatorio judicial en el marco de un proceso acusatorio-adver5arial", Revista
222
de Derecho de la Universidad Católica del Norte, sección de comentarios de jurisprudencia, año Los jueces suelen rechazar tales objeciones, señalando que dicho incidente sólo es procedente
17, N°2, 2010, Pág. 321. respecto de las interrogaciones de los litigantes. 11

¡:
-258- -259-

I
,!

!
 LITIGACIÓN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2"- EDICIÓN . --- ---- . --·- .- --····---
CARLOS
. - -[Link] CHACANA

las preguntas formuladas por el abogado de la parte que lo presenta. disposición mental hacia el caso, desde la cual -progresivamente- va anali-
Es decir, el examen directo es el interrogatorio de testigos -o peritos- zando la evidencia que se le presenta, prejuzgando en orden a la decisión
propios, cuestión que nos lleva a definir a los testigos propios, como: final. De esta suerte, el examen directo no es sólo la aportación de las pruebas que
"aquellos que han sido seleccionados para aportar información a sustentan nuestro relato sino que constituye la principal oportunidad para crear
la parte que los presenta por resultar útil y coherente con la versión disposiciones mentales favorables a nuestras pretensiones, especialmente si
que de ese caso posee cada parte en particular. En otras palabras, el estamos por la parte que ab,·e eljuicio" [negrilla y cursiva es nuestra]. 225
testigo propio resulta funcional a la teoría del caso que la parte desarrollard
durante el juicio. Por medio del examen directo no se pretende gniar al testigo para que diga
todo lo que sabe, sino más bien, todo lo que nos sirve. Es decir, todo aquello
Lo señalado no obsta a que un. determinado testigo pueda ser considerado como que, fortalece nuestra pretensión o debilita la de la contraparte por medio de
útil y relevante para ambas partes en el juicio. En este caso, cada una de ellas in- un relato que orientado a los hechos centrales del juicio -hechos a probar- po-
tentard extraer del testigo una determinada y precisa porción de información que tencie nuestra historia, historia que debe ser persuasiva.
resulta consistente con su estrategia" [negrilla y cursiva es nuestra]. 223
Dado lo anterior, es que se ba dicho que "(.. ) la declaración del testigo no
Se trata de un momento de suma importancia para los litigantes -de ahí que debe limitarse a permitir que el testigo, en primer lugar, declare 'todo lo que sabe'.
se haya definido también como el alma y corazón de un caso- ya que a través de El litigante es un narrador de historias que tiene la particularidad de
mismo el abogado tendrá la oportunidad obtener del testigo -o perito en su guiar el relato que hace un tercero -el testigo- de modo que debe generar
caso- la información útilpara acreditar los presupuestos de su pretensión interés y expectativa en el público (. . .), profundizando los planos centrales del
conforme los hechos fijados en la resolución que cita a juicio, y de este relato y pasando rdpidamente por los aspectos perifericos o menos relevantes. Un
modo, buscar la resolución que pretende. 22-i buen litigante, como buen narrado,· de historias, no puede dejar librado
al azar el quéy cómo se cuenta la historia" [negrilla y cursiva es nuestra]. 226
Como apuntan Baytelman y Duce -refiriéndose al proceso penal- otra impor-
tancia asociada al examen directo reside "(. . .) en la fandamental ventaja de crear
en la mente del juzgador una cierta 'disposición mental'. Durante el juicio, 63. CUESTIONES A CONSIDERAR EN EL EXAMEN
especialmente durante el examen directo, el juzgador va creando una cierta DIRECTO DE TESTIGOS
Entrando a un terreno más práctico con la finalidad de obtener los mayores
223
Ver BLANCO Suarez, Rafael; DECAP Fernfodez, Mauricio; MORENO Holman, Leonardo dividendos de la declaración de nuestros testigos, se hace necesario considerar
& ROJAS Corral, Hugo. "Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal". 1ª ed. Santiago,
Chile, Universidad Alberto Hurtado. Ed. Lcxis Nexis. 2005. p. 168.
los siguientes aspectos:
22,1
Se ha definido el examen directo como el alma y corazón de un caso, dado que normalmente
225
toda la información que una parte necesita probar o comunicar a los jueces, emana del examen BAYTELMAN Andrés & DUCE Mauricio. "Litigación Penal en Juicios Orales". 2ª ed. Santia-
directo (L. TIMOTHY, PERRlN y OTROS, "The Art & Science ofTrial Advocacy", Ander- go, Chile, Fondo de Desarrollo Académico, Colección Textos de Docencia Universitaria Vicc-
son Publishing Co., Cincinnati Ohio, páginas 175 y siguientes). Cita de VIAL Campos, Pelayo. rrectoría Académica, Universidad Diego Porcales. 2001. p. 65.
226
"Técnicas y fundamentos dd comraexamen en el proceso penal chileno". 2ª Reimpresión del ª RUA Gonzalo. "Examen directo de tesrigos" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Advcr-
ed. Santiago, Chile, Librotecnia. 2009, p. 35. sarial). 1ª ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2015, p. 43.

-260- -261-
LITIGACIÓN EN Jmcro ÜRDmARIO DE FAMILIA 2ª EOICIÓN CARLOS GARRIDO CIU..CANA

1.- Objetivos del examen directo; En función de lo anterior, debemos desarrollar técnicas y estrategias de
interrogatorio apropiadas para la construcción de un relato de los aconteci-
2.- Psicología del testimonio; mientos que cumpla con ciertos objetivos indispensables.

3.- Mentiras y cuestiones vinculadas a la credibilidad; Entre los objetivos a cumplir tenemos:

4.- Preparación previa; 1.- Solventar la credibilidad personal del testigo; r¡

5.- El protagonismo del testigo en el examen, no el abogado; 2.- Acreditación del relato de los hechos del testigo;

6.- Preguntas como herramientas para el examen directo de testigos; 3.- Acreditación de las proposiciones fácticas que sustentan nuestra preten-
!
sión; ,1
,¡
7.- Estructuración del examen directo;
4.- Desacreditar a los testigos de la contraria; iI'~ 1

8.- Vicios del examen directo; y

5.- Desacreditar las proposiciones fácticas de la contraria;
9.- Ausencia de facultad del juez para coartar el libre desarrollo del exa-
men. 6.- Acreditar y/o introducir al juicio prueba material; y

Aspectos los anteriores que veremos en los títulos que siguen. 7.- Obtener información relevante para el análisis de otras pruebas.

63.a. Objetivos del examen directo Objetivos los anteriores que veremos en los títulos que siguen.

Como dijimos antes, por medio del examen directo buscamos que la narra- 63.a.1. Solventar la credibilidad personal del testigo
ción de hechos permita obtener proposiciones fácticas favorables y/o relevantes
a nuestra pretensión, para lo cual debemos planificar y organizar los objetivos Uno de los principales problemas que enfrenta el litigante en el sistema
a concretar. contradictorio, es que el tribunal desconoce por completo al testigo que le
vaq;os a presentar.
Para el logro de nuestro cometido, se hace indispensable un análisis que
permita visualizar completa, exhaustiva y estratégicamente nuestra posición, De ahí, que para que un testigo sea valorado positivamente, es imprescindi-
determinando en el proceso los distintos hechos del caso, como así también, ble que el litigante proporcione al juez los elementos que le permitan generar
las distintas fortalezas y debilidades de cada testimonio. la sensación de que la persona es creíble. Por tanto, deberá poner a disposición
del juez los antecedentes que permitan acreditar que la persona no tiene

-262- -263- ,
j
1
 7
1

~!TIGACl~!' ..:E:!'l JUICIO ÜRDINARI_? m FAMILIA_2ª E='="=C=''cÓcN_ _ _ _ _ _ _ _ - - - - - - - CARLOS GARRJDO

1,
,,¡
11
razón alguna para mentir en este caso 227 y que hay buenas razones para a,- Los objetivos de la acreditación; ,I
creerle respecto de cada hecho que relate. 228 l:
,'
6,- La necesidad de la acreditación; y 'i11
Como nos dice don Gonzalo Rua, aquí "apuntarnos a generar información
que demuestre que, quien fue citado a declarar, es una personal creíble y que no c.- La flexibilidad de la acreditación,
hay razón por la cual desconfiar (, )", [cursiva es nuestra], 229
Aspectos que pasamos a ver a continuación.
Para satisfacer nuestro objetivo, se procederá mediante' preguntas de legiti-
mación o acreditación, que se formulan antes de introducirnos en las proposi- 63.a.l.a. Objetivos de la acreditaci6n
ciones fácticas -o hechos- a probar.
Erltre tales objetivos, podemos señalar:
Desde el inicio de la declaración, mediante preguntas que buscan la identi-
ficación personal del testigo, se buscará acreditar la credibilidad del deponen- - "(. ..) entregar al tribunal información que contribuya a conferir cre-
te, Es decir, al referimos concretamente a determinar quién es, a qué se dedica, dibilidad al testigo, Si estarnos a punto de escuchar de este testigo información
vínculo que tiene con las partes y/o con la comunidad, interés que tiene en el a la que luego deberemos conferir cierta credibilidad -alta o baja- no es para
caso, cómo ha sido su comportamiento con anterioridad, etc. nada ir,·elevante saber quién es el testigo y por qué debemos creer lo que
esta'd'teten
· do (.. . .)".
Sin perjuicio de todo lo anterior, dentro de la acreditación del testigo, a
propósito del proceso penal, Baytelman y Duce se detienen en ciertos aspectos - ''.41 consistir normalmente la acreditación en preguntas personales, re-
tales como: lativas a información muy conocida para el testigo, le ofrecen a éste un
espacio para que se sienta cómodo y entre paulatinamente en con-
127
fianza, hablando sobre información que le es familiar como los datos
Para cumplir con tal finalidad, se harán "preguntas destinadas a descartar algún tipo de inte-
rés'' [negrilla y cursiva es nuestra]. Generalmente se desarrollará a través de preguntas iniciales,
relacionados con su vida, su t,·abajo o su familia" [negrilla y cursiva
donde se le consultard al testigo por su relación con las partes involucradas, la forma en es nuestra], 230 cuestión que ayuda a la descompresión del testigo en un
que adqufrió el conocimiento de la información que viene a relatm·, sus posibles intereses momento de mucho estrés,
en participar en el juicio, etc. (LORENZO Leticia. "Manual de Litigación" (Colección Liti-
gación y Enjuiciamiento Penal Advcrsarial). ia ed, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot.
2013, p. 179), p3.a.1.b. Necesidad de la acreditaci6n
m Para cumplir con tal finalidad, se harán "preguntas orientadas a verificar las condiciones de
percepción del testigo, tanto internas (preguntas sobre el fstado de sus sentidos), como externas La necesidad de acreditación emana de la lógica del juicio oral como del
(preguntas sobre las condícionfs climatológicas, distancias, cantidad de persontts, tiempo transcurri- sistema de libre valoración probatoria,
do, etc.)" [negrilla y cursiva es nuestra]. Generalmente se desarrollará a medida que vaya transcu-
rriendo el relato de los hechos y cuando se requiera de una explicación en sentido de "por qué
estd tan seguro que las cosas fueron así" o "cómo es que lo sabe'~ Página 179 de la obra en
referencia.
119
RUA Gonzalo. "Examen directo de testigos" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adver- 2.i\l
Ver BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Lirigación Penal, Juicio Oral y Prueba".
saria]). ia ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2015, p. 113. Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñez, pp. 103 y 104.

-264- -265-

!
 !,l.•1'
CARLOS GARRIDO CHACANA
~-~TIGACIÓN EN JUICIO ÜROINAR10 DE FAMILIA 2ª Emc1ó¡,;¡_
j,

.11
De no tomarse con la debida seriedad esta necesidad, corremos el riesgo de máximas de la experiencia, las reglas de lo lógica y el sentido común" [cursiva es [-11

que el tribunal valore el testimonio sobre la base de sus propios prejuicios o nuestra]. 232
l1,
del azar, cuestión que torna inocua la intervención del abogado litigante, por '
tanto, que de ningún modo nos podemos permitir. Por ejemplo, si refiere que veía todos los días al demandado cuando visitaba :!
·1,

a su hijo por ser vecino de la madre del niño, pero si dice haberlo visto todos '1!
'

Los litigantes con menos experiencia "( .. ) suelen visualizar la acredi- los días, siendo que vive y trabaja en lugar distante del domicilio, las máximas ,¡I'
,!

tación como una etapa puramente formal del examen directo que, en con- de la experiencia nos indican que es poco probable que pueda haberlo visto
secuencia, intentan evitar o pasar lo más rápido que sea posible para poder con la frecuencia que señala.
entrar de lleno al 'centro' de su trabajo: las preguntas orientadas a obtener
proposiciones fácticas que aportará el testigo. ( . .). Las mejores propo- c;uando nos referimos a fortalecer la credibilidad del testimonio, no nos
siciones fácticas, dichas de forma más impecable por parte de un estamos refiriendo a la persona en sí, sino a sus afirmaciones, cuestión para
testigo, podrían valer de poco o nada si la credibilidad de ese testigo la cual también debemos ser flexibles.
no está asentada con información precisa ante el tribunal" [negrilla
Esta línea de acreditación está centrada en las condiciones perceptivas,
y cursiva es nuestra]. 231 por ejemplo, visión, oído, y las condiciones en que se declara haber perci-
bido algo por los sentidos, por ejemplo, distancia según la que dice haber
63.a.1.c. Flexibilidad de la acreditación
observado algo, distribución espacial, iluminación, etc.
La intensidad en la necesidad de acreditación no será la misma para todos
Para explotar la credibilidad del testimonio se hace necesario cotejarlo con
los testigos, sino que dependerá del aporte del testimonio a las proposiciones
lo declarado por otros testigos, verificando la ausencia de posibles inconsis-
fácticas que pretendemos acreditar con cada uno de ellos.
tencias, como así también, con las máximas de la experiencia, la lógica y
Es así, que los factores a utilizar para ello, dependerán del tipo de declara- las reglas del sentido común.
ción que aporte al juicio, los vínculos con las partes, condiciones personales
63.a.2.a. Materialización de acreditación personal
relevantes, su pasado, etc.
y del relato del testigo
63.a.2. Acreditación del relato de los hechos del testigo
'Como bemos podido ver, los temas de acreditación son siempre flexibles y
El litigante debe identificar con antelación a la audiencia cuáles son los be- dependerán de cada testigo.
chas que en concreto pretendemos acreditar con cada testigo.

Al respecto, don Gonzalo Rua agrega que: "(. . .) se trata de producir infor-
mación que acredite la credibilidad de lo afirmado por el testigo, a través de las

131
Hl
Misma cita, p. 104. Misma cita, página 113.

1
-266- -267-

J
 ÜRDINARIO DE fAMILIA 2" EDICIÓN
[Link] GARRIDO Cr-IACANA

i:.•1''
Como agrega Gonzalo Rua, se trata de "( . .) exhibir sólo los planos que forta- En virtud de lo anterior, el juez tiene ante sí a un ex-funcionario judicial, ,1
lezcan la imagen de aquél. De allí que la selección de información a presentar es por tanto, una persona que conoce perfectamente la relevancia y seriedad del í:1

una decisión profundamente estratégica" [cursiva es nuestra]. 233 papel que está desempeñando en la audiencia, y que además vive a diez metros ,,
·¡i'::
del cliente del abogado. En consecuencia, presumiblemente dará una versión
Litigante: "Buenas tardes don Bernardo".
verídica, directa y clara de los hechos sobre los que depondrá. ,,
r'¡'

1
Testigo: "Buenas tardes abogado".
Sin perjuicio de lo anterior, la credibilidad del testigo también puede bus-
carse y/o complementarse por medio de la explotación del lenguaje no verbal,
Litigante: "Don Bernardo, ¿cudl es su actividad?"
es decir, por su buena o mala presencia; forma de ingreso a la sala de audien-
Testigo: "Soy jubilado desde el año 2014". cias; forma y/o solvencia con que se maneja durante el interrogatorio; pausas,
tonos y miradas al escuchar y/o responder las preguntas; expresión corporal en
Litigante: '¿Cudl era su actividad laboral antes de jubilarse?" sala. Datos todos, que sirven para generar una imagen de confianza y seguri-
dad en lo que el testigo declara.
Testigo: "Era funcionario del poder judicial".
63.a.3. Acreditaci6n de las proposiciones fácticas que sustentan nues-
Litigante: '¿Cudl es su dirección particular actual?"
tra pretensi6n
Testigo: "Vivo en Serrano número 354 de la ciudad de Castro, frente al Mal!
Teniendo cubiertos los aspectos descritos, debemos ocuparnos de acreditar
Plaza Chiloé"
los supuestos que respaldan nuestra pretensión.
Litigante: '¿Cudnto tiempo vive en ese lugar?"
Sin perjuicio que pueda parecer sencillo, no debemos confiarnos al respecto
Testigo: "Unos 15 a,ios". ya que puede suceder que tengamos tan asimilada la historia, que sintamos
que el testigo ha relatado todos los hechos, siendo que apenas los ha tocado
Litigante: '¿A qué distancia de mi cliente estd su casa?" somera y/o imprecisamente, no causando el impacto que buscábamos.

Testigo: ';4 unos diez metros". De ahí, que al comenzar el interrogatorio se hace imprescindible dejar la
mente en blanco de cualquier información que tengamos del asunto -adop-
Litigante: '¿Tiene algún vínculo personal con mi cliente?" tando la posición mental del espectador que desconoce la trama del filme, pero
sin olvidar, que somos el litigante que mejor conoce a la persona que tenemos en
Testigo: "Fuera de ser vecinos, ningún otro".
frente- para no confundir el relato del testigo con el conocimiento de hechos
que aún no han ingresado al juicio.

2·'-' Misma cita, pp. 113 y 114.

j';
-268- -269-

'
LITIGACIÓN EN ÜRD!NARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
C'ARLOS GARRIDO

i¡l:I
Por otro lado, debemos buscar que el testigo detalle lo relevante a los he- Como apuntan los señores Baytelman y Duce a propósito de la litigación
chos que nos interesa acreditar, para lo cual debemos ejecutar un trabajo fino, penal: "Es a través de declaración de testigos o peritos en donde los objetos y los
seleccionando las partes trascendentales del relato y excluyendo las superfluas.
,,,,,
i.¡.,
.. ·'

documentos se acreditarán como tales y dejarán de ser cuestiones abstractas,

convirtiéndose en el objeto y documento conc,·eto de este caso, ya se trate ¡!
Por último, debemos evitar un testimonio excesivamente largo y/o tedioso ,,
del revólver utilizado en tal homicidio o del contrato celebrado entre estas perso-
con el fin de retener la atención del juez el mayor tiempo posible.
nas. Esto ocurre debido a que a través de declaraciones de testigos idóneos
los objetos y documentos cobrarán sentido en el relato general de nuestra
63.a.4. Desacreditar a los testigos de la contraria
teoría del caso" [negrilla y cursiva es nuestra]. 234
Si bien, entre los distintos objetivos del examen directo tenemos el for-
Ahora bien, al referirse a la incorporación de los documentos, 235 infor-
talecer la credibilidad persona! de nuestro testigo como del relato de los
mes236 u otros medios de prueba, 237 el artículo 64 de la Ley 19.968 presupo-
hechos que nos proporciona, también podemos buscar la desacreditación
ne su percepción por las partes o asistentes.
personal del testigo contrario, como del relato de los hechos que ha pro-
porcionado. Fuera de lo anterior, la norma permite al juez con acuerdo de las partes,
autorizar la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba
Es así, que una vez afianzada la acreditación integral de nuestro testigo,
mencionados, 238 además de establecer que: "Todos estos medios podrán ser
mediante líneas de desacreditación podemos dirigir el examen a desmoronar
exhibidos a los declarantes durante sus testimonios, para que los reconoz-
a la persona o relato del testigo de la contraparte usando las mismas con-
can o se refirieren a su conocimiento".
sideraciones vistas a propósito de la acreditación personal del testigo propio y
su relato, peto ahora de forma inversa. Para facilitar el proceso de acreditación de la prueba material mediante su
incorporación, Baytelman y Duce nos proporcionan cinco pasos que podemos
63.a.5. Desacreditar las proposiciones fácticas de la contraria {even- resumir del modo que sigue:
tualmente)
a.- Primer paso. Se elige un testigo idóneo para reconocer el objeto o
Mediante el examen directo puede obtenerse una información destinada a documento.
controvertir las proposiciones facticas que sustentan la pretensión de la con-
traria, constituyendo así, una clara evidencia directa de refutación. "
234
Ver BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal,Juicio Oral y Prueba".
63.a.6. Acreditar y/o introducir al juicio prueba material Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñez, p. l02.
2.15
Deben ser leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen (inciso 4º del artículo).
236
Otro objetivo del examen directo, es la acreditación y/o introducción de Deben ser leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen (inciso 4º del artículo).
".'l7
Se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes
prueba material -objetos y documentos- por medio de sus declaraciones.
(inciso 5° del artículo).
158
Cuando ello pareciere conveniente y asegurare el conocimiento de su conrenido (inciso 5° del
artículo).

-270- -271-
!l
i
 LITIGACIÓN EN Ju1c10 ÜR~~NARJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN -,-- C'.,ARLOS GARR1D0 CllACANA

Normalmente la elección coincidirá con la necesidad de utilizar el ob- provengan de otros testigos o medios de prueba para así fortalecer las propo-
jeto o documento para el examen o contraexamen del testigo que lo siciones fácticas que sustentan nuestra pretensión o debilitar la del adversario.
reconocerá.
Es así, que no sólo el relato que se vincula a lo principal es relevante, sino
b.- Segundo paso. Se exhibe el objeto o documento al testigo, pregun- todo aquel que pueda proporcionar alguna parcela de información que contri-
tándole si lo reconoce. buya al caso, considerándolo en su conjunto.

