República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP 7135-2014
Radicación 35113
(Aprobado Acta N° 173)

Bogotá D.C., cinco (5) de Junio de dos mil catorce

(2014).

El Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de

Bogotá mediante sentencia de 28 de noviembre de 2007,
absolvió al Brigadier General del Ejército JAIME
HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ de los delitos de
homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo,
concurriendo los de secuestro agravado en la misma
modalidad, mientras que lo condenó como autor del ilícito
de falsedad material de servidor oficial en documento
público.
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También condenó al entonces Mayor —hoy Teniente

Coronel en retiro—, Hernán Orozco Castro como autor, por
omisión impropia, del concurso homogéneo y heterogéneo
de los punibles de homicidio agravado y secuestro agravado
y como coautor de falsedad material de servidor público en
documento público.

Idéntica decisión de condena adoptó en torno al civil

Miguel Enrique Vergara Salgado, pero como coautor del
concurso homogéneo y heterogéneo de los referidos ilícitos
contra los bienes jurídicos de la vida y la libertad individual,
así como de los punibles de concierto para delinquir
agravado y terrorismo.

En virtud del recurso de apelación promovido por el

apoderado de la parte civil, los defensores de Orozco Castro
y Vergara Salgado, los Delegados de la Fiscalía General de
la Nación y del Ministerio Público, el Tribunal Superior de
Bogotá, a través de sentencia de 23 de noviembre de 2009,
revocó la absolución de USCÁTEGUI RAMÍREZ, en su lugar,
lo condenó como coautor de los delitos de homicidio
agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso
heterogéneo con los de secuestro agravado y falsedad
material de funcionario oficial en documento público.

De igual forma, declaró la nulidad parcial del proceso

a partir de la vinculación del acusado Miguel Enrique
Vergara Salgado y confirmó en lo demás el fallo recurrido.

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 CASACIÓN 35113

Inconformes con tal determinación, los apoderados de

USCÁTEGUI RAMÍREZ y de Orozco Castro, impugnaron
extraordinariamente allegando las respectivas demandas de
casación. La Corte Suprema de Justicia admitió sólo tres de
los varios cargos formulados por aquél, en tanto que no
admitió el libelo presentado por el último. De otra parte,
declaró la prescripción de la acción penal derivada del delito
de falsedad material de servidor público en documento
público, cesando procedimiento por tal ilícito en favor de
ambos procesados.

En relación con las censuras admitidas se recibió el

respectivo concepto del Procurador Delegado para la
Casación Penal, por lo cual la Sala se pronuncia en sede
extraordinaria, una vez la ponencia inicialmente presentada
por el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero no fue
aprobada en su totalidad por la mayoría de sus integrantes.

HECHOS

El 12 de julio de 1997 arribaron al aeropuerto de San

José del Guaviare dos aeronaves provenientes de los
municipios de Apartadó y Necoclí, localizados en el Urabá
Antioqueño, transportando aproximadamente treinta
integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia.

Posteriormente los hombres se dirigieron por vía

terrestre hacia el sitio conocido como «Trocha Ganadera»
para reunirse con otros miembros de esa agrupación que
operaban en los Llanos Orientales, trasladándose así un

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 CASACIÓN 35113

número aproximado de ciento cincuenta sujetos por vía

fluvial y terrestre hacia el municipio de Mapiripán (Meta),
lugar al que llegaron en la madrugada del 15 de julio
siguiente.

En ese sitio empezaron una incursión armada, así

como en el corregimiento aledaño denominado La
Cooperativa, allí impidieron la libertad de locomoción y
comunicación de los habitantes, clausuraron las vías de
acceso terrestres y fluviales, cerraron oficinas públicas,
retuvieron y ultimaron a varios de sus pobladores tras
señalarlos de ser auxiliadores de la guerrilla,
desmembraron sus cuerpos y luego los lanzaron al río
Guaviare. Los cadáveres de tres víctimas que habían sido
degolladas fueron encontrados en el perímetro urbano de la
población.

Como víctimas fatales aparecen: José Ronald Valencia,

despachador del aeropuerto; un joven oriundo de Caño
Jabón de apellido Carvajal; Agustín N; Álvaro Tovar Muñoz,
alias «Tomate», Teresa N., apodada «La Muerte», Jaime
Pinzón, Edwin Morales, Manuel Arévalo y Sinaí Blanco
Santamaría, comerciante.

Varios habitantes fueron retenidos una vez que los

sujetos armados les pedían identificación, otros fueron
sacados de sus casas y conducidos al matadero municipal,
sin que se sepa la suerte que corrieron, como el caso de
Antonio María Barrera conocido como «Catumare», Gustavo
Caicedo Rodríguez, los hermanos de 15 y 16 años Hugo

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 CASACIÓN 35113

Fernando y Diego Armando Martínez Contreras, así como

Nelson N.

Pese a que desde el mismo 15 de julio de 1997 el

Comandante (E) del Batallón de Infantería «Joaquín París»,
Mayor Hernán Orozco Castro, había sido informado de la
situación por comunicación telefónica sostenida con el Juez
Municipal, Leonardo Iván Cortés Novoa, y que aquél ese
mismo día llamara también por teléfono al Comandante de
la Séptima Brigada, Brigadier General JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI RAMÍREZ, —quien le solicitó pasarle por
escrito tal reporte, que se materializó mediante oficio 2919
del 15 de julio, recibido vía fax al otro día—, el
sometimiento de la población se prolongó hasta el 20 de
julio de la anualidad en cita, en tanto que el Ejército
Nacional hizo presencia sólo el 21 de julio, cuando los
miembros de las Autodefensas ya se habían marchado.

Iniciadas las investigaciones contra miembros del

Ejército, aparecieron dos oficios número 2919 con el mismo
radicado y fecha, ambos suscritos por el Mayor Hernán
Orozco Castro y dirigidos al Brigadier General USCÁTEGUI
RAMÍREZ, cuyo contenido, aunque mencionaba el contacto
telefónico previo que Orozco Castro había sostenido con el
Juez Municipal, Leonardo Iván Cortés, acerca de un juicio
popular que le había hecho la guerrilla al funcionario
judicial, de manera diferente se aludía a la presencia de las
Autodefensas en la zona: mientras en uno se alertaba por
una inminente matanza en la población ya que desde hacía
días los sujetos armados habían hecho presencia en el

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sector en cuanto impidieron el tráfico fluvial «considero yo que

si los paras han venido desde tan lejos, no ha sido precisamente para
deleitarse con el paisaje de la región, pronostico en los próximos días
una serie de matanza y asesinatos», al tiempo que recomendaba

una operación rápida y sorpresiva, en el otro se anunciaba

la presencia de gente armada en el pueblo, «posiblemente
paramilitares», pero se solicitaba el envío de tropa a otro

lugar, Calamar, para contrarrestar el accionar de frentes de

las FARC.

ACTUACIÓN PROCESAL

La Unidad Nacional de Derechos Humanos de la

Fiscalía General de la Nación inició formal investigación
penal en contra de varios integrantes del grupo paramilitar,
y también contra miembros del Ejército Nacional1, entre
estos el Brigadier General JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI
RAMÍREZ y el Mayor, hoy Teniente Coronel ®, Hernán
Orozco Castro.

1
También fueron vinculados: el Teniente Coronel Lino Hernando
Sánchez Prado, Comandante de la Brigada Móvil N° 2; el Suboficial
José Miller Urueña Díaz encargado en el aeropuerto de San José del
Guaviare de la vigilancia y registro de aeronaves, y el Sargento Juan
Carlos Gamarra Polo, Jefe de Inteligencia del Batallón «Joaquín Paris»,
quienes ante el rompimiento de la unidad procesal, en trámite
independiente fueron condenados; los dos primeros, por los ilícitos de
concierto para delinquir, terrorismo, homicidio agravado y secuestro
agravado, predicándoles coautoría indirecta, y el último, como autor
del punible de concierto para delinquir y cómplice en los de homicidio
agravado, secuestro y terrorismo, según sentencia de 30 de
septiembre de 2003, confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el
15 de febrero de 2005 y resuelto el recurso de casación (CSJ, SP 26
abr. 2007, rad. 25889). A su turno, el 8 de octubre de 2007 fue
condenado Leonardo Montoya Rubiano, también encargado por parte
del Ejército Nacional de la vigilancia y seguridad del citado
aeropuerto, como coautor de homicidio agravado en concurso
homogéneo, sucesivo y heterogéneo con los de secuestro agravado
(CSJ SP 17 nov. 2011, rad. 34864).

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 CASACIÓN 35113

En atención al conflicto de competencias suscitado por

el Comandante del Ejército al pretender conocer del asunto,
y del rechazo a tal postura por parte de la Fiscalía, la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por
decisión de 18 de agosto de 1999 al dirimirlo, asignó el
conocimiento a la autoridad castrense cuando estimó que
los comportamientos estaban relacionados con el servicio.

Pese a lo anterior, ante la acción de tutela promovida

contra esa decisión por el apoderado de una de las víctimas,
la Corte Constitucional al revisar la negación del amparo
dispuesto en las instancias, mediante decisión SU 1184 de
13 de noviembre de 2001, luego de abordar la figura de la
posición de garante, estimó que cuando se presenta la
omisión imputable a miembros de la Fuerzas Armadas que
conlleve la violación de derechos humanos o del derecho
internacional humanitario, en manera alguna tiene relación
con el servicio y la competencia ha de ser de la justicia
ordinaria, imponiéndole a ésta el deber de conocer y juzgar
los hechos de este proceso:

…desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta

claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante
para el respeto de los derechos fundamentales de los
colombianos. La existencia de esa posición de garante significa
que el título de imputación se hace por el delito de lesa
humanidad, o en general por las graves violaciones a los
derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el
delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo
(tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o

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imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no

modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian
porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a
facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance
la consumación del hecho .

Por ello, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en proveído de 21 de febrero
2002 al resolver nuevamente el conflicto bajo los anteriores
parámetros dispuso:

[como] la imputación que se efectúa a los oficiales Jaime

Humberto Uscátegui Ramírez y Hernán Orozco Castro comporta
la posible comisión por omisión de delitos afrentosos de los
derechos humanos, en hechos acaecidos cuando respectivamente
ostentaban su condición de Brigadier General y Mayor del
Ejército y en tal virtud detentaban la posición de garante sobre la
vida, honra y bienes de los ciudadanos de Mapiripán, el
conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria
aquí representada por la Fiscalía de la Unidad de Derechos
Humanos colisionada, en tanto aquellos se apartaron
diametralmente del cumplimiento de las funciones
constitucionalmente asignadas a la Fuerza Pública y estas
circunstancias descartan de plano la valía del fuero penal militar,
por lo cual en ningún caso deben ser juzgados por la justicia
penal militar; se enviará en consecuencia el expediente a la
citada Unidad de Fiscalía para lo de su cargo.

…los hechos objeto de investigación no guardan relación alguna

con el servicio, circunstancia que coincidencialmente también
deja sin efectos el fuero penal militar, pues conforme al citado
artículo 221 de la Carta el mismo sólo cobija a los uniformados
que se juzguen por hechos acaecidos en relación con el servicio,

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 CASACIÓN 35113

por lo cual tanto el General como el hoy Coronel de que aquí se

habla deben ser definitivamente juzgados por la justicia
ordinaria, regla general de competencia.

Con base en lo anterior, la Unidad Nacional de

Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación a
través de resolución de 28 de junio de 20022, invalidó todas
las determinaciones adoptadas por la jurisdicción
castrense, incluyendo la sentencia que por el delito de
prevaricato por omisión se había proferido el 12 de febrero
de 2001 contra los dos oficiales, la absolución por el
punible de falsedad ideológica en documento público y la
cesación de procedimiento por los ilícitos de homicidio,
secuestro, terrorismo y concierto para delinquir3.

Posteriormente, clausuró la investigación penal y

mediante proveído de 10 de marzo de 2003 emitió
resolución de acusación en contra del Brigadier General
JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ, en calidad de
autor, por omisión impropia, de los punibles de homicidio
agravado y secuestro agravado, así como determinador del
delito de falsedad ideológica en documento público. En
relación con este último ilícito fue llamado a responder
Hernán Orozco Castro como autor.
También profirió preclusión de la investigación,
respecto del primero de los citados, por los ilícitos de
concierto para delinquir agravado y terrorismo, y en
relación con el segundo, por los de terrorismo, homicidio,

2 Folios 172 y siguientes del C.O 59.

3 Folio 146 y siguientes cuaderno 55-A y 55-B.

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secuestro y concierto para delinquir, estos tres últimos

agravados.

Pero ante el recurso de apelación elevado por el

defensor del procesado USCÁTEGUI RAMÍREZ, el
apoderado de la parte civil y el representante del Ministerio
Público, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante
decisión de 30 de julio de 2003 confirmó la acusación, al
tiempo que revocó la preclusión que favorecía a Hernán
Orozco Castro, para en su lugar, llamarlo a responder como
autor, por omisión impropia, de los delitos de homicidio
agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso
heterogéneo con los delitos de secuestro agravado. Tal
providencia fue notificada el 11 de agosto de la anualidad
en cita.

La etapa de juzgamiento la adelantó el Juzgado

Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá,
despacho que, surtido el acto público de juzgamiento,
mediante sentencia de 28 de noviembre de 2007, en
aplicación del principio de resolución de duda, absolvió a
USCÁTEGUI RAMÍREZ de los delitos de homicidio agravado
y secuestro agravado, pero lo condenó como autor del ilícito
de falsedad material de servidor oficial en documento
público, imponiéndole la pena principal de cuarenta y un
(41) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
lapso.

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Respecto de Hernán Orozco Castro, lo condenó como

autor, por omisión impropia, del concurso homogéneo y
heterogéneo de los punibles de homicidio agravado y
secuestro agravado, y autor del citado delito de falsedad
documental, fijándole las penas de cuarenta (40) años de
prisión y multa de diez millones de pesos ($10.000.000,oo).

El defensor de Orozco Castro y los Delegados de la

Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público,
interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por
el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 23
de noviembre de 2009, revocando la absolución de
USCÁTEGUI RAMÍREZ, para condenarlo como coautor de
los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo
sucesivo, en concurso heterogéneo con los de secuestro
agravado y falsedad material de funcionario oficial en
documento público, a las penas de cuarenta (40) años de
prisión y multa de diez millones de pesos ($10.000.000,oo),
así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el término de diez años,
librando en su contra la respectiva orden de captura.

Ante la declaración de prescripción de la acción penal

derivada del delito de falsedad material de servidor público
en documento público adoptada por la Corte, cuando
admitió algunos cargos de la demanda, se redosificaron las
penas de prisión al fijarlas, respecto de USCÁTEGUI
RAMÍREZ, en treinta y siete (37) años, y para Orozco Castro
en treinta y ocho (38) años y ocho (8) meses.

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DEMANDA

Primer cargo: Nulidad.

El defensor denuncia la pretermisión del debido

proceso ante la falta de individualización de los delitos por
los que se profirió condena.

Señala que el Tribunal en la sentencia mencionó de

forma abstracta y plural los comportamientos,
desconociendo el deber de establecer cuántos y contra
quiénes se cometieron los ilícitos de homicidio y secuestro
imputados.

Explica que no se relacionaron los nombres de las

víctimas fatales, ni se precisó cuáles lograron ser
identificadas, tampoco se detallaron las condiciones de
lugar, tiempo y modo en las que fueron ultimadas y si
fueron incluidas tres personas que arribaron al pueblo en
una avioneta o las de un corregimiento denominado La
Cooperativa, falencia latente incluso desde la resolución de
acusación.

Resalta que por imprecisión en torno al número total

de víctimas, sólo se sabe que es una cantidad plural, sin
determinar así por cuantos homicidios y secuestros debe
responder el procesado.
La trascendencia de lo que denuncia la ubica en los
problemas que pueden generarse en el futuro relativos a los
perjuicios, lo cual redundaría en la afectación del principio

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 CASACIÓN 35113

non bis in ídem, pues habría lugar a la iniciación de

procesos por responsabilidad civil extracontractual ante
Tribunales Contencioso Administrativos o Cortes
Internacionales.

Segundo cargo: Falta de consonancia entre la

acusación y la sentencia.

El libelista pone de presente que su asistido fue

acusado en calidad de garante (por omisión), de los delitos
de homicidio y secuestro agravados pero condenado
finalmente como coautor (por acción).

Bajo esa premisa, asegura que el Tribunal modificó la

imputación fáctica sobre la cual se basó la resolución de
acusación al estimar que su defendido se alió con los
miembros de las Autodefensas para cometer los aludidos
punibles, en clara vulneración al derecho de defensa, en
cuanto se le sorprendió con una imputación fáctica y
jurídica sustancialmente distinta.

Tras cita doctrinal y jurisprudencial, explica que en la

resolución de acusación se dijo expresamente que el
reproche penal se le hacía por no haber actuado en defensa
de los pobladores de Mapiripán, estando en el deber jurídico
de hacerlo, toda vez que tenía el mando operacional sobre el
Batallón «Joaquín París» y, por contera, la posición de
garante sobre esa localidad.

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Agrega que no existe elemento de juicio para derivar

un acuerdo criminal entre el acusado con los miembros de
las AUC, encaminado a irrumpir de forma violenta en la
población, asesinar y secuestrar a sus habitantes, pues la
propia preclusión de la investigación por el ilícito de
concierto para delinquir, descarta su coautoría, aspecto
este que pasó por alto el juez plural, trasmutando de un
delito de omisión a uno de acción y concluir que el
comportamiento fue premeditado, consciente y dirigido a
lesionar bienes jurídicos.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley

sustancial.

Pregona un error de hecho por falsos juicios de

existencia, que condujo a la indebida aplicación de las
normas relacionadas con los delitos de homicidio y
secuestro, con la consecuente exclusión evidente de artículo
2º del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980).

Para el demandante, el Tribunal concluyó

equivocadamente que el General USCÁTEGUI RAMÍREZ,
como Jefe de la Séptima Brigada, tenía el mando
operacional sobre la Brigada Móvil Nº 2 y el Batallón
«Joaquín París», tomando como soporte probatorio el oficio
4222 a través del cual la Séptima Brigada requirió al
Comandante del citado batallón, Hernán Orozco Castro, la
verificación del “juicio guerrillero” hecho días antes al juez
municipal, sin tener en cuenta que ese documento no fue
suscrito por USCÁTEGUI RAMÍREZ, pues se produjo por

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disposición del Presidente de la República, sólo que por la

cadena de mando, llegó a la Séptima Brigada para darle el
trámite correspondiente.

Considera que la razón del citado oficio no es la

dependencia jerárquica del batallón a la Brigada Séptima,
sino el cumplimiento de una orden presidencial que
correspondió ejecutar a esta última, motivo por el cual, se
incurrió incluso en un falso juicio de identidad por
tergiversación probatoria, toda vez que no es indicativo de
mando operacional.

En criterio del defensor, este yerro fáctico fue

resultado también de falsos juicios de existencia al no
valorar otras pruebas con las cuales el Tribunal jamás
hubiera concluido el mando operacional del General
USCÁTEGUI, como los testimonios de peritos militares y
altos oficiales, cuando refieren que las brigadas militares
son independientes entre sí.

Bajo esa óptica, alude a los testimonios del

Comandante del Ejército Jorge Enrique Mora Rangel y del
Coronel César Gonzalo Mikán Forero, cuando este último
precisó que el Batallón «Joaquín París» dependía
administrativamente de la Séptima Brigada, pero
operacionalmente de la Brigada Móvil Nº 2, apreciación en
la que coincide con el Coronel Alfredo Bocanegra.
En el mismo sentido, postula un falso juicio de
identidad respecto del testimonio del General Ardila, pues

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 CASACIÓN 35113

es contrario a la verdad que haya afirmado que la Brigada

Móvil Nº 2 dependía de la Séptima Brigada.

Que también fue desconocido el testimonio del perito

militar Alfredo Bocanegra Navia, quien en su condición de
Director de la Escuela Superior de Guerra, aclaró cómo el
mando operacional del Batallón «Joaquín París», estaba a
cargo de la Brigada Móvil Nº 2, mientras que el manejo
administrativo radicaba en cabeza de la Séptima Brigada.

Con base en lo anterior, sostiene que respetando la

imputación contenida en la resolución de acusación, la
conducta omisiva atribuida a su asistido resultaría atípica
al no podérsele reputar su posición de garante frente a los
habitantes de Mapiripán, en razón a que él no tenía el
mando operacional sobre la Brigada Móvil Nº 2, ni sobre el
Batallón «Joaquín París», recayendo la responsabilidad de la
masacre en quienes estaban al mando de éstas dos
unidades militares, según lo reconoció la propia Corte
Suprema de Justicia al resolver el recurso de casación en el
caso adelantado en contra del Teniente Coronel Lino
Sánchez Prado.

Explica así que el compromiso penal ha de ser

atribuido al Mayor Hernán Orozco Castro, Comandante
encargado del citado batallón, quien expidió el oficio 2919 y
lo remitió al General USCÁTEGUI, pues «no podía dejar
evidencia de que se lo había remitido a su comandante operacional en
la Brigada Móvil Dos, porque ello señalaría a este último como
responsable, por tal motivo se lo remite a quien sabía no podría actuar

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 CASACIÓN 35113

y así no sólo se blindaría él, sino que blindaría a sus compañeros de

delito».

De esta manera, tras abordar la figura de la posición

de garante y del delito de omisión, en orden a afirmar que el
deber sólo existe para quien tenga a su cargo la protección
de un bien jurídico o siendo garante, se le haya
encomendado la vigilancia de una fuente de riesgo, asegura
que aquí ese deber no se extiende de por sí a todos los
comandantes de brigada y batallones cercanos
territorialmente a Mapiripán, pues había una competencia
territorial y funcional preestablecida, la cual fijaba con
claridad la responsabilidad de la Brigada Móvil Nº 2, del
Batallón «Joaquín París» y de la Brigada Séptima, siendo
claro que el municipio afectado había sido excluido del
poder territorial de esta última unidad militar desde antes
de ocurrir los hechos, por orden del comandante de la
Cuarta División.

Explica la diferencia entre mando operacional y

jefatura administrativa, para precisar que era sólo esta
última la que ejercía sobre el batallón el General
USCÁTEGUI para la época de los sucesos, como lo aclaró el
General Bocanegra en su testimonio.

Para el impugnante, la omisión probatoria es

trascendental, pues de haber sido considerada por el
Tribunal, muy seguramente el fallo habría sido absolutorio
acogiendo la doctrina militar, de la cual se desprenden los
deberes y responsabilidades de los miembros de la fuerzas

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armadas, pues por el simple hecho de pertenecer a la

institución, no deben salir en todo momento a conjurar
situaciones de alteración del orden público «en tanto que su
ámbito comportamental está definido en gran medida por esos
institutos».

Y que: «aún en la lógica de la segunda instancia, si hubiera sido

la intención desbordada de Uscátegui Ramírez, asistir a la escena de
los hechos para influenciar positivamente la acción y evitar la
consumación de los cruentos hechos para (sic), ni aún bajo su propia
determinación le era posible desarrollar tal salvamento, so pena
inclusive de ocasionar una confrontación entre las mismas tropas del
ejército, las de Orozco, que ejercían control operacional en la zona, y las
suyas que entrarían como extraños a territorio ajeno».

En la misma línea de pensamiento, agrega que el

Tribunal también pasó por alto la declaración que ante la
Procuraduría General de la Nación rindió el 5 de octubre de
2000 el General ® Agustín Ardila Uribe, Comandante de la
Cuarta División para el año 1997, de la cual dependían el
Batallón «Joaquín París», la Brigada Móvil Nº 2 y la Séptima
Brigada, cuando expuso cómo con la llegada a San José del
Guaviare de la Brigada Móvil Nº 2, el mando operacional
sobre el batallón pasó a ésta, mientras que el manejo
administrativo del mismo lo mantuvo la Séptima Brigada,
es decir, se encargaba de asuntos administrativos,
disciplinarios y del manejo de personal; además, para julio
de 1997 el municipio de Mapiripán pertenecía a la
jurisdicción del citado batallón y a la Policía Nacional del
Guaviare.

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 CASACIÓN 35113

Que igualmente fue desdeñado el testimonio del Mayor

General Carlos Alberto Ospina, rendido ante la
Procuraduría, en el que reitera lo dicho por el anterior
testigo, así como la declaración certificada del General Jorge
Enrique Mora Rangel; las manifestaciones de Teniente
Coronel Luis Fernando Saavedra Bautista, Comandante de
Policía del Guaviare; Mayor Arbey García Narváez; Teniente
Coronel Carlos Ávila Beltrán; Mayor Hernán Orozco Castro;
Teniente José Luis Calderón Londoño; Sargento Jesús
Alberto Ramírez Machado; Coronel Gustavo Sánchez
Gutiérrez; Coronel Luis Felipe Molano Díaz; Coronel César
Gonzalo Mikán Forero, Jefe del Estado Mayor de la Séptima
Brigada; Coronel Hugo Bahamón Dussan, Comandante de
la Escuela de Fuerzas Especiales en 1997; General Harold
Bedoya, Comandante de las Fuerzas Militares para el año
1997, quienes coinciden en señalar que el mando
operacional del batallón para el mes de julio de 1997 lo
tenía la Brigada Móvil Nº 2, mas no la Brigada Séptima al
mando de USCÁTEGUI RAMÍREZ.

Para ratificar lo anterior destaca pruebas

documentales, como el oficio 1552 DIV04G3-375 de abril 23
de 1996, los boletines diarios de la «Operación Conquista»
de 29 y 30 agosto, y 23 de octubre de 1996, las
disposiciones 001 y 002 de 9 de julio y 5 de octubre del
mismo año del Comando de la Brigada Séptima, así como
las órdenes de operación de la Brigada Móvil Nº 2 de 6 de
julio, 21 de julio, 5, 20, 21 y 22 de agosto de 1997, la orden
semanal del Comando de la Cuarta División, los
radiogramas de 25 de mayo,18, 20, 21, 26 de julio, 4, 20,

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21, 27 y 28 de agosto de 1997 de la Brigada Móvil Nº 2; los

boletines diarios de la «Operación Conquista»; un video del
21 de julio de 1997 que documenta lo sucedido en
Mapiripán y la presencia de los oficiales que arribaron al
lugar en compañía de quince soldados, entre quienes no se
encontraba USCÁTEGUI RAMÍREZ, pues no era su
jurisdicción territorial.

Con esa perspectiva, asevera que el desconocimiento

judicial de los citados medios de convicción conllevó la
indebida aplicación de las normas que tipifican los delitos
de homicidio y secuestro agravados, al atribuírselos a su
asistido equivocadamente por unos hechos sobre los cuales
no tenía algún control o mando que le permitiera haber
interrumpido la acción desplegada por los paramilitares.

Paralelamente, estima que como los hechos datan de

1997, bajo el Código Penal de 1980, en ese estatuto no se
desarrollaban las categorías de omisión impropia y la teoría
de la posición de garante, las cuales incluso no se
configuran en el actuar de su defendido en razón a que no
fue quien incrementó el riesgo permitido.

En suma, luego de insistir en que la conducta ha de

ser atribuible a Hernán Orozco Castro, quien sí tenía la
posición de garante, pues USCÁTEGUI no poseía capacidad
de evitar el resultado, máxime que ni siquiera se le
demostró el dolo, pide a la Sala casar el fallo y emitir
decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su
asistido.

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ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES

1. Fiscalía General de la Nación

1.1. Para el representante del ente acusador la

censura por nulidad no tiene vocación de prosperidad toda
vez que no se vislumbran irregularidades de carácter
sustancial capaces de derribar la estructura procesal,
contrariamente, los medios de convicción develan con
contundencia la responsabilidad del General USCÁTEGUI
en los hechos investigados.

Así, en relación con el cargo por falta de

individualización de las conductas sobre las cuales versa la
sentencia, no encuentra vaguedad alguna, pues la
imputación se mantuvo desde el principio como delitos de
homicidio agravado y secuestro agravado bajo la misma
adecuación típica.

Que si se trata de la indeterminación del número de

víctimas, se han identificado quince occisos y durante el
proceso se habló de por lo menos treinta personas que
fueron llevadas al matadero municipal y luego de ser
sacrificadas y desmembradas, sus cuerpos fueron arrojados
al río Guaviare, quedando claro que los delitos se
cometieron contra un conglomerado social, sin que la falta
de precisión sea una circunstancia capaz de resquebrajar el
debido proceso por falta de motivación de la sentencia de
segunda instancia.

21
 CASACIÓN 35113

1.2. Concerniente al cambio en la forma de

participación, de coautor mediato a inmediato, sostiene que
no ofrece variaciones diametrales al mantenerse la
calificación jurídica de los delitos y proceder por los mismos
hechos tipificados adecuadamente.

Refuta la denuncia de la falta de congruencia en torno

a la forma de intervención en el hecho, pues la
responsabilidad de USCÁTEGUI RAMÍREZ se develó no solo
por la jurisdicción administrativa y territorial que ostentaba
como Comandante de la Séptima Brigada, sino por la
falsificación del oficio 2919 en la que concurrieron ambos
procesados para justificar su omisión, dejando la suerte de
los pobladores de Mapiripán en manos de las AUC.

En ese sentido, califica como acertada la variación en

la forma de intervención en el delito, la cual estuvo apoyada
en jurisprudencia para reafirmar la coautoría de los
miembros del Ejército en la masacre tantas veces
mencionada, al punto que sin la colaboración de ellos, los
paramilitares no hubieran podido ejecutar la ofensiva en
esa localidad, lo cual constituye una verdadera acción, en
razón a que el procesado sabía desde el 15 de julio de 1997
de la presencia de los sujetos armados allí y no hizo nada
para evitarlo.

Resalta cómo la Corte Suprema de Justicia al conocer

en casación de la sentencia que por los mismos hechos se
profirió contra el Teniente Coronel Lino Hernando Sánchez

22
 CASACIÓN 35113

Prado, endilgó responsabilidad bajo idéntica modalidad

delictiva, es decir, coautoría por acción, estando en una
situación similar USCÁTEGUI RAMÍREZ, pues permitió el
paso de los paramilitares por la vía de acceso a la población
que pretendían atacar, omitiendo su deber de contrarrestar
tal acción.

1.3. En lo que atañe a la violación indirecta de la ley

sustancial por yerros fácticos, asegura el Delegado del ente
acusador que todo el material probatorio fue legal, regular y
oportunamente incorporado, su valoración se hizo en forma
adecuada, sin afán del Tribunal por arribar a una injusta
condena.

Añade que la declaración del Coronel Bocanegra Navia

no tiene la virtualidad de derruir los demás medios
probatorios y excluir la responsabilidad de USCÁTEGUI
RAMÍREZ, pues si bien no es mencionado en la providencia
de segunda instancia, como el deponente habla de una
mera dependencia logística y administrativa del Batallón
«Joaquín París» respecto de la Brigada Séptima, de todas
formas había una subordinación y mediaba el compromiso
de estos dos órganos y de la Brigada Móvil Nº 2, de
contrarrestar las alteraciones del orden público, que eran
ampliamente conocidas por los miembros del Ejército que
operaban en esa zona.

No comparte lo esgrimido por el libelista cuando

afirma que al haberse precluido la investigación por el delito
de concierto para delinquir, se descarta el acuerdo de

23
 CASACIÓN 35113

voluntades propio de la coautoría, pues aquél punible

implica la transgresión al bien jurídico de la seguridad
pública y está dirigido a la planeación de cualquier clase de
ilícitos, mientras que la coautoría apunta a un fin específico
y se sanciona un comportamiento concreto, tal como
ocurrió en este caso al ser condenado el incriminado por
conductas delictivas particulares y plenamente
individualizadas, sin que el hecho de haber sido desligado
del punible de concierto para delinquir conduzca a su
inocencia en la masacre en estudio.

Por lo tanto, pide a la Corte no casar la sentencia.