Ejemplo: "Le voy a mostrar lo que ha sido previamente marcado como

63. b. Psicología del testimonio
objeto Nº X de la parte que represento. ¿Lo reconoce? ¿Podría decirnos
I
que esr
-.,¡,
Según se ha dicho, "El testimonio es la relación oral o escrita, espontdnea o
provocada
'
por un sujeto llamado testigo, de lo que él ha observado" [cursiva es
:¡i c.- Tercer paso. Se le pide al testigo razones de su reconocimiento. 240
nuestra].
"Cómo lo reconoce"; "¿cómo sabe que es la escritura que vio en casa
de la señora María, considerando que hay miles de escrituras iguales En relación al tema, don Cristián Maturana nos dice que: "el testimonio es
a esta?"; "¿cómo sabe que es la foto que tomó la señora María cuando un dato complejo, un producto psicológico, que interesa analizar para comprobar
estaba con usted ... ?" si estd formulado correctamente. De igual manera que, para juzgar con acierto
un acto, hay que colocarse mentalmente en la situación de su autor, así también
d.- Cuarto paso. Se ofrece como prueba. "La petición realizada al juez, se necesita, para apreciar debidamente su testimonio, comenzar por imaginarse
quien debería preguntar por objeciones de las demás partes. Si no hay las condiciones en que se encontraba el testigo" [cursiva es nuestra]. 241 De ahí
objeción, o si ellas son rechazadas por el tribunal, el objeto se declara que también se ha dicho, "( .. )el que un testigo relate de 'buena fe' todo lo que
ingresado como prueba, (.. .)" recuerda sobre un suceso presenciado no significa que esté exento de modificar
aspectos de lo presenciado. Esto se debe a que la retención de la información con el
e.- Quinto paso. Utilizo el objeto o documento (hago que el testigo lea paso del tiempo desde la ocurrencia del incidente hasta los diferentes momentos en
las partes pertinentes de la escritura, o le pido que identifique a las que se toma la declaración al testigo estd sujeta a la subjetividad, la memoria, la
personas de la fotografía, etc.). Inserto el objeto o documento en el rela- situación emocional, los procesos cognitivos, entre otros; siendo indispensable que
to.239 el entrevistador los tenga presentes para determinar la credibilidad del testimonio"
[éursiva es nuestra]. 242
63.a.7. Obtener información relevante para el análisis de otras pruebas

Sin perjuicio de la posible "desacreditación de los testigos de la contra-

ria" como la posible "acreditación de prueba material", también podría
''° Dupré, citado por LEMOINE, E. R. (1967). "Psicología del testimonio" (Revista de Psicología,
Memoria Académica de Universidad del Mar del Plata), Argentina. Vol. 4, p. 5.
obtenerse información que nos permita contextualizar historias o relatos que 141
MATURANA Miquel, Cristián y MONTERO lópez, Raúl. "Derecho Procesal Penal". 2ª ed.
Santiago, Chile, Thomson Rwters, La Ley. 2012, tomos II, p. 1069.
2'Íl
ACOSTATobón, Sergio Andrés. "La Psicologíadd Testimonio en el Ámbito Psicosocial". Revis-
259 Misma cita, pp. 244 y 245. ta Elecnónica de Psicología Social Poyésis. Vol. 17. Junio 2009. p. 2. ¡
h!
¡:
¡j
r
-272- -273-
,~
!,
LITIGACIÓN EN_]VlCI_? ÜRD!NARIO DE FAMILIA 2ª EDJClÓN CARLOS GARRIDO CHACANA

Como bien sabemos, en el ámbito procesal la exactitud de las declaracio- mucha atención, y ello origina una percepción mds o menos incompleta, fragmen-
nes puede verse afectada, tanto voluntaria como involuntariamente. Pero por taria y desvaída" [cursiva es nuestra]. 2";
tratarse de un examen directo donde las personas que declararán serán apor-
tadas por nuestra parte, partimos de la base que la eventual inexactitud de En armonía con lo anterior, se ha sostenido que: "Para apreciar en su justa
las declaraciones sólo podrá verse afectada involuntariamente, ya que si se medida el valor de la prueba de testigos, hay que analizarla desde diversos dngulos
afecta voluntariamente, tendremos que dilucidar si miente en virtud de una y no centrar su indagación en un solo aspecto, ni limitarse a analizar las normas r'tiI'.
motivación dolosa, por tanto ilícita 243 o por una causa distinta, como el pudor relativas a la faceta normal de su obtención y valoración. Sólo se puede apreciar el
por ejemplo. 244 En estos casos, no será conveniente llevarlas a declarar, en el verdadero valor de un testimonio si se parte de la base o actividad que prece-
primero de ellos por el riesgo de ser partícipe en la ilicitud, mientras que en el de a la declaración, esto es, aquella en que un sujeto al tener contacto con
segundo, por el perjuicio al testigo y el riesgo de perder nuestra credibilidad. un ,hecho y tomar conciencia de él, vive una experiencia y, por ello, llega
a ser testigo de la misma" [negrilla y cursiva es nuestra]. 247 Es así, que todo el
fii
Hecha la aclaración que precede, al igual que el profesor Edmundo Potts- proceso se inicia con la percepción, es decir, con "(. ..) una serie de procesos ¡,
tock Padilla, quien sigue a Messina, y en cierto modo también a Mittermaier, por el cual reconocemos, como organizamos, y damos sentidos a las sen- :·I
1
diremos que: "(. . .) psicológicamente el testimonio de los testigos es un fenómeno saciones que recibimos desde los estímulos medioambientales" [cursiva y '

que comporta tres fases fundamentales; la percepción, el recuerdo y la evoca- negrilla es nuestra]. 248 En consecuencia, la percepción viene a ser el resultado
ción del recuerdo" [negrilla y cursiva es nuestra].2'6 del proceso de selección, organización e interpretación de la información re-
cabada por los sentidos. 249
63.b.1. Etapa de percepción

Como bien nos ha dicho don Edmundo Pottstock, tal etapa es trascenden-
tal para la exactitud del testimonio, ya que su fidelidad, depende de que el l•í6
MATURANA Miguel, Cristián y MONTERO Lópe-1,, Raúl. "Derecho Procesal Penal". 2ª ed.
testigo como órgano de prueba esté en condiciones de colaborar eficazmente Santiago, Chile, 1homson Reuters, La Ley. 2012, Tomos II, p. 1069 y 1070.
2•17
TARUFFO Michele y NIEVA Ferroll, Jordi (dirs.). "Neurociencia y proceso judicial" (proceso
en la obtención de la verdad en el proceso. Por lo mismo, el profesor Cristián y derecho), Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S.A., Madrid 2013, p. 68.
Maturana nos recuerda que: "(. . .) el conocimiento del testigo se produce por 248
GODALE, MclynAlan. "Percepción y Acción en el Sistema Visual Humano". za ed. MIT Press.
casualidad, involuntariamente, sin preparación y sin interés; en consecuencia, sin Cambridge, MassachusettS. Estados Unidos de Norte América. p. 365.
249
Sin perjuicio de lo anterior, y como apunta BárbaraAlvarado, también tenemos el planteamiento
;:,. ecologista de Gibson, de que la percepción es un proceso simple; en el estímulo está la informa-
ción, sin necesidad de procesamientos mentales posteriores. Tal planteamiento parre dd supues-
to que en "'(. ..)las leyes naturales que subyacentes en t·ada organismo están las claves inte-
lectuales de la percepción como mecanismo de supervivencia~ por tanto, el organismo sólo
2.4 3 Cuando la inexactitud de la declaración dice relación con la modificación de acontecimientos en percibe aquello que puede aprender y le es necesario para sobrevivir".
busca de beneficiar a una de las panes en perjuicio de la otra. Por otro lado, la profesional también reconoce el planteamiento clásico de Neisser, donde !a
2•14 Cuando la inexactitud de la declaración no busca el beneficio ni perjuicio de alguna de las par- percepción es "(. .. ) un proceso activo-constructivo en el que elperceptor, antes de procesar
tes, sino resguardar la integridad del decoro, del honor o del prestigio de] testigo. la nueva información y con los datos a1'Chívados en su conciencia, construye un esquema ¡!I
1 'i5 POTTSTOCK Padilla, Edmundo. "Proceso Civil y Proceso Penal", Tomos I y II, 1ª ed. Santia- informativo antícípatorio, que le permite contrastar el estímulo y aceptarlo o rechazm·lo
go, Chile, ConoSur. 1997, pp. 236 y siguientes. según se adecúe o no a lo propuesto por el esquema (. ..y'.
:il ,,

-274- -275-
 LITIGACIÓN EN Jurc10 c=}RDlNARIO O.E FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA
11

11.
Para lograr lo señalado, debemos partir de la base que la percepción debe e interpreta tales estímulos a fin de adaptarlos a su nivel de comprensión. Por
ser obtenida directamente por el testigo, ya que para este análisis no podemos tanto, la percepción es un proceso que se materializa por medio de las fases de:
considerar técnicamente como tales a quienes se refieren a las percepciones de
un tercero por haberlo oído, porque en tal evento se habla de un testimonio a.- Selecci6n;
indirecto, cuestión que diluye la certeza que pudiésemos obtener de las con-
6.- Organizaci6n; y
diciones del evaluado.
c.- Interpretaci6n.
63.b.l.a. Características de la percepci6n
Fases que vemos a continuación.
Como apunta doña Bárbara Alvarado C., también se ha dicho que la per- i
!I
i,I cepción de un individuo se caracteriza por ser subjetiva, selectiva y temporal. 63.b.l .b.1. Selección ·11
!.l.

.i a.- Es subjetiva debido a que las reacciones a un mismo estímulo varían de Como bien sabemos, el individuo sólo percibe una pequeña parte de los !]'
un individuo a otro, por tanto, no existe un patrón único aplicable a la estímulos a los que está expuesto.
1:1 generalidad de las personas. Es así, que ante un estímulo visual se deri- il
van distintas respuestas. Para unos individuos una figura representará Cuando el sujeto percibe de acuerdo a sus intereses, se denomina percep-
un queso, para otros una tarta, o un gráfico de sectores, dependiendo ción selectiva. Es decir, el individuo percibe los mensajes a que está expuesto
de las necesidades del momento o de sus experiencias. según sus actitudes, intereses, escala de valores y necesidades. Por tanto, opera
un procesamiento de información mediante el cual el mensaje despierta toda
,¡
b.- Es selectiva. Dada la naturaleza subjetiva de la persona, ésta no puede una serie de juicios de valor que se traducen en reacciones diversas. De ahí
percibir todo al mismo tiempo, por tanto, selecciona su campo per- que podamos decir, que el individuo participa directamente en el proceso que
ceptual en función de lo que desea percibir. Además que su capacidad experimenta, por tanto, no se limita a una simple adaptación, sino que efectúa
cognitiva no le permite procesar todos los estímulos del medio por ser una selecci6n personal entre los estímulos propuestos.
limitada, por tanto, debe ahorrar energía, y para eso, selecciona los estí-
mulos que deberá atender. Por último, el proceso de selección del individuo puede estar influido por
dos tipos de fenómenos, los cuales se presentan de acuerdo con: a) La natura-
c.- Es temporal dado que es un fenómeno a corto plazo. leza del estímulo y b) Los aspectos internos del individuo.

63.b.l.b. Proceso de percepci6n 63.b.I.b.2. Organización

Si bien las personas reciben los estímulos mediante sensaciones, es decir, Una vez seleccionados los estímulos, el individuo los clasifica rápidamente
flujos de información a través de los sentidos, no todo lo que sienten es percibi- asignándoles un significado según tal clasificación. Por tanto, el paso siguien-
do, sino que hay un proceso mediante el cual el individuo selecciona, organiza te a la selección es analizar agrupadamente las características de los diversos
estímulos.

-276- -277-
ill,

✓tt··
 CARLOS GARIUDO Cr-lACANA
LITIGACIÓN EN JUICIO Ü[Link] DE fAMlLL\. 2ª EDICIÓN ------

y las piezas más completas de un recuerdo, son colocados en diferentes

Ante la interrogante de si los mensajes: ¿se perciben en su globalidad o, por
regiones del cerebro" [negrilla y cursiva es nuestra]. 250
el contrario, se van descodificando en partes?, se ha dicho que: "cuanto más
básicos y simples se presenten los estímulos, mejor serán percibidos y, por De ahí que las condiciones perceptivas -objetivas o subjetivas- puedan entor-
I¡:!
'i'
. 'ld"
tanto.,. asimt a os . - i,,
pecer la capacidad de las personas para aportar un relato íntegro y exacto de
los acontecimientos. 11

63.b.l.b.3. Interpretación 1

Aquellas condiciones no sólo afectan la capacidad para ver una imagen y oír
La interpretación, que pretende dar contenido a los estímulos ya seleccio-
nados y organizados, depende de la experiencia del individuo, como de sus un sonido captando sus significados, sino que también serán fundamentales
pa1;a procesar tales estímulos y exponerlos al momento de requerirse.
motivaciones, intereses persona1es y su interacción con otras personas, por
tanto pueden variar considerablemente de un individuo a otro.
Desde el punto de vista objetivo, la percepción está condicionada por el
medio ambiente en que se verifica, es decir, por las condiciones de espacio y
63.b.1.c. Factores de la percepción
de tiempo.
Además de lo expuesto, para obtener nna fiel percepción de los aconteci-
De ahí que debamos considerar:
mientos, debe darse una serie de condiciones o factores tanto objetivos y
subjetivos, ya que "( . .) La fiabilidad y maleabilidad de la memoria no consti- 1.- Dimensiones de la superficie del lugar. La determinación de una per-
tuyen nada nuevo para cualquier persona que intente recordar su participación en sona, cosa o acontecimiento con sus respectivas cualidades y/o carac-
determinados hechos de cierta relevancia y en aquellos en los que otros se vieron terísticas en un espacio amplio y/o abierto, es más difícil que en uno
involucrados. pequeño y cerrado.

Se han realizado experimentos que demuestran que las personas incorporan 2.- Altitud del lugar. Según se ha comprobado, la altura es determinante
con facilidad detalles falsos. El hecho es que el cerebro aborrece el vacío. de una deformación en la capacidad de petcepción de los sentidos, espe-
En las mejores condiciones de observación, sólo codificamos y almacena- cialmente el de la audición.
mos en nuestro cerebro partes de toda la experiencia vivida.
3.- Luminosidad existente en el lugar al momento de los acontecimien-
Todos nuestros recuerdos son reconstruidos, son producto de lo que originalmen- " tos. Es indiscutible que en un lugar obscuro será más difícil determinar
te hemos vivido y de todo lo que pasa después. Son dinámicos, maleables y vo- a una persona, cosa o la precisión de ocurrencia de un suceso.
látiles. Las personas incluso recuerdan hechos sobre eventos que nunca sucedieron
y que pueden ser creados a partir de un simple proceso de sugestión. Pero 4.- Temperatura ambiental imperante en el lugar al momento de los
para ello necesitamos comprender cómo funciona la memoria normal. acontecimientos. Sabido es que el exceso de frío o de calor influyen
Lo que la neurociencia ha establecido al respecto es que los fragmentos
250
Misma cita pp. 68 y 69.

-278- -279-
,,1

',,i
l
..,¡¡
 1

CARLOS GARRJDO CI-lA.C..ANA

!-,ITIGACIÓN EN ]VICIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN 1
!i
'¡
,,1
7.- Ansiedad y emoción;
ostensiblemente en el sistema nervioso de un individuo y, consiguiente-
mente, en su capacidad de percepción. 8.- Drogas y/o alcohol;

s. Cantidad de personas presentes en el lugar al momento de los acon- 9.- Género; y

tecimientos. La soledad, en oposición a una numerosa concurrencia, va
a determinar una mayor exactitud en la percepción de los sentidos, ya 10.- Perturbaciones o enfermedades de los sentidos.
que mientras menor sea la cantidad de personas presentes en el lugar y
momento de los acontecimientos, mayor será el enfoque de los sentidos Aspectos los anteriores qne dada su importancia veremos en los títulos que
en el suceso por la carencia de potenciales distractores. siguen.

6.- Prolongación de los acontecimientos. Mientras mayor sea la prolon- 63.b.l.c.l. Edad
gación del acontecimiento, mayores y más exactos serán los detalles que
se podrán percibir como su posterior procesamiento, mientras menor Como puede intuirse, la edad es uno de los factores individuales que más
sea la prolongación de los sucesos, menos exacto su procesamiento pos- influye no sólo en la capacidad de percepción de los distintos acontecimien-
tos, sino también, en el recuerdo de los mismos como en su posterior
terior.
descripción (sobre el punto volveremos luego).
En virtud de lo anterior, veremos que no es lo mismo describir hechos; iden-
tificar personas; describir nuestras propias acciones; ni la duración de los dis- 63.b.l.c.2. Discapacidad intelectual
tintos acontecimiento si no tenemos un buen espacio de tiempo para ello, etc.
En general, podemos afirmar que las personas con discapacidad intelec-
Desde el punto de vista subjetivo, es decir, desde la perspectiva o circuns- tual han sido tradicionalmente excluidas del sistema de justicia debido a los
tancias inherentes a la naturaleza del individuo, su capacidad de percepción mitos sobre su capacidad para percibir, recordar y testificar, aun cuando tal
incapacidad dependerá de la naturaleza de su origen, como grado de la misma
responde a factores tales como:
(cuestión que por no ser el tema de la obra, no veremos por ahora).
1.- Edad;
63.b.l.c.3. Condición intelectual
2.- Discapacidad intelectual; .o
La especial capacidad intelectual de un testigo al momento de ocurrencia
3.- Condición intelectual; de los hechos sobre los que va a declarar, será determinante en la mayor pon-
deración de la verosimilitud de la narración .
4.- Poder de atención;
Como bien se ha dicho, "Los factores intelectuales se ponen en juego por la
5.- Situación social; necesidad del individuo de ordenar sus recuerdos a partir del mismo mornento en
que sabe que va a actuar corno elemento activo en un proceso. En los individuos
6.- Expectativas;

-280- :f!.
1
-281-

j
'
 iJ¡:
!1

!:'._~TIGACIÓN EN Ju.1.~IO ÜRD~~ARIO DE FAMILIA 2ª Emcró__N~~~~ CARLOS GARRIDO CHACANA

inteligentes se produce un fenómeno de desvirtuación de la realidad por que más apremian en el momento. Por consiguiente, en cada instante es 1

influencia del razonamiento lógico, y condicionado a un elemento de or- sólo una parte bastante pequeña del ambiente inmediato, la que se refle- l]¡
1
den afectivo, el amor propio, asentado en las tendencias narcisistas subconscien- ja en nuest1·a conciencia, mientras las otras permanecen en una penum- ,¡,:1,
tes" [negrilla y cursiva es nuestra]. 251 bra o son descuidadas" [negrilla y cursiva es nuestra]. 252 :
1'

1:

Sin perjuicio de lo anterior, no debemos considerar como determinante De ahí que tal poder de atención dependerá de cuestiones tales corno: 1,1

para tal ponderación la posesión de un título profesional, salvo que dicha

posesión habilite al individuo para la mayor percepción sobre la materia a a.- Familiaridad y frecuencia del testigo con los acontecimientos.
declarar. De ahí, que un albañil carente de cultura general, pero experto en su Mientras mayor sea la cercanía -vínculo, participación o relación del testi-
especialidad, puede estar en igual o mejor condición que un arquitecro para go- y frecuencia -reiteración del suceso- del acontecimiento, mayor será la
percibir los aspectos referentes a una construcción. exactitud de su reproducción. La experiencia y grado de conocimiento
del tema facilitará la percepción como el recuerdo detallado de la infor-
63.b.l.c.4. Poder de atención mación, por tanto, minimizará los errores en la reproducción del mismo
en audiencia.
Como bien sabemos, el poder de atención difiere notablemente de un indi-
viduo a otro, y dependerá de las circunstancias específicas del mismo como de h.- Tipo de suceso. Las características específicas del acontecimiento faci-
su relación con los acontecimientos que percibe. litan o dificultan su percepción y posterior recuerdo.
il
'!j
Las circunstancias específicas de cada cual, como la euforia, el cansancio, Además, debemos recordar que ciertas materias como las vinculadas a me-
enfermedades estructurales (arteriosclerosis, diabetes, etc.), sentimientos de nores por ejemplo, implican normalmente una mayor fijación de los testigos, 1

miedo o cólera, etc., van a determinar una distinta capacidad perceptiva de por tanto, mayor certeza en la asimilación y reproducción.
los hechos en cada sujeto.
63.b.l.c.5. Situación social
A lo anterior debemos agregar que el poder de atención es diferente en los
distintos individuos frente a un mismo estímulo. Las personas tienen distinta Según don Edmundo Pottstock, "(. . .) La situación social, unida en cierta
capacidad de concentración respecto de los acontecimientos, dependiendo de medida a la moralidad de un individuo, es determinante subjetiva de la ca-
su interés y su relación con los mismos. p9cidad de percepción", afirmación que fundamenta luego, señalando que:
"es indudable que una elevada condición social que, normalmente supone tam-
Según lo aseverado por Abraharn Bartoloni Ferro, citado por don Edrnun- bién elevada condición moral y cultural, va a permitir al individuo inserto en
do Pottstock P., "La atención, guiada por el interés, dirige los órganos de ella, una mejor capacidad de apreciación de los hechos que está llamado
los sentidos, moviendo su actividad al relieve de aquellos sucesos vecinos a narrar. No obstante, esta capacidad que, repetimos, no constituye una regla

251 252
LEMOINE, E. R. (1967). "Psicología del testimonio" (Revista de Psicología, Memoria Acadé- POTTSTOCK Padilla, Edmundo. "Proceso Civil y Proceso Penal", Tomos I y II, 1" cd. San-
mica de Universidad del Mar del Plata), Argentina. Vol. 4, p. 17. tiago, Chile, ConoSur. 1997, p. 238.

-282- -283- i¡
'I
¡I
il'
~,i
 ½!lGACIÓN EN Jmc10 ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CAJUaÜS GARRJDO C!-{ACANA

apriorística indefectible, puede distorsionarse con la mejor aptitud que tiene el del sujeto por el extremo miedo e incluso terror- influyen notablemente la per-
sujeto para apreciar e interpretar los hechos; situación que lo convierte en un in- cepción y memoria del individuo.
térprete más que un narrador imparcial" [negrilla y cursiva es nuestra]. 253
Si bien estamos contestes en lo anterior, la polémica se presenta respecto de
63.b. l.c.6. Expectativas la forma en que tales acontecimientos influyen en la memoria. Es así, que "( . .)
algunos estudios muestran que las memorias traumáticas tienen características
Cuando esperamos ver una determinada cosa, esté o no presente en el acon- diferentes a las memorias sobre otros hechos autobiográficos. 256 Por un
tecimiento, es probable -o casi seguro- que nos parezca verla. Ello debido a que lado, se ha establecido que estas memorias se caracterizan por su poca exactitud
la memoria de las personas está influida por los conocimientos y experien- para los detalles irrelevantes y una memoria clara y exacta para los de-
cias adquiridas antes y después: del acontecimiento. De ahí, que los testigos talles centrales del suceso.
emplean tales expectativas en situaciones donde la percepción del suceso fue
imperfecta, sobre todo, si mientras declaran están siendo presionados para En contra, algunos autores afirman que los recuerdos traumáticos se pre-
realizar inferencias sobre información de la que carecen. sentan fragmentados, asociados a sensaciones intensas (olorosas, auditivas,
táctiles .. .), y muy visuales, aunque suelen resultar difíciles de expresar en la
63.b.l.c.7. Ansiedad y emoción narrativa.

La ansiedad, puede entenderse como el "efecto subjetivamente desagra- Algunos afirman que las memorias traumáticas se recuerdan mejor que
dable que se expresa por síntomas psicofisiológicos, como inquietud e in- las normales, más vívida y coherentemente.
tranquilidad psicomotriz, palpitaciones sudoración y respiración agita-
da" [negrilla y cursiva es nuestra]. 254 En el lado opuesto, se han relacionado las memorias traumáticas con
la amnesia del estrés post-traumático, de modo que algunos investigadores,
Por su parte, podemos entender por emoción, el "fenómeno propio del fundamentalmente desde posiciones clínicas, afirman que parte de las víctimas de
área afectiva de carácter reactivo, desencadenado por un estímulo, apa- un suceso traumático pueden no recordar nada del suceso durante un período de
rición súbita, alta intensidad, corta duración y que se acompaña de sín- tiempo.
tomas neurovegetativos" [negrilla y cursiva es nuestra]. 255
Sin perjuicio de todo lo anterior, parece más probable den lugar a memorias
No hay duda alguna, que los sucesos altamente traumáticos donde la per- VÍJJidas y no a memorias reprimidas ( . .)"[cursiva y negrilla es nuestra]. 257
sona puede llegar a ver peligrar su integridad física -al desbordarse la emoción
25(,
La memoria autobiográfica hace referencia al recuerdo de un suceso vivido en primera persona.
Es así, que cuando a un testigo se le solicitad relato de un hecho que le sucedió en un momento
253
POTTSTOCK Padilla, Edmundo. "Proceso Civil y Proceso Penal", Tomos I y ll, !ª cd. San- y lugar determinado, para cumplir dicha tarea tendrá que acceder s sus recuerdos autobiográfi-
tiago, Chile, ConoSur. 1997, p. 239. cos. (Ver MERINO Aravcna, Marcdo. "El Abuso Sexual Infantil y la Cientificidad de la Prueba
254
Dresdner Cid, Rodrigo. "Manual de Psiquiatría Forense Para Abogados". (Primera Edic. noviem- Pericial Psicológica" (Crisis del Paradigma Vigenttc). lª ed. Santiago, Chile. Ediciones Jurídicas
bre 2014. Edirorial Libromar), p. 393. de Santiago. 2017, p. 39.).
255
Misma cita y autor, pág. 410. 157
Misma cita, pp. 46-48.

-284- -285-

1:
 ~·
[Link] GARRIDO C1-1ACANA
1
LIT~(,.ACIÓN EN JUICIO Ü_J.<.?INARIO DE FAMILIA 2ª Emcró~-... - - - - - - - ~ 1

'¡¡1
63.b.l.c.10. Perturbaciones o enfermedades de los sentidos 11
63.b. l.c.8. Drogas y/o alcohol
Un sujeto que padezca de sordera, miopía, presbicia, daltonismo, parálisis y 1,
Respecto de las drogas, en el medio nacional don Rodrigo Dresdner nos otros males constitucionales, de seguro no podrá dar testimonio de los hechos
dice que: "en estricto rigor, el término 'droga' está reftrido solamente a aquellas
que requieren de su percepción por los sentidos afectados por el mal.
sustancias psicoactivas, legales o ilegales, que debido a su consumo abusivo/nocivo
o adictivo/dependiente termina provocando un daño a la salud del consumidor y Sin perjuicio de lo anterior, y como apunta Bárbara Alvarado C., tan im-
eftctos dañinos en su entorno socio familiar" [cursiva es nuestra]. portante como aquellas limitaciones, son las vinculadas a la psiquis del sujeto,
tales como los trastornos psicóticos, que se caracterizan por alterar el juicio y
Se incluyen aquí aquellos medicamentos que se consumen con fines no la percepción de realidad con delirios y alucinaciones (sobre el punto volvere-
médicos y de modo abusivo. 258
mos luego).
Aclarado lo anterior, diremos ·que las drogas y el alcohol tienen diversos
63.b.l.d. Trastornos de la percepción
efectos, tanto sobre la percepción de los acontecimientos como sobre su me-
moria y/o recuerdo, efectos los anteriores, que varían de una persona a otra. Según nos dice doña Bárbara Alvarado C., respecto de los trastornos de
percepción podemos distinguir las siguientes modalidades.
El grado del deterioro en la percepción como de la memoria, depende de
la prolongación temporal del consumo de tales sustancias, como de los rasgos
Tales son:
psicológicos de los testigos que las han consumido.
1.- La alucinación. Sin perjuicio de lo que veremos luego, podemos defi-
63.b.l.c.9. Género nirla como: "(. ..) la percepción sin objeto, o sea, la captación de algo
inexistente".
En general, podemos decir que el género no afecta la percepción ni la me-
moria de los testigos. 2.- Ilusión. Se puede definir como: "(. ..) la percepción defectuosa de un
objeto existente, vale decir, el paciente percibe distorsionadamente
Sin embargo, es posible observar diferencias si se presta atención a los in-
tereses, experiencias y conocimientos propios del mismo, pero en tales casos, un objeto real".
serán éstos los factores a explorarse, no el género propiamente tal. 3.- Flashback. Se puede definir como: "(. ..) la re-experimentación de
pasajes breves de situaciones vividas con ante1·ioridad, donde el
paciente presenta desde sensaciones simples hasta percepciones au-
258 Término provenie11te de la literatura psiquiátrica anglosajona "drug-'j vocablo que a juicio de
diovisuales complejas asociadas a eventos pasados" [cursiva y negri-
Rodrigo Dresdner, ''(, .. )se corresponde sem<Ínticamente con la voz genérica española 'sustancia lla es nuestra]. 259
psicoactiva-'., mientras que por motivos idiosincrásicos y culturales, el término 'drop' debería en
el campo psiquiátrico local reservarse para denominar aquellas sustancias psicotrópicas uti- Ver DRESDNER Cid, Rodrigo. "Manual de Psiquiatría Forense Para Abogados". l3 ed. Santia-
259
lizadas de modo abusivo o adictivo po1• sujetos con fines no médicos" (Misma cita y atttor, P·
go, Chile, Editorial Libromar. 2014, pp. 68 y 69.
407).

-287-

í;
-286-
 C'.,ARLOS GARRIDO [Link]
LITIGACIÓN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

63.b.2. Etapa del recuerdo Dentro de ella, tenemos las siguientes:

il
La función del recuerdo se identifica con la memoria del individuo. Los i.- La memoria episódica. Que almacena la información de los hechos !

psicólogos comúnmente distinguen tres etapas en que se desenvuelve la me- vividos o experimentados por el sujeto.
moria.
ii.- La memoria semántica. Que almacena conceptos que no se relacio-
Estas etapas son: nan con la experiencia propia.

1.- Codificación. Podemos entender por codificación, el proceso por el iii.- La memoria procedimental. Que permite recordar hábitos y habili-
cual se incorpora la información en la memoria, y que consiste en que los dades motoras, por tanto, permiten el hacer.
inputs provenientes de los médios interno y externo son captados por los
iv.- La memoria emocional. Que permite guardar una respuesta emo-
órganos sensoriales, para luego ser ingresados al sistema cognitivo. Cues-
cional a un estímulo específico, aprendida generalmente por condicio-
tión que se logra por medio de la creación de códigos o representaciones men-
tales, ya sean de tipo visuales, motores, acústicas, verbales, semánticas, etc. namiento.

3.- Evocación. Permite recuperar la información que está almacenada en la

Como resultado del proceso se obtendrá una unidad con significado que
memoria a largo plazo (Sobre el punto volveremos luego).
será almacenada en la memoria.
Todas las etapas que preceden dependerán de una constitución sana del
Dependiendo de la manera en que se codifique la información, será más
cerebro, particularmente, la normal irrigación sanguínea. Por tanto, las causas
fácil la recuperación, cuestión que depenqerá de tres factores:
que alteran o anulan las condiciones que permiten la correcta función de la
a.- Atención; memoria -como ocurre con la hipermnesia, hipomnesia, amnesia retrógrada, pa-
ramnesia, amnesia psicógena, trastornos orgánicos, depresión, etc.- modifican los
h.- Selección; y recuerdos, pudiendo en la etapa de evocación reaparecer alterados, sobreexci-
tados, faltando en todo o en parte o, por último, reaparecer confundidos con
c.- Motivación. otros recuerdos o representaciones. De ahí, que tales situaciones determinen
que un individuo esté o no apto para rendir testimonio.
2.- Almacenamiento. En esta etapa la información es almacenada de ma-
nera estable y permanente en los distintos tipos de memoria, es decir: Sin perjuicio de lo anterior, cabe preguntarse ¿cuántos de ellos actúan coti-
dianamente como testigos?
a.- Memoria a corto plazo (memoria de trabajo). Que almacena brevemen-
te la información nueva que se está ocupando en el momento dado. Lo anterior, sin ni siquiera considerar, que a lo largo de los años la psicología
científica ha ido demostrando que una memoria sana puede encontrarse limi-
b.- Memoria a largo plazo. Que almacena de forma más o menos perma-
tada no sólo por su capacidad, sino también por una serie de otros factores
nente, la información.

-288- -289-
 LITIGACIÓN EN ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
CARLOS CI-IACANA

que la distorsionan, provocando errores de memoria que generan falsos momento del relato también intervienen factores emocionales, como la moti-
recuerdos. vación de los mismos para contar la verdad.

Los factores a que hacemos referencia, pueden provocar dos tipos de errores: En la medida que el juez sea capaz de comprender la capacidad y limitacio-
nes del niño, podrá asimismo obtener una descripción más exacta y/o acabada
a.- Los errores de omisión. Es decir, los errores se producen por la ca-
de los distintos acontecimientos que percibió y necesita se relaten. De ahí que
rencia de detalles importantes en el relato de los testigos del hecho.
el juez jamás deba medir los procesos mentales de los niños con los parámetros
Como nos dice don José Luis González, "La ausencia de determina-
que usamos para los adultos, ya que los conceptos de realidad de ambos difie-
dos detalles puede deberse a la falta de un lenguaje adecuado para
ren considerablemente debido a las diferencias de sus estructuras psicológicas.
describirlos o incluso al pudor de los testigos para contar determi-
nadas cosas" [negrilla y cursiva es nuestra]. 260 En virtud de lo anterior, es que el juez y el consejero técnico tendrán que
desarrollar las habilidades necesarias para que niño pueda manifestar cons-
b.- Los errores de comisión. Es decir, los errores se producen por la
cientemente el relato de los distintos acontecimientos que de él se requieren.
incorporación de información falsa debido al efecto de información
Esta cuestión hace indispensable un conocimiento adecuado de las capaci-
post-suceso, fallas en la distinción entre realidad y fantasía, o a inferen-
dades de atención, memoria y control de la fuente de información del niño,
cias erróneas.
como asimismo, de sus tendencias evolutivas en la comprensión de los concep-
tos de verdad y mentira, como nos señala Marcelo Merino. 261
63.b.2.a. Edad y recuerdo

Dada la sustancia como su trascendencia para el Derecho de Familia, es que se Entre las diversas razones que se han dado para desconfiar del contenido del
testimonio de los niños, tenemos:
torna indiscutible un análisis pormenorizado de la edad para efecto del recuerdo.
a) Su menor capacidad de atención;
En virtud de lo anterior, debemos distinguir entre:
b) Su mayor dificultad para retener lo percibido;
1.- Los menores. Desde antaño, la participación de los niños como testigos
en el procedimiento jurisdiccional ha originado una serie de interrogantes en c) Su mayor susceptibilidad a la implantación de pseudomemorias o su-
relación a veracidad y/o exactitud de sus relatos. gestión de adultos; 262
La exactitud con la que los niños informan sobre acontecimientos que han lbl
Página 133 de la obra en referencia.
percibido varía significativamente dependiendo de las demandas cognitivas de 262
Como apunta Marcelo Merino, "(. .. ) la notable habilidad de Íos niños pttra observar e imitar las
la situación, como de las circunstancias en que deben recordarlo. Además al actividades f ideas de los adultos significativos para ellos pueden llevar al cuestionamiento de su capa-
cidad para aportar un testimonio independiente al proceso. A principios del siglo XX exístúz una ten-
dencia predominante a considerar que Íos nifios no estaban capacitados para testificar, toda vez que
las prniones sociales)' la sugestión pesaban demasiado sobre ellos. Sin embargo, la concienciación y el
2611
MANZANERO, Amonio L. & GONZÁLEZ, José Luis. "Avances en Psicología del Testimo- interés despertados durante la década de Íos ochenta por la cuestión del abuso físico)' sexual infantil
nio". Ja ed. Santiago, Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago. 2013. p. 25. desembarcó en una perspectiva mucho más ojJtimista sobre el testimonio de los niños" [cursiva es nues-

-290- -291-

i
i .
.
 l:1
!:!.:nGA~lÓN E:"_ ]mero_ ÜRDIN:\RlO ?E [Link] 2ª EnrciÓN CARLOS GARRJDO [Link]
1

d) Su dificultad para distinguir entre realidad y fantasía; Sin embargo, y como apunta don José Luis González siguiendo a Hudson ¡Ir
y Fivush, entre otros problemas que pueden presentar los niños, se encuentra ·'
e) Mayor número de contradicciones; y "(. . .) la relativa incapacidad de los más pequeños para discriminar entre el es-
quema general y los detalles episódicos concretos que en el caso de sucesos múltiples
f) Una narración menos coherente, etc. puede llevarles a mezclar detalles de unos sucesos a otros y proporcionar un dato de
Como es poco frecuente que recordemos los sucesos acontecidos en una un episodio concreto como ocurrido en otro episodio a pensar que ese dato es parte 1i'

edad menor de tres años, el conocimiento que tenemos de las complejas trans- del esquema general, o al revés ya que al relatar los sucesos en términos generales 1

pueden incluir detalles que sólo ocurrieron una vez. Por otro lado, los niños pe-
formaciones de la conducta en esos años es deficiente.
queños en comparación con niños mayores carecen de los conocimientos apropiados
Esta falta de recuerdos durante los primeros años de vida se denomina para reconstruir elpasado, por lo que dependen más de las preguntas de los adultos
amnesia infantil y se debe a un sistema neurológico no desarrollado com- que les guíen en el recuerdo (. . .)"[cursiva es nuestra]. 264
pletamente, a que los niños menores de tal edad carecen de lenguaje y a la
Como bien sabemos, el niño no ha tenido un número suficiente de expe-
carencia de conocimiento para la adecuada interpretación y codificación de
riencias, por tanto, no puede distinguir un denominador común en cosas
la información, cuestión que con el tiempo se irá decantando por medio del
desarrollo de lo que entendemos por memoria,263 donde sus recuerdos serán parecidas, ni puede generalizar correctamente. De ahí que integre sus expe-
riencias y conocimientos a su concepción particular del mundo. 265
muy similares a los de los adultos.
Además que al poseer un vocabulario limitado, el niño no pocas veces
Los niños pequeños parecen ser más susceptibles a diversas distorsiones de
expresa sus asociaciones por medio de conductas, dándose a entender me-
memoria, un problema que se acrecienta cqnforme aumenta el tiempo trans-
diante gestos como movimientos corporales o hábitos, tales como: chuparse
currido entre el suceso y su recuerdo, lo que hace que tiendan a realizar des-
el dedo (succión del pulgar) y orinarse (enuresis), formas de expresión que
cripciones más breves de los hechos aunque bastante exactas.
pueden -aunque no siempre- evidenciar un intento de escapar de la tensión
psíquica.
na]. MERINO Aravena, Marcelo. "La Investigación Forense de los Delitos Sexuales", (Tercera
Edición corregida y amplíada). 3ª ed., Santiago, Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago. 2013, El desarrollo psíquico que se inicia al nacer y concluye en la adultez puede
pp. 132 y 133. concebirse como la evolución hacia una forma de equilibrio final representada
2 ri 5 Los estudios actuales sobre memoria la conceptualizan como una producción mental dinámi-
por el espíritu adulto, por lo tanto, en cierto modo constituye un perpetuo
ca creada por procesos mentales que modulan la actividad del conocimiento, esto significa
que la memoria no constituye una fotografía de la realidad, sino que más bien puede considerarse pasar de un estado de menor equilibrio a un estado de equilibrio superior. De
como "... un potpurr-Í de hechos, fantasías, distorsiones y confabulaciones" (Ganaway, cita-
do en Mapes, 1995, p.5) [negrilla y cursiva es nuestra]. Cita de MACURAN Nadarse, Greter.
2(,/¡
"Prueba Pericial Psicológica en los Delitos de Abuso Sexual Infantil", (Primera Edición corregi- MANZANERO, Amonio L. & GONZÁLEZ, José Luis. "Avances en Psicología del Testimo-
da y ampliada). Reimpresión de 1u cd., Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2015, p. 52. nio". l ª ed. Santiago, Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago. 2013. p. 34.
26)
De ral manera que cuando hablamos de la memoria estamos dando cuenta de un proceso incom- MERINO Aravena, .Marcelo. "La Investigación Forense de los Delitos Sexuales", (Tercera Edi-
pleto, inexacto, abierto a la distorsión y a la fabricación (Conway, 1997) [negrilla es nuestra]. ción corregida y ampliada). 3ª ed., Santiago, Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago. 2013, p.
Misma cita p. 53. 135.

-292- -293-
LinGAcróN EN J1-:1c10 ORDINARIO oE FAMILIA 2•. EmcióN
"" CARLOS GARRIDO [Link]

11
ahí que pueda decirse que la inestabilidad e incoherencia relativa de las ideas también, los problemas de percepción que afectan su capacidad para asimilar
infantiles, dará paso a la sistematización de la razón adulta, cuestión que tam- correctamente los hechos. 267
bién se da en el terreno afectivo.
¡
11

63.b.2.a. l. Falsas memorias \;:

;,1
El desarrollo mental es una construcción continua, donde cada elemento T
Una falsa memoria no es cualquier "error de memoria" el término se refie-
que se le añade constituye un eslabón del siguiente, o desde otra perspectiva,
re a los casos en los que una persona cree recordar un hecho que no ocurri6 111¡
la base del que vendrá. ;¡
realmente o nombra un objeto inexistente. 268 Por otro lado, también tene-
Como apunta don Marcelo Merino, siguiendo a Jean Piaget, "(. . .) los ni1íos mos los errores de la memoria que no constituyen falsas memorias, son por
menores de 5 años todavía tienen laforma de pensamiento mágico-animista. El ejemplo, los fracasos de recuperaci6n, los errores de omisi6n del recuerdo
proceso preoperatorío seguirá hasta los 7 u 8 años, donde recién el niño será capaz y los fracasos de reconocimiento. En general, se trata de errores de omisión.
de realizar relatos coherentes con respecto a sus esquemas de acción, pudiendo :11!
Ahora bien, para ser más precisos, las falsas memorias -o falsos recuer-
descentrarse. Hacía los 7 u 8 años, las acciones coordinadas se traducen en ope-
dos- son reportes memorísticos que difieren parcial o totalmente de la
raciones susceptibles de estructurar lógicamente el pensamiento verbal y apoyarlo
266 realidad que fue experimentada (reportes donde se atribuyen erróneamente
sobre mecanismo coherente" [cursiva es nuestra].
elementos a un acontecimiento).
En la memoria de los niños más pequeños los hechos se borran con cierta
Tales reportes pueden presentarse como:
facilidad. De ahí que desde una posición de cierta influencia -mediante la
repetición- se pueden rellenar tales huecos con sucesos inexistentes que se ins- a.- Pequeñas desviaciones de forma (afirmar que un ratero usaba capucha
talan como reales (co-construcción de una pseudomemoria), es decir, "falsas
1

al asaltar una tienda, cuando en realidad usaba sombrero). Dichas desvia-

memorias" (sobre las falsas memorias volvemos en el título que sigue). ciones podrían explicarse como una "(. . .) respuesta adaptativa frente a la 11
necesidad del ser humano de entregar coherencia a un acontecimiento 11
b.- Ancianos. La opinión generalizada considera que con la edad se pierde 'I,
percibido en la realidad pero del cual no es posible recordar todos sus 11
la capacidad de recuerdo, pero aquí debemos distinguir entre edad y pato-
componentes, déficit que se genera por una cuestión absolutamente estruc- I!
logía. Si los testigos sufren alguna patología que afecte su memoria habrá que
~
tenerlo en cuenta, mientras que en ancianos sin patologías mentales no sólo
267 MANZANERO, Antonio L. & GONZÁLEZ, José Luis. ''Avances en Psicología del Tesrimo-
habrá que tener en cuenta el deterioro normal de la memoria por la edad, sino nio". ]ª ed. Santiago, Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago. 2013. p. 35, 1
268 Siguiendo los lineamienros de McDermontt, 1996; Payne, Elie, Blackwdl y Ncuschacz, 1996, !¡
11
entre orros, podemos sostener que las falsas memorias son: "información que los testigos pare-
,r,
1
1
cen recordm· de un suceso determinado, pero que no se corresponden con estímulos origi-
nales u. ~
1
'" PlAGET, Jean, "El Nacimiento de la Inteligencia en el Niño", Ed. Grijalbo, 1990, p. JO. (Citado
por MERINO Aravena, Marcelo. "La Investigación Forense de los Delitos Sexuales", (Tercera
Edición corregida y ampliada). 3ª ed., Santiago, Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago. 2013,
Las falsas memorias implican una experiencia de recuerdo de un episodio relativamente com-
pleto que de hecho no acontecido (MERINO Aravena, Marcelo. "La Investigación forense de
los Delitos Sexuales", (Tercera Edición corregida y ampliada). 3ª ed., Santiago, Chile, Ediciones
,
,q~

Jurídicas de Santiago. 2013, p. 141).

p. 137).

-294- -295-
::.1,
 -~-
!
CARLOS GARRJDO CHACANA
LITIGACJ.()N EN JUICIO ÜRDINARH? DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

tura! e independiente del hecho y que suscita la incorporación de elementos 2.- Memorias de origen externo (sugeridas y auto sugeridas). Se generarían
conocidos para quien relata el acontecimiento que sean congruentes con como resultado de procesos perceptivos.
el contexto mismo de lo narrado".
Respecto de las memorias sugeridas, el interés de los investigadores se centró
Ahora bien, aun cuando este fenómeno pueda explicarse como una nece- en el efecto que podía ejercer sobre los recuerdos la información post suceso,
sidad del ser humano según los términos vistos, no por ello debe enmarcarse desarrollando experimentos sobre la sugestión inducida a través de infor-
como una respuesta inconsciente o carente de intencionalidad. mación engañosa o errónea entregada por un tercero después del suceso a
recordar. Estos estudios constataron la existencia de diferencias en las carac-
i

I b.- Verdaderas modificaciones del significado de los hechos vividos terísticas cualitativas entre las memorias reales y las sugeridas, de acuerdo
(como reportar un abuso sexual que nunca existió). En esta hipótesis estamos con la hipótesis de Johnson y Raye. Además coincidieron en demostrar el
hablando de "( . .) construccioÍ-u:s falsas fi·ente a hechos inexistentes, las efecto negativo que tiene sobre el recuerdo la información engañosa pos-
i:
cuales, tienen una cla..a intencionalidad ". terior a un suceso, la que puede afectar o alterar la información referencial
original y con esto las características de las descripciones de la memoria.
Este fenómeno fue estudiado desde una perspectiva cognitiva racionalis-
ta, a través de diseños experimentales que tuvieron su centro de interés en En el modelo de Control de Realidad y su verificación en estudios expe-
defectos de la memoria que pudiesen inducir a errores en la apreciación rimentales, han mostrado consistentemente la existencia de diferencias cua-
de su ajuste a la realidad. De ahí que sus estudios se desarrollaron en torno litativas entre las falsas memorias, sugeridas o auto sugeridas, y las memorias
a las memorias falsas, vale decir, a recuerdos falsos no intencionados suge- basadas en la percepción. Annque los investigadores han señalado que estas
ridos o auto sugeridos. diferencias serían sutiles, las descripciones de memorias falsas contendrían al
menos algunos indicios que permitirían distingnirlas de las descripciones de
Teniendo su sustento teórico original en los planteamientos de Jobnson y memorias reales. 269 fl
Raye y su modelo de "Control de la Realidad", el principal tema que estudió
1

esta corriente fue el fenómeno de la sugestibilidad. En relación con las "falsas memorias" otras investigaciones han mostrado
que introducir falsas memorias en jóvenes o adultos sanos es trivialmente fácil
En un artículo titulado '.'Control de la Realidad", Johnson y Raye (1981) (Conway y Tacchi, 1996, citados en Conway, 1997).
argumentaron la posibilidad de que existieran diferencias cualitativas entre las
memorias reales y las falsas memorias, las que estarían determinadas por el Según Schooler (1994), con respecto a este tema la evidencia disponible
origen del recuerdo. De este modo, la propuesta incluía una separación entre sugiere que "(. ..) las personas son altamente capaces de fabricar vívidas
el recuerdo y su origen. Ahora bien, respecto del origen se distingue rentre: recolecciones que pueden ser confundidas con la realidad y que una vez

1.- Memorias de origen interno. Resultarían de la imaginación o pensa-

miento. 26')
Ver MERINO Aravena, .Marcdo. "El Abuso Sexual Infantil y la Cientificidad de la Prueba Peri-
'
1

'
cial Psicológica" (Crisis del Paradigma Vigente). 1ª ed. Santiago, Chile. Ediciones Jurídicas de
' Santiago. 2017, pp. 42 a 45.
i'
-11

1 i -296- -297-

¡¡,,
I li !'1 J
 CARLOS GARRIDO CHACANA
LrnGACIÓN EN ÜRDINAillO DE FAMILIA 2ª Emc1ÓN

fabricadas, ellas no parecen tener límites para posteriores falsas memo- 63.b.3. Evocación del recuerdo
270
rias que algunos individuos" [negrilla y cursiva es nuestra].
La evocación del recuerdo consiste en el proceso por el cual se recupera la
Por último, si un adulto con influencia sobre el niño lo induce a tomar información existente en la memoria del sujeto, para reproducirla según las
como ciertos hechos que no acontecieron, el niño actuará y hablará con la exigencias y necesidades del mismo.
mayor convicción de que está en lo cierto. No es que esté mintiendo adrede,
La información evocada jamás será una copia exacta de lo almacenado, ya
sino que estará convencido que los hechos sucedieron.
que al momento de su recuperación, la información codificada y almacenada ,!11
¡1
•. ·1

Sin perjuicio de otras consideraciones, se pueden estimar como formas de es reelaborada con los procesos cognitivos. Así se reconstruye una historia al
combinar los distintos fragmentos de información. i_ l11

sugestión las siguientes: 1

a.1.- Información que se proporciona al menor por medio de la pregunta Por último, la información puede ser recuperada voluntaria e involuntariamente.
que se le hace, o mejor dicho, una pregunta que introduce una infor-
mación no mencionada previamente por él; o 63.b.4. Trastornos psiquiátricos que influyen en el testimonio

a.2.- Incorporación en la memoria del niño por cualquier medio -autori- Sin perjuicio de lo tratado con antelación, y como apunta Bárbara Alvarado
dad, estereotipos, repetir preguntas, premios y castigos, etc. - de informa- C., existe una serie de trastornos psiquiátricos que influyen en el testimonio
ción distinta de los hechos, sea antes, durante o con posterioridad del sujeto.
a los acontecimientos, pero hasta antes de su declaración en el pro-
Entre tales trastornos tenemos:
ceso.
1.- Trastornos orgánicos;
Sin perjuicio de todo lo anterior, si bien es cierto que los niños también
pueden mentir con diversos propósitos -para eludir un castigo, en virtud de 2.- Trastornos psicóticos;
un juego, para guardar una promesa, obtener alguna ventaja personal, no pasar
vergüenza, etc.- también está-comprobado, que los menores de siete años son 3.- Psicopatías;
incapaces de inventar una historia con el propósito deliberado de perjudicar
a un tercero. 4.- Alteraciones de la memoria;

5.- Depresión;

6.- Trastorno de personalidad paranoide; y

:no MACURAN Nodarse, Gretcr. "Prueba Pericial Psícológica en los Delitos de Abuso Sexual Infan- 7.- Mitomanías.
til", (Primera Edición corregida y ampliada). Reimpresión de 1ª ed., Santiago, Chile, Editorial
Jurídica de Chile. 2015, p. 54.