2. Apoderado de la parte civil

2.1. Asegura que USCÁTEGUI RAMÍREZ conocía a

cabalidad lo que iba a suceder, prueba de ello es la orden
que impartió el 17 de julio de 1997, de movilizar la tropa del
Batallón «Joaquín París» hacia el municipio de Calamar para
atender una supuesta toma guerrillera que nunca fue
confirmada, no obstante que desde dos días atrás (15 de
julio), había sido informado de la presencia de las AUC en
Mapiripán.

Señala que ese batallón dependía de la Brigada

Séptima, comandada por el General USCÁTEGUI, quien
además de la orden anteriormente indicada, días antes de
la masacre también había dispuesto la movilización de sus
tropas a los municipios de El Retorno y Puerto Concordia,

24
 CASACIÓN 35113

quedando desprotegidas las comunidades de San José del

Guaviare y Mapiripán.

2.2. En cuanto a la falta de congruencia entre la

acusación y la sentencia denunciada por el casacionista,
asegura que no puede prosperar ese reparo en cuanto se
respetó la imputación fáctica y el incriminado fue
condenado por ella, al punto que los oficios 2919, 4222 y el
informe que él remitió a la Procuraduría, son demostrativos
de ese conocimiento de lo que estaba aconteciendo en
Mapiripán.

En criterio del representante de las víctimas, las

razones por las cuales se varió la atribución de
responsabilidad, de omisión a acción por coautoría,
obedecen a que el Tribunal encontró prueba de la
participación directa de USCÁTEGUI RAMÍREZ en los
hechos y el no valorar algunos medios de convicción, no
conlleva a que se hayan desconocido.

Resalta cómo el procesado en su primera indagatoria

aceptó el mando administrativo, operativo y funcional sobre
el Batallón «Joaquín París», pero luego cambió la versión
para salvar su responsabilidad indicando que la Brigada
Séptima no tenía jurisdicción territorial sobre Mapiripán,
cuando la disposición 002 del 5 de octubre de 1996
muestra lo contrario, y la orden de operaciones «Libertad»
No. 005 de 1996, indica que esa Brigada estaba a cargo de
la «Operación Conquista», en virtud de la cual se

25
 CASACIÓN 35113

movilizaron las tropas a varios municipios distintos de

aquél en el que se llevó a cabo la masacre.

Para soportar la anterior afirmación, cita además los

testimonios de los Generales Mora Rangel, Ospina Ovalle,
Franco Alonso Eduardo, del Coronel Rodríguez Portela y del
Teniente Coronel Lino Sánchez, coincidentes en señalar que
la Séptima Brigada tenía a su cargo el Batallón «Joaquín
París» y por lo tanto, al pueblo de Mapiripán, lo que, en su
parecer, conduce a mantener la decisión de segunda
instancia.

De otra parte, anexa la sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos de 15 de septiembre
de 2005, en la que se condena al Estado Colombiano por la
referida masacre, así como el fallo disciplinario proferido
por la Procuraduría General de la Nación, a través del cual
se separa definitivamente a USCÁTEGUI RAMÍREZ de las
fuerzas militares, por hechos similares ocurridos en San
Carlos de Guaroa, en los que resultaron muertos once
miembros de una comisión judicial.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

Frente a las censuras admitidas el Procurador

Delegado para la Casación Penal eleva a la Corporación las
siguientes solicitudes: (i) casar la sentencia y dejar en firme
la absolución proferida en la sentencia de primera
instancia; (ii) Concretar en el fallo las víctimas de los delitos
de homicidio y secuestro teniendo en cuenta que fueron

26
 CASACIÓN 35113

nueve muertos y cinco personas retenidas,

consecuentemente, redosificar la pena; (iii) Decretar la
nulidad parcial de la sentencia impugnada por
indeterminación del objeto material de los hechos delictivos
y compulsar copias con el fin de que se establezca la
identificación de las víctimas. Finalmente y de manera
subsidiaria (iv) pide que de mantenerse la sentencia de
condena, se aclare que la imputación es a título de autor
por omisión impropia.

1. En cuanto al cargo por nulidad ante falta de

individualización de los delitos por los que se profiere
condena, luego de citar apartes de la resolución de
acusación y de las sentencias de primera y segunda
instancia, destaca que el Tribunal no se ocupó de
individualizar a las víctimas, sino que se remitió a las
consideraciones hechas por el a quo.

Y que si bien no se estableció con precisión el número

de las víctimas, de todas formas esa situación puede
remediarse a través de la invalidación parcial de la
sentencia y de las que aún no han sido individualizadas,
compulsar las copias necesarias para lograr tal fin.

Sostiene que siguiendo el pliego acusatorio, en el

decurso procesal se logró la plena individualización de
nueve personas ultimadas y de cinco secuestradas, lo cual
debió verse reflejado en la sentencia en orden a respetar las
garantías fundamentales del procesado y modificar la

27
 CASACIÓN 35113

tasación punitiva hecha, para la cual se tomó el supuesto

de que el número de muertos oscilaba entre 26 y 27.

2. En relación con el cargo por falta de consonancia

entre la resolución de acusación y la sentencia, por el grado
de atribución, afirma que de acuerdo con el pliego
acusatorio, al procesado le fue endilgada la posición de
garante frente a los pobladores de Mapiripán, teniendo
conocimiento acerca de la fuente de riesgo existente sobre el
municipio, al no realizar acción alguna para evitar la
violación de garantías fundamentales de sus habitantes, por
manera que se le atribuyó la autoría del hecho por omisión
impropia.

Explica que tal omisión surgió de su condición de

Comandante de la Séptima Brigada del Ejército Nacional al
no realizar alguna conducta positiva para auxiliar a los
pobladores de Mapiripán frente al ataque de que eran
víctimas por parte de un grupo de paramilitares.

Y que ese marco fáctico de la acusación fue respetado

por el Tribunal, sólo que hubo una variación en torno a la
modalidad de participación al atribuirle la coautoría
impropia por omisión, dada la conspiración existente entre
los grupos de autodefensa y los miembros del Ejército
Nacional.

Acepta el Delegado de la Procuraduría que la

denominación jurídica frente a la forma de participación
contendida en el calificatorio no concuerda con la esgrimida

28
 CASACIÓN 35113

en la sentencia de segunda instancia, muy seguramente

porque, en su parecer, el Tribunal adoptó como guía la
sentencia proferida en el radicado 25889 del 26 de abril de
2007 de la Corte, en la que se condenó al Teniente Coronel
Lino Hernando Sánchez por los mismos hechos de
Mapiripán, en la cual se concluyó que los militares
involucrados actuaron en connivencia con los miembros de
las AUC con clara división de trabajo acordada desde la
ideación del plan criminal, pero desdeñando que se trata de
supuestos fácticos diferentes de los aquí investigados.

Distingue así la situación de los militares que

conscientemente permitieron la llegada de las AUC al
municipio de Mapiripán, como fue el caso del Teniente
Coronel Lino Sánchez, de la de aquellos miembros del
Ejército que se enteraron de la presencia de los armados al
margen de la ley en el pueblo y omitieron ejercer sus
deberes constitucionales en orden a evitar que esa situación
se prolongara.

Y que como a USCÁTEGUI nunca se le imputó haberse

aliado con los paramilitares, mal podría concluirse, como lo
hizo el Tribunal, que su omisión comportó la realización de
una verdadera acción, en tanto que esa conducta de dejar
pasar fue su colaboración dentro de la ejecución del plan
criminal.

Sin embargo, concluye que pese al error del Ad quem,

no se incurrió en una modificación del núcleo fáctico de la
acusación, motivo por el cual tampoco se desconoció el

29
 CASACIÓN 35113

principio de congruencia que conlleve a la declaratoria de

nulidad o a que la Corte deba dictar fallo de reemplazo de
carácter absolutorio.

En su criterio, esa equivocación no resulta

trascendente en la medida en que no incide en el monto de
la pena, pues el código contempla la misma sanción para el
coautor y para el autor por omisión, siendo el remedio de tal
yerro el hacer la aclaración correspondiente en el fallo de
casación.

3. En cuanto al cargo por violación indirecta de la ley

sustancial estima que debe prosperar, toda vez que no se
acreditó en concreto la posición de garante del procesado,
su responsabilidad se fundó únicamente en el mando que
podía ostentar sobre el Batallón «Joaquín París», y las
pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal tienen la
capacidad de desvirtuar el fallo condenatorio.

Asegura que al estar Mapiripán ubicado a 530 Km. de

la ciudad de Villavicencio, la autoridad militar que tenía
jurisdicción sobre el mismo era el Batallón «Joaquín París»
de San José del Guaviare, al mando del Coronel Carlos
Eduardo Ávila Beltrán, el cual estaba adscrito a la Brigada
Séptima con sede en Villavicencio al mando del General
USCÁTEGUI RAMÍREZ.

Que al mismo tiempo, operaba una tropa denominada

Brigada Móvil Nº 2, bajo la dirección del Teniente Coronel
Lino Sánchez, perteneciente al Comando de Operaciones

30
 CASACIÓN 35113

Especiales de Contraguerrilla, realizando para la fecha de

los hechos labores de entrenamiento en un lugar conocido
como El Barrancón, aledaño a los municipios de Charras y
Mapiripán.

Añade que los miembros del Ejército encargados de la

vigilancia del aeropuerto no realizaron tarea alguna para
revisar a los pasajeros que se movilizaban por el terminal
aéreo, en tanto que el Teniente Coronel Lino Hernando
Sánchez, en su calidad de Comandante de la Brigada Móvil
Nº 2, a pesar de contar con la infraestructura necesaria
para repeler el ataque, estar cerca del lugar y recibir el
llamado de la población, no auxilió a los moradores, sino
que se presentó seis días después de iniciado el ataque.

Con base en ello, asegura que la competencia

institucional de contrarrestar la acción de los paramilitares,
estaba en cabeza del Sargento José Miller Urueña Díaz,
Comandante del aeropuerto de San José del Guaviare,
quien tenía el deber de resguardar los bienes jurídicos de
los pobladores de Mapiripán, evitando el paso de hombres
armados hacia esa localidad, sin que para ello debiera
contar con la autorización del General USCÁTEGUI.

Así, sería indiferente que el Batallón «Joaquín París»

perteneciera o no a la Brigada Séptima, pues lo cierto es
que el control territorial sobre el pueblo era competencia
funcional de los integrantes de dicho batallón y de la
Brigada Móvil Nº 2. En tal medida, ninguna incidencia en el
decurso de los hechos podía tener el General USCÁTEGUI

31
 CASACIÓN 35113

RAMÍREZ que se encontraba a 530 Km de distancia, dado

que los paramilitares y militares que estaban en el lugar,
actuaron decididamente para que el plan criminal fuera
exitoso, pues se permitió el arribo de los delincuentes al
aeropuerto de San José del Guaviare, facilitaron así su
desplazamiento por tierra y agua para que permanecieran
durante cinco días en el municipio sin control de autoridad
alguna para retener y matar a muchos de sus pobladores.

Asegura que la llamada realizada el 15 de julio de

1997 por el Comandante del Batallón «Joaquín París», al
General USCÁTEGUI, hacía parte del plan criminal
orquestado con el Comandante de la Brigada Móvil Nº 2,
Teniente Coronel Lino Sánchez, con el único fin de camuflar
su actuar ilícito, pues lo cierto es que los miembros de esta
última, desde hacía dos meses estaban operando en
inmediaciones de San José del Guaviare, en cercanías de
Mapiripán y mantenían relaciones muy cercanas con los
militantes de las AUC, con quienes desde meses atrás
habían planeado el hecho. Prueba de ello es la estrecha
relación existente entre Lino Sánchez y alias «René».

Concluye así que: «la llamada al General Uscátegui y la

elaboración del oficio 2919 del 15 de julio de 1997 no son más que
eslabones en el criminal designio de los autores de la masacre,
comportamiento ejecutado con conocimiento y voluntad para la
producción del resultado comúnmente querido, esto es, endosar o
trasladar la responsabilidad de sus acciones al comandante de la VII
Brigada».

32
 CASACIÓN 35113

Critica la decisión del Tribunal por corresponder a una

mera responsabilidad objetiva derivada del hecho de que el
Batallón «Joaquín París» dependía de la Séptima Brigada, sin
tener en cuenta que los llamados a repeler el ataque de los
paramilitares contra la población civil eran los integrantes
de este destacamento y de la Brigada Móvil Nº 2 por estar
cerca de Mapiripán y tener autonomía para actuar y tomar
decisiones tácticas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Cuestiones preliminares

La Sala debe abordar previamente los asuntos

relacionados con la competencia y la vigencia de la acción
penal, para luego estudiar los tópicos planteados en las
censuras.

1. Jurisdicción ordinaria y competencia de la Corte

Suprema de Justicia en sede de casación

Como se plasmó en el acápite de la actuación procesal,

las etapas de investigación y juzgamiento fueron
adelantadas por un Fiscal de la Unidad Nacional de
Derechos Humanos y por el Juzgado Noveno Penal del
Circuito Especializado de Bogotá, en su orden, surtiéndose
la segunda instancia ante el Tribunal Superior de esta
ciudad.

33
 CASACIÓN 35113

Ese trámite obedeció al cumplimiento de la sentencia

de unificación 1184 de 13 de diciembre de 2001 de la Corte
Constitucional al considerar como vía de hecho la decisión
adoptada previamente, el 18 de agosto de 1999, por la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando
resolvió el conflicto de competencia suscitado entre la
Fiscalía General de la Nación y el Comandante del Ejército
Nacional, asignando el conocimiento del asunto a la justicia
castrense.

Ciertamente, la Corte Constitucional al revisar una

acción de tutela interpuesta por el apoderado de la parte
civil, luego de destacar cuáles delitos cometidos por
militares con ocasión del servicio deben ser conocidos por la
jurisdicción ordinaria y cuáles por la justicia penal militar,
hizo énfasis en que este caso no podía ser calificado como
acto relacionado con el servicio, cualquiera fuera la forma
de imputación (acción u omisión) y el grado de
participación, pues encajaba en los denominados delitos de
lesa humanidad o grave violación a los derechos humanos.

Luego de destacar que el fuero militar no es aplicable

cuando las conductas: i) se producen en una situación que
ab initio busca fines contrarios a los valores, principios o
derechos consagrados en la carta; (ii) surgen dentro de una
operación iniciada legítimamente, pero en su desarrollo se
desvía el curso de esa actividad; (iii) no se impiden graves
violaciones a los derechos humanos (miembro de la fuerza
pública que tiene el deber de evitar un daño a la población
civil, no evita la producción del resultado), concluyó que:

34
 CASACIÓN 35113

…el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con

el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad
inusitada tal como ocurre con los llamados delitos de lesa
humanidad. Esta regla tiene como base la idea de que
nunca podrán ser considerados como actos relacionados
con el servicio aquellas conductas que desconocen
abiertamente el principio de dignidad humana y que de
manera flagrante aparejan la violación de los derechos
constitucionales de los asociados.
(…)

En una grave violación a los derechos fundamentales, la

conducta del garante que interviene activamente en la toma de
una población, es similar a la de aquel que no presta la
seguridad para que los habitantes queden en una absoluta
indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción
y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las
consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es
ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento
omisivo. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante
cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la
responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes
jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una
institución estatal. Las fuerzas militares tienen la obligación
absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional
humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de
excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y
los derechos que, conforme a los tratados internacionales
ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante
tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente
intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de
proteger a los asociados en sus derechos, constituye una
flagrante violación a la posición de garante de las
condiciones mínimas y básicas de la organización social y,

35
 CASACIÓN 35113

por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto

relacionado con el servicio. En suma, desde el punto de vista
estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas
Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los
derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de
esa posición de garante significa que el título de
imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en
general por las graves violaciones a los derechos humanos,
sin importar la forma de intervención en el delito (autoría
o participación), o el grado de ejecución del mismo
(tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o
imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no
modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian
porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a
facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance
la consumación del hecho. (Resaltado ajeno al texto) .

Según el artículo 54 del Reglamento de la Corte

Constitucional entonces vigente (Acuerdo 1 de 1996), si a
juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier
magistrado, un proceso de tutela da lugar a un fallo de
unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema
amerita su estudio por todos los magistrados, se dispone
que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala
Plena.