-298- -299-
 _____. , , . _ _ _ _ CARLOS GARRIDO CHACANA ,,l!I
Lrn~ACIÓ~ __EN Ju1~10 ÜRDINARIO DE PAMILIA 2ª Enrc1ÓN ---····-·------ ----- ----
¡ji'

li,
Modalidades las anteriores que vemos en los títulos que siguen. e) Trastorno esquizoafectivo; ,1
¡:il
f) Trastorno psicótico inducido por sustancias o medicamentos; y
63.b.4.a. Trastornos orgánicos 1

¡'I

Los trastornos orgánicos incluyen las demencia senil, enfermedad de Al- g) Esquizofrenia.
zheimer, trastornos orgánicos asociados al consumo de alcohol o drogas, en-
Especial relevancia reviste la esquizofrenia por la frecuencia con que se pre-
fermedad de Huntington, Etc. senta en la población. Tal padecimiento se detecta cuando se presentan dos o
Tales trastornos se caracterizan por dañar las conexiones neuronales del más de los síntomas siguientes: 271
cerebro, produciendo una disminución de la función mental que no se debe a
l. Delirios;
un trastorno psiquiátrico, daño que se asocia a la pérdida de la memoria.
2. Alucinaciones;
63.b.4.b. Trastornos psicóticos
3. Discurso desorganizado (p. ej., disgregación o incoherencia frecuente);
Los trastornos psicóticos se caracterizan por ser un desorden psiquiátrico
mayor, de origen emocional u orgánico, que presenta desorganización de la 4. Comportamiento muy desorganizado o catatónico; y
personalidad, alteración del juicio de realidad, trastornos del pensamiento,
ideas delirantes y alteración de la percepción. 5. Síntomas negativos (es decir, expresión emotiva disminuida o abulia).

En relación a la percepción, se presentan. trastornos perceptivos, siendo los Como apunta Bárbara Alvarado C., dentro de las distintas variables que ¡

más usuales las alucinaciones auditivas -sujeto escucha voces en segunda o tercera presenta la esquizofrenia, 272 podemos mencionar el subtipo paranoide, don-
persona que dirigen su conducta- luego siguen las visuales -se ven objetos o perso- de predominan en el sujeto los delirios y alusiones de persecución por medio ,¡1

nas que no están ahí- para terminar con las somáticas (esta última, son sensac de la confabulación de terceras personas. Por tanto, sienten una desconfianza
dones cenestésicas o táctiles, que son interpretadas como hechas por terceros). patológica elndiendo el contacto social, cuestión que puede volverse peligrosa,
dado que el individuo asume la necesidad de autodefensa infundada y exa-
Dentro de tales trastornos, tenemos:

a) Trastorno esquizotípico de la personalidad; 271

Cada uno de los criterios debe presentarse durante una parte significativa de tiempo durante un
período de un mes (o menos si se trató con éxito). Al menos uno de ellos ha de ser (1), (2) o (3).
272
Fuera del sub tipo paranoide, tenemos:
b) Trastorno de delirios;
a.- La esquizofrenia desorganizada o hebefrénica (se caracteriza por una desorganización a
nivel de conducta y de lenguaje);
c) Trastorno psicótico breve; h.- La esquizofrenia catatóníca (se caracteriza por presentar síntomas motores peculiares y lfa-
rnativamente poco espontáneos); y
d) Trastorno esquizofreniforme; c.- La esquizofrenia diferenciada (donde se presentan en el mismo nivel de intensidad los sín-
tomas de los orros subtipos).

-300- -301-
LITIGACIÓN EN Jurero ÜRDINARJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN ---·
CARLOS GARRIDO CHAC'\NA l
Dadas las caractenstJcas descritas, existe gran probabilidad que el sujeto
gerada contra los demás, pudiendo llegar a atentar contra la integridad de los
" levante falso testimonio en juicio si él estima que ello favorece sus intereses.
supuestos confabuladores.
63.b.4.d. Alteraciones de la memoria
63.b.4.c. Psicopatías
Dentro de los trastornos del proceso de la memoria, tenemos:
Al hablar de un psicópata nos estamos refiriendo a una persona, que entre
otras cosas, reúne un patrón dominante de inatención y vulneración de los
a.- El trastorno de fijación. En el trastorno de fijación se percibe por los
derechos de los demás, que se produce desde los 15 años de edad, y que se
sentidos pero no se logra almacenar la información en las estructuras
manifiesta por tres (o más) de los hechos siguientes:
cognitivas, por tanto no se logra formar un recuerdo.
a. Incumplimiento de las normas sociales respecto a los comporta-
b.- El trastorno de evocación. El trastorno de evocación dice relación con el
mientos legales, que se manifiesta por actuaciones repetidas que son
proceso de recuperación de la información que se encuentra almacenada en
motivo de detención; las estructuras cognitivas. Dentro de tales trastornos podemos distinguir:

b. Engaño, que se manifiesta por mentiras repetidas, utilización de alias o

i.- Hipermnesia. Constituye un aumento de la capacidad de evocación.
estafa para provecho o placer personal;
ii.- Hipomnesia. Disminución de la capacidad de evocación. :]
c. Impulsividad o fracaso para planear con antelación; ,¡
::¡
iii.- Amnesia retrógrada. Imposibilidad de evocación de recuerdos,
d. Irritabilidad y agresividad, que se. manifiesta por peleas o agresiones
por tanto se relaciona con la memoria episódica.
físicas repetidas;
iv.- Paramnesia. Trastorno cualitativo mediante el cual el sujeto crea
e. Desatención imprudente de la seguridad propia o de los demás;
falsos recuerdos para rellenar vacíos de la memoria con episodios que
Irresponsabilidad constante, que se manifiesta por la incapacidad re- cree verdaderos.
f.
petida de mantener un comportamiento laboral coherente o cumplir
v.- Amnesia psicógena. Bloqueo del recuerdo derivado de una expe-
con las obligaciones económicas; y
riencia traumática, tal como: una violación, desastre natural y algún
Ausencia de remordimiento, que se manifiesta con indiferencia o otro atentado violento sufrido por el sujeto.
g.
racionalización del hecho de haber herido, maltratado o robado a al-
guien. 273 63.b.4.e. Depresión

Dentro de los criterios diagnósticos del episodio depresivo, tenemos la dis-

27.'l Asociación Americana de Psiquiatría, Guía de consulta de los crirerios diagnósticos del DSM 5.
minución de la capacidad para pensar o concentrarse, o para tomar decisiones,
Adington, VA, 2013, (p 363).

-302- -303-
 CARLOS GARRIDO C1-IACANA ,I'
LrrIGACTÓN EN ÜRDINAillO OE fAMJLIA 2ª EDICIÓN ---------

dada la disminución de la actividad cerebral propia del cuadro depresivo que 6. Percepción de ataque a su carácter o reputación que no es apreciable 11
por los demás y disposición a reaccionar rápidamente con enfado o a 1,
se caracteriza por la disminución de la efectividad de los procesos cognitivos,
contraatacar; y ¡1
siendo el más común de ellos, la memoria por falta de fijación de la informa-
ción proveniente de los estímulos.
7. Sospecha recurrente, sin justificación, respecto a la fidelidad del cónyu-
Como apunta Bárbara Alvarado C., en ciertos casos de episodios de depre- ge o la pareja. 274
sión mayor, el trastorno puede cursar con síntomas psicóticos, por tanto, se ,:¡
Dado lo anterior, los sujetos que padecen de tal trastorno son testigos pe- !i
presenta una alteración de la percepción y del juicio de realidad, cuestión que
ligrosos por interpretar los actos de los demás tendenciosamente, pudiendo
puede afectar el testimonio de la misma forma que el trastorno psicótico.
alterar los hechos que relatan debido al egocentrismo que presentan y a los
cambios que van a generar sobre sus recuerdos.
63.b.4.f. Trastorno de personalidad paranoide
Por último, con la finalidad de evitar cualquier confusión con lo señalado
Los sujetos que padecen de trastorno de personalidad paranoide se ca-
en el título de "Trastornos Psicóticos", debemos precisar que los trastornos de
racterizan por la desconfianza y suspicacia intensa frente a los demás, de tal
personalidad paranoide se diferencian de la esquizofrenia paranoide, en que
manera que sns motivos se interpretan como malévolos. Comienza en las pri-
en los primeros no cursan con síntomas psicóticos, por tanto, no hay pérdida
meras etapas de la edad adnlta y está presente en diversos contextos, y que se
del juicio de realidad.
manifiesta por cuatro (o más) de los hechos siguientes:

l. Sospecha, sin base suficiente, de que los demás explotan, causan daño o 63.b.4.g. Mitomanías
decepcionan al individuo;
La mitomanía constituye una conducta compulsiva de falsear la realidad
2. Preocupación con dudas injustificadas acerca de la lealrad o confianza que domina la vida del sujeto.
de los amigos o colegas;
Tal conducta se da por dos razones:
3. Poca disposición a confiar en los demás debido al miedo injustificado a
a.- Como un mecanismo defensivo que usa el sujeto para evadir los conflic-
que la información se utilice maliciosamente en su contra;
tos que le afectan; o
4. Lectura encubierta de significados denigrantes o amenazadores en co-
mentarios o actos sin malicia;
b.- Como un mecanismos destinado a generar una falsa identidad, de for-
ma tal de hacer al individuo más interesante frente a los otros.
5. Rencor persistente (es decir, no olvida los insultos, injurias o desaires);

274
Misma cita, p. 360.

-304- -305-
ri;
]
 ÜRDXN:ARJO DE fAMlUA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CIIA:CANA

Dado lo anterior, las mentiras derivan de planificaciones mentales conscien- En general, hablamos de mentira cuando una persona deliberadamente pro-
tes del sujeto. porciona información que sabe conscientemente que no se ajusta a la "reali-
dad" de los hechos que percibió o conoce.
63.c. Mentiras y credibilidad
Más específicamente, podemos decir que la mentira es "(. ..) el intento de-
Como bien sabemos, entre otras cosas, por lo tratado en el título que ante- liberado, exitoso o no, de ocultar, generar y/o manipular de algún modo
cede, las descripciones de memoria de los testigos están sujetas a error debido información sobre hechos y/o emociones, por medios verbales y/o no ver-
a la existencia de un sinnúmero de factores que influyen en la exactitud de sus bales, con el fin de crear o mantener en otras (s) persona (s) una creen-
declaraciones. De ahí, que en el presente título, nos enfocaremos exclusiva- cia que el propio comunicador considera falsa (. ..)" [negrilla y cursiva es
mente en las mentiras. nuestra]. 275

Como es de toda lógica, una de las principales preocupaciones en la estruc- Como bien nos dice don Rodrigo Dresdner, "La mentira es un fenómeno
turación de un procedimiento jurisdiccional, cualquiera que sea éste, es el humano, natural y absolutamente cotidiano ( . .). La mentira no es atributo
descubrimiento de "la verdad". exclusivo de personas con algún perfilpsicológico o psicopatología en par-
ticular, ni patrimonio de algún sector de la especie humana. La excepción a esta
Como bien sabemos, las partes del proceso presentan relatos discordantes regla corresponde a la entidad clínico-psiquiátrica denominada pseudología
de los acontecimientos que motivan el litigio, por tanto, la descripción que
fantástica, muy poco frecuente de ver por lo demás, y las personas que la pre-
los hechos que hacen los testigos proporcionados por las mismas difkilmente
sentan no mienten con fines gananciales externos ni tienden a fa transgresión de
coincidirán. Entonces, ¿a quién debemos creer?, ¿a los testigos del demandan-
normas legales, ya que la motivación subyacente para mentir de modo fantaseado
..I.,
.· ·;'.1. ' I' 1
te?, ¿a los testigos del demandado?, es ahí .el verdadero problema.
l responde más bien a causas de orden psicológico" [negrilla y cursiva es nuestra]. 276
:,1.·'··
•.
\ ,¡I!'
!: Para poder contestar las preguntas que anteceden, debemos aclarar la even-
' Por otro lado, desde una perspectiva neurocientífica se ha sostenido que:
'1, tual confusión entre veracidad y credibilidad.
¡ "( . .), la evidencia criterial de la mentira es de comportamiento, y no
}¡
1
Desde 1111 punto de vista objetivo, la "verdad" propiamente tal no existe,
neurológica, porque mentir normalmente requiere la intención de enga-
1

l l1I ñar. El engaño implica conocer, o al menos creer que algo es verdad. Decir
··, ,!,1, ya que ésta no es más que una construcción individual y social.
I
}'i!i o insinuar lo contrario, supone juzgar las creencias y los conocimientos de los es-
'11
En un debate cualquiera podemos encontrar múltiples verdades, incluso pectadores. Como mucho, la evidencia neurocientíjica puede llegar ,1 proveer una
1 l!,.1
'
opuestas unas a las otras. Es decir, habrá tantas verdades como perspectivas
1

' "'1•· somos capaces de adoptar, de ahí se deduce que muy poco podremos estable-
11.'
. '

11.·':
cer sobre la "verdad" y, por extensión tampoco sobre la "mentira". 275
Masip, Alonso y Herrero, 2006, p. 478. Citado en MACURAN Nadarse, Grcter. "Prueba Peri-
cial Psicológica en los Delitos de Abuso Sexual Infantil", (Primera Edición corregida y amplia-
1 l[¡il da). Reimpresión de]ª ed., Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2015, p. 57.
27(,
Dresdner Cid, Rodrigo. "Manual de Psiquiatría Forense Para Abogados". (Primera Edic. noviem-
',.. '1' bre 2014. Editorial Libromar), pp. 28 y 29.
lil
il ¡II,,, 1

I:
-306-
1

1, 111
·1'•' -307- !¡

is Ii'
l,
,,1
I
1i¡ ,1
ííl
 !:!.!_IGAC_I_ÓN EN Jmcto ÜRDITlARTO DE FAMILIA 2" EDICIÓN CARLOS GARRJDO CHACANA 1

,--

/¡r

correlación correctamente fandamentada entre este comportamiento y los estados los demás. Con lo que se evidencia que engañar a otros seres humanos implica 1

del cerebro. Siendo ésta una evidencia inductiva de ese comportamiento. múltiples procesos cognitivos. '
1

En otras palabras, la evidencia neurocientifica puede proporcionar una medi- La confusión entre las evidencias criteriales y las inductivas en el contexto de la
11•
ción de la mentira pero no la medida de la misma. En consecuencia, es con- detección de mentira nos conduce, por tanto, directamente a confandir propieda- '

ceptualmente erróneo concluir que la mentira tiene lugar en el cerebro, des de un todo (personas), con propiedad de sus partes (el cerebro y sus zonas). Esto 1

'i
1

cuando una zona particular del cerebro decide mentir. La neurociencia no ocurre cada vez que propiedades que deberían atribuirse sólo a la persona como
11
puede relevar las mentiras que se producen en el cerebro, ni puede determinar si un todo, por ejemplo incurrir en la mentira, se atribuyen en su lugar a una de sus l i:

en el cerebm se localizan ciertos conocimientos, información o impulsión. Si existe partes, como el cerebro" [negrilla y cursiva es nuestra]. 277
11
alguna discrepancia entre el comportamiento asociado a la mentira y los estados
111 cerebrales previamente identificadós, la evidencia del comportamiento anulará la Como podemos evidenciar, resulta extremadamente difícil, pero también
evidencia neurocientifica inductiva. arriesgado afirmar que un testigo miente, a no ser que lo reconozca, ya que
1
I·•
11 como el mismo Dresdner nos dice también, que: "( . .) la mentira es intrínseca
il
I¡,¡ Aunque bajo los distintos estudios y técnicas de detección de mentiras basadas del ser humano y transversal a las sociedades y culturas, la ciencia psiquiátrica /1

en la neurociencia subyacen diferencias importantes, todas comparten la asunción a partir de su saber, difícilmente podría dar cuenta de si una persona está o no '

r,1i,.,.··t,;,,.1
·: ;
común de que la mentira implica correlatos neurobiológicos estables y detectables. diciendo la verdad ( . .)"[cursiva es nuestra]. 278 Además, como bien sabemos,
Como los polígrafos tradicionales, la investigación de la neurociencia busca una nuestro sistema cognitivo provoca la mayor parte de las inexactitudes en las
1,f, 11
1
,1 correlación entre el comportamiento mendaz y algo más. Con los polígrafos se declaraciones, por tanto, existen más errores que mentiras.
le(' incrementan los latidos del corazón, la respiración y la transpiración; con el IMRJ
(imágenes por Resonancia Magnética Funciona/) se incrementa el flujo sanguíneo Es así, que debemos tener muy presente lo sostenido por el profesor Cristián
1
11
a ciertas regiones del cerebro. Maturana, en el sentido que: "La mentira y el error involuntario revisten con
11,¡
frecuencia casi las mismas formas, al menos como modos intermedios o atenuados;
¡/1!1 Así, mediante esta técnica se ha descubierto que un intento de mentir y se encuentra que se deben a causas parecidas, de naturaleza afectiva o patológi-
está asociado con las regiones ejecutivas del cerebro: corteza prefrontal y ca. Cuando se trata de una simple exageración, deformación u omisión, no resulta
1,¡
cingulada anterior. Por lo que se ha afirmado que, en ocasiones, algunas siempre facil decir si es voluntaria o no. Si un testigo afirma que tales circuns-
1l.
•¡·i···

l 1
zonas del cerebro deciden cuándo mentir ( . .). tancias, estimadas por él de poco interés, le han pasado inadvertidas, ¿cómo saber
. ti Algunos estados cerebrales pueden ser necesarios para engañar, pero
si realmente las ha percibido y las ha retenido?; o si está convencido de aquello,
¿cómo probar/o? La dificultad de demostrar la mala fa o la intenci6n de engañar
!lit no son condición suficiente del engaño. Y es que, en definitiva, la mentira es el escollo de los procesos por falso testimonio. En efecto, incumbe siempre a la
"' r
···... ·1 ,.1

es un proceso complejo que requiere la supresión de la verdad, la comu-

i, 11 '¡I
nicación de una falsedad coherente y las modificaciones del comporta- ;,77
TARUFFO Michdey NIEVA Ferroll, Jordi (dirr.). "Neurociencia y proceso judicial" (proceso y
miento para convencer al receptor de las propias acciones. La esencia de derecho), Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S.A., Madrid 2013, pp. 71 a 73.
ne
1
'
1
11i,1
11...

¡
una mentira es reconocer y tratar de manipular los estados mentales de Dresdncr Cid, Rodrigo. "Manual de Psiquiatría Forense Para Abogados". (Primera Edic. noviem-
bre 2014. Editorial Libromar), pp. 28 y 29.

f ':I
1,
1
-308- -309-
11¡',I
i'I
.,. 11
l.1.1
 CARLOS GARRIDO CI-IACANA

!:'._I.1_:i,q-ACIÓN EN JUICIO ÜRDINAl!.10 DE [Link] 2ª. EDICIÓN ---·

Como hemos podido ver, los métodos utilizados para determinar si una
acusación probar la mala intención, y es normal que se presuma más bien el
persona miente o no son numerosos y muy variados. Sin embargo, la inmensa
error que la mentira: 'In dubio praesumitur testem falsum deposuisse po-
mayoría de ellos se basan en el supuesto que "al mentiroso se le nota porque se
tius per errorem et igno1·antiam quam dolo', así como lo había proclamado
279 pondrá nervioso al pensar que lo pueden atrapar en la falsedad".
Farinacio en el Derecho Romano" [negrilla y cursiva es nuestra].
Ese estado nervioso lo afectará, evidenciando conductas que quedarían
De ahí, que aun habiendo indicios que contradigan las declaraciones de
controladas en circunstancias normales, también alterará las respuestas fisio-
un testigo, en un porcentaje importante tales inexactitudes provienen más de
lógicas reduciendo la salvación, dilatando el sistema de circulación periférica
errores que de mentiras. Por tanto, incluso los testigos más honestos pueden
e incrementando la tasa cardiaca y respiratoria. Es así, que los "( . .), romanos,
equivocarse y estar absolutamente convencidos que los acontecimientos suce-
egipcios, chinos e hindúes ya reconocían que la falta de veracidad generaba cam-
dieron tal como los relatan.
bios en las respuestas corporales involuntarias, no es sino hasta principios del siglo
Por otro lado, cuando hablamos de credibilidad nos estamos refiriendo a pasado, con Ángelo Mosso, que aparecen los primeros intentos por medir la falta
una especie de valoración subjetiva -una inferencia, una estimación, una opi- de veracidad por métodos científicos. Cesare Lombroso es considerado el padre del
nión, etc.- de la exactitud de las declaraciones de un testigo, valoración que se detector de mentiras, ya que da una estructura formal a la evaluación e integra
funda en aspectos tales como: las circunstancias y características persona- en un instrumento los canales de medición psicofisiológica necesarios para este
les del testigo; conocimientos y creencias del valorador; congruencia de objetivo.
las declaraciones con otros medios de prueba, etc.
Está científicamente comprobado que cuando una persona miente se producen
En consecuencia, el análisis de credibilidad abarca la mentira, la inexacti- en su organismo, a través del sistema nervioso autónomo, reacciones fisiológicas
tud de las declaraciones provenientes de fuentes diferentes, como asimismo, la y emocionales espontáneas de intensidad variable. La presión sanguínea,
distorsión de la memoria. el ritmo cardiaco, la respiración y la conductancia de la piel se ven alte-
rados.
A lo largo de la historia, hemos podido ver una serie de métodos destinados
a la detección de las mentiras para efectos de la administración de justicia. El polígrafo puede ser definido como un instrumento científico de gran p,-eci-
Procedimientos los anteriores que en su inmensa mayoría se basaron en la sión, el cual tiene la capacidad de registrar de forma continua y simultánea en
superstición y la fe. 28 º un gráfico, los cambios fisiológicos que se producen en el organismo de un

27~ MATURANA Miquel, Cristián y MONTERO López, Raúl. "Derecho Procesal Penal". 2ª ed.
Santiago, Chile, Thomson Reuters, La Ley. 2012, tomos 11, p. 1073.
,so "Otro tipo de métodos se bastt en la astucia del juzgador que mediante diferentes trampas o estratage-
mas, basadas r:n preguntas inteligentes, finalmente sería capaz de desenmascarar al mentiroso, víctima
pas que podmnos tender a los declarantes no siemp1·e permiten detectar las mentiras~ y un
de sus contradicciones. Un ejemplo de este tipo podemos encontrarlo en el juicio de Salomón (Anti-
mal razonamiento podría llevarnos a juzgar como mentiroso al inocente" [negrilla y cursi-
guo Testamento, Libro J, Reyes 3: 16-28). La propuesta de partir al niño en disputa en dos mitades y
va es nuestra]. MANZANERO, Amonio L. & GONZÁLEZ, José Luis. "Avances en Psicología
entregarle una a cadtt untt de las dos supuestas madres en litigio httbría permitido desenmascarar a la
del Testimonio". 1ª ed. Santiago, Chile, Ediciones]urídicas de Santiago. 2013. p. 135.
falsa madre. El problema es que la astucia en el planteamiento de las preguntas y las tram-

-310- -311-
 CARLOS GARRIDO Cr-IACANA
LrnGA~IóN EN Jrnc10 ÜRl)INARIO DE FfuvflJ,IA 2"- Eorc~¿_N_ _ ... - - - - - - - - - - - -

individuo estimulado psicológicamente mediante determinadas pregun- f- Distancia a la que se siente cómoda la persona que responde las pregun-
tas" [negrilla y cursiva es nuestra]. 281 tas;

En virtud de lo anterior, es que las investigaciones destinadas a la detección g.- Orientación corporal;
de la mentira pueden clasificarse en estudios de:
h.- Movimientos de pies y manos;
a) Cambios fisiológicos;
i.- Sudoración;
¡ b) Cambios corporales; y
j.- Rubor;
c) Análisis de contenidos verbales.
k.- Velocidad del habla;
Si bien ninguno de los estudios anteriores es concluyente para otorgar total
l.- Tono verbal;
certeza en el descarte o afirmación de que estamos en presencia de un menti-
roso, un manejo apropiado del conjunto de indicadores que nos proporcionan
11.- Silencios y pausas;
nos permitirá orientar de manera más eficiente nuestro examen o contraexa-
men. m.- Etc.

De ahí, que deba prestarse especial atención a los siguientes indicadores: Como podemos ver, un testigo que miente podría esquivar el contacto vi-
sual directo con el que interroga, sus expresiones faciales podrían ser breves y
a.- Conductas sintomáticas de ansiedad y reticencia;
ansiosas con escasa o excesiva gesticulación; con frecuentes cambios de pos-
•r 6.- Conductas excesivas que exageran una respuesta normal de comunica- tura; mayor distancia y poca orientación hacia el interlocutor; volumen bajo,
~ ción;
tono agudo y poca fluidez verbal; tardanza en contestar, etc.

Como vemos, una correcta interpretación de los indicadores requiere de

c.- Conductas indicadoras de vaguedad o de incertidumbre;
f una consideración global e íntegra de los mismos.
~....1;, 1 d.- Respuestas incongruentes que sugieren que la conducta externa está en
De mismo modo, debe tenerse en cuenta las diferencias individuales, ya que
,.
1

; contradicción con los sentimientos actuales del testigo;

no todo el mundo reacciona igual al mentir. De ahí, que se requiere de un
e.- Expresión facial; profundo conocimiento del sujeto para llegar a alguna conclusión más certera,
cuestión que difícilmente podemos lograr en audiencia.
r. ··•.··1.,
' ,1

l . m TARUFFO Mkhele y NIEVA Ferroll, Jordi (dirs.). "Neurociencia y proceso judicial" (proceso y
derecho), Editorial Marcial Pons, Edicionts Jurídicas y sociales S.A., Madrid 2013, pp. 70 y 71.
f 1

-312- -313-
:ti
¡ if
Jl
 LrnGACIÓN EN Ju1c10 0RDINAR10 DE hMlLlA 2ª EDI~JÓN__
CARLOS GARRIDO CttACANA
:1

A lo anterior, forzosamente debemos sumar el análisis del contenido de las el no hacer que el testigo incorpore a su declaración información que no
distintas declaraciones. Así el análisis del contenido de la propia declaración haya sido percibida por él(. . .)" [negrilla y cursiva es nuestra]. 283
podría ser la alternativa a la evaluación de quién lo dice y cómo lo dice.
Es por ello, que si ha habido una entrevista previa y en el contraexamen
63.d. Preparación previa surge alguna línea de interrogación que derive en tal punto, aquél nos mire
aterrado sin saber qué contestar, por cuanto desconoce si la entrevista es legal
Como bien sabemos, la preparación del examen comienza en la selección de o ilegal.
las evidencias que ofreceremos en la preparación de juicio. Es así, que no sólo
identificaremos las pruebas a ofrecer, sino también, las proposiciones fácticas Es así, que en la misma entrevista debamos aclararle y demostrarle al testigo
que pretendemos acreditar con aquéllas, realizando un juicio lógico sobre las que tal reunión es perfectamente legal, por tanto, qne no debe dudar en afir-
reales expectativas de éxito. marlo o reconocerlo ante una interrogante en tal sentido. De tal modo, qne
en ese proceso de selección entra la elección de los testigos, una elección que
Por su parte, el juicio es el momento de presentar la información, no de debe ser cuidadosa.
buscarla. De ahí que sea perfectamente legítima la facultad de entrevistar a los
testigos buscando información útil a las proposiciones fácticas que integran Para evaluar si nn testigo puede aportar información útil y veraz sobre los
nuestra teoría del caso antes del juicio. Ello se hace indispensable, si como dice hechos, y asimismo, decidir si lo presentamos o no al jnicio, debemos tener 1.;

Goldberg, "Hay tres verdades que son aplicables a todo testigo: presente que: 1

1 :1

(1) Los testigos están nerviosos cuando atestiguan en juicio. 1

J
(2) Los testigos, incluso los peores, aportan algo bueno, e incluso los mejores
133
tienen algo malo. De ahí que se haya sostenido que: "(. . .) en relación a la presunta ilegalidad de la actividad desple-
gada por el Minísterio Público al aprestar a los testigos que luego presentó durante el juicio
oral, esta Corte estima que el testimonio ampliamente concebido como declaración de testigos, perito
(3) Los testigos saben mucho más acerca de la sustancia de su testimonio que lo o de la propia víctima, constituye uno de los mds importantes medios de convicción en la lógica del
que saben acerca del modo de presentarla" [negrilla y cursiva es nuestra]. 282 actual sistema de persecución criminal. Es por ello que están en la razón los sentenciadores cuando
dejan sentado que pmwe 'oportuno y necesario orientar a los testigos para que tengan noticia
Como todos sabemos, es frecuente la desconfianza ante afirmaciones de que o información mínima del escenario en el cual deberán prestar sus declaraciones, siendo en
consecuencia, una diligencia tolerada pm-a la eficacia de la presentación del caso de cual-
un testigo fue entrevistado antes de audiencia por alguna de las partes. De quie1· interviniente y de la recepción de la prueba p01·parte del tribunal'. Esta preparación
ahí que debamos tener presente, que la preparación de un testigo es "(. . .) una profesional, legaly necesaria, deviene en ilícita, ruando se entregan argumentos, datos o detalles
actividad necesaria y que ha sido declarada como no atentatoria en contra de la de los hechos que no hayan sido previamente manifestados por elpropio testigo, inc01-poran-
do de esta manera información no pe1·cibida por él a su declaración" [negrilla y cursiva es
legalidad por la Corte Suprema, en la medida en que ella tenga como límite
nuestra]. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 30 de noviembre de 2005. "Revista de
;¡11
Derecho Penal" Nº 41. LexisNexis. Págs. 39 y Sgtes. Noviembre 2005, o "Boletín del Ministerio
111111
Público" Nº 25. Diciembre de 2005. Págs. 181. y Sgtes. (Cita de MATURANA Miguel, Cristián

'ti 282 Ver BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba".
Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombía, Grupo Editorial Ibáñez, p. 129.
y MONTERO López, Raúl. "Derecho Procesal Penal". 2ª Edic. Santiago, Chile, Thomson Reu-
ters, La Ley. 2012, Tomo 11, p. 1052 y 1053).

[,
\11
11 -314- -315-
111¡ 1
t!I
';:-¡ i!
.l.'.;
;I
1.
 ,
'I
CARLOS GARIUDO Cl-IACANA
LITIGA-?IÓN EN )mero ORDINARIO DE FAMlLL\ 2" EDICIÓN

a) Debe evaluarse, en términos generales, y aceptarlo conforme sus En busca de lo anterior, es recomendable entrevistarse con los testigos en un
fortalezas y debilidades. Ello apunta a enfatizar que los testigos que lugar que resulte cómodo y amigable para ellos. Ya en la entrevista, debemos
aparecen nerviosos, confusos, faltos de claridad, lentos, no mejorarán presentarnos y explicar nuestro rol en el caso, para luego seguir con el detalle
con el tiempo, siendo más probable que el factor temporal contribuya a pormenorizado de la forma en que funciona el proceso, la audiencia de juicio
deteriorar aún más la memoria, confusión o falta de claridad. y los derechos y obligaciones del mismo.

La decisión de seleccionar un testigo como idóneo para ser considerado Es así, que en la preparación previa del examen del testigo también se le da
como prueba, debe realizarse considerando que toda la prueba de un la confianza para enfrentar la interrogación en la escena del tribunal, de ahí
juicio tiende a deteriorarse con el paso del tiempo, por tanto, no debe que sea conveniente adiestrarlo respecto de la dinámica de la audiencia de
abrigarse la esperanza de que el testigo mejore. juicio, del rol de cada una de las partes y sobre qué es lo importante del
juicio, de forma tal, de familiarizarlo -lo más posible- con el desarrollo de su
Estas consideraciones nos obligan a preparar y motivar permanente- intervención para así evitarnos sorpresas o la intimidación de nuestro testigo ¡··
1

mente a nuestros testigos hasta el juicio. al momento que preste su declaración.

b) Debe ser analizado en términos de la coherencia que posee su ver- En busca de lo anterior, debemos recrear del modo más exacto, la forma i
i¡
sión con la de otros que consideramos útiles para el juicio. De ahí en que se desarrollará la audiencia, para así evitar que las formalidades de ella k
¡r¡
que buscaremos preferentemente la de aquellos que tornen más cohe- intimiden al testigo, al estar familiarizado con el escenario de la misma.
rente y autosuficiente nuestra pretensión y que resulten consistentes en- 11

tre sí.
En términos más precisos, como litigantes nos asiste el deber ineludible
de explicarles pormenorizadamente "cómo se desarrollará la audiencia, 1
Evaluado el conocimiento y coherencia de la declaración del testigo cuáles son las obligaciones que tendrán al momento de declara,; pero ['
c) '!
con otros testigos, debe analizarse si el testigo resulta creíble ante también cuáles son sus derechos y cuáles las obligaciones de las partes y
terceros imparciales. La credibilidad puede estar asociada a múltiples el tribunal, de forma tal que las personas no se sientan coaccionadas -o
factores que dicen relación con sus antecedentes personales, la forma de ese sentimiento disminuya- al momento de concurrir al juicio" [negrilla y
mirar, de vestirse, de hablar o de gesticular, entre otros. cursiva es nuestra]. 285

Es así, que debemos ser muy responsables en averiguar respecto de las de- En otras palabras, debemos brindarle las herramientas para manejarse con
bilidades de credibilidad, debiendo indagar al menos los antecedentes penales, la mayor comodidad y soltura posibles en juicio, por tanto, se hace indis-
laborales, personales y familiares, como asimismo, el conocimiento que del pensable que sepa que tiene derecho a recibir un trato digno; que tiene la
284
testigo poseen la contraparte y otros declarantes en el juicio, etc. obligación de responder las preguntas que se le formulen; que tiene derecho a
conocer cómo se llevará a cabo su testimonio; que se le haga saber que habrá
28•1 Ver BLANCO Suarez, Rafael; DECAP Fernández, Mauricio; MORENO Holman, Leonardo
& ROJAS Corral, Hugo. "Litigación Estratégica en d Nuevo Proceso Penal". ia ed. Santiago,
285
Chile, Universidad Alberto Hurtado. Ed. Lexis Nexis. 2005. pp. 169 a 171. Página 172 de la obra en referencia.

-316- -317-
 ORDINARIO DE FAMILIA 2" En1c1ÓN C'..,ARLOS GARRIDO CHACANA

un examen directo practicado por quien lo entrevista, y que también habrá un blecer de manera fidedigna lo que el testigo verdaderamente percibió y, cómo
contraexamen por el abogado de la contraria, etc. y por qué lo percibió.

Pasada la etapa introductoria, abordaremos el conocimiento del testigo por Ahora bien, habiendo agotado el proceso que antecede, estamos en con-
medio de preguntas directas y sencillas, de forma de establecer de manera fi- diciones de ofrecer al testigo como prueba y, una vez que el tribunal admita
dedigna y minuciosa quién es él verdaderamente, como asimismo, la forma en su declaración, debemos comenzar por re-entrevistarnos con él para repasar
que lo expresa, ya que debemos obtener un conocimiento pormenorizado en pormenorizadamente cada uno de los hechos que relata y, en la medida de lo
la entrevista respecto de la persona, poniendo especial énfasis en su lenguaje posible, verificar cada u no de los mismos para reafirmar su veracidad.
verbal y corporal. Tal cuestión no tiene por finalidad modificar el conteni-
do de su declaración, sino conocerlo a cabalidad y saber cómo preguntar Mientras más veces nos reunamos con el testigo, mejor, siendo recomenda-
para que la información que precisamos de él sea proporcionada en jui- ble que la última sea pocos días antes del juicio.
cio de forma idónea. Ya que si concurrimos a la audiencia a examinar a un
testigo que no hayamos conocido previamente, sería ir de pesca, cuestión que En dicho proceso será necesario ponerlo a prueba con la integridad de la
286 información que se posee.
como litigantes responsables no podemos permitirnos.

Es así, que se podrá comenzar por preguntas vinculadas a su vida personal y Como litigantes nos asiste la necesidad imprescindible de conocer a cabali-
profesional, teniendo cuidado de advertirle que también relate aquellos aspec- dad la declaración de nuestros testigos, de forma tal de identificar sus even-
tos que por la probabilidad de ser difundidos, puedan afectar su credibilidad, tuales contradicciones, vacíos y ambigüedades, y así requerir la explicación
de forma de manejarlos como debilidades que eventualmente deban anticipar- sobre cada una de tales cuestiones para no ser sorprendidos en audiencia por
el adversario.
se al contrainterrogatorio.

Adquirido el conocimiento personal del testigo, abordaremos el conoci- En los casos que sea posible, es conveniente previo a la audiencia ensayar el
,1
"I examen y eventual contraexamen al que se verá expuesto el testigo, de forma
1,_!¡ miento de los hechos materia del juicio del mismo modo que lo hicimos con
,1,
él. Es decir, por medio de preguntas directas y sencillas -evitando colocar ideas que pueda visualizar cuáles serán las condiciones en las que prestará su decla-
i'.,
ración.
',1'1 ofrases armadas en boca del testigo- para tomar conocimiento de lo que verda-
,:¡1 deramente sabe, sin forzar conclusiones o terminar frases, de forma de esta-
El cumplimiento de la carga en referencia nos proporcionará mayor segu-
.1 ridad respecto de la eficiencia de la declaración que el testigo dará en juicio.
,1;1
~% "Es necesario diferenciar entonces la preparación previa que debe 1·ealizarse con los testigos
11.1
Es del caso recordar lo acontecido en una causa de cese de alimentos por
de la práctica ilegal de 'enseñar' o 'peinar' a los testigos para que digan lo que el litigante
1.1
1
precise que se diga en el juicio, ya que son dos cosas diferentes. En tanto la segunda es una injuria atroz en el Tribunal de Familia de Castro, donde de forma desconcer-
'} 1:_1,,1
actividadprohibida, la primera es una actividad central para llegar preparados a juicio" tante la magistrado hace al testigo una pregunta de valoración, a lo que éste
\1· .· .· •1ii. ',1 fnegrilla y cursiva es nuestra]. LORENZO tctida. "Manual de Lítigación'' (Colección Litigación responde:
11·11}1
1 "

y Enjuiciamiento Penal Adversaria!). l ª ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2013, p.
1,111
172.
11,11
t
111¡
1

l.,,1,• -318- -319-

1

,1
¡:1
¡,
1·t
J
LITIGACIÓN EN JUICIO ORDINARIO DE F~ILIA 2ª f:mcrÓN , - - ... ---- - - - - - - - - - - - - - ------- CARLOS GARRIDO [Link]

:1'
-

Magistrado: '¿Lo llevó con maletas, con algo?". Cuestiones que pasamos a ver en los títulos que siguen. i,
i':
Testigo: "Si, llevaba una maletas que fui a dejar al hospedaje". 63.d.1.a. Clasificación del contenido de la declaración de los testigos

Magistrado: '¿Dónde lo fúe a dejar"'. Habiendo escucbado y re-escuchado a nuestros testigos, tendremos que
analizar sus distintas declaraciones, para así determinar sí el contenido de las
Testigo: 'A Presidente Jbáñez" mismas -afirmaciones o proposiciones fácticas- es directo, indiciario, de concep-
to y de oídas. Es así, que podremos llamar:
Magistrado: '¿ Quién vivía ahí?"
a) Testigo directo. 'Aquel que declara sobre los hechos del caso, lo que perci-
Testigo: "Hay un hospedaje ahí". bió por alguno de sus sentidos, siempre que se trate de información relevante
Magistrado: '¿A usted no le pareció triste que una persona de edad se para el caso."

fu era .?". b) Testigo indiciario. "Aquel que afirma determinados hechos que requieren
Testigo: "Sí, yo creo que es triste, pero yo vengo a declarar lo que vi y lo de una inferencia del juez para acreditar un elemento de la teoría jurídi-
,,, ca''.
que se.

Como puede evidenciarse de la respuesta dada por el testigo, éste tiene e) Testigo de concepto. "Aquel que si bien no declara sobre los hechos prin-
perfectamente claro su rol, cuestión que permitió que su respuesta fuera con- cipales del caso, se lo considera relevante por cuanto testifica sobre un com-
tundente y segura evidenciando claridad .a todos los que estábamos en sala, portamiento anterior o posterior de alguna de las partes y que puede tener
aun cuando la pregunta de la magistrado podemos calificarla de impropia. cierta implicancia, ya sea para sacar conclusiones sobre el hecho o, eventual-
mente, sobre la graduación del reproche".
63.d.l. Organización del examen d) Testigo de oídas. "Aquel que declara no en base a lo que percibió directa-
Habiendo preparado a los testigos en armonía con las directrices que nos mente, sino sólo sobre lo que escuchó decir a un tercero sobre otros hechos"
imponen los conocimientos básicos de la psicología del testimonio para lograr [negrilla y cursiva es nuestra]. 287
su mayor credibilidad en función de los distintos fines del examen directo,
Al preparar el examen, teniendo perfectamente claro cuáles son los hechos
estamos en condiciones de organizar dicho examen determinando:
que no podemos cambiar, determinaremos el o los objetivos perseguidos
a) La clasificación del contenido de la declaración de los testigos; respecto de cada uno de nuestros testigos -según lo visto antes- cuestión que
haremos luego de conocer quiénes son realmente estas personas.
b) Orden de los testigos; y
287
RUA Gonzalo. "Examen directo de testigos" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adver-
c) Orden de los testimonios. sarial). 1ª ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2015, pp.74 y 75.

-320- -321-
 !i!iiii!ili!

LITIGACIÓN EN Jmc10 ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN [Link] GARRIDO CHACANA

63.d.1.b. Orden de los testigos medio de las preguntas del litigante, es una cuestión más fina. Debemos tener
especial cuidado en la identificación clara y certera de los puntos importantes
Las distintas etapas que conforman la estructura del desarrollo del examen de nuestro caso, de ahí que en la mayoría de los casos sea recomendable un
directo deben verificarse conforme a una orden.
orden cronológico del relato.
En función de lo anterior, debemos decidir cuál será el orden más adecua-- Sin perjuicio de lo último, como certeramente señalan Baytelman y Duce,
do para la producción de la prueba testifical (orden en que cada testigo pa-
hay casos en que la estrategia aconseja abandonar el orden estrictamente cro-
sará a declarar), como el orden interno de cada testimonio (orden secuencial
nológico y utilizar otras alternativas.
de los hechos que irá proporcionando el relato del testigo por medio de las
preguntas del litigante). A propósito de lo anterior, podemos exponer las siguientes:

Ahora bien, como se ha dicho reiteradamente, el orden de presentación 1.- Pruebas agrupadas en torno a un mismo hecho. Esta situación se
de los testigos es una decisión fundamentalmente estratégica. De ahí que el produce cuando los distintos testigos -sus declaraciones-y/o pruebas van
artículo 64 de la Ley 19.968 proporcione libertad a las partes para organizar la a complementar y/o respaldar el mismo relato en función de establecer
presentación de su prueba conforme el orden que se estime más conveniente. claramente un determinado hecho en pro de la eficacia probatoria y
verosimilitud del relato, cuestión que no podemos lograr mediante el
Los criterios a considerar para definir tal orden son múltiples, por tanto,
orden cronológico.
como algunos recuerdan mejor lo primero y/o lo último que ven y oyen, po-
drían declarar los testigos más sólidos al comienzo o al final, mientras que 2. Pruebas agrupadas en torno a la credibilidad. Con el objeto de for-
los de menor importancia en medio. talecer la credibilidad de ciertas afirmaciones, se puede recurrir a una
parte del relato separada cronológicamente de la primera para afirmar
También podría estructurarse el orden en función del testigo más sólido y/o reforzar su credibilidad.
que se tenga, utilizando a los demás como complemento del mismo.
Por ejemplo:
Por otro lado, también puede variar dependiendo del resto de las prue-
bas que se tengan y que se relacionen con el respectivo testimonio. Pregunta: ¿Dónde estaba usted al momento que el demandado abandonó el
hogar?
Como pretendemos la presentación de una historia clara, ordenada, coherente
y verosímil, serán estas las características que deberán motivar nuestra elección. Respuesta: Estaba al frente de la entrada principal del taller mecánico de "Don
Silvio" esperando mi auto.
63.d.1.c. Orden de los testimonios
Pregunta: ¿Hubo algo que lo haya distraído durante la espera'
Ahora bien, en cuanto al orden interno de cada testimonio, es decir, el
orden secuencial de los hechos que irá proporcionando el relato del testigo por Respuesta: Sí. Vi y oí salir discutiendo a don Jaime con su señora de su casa.