El valor de la revisión de los fallos de tutela una vez

cumplido el procedimiento especial por parte de la Corte
Constitucional, como órgano de cierre en ese ámbito, tiene
el carácter teleológico de unificar criterios, desarrollar un
tema específico o dar claridad a un asunto importante, con
lo cual se asegura la efectividad de los derechos, al tiempo

36
 CASACIÓN 35113

que esa estabilidad genera seguridad jurídica y confianza en

el sistema judicial.

Esa Corporación (CC SU 1219 de 2001), ha destacado

el efecto de la cosa juzgada constitucional al señalar que
una vez ha quedado en firme una sentencia de tutela por
decisión judicial de ese Cuerpo, no hay lugar a reabrir el
debate sobre lo decidido. Sin embargo, no se puede
desconocer que sus efectos son inter partes, esto es, sólo
obliga en el caso concreto.

Precisamente, en cumplimiento de lo anterior, el

Consejo Superior de la Judicatura asignó el conocimiento
del asunto a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de
la Fiscalía General de la Nación tras, concluir que la
imputación hecha al Brigadier General JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI RAMÍREZ y al Mayor Hernán Orozco Castro
comportaba la posible comisión por omisión de delitos
afrentosos de los derechos humanos, en tanto se apartaron
del cumplimiento de las funciones constitucionalmente
asignadas a la Fuerza Pública.

Lo anterior, que definió aspectos de jurisdicción y

competencia y conllevó a que el asunto fuera adelantado
por la justicia ordinaria en dos instancias, se constituye en
ley del proceso e impide para este caso específico
desatender la actuación penal cumplida en contra del
Brigadier General USCÁTEGUI.

37
 CASACIÓN 35113

Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia es

competente para conocer en sede de casación del recurso
interpuesto contra el fallo de condena de segundo grado
adoptado el 23 de noviembre de 2009 por el Tribunal
Superior de Bogotá.

1.2 Vigencia de la acción penal

Es sabido que la soberanía estatal legitimada por el

modelo de Estado, la Constitución y la ley, en aras de
proteger bienes jurídicos trascendentales que permiten el
desenvolvimiento social, faculta la expedición de leyes
penales, la correspondiente prosecución, investigación y
sanción de sus infractores, no obstante, esta última
manifestación de ese poder no es perenne, porque el paso
del tiempo lo limita al punto de que si se cumple el término
punitivo máximo fijado legalmente para el delito sin tener
de frente al sujeto pasivo de la acción judicial, cesa
cualquier posibilidad para su ejercicio al operar la
prescripción.

Efectivamente, el fenómeno jurídico de la prescripción

de la acción penal, según lo normado en el artículo 83 de la
Ley 599 de 2000 (art. 80 del anterior Código Penal), opera
durante la etapa instructiva si transcurre un término igual
al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida
en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco
(5) años, ni superior a veinte (20) años.

38
 CASACIÓN 35113

De la igual manera, conforme con el artículo 86 del

mismo ordenamiento (art. 84 del anterior), el término de
prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la
resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente
por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa
de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años,
ni superior a diez (10)4.

No obstante, la Sala (CSJ, AP, 21 0ct. 2013, rad.

39611), al interpretar estos preceptos, concluyó que el
aumento dispuesto cuando se trata de delitos cometidos por
servidores públicos en ejercicio de las funciones, de su
cargo o con ocasión de ellos, se ha de aplicar no sólo al
mínimo, sino, una vez interrumpido el término de
prescripción, también imputarlo al máximo de 10 años
referido.

«Cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones, de su

cargo o con ocasión de ellos, realiza una conducta punible o
participa en ésta, la acción penal prescribirá en un tiempo igual
al máximo de la pena fijada en la ley, aumentada en una tercera
parte (o en la mitad, si el delito se cometió luego de la entrada en

4 Tal límite de prescripción tiene su excepción en lo normado en el

artículo 1º de la Ley 1426 de 2010 al establecer para los delitos graves
como genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado
y homicidio contra miembro de organización sindical, defensor de
derechos humanos o periodista, un término de treinta (30) años, así
como por el artículo 1° de la Ley 1154 de 2007 al contemplar para los
ilícitos sexuales o de incesto cometidos contra menores un lapso de
veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima
alcance la mayoría de edad. Y también cuando se trata de conductas
punibles iniciadas o consumadas en el exterior o cuando son
cometidas por servidores públicos en ejercicio de las funciones de su
cargo o con ocasión de ellas en virtud del artículo 14 de la Ley 1474
de 2011, eventos en los cuales el tiempo se aumenta en la mitad.

39
 CASACIÓN 35113

vigencia del artículo 14 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 –al

igual que para los particulares que ejerzan funciones públicas y
los agentes retenedores o recaudadores), sin que dicho lapso sea
inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni exceda de veinte (20)
años o treinta (30) años, o de veinte (20) años contados a partir
de la mayoría de edad de la víctima, según sea el caso (incisos
1º, 2º y 3º del artículo 83 del Código Penal).

Producida la interrupción del término prescriptivo en tales

eventos (ya sea por la resolución de acusación en firme o por la
formulación de la imputación, dependiendo del sistema procesal),
éste correrá de nuevo por un tiempo equivalente a la mitad del
anteriormente señalado, sin que el término pueda ser inferior a
seis (6) años y ocho (8) meses ni superar trece (13) años y cuatro
(4) meses (es decir, los diez -10- años a que alude el inciso 2º del
artículo 86 de la Ley 599 de 2000, incrementados en una tercera
parte), o menor a siete (7) años y seis (6) meses ni mayor de
quince (15) años (en los casos en los cuales ya rija el artículo 14
de la Ley 1474 de 2011).

Lo anterior implica que la prohibición del último inciso del artículo

83 del Código Penal (“cuando se aumente el término de
prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca
los topes máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de
veinte (20) años (inciso 1º del artículo 83), treinta (30) años (inciso
2º) y veinte (20) años contados a partir del momento en el cual el
sujeto pasivo de la conducta alcanza la mayoría de edad (inciso
3º, adicionado por la Ley 1154 de 2007). Pero no se aplica para
el límite superior de diez (10) años previsto en el inciso 2º del
artículo 86 de la Ley 599 de 2000.

Inclusive se tuvieron en cuenta las consideraciones

cuando fue declarado exequible el artículo 82 del Código
Penal anterior (CC C-345 de 1995), acerca de que en los

40
 CASACIÓN 35113

delitos atribuidos a los servidores públicos se justifica un

mayor grado de reproche en la fijación de la pena, que se ha
de reflejar en el incremento del lapso prescriptivo, ante las
dificultades de orden procesal y con el fin de evitar la
impunidad, en palabras de la Corte Constitucional:

El periodo de tiempo dispuesto por la ley para que opere la

prescripción depende, como ya se ha dicho, además del hecho
punible o de sus efectos sociales, de la intención de no dejar
impunes ciertos delitos o de la dificultad probatoria para su
demostración. Precisamente, la finalidad de impedir la
impunidad de los delitos cometidos por servidores públicos llevó
al legislador penal de 1980 a aumentar en una tercera parte el
término de la prescripción de las acciones penales respectivas.

En efecto, el Código Penal de 1936, si bien incluía la prescripción

del delito como una causal de extinción de la punibilidad, no
contemplaba ninguna disposición especial en relación con los
servidores públicos. Sólo hasta 1976 se planteó por primera vez
la posibilidad de aumentar el término de prescripción cuando el
sujeto activo del delito fuera una persona encargada de cumplir
una función pública. En esa ocasión, se dijo: ‘Atendiendo a las
dificultades de descubrir e investigar los delitos cometidos por los
empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de
su posición para obstruir la acción de la justicia, se amplía el
término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en
ejercicio de sus funciones’

Se trata, pues, de una solución práctica ante la dificultad de

obtener pruebas de la existencia y autoría del hecho punible,
debido a la posición privilegiada del sujeto activo, para quien es
relativamente fácil ocultar la ejecución del delito y los elementos
que podrían conducir a imputarle la comisión del mismo.

41
 CASACIÓN 35113

Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la

pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente
proporcional a la primera, en la medida en que una variación en
el monto de la pena repercute en la misma proporción en el
término de prescripción, la regulación de esta última es
independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras
finalidades.

Así, el criterio de autoridad de la Sala5 es que el límite

del término de prescripción para el delito en el cual esté
involucrado un servidor público, no puede ser superior al
máximo de diez (10) años incrementado en una tercera
parte (o en la mitad si lo cobija la Ley 1474 de 2011),
porque tal adición estuvo ideada inicialmente para
contabilizar el término de prescripción de las conductas
cometidas por los particulares, de ahí que tal y como el
término mínimo de cinco (5) años sufre un incremento,
igual ha de suceder con el término máximo de diez (10
años, que para el caso quedarían en trece (13) años, cuatro
(4) meses.

En este orden de ideas, que el límite superior a efectos de

calcular la prescripción de la acción penal previsto en el inciso 2º
del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 sea idéntico para el
particular responsable del delito y para el servidor público que lo
realiza o en él participa, es contrario al fin de “asegurar […] la
vigencia de un orden justo”, propósito esencial del Estado Social
de Derecho contemplado en el artículo 2 de la Carta Política, al
igual que al deber estatal enunciado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de “evitar y combatir la impunidad”,
concepto jurídico que ha sido definido como la falta en su

5 Providencias en igual sentido (CSJ AP 20 mar. 2013, rad. 42630; AP

9 abr. 2014, rad. 41592: AP 30 abr. 2014, rad. 43574).

42
 CASACIÓN 35113

conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento

y condena de los responsables de las violaciones de los derechos
protegidos por la Convención Americana.

Las anteriores precisiones le permiten a la Corte

advertir que como la resolución de acusación fue adoptada
en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía ante el
Tribunal el 30 de julio de 2003 (cuando revocó la preclusión
proferida en primer grado en favor de uno de los
procesados), proveído que adquirió firmeza el 11 de agosto
de esa anualidad, aún no ha cesado la facultad del Estado
en la prosecución penal, en cuanto, no han transcurrido los
trece (13) años y cuatro (4) meses establecidos como
término máximo de prescripción en la fase de juicio.

Pero, además, no se puede desdeñar que por tratarse

de un delito de lesa humanidad, se torna imprescriptible de
acuerdo con el artículo primero de la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad (ONU 1968).

En efecto, como en su momento lo concluyó la Corte

Constitucional en la ya sentencia de unificación de tutela
referida, los hechos ocurridos en Mapiripán entre el 15 y el
21 de julio de 1997, comportan una grave violación a los
derechos humanos.

Desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro

que las Fuerza Militares ocupan una posición de garante para el
respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La
existencia de esa posición de garante significa que el título de

43
 CASACIÓN 35113

imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general

por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar
la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el
grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la
atribución subjetiva (dolo o imprudencia)
…
“En Mapiripán se violó de manera flagrante el deber de respeto
por la dignidad humana, por parte de un grupo que disputa el
monopolio del uso de la fuerza en manos del Estado. Es decir, se
violaron los principios fundamentales del orden constitucional,
cuya preservación estaba encargadas a los investigados. Su
posición de garante les exigía intervenir para evitar la ocurrencia
de los hechos degradadores de la humanidad y perseguir a los
usurpadores del poder estatal.

Esa declaración fue reiterada por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en fallo de 15 de
septiembre de 2005, caso «Masacre de Mapiripán vs
Colombia»:

Caso concreto del Brigadier General Uscátegui y del

Teniente Coronel Orozco. Delitos de lesa humanidad e
incompetencia de la justicia penal militar”.

23. Los hechos conocidos como la masacre de Mapiripán

constituyen uno de los momentos más tristes de la historia
colombiana. La situación de terror a la cual fue sometida la
población de Mapiripán, los actos atroces de tortura general e
individual, degradación de la condición humana y homicidios son
conocidos por la opinión pública. En los antecedentes de esta
sentencia se ha transcrito un aparte de una resolución judicial
que da cuenta, en forma sintética –mas no por ello carente de
suficiente capacidad descriptiva-, de las conductas realizadas en

44
 CASACIÓN 35113

dicha zona del país, calificadas como actos totalmente ajenos a

cualquier sentimiento mínimo de humanidad».

En casos similares calificados como de lesa

humanidad, la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado su
carácter imprescriptible: (CSJ SP 22 nov. 2010, rad.
30380), caso «Masacre de Trujillo», ocurrida en el año 1990:

..retomando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos 6 en cuanto a que la prescripción de la acción
penal no puede operar válidamente para generar impunidad en
los delitos de lesa humanidad, además de que dar validez a las
normas internas sobre prescripción en estos casos comporta una
violación de la obligación del Estado, se impone declarar que
respecto de los hechos definidos en esta actuación, por
corresponder a crímenes de lesa humanidad, no opera a favor de
los autores o partícipes el fenómeno de la prescripción, pues se
trata de comportamientos imprescriptibles.

También en decisión (CSJ AP 23 may. 2012, rad.

34180), aunque se negó la calificación del hecho como
delito de lesa humanidad, en orden a que la acción penal
enervada por ese comportamiento se tornara
imprescriptible, se reafirmó tal característica cuando se
trata de esa clase de conductas, al interpretar la Sala las
decisiones de la Corte Constitucional sobre el tema:

Otra consecuencia jurídica que recae sobre los crímenes de lesa

humanidad, es el hecho de que su enjuiciamiento y castigo está
librado de los marcos temporales a los cuales se someten los

6 Fallo del 15 de septiembre de 2005. Caso Masacre de Mapiripán

versus Colombia.

45
 CASACIÓN 35113

delitos ordinarios, conforme lo prevé la Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad 7, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante resolución 2391 del 26 de noviembre
de 1968, vigente desde el 11 de noviembre de 1970, y lo ratifica
el artículo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional al
señalar que los crímenes de la competencia de la Corte no
prescribirán, es decir, los de lesa humanidad, el genocidio, los
crímenes de guerra y los crímenes contra la paz, con las
precisiones que en su momento consignó la Corte Constitucional,
de la forma como sigue: (cita textual de apartes de la sentencia
C-578 de 2002)

(…)

Es decir, sólo de los delitos de competencia de la Corte Penal

Internacional, se predica, sin limitaciones de ninguna índole, la
imprescriptibilidad de la acción o de la pena, cualquiera sea la
época en que hayan ocurrido, lo cual implica, necesariamente,
identificar si la conducta en cuestión corresponde típicamente,
según el derecho internacional, al delito de genocidio, a un
crimen de guerra, a un delito de lesa humanidad, o a un
crimen de agresión.” (Resalta la Sala).

A su turno, por los hechos conocidos como la «Masacre

de Segovia», de 1988, (CSJ SP 15 may. 2013, rad. 33118), la
Sala dio continuidad a la acción penal, ratificando la

7 Como antecedente histórico de este instrumento se tiene el hecho de

que pasados más de 20 años después de la Segunda Guerra Mundial,
varios de los sistemas judiciales de los países que investigaban a los
criminales nazis, enfrentaban la posibilidad de la impunidad por el
inminente vencimiento de los términos de prescripción. La
Convención de Nueva York de 1968, tuvo entonces origen en la
solicitud presentada a nombre del gobierno polaco, con la cual se
advirtió que la legislación penal alemana, bajo la cual se adelantaban
numerosos procesos, corría el peligro de dejar en la total inmunidad a
varios autores contra los cuales ni siquiera se había iniciado proceso.

46
 CASACIÓN 35113

decisión adoptada en la audiencia preparatoria, acerca de

que esos sucesos correspondían a un delito de lesa
humanidad y por tanto no podía alegarse su prescripción,

…(pues), se enmarcan dentro del contexto de un crimen contra la

humanidad que se ha categorizado como Genocidio, como una
especie del género de los crímenes de Lesa Humanidad, razón
por la cual, la acción penal es imprescriptible aunque la eventual
pena que se pueda imponer corresponderá estrictamente al
marco legal vigente interno para la fecha de ocurrencia de los
hechos, esto es, a los tipos penales correspondientes a los delitos
que se acaban de enunciar.

En estas condiciones es palmario que la acción penal

para el caso objeto de estudio se encuentra vigente, no sólo
porque en su ejecución participaron miembros de la fuerza
pública y por ende servidores públicos, circunstancia que
impone el incremento en dicho término de conformidad con
lo indicado en el artículo 83 del Código Penal, concordante
con el artículo 82 del Código Penal de 1980, vigente para la
época de comisión de los hechos, sino por tratarse de una
conducta delictiva catalogada como de lesa humanidad.

De los cargos

1. Primer cargo: Nulidad

En cuanto a la anulación solicitada por el casacionista

ante la indeterminación en el número de víctimas de los
delitos de secuestro y homicidio, así como su identificación,

47
 CASACIÓN 35113

lo que a su juicio impedía proferir fallo de condena, es

necesario hacer preliminarmente las siguientes acotaciones:

Cuando se trata de derechos o bienes jurídicos

personalísimos, es decir, aquellos que son inseparables de
la persona, como la vida, la integridad, la honra o libertad
sexual, entre otros, no es dable agruparlos como si fuera
una sola conducta, porque deviene claro que cada ilícito
dependerá del número de víctimas o sujetos pasivos de la
acción o de cuantas veces se ejecute materialmente la
conducta.

Por ello se habla de la inviabilidad jurídica de predicar

un delito continuado cuando se está frente a reiterados
atentados contra un bien jurídico personalísimo por parte
del sujeto activo. Por ejemplo, tratándose de delitos de
homicidio, con cada deceso se incurre en un delito. Igual
cuando se trata de ilícitos atentatorios del bien jurídico de
la libertad sexual, (CSJ SP 12 may. 2004, rad. 17151):

Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en

afirmar que el delito continuado y el delito masa quedan
excluidos cuando se atenta contra bienes jurídicos
eminentemente personales, entre ellos los relacionados con “la
libertad, integridad y formación sexuales”, y a ello se suma la
Sala mayoritaria de Casación Penal, bajo el entendido que la
protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre la
base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como
un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni
excepciones; y también para evitar consecuencias político
criminalmente inaceptables, como ocurriría por ejemplo al
descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el
abusador tenía la finalidad única de asaltar sexualmente a todas

48
 CASACIÓN 35113

las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad

personal.

“Esta restricción se fundamenta en que con los bienes jurídicos

personalísimos el injusto de acción, el de resultado y también el
contenido de la culpabilidad referidos a cada acto individual,
deben ser comprobados y valorados en la sentencia de forma
separada.” (HANS-HEINRICH JESCHECK, THOMAS WEIGEND,
Tratado de Derecho Penal, Parte General, Editorial Comares,
Granada, 2002, pg 771.)

En vigencia del Código Penal de 1936, la jurisprudencia de la

Sala de Casación Penal reiteró la improcedencia del delito
continuado frente a derechos personales. A manera de ejemplo se
cita la Sentencia del 14 de febrero de 1957 (Gaceta Judicial No.
2179, Tomo LXXXIV, pg. 447, M.P. Dr. Luis Sandoval Valcárcel),
donde se indicó:

“En la controversia doctrinaria suscitada al efecto, la gran

mayoría de expositores admite que puede existir la
continuación aún con pluralidad de sujetos pasivos. Así lo
sostiene Mittermaier. También Manzini e Impallomeni
siguen la tesis, excepto cuando se trata de delitos contra
los derechos “individuales” inseparables de la persona
como la vida, la integridad personal, el honor, el pudor.”

“ Sin embargo, la apreciación de hecho encuentra límites en

la naturaleza de algunos delitos que excluyen A PRIORI la
identidad del designio, por cuanto afectan bienes
personalísimos (hochspersonlyche rechsguter dicen los
alemanes), como la vida, la integridad personal, la libertad,
la libertad sexual, el honor.”

Por tanto, cuando la vulneración paulatina y sucesiva recae

sobre bienes jurídicos como el patrimonio, de fácil graduación,
puede resultar adecuado a los fines de la pena, la aplicación de

49
 CASACIÓN 35113

un reductor de la sanción como la prevista para el delito

continuado. En cambio, si el atentado se dirige contra bienes más
personales, como son: la “Libertad y el pudor sexuales”, en la
denominación del Código Penal de 1980; o la “Libertad Sexual y
la Dignidad Humana” con la Ley 360 de 1997, que modificó al
régimen anterior; o la “Libertad, integridad y formación sexual”
en el estatuto penal vigente (Ley 599 de 2000), cada vez que
ocurre una transgresión ya se ha desconocido por completo el
bien jurídico personal -con trascendencia ético social- que el
legislador considera necesario preservar; y cuando ello ocurre, ya
se ha negado en el sujeto pasivo la dignidad que le es inherente;
por lo cual, en esta última hipótesis el fin preventivo y
restaurador de la pena reclama para su verificación mayor
respuesta punitiva, y severidad condigna al contenido de la
antijuridicidad.

Aquí se trata de ilícitos atentatorios de la vida como

derecho personalísimo más importante, seguido de los
ataques al bien jurídico de la libertad individual. Pero es
bueno precisar la diferencia entre cuantificación e
individualización de las víctimas; la primera tiene lugar con
el número total, en tanto que la segunda con la
identificación de las mismas.

De acuerdo con la resolución de acusación de 10 de

marzo de 2003, es evidente que no hay cabal precisión del
número de víctimas, pues se anotó que Carlos Castaño Gil,
líder de las autodefensas, en su «parte de victoria» indicó
que habían sido dadas de baja 49 personas en la incursión
armada en Mapiripán, en tanto que el Juez Promiscuo
Municipal Leonardo Iván Cortés Novoa hablaba de
aproximadamente 26 personas asesinadas y desaparecidas,

50
 CASACIÓN 35113

o que también labores de inteligencia realizadas por

miembros de la fuerza pública referían aproximadamente
30 y, finalmente, que el confeso paramilitar José Pastor
Gaitán Ávila mencionaba 23 muertos.

Y si bien es patente que por la barbarie desplegada al

realizar los hechos de manera selectiva contra los
pobladores de Mapiripán, ha sido difícil precisar el número
de muertos y secuestrados, pues recuérdese que en cuanto
los cadáveres fueron mutilados, incinerados, enterrados o
lanzados al río Guaviare, las labores de investigación
adelantadas permitieron individualizar a algunas víctimas
por las que se ha proseguido este diligenciamiento, tal y
como se plasmó en la resolución de acusación y de manera
coincidente se consideró en los fallos.

Ciertamente en la calificación sumarial se precisó que:

[el] múltiple homicidio se acredita al interior del instructivo a

través de diferentes probanzas representadas en la inspección
judicial practicada a los únicos cadáveres que fueron dejados
dentro del perímetro urbano del municipio de Mapiripán (Meta)
que se salvaron de ser lanzados a las aguas del Rio Guaviare.

Cuerpos a la postre identificados como el —sic—, de los

ciudadanos Sinaí Blanco Santamaría, José Roland Valencia y un
N.N. hombre de aproximadamente 35 a 40 años de edad.

Otros homicidios fueron acreditados mediante prueba

testimonial como el de Nelson N., Álvaro conocido como
«Tomate», Edwin Morales, una señora apodada «La muerte»

51
 CASACIÓN 35113

y Jaime Pinzón, que correspondían al corregimiento La

Cooperativa.

El cuanto al secuestro se plasmó en el mismo

proveído:

«Pruebas testimoniales revelan que varios de los habitantes de

Mapiripán fueron secuestrados, desconociéndose hasta el
momento su suerte y paradero, el Juez Promiscuo Municipal
Leonardo Iván Cortés Novoa, relata cómo era coartada la libertad
personal de los habitantes, sacados de sus casas y conducidos
al matadero municipal. Allí torturados y asesinados unos y
desaparecidos otros de cuya muerte no se tiene evidencia, como
es el caso de Gustavo Caicedo Rodríguez, Hugo Fernando
Martínez Contreras, Diego Armando Martínez Contreras y Manuel
Arévalo. Comportamiento, que como se observa, es claramente
violatorio del derecho fundamental de la libertad y por lo tanto
con la norma aplicable para entonces surge para la conducta su
calidad de típica, catalogada jurídicamente como secuestro.

Por su parte en la resolución de acusación de segunda

instancia de 30 de julio de 2003 la Unidad de Fiscalía ante
el Tribunal expresó:

De las víctimas de los homicidios pudieron establecerse las

identidades de JOSÉ ROLAND VALENCIA, administrador de la
pista de aterrizaje del municipio y SINAÍ BLANCO SANTAMARÍA
comerciante del mismo, un hombre NN de 35 años y otro NN
rescatado de las aguas del Río Guaviare, el mismo que de nuevo
fue arrojado al río por los miembros de la agrupación criminal.
Igualmente se conoció del secuestro del señor ANTONIO MARÍA
BARRERA y NELSON NN, conocido el primero como CATUMARE.

52
 CASACIÓN 35113

Mientras lo narrado en precedencia sucedía en Mapiripán, otro

grupo perteneciente a las denominadas Autodefensas Unidas de
Colombia y Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá, se
tomaron el corregimiento La Cooperativa, asesinando al señor
ÁLVARO TOVAR MUÑOZ, alias ‘Tomate’, JAIME PINZON y EDWIN
MORALES y a la señora Teresa apodada ‘La Muerte’ conforme a
los testimonios de los señores HECTOR JAIME TORRES y a la
señora OLIVA VARGAS, suegra de uno de ellos.

Ahora, el Tribunal no realizó algún reparo a la

objetividad de los delitos imputados remitiéndose a los
registrados en el fallo de primer grado, en el cual se anotó:

Las muertes violentas de SINAI BLANCO SANTAMARÍA, JOSÉ

ROLAND VALENCIA y un NN, que no las únicas, están
acreditadas a través de las inspecciones realizadas a los
cadáveres, actas de necropsia donde quedaron consignadas las
huellas de la forma en la que cada una de las víctimas fueron
ultimadas, evidenciándose además los procedimientos utilizados,
dado que se observó en los cadáveres signos de las torturas a
las que fueron sometidos, al punto que los cuerpos estaban
desmembrados, degollados y acorde con la descripción aportada
por los testigos de tan cruel acontecer, refirieron que a otras
víctimas las arrojaron al río Guaviare, se hace alusión que el
número de víctimas ascendió a 27 personas.
…
La agrupación armada incursionó en el corregimiento ubicado en
el mismo municipio denominado La Cooperativa, ultimando a
varias personas entre ellas a AGUSTIN N., RAUL MORALES,
JAIME PINZÓN y ÁLVARO TOVAR MORALES.

Estas apreciaciones y relatos de quienes directamente

percibieron circunstancias de la forma en que se desarrolló tan
brutal acontecer, están reafirmadas por JOSÉ PASTOR GAITAN

53
 CASACIÓN 35113

ÁVILA, ex paramilitar que adujo que en esa incursión el grupo

ilegal ultimó a 23 personas, que fueron decapitadas,
desmembradas de piernas, brazos, que otros fueron lanzados al
río Guaviare, otros enterrados, quemados, pero que la mayoría
fueron incineradas y arrojadas al Río Guaviare.

En lo que corresponde al secuestro, se anotó:

Este comportamiento, en la misma medida que el anterior se

encuentra acreditado, pues dentro de la acción desplegada por la
agrupación ilegal se produjo el arrebatamiento, sustracción,
retención y ocultamiento de varios habitantes del municipio de
Mapiripán al igual que se dio cuenta de los actos que contra la
libertad individual de las personas se produjo durante los cinco
días siguientes, entre ellas, la retención de ANTONIO MARÍA
BARRERA CALLE apodado ‘CATUMARE’ quien desapareció
desde el 15 de julio de 1997 apenas arribó el grupo al margen de
la ley, además, varios pobladores observaron cuando era
conducido por miembros de la agrupación hacia las instalaciones
del matadero, desconociéndose en la actualidad su paradero..
…
En términos similares, familiares de las víctimas y pobladores de
Mapiripán, convergen en describir la manera en que fueron
retenidos varios habitantes, además, que a los residentes se les
hizo la advertencia de tal actuar aduciendo que las víctimas
auxiliaban a la guerrilla, por ello, es palmario que tal
comportamiento, se estructuró en la medida que un número
indeterminado de personas residentes en dicha población fueron
arrebatadas de su entorno familiar contra su voluntad,
desconociéndose en la actualidad su paradero.

Por lo tanto, le asiste razón al casacionista cuando en

el libelo pone en evidencia que no se sabe el número de

54
 CASACIÓN 35113

víctimas, pero no sucede lo mismo en cuanto a su

individualización, lo cual no tiene la entidad suficiente para
anular la decisión, porque es evidente la configuración de
atentados contra la vida y la libertad individual respecto de
específicas personas, mucho menos ello apareja desconocer
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron
realizados tales comportamientos.

En efecto, se logró acreditar cabalmente la occisión del

comerciante Sinaí Blanco Santamaría, del despachador del
aeropuerto José Ronald Valencia, un joven de color amigo
de Gerardo Bermúdez, dueño de una droguería, Agustín N;
Álvaro Tovar Muñoz, alias «Tomate», Teresa N., apodada «La
Muerte», Jaime Pinzón, Edwin Morales y Manuel Arévalo8.
La misma suerte corrió un joven oriundo de Caño Jabón de
apellido Carvajal quien fue ultimado por no portar sus
documentos. 9 Se conoció, así mismo, del homicidio de un
muchacho de raza negra originario del departamento del
Valle.10

8 Ver a folio 50 del C.O 1 acta de levantamiento de cadáver de Ronald

Valencia; folio 157 del C.O 1 inspección a cadáver se Sinaí Blanco. A
folio 54 se encuentra el acta de levantamiento del cadáver del hombre
a quien no se logró identificar. Esta información fue confirmada por la
Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Derechos Humanos
en informe del 11 de septiembre de 1997, obrante a folio 259 del C.O
1, en el que además de las muertes de los tres sujetos arriba
referidos, incluyen a un hombre sin identificar cuyo cuerpo fue
encontrado por los pobladores flotando en el río pero que nuevamente
fue lanzado por orden de los paramilitares.
9 Así lo indicó el testigo bajo reserva con clave “Azuzena” (Fl. 5 del C.O

1) y otra persona que depuso bajo esa misma modalidad el 23 de

julio de 1997 (Fl. 8 del C.O 1)
10 A folio 29 obra declaración de un testigo bajo reserva que así lo

narra.

55
 CASACIÓN 35113

De igual manera, otro de los testigos bajo reserva dio

cuenta de un cuerpo que los pobladores encontraron
flotando en el río Guaviare atado de pies y manos y con los
intestinos por fuera.11 Esta persona, según el dicho de José
Eliberto Rendón, empleado del juzgado del municipio, era
conocido como “Pacho”.12

Según declaración de Nolberto Cortés Pineda13, fueron

ocho las personas asesinadas; Antonio Barrera, Sinaí
Blanco, Ronald Valencia, un sujeto NN, el presidente de la
Junta de Acción Comunal de la vereda Caño Danta, una
señora que trajeron de Charras, un muchacho de raza
blanca que había venido de la inspección de La Cooperativa
y otro cadáver que estaba flotando en el río. En los mismos
términos declaró la señora Marina San Miguel Duarte,
esposa de uno de los sujetos asesinados (Ronald
Valencia).14

Siguiendo estos medios de convicción, en la sentencia

proferida contra Carlos Castaño Gil y otros, el Juzgado 2º
Penal del Circuito Especializado, reconoció el pago de
perjuicios a los familiares de quienes fueron asesinados,
esto es, Ronald Valencia, Sinaí Blanco, Agustín N., Álvaro
Tovar Morales, Jaime Pinzón y Raúl Morales, estos cuatro
últimos residentes en la inspección de La Cooperativa. A
esta conclusión arribó dicha autoridad tomando como base,
entre otras probanzas, la declaración de Héctor Jaime

11 Ver folio 33 del C.O 1.

12 Ver folio 51 ídem.
13 Ver folio 154 ibídem.
14 Ver folio 189 ídem.

56
 CASACIÓN 35113

Pinzón y de Oliva Vargas, habitantes de esa inspección,

quienes fueron testigos del homicidio de un señor Álvaro a
quien apodaban “Tomate”, de Edwin Morales, de una
señora Teresa a quien le decían “La muerte” y de Jaime
Pinzón.15

Entre las personas retenidas figuran Antonio María

Barrera conocido como «Catumare», Gustavo Caicedo
Rodríguez, los hermanos de 15 y 16 años Hugo Fernando y
Diego Armando Martínez Contreras, así como Nelson N.