-322-

l_ -323-
 Wt:

CARLOS G,umrno CnACANA

LITIGACIÓN EN JUICIO ORDINARIO DE [Link] 2" EmcJÓN_

;·¡

Pregunta: ¿Qué distancia hay entre el taller y la casa a que se refiere? existencia o no de un estado de necesidad al interponer la acción, no cuándo 1¡¡
1

se produjo dicha carencia. 288

Respuesta: Debe haber unos diez metros aproximadamente. :1

"
63.e. El protagonista del examen es el testigo, 1

:-::
Pregunta: ¿Cómo pudo percatarse de la discusión si estaba preocupado esperando
no el abogado
su auto? ii
Si bien la conducción del examen la lleva el abogado, el protagonismo del
Respuesta: Bien, esa día fúe un domingo de la primera semana de enero, más o mismo pertenece al testigo -por lo menos en el examen directo, el contraexamen
menos las cuatro de la tarde, por tanto, casi no había ruido en la calle, de es otra cosa. Ya que corno apunta Waldo Ortega J., "(..) el testigo siempre será
ahí que la discusión y los gritos se escuchaban por toda la calle. considerado una fuente directa, es quien aporta la información útil para la reso-
lución del caso. Si definimos las técnicas de litigación como maneras que tienen
Pregunta: Si en el sector sólo sé trabaja hasta el viernes, ¿por qué estaban por objeto incorporar esa información, debemos concluir que son los testigos y no
reparando su vehículo un domingo? los abogados, quienes incorporaran dicha información. Y ese es un límite
fundamental a la actividad de los jueces ( . .)"[negrilla y cursiva es nuestra]. 289
Respuesta: Bien, lo que pasa es que don Silvio se comprometió a entregarme el
vehículo el día viernes al mediodía porque yo viajaba el lunes a Concep- Recordemos que, corno dice Baytelrnan y Duce, "( . .) Si los jueces adquie-
ción, pero como se presentó una complicación con el motor de partida, no ren la impresión de que el testigo es un monigote sobre preparado y que sólo está
alcanzó a repararlo ese día y ni siquiera el sábado, por tanto, siguió hasta en condiciones de responder con monosílabos o sobre la base de información ya
el domingo y me lo entregó como a las nueve de la noche. aportada por el propio abogado, ello tiene costos de credibilidad muy importantes.
En estricto rigor, lo relacionado con la'reparación del vehículo debiera si- Es necesario reiterar en este punto un aspecto básico y central de la lógica de los
tuarse al inicio del interrogatorio, ya que originó la espera que se prolongó juicios orales: los abogados no son la prueba y sus opiniones y expresiones en princi-
hasta el domingo, día de los acontecimientos. Sin embargo, sólo para fortale- pio son irrelevantes en tanto tal. En consecuencia, la información que el tribunal
cer la credibilidad en la justificación del motivo que situó al testigo en el lugar debe valorar para decidir el caso debe necesariamente emanar de los testigos (. . .).
de los acontecimientos, se r~trocede en el tiempo con esa pregunta, para luego Si el tribunal cree que el testigo no está haciendo más que repetir lo que el abogado
retornar el orden cronológico. dice y le resta credibilidad por esa vía al testigo, entonces nos quedamos sin prueba
para las proposiciones fácticas en cuestión" [cursiva es nuestra].2 90
Por último y, sin perjuicio de lo anterior, hay ocasiones en que la cronología
de los acontecimientos no importa, ya que lo que verdaderamente relevante
m Ver páginas 72 a 75 de BAYTELMAN Andrés & DUCE Mauricio. "Litigación Penal en Juicios
es el presupuesto de lo pedido, cuestión que podernos visualizar, por ejemplo, Orales". 2ª ed. Santiago, Chile, Fondo de Desarrollo Académico, Colección Textos de Docencia
ante una demanda de alimentos, ya que lo que relevante para este caso es la Universitaria Viccrrcctoría Académica, Universidad Diego Portales. 200.l.
289
ORTEGAJarpa, Waldo. "Litigación Oral Para el Proceso Penal". ¡,i ed. Santiago, Chile, Edito-
rial Universidad Católica de La Santísima Concepción. 2012, p. 189.
290
BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba".
Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibá[Link], pp. 120 y 121.

-324- -325-
·'
·.·,,;,
-·-· j
.
'
 -\Jil
1
"

CARLOS GARRIDO CHACANA

~~1:?~_CJÓN EN jVJCIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

para señalar muy someramente, qué se entiende por cada una de las modali-
Por tanto, la conducción jamás debe convertirse en la producción del exa-
men, de ahí que los litigantes no puedan hacer preguntas sugestivas y/o com- dades más recurrentes.
puestas a los testigos de forma tal que lo único que se pueda escuchar como
63.f.1. Preguntas narrativas
respuesta sea un "sí".

El problema de los abogados que insisten en este accionar, es que si no Como apunta don Gonzalo Rua, las preguntas narrativas son aquellas que
son detenidos la información obtenida difícilmente será valorada por el "invitan al testigo a que cuente todo lo que sabe, con sus propias pala-
juez, ya que no fue introducida directamente por el testigo. b1·as, fijando las partes que considere más relevantes del caso, que pueden
coincidir o no con nuestras estrategias respecto de qué temas queremos
Sin perjuicio de que el protagonista del examen sea el testigo, tampoco profundizar y en qué aspectos no resulta importante detenerse" [cursiva
es conveniente que el abogad~ permita que éste dé cuenta de la integridad es nuestra].
de los hechos con un par de preguntas, ya que tal situación da la idea que
viene enseñado a declarar -como quien repite un guión- además que no Ejemplos son:
parece existir una persona tan locuaz que ante un par de preguntas pueda
¿Qué sucedió ese día?
contestar todo lo necesario para acreditar los hechos que sustentan una
pretensión. Cuéntenos todo lo que sabe sobre el hecho, etc.

Por otro lado, no debemos olvidar que un testigo sin una pauta que habla Tal forma de interrogar nos resulta peligrosa, ya que si bien puede potenciar
mucho no permite controlar la información que sale a audiencia, por tanto, es la credibilidad del testigo, también puede dar la impresión de un testimonio
susceptible de desviarse a aspectos irrelevantes que desvirtúan la utilidad de ilegalmente preparado, ya que normalmente un testigo no maneja adecuada-
la declaración. mente la información del asunto.
A modo de resumen, podemos decir que si bien la conducción de la de- Por otro lado, y como agrega el mismo Gonzalo Rua más adelante, "( . .),
claración nos debe hacer pasar desapercibidos, tendremos que hacer las pre- no podemos dejar de remarcar que es el formato de pregunta que menos control
guntas necesarias para que el testigo declare libremente, pero concentrán- le permite mantener -con el riesgo que ello implica para el litigante- ya que una
dolo en los temas relevantes para acreditar los hechos que sustentan nuestra regla de oro de la litigación es mantener dominio sobre la prueba".
pretensión.
Es por ello, que el autor nos dice luego que: "No es aconsejable la utilización
63.f. Preguntas como herramientas de materialización del examen de preguntas narrativas frente a testigos que tienden a disgregar o ramificar los
Las preguntas son el medio y/o instrumento para incorporar la información
del testigo al juicio. De ahí, que sin perjuicio de lo que veamos a propósito de
las objeciones, sea conveniente que nos detengamos en los títulos que siguen

-326-

.; -327-

:1,
fil
 ----.---
--r"·
CARLOS GARRllJO CttACANA 1
LrnGACIÓN EN JUICIO ÜRDlNAJUO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN
1

¡;
Un ¿que, ....' ; un ¿como
, ....' ; un ¿por que, ....' son el'.
as1cos para determ1nar
. que ¡I
ternas" [negrilla y cursiva es nuestra]. 291 Además que el relato puede caer en un ¡,
una pregunta se ha formulado en forma abierta.
inmenso cúmulo de información irrelevante para nuestro fin.
Ejemplos de esre tipo de preguntas son los siguientes:
63.f.2. Preguntas abiertas
Sra. Eliana, ¿qué hizo ese día?;
La pregunta abierta es aquella que indaga, es decir, la que invita al otro
a hablar, por tanto, la que genera una respuesta amplia. Sra. Eliana, ¿qué sucedió cuando llegó al domicilio de la señora María Fer-
nanda?;
Como dicen Baytelman y Duce, tales preguntas invitan al testigo a hablar
sin hacerle ninguna pregunta en particular o haciéndole una que, por su va- Don Patricio, ¿cómo es el inmueble donde vivía la señora María Fernanda?;
guedad o generalidad, no tiene en realidad una dirección definida.
Sra. Eliana, ¿cómo era su estado de salud en estos momentos?;
En estos casos se introduce al testigo una pregunta general a partir de la
cual el testigo tiene amplia libertad para expresarse, de ahí que le permiten Don Patricio, ¿cuáles eran las funciones de la señora María en la empresa al
declarar libremente sobre lo que se le consulta. 292 tiempo de su muerte?;

Desde la perspectiva de Bergman, "( . .) la pregunta abierta es en realidad Don Patricio, ¿cómo era la relación de la señora María y su hijo al tiempo de
una subespecie de las narrativas, sólo que con un alcance mds limitado. su muerte?, etc.
Usualmente la pregunta narrativa no da ningún límite o contorno preciso, mien-
tras que las abiertas, de algún modo, fijan un objeto o tema para que la Como podemos ver, la principal ventaja de las preguntas abiertas, es que
testigo se explaye. nos permiten mostrar la solidez del conocimiento de los hechos que detenta el
testigo ya que aparecerá menos "guiado". De ahí que se eleve ostensiblemente
La ventaja comparativa con la pregunta narrativa es que, al formular un su credibilidad, pues lo deja explicarse con sus propias palabras y permite que
límite temdtico, el riesgo de que los testigos declaren por fuera de la lí- el juez pueda evaluar el real grado de conocimiento que tiene sobré los hechos.
nea de interrogación se vuelve mucho menor. También la otra ventaja que
presenta es que, corno contiene cinta precisión, no se corre el riesgo de ser Es así, que Baytelman y Duce, nos dicen que estas preguntas "( . .) tienen
objetada por irrelevante o impertinente" [negrilla y cursiva es nuestra]. 293 el efecto de elevar la credibilidad del testigo, es decir, potencialmente son me-
jores para generar y fortalecer su credibilidad. Esto se produce corno consecuencia
natural del hecho que dejan al testigo explicarse en sus propias palabras y
2')1 RUA Gonzalo. "Examen directo de testigos" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adver-
saria!). 1ª cd. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2015, pp. 87 y 88. le permiten al juzgador evaluar el grado de conocimiento que tiene de los hechos.
291 BAYTELMAN Andrés & DUCE Mauricio. "Litigación Penal en Juicios Orales". 2ª ed. Santia- Nada mejor para la credibilidad de un testigo, y de mi propia teoría del
go, Chile, Fondo de Desarrollo Académico, Colección Textos de Docencia Universitaria Vice- caso, que un relato sólido y consistente que emana de un testigo que no
rrectoría Académica, Universidad Diego Portales. 2001. p. 78.
293 RUA Gonzalo. "Examen directo de testigos" (Colección Litigación y Enjuiciamienro Penal Adver-
saria]). ia ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2015, p. 91.

'I
-328- -329- Ir

J
L1TIGACIÓ~_ i:',N Jmcro ÜROIN~IO DE _FAMILIA 2ª Emc1ÓN ------- _____,,,____ --- -- --- --- CARLOS GARRIDO CHACANA l -

-'1,,1

lí.
requiere ser llevado de la mano para contar cómo ocurrieron los hechos 63.f.3. Preguntas cerradas
1'11
que él supuestamente presenció" [negrilla y cursiva es nuestra]. 294 1:¡1
La pregunta cerrada es aquella que nos permite orientar y/o direccionar
Sin embargo, los relatos que genera el testigo desde_ una pregunta abierta, la respuesta del testigo exclusivamente sobre los puntos que nos interesa 1¡

por lo general, no aportan todos los detalles que se necesita extraer, o bien, acreditar. Es decir, en la búsqueda de proposiciones fácticas vinculadas a
11

incluyen detalles sobreabundantes o de escaso interés. Entonces, mientras este favorecer nuestra pretensión, pero sin sugerir la respuesta.
tipo de preguntas hacen ganar credibilidad al testigo, también hacen perder
Como apuntan reconocidos autores, el propósiro de estas preguntas es "( . .)
el control al abogado, por tanto, el profesional deberá estar atenro al relaro
invitar al testigo a escoger una de entre varias respuestas posibles y, por lo mismo,
del testigo, de manera de poder realizar preguntas de seguimiento que vayan
focalizan la declaración del testigo en aspectos específicos del relato. No
acotando el testimonio.
sugieren al testigo una respuesta deseada, pero tampoco permiten el desarrollo de
Pese a sus ventajas, corno dicen Baytelman y Duce, las preguntas abiertas, un relato abierto acerca del caso en los términos propios del testigo ( . .)"[negrilla
tienen sus inconvenientes cuando: y cursiva es nuestra]. 296

a- El testigo es incapaz de ser interrogado sin aparecer repitiendo de me- En términos generales, estas pregunras se diferencian de las abiertas, en que
moria aquello sobre lo que -al parecer- se lo acaba de preparar. se formulan al testigo requiriendo una porción específica de la información,
una información donde queremos poner el acento.
6- El testigo aporta exceso de detalles que desvían la atención, o tiende a
divagar. Sin perjuicio de lo anterior, en ocasiones la pregunta pareciera no buscar
mayor indagación, sino exclusivamente, que al enunciar su contenido limi-
c.- El testigo está más interesado en hacer una declaración de principios tado la respuesta sólo pueda negarlo o afirmarlo, es decir, conllevando una
que en dar testimonio. respuesta mínima consistente en un Sí o un No.

En estos casos, las respuestas a que da lugar la pregunta, tienden a desviar Ejemplo de ella son los siguientes:
la atención del juzgador, y a dificultar la concentración en la evidencia impor-
tante, de manera que las ventajas que pudo haber aportado la credibilidad de Abogado: Don Patricio, ¿Cuántos hijos tiene?;
la pregunta narrativa se diluye en medio del tedio y la confusión. 295
Testigo: Tres

Abogado: Don Patricio, ¿usted dejó a su hija sola en casa?

n4 BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba". Testigo: No, con su tía
Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñcz, p. 122.
2~5 BAYTELMAN Andrés & DUCE Mauricio. "Litigación Penal en Juicios Orales". 2ª ed. Santia-
go, Chile, Fondo de Desarrollo Académico, Colección Textos de Docencia Universitaria Vice-
2%
BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "litigación Penal, Juicio Oral y Prueba".
rrectoría Académica, Universidad Diego Portales. 2001. pp. 79 y 80. Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñez., p. 124.

-330- -331-
Jx
~
!f
 CARLOS GARRIDO CIL\.C..ANA
~:1:IGACIÓN EN JL:ICIO ÜRDJNARIO __~E FAMIL1;'." 2ª En _.,,cc·•cócN'__ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ._ _ _ _ _ __

Ejemplos de ella son:

Abogado: Don Patricio, ¿en que se desempeña usted?;
Si usted don Patricio, se encuentra cesante, ¿no puede pagar la pensión ali-
Testigo: Soy chofer de radiotaxi
menticia?;
Abogado: Don Patricio, ¿usted duda que Diana sea su hija?;
Sra. Eliana: ¿usted fue infiel a su marido para que él le pidiera el divorcio?;
Testigo: No
Don Patricio: ¿usted está muy molesto con la madre pero el hijo es suyo?;
Abogado: Sra. Eliana, ¿usted deja a [Link] sola en casa?, etc.
Sra. Eliana: ¿usted consume drogas porque se encuentra sola?;
Testigo: A veces
Sra. Eliana: ¿usted consume drogas porque es lesbiana?, etc.
La pregunta cerrada, a su vez, puede ser de tres tipos, es decir:
Como se dijo antes, hay que diferenciar claramente las preguntas cerradas
1) Cerrada neutra. La pregunta cerrada neutra es aquella que enuncia de las sugestivas, ya que las primeras no sugieren al testigo la respuesta desea-
sólo un contenido que puede ser afirmado o negado, pero no incluye otro da, sino que deja abierta la opción, por limitada que ésta sea.
contenido acerca de motivaciones, sentimientos, etc.
3) Cerrada moralizadora. La pregunta cerrada moralizadora es aquella
Ejemplos de ella son: que incluye una respuesta introducida por el entrevistador, la que además
conlleva un juicio de valor positivo o negativo que también pertenece al
Don Patricio: ¿usted se encuentra cesant('?; entrevistador.

¡) !¡
Sra. Eliana: ¿usted fue infiel a su marido?; Ejemplos de ella son:

11 Don Patricio: ¿es Ignacio hijo suyo?; Sra. Eliana: ¿usted fue infiel a su marido como vía de escape a los maltratos
¡ .1'
que él siempre le prodiga?;
Sra. Eliana: ¿usted consu~e drogas?;
111 i
!, Sra. Eliana: ¿usted consume drogas como vía de escape al ambiente insano en
Don Patricio: ¿ayuda usted económicamente a su hija?, etc. el que se encuentra actualmente?;
I'
2) Cerrada sugerente o inductiva. La pregunta cerrada sugerente o in- Don Patricio: ¿golpeó a su hermano porque él fue irresponsable con su padre?;
{ 1111
ductiva es aquella que enuncia un contenido que puede ser afirmado o
,1" negado, pero a la vez incluye otro contenido o repuesta que introduce el Don Patricio: ¿golpeó a su hermano porque él persistía en los abusos a sus
, , ~1
1
entrevistador. Por ello es inductiva. La pregunta parece "soplarle" al testigo hijos?, etc.
la respuesta.

l
-332- -333-
1 !

:
'
 "1:
CARLOS G,\.RlUDO CHACANA
L1TIGACIÓN EN ÜRDil'IARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

63.f.S. Preguntas indirectas

La ventaja de las preguntas cerradas es que permiten al litigante un
control mayor de la información que el testigo proporcionará. De esta La pregunta indirecta es aquella que no se dirige a un sujeto determi-
forma no se corre el riesgo que el testigo se pierda en un relato de detalles nado (individualizado por su nombre y apellido, por expresiones como "tú",
irrelevantes. "usted"). Sino que elabora como una simple afirmación o reflexión "al
aire", pero en realidad es una indagación encubierta. No lleva signos de
Como apuntan Baytelman y Duce, hay que diferenciar claramente las pre-
interrogación.
',I
1
guntas cerradas de las sugestivas -que veremos luego- pues estas últimas son
ilegítimas, al menos en el examen directo. La diferencia estriba en que la pre- Dicha pregunta puede ser:
gunta cerrada no sugiere al testigo la respuesta deseada, sino que deja abierta
la opción, por limitada que ésta sea.'"' 1) Indirecta abierta

63.f.4. Preguntas directas Ejemplo de ella son: a) La situación laboral de los choferes de la locomoción
colectiva actualmente es muy inestable; 6) La relaciones personales entre los
La pregunta directa es aquella que se dirige a un sujeto determinado, que cónyuges se quiebran irremediablemente ante una infidelidad; c) No hay cosa
se individualiza por su nombre y apellido, por expresiones como "tú", más terrible que amar a un hijo y después saber que es producto de un engaño,
"usted" acompañadas de un lenguaje corporal que no deja duda acerca etc.; y
de cuál es la persona a la cual se dirige.
2) Indirecta cerrada
Dicha pregunta puede ser:
Ejemplo de ella son: a) Quién no tiene trabajo no puede pagar; 6) El que
a) Directa abierta no quiere trabajar no trabaja; c) Las personas tienen derecho a defenderse, etc.

Ejemplos de ella son: don Patricio, ¿cómo es su situación laboral actualmen-

63.f.6. Preguntas simples
te?; ¿cómo era la relación que usted mantiene con su cónyuge?; ¿qué es lo que
le sucede con el pequeño Ignacio?, etc.; y Como nos dicen Rodrigo Alcaíno y Matías Cortés, '1a correcta técnica de
litigación nos señala que el abogado debe hacer las preguntas y el testigo ( . .) debe
b) Directa cerrada contestarlas una a una, paso a paso, sin que puedan formularse preguntas múlti-
Ejemplos de ella son: don Patricio, ¿usted trabaja?; ¿usted duda que Ignacio ples" [cursiva es nuestra]. 298
sea su hijo?; ¿usted deja a su hija sola en casa?, etc.

m ALCAÍNO Torres, Rodrigo y CORTÉS De la Cerda, Matías. "Curso Elemental de Litigación

Oral". (Colección Manuales Jurídicos Nº 124). l ª ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chi-
le. 2012, p. 210,
297 Página 82 de la obra en referencia.

-334- -335-

llii
 ,,
Linc:"'.:c1ÓN EN Jur:.10 ORDINARIO º~ _ FAMILIA 2ª EDICIÓN -----------------------------------
CARLOS GARRJDO CHACANA

1;
En consecuencia, el interrogatorio debe materializarse por medio de pre- de un error de comprensión al ser influida por la forma u orden en la que se ,,]ji
guntas simples. formulan dos temas de manera simultánea.

Aclarado lo anterior, diremos que la pregunta simple es aquella que contie- Dicha pregunta puede ser:
ne una sola indagación o contenido.
1) Compuesta abierta.
Dicha pregunta puede ser de dos tipos:
Ejemplos de ella son: a) don Patricio, ¿cómo es su situación laboral, de salud
1) Simple abierta. y anímica actualmente?; b) Sra. Eliana, ¿cómo es la relación personal que us-
ted tiene con su cónyuge, con su hija mayor y con su hija menor desde enero
Ejemplos de ella son: a) donPatricio, ¿cómo es su situación laboral actual- 2007?; don Patricio, ¿qué es lo que le sucede a usted con el pequeño Ignacio,
mente?; b) Sra. Eliana, ¿cómo es la relación personal que usted tiene con su con la madre de éste y con su propios padres?, etc.; y
cónyuge?; c) don Patricio, ¿qué es lo que le sucede a usted con el pequeño
. ) etc.; y
Ignac10., 2) Compuesta cerrada.

2) Simple cerrada. Ejemplos de ella son: a) don Patricio, ¿usted trabaja, estudia, cuida a sus
padres o qué hace?; b) don Patricio, ¿usted duda que Ignacio sea su hijo, se
Ejemplos de ella son: a) don Patricio, ¿usted trabaja?; b) don Patricio, ¿usted siente engañado, tiene rabia?; c) Sra. Eliana, ¿usted deja su hija sola en la casa,
duda que Ignacio sea su hijo?; c) Sra. Eliana, ¿usted dejó a su hija sola en la no la alimenta debidamente, no la envía al colegio?, etc.
casa?, etc.
63.f.8. Preguntas de autocomprensión
63.f.7. Preguntas compuestas
La pregunta de autocomprensión es aquella que hace un entrevistador
Dicho lo anterior, pasamos a señalar que la pregunta compuesta es aquella cuando no ha oído o entendido lo que el entrevistado le relató.
que contiene dos o más indagaciones.
Ejemplos de ella son los siguientes:
Las preguntas compuestas normalmente introducen un factor de confusión
al testigo, al incluir dos o más temas al mismo tiempo, por tanto pueden pro- No le escuché bien, ¿me dijo que ... ?;
vocar un descontrol de la capacidad de comprensión del que contesta. De ahí
que son objetables, ya que generan los problemas de cómo determinar si la res- No estoy seguro de baber escuchado bien, ¿me dijo que ... ?;
puesta satisface la primera pregunta, ambas a la vez, o sólo la segunda.
No le entendí bien, ¿puede repetirme ... ?, etc.
Es así, que tales preguntas pueden ser reconducidas a lo capcioso, pues po-
dría formularse en forma compuesta para obtener una respuesta que provenga

:i
-336- -337-

l
.

'
'_

;
LITIG~~.IÓN EN Jurero ÜRDINARIO DE FAMILIA 2ª Emcr_ó_N____ CARLOS GARRIDO CllACANA

63.f.9. Preguntas de comprobación

f
¿Qué quiso decir con la expresión "malas costumbres"?; 11

La pregunta de comprobación es aquella que formula el entrevistador ¿Qué conductas de la acusada constituye para usted "malas costumbres"?;
para comprobar que sus palabras han sido comprendidas por el entre-
vistado. ¿Cuáles conductas o acciones del acusado le hacen sentir que vive en riesgo?,
etc.
Ejemplos de ella son las siguientes:
63.f.11. Preguntas de clarificación
¿Puede repetirme con sus palabras ki que le acabo de decir?;
La pregunta de clarificación es aquella que se realiza para despejar una
¿Puede decirme lo que [Link] escuchó decirle recién?; duda y/o ambigüedad que dejó para el entrevistador la respuesta del en-
trevistado.
¿Puede decirme qué entendió usted?;
Ejemplos de ella son las siguientes:
¿Hay alguna parte de lo que dije que no le haya quedado claro?, etc.
¿Qué significa la palabra "flaite"?;
63.f.10. Preguntas de profundización 1,1
¿Qué quiere decir con la expresión "entera camboyana"?;
La pregunta de profundización es la que el entrevistador hace cuando
. 11,11
quiere que el entrevistado explore más a fondo el pensamiento o senti- ¿Qué quiso decir. .... "no se hizo responsable con lo que pasó con la niña"?,
miento que está expresando o profundice en la respuesta dada.
[ etc.

Es recomendable para comprender el contenido exacto de la expresión usa- 63.f.12. Preguntas de indagación
da por la parte, ya que no todos significamos las palabras del mismo modo, y
debemos evitar adjudicar a lo dicho el sentido que nosotros le damos sin haber La pregunta de indagación es aquella que sirve para obtener más infor-
comprobado cuál es la significación que para el declarante tiene. mación en cada situación.

Por ello es recomendable hacer que profundicen en el sentido de las ex- Ejemplos de ella son:
presiones genéricas que usan, pidiéndoles precisión, detalles. Y en lo posible,
requiriéndoles hechos, situaciones o conductas concretas que para ella confor- Don Patricio, no comprendo bien por qué si tenía dudas acerca del motivo
man lo que llama "perversión", "mala vida", etc. de la presencia de Robinson aquella noche en el hotel, no le planteó sus
dudas al recepcionista al día siguiente, si tenía tanta confianza con esta
Ejemplos de ellas son: persona ¿podría hablarme un poco más de eso?;

¿Qué quiso decir con la expresión "mal vivir"?;

-338- -339-
¡¡,
1
 i

11,
111

1
1
LITIGACIÓN EN ÜRDINAR.10 DE FAMILL\ 2ª EmcróN

Don Patricio, si como usted dice, lo que vive es insoportable pues las
CARLOS GARRIDO

que siente cualquier persona el tener que someterse a un interrogatorio ante

l
heridas que su padre tiene en el cuerpo son auto provocadas y no puede 11
\ 11 juez o desconocidos en audiencia.
!t¡'I encargar su cuidado a nadie por lo agresivo que él es, ¿puede contarme
1

',,
1,
,,¡ qué pensaba hacer para poner fin a esta situación?; Cualquiera sea el motivo, debemos considerarlo y propiciar antes y durante
1 ji
la declaración del testigo una mayor confortabilidad y comodidad, para así ,,1
11
,,1 Don Patricio, no comprendo muy bien lo sucedido, ¿Por qué cree usted que facilitar la entrega de información relevante.
!'11 los guardias del almacén tuvieron esa conducta con usted?, etc.
1¡,i,11¡ Es así, que es aconsejable que las primeras preguntas de un examen directo
111 63.f.13. Preguntas de impulso estén dirigidas a temáticas que el testigo maneja con facilidad, introducidas
de forma coloquial y no referida necesaria y directamente al fondo del asunto.
La pregunta de impulso es aquella que se formula cuando el entrevista-
111
dor intuye que el entrevistado parece tener mucho más para decir, y sin Ejemplos de la modalidad son: ,1¡

'i .1
i! embargo, no sigue hablando.
1
- Buenos días don Jorge, ¿este es su primer juicio?
Ejemplos de ella son los siguientes:
- "Señor... , voy a formularle algunas preguntas y usted puede tomarse el tiem-
1¡¡
¿Hay alguna otra cosa que me quiera decir. .. ?; po necesario para contestarlas".
1

Patricio: ¿Qué más sucede?; Otra fórmula utilizable consiste en solicitar al testigo que repita su nombre
y profesión. 299 11

Doña Eliana: ¿hay algo en especial que usted quiera contarme antes de ter-
.
minar., '
etc. 2) Pregunta introductoria de contexto. Es aquella que se usa para situar
al entrevistado en el contexto espacial, temporal o temático en el que se
63.f.14. Preguntas introductorias va a desarrollar la comunicación.

Dentro de esta modalidad de pregunta, podemos distinguir entre: Ejemplo de ella son los siguientes:

1) Pregunta introductoria de preparación. Aquellas preguntas o expli- Sra. Eliana: ¿podría usted situarse en su mente en su casa junto a su madre,
caciones que tienen por objeto generar seguridad y confianza en el testigo. en particular, en el momento en que usted se acerca a dade su comida?;

Como bien sabemos, la declaración de un tercero en juicio está sujeta a un

conjunto de dificultades que dicen relación con el nerviosismo, miedo o temor
a equivocarse, al ridículo, al pánico de presentarse en público, o por la presión 19')
Ver BLANCO Suarez, Rafael; DECAP Fernández, Mauricio; MORENO Holman, Leonardo &
ROJAS Corral, Hugo. Lítigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. ia ed. Santiago, Chile,

¡
Universidad Alberto Hurrado. Ed. Lexis Nexis. 2005. pp. 177 a 178.

~
-340- -341-
LrnGACIÓN EN Jure~!?. Om~_INARIO ?E [Link]:ILIA 2ª EDICIÓN _,. --·· CARLOS GAR1uno Cr-IACANA
:1
,,11

Patricio: ¿Cuándo fue la última vez que su hermano Felipe lo golpeó? (res- Doña Eliana, después de referirse a lo sanitario, vamos a cambiar de área. ¿Po-
il
1,,

puesta) Luego, ¿puede, por favor volver con su mente, a ese momento dría usted hablar acerca de las actividades que realiza su madre durante
predso?; el día?, etc.

Doña Eliana: ¿podemos hablar acerca de las comidas que usted prepara para Según Baytelman y Duce, estas preguntas dan al testigo la posibilidad que
su madre?, etc. comprenda con claridad el tema que se le está preguntando, como asimismo
al juzgador para ubicarse bien en el contexto general del relato. 301
Como dicen Baytelman y Duce, estas preguntas permiten al juzgador -y al
testigo- situarse en el contexto espacial y temporal en el cual se va a desarrollar 63.f.16. Preguntas de legitimación y/o validación
el examen directo, permitiendo moverse de un tema a otto de manera que
nadie se pierda o confunda. 300 Tales preguntas dicen relación con la credibilidad del testigo. De ahí que
sean aquellas que proporcionan antecedentes personales relevantes para .,
63.f.15. Preguntas de transición acreditar la credibilidad del declarante y confiabilidad en la información "
que entregará.
La pregunta de transición es aquella que se utiliza para variar o cambiar
el curso del relato, acudiendo a otro aspecto. Es así, que estas preguntas "( . .) permiten alcanzar un conocimiento general
del testigo, lo cual nos lleva a temáticas tales como: profesión u oficio, número de
Usando sistemáticamente este tipo de preguntas se logra fijar la atención de años en el mismo trabajo, otros trabajos desempeñados, cargos de responsabilidad,
los interlocutores en puntos específicos del relato. labores de caridad o beneficencia, su familia, sus actividades familiares y sociales".

Ejemplos de ellas son las siguientes:

¡ De ahí que al mismo tiempo, tal línea interrogativa contribuye a la como-
¡ didad y confianza del testigo.
Don Rufino, usted ya ha dicho que sus aportes a la familia en estos 11 años
no han sido en dineto, ¿puede usted entonces referirse ahora a cuales sí Sin perjuicio de lo anterior, también "( . .) deben explorarse otras temáticas de
han sido sus aportes. a la familia?; legitimación relacionadas con la mayor o menor cercanía con alguno de los inter-
vinientes en eljuicio ( . .). Deben tomarse especialmente en consideración vínculos
Doña Eliana, ya habló usted acerca de la alimentación de su madre, ¿puede de parentesco, amistad, o laborales. Este tipo de relaciones puede acrecentar la
usted referirse a su aseo personal?; confiabilidad del testigo o debilitarla, según el caso. En este último evento, el he-
cho de preguntar sobre el punto persigue anticipar una debilidad, especialmente
cuando el dato a revelar posee, por su nivel de publicidad, altas posibilidades de
ser conocido y utilizado por la contraparte".

300 BAYTELMAN Andrés & DUCE Mauricio. "Litigación Penal en Juicios Orales". 2ª ed. Santia-
go, Chile, Fondo de Desarrollo Académico, Colección Textos de Docencia Universitaria Více-
301
Página 77 de la obra en referencia.
rrecroría Académica, Universidad Diego Portales. 2001. p. 77.
¡r
1 -343-
-342-
____.___
1 1
1
 .., ,-JJ!f"
.,
/}"':
.•••.'. :./.ii,/
'0.·.·
1

'

LITIGACIÓN EN JUICIO ÜRDINARJO DE FAMILIA 2" EDICIÓN _______ __ _ _ . CARl,0S GARRIDO CHACANA

111

Por último, debemos tener presente "(. . .) que la [Link]ón intenta aportar De ahí que la mejor forma de utilizar estas herramientas, es introducir al
datos que permitan al tribunal estimar que un determinado testigo -y en relación tema, para luego de formular preguntas abiertas, generar un panorama gene-
i. a ese caso concreto- es digno de confianza, siendo necesario, faera de las aproxi- ral para así obtener parcelas específicas de información mediante preguntas
¡,¡
! 1
maciones generales descritas precedentemente, aportar información que demuestre cerradas, de forma tal, de permitir puntualizar aquellos aspectos que son más
una especial disposición, conocimiento o aproximación del testigo interrogado con relevantes para el caso del litigante.
el caso de que se trata. Pueden ser aprovechados para legitimar un testigo los si-
i\111¡'11
guientes temas: conocimientos especiales del testigo en relación a la materia que Respecto de la propiedad o licitud de las preguntas en sí, nos referiremos
serd objeto de la examinación; premios obtenidos durante su desempeño laboral u más adelante cuando nos detengamos en el contrainterrogatorio como en las
! '11
;11 ' otros reconocimientos; cargos de representación ciudadana que ha ejercido, tales objeciones en particular.
como presidente de una junta [Link] u otro similar; relevamiento acerca de la
carencia de antecedentes penales pretéritos; lugar donde vive o trabaja y cercanía 63.f.18. Preguntas susceptibles de objeci6n
con el lugar donde observó el hecho delictivo, para poder explicar las razones por
Sin perjuicio de lo visto antes, también debemos considerar el grupo de pre-
las que en un determinado momento se encontraba precisamente en el lugar donde
guntas objetables. Es decir, aquellas que en términos generales atentan contra
ocurrieron los hechos, etc. (. . .)"[cursiva es nuestra]. 302
la calidad de la información que pretenden introducir al juicio.
Ejemplos de ellas son las siguientes: ¿qué estudios tiene usted?; ¿dónde
Entre las preguntas que reúnen este carácter, tenemos:
estudió?; ¿cuál es su ocupación?; ¿cómo es su estado de salud?; ¿toma usted
algún medicamento?; ¿cuáles?; ¿cómo los obtiene?; ¿para qué le fueron l. Preguntas impertinentes:
recetados?; ¿en qué ocasiones debe tomarlo?; ¿cómo funciona su visión?;
¿cómo funciona su audición?; Mire estct"imagen por un minuto. ¿cué vio?; a) Impertinentes propiamente tales; y
1i ¿cuál es su vínculo con las partes del juicio?; ¿con qué frecuencia ve a las
1

partes?; ¿a qué distancia estaba usted del lugar de los acontecimientos?, b) Especulativas.
1 ¡¡! etc.
2. Preguntas inadmisibles:
,,:II·
,1, 1

i 63.f.17. Acotaci6n final respecto de las preguntas vistas

a) Por ausencia de hechos:
l'¡i
1,
De las distintas preguntas vistas, las más importantes para el tema que nos
¡
;1¡,

i) Por opinión (o subjetiva);

1.:1 ocupa, son las abiertas y las cerradas encausadas mediante preguntas de
1 ,1.11
.•
introducci6n y transici6n en los momentos que sea necesario. ii) Concluyentes; y
'I'
·.1· 1

iii) Argumentativas.
m Ver BLANCO Suarez, Rafael; DECAP Fernández, Mauricio; MORENO Holman, Leonardo
& ROJAS Corral, Hugo. "Lirigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal". ]ª ed. Santiago, b) Por versar sobre hechos públicos y notorios.
Chile, Universidad Alberto Hurtado. Ed. Lexis Nexis. 2005. pp. 179 y 180.

t¡
-344- -345-

j
LrnGACIÓN EN Ju1CIO ORDINARIO DE FAMILIA 2ª ~DICIÓN
•
1
1
CARLOS GARRIDO CHACANA !I
·1,
'¡
!
e) Por infringir garantías fundamentales: 63.g.1. Descompresión del testigo

i) Por atentar contra el secreto profesional; Normalmente el testigo no está preparado para hacer frente a la audiencia,
r¡,
ya que como bien sabemos, es un momento tensionante para casi cualquier ,,r,
ii) Por ser incriminatorias; y persona. De ahí, que buscando proporcionarle cierta tranquilidad, se hace
necesario descomprimir el ambiente para que pueda sentirse más cómodo, y
iii) Por coaccionar ilegítimamente al testigo. así proporcionarle cierto confort para lo que vieoe luego.

3. Preguntas sugestivas en examen directo. Es así, que sin perjuicio de las preguntas de acreditación que vendrán luego,
se haga necesario de otras destinadas a soltar su voz; a percibir el sonido de los
4. Preguntas engañosas (capciosas):
micrófonos y percepciones visuales; a percibir la familiaridad del interrogato-
a) Por ser compuesta; rio que vendrá por medio del litigante que lo presenta, más precisamente, a
ubicarlo cómodamente en la escena para que gane confianza, cuestión para lo
b) Por ser reiterativa o repetitiva; cual siempre es recomendable una preparación previa a la audiencia donde se
le explique lo relativo al escenario, formalidades, lenguaje, simbolismos, etc.
c) Por asumir hechos no incorporados al juicio; y para ir ganando la confianza que se requiere para un desempeño fluido.

d) Por parafrasear citando erróneamente al testigo. Resulta recomendable en esta parte, orientar al testigo en el sentido mismo
de su declaración, es decir, cómo se irá desarrollando el interrogatorio seña-
5. Preguntas poco claras (confusas, ambiguas o vagas). lándole lo que se espera de él.
Sobre las mismas, volveremos en el Capítulo de las "Objeciones".
63.g.2. Narración testimonial

63.g. Estructura de examen directo Como bien sabemos, el tribunal no conoce nuestra historia, por tanto será
Todo examen debiese tener las siguientes partes: la exposición de los hechos mediante nuestra prueba la que la contará, en con-
r
¡ secuencia, la que determinará la resolución del caso.
a.- Descompresión del testigo; y
De ahí que obtenida la información conforme a lo visto a propósito de la
1
6.- Interrogatorio destinado a obtener la narración persuasiva que nos per- preparación del testigo, se nos presenta la interrogante de ¿cómo desarrollar
mita cumplir con los fines del examen. una narración persuasiva con la información obtenida para lograr nuestros
fines?
Partes o etapas que desarrollamos en los títulos que siguen.
La respuesta a la interrogante es simple, lo verdaderamente complejo es su
materialización, ya que debemos exponer un relato completo, preciso, claro,

-346- -347-

¡
 \f-jx:!
LITI(~ACIÓN E_N JUJCIO ÜRDINARJO DE FAMILL\ 2ª Emc1ÓN CARLOS GARRIDO CI-IACANA ¡11

'I¡
circunstanciado y creíble que presente nuestra historia de un modo cohe- sustentan nuestra propuesta. De esta suerte, debemos preparar un set de pre-
rente, es decir, con mayor probabilidad de resultado satisfactorio. Esto sólo guntas para cada uno de los hechos que constituyen nuestras proposiciones.
podemos lograr, cuando implantamos la imagen nítida y clara de los aconte-
cimientos descritos en nuestra teoría del caso en la mente del tribunal. Para 2.- Completitud. El examen del testigo debe propender a que su declara-
ello debemos reproducir una película que se instale fácilmente en la mente del ción aporte toda la información que posea y que sea relevante para sustentar
juzgador, para así, con ese nivel de precisión y realismo, reconstruir la secuen- las proposiciones fácticas que sustentan nuestra pretensión.
cia de imágenes y movimientos que mediante acercamientos y alejamientos
Como apuntan Baytelman y Duce, la "necesidad de comprimir" el relato
brinden no sólo el detalle de los hecho·s relevantes del caso, sino también su
de un testigo es una dificultad práctica a la que se enfrenta todo litigante. De
contexto, quizá con el drama envuelto en él.3 03
ahí que durante la preparación del examen es necesario seleccionar aquella in-
Para que nuestro relato nos proporcione la imagen a que hacemos referen- formación relevante para el juicio, particularmente aquella que contribuya al
cia, debe materializar las exigencias que a juicio de Baytelman y Duce debe fortalecimiento de nuestro caso, cuestión importantísima si consideramos el
escaso tiempo con que contamos para fijar lo que nos interesa en la audiencia.
,,i'
reunir un examen directo para ser efectivo. 304
De ahí que la omisión de determinados aspectos puede tener distintas finali-
Tales exigencias son: dades estratégicas.

a) Exactitud; Tales finalidades son:

b) Completitud, y a.- No saturar al juez de información irrelevante;

c) Detalle. 6.- Enfatizar un determinado aspecto, preguntándolo por separado;

Exigencias que vemos a continuación: c.- Omitir antecedentes susceptibles de objeción;

1.- Exactitud. Se traduce en que la preparación del examen directo debe d.- Omitir antecedentes gue afecten la credibilidad del testigo, etc.
adaptarse estrictamente a las proposiciones fácticas que sustentan nuestra teo-
ría del caso (sin perjuicio de los demás fines desarrollados en su momento). De lo señalado por los autores, podemos concluir que: "La completitud no
consiste en guiar al testigo para que diga todo lo que sabe, sino, más bien,
El examen así preparado, debe desarrollar nuestra historia de forma verosí- 1
para que diga todo lo que nos sirve". Lo otro puede resultar tremendamen-
mil buscando solventar la credibilidad del testigo y enfatizar los aspectos que 1 te perjudicial para nuestro caso: terminará aburriendo al tribunal, perderá
la información valiosa en un mar de detalles insignificantes y ampliará las
.'lO.l Ver BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal, Juicio Oral y Prueha".
posibilidades del adversario de encontrar alguna informaci6n que lo be-
Reimpresión de 2016. Bogorá, Colombia, Grupo Editorial Jbáñez, p. 107. neficie.
lO'J Baytelman y Duce tratan estas exigencias a propósito de la Litigación Penal en Juicios Orales
entre las páginas 69 a 71 de la obra en referencia.

-348- -349-
;É
,,l..
 CARLOS GARRIOO CI-L\C',ANA

LITIGACIÓN EN jUICI<?_ ÜRDI_~ARIO D_E FAMILIA 2ª EDICIÓN ----- -- -------

2) Preguntas de legitimación;
Lo que normalmente ocurre cuando un tesrigo declara en forma autónoma
sin guía de su abogado, es que se salta un conjunto de elementos relevantes 3) Preguntas directas sobre el conocimiento de los hechos que posee el
para el caso, o por el contrario, profundiza en aspectos irrelevantes que testigo; y
distraen la atención del juez de aquello que realmente importa. En ambos
casos, se crean serios problemas en la presentación del relato que nos interesa y 4) Preguntas finales.
luego puede resultar imposible reconstruir o dar coherencia lógica a los hechos
Tales preguntas podrán plantearse en forma narrariva abierta y/o cerrada,
relevantes del relato de nuestro caso.
según la estrategia del desarrollo del examen.
3.- Detalle. La incorporación de exceso de detalles en un relato puede ser
un distractivo que desvíe la atención del rribunal de lo importante para la De ahí, que según se vio en su momento, "la mejor forma de utilizar estas
prueba de los hechos que nos interesan, cuestión que debemos prever en la herramientas, es combinando preguntas abiertas para generar el panorama gene-
preparación del examen, ya que la "supermemoria" que algunos pretenden ral y cerradas de forma de permitir al litigante puntualizar aquellos aspectos que
establecer puede atentar contra la credibilidad del testigo, pues suele resultar son relevantes para el caso".
inverosímil que una persona recuerde hasta los más ínfimos detalles sobre
Es así, que la estructura puede variar según el caso, pudiendo intercalarse
hechos o sucesos no vinculados directamente con ella. Por tanto, tal exceso
preguntas de legitimación con preguntas sobre el conocimiento de los hechos
de recuerdo puede constituir, como dicen los autores citados en un "arma de
dependiendo de las contingencias propias del desarrollo (en los demás aspec-
doble filo". En virtud de esto último, es que la preparación previa siempre
tos vinculados a las preguntas, nos remitimos a lo señalado en su momento).
debe considerar el necesario equilibrio en este aspecto para resguardar la cre-
dibilidad de su testigo. De ahí que parayn buen litigante, la incorporación Ahora bien, teniendo claro que debemos utilizar un esquema combinado
de tales detalles sólo se jusrifica en el refuerzo de acreditación del hecho prin- de preguntas, debemos usarlo siguiendo ciertas recomendaciones esenciales.
cipal, por tanto, no se justifica para la acreditación de hechos accesorios y/o
complementarios. Tales son:

63.g.3. Combinación· de técnicas, herramientas y recomendaciones 1.- Emplear un lenguaje común o simple. Cualquiera sea la pregunta
para el examen directo escogida, debemos emplear un lenguaje común y/o simple en su formula-
ción. Es decir, un lenguaje que sea fácilmente comprensible, tanto para testi-
Para materializar la estructura del examen directo eficiente, debemos pro- gos, jueces y abogados.
ceder por medio de un esquema ordenado de preguntas.
La idea es que la prueba que estamos introduciendo sea comprensible. Es
Tales preguntas serán: así, que el lenguaje técnico debemos restringirlo para lo estrictamente nece-
sario.
1) Preguntas introductorias;

-351-
-350-
i:
l
 CARLOS GARRIDO C11ACANA
LITIGACIÓN EN Jur~:_IO ÜRDil:J~RJO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

5.- Utilizar la técnica del "eco". Consideración especial nos merece la lla-
La utilización del lenguaje sencillo es deseable, no sólo en el abogado al
mada técnica de "eco", es decir, aquella herramienta "que nos permite destacar
preguntar, sino también en el testigo al responder. De ahí que sea uno de los
algún punto específico que ha mencionado el testigo", técnica que puede presen-
aspectos a tratar en la preparación de los testigos.
tar diversas manifestaciones, tales como:
Sea que la pregunta o la respuesta se dé en términos complejos, se presenta
a) Preguntar nuevamente lo mismo en forma incrédula;
el riesgo de proveer de información confusa que sea inocua, impertinente o
contraproducente en función de nuestras proposiciones fácticas. b) Preguntar nuevamente lo mismo insinuando no haber escuchado la pri-
mera declaración;
2.- Ir directo al punto. Planteada en términos simples, la pregunta debe ir
dfrecto al punto, de forma tal, .de no perder el tiempo y seguir de inmediato c) Preguntar utilizando como encabezado la información recién aportada
el hilo conductor del examen. por el testigo;
3.- Escuchar con detenci6n al testigo. Corno bien sabernos, el escenario d) Lisa y llanamente, repetir lo expresado por el testigo. 3llG
que impone al testigo la sala de audiencias de un tribunal normalmente será
complejo para él. De ahí, que aun cuando se haya preparado meticulosamente Ejemplos de la técnica son los siguientes:
a una persona para enfrentarlo, debemos escucharla con detención, ya que
siempre pueden cometerse errores. Más aún, los exámenes jamás cumplen las Abogado: Su hermano dice que hubo violencia económica en su contra por parte
expectativas sembradas por la mejor preparación, por tanto, debernos seguir de su padre, ¿es cierto eso?
frase a frase la información ingresada por el testigo para estar listos a encauzar
su testimonio hacia las proposiciones fácticas que nos interesa fijar cuando sea Testigo: No, eso no es cierto, ya que mis padres, ambos, le costearon la integridad
necesario para completar la trama que estamos presentando.
305 de las carreras profesionales, primero los estudios de música en la Universi-
dad de Chile y, luego la carrera de abogado en la Universidad de las Amé-
4.- Imponer un ritmo fluido que mantenga el interés en el auditorio. ricas, cuestión que personalmente me consta, porque yo remitía muchos de
Por otro lado, con la finalidad de concretar un examen directo eficiente, de- los giros a su cuenta, que mis padres luego me rembolsaban.
bernos imponer un ritmo de interrogatorio que evidencie fluidez sin ser
demasiado acelerado. De manera tal, que siendo fácilmente comprensible Abogado: ¿Hasta cudndo fue eso?
para el juez, mantenga su interés desde el comienzo y hasta el fin, cuestión
Testigo: Hasta hace un par de años
para lo cual se recomienda también, que los mejores testimonios se den al ini-
cio corno al final de la rendición de la testimonial, de forma de terminar con
un juez concentrado en nuestra historia.