La Procuraduría General de la Nación también logró

identificar a cinco víctimas de homicidio y a cuatro
desaparecidos, según se concluyó en el informe del 31 de
julio de 199716, entre las primeras, un hombre de 30 años
cuyo cuerpo fue hallado diagonal a la agencia «Voladoras»,
Sinaí Blanco, Ronald Valencia, Álvaro Tovar Muñoz
conocido como «Tomate», y un NN que fue sacado del río por
el citador del Juzgado. Y entre los desaparecidos a Antonio
Barrera conocido como «Catumare», una persona de raza
negra de nombre Nelson, Jaime Pinzón, vaquero que vivía
en la inspección de La Cooperativa y N. Morales conocido
como «Arepa», también residente allí.

No obstante lo anterior, no se descarta que hayan sido

más las personas muertas y retenidas, dado que por
ejemplo el Juez Promiscuo Municipal de la época, Leonardo
Iván Cortés Novoa, narró que como vivía cerca al lugar
15 Ver declaraciones obrantes a folio 263 y siguientes del C.O 3 y 114
del C.O. 5
16 Folio 58 C.O 16.

57
 CASACIÓN 35113

donde sacrificaba ganado, pudo observar aproximadamente

a veintiséis personas que fueron conducidas hacia allí,
concluyendo el testigo que fueron asesinadas debido a que
escuchaba sus gritos y sus llamados de auxilio.17

Este deponente coincide con el dicho de otros

declarantes respecto del señalamiento acerca del homicidio
de Ronald Valencia, de un hombre que apareció flotando a
orillas del río atado de pies y manos, cuyo cuerpo fue
nuevamente lanzado por los paramilitares cuando se
percataron que se iba a realizar el levantamiento del
cadáver, de Sinaí Blanco, de otro hombre muerto al frente
de un negocio propiedad de una señora Guillermina, un
muchacho de raza negra, y por referencia que le hizo el
señor Reinel N., dueño de la panadería el Oasis se enteró
que la esposa y el hijo de brazos del hombre de color fueron
asesinados cuando ella suplicaba por la vida de su esposo.

Con anterioridad, en un caso por haber dictado

absolución un Tribunal basado en la imposibilidad de
identificar cabalmente a las víctimas cuyos cuerpos fueron
hallados gracias a los reportes hechos por un ex miembro
de las AUC, la Corporación (CSJ SP 23 feb 2009 rad.
29418), casó tal decisión para dejar en firme el fallo de
condena de primer grado al estimar la absolución de ilógica:

17Ver declaración obrante a folios 175 y siguientes del C.O. Nº1 y la

de un testigo bajo reserva que reposa a folio 16 idem quien también
señala del homicidio de aproximadamente 26 personas cuyos cuerpos
en el mayoría fueron arrojados al río.

58
 CASACIÓN 35113

«pues es claro que si en la necropsia se estableció que de manera

previa a su muerte, aquellas fueron sometidas a torturas e
inclusive mutiladas, todo indica que en sí, sus identidades,
resultan irrelevantes en punto de la comisión de los delitos
investigados, es decir, tal imposibilidad de identificarlos no
guarda relación alguna con la pretensión de desvirtuar la
comisión de dichos delitos o con la responsabilidad penal de los
acusados».

También, por ejemplo, (CSJ SP 15 may. 2013, rad.

33118), en el caso de la denominada «Masacre de Segovia»
fueron relacionadas las víctimas fatales que lograron ser
identificadas y se anotaron tres más respecto de las cuales
no se consiguió tal cometido, y tras clarificar que aquél
epígrafe era ilustrativo de una situación de contexto y que
al procesado se le acusaba como determinador de los delitos
de homicidio múltiple agravado, en la contabilización se
incluyeron los tres cuerpos que no se pudo identificar, para
sumar así 44 muertes, número por el cual se fijó la pena.

Bajo estos parámetros, para la Sala la falta de

cuantificación de las víctimas no impide estructurar la
forma como ocurrieron los hechos, pues se insiste varias
fueron identificadas o individualizadas, motivo por el que se
avizora que la censura no tiene vocación de prosperar.

Eso mismo llevó a que en la sentencia emitida por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos el 15 de
septiembre de 2005, contra el Estado colombiano, por estos
mismos hechos, se le instara a:

59
 CASACIÓN 35113

…realizar inmediatamente las debidas diligencias para

individualizar e identificar, en un plazo razonable, a las víctimas
ejecutadas y desaparecidas, así como sus familiares.

La Corte considera indispensable que, para efectos de las

reparaciones, el Estado individualice e identifique las víctimas
ejecutadas y desaparecidas, así como sus familiares. El Tribunal
ha valorado las acciones emprendidas por el Estado para
recuperar los restos de las personas ejecutadas en Mapiripán
que fueron arrojados al río Guaviare. El Estado deberá completar
dichas labores, así como cualquier otra que resulte necesaria,
para lo cual deberá emplear todos los medios técnicos y
científicos posibles, tomando en cuenta las normas pertinentes en
la materia, tales como las establecidas en el Manual de Naciones
Unidas sobre la Prevención e Investigación Efectiva de
Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias. Esta
obligación incluye el deber de identificar a las víctimas
individualizadas con primer nombre, con nombre y apodo, con
sólo apodo o con cargo, a saber, un hombre de raza negra
denominado N.N. Nelson (hombre de raza negra), Teresa ‘la
Muerte’, ‘la Arepa’ y el ‘Presidente de la Asociación Danta’,
Agustín N.N., el Pacho N.N., Teresa N.N o Teresa “la muerte”, N.N.
“la arepa”, N.N. Morales, a un cadáver identificado como N.N, a
un N.N. de sexo masculino, a una mujer del corregimiento de
Charras y a un hombre de La Cooperativa N.N. (supra párr.
96.52), así como aquéllas que vayan siendo individualizadas con
posterioridad a la notificación de la presente Sentencia.

En ese fallo fueron reconocidos como víctimas José

Rolan Valencia, Sinaí Blanco Santamaría, Antonio María
Barrera Calle, Álvaro Tovar Muñoz, Jaime Pinzón, Raúl
Morales, Edwin Morales, Manuel Arévalo, Hugo Fernando
Martínez Contreras, Diego Armando Martínez Contreras,
Omar Patiño Vaca, Eliécer Martínez Vaca, Gustavo Caicedo

60
 CASACIÓN 35113

Rodríguez, Enrique Pinzón López, Luis Eduardo Pinzón

López, Jorge Pinzón López, José Alberto Pinzón López,
Jaime Riaño Colorado y Uriel Garzón y Ana Beiba Ramírez.

Sin embargo, posteriormente el Estado colombiano

solicitó a ese mismo Tribunal Internacional revisar la
sentencia toda vez que no tenían la condición real de
víctimas las siguientes personas: Diego Armando Martínez
Contreras, Gustavo Caicedo Rodríguez, Manuel Arévalo,
Ornar Patiño Vaca y Eliécer Martínez Vaca, quienes habrían
muerto o desaparecido en otras circunstancias o en otros
momentos, y Hugo Fernando Martínez Contreras, que
estaría con vida, y ese organismo mediante Resolución de
23 de noviembre de 2012, luego de destacar los esfuerzos
investigativos desplegados por el Estado para identificar a
las víctimas, concluyó:

Que según la información presentada por el Estado con

posterioridad a la emisión de la Sentencia, en la etapa de
supervisión de cumplimiento de la misma y como resultado de
haber reactivado las investigaciones en atención a la obligación
estatal de investigar los hechos e identificar a las víctimas, Hugo
Fernando Martínez Contreras, Diego Armando Martínez
Contreras, Gustavo Caicedo Rodríguez, Manuel Arévalo, Ornar
Patiño Vaca y Eliécer Martínez Vaca, así como sus familiares
(incluidos en la Sentencia o identificados posteriormente), no
deben ser considerados como víctimas del caso y las
reparaciones ordenadas a su favor no deben tener efectos, según
lo señalado en los párrafos considerativos 18, 24, 30, 34, 38 y 44
de la presente Resolución. En consecuencia, la Corte no
continuará supervisando los extremos de la Sentencia en lo que

61
 CASACIÓN 35113

atañe a la consideración de esas personas como víctimas y de

sus familiares como beneficiarios.

Esta nueva situación, que permite evidenciar que

cuatro de las personas excluidas como víctimas en la
decisión internacional, fueron considerados en este proceso
penal interno como tales, específicamente Manuel Arévalo,
Hugo Fernando Martínez Contreras, Diego Armando
Martínez Contreras y Gustavo Caicedo Rodríguez, lo cual
no fue conocido en las instancias en cuanto la decisión de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se produjo
tres años después de haberse adoptado en fallo de condena
por parte del Tribunal Superior de Bogotá, impone precisar
lo siguiente:

Como se trata de un evento de público conocimiento y

notoriedad, el valor demostrativo de la decisión de la citada
Corte Internacional impone ser tenida en cuenta ahora,
máxime su pertinencia con el tema en estudio, pues en las
voces del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable en el proceso penal en atención a la norma rectora
de remisión del artículo 23 de la Ley 600 de 2000), se trata
de un hecho notorio.

En (CSJ SP 12 may. 2010, rad 29799), se precisó que:

El hecho notorio es aquél que por ser cierto, público, ampliamente

conocido y sabido por el juez y el común de los ciudadanos en un
tiempo y espacio local, regional o nacional determinado, no
requiere para su acreditación de prueba por voluntad del
legislador (notoria non egent probatione), en cuanto se trata de

62
 CASACIÓN 35113

una realidad objetiva que los funcionarios judiciales deben

reconocer, admitir y ponderar en conjunto con las pruebas
obrantes en la actuación, salvo que su estructuración no se
satisfaga a plenitud.

Es evidente que no se trata de un rumor público, esto es, de un

hecho social vago, impreciso e indefinido, comentado de boca en
boca sin tener certeza acerca de su fuente primigenia, defectos
que lo tornan contrario a la certeza y que por tanto, se impone
descartarlo probatoriamente .

Consecuentemente, la Sala en esta altura procesal no

puede desconocer esta información, y por ello, se deberá
excluir también aquí como víctimas a Manuel Arévalo, Hugo
Fernando Martínez Contreras, Diego Armando Martínez
Contreras y Gustavo Caicedo Rodríguez.

Sin embargo, tal exclusión no tiene alguna incidencia

en los aspectos punitivos, si se tiene en cuenta que aunque
la condena refirió el concurso heterogéneo y homogéneo
entre los delitos de homicidio agravado y secuestro
agravado y un delito de falsedad, la sanción se impuso
atendiendo la sumatoria de las penas mínimas para cada
una de las conductas delictivas individualmente
consideradas, sin que el fallador de segunda instancia haya
agregado el aumento de hasta en otro tanto que imponía la
figura concursal.

Los delitos que rigen el instituto de la sanción se contraen al

homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en
concurso heterogéneo con el de secuestro agravado igualmente
plural y, finalmente con el de falsedad en documento público y

63
 CASACIÓN 35113

que fueran imputados a Jaime Humberto Uscátegui Ramírez por

la Fiscalía General de la Nación en la resolución de acusación en
condición de coautor.

Por principio de favorabilidad de la normatividad aplicable, la

regulación de la pena debe seguir el mismo rasero de orden legal
adoptado en la condena de primer grado contra Hernán Orozco,
esto es: el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 que describe el
homicidio agravado con pena de 25 a 40 años de prisión; el
secuestro agravado con fines terroristas previsto y sancionado
por el artículo 168 en concordancia con el 170 del mismo
estatuto, con aflicción entre 13 años, 4 meses y 360 meses y
multa de 133.33 a 300 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y la falsedad material en documento público por parte
de servidor oficial, con pena de 3 a 10 años de prisión.

Regulada igualmente por el sistema de cuartos previsto en el

artículo 61 ibídem y considerados los factores de ponderación
indicados en el inciso 3º de esta norma, es decir, la indiscutible
gravedad de la conducta, el daño real y potencial causado, la
intensidad del dolo, igualmente inobjetables, y atendida la
previsión legal respecto del concurso de conductas punibles .

Se tiene entonces que los respectivos cuartos punitivos quedan

así: el mínimo de 300 a 345 meses, los medios de 345 a 435
meses y el máximo de 435 a 480 meses de prisión. Como quiera
que no se dedujeron atenuantes ni agravantes en el pliego de
cargos, la tasación habrá de realizarse en el cuarto mínimo que
va de 300 a 345 meses de prisión, cuyo extremo mínimo será el
tenido en cuenta para los efectos pretendidos, esto es, 300
meses. Ahora bien, para el delito de secuestro agravado, los
cuartos resultan de la siguiente manera: el mínimo de 160 a 210
meses de prisión y de 133.3 a 174.975 SMLMV; los medios de
210 a 310 meses de prisión y de 174.975 a 258.325 SMLMV y el

64
 CASACIÓN 35113

máximo de 310 a 360 meses de prisión y de 258.325 a 300

SMLMV.

Y para la conducta punible contra la fe pública, arrojan los

siguientes límites: el mínimo de 36 a 57 meses, los medios de 57
a 99 y el máximo de 99 a 120 meses de prisión.

Por manera que para la imposición de la pena acorde con la

previsión legal del inciso 1º del artículo 31 del estatuto punitivo
para la sanción del concurso de conductas punibles, se impondrá
la pena más grave (prisión de 25 a 40 años), aumentada hasta
en otro tanto y considerando que el extremo mínimo de pena
previsto para cada uno de los delitos relacionados, es decir, 300,
160 y 36 meses, rebasan el límite máximo de pena consagrado
en el artículo 37.1 ejusdem, pues arroja un total de pena de 496
meses o lo que es lo mismo de 41 años y 4 meses, por lo que se
estima justo y equitativo imponer como pena principal por el
concurso homogéneo y heterogéneo de delitos cometidos, la de
cuarenta años de prisión y multa de 10 millones de pesos por las
infracciones cometidas.” 18

Conforme con lo anterior, emerge claro que el número

de homicidios no fue un factor tenido en cuenta por el
Tribunal para aumentar la sanción a partir del tipo base
contra la vida, pues simplemente sumó las penas mínimas
de cada uno de los delitos atribuidos, dada su gravedad e
intención con la que fueron cometidos.

Por lo mismo, no hay lugar a la redosificación de la

pena deprecada por el Ministerio Público en su condición de
sujeto procesal no recurrente, porque la figura concursal de

18 Ver folios 184 y 185 del C.O. 80.

65
 CASACIÓN 35113

carácter homogéneo no fue factor apreciado por el Ad quem

para la determinación de la pena.

De otro lado, respecto de la preocupación del

recurrente acerca de que en el futuro cualquier persona,
alegando haber estado en Mapiripán en julio de 1997,
podría elevar reclamaciones indemnizatorias como víctima o
perjudicada y por lo tanto, acudir ante la jurisdicción
contencioso administrativa o a cortes internacionales para
reclamar el pago de perjuicios, es claro que para esa
hipótesis quien demande tal pretensión deberá demostrar
su interés y legitimidad con las pruebas que obran en el
proceso o con nuevos elementos de convicción.

Ahora, el hecho de que subsista la posibilidad de

iniciar procesos de índole administrativa, no comporta una
trasgresión al principio del non bis in ídem, pues en esos
eventuales trámites no se discutirá la responsabilidad penal
que le pueda asistir al procesado.

Incluso, debe tenerse en cuenta que varios de los

ofendidos con estos acontecimientos obtuvieron la condena
en perjuicios a su favor en la sentencia que el Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá19,
profirió el 18 de julio de 2003 contra Carlos Castaño Gil,
Julio Enrique Flórez, Juan Carlos Gamarra, José Miller
Urueña y el Teniente Coronel Lino Sánchez Prado, cuando
se fijó la suma de 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes como indemnización para cada una de las familias

19 Ver fallo obrante a folio 287 del C.O 70 A.

66
 CASACIÓN 35113

de quienes fueron ultimados, según las conclusiones a las

que arribó esa autoridad judicial, esto es, Ronald Valencia,
Sinaí Blanco, Antonio María Barrera Carbonell, Agustín N.,
Álvaro Tovar Morales, Jaime Pinzón y Raúl Morales.

Y frente a las víctimas representadas por el Colectivo

de Abogados José Alvear Restrepo, éstas renunciaron a
obtener el restablecimiento del derecho a través de éste
proceso según se consignó en la parte considerativa del fallo
de primera instancia proferido por el Juzgado 9º Penal del
Circuito Especializado de Bogotá20, toda vez que optaron
por las instancias internacionales.

En este orden de ideas, no es posible aceptar la

petición del delegado del Ministerio Público, en orden a que
se invalide la sentencia con el fin de que se individualice a
cada una de las víctimas de los delitos de secuestro y
homicidio, en la medida en que esa circunstancia no
implica la indeterminación de los hechos que se le
atribuyen al procesado como para que se configure una
causal de nulidad por trasgresión del debido proceso, en
tanto es diáfano que la imputación fáctica corresponde a
varios delitos de homicidio y secuestro agravados, la
mayoría de cuyas víctimas se encuentran identificadas en el
proceso.

Bajo estas consideraciones, el cargo de nulidad no

tiene vocación de prosperar, pero se precisará en la parte
resolutiva las personas que se excluyen como víctimas.

20 Ver fallo obrante a folio 216 del C.O 79.

67
 CASACIÓN 35113

Segundo cargo: Falta de consonancia entre la

acusación y la sentencia.

Como el tópico a abordar tiene relación con la

participación omisiva en delitos de resultado, la Sala se
referirá previamente a la figura de la posición de garante,
toda vez que el demandante denuncia que su asistido fue
acusado en tal calidad (por omisión), de los delitos de
homicidio y secuestro agravados, pero condenado en
segundo grado, finalmente como coautor (por acción).

1. Tratándose de acciones negativas o de índole

omisivas, suelen distinguirse las de omisión propia, cuando
se sanciona el incumplimiento del deber definido por el
legislador independientemente del resultado, como en los
delitos de inasistencia alimentaria (art. 233 C.P.), omisión
de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente
retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión
(art. 414), entre otros, y las de omisión impropia o comisión
por omisión, que tienen lugar cuando el resultado, que por
antonomasia es producido con una conducta activa, es
conseguido a través de una omisión, esto es, un no hacer
que produce el resultado típico previsto en la ley, eventos
estos para los cuales se utilizan por regla general las
cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la
acción y la omisión.

Para este comportamiento omisivo se entra a verificar

el nexo de evitación, es decir, la conducta esperada que de
haber sido realizada, el sujeto habría interrumpido o

68
 CASACIÓN 35113

evitado el resultado, y a fin de equiparar la causación de

éste y la relación del omitente con el bien protegido, se ha
de analizar el deber jurídico de la persona llamada a evitar
esa consecuencia, precisar así quién debe garantizar su no
causación, ora mediante la función de protección o de
vigilancia.

La posición de garante (Garantenstellugen), es entendida

como el deber jurídico que tiene el autor de evitar un
resultado típico, ubicación que le imprime el obrar para
impedir que éste se produzca cuando es evitable.

La Corte (CSJ SP 14 Nov. 2007, rad 28017), se ocupó

de reseñar cómo la jurisprudencia a la luz del Código Penal
de 1980 y de la Constitución Política de 1991, estableció los
criterios normativos para configurar los deberes de
aseguramiento o las obligaciones de actuar y que de
cumplirlas el sujeto evitaría la producción del resultado
(garante de la evitación del resultado).

Allí se destacó que en el Decreto-Ley 100 de 1980 al

consagrar como modalidad del hecho punible tanto la
acción como la omisión (art. 19), también se previó en el
artículo 21 el principio de causalidad, según el cual, «Nadie
podrá ser condenado por un hecho punible, si el resultado del cual
depende la existencia de éste no es consecuencia de su acción u
omisión. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no
evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo» .

69
 CASACIÓN 35113

De tales preceptos emerge la «cláusula de equivalencia»

entre acción y omisión, equiparando la acción con el no
hacer y no impedir conscientemente el resultado.

Se subrayó que si bien en el anterior estatuto

sustantivo no se precisaron los deberes jurídicos o las
fuentes de la posición de garante y con la Constitución
Nacional de 1886 se dificultaba la punición de conductas
omisivas impropias, en cuanto mediaba una amplia
discrecionalidad judicial para integrar la comisión por
omisión, con la Constitución Política de 1991 y el
replanteamiento del modelo sociopolítico del Estado, el
fundamento de las relaciones entre gobernantes y
gobernados, el ámbito de las garantías ciudadanas, el
establecimiento y preeminencia de valores superiores que se
dio con la expedición de la nueva norma superior, se
establecieron deberes jurídicos no sólo para los servidores
públicos, sino para los particulares, que les fija, en uno y
otro evento, el deber de evitar ciertos resultados típicos.

Principalmente, desde el artículo 1° de la Constitución

Política al contemplar que Colombia es un Estado social y
democrático de derecho fundado en el respeto a la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que
lo integran y en la prevalencia del interés general, así como
por la consagración en el artículo 95 de los deberes y
obligaciones ciudadanos, específicamente el de «obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas», se dijo que se predicaban deberes de

70
 CASACIÓN 35113

competencia institucional y también por organización, es

decir, obligaciones normativamente específicas para los
servidores públicos que como agentes estatales deben
siempre atender los fines esenciales del Estado, o deberes
generales de los ciudadanos de velar por la conservación de
determinados bienes jurídicos.

En la posición de garante que surge de la competencia

institucional, como obligaciones normativas específicas, el
deber jurídico emerge del propio artículo 2º del texto
superior, según el cual, las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades, sin alguna discriminación, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado.

Así mismo, del artículo 6° del mismo texto al

contemplar que los servidores públicos son responsables no
sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones,
de lo cual se dibujan unos deberes positivos frente a la
amenaza de los bienes jurídicos.

Y ya tratándose de miembros de la fuerza pública, se

ha dicho que proviene de las finalidades de las fuerzas
militares, de defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio y del orden constitucional (artículo
217 de la Constitución), o de la Policía Nacional del
mantenimiento de las condiciones necesarias para el

71
 CASACIÓN 35113

ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para

asegurar que los habitantes en Colombia, convivan en paz
(artículo 218 ejusdem).

A su turno, en aplicación del bloque de

constitucionalidad se ha acudido a Instrumentos
Internacionales, como las normas del Derecho Internacional
Humanitario que protegen a la población civil en caso de
conflicto armado interno, específicamente, los Protocolos
Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 y 8 de junio de 1977, que en sus artículos 4° y 13
preceptúan:

ARTÍCULO 4. Garantías fundamentales.

1º. Todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o
no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su
persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.
Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin
ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido
ordenar que no haya supervivientes.

Artículo 13: Protección de la población civil.

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección
general contra los peligros procedentes de operaciones militares.

2º No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las

personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de
violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población
civil.

72
 CASACIÓN 35113

3º Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este

Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y
mientras dure tal participación.

De esa forma, como el deber de garantía es predicable

del Estado y se materializa a través de sus agentes o
servidores públicos, se debe analizar la relación que éstos
tengan con el bien jurídico, pues no se trata de edificar un
deber de garantía ilimitado y absoluto.

Desde el punto de vista del Estado democrático, edificado sobre

las ideas de libertad de las personas y de su igualdad, y de un
concepto de su dignidad que pasa en esencia por la atribución de
ambas cualidades, se revela como necesaria la protección de
quienes carecen de capacidades de autoprotección. Más allá de
la idea del Estado democrático y derivada ya de la propia idea
del Estado viene a colación la función de defensa de la
colectividad frente a los ataques externos, la función de
protección de los ciudadanos frente a los ataques de otros
conciudadanos, y la protección de los ciudadanos y de la
sociedad frente a los daños graves que proceden de la
naturaleza.

“Estos deberes del Estado democrático deben constituirse como

deberes de garantía al menos en dos grupos de supuestos. En
primer lugar, en el caso de los deberes de protección de quien no
tiene capacidad de protegerse, porque no se trata de proteger de
cualquier modo su autonomía, o los presupuestos de su
autonomía, sino de protegerla de un modo equivalente a la
autoprotección de quien si puede desempeñar tal función. En
segundo lugar, en los casos en los que el Estado limite la
autonomía del individuo para su autodefensa, limitando por
ejemplo la posesión y el uso de armas y las posibilidades de

73
 CASACIÓN 35113

autodefensa agresiva, pues debe compensar esa limitación con la

asunción plena y equivalente de las funciones de defensa
impedidas”21

No se desconoce que con la Ley 599 de 2000 se

precisaron normativamente las posiciones de garante en las
cuales la persona tiene la obligación de controlar o proteger
determinado bien jurídico o de vigilar a otras personas ante
una fuente de riesgo, pues en el artículo 10º y como
principio rector se plasmó la necesidad que, en sede de
tipicidad, en los tipos de omisión el deber esté consagrado y
delimitado claramente en la Constitución Política o en la
Ley, en tanto que el artículo 25 prevé,

La conducta punible puede ser realizada por acción o por

omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado
perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo,
estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena
contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se
requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto
del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como
garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes
situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una
persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de
dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre
personas.

21 LASCURAÍN SÁCHEZ Juan Antonio “PENAR POR OMITIR”

Fundamento de los deberes de garantía. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez-Universidad Santo Tomás Bogotá 2005. pag. 146 y 147.

74
 CASACIÓN 35113

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa

por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación
antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico
correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta
en relación con las conductas punibles delictuales que atenten
contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la
libertad y formación sexuales 22.

La norma establece cuatro situaciones de las que se

reputa la posición de garante, de ahí que la fuente de la
misma debe entenderse estrictamente normativa. El
numeral primero alude a la asunción del agente sobre una
fuente de riesgo o la protección sobre una persona; el
segundo y el tercero se refieren a deberes positivos
emanados de las relaciones institucionales que a su vez se
fundamentan en expectativas de acción en donde el garante
debe prestar ayuda. Esos deberes positivos emergen de
instituciones como el matrimonio, las relaciones paterno
filiales, las de confianza y los deberes del Estado frente a los
ciudadanos. El numeral cuarto apunta a deberes negativos
que se dan cuando el agente crea un comportamiento

22 En la exposición de motivos se dijo, «Se regulan las situaciones

materiales de la imputación del resultado en materia de delitos
impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las
recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la
materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía.
Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual,
principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección de bienes
jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (artículos 1° y
95 numeral 2° de la Carta Política); por lo que la propuesta busca
desarrollar tales normas en un ámbito de estrechas relaciones y
situaciones jurídicas» Gaceta del Congreso N° 189, del 6 de agosto de
1998.

75
 CASACIÓN 35113

antecedente de índole antijurídico promotor de un peligro o

de una situación riesgosa, surgiéndole el deber de asegurar
esa fuente de riesgo o de adoptar las medidas de
salvamento que correspondan.

Para hechos acaecidos con anterioridad al Código

Penal de 2000, por ejemplo, en casos similares de
«masacres» cometidas por los grupos armados al margen de
la ley con la participación omisiva de miembros de la fuerza
pública, se ha aplicado tal categoría jurídica, pues desde el
propio bloque de constitucionalidad el Estado se constituye
en garante, posición que se materializa a través de sus
agentes o servidores públicos.

Ello impone determinar previamente la competencia

del sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de
seguridad en el tráfico o de protección frente a
determinados bienes jurídicos en relación con ciertos
riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era
evitable y cognoscible, siempre que concurran estos
elementos.

1. Situación de peligro para el bien jurídico.

2. No realización de la conducta debida, por no actuar
teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva
el riesgo creado.
3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el
sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el
riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener i)
conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va
a producir, ii) tener los medios necesarios para evitar el

76
 CASACIÓN 35113

resultado, iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de

evitar el resultado.
4. Producción del resultado.

Como corolario de lo expuesto, incurre en delito por

vía de la omisión impropia aquél en quien concurren los
requerimientos para que ostente la posición de garante,
correspondiéndole la misma sanción del delito que se
ejecuta por una conducta activa.

2. En la resolución de acusación adoptada contra el

procesado se destacó en primer lugar que tuvo
conocimiento los días 15 y 16 de julio de 1997, de la
presencia en el perímetro urbano de Mapiripán de
aproximadamente 60 integrantes de las autodefensas y de
los hechos no solo intimidatorios que se estaban realizando
contra la población, sino de su gravedad al dar muerte y
retener a varios de sus habitantes.

Y se explica que tal presencia del grupo armado al

margen de la ley le fue comunicada telefónicamente y luego
por escrito por parte de oficial Orozco Castro, quien la había
recibido de primera mano por parte del Juez Promiscuo
Municipal Leonardo Iván Cortés Novoa, testigo directo de
los acontecimientos, sin que desplegara una acción
oportuna, operacional o funcional «quedando de lado los deberes
de protección y salvamento de la población, como deber específico al
cual estaban obligados estos superiores del Ejército en su condición de
comandantes militares y quienes debían amparar y proteger la zona
donde tales hechos se estaban produciendo », como se plasmó en la

aludida calificación sumarial.

77
 CASACIÓN 35113

En este sentido, para el ente acusador, el Brigadier

General USCÁTEGUI tenía competencia funcional, material
y territorial sobre el municipio de Mapiripán con el deber de
vigilar las fuentes de riesgo o peligro, y teniendo
conocimiento de ello, desestimó los hechos al no realizar
acción encaminada a contrarrestar el ataque, dejando así a
la población a merced del grupo armado.

Ese no actuar teniendo el deber jurídico de hacerlo fue

ubicado en el artículo 21 del anterior Código Penal y por eso
mismo se le llamó a responder por el concurso delictual del
múltiple homicidio agravado y secuestro agravado en
comisión por omisión «por cuanto no hay nada que indique que en
el desarrollo de los acontecimientos delictivos se hubiese interpuesto
una causa distinta a su querer, es decir, de realizar alguna acción
positiva tendiente a impedir la materialización de los riesgos
típicamente relevantes que se sabía iban a producir, como
efectivamente se materializaron».

Como el censor aduce que el Tribunal mutó el marco

fáctico y jurídico de la acusación al condenar al incriminado
como coautor de las conductas de secuestro y homicidio,
cuando se concluyó judicialmente que se había aliado con
los paramilitares para cometer tales conductas, al
confrontar el fallo de segundo grado se advierte que se parte
de la premisa relacionada con que medió una alianza
criminal entre paramilitares y miembros del Ejército
Nacional,

existió una conspiración entre el grupo de las AUC y miembros

del Ejército regular, lo cual permite colegir la existencia de

78
 CASACIÓN 35113

órdenes y contra órdenes de autoridad al interior del estamento

militar, arraigadas desde luego en los peldaños de mayor
jerarquía que dispensaron la abierta y osada operación. Es en
este espectro que los comandantes de la VII Brigada y del
Batallón Bipar (Batallón Joaquín París) ven comprometida en
alto grado su responsabilidad al demostrarse fehacientemente
como se ha anticipado que desde el 15 de julio tuvieron
conocimiento de la presencia de los paramilitares en Mapiripán y
la ejecución del inicio de los despiadados actos que por demás se
advertían venir, dejando en absoluto desamparo a los habitantes
de esa población.
(…)
Esa codelincuencia mancomunada la conformaron los integrantes
de las AUC y varios miembros del Ejército Nacional con típica
distribución de tareas pero con unidad de designio y voluntad
hacia los funestos resultados que se registran, y es a este
espectro que se aviene el comportamiento asumido por los
acusados Hernán Orozco Castro y Jaime Humberto Uscátegui
Ramírez según las probanzas examinadas y confrontadas en el
presente fallo, las cuales evidencian la ejecución de actos
materiales necesarios y unívocos a la ejecución de la acción
criminal, y desde esta óptica deviene concluir que los hechos no
se dieron simplemente con la conte mplación y permisibilidad del
estamento militar involucrado, sino con la intervención material y
eficaz de la autoridad que ostentaban como se deja plasmado en
el análisis del elemento probatorio incorporado al plenario .

El fallador de segundo grado, en efecto, destacó el

aporte efectivo de los militares para la realización del hecho
criminal ejecutado por las autodefensas, para tenerlos como
coautores impropios por acción, al concluir que hicieron
parte de una maquinación que arbitraria y dolosamente
dejó desprotegida a la población de Mapiripán, de manera

79
 CASACIÓN 35113

que no sólo fue la «inercia militar», sino la activa

intervención en distribución de tareas para facilitar la
incursión armada en el municipio.

De acuerdo con los argumentos del Ad quem, la

intervención de los militares implicados en la ejecución de
las conductas delictivas no fue simplemente un
comportamiento de comisión por omisión fincado en la
posición de garante, ya que hicieron parte del acuerdo
criminal al que necesariamente debieron llegar los
paramilitares con las autoridades castrenses del lugar para
atacar a los habitantes, trasladarse desde el otro extremo
del país y permanecer en la localidad por un lapso de cinco
días con plena libertad para cometer los lamentables
hechos.

En esa medida, es cierta la afirmación del defensor en

el sentido de que se modificó la forma de intervención en el
hecho punible, pues el procesado USCÁTEGUI RAMÍREZ
fue acusado como autor de una conducta cometida por
omisión dada su condición de garante de la vida de los
habitantes del municipio de Mapiripán.

Corresponde entonces determinar si esa

transformación vulneró el principio de congruencia, como lo
indica el recurrente cuando señala que no sólo se varió la
imputación fáctica, sino también la dimensión jurídica de la
acusación.

80
 CASACIÓN 35113

Estima la Sala que el cambio hecho por el Tribunal, en

manera alguna implica la atribución de hechos diferentes a
los narrados en la acusación, toda vez que tanto en ésta
como en la sentencia la base fundamental es la «inercia
militar», cuando se enfatiza en que USCÁTEGUI no ejecutó
alguna acción para la protección de las personas de
Mapiripán, habiendo tenido conocimiento de la presencia de
los paramilitares en el lugar desde el primer día de la
incursión armada, con el fin de permitir la libre acción de
los mismos.

Tanto en la acusación como en la condena se pondera

la falta absoluta de actuación por parte del Brigadier
General, conducta omisiva propia del incumplimiento de
deberes, sólo que aquella es propia de la posición de
garante, en tanto que en ésta hace parte del plan criminal.

No obstante, esa diferente consecuencia jurídica en

torno al grado de participación no constituye una afrenta al
principio de congruencia, por ejemplo, en un caso en el que
se acusó como determinador y se condenó como autor, la
Sala (CSJ SP 1º Ago. 2002, rad. 11780) indicó:

La desarmonía jurídica es aparente, pues si los determinadores

concurrieron a la ejecución del hecho y mantuvieron el dominio
del mismo, bien podrían ser calificados como verdaderos
coautores materiales, como se hizo en la sentencia.

Finalmente, si se tiene en cuenta que se defendieron de los

hechos que les fueron imputados, sin que se les hubiere
sorprendido, que su situación no fue desmejorada y que la pena

81
 CASACIÓN 35113

para los autores materiales y determinadores, conforme al

artículo 23 del Código Penal entonces vigente, era la misma, se
concluirá que en ningún vicio se incurrió.

Diferente es el caso cuando se modifica el grado de

participación con consecuencias más onerosas para el
procesado, [Link]. se le acusa como cómplice pero se le
condena como autor.

Aquí es palmario que en nada se modificó el aspecto

punitivo, pues para ambas figuras la pena es la misma,
óptica bajo la cual pese a la diferencia en la valoración
dogmática no hay alguna violación de garantías que amerite
la anulación procesal, (CSJ SP 5 dic. 2007, rad 26513),

“el principio de congruencia no se desconoce cuando en la

sentencia se realizan valoraciones de tipo jurídico o dogmático
distintas a las formuladas en la resolución de acusación o su
equivalente, o bien a las consideradas por el Fiscal durante los
alegatos finales, mientras ello no represente desde el punto de
vista de la punibilidad un tratamiento desfavorable para los
intereses del procesado ni tampoco altere el núcleo fáctico de la
imputación.

Por ejemplo: la Fiscalía profiere resolución de acusación en contra

de un mando intermedio de una organización criminal, por la
realización de la conducta punible de homicidio agravado a título
de lo que en la doctrina nacional se conocía tradicionalmente
como autor intelectual. En los alegatos finales, el representante
del organismo acusador solicita la condena de esta persona como
determinador, aduciendo que tal figura resulta más coherente
desde el punto de vista sistemático de la teoría del delito que
maneja. El funcionario de primera instancia, por su parte, lo

82
 CASACIÓN 35113

sentencia como coautor del delito imputado, al considerar que

participó en la conducta atribuida con dominio del hecho
funcional. Por último, después de ser apelada la providencia, el
Tribunal la confirma, pero aclara que la participación del
procesado fue a título de autor mediato en virtud de su
pertenencia a una estructura organizada de poder.

En ninguno de estos casos se desconocería el principio de

congruencia, en la medida en que las consecuencias punitivas
para cualquiera de las figuras señaladas (autor intelectual,
determinador, coautor y autor mediato) resultarían idénticas a la
inicialmente planteada.

Tampoco se vulnerarían derechos fundamentales en cabeza del

procesado, toda vez que la defensa técnica jamás podría verse
sorprendida por un aspecto que, en últimas, no sería propio de la
situación personal del procesado ni incidiría en el núcleo central
de los hechos imputados en su contra, sino que es de corte
académico o dogmático, o incluso argumentativo, y que por lo
tanto depende del sistema de la teoría del delito que cada
operador jurídico asuma, que debe ser del conocimiento y
dominio de todos los profesionales del derecho.
(…)
En este orden de ideas, es lógico colegir que la congruencia debe
predicarse de la imputación fáctica y la adecuación típica de la
conducta formulada en la resolución de acusación o su
equivalente, mas no de la argumentación dogmática ni de las
distintas posturas inherentes a la teoría del delito asumidas por
los operadores jurídicos que en el campo de la punibilidad no
operen en detrimento de los intereses del procesado”. (Resalta la
Sala)

El cargo propuesto justamente se sustenta en la

disparidad del criterio jurídico del fallador de segundo grado

83
 CASACIÓN 35113

frente al del ente acusador respecto de la forma de

participación, pero se insiste, no se advierte algún supuesto
que trasgreda garantías, como cuando se condena por
hechos o delitos distintos a los contemplados en la
acusación; por un delito no mencionado fáctica ni
jurídicamente en el pliego de cargos; por delito imputado
pero incluyendo alguna circunstancia genérica o específica
que implique una pena mayor, o suprimiendo una genérica
o específica de menor punibilidad que si fue tenida en
cuenta en la acusación.

Ciertamente, la congruencia fáctica en ambos

proveídos se advierte porque al procesado se le endilgó el no
haber desplegado alguna operación militar para evitar la
acción de los miembros de las autodefensas, estando en el
deber legal y constitucional de hacerlo en su condición de
Comandante de la Brigada Séptima, conducta frente a la
cual ha ejercido su defensa técnica y material, de ahí que
no se ajuste a la realidad la manifestación del impugnante
acerca de que se le sorprendió en el fallo de segundo grado
con algo desconocido.

Que en últimas se le hubiese tratado como coautor por

acción y no como autor de comisión por omisión dada la
posición de garante, ninguna relevancia tiene en relación
con las garantías y con la pena que se le impuso, pues con
sustento en los hechos debidamente demostrados, se tiene
que USCÁTEGUI RAMÍREZ adecuó su conducta a esta
última (autor).

84
 CASACIÓN 35113

Así, omitió lo que le era exigible y posible para

interrumpir el curso causal provocado por los agresores
contra la población civil de Mapiripán y evitar los resultados
ilícitos que se produjeron entre el 15 y el 20 de julio de
1997, dada su pertenencia al Ejército Nacional, rango y
posición en el estamento militar, la misión institucional
asignada a dicho ente, el conocimiento que tenía acerca de
la presencia en la población de los sujetos armados y los
actos que estaban desarrollando de aislar e incomunicar a
sus moradores, retener a algunos de ellos con la
advertencia anunciada de la masacre que se cernía, y la
capacidad de acción que le era demandable ameritaba una
reacción en defensa de los ciudadanos.

De manera que la salvaguardia exigible para el

incriminado deviene de la protección a los bienes jurídicos
que debió dar a la población de Mapiripán en su condición
de servidor público y Brigadier General del Ejército
Nacional, así como la competencia asignada
administrativamente en ese territorio, además, porque
conoció de manera clara y oportuna la advertencia del
posible ataque y que luego se materializó sometiendo los
agresores a los pobladores.

Vale la pena destacar aquí que dadas las especiales

características del delito de omisión impropia, cabe afirmar
que para realizar tal tipo de ilicitud se requiere tener la
posición de garante, siendo la autoría la única forma
posible de participación en un hecho de esa naturaleza; sin
embargo, algún sector de la doctrina ha admitido la
coautoría propia cuando el acuerdo previo versa sobre el

85
 CASACIÓN 35113

incumplimiento de un deber de actuar, mientras que otro

grupo se niega a reconocer dicha hipótesis afirmando que a
lo sumo se podría presentar una autoría simultánea, toda
vez que la infracción de deber derivada de una posición de
garante no admite subdivisión alguna.

Roxin23 explica en qué caso puede presentarse la

coautoría en un delito de comisión por omisión, señalando
que varios autores pueden ser considerados como autores
de un hecho omisivo, cuando un sujeto actuante y otro
omitente cooperan como coautores de un hecho común o
cuando varios omitentes son titulares de un deber común y
no están llamados a actuar como individuos singulares, en
ambos casos, debe corroborarse la existencia de una
coordinación por acuerdo para dar lugar a la atribución del
hecho a título de coautoría.

Este tratadista también acepta la participación a título

de complicidad en los punibles de omisión impropia por
parte del garante, cuando los autores por comisión realizan
un tipo penal que no puede ser realizado por omisión y no
existe un tipo prescriptivo autónomo.

Sin embargo, la posición dominante, como desarrollo

de un concepto unitario de autor, el cual es acogido por
nuestro legislador penal, de ahí que en el delito de omisión
impropia sólo cabe la autoría, pues si el sujeto ostenta la
posición de garante por tener la obligación jurídica de

23ROXIN, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Editorial

Marcial Pons. Madrid 2000. Séptima edición. Pág. 508.

86
 CASACIÓN 35113

salvaguardar un bien jurídico y el mismo es lesionado así

sea por la acción de un tercero, responde como autor de tal
hecho a título de comisión por omisión.

El anterior planteamiento también impide admitir

otras formas de participación en el delito de omisión
impropia, como por ejemplo, la complicidad del garante si la
lesión al interés jurídico es causada por un tercero, pues
éste siempre será autor en la medida que esta categoría se
deriva del simple hecho de incumplir el deber legal que le
impone ejecutar labores de salvamento y protección.

Así las cosas, lo que corresponde es ajustar o aclarar

que la condena por los delitos concursales atentatorios de
los bienes jurídicos de la vida y la libertad personal, no se
les imputa a los militares enjuiciados, USCATEGUI
RAMÍREZ y Orozco Castro como obra positiva de ellos, sino
que su comportamiento omisivo, ante la relación de
equivalencia frente a la acción positiva de los tipos penales
que ejecutaron los miembros del grupo de autodefensas, se
asimila a efectos de predicar su responsabilidad a título de
autores en los mismos.

En estas condiciones el reproche obliga a la Sala a

aclarar que la responsabilidad penal se atribuye a título de
autor, lo que no afecta las garantías de los procesados.

87
 CASACIÓN 35113

Tercer cargo. Violación indirecta de la ley

sustancial.

Con la pretensión de modificar la condena proferida en

contra del Brigadier General USCÁTEGUI RAMÍREZ su
defensor denuncia que el Tribunal no tuvo en cuenta
abundante material probatorio que denotaba la carencia de
mando operacional sobre la tropa llamada a repeler la
incursión paramilitar, situación que impediría reputarle
posición de garante frente a los habitantes de Mapiripán.

Previamente es importante mostrar el contexto militar

en el que se desarrollaron los hechos.

1. Villavicencio era la sede de la Séptima Brigada al

mando del Brigadier General JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI RAMÍREZ, lugar distante aproximadamente
300 kilómetros de Mapiripán.

A su turno, el Batallón «Joaquín París» comandado en

encargo, desde el 8 de julio de 1997, por el Mayor Hernán
Orozco Castro —dado que su titular, Carlos Eduardo Ávila
Beltrán, se encontraba de vacaciones—,24 tenía su sede en
el municipio de San José del Guaviare, distante de
Mapiripán a cuarenta y cinco minutos en helicóptero y a
cuatro o cinco horas en lancha.

24 Declaración de Carlos Eduardo Ávila Beltrán, vertida el 27 de

noviembre de 1997, ante la Procuraduría General de la Nación. Fl.
179 C.O Nº 27.

88
 CASACIÓN 35113

Y en el sitito conocido como Barrancón, a cinco

minutos de San José del Guaviare, estaba instalada la
Brigada Móvil Nº 2 comandada por el Teniente Coronel Lino
Sánchez25, integrada por cinco batallones (480 hombres),
tres helicópteros que se movilizaban por orden del comando
de la división y no contaba con vehículos fluviales. Esta
unidad era la encargada de desplegar la «Operación
Conquista».

2. El 14 de julio de 1997 el entonces Mayor Hernán

Orozco Castro ordenó la movilización de gran parte de la
tropa a su cargo hacia los municipios de Calamar y El
Retorno, siguiendo las recomendaciones del Sargento
Viceprimero Jesús Alberto Ramírez Machado plasmadas en
los informes de inteligencia 0545, 0546 y 0547 fechados el
día ya anotado.26

Al otro día (15 de julio) el Mayor Orozco se comunicó

telefónicamente con el Juez Promiscuo Municipal de
Mapiripán Leonardo Iván Cortés Novoa, con el fin de
verificar la situación suscitada en mayo de ese año cuando
varias autoridades públicas fueron sometidas a un juicio
popular por parte de las FARC. Lo anterior cumpliendo el
requerimiento hecho en el oficio 4222 de 14 de julio de
199727, suscrito por el Oficial B3 de la Séptima Brigada,
Luis Felipe Molano Díaz.

25 Declaración del Teniente Coronel Lino Sánchez rendida el 3 de abril

de 1999 obrante a folio 77 del C. Nº 41.
26 Ver documentos obrantes a folios 91 y siguientes del C.O 19.
27 El contenido del citado oficio es el siguiente: “De acuerdo al informe

del 19 de mayo de 1997, la comunidad fue objeto de un presunto juicio

denominado popular realizado por varios sujetos armados quienes

89
 CASACIÓN 35113

En esa comunicación fue informado por el funcionario

judicial de la presencia de paramilitares en Mapiripán, dato
que comunicó vía telefónica al Brigadier General
USCÁTEGUI RAMÍREZ y que al mismo tiempo, a petición de
éste, consignó por escrito en el oficio 2919 de 15 de julio de
1997, remitido vía fax al otro día, en el que, luego de hacer
mención al citado «juicio popular» anotó,

«manifiesta el señor juez que hoy a las seis de la mañana

golpearon estrepitosamente la puerta de su vivienda y hombres
armados entraron a su casa requisándola, le quitaron la llave de
su oficina y le ordenaron que no fuera a trabajar hoy.

Según lo dicho por el juez, hay presencia actual de unos 60

hombres armados con fusiles AK-47 y fusiles FALL, tienen acento
costeño y paisa, concluyo que son paramilitares venidos del
Urabá. CREE EL JUEZ QUE FIDEL CASTAÑO ESTA PRESENTE
EN MAPIRIPAN, AUNQUE ME DIJO TEXTUALMENTE ‘CREO QUE
CASTAÑO ESTA AQUÍ, CARLOS CASTAÑO’ Ello debido a que en
la requisa de su casa algún sujeto se estaba propasando y este
señor intervino, allí creyó reconocerlo. (mayúsculas integradas al
texto).
…
Tienen los paramilitares a un señor apodado CATUMARE, dueño
de una residencia y juego de billar, a quien le acusan de
auxiliador de la guerrilla