-~06 Ver BLANCO Suarez, R,1fael; DECAP Fernándcz, Mauricio; MORENO Holman, Leonardo
& ROJAS Corral, Hugo. "Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal". 1ª ed. Santiago,
-105 Ver BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba".
Chile, Universidad Alberto Hurtado. Ed. Lexis Nnis. 2005. p. 186.
Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñez, pp. 123 a 135.

-353-

j'
-352- .11

,,_!
~ •
 CARLOS GARRIDO
--- ----------- ----- ----
LITIGACIÓN EN [Link] C:hmm~.? m: FAJ::IILIA 2ª Emc1Ói'J

Abogado: ¿Qué edad tenía su hermano a la fecha del último giro que usted interpretación y posterior explicación en juicio mediante el examen del testi-
go, siempre y cuando exista la posibilidad cierta del uso de tal información
remitió?
por parte del adversario. Por tanto, debemos ser cautelosos, ya que no se trata
Testigo: Cuarenta y tres años, más o menos de introducir información inocua y riesgosa para nuestro testigo de ser inne-
cesario.
Alternativas:
Como se sabe, por lo general las personas recuerdan con mayor precisión
Abogado:¿ Qué?, ¿qué edad tenía su hermano a la fecha del último giro que usted lo primero y último que escuchan, cuestión que cobra mayor vigencia y rele-
le remitió? vancia en el contexto de las audiencias de juicio, audiencias que por lo demás
son largas, aburridas y estresantes, tanto para las partes como para el tribunal.
Abogado: ¿Cómo?, perdón me parece no haber escuchado bien, ¿qué edad, dijo
usted que tenía su hermano a la fecha del último giro que usted le remitió? Es así, que por lo general, al inicio de una audiencia, tanto el tribunal como _:¡
las partes están expectantes y llenos de energía para ver, escuchar y exponer ·1¡'

Abogado: ¿Cómo? ¿Su hermano tenía cuarenta y tres años al momento que usted según el caso, pero tal concentración y energía se diluyen conforme el desa-
le remitió el último giro? rrollo de la audiencia. Lo mismo pasa con el interés y concentración en los ,!
testimonios. ;I
Abogado: Es decir, sus padres, le costearon las dos carreras profesionales de su
hermano, incluso hasta los cuarenta y tres años, cuestión que personalmente 7.- Mantener de principio a fin la atención, interés y expectativa en el
le consta porque usted remitía muchos de los giros a su cuenta, que luego sus examen. Teniendo claro lo anterior, debemos procurar mantener la aten-
padres le reembolsaban, ¿eso debemo; entender? ción, interés y expectativa en nuest1·0 examen a lo largo de su desarrollo,
comenzando, siguiendo y finalizando por preguntas útiles, breves y con-
1

6.-Anticipar y explicar ciertas falencias y/o debilidades del testigo o su 'I

tundentes.
relato. Como bien sabemos, todos los testigos por muy idóneos que sean, son
'I
susceptibles de presentar debilidades o falencias, sea en cuanto a su persona o Si debemos marcan un punto fundamental y sólido para captar la atención
1
l
su relato. inicial, hagámoslo de inmediato, procurando no perderla durante el desa-
rrollo de la audiencia para finalizar con un cierre intenso y contundente que
Es así, que para no ser sorprendidos en la escena del juicio, conviene ade-
lantar y explicar tales falencias o debilidades, de forma tal, de desmoronar grabe en la mente del tribunal las proposiciones fácticas que sustentan nuestra
cualquier intento del adversario en orden de aprovechar estas cuestiones y teoría del caso, olvidando cualquier vestigio de proposición adversa.
sacar partido de ellas. Si debemos bajar la intensidad del examen para tomar un descanso, que sea
Estas debilidades pueden ir desde un vicio hasta una condena, pasando breve y durante el tiempo intermedio, no antes ni después.
incluso, por enfermedades o vínculos -positivos o negativos- con alguna de las
8.- Marcar los puntos fuertes. Como no podemos permitirnos que las
partes. De ahí que debemos ser meticulosos para su determinación, análisis,
proposiciones fácticas fuertes de nuestra teoría del caso se diluyan en la in-

-354- -355- ~I
0¡
m,
1

'
 !!!IGACI?_N HN Jm_cro ORDm~_o DE FA..vrILIA 2ª EDICIÓN ------------ ---···---
CARLOS GARRIDO [Link]

sentaciones gráficas- es una herramienta muy útil y conveniente para la ilustra-

l. 11¡
'

'
1
mensidad espacial de un extenso e intrascendente relato, arriesgándonos con
ello a que el tribunal no esté atento a estas proposiciones, se bace necesario ción, explicación y/o contextualización del relato del testigo, considerando que l i
1

marcar los puntos fuertes de modo de evitar su dilución en el contexto del la descripción abstracta de lugares o situaciones pueden confundir al tribunal. 11

examen. 11
Sin perjuicio de lo auterior, jamás debemos perder de vista que se trata de
Para ello debemos: una herramienta de apoyo, en sí no constituye la prueba. De ahí que para la 11

utilización de esta herramienta, debemos presentar a un testigo que muestra !!

a) Acortar la extensión del examen; claridad en el relato de los hechos, ya que el apoyo sólo se utilizará para ciertas I'
11,:,

precisiones de detalles. i',l·

b) Con cierta discreción, reiterar los pasajes importantes de la declaración
del testigo mediante otr~s,preguntas evitando la objeción; De utilizarse apoyo gráfico, la preparación previa del testigo debe materia-
lizarse con tal herramienta, por tanto, debe conocerla y dominarla de forma
e) Separar los hechos mediante la utilización de títulos que orienten al de familiarizarse con ella tal cual los hechos respecto de los que va a declarar, i¡
¡li
tribunal. Al respecto, don Gonzalo Ruanos dice que: "La utilización para así no ser sorprendido en audiencia. 'I
11
de títulos antes de formular preguntas de transición es muy im- !¡

portante para esa función. Así, por ejemplo: 'Déjeme que lo lleve a otro 10.- Recrear contexto emocional del caso. Por último y, sin perjuicio de lo
punto; 'Quiero situarlo en el momento en que los asaltantes salen del bar; que hemos venido viendo, no debemos perder de vista que siempre será necesa-
¿Qué sucedió allí?; o 'Quiero que se detenga en el preciso momento en que rio, recrear el contexto emocional del caso, ello porque "Los seres humanos no
(. . .); son buenas formulas para centrar nuevamente la atención del tribu- sólofuncionamos por nuestra racionalidad, sino que, por el contrario, muchas veces
nal, darle una suerte de guía u hoja de ruta para que siga el testimonio con el elemento dominante en la realización de nuestras acciones es la emocionalidad. '•. 1'1

mayor facilidad(. . .)" [negrilla y cursiva es nuestra];3° 7 Por lo tanto, corno abogados, al reconstruir un hecho, debemos preocuparnos tam- ',1
¡:·
bién de destacar el lado emocional que subyace detrás del conflicto. :¡!
d) Dejar o crear silencios y fingir no haber escuchado o entendido para que
el testigo repita la respuesta importante remarcando la información. Es Ello es importante porque las emociones permiten percibir al Tribu-
así, que frente a una respuesta importante, el litigante guarda un pe- nal de qué lado estd la necesidad de justicia (. . .)" [negrilla y cursiva es
queño silencio de algunos segundos, y pregunta nuevamente, "perdón, nuestra].3° 9
¿cómo dijo?" 308
63.h. Vicios del examen directo
9.- Usar apoyo gráfico cada vez que se pueda. Como bien sabemos, el apo-
yo gráfico -diagramas, esquemas, fatos, mapas, planos, dibujos u otro tipo de repre- Entre los vicios más recurrentes y perjudiciales para un óptimo examen
directo, tenemos los siguientes:

.'l07 RUA Gonzalo. "Examen directo de testigos" (Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adver-
J(l9
saria}). ia ed. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Didot. 2015, pp. 143 y 144. ALCAÍNO, Rodrigo y CORTÉS, Matías. "Curso Elemental de Litigación Oral". (Colección
308 Ver página 144 de mismo texto. Manuales Jurídicos Nº 124). ]'l ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. 2012, p. 156

-356- -357-
 LITIGACIÓN ÜROINARIO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN CARLOS GARRIDO CHACANA
--- -

a.- Protagonismo del litigante por sobre el testigo. Como dijimos en su único, ya que de fallar éste, todo el sostén de nuestra pretensión se irá
momento, el protagonista del examen es el testigo no abogado. d con él.

Al tribunal no le interesan nuestras observaciones, opiniones, ni per- f.- Leer el examen directo. Si bien es indispensable que el litigante piense
cepciones, por tanto, aun cuando debemos mantener el control del y prepare las preguntas que formulará, no resulta adecuado que lea las
examen, 310 también hay que pasar desapercibidos, ya que la acreditación preguntas en audiencia, ya que puede restarle flexibilidad y credibilidad ¡:
¡I

o no de las proposiciones fácticas se materializa por una libre declara- por dar la sensación que no conoce su caso. 1
·;1
ción del testigo, no en base a nuestra argumentación personal.
Al referirse a esta cuestión, o más propiamente a una batería de pregun-
6.- Lenguaje hostil hacia los testigos (cuestión que en todo caso es difícil tas escritas, Waldo Ortega J. nos recuerda que nuestro trabajo "( . .) a
que se dé, si los testigos son aportad".s por nuestra parte). veces es muy similar al de un piloto de guerra que debe tomar decisiones
muy rápidas, si doblarse a la izquierda o elevarse, volar a ras de suelo o
c.- Órdenes rígidos de preguntas. El orden y cantidad de preguntas qne se simplemente huir. De esas habilidades, depende la suerte del interrogatorio :,¡
1

hagan dependerá de la obtención o no de la información buscada, ya ( . .)"[cursiva es nuestral, 312y que son difíciles de materializar con la
que el litigante debe hacer tantas preguntas como sean necesarias para rigidez de un examen escrito.
obtener la información requerida. En ese sentido debe ser flexible.
Puede pasar, como señalan reconocidos autores, que "El abogado se con- /!1
d.- Uso de muletillas. Al referirse a esta cuestión, Waldo Ortega J. nos centra en su libreto y no en las respuestas del testigo, perdiendo el estado de
dice que: "(. . .) cuando por ejemplo, a cada respuesta el litigante responde: alerta y dejando pasarfinalmente preciosas oportunidades para aprovechar
Ya, o la peor: Perfecto. Dan ganas de decir: ¿cómo que perfecto?, ¿por qué y reaccionar a la información que el testigo está aportando (.. .).
no esperamos el contra examen?, ¿acaso el que decide no es el tribunal?. Las
muletillas agotan al que escucha, pueden ser una forma mediante la cual el En lugar de eso, entonces, se recomienda más bien la utilización de minu-
litigante va comprobando su trabajo, pero huele más a una pésima costum- tas temáticas para guiar al abogado, es decir, apoyarse en un listado de
bre, que a otra cosa ( . .)"[negrilla y cursiva es nuestra]. 311 ¡ temas principales sobre los que el testigo debe declarar, (. . .)"[cursiva es
¡
nuestra]. m
e.- Pretender probar la integridad de los hechos de la causa con un ¡
solo testigo. Es difícil encontrar un testigo que haya presenciado la
integridad de los hechos de una causa, y aunque así fuese, nuestra po-
¡r
g.- Hacer preguntas cuyas respuestas se desconocen, en términos sim-
ples, "salir de pesca''. Todo litigante debe propender a evidenciar la
sición será vulnerable por sostener toda la base probatoria en un pilar solidez de su testigo obteniendo un resultado eficiente en función de las

3'0 312
Del restigo como de la información que introduce. Misma cita, p. 102.
.113
ORTEGAJarpa, Waldo. "Litigación Oral Para el Proceso Penal". ta ed. Santiago, Chile, Edito- BAYTELMAN A., Andrés & DUCE J., Mauricio. "Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba".
ill

ri,d UnhTersidad Católica de La Santísima Concepción, 2012, p. 101. Reimpresión de 2016. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñez, p. 136.

-358- -359-
¡¡
W1
.•.~ · j!i;
¡,
'.'¡
 1 ,,jjj ;
1,1'
1

;_1i'_¡I, CARLOS GARRIDO CuACANA

¡, LmG_'?-ClÓN EN Ju'.CIO ÜRDINARIO DE FAMILIA_2ª Er~JCIÓN _- - - - · · · - - - - - - ~

, I'',
! 1

proposiciones fácticas que busca probar, por tanto, no debe dejar nada preguntas aclaratorias o adicionatorias una vez concluida la intervención
al azar. de los litigantes. 315

Es así, que durante la preparación del testigo debemos tomar conoci- En consecuencia, la intervención del juez está restringida a la resolución de
miento de la integridad de los hechos que aportaron a la construcción la incidencia de objeción de parte, por tamo, su actuación oficiosa es excep-
de nuestra teoría del caso. La audiencia sólo será el momento de reite- cional. De ahí que sean las partes, quienes en función de su estrategia decidan
rarlos y/o aportarlos de forma calculada, no de buscarlos. como desarrollar su examen, cuestión que armoniza con lo dispuesto por los
artículos 36, 40 -respecto de los testigos- 51, 53 -respecto de la declaración de
De no seguir este lineamiento perdemos el control del examen cuestión parte- y 64 -respecto de la producción de la prueba- de la Ley 19.968, ya que:
que no podemos permitirnos, ya que como señalan reconocidos auto-
res, "El abogado siempre debe estar e'n control de su caso, él lo ha 1.- El artículo 36 -que se refiere a la declaración de las personas exceptua-
programado, planificado, decidido que pruebas usar y por qué, por das de comparecer- contempla el único caso de intervención oficiosa del
lo que cuando hace una pregunta que lo expone a una respuesta juez en el contenido del interrogatorio para el caso de ciertos testigos
desconocida destruye su propio trabajo y las posibilidades de éxito excepcionados del deber de comparecer a audiencia. La frase "ca-
de su cliente" [negrilla y cursiva es nuestra]. 314 lificar las preguntas que se le dirigieren" así lo demuestra, cuestión
que se hace más evidente respecto de los testigos comprendidos en la
h.- Preguntas poco claras o largas. Como dijimos en su momento, la hipótesis c) del artículo 35, ya que según el artículo 36, a ellos debe
pregunta en términos complejos presenta el riesgo de proveer de infor- dirigírseles un oficio respetuoso para tal efecto. En consecuencia, las ¡il
'¡11
mación confusa que sea inocua, impertinente o contraproducente en preguntas deben depurarse antes para incluirse en el oficio. 316 i

función de nuestras proposiciones fácticas, mientras que las preguntas ,:1

1

1. ¡

largas restan ritmo al examen. 2.- A diferencia de la disposición anterior, el artículo 40 -que se refiere a la ¡!
,1
1

1 declaración de los testigos no excepcionados de comparecer, es decir, todos

63.i. Ausencia de facultad del juez para coartar
el libre desarrollo del examen 115
El inciso 2º y 3° del artículo 64 nos dice que: "Durante la ,wdiencia, los testigos y(, . .) serdn identi-
En función de la imparcialidad y, sin perjuicio de ciertas salvedades, la fic,idos por eljuez, quien les tomará juramento o_promesa de decir la verdad. A continuación serán
Ley 19.968 no faculta al juez intervenir de oficio durante el desarrollo interrogados por las partes, comenzando por la que los presenta. (. .. ).
El juez podrá efectuar preguntas al perito o testigo, así como a las partes que declaren, una vez que
del interrogatorio de un testigo con la finalidad de impedir o restringir fueren interrogados por los litigantes, con la finalidad de pedír aclaraciones o adiciones a sus tes-
el planteamiento de alguna pregunta. Es así, que el inciso 3° del artículo timonios".
64 -que trata la producción de la prueba- sólo faculta al juez para efectuarle .l16
El artículo 36 de la Ley 19.968 nos dice que: "(. . .) El juez podrá calificar las preguntas que
se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o
estado del deponente.
3 1<1 ALCAÍNO Torres, Rodrigo y CORTÉS De la Cerda, Matías. "Curso Elemental de Litigación Las personas comprendidas en la letra e) del artículo precedente declararan por informe, si con-
Oral". (Colección M,rnuales Jurídicos Nº 124). 1ª ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chi- sintieren a ello voluntarít1mente. Al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso por medio del
le. 2012, p. 148. ministerio respectivo''.

-360- -361-
¡ji
j!
 1
'!!

111 LITIGACIÓN EN JurcIO ÜRDINARIO DE FAMILIA 2" Emc1ó~_ [Link] GARRIDO CHACANA
l1¡
1

1;
1

:li
1

l ,, I;
1

111 los demás- no reconoce intervención alguna del juez, ni siquiera lo ámbito del mismo; o no fundada en la negativa del testigo a responder
,;

menciona. en base al: I' 1

11!
1 3.- El inciso 2º del artículo 51 -que se refiere a la declaración y admisibilidad a) Artículo 37 de la Ley 19.968;
.'.I de las preguntas a las partes- sólo se refiere a la intervención del juez
;111 ante objeción de parte, no contempla otra forma de intervención. b) Inciso 2° del artículo 247 del Código Penal;
'.1
1 4.- El artículo 53 -que regla las facultades del tribunal ante la declaración de c) Artículo 1° de la Constitución;
parte- regla tres situaciones:
d) U otra norma semejante,
a.- La facultad de pedir aclaraciones o adiciones a los dichos de la
El testigo deberá responder, conservando el juez una actitud pasiva frente al
parte una vez concluida su declaración (inciso l º);
desarrollo de los acontecimientos.
b.- La facultad de autorizar a las partes a preguntarse y hacerse
Por tanto -aun cuando sea difícil imaginarse tal cuestión durante un exa-
observaciones recíprocas en casos que no fuese obligatoria la inter-
men- no existiendo oposición en los términos vistos, la negativa del testigo a
vención de letrados, es decir, en el caso de los procedimientos especia-
responder, debe generar la sanción prevista por el inciso 2° del artículo 34 de
les (inciso 2º); y la Ley 19.968 -penas del inciso 2º del artículo 240 del Código de Procedimiento
c.- La facultad de rechazo de oficio de preguntas impertinentes o Civil- sanción que el juez sí o sí deberá aplicar. 318
inútiles en casos que no sea obligatoria la intervención de letrado ,¡!
Sin perjuicio de lo anterior, algunos podrían ver en el ejercicio de las facul-
(inciso 3º). 317 tades previstas por el artículo 26 bis de la Ley 19.968 -disposición análoga a la
5.- Por último y, como adelantamos en su momento, el artículo 64 -que se del artículo 292 del Código Procesal Penal- la potestad del juez para intervenir
refiere a la producción de la prueba- no hace referencia a intervención del en el interrogatorio .
juez durante el desarrollo del interrogatorio de las partes, sino sólo una
Para explorar esta postura, debemos comenzar por señalar, que al referirse
vez finalizado. a las "Facultades del juez en la audiencia", la disposición nos dice que: "El juez
En consecuencia, en el ámbito del examen -al igual que en el contraexarnen, que preside la audiencia dirigirá el debate, ordenará la rendición de las pruebas
según reiteraremos en su momento- son las partes quienes ingresan la prueba a y moderará la discusión. Podrá impedir que las alegaciones se desvíen hacia
juicio, por tanto, son ellos los que deciden el método o preguntas de su testigo. aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de los liti-
Es así, que planteada una pregunta no objetada por el adversario en base al gantes para defender sus respectivas posiciones''.

317 Si se estimase que b disposición considera la facultad de intervención oficiosa en la declaración

.113
de parte, incluso ante letrados, en la prueba testimonial debemos descartarla por no existir nor~ Ello, en virtud de la interpretación armónica del inciso 1° del artículo 33 en relación al inciso 2°
ma similar. del artículo 34, como a los artículos 37, 40, todos de la Ley 19.968.

1
¡
'
¡¡·.'
-362- 1
i
-363-

1
 11

(!
CARLOS GARRIDO CilACANA
!:!-':1'1GACIÓN EJ-< jUIC'.10 ÜRDINARIO OE ffiIILlA 2'' EDICIÓN

Con la finalidad de descartar la aplicación de tal posición, debernos recor- El juez no podrá interrumpir el desarrollo del examen sino en virtud de
objeción de parte, ya que ninguna de las expresiones vistas aluden o se ase-
dar que:
mejan a ella, o a declaración, o a interrogatorio, ya que todas -sin ninguna
a) , · db
El termino e ate db
e e enten derse como: "controversia
.,, en su prime-
· excepción- aluden a conflicto o debate, cuestión que está lejos de asimilarse a
319
ra acepción y "contienda, lucha, combate" en la segunda. lo que verdaderamente es el examen. 322

b) El término discusión debe entenderse como: "Acción y efecto de dis- De ahí que en términos generales, la finalidad de la disposición es controlar
cutir" en su primera acepción, mientras que discutir, debe entenderse los tiempos como la pertinencia en el uso de la palabra en las argumentaciones
como: "Contender y alegar razones contra el parecer de alguien" en que sostienen el debate, en ningún caso, actuar de oficio limitando el examen,
su segunda acepción. 320 cuestión problemática en caso de abogados inexpertos.

c) El término alegación debe entenderse como: ''.Acción de alegar" en su Por último, si el tribunal prohíbe a los abogados preguntar sobre ciertas
primera acepción y "alegato" en la segunda, mientras que alegato debe materias en el examen, esos hechos serán suficientes para fundar la incidencia
entenderse como: ''.A,·gumento, discurso,. etc., a favor o en contra de de nulidad del artículo 25 de la ley.
alguien o algo" en su primera acepción, "Escrito en el cual el expone
el abogado las razones que sirven de fundamento al derecho de su
cliente e impugna las del adversario" en la segunda y "Disputa, dis-
64. CONTRAEXAMEN DE TESTIGOS
cusión" en su tercera. 321
. Cuando nos referimos al contraexamen, estamos hablando del trabajo
Ahora bien, como el inciso 1º del artículo 26 bis. se refiere a las facultades del litigante respecto de los testigos de la contraparte, una de las diversas
de dirección y disciplina otorgadas al juez que preside la audiencia, y en virtud formas de materializar la contradictoriedad de la prueba en el proceso,
de tales facultades sólo puede: principio que unido a la inmediación y oralidad, producen información

Dirigir la controversia, contienda, lucha o combate; de mejor calidad para la resolución del asunto .
1)

Moderar la contienda o argumentaciones; y La contradictoriedad supone que la integridad de la información que

2)
una de las partes ingresa al juicio, pasa por un riguroso control de credi-
3) Impedir que los alegatos, argumentos, discursos, disputa o discu-
bilidad de la contraparte dado su interés en desvirtuarla.
sión se desvíen a aspectos impertinentes o inadmisibles.
Una de las formas de control de mayor eficiencia para las partes,
pero que a la vez les impone mayores dificultades, es justamente el con-
319 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigesimotcrcera Edición. España.
2014. Tomo 1, p. 708. .)11
Ver VIAL Campos, Pelayo. "Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chi-
_120 Misma cita, p. 809.
leno". 2ª Reimpresión de 1 ª ed. Santiago, Chile, Librotccnia. 2009, pp. 29 y 30.
321 Misma cita, p. 95.

-364-
l_ -365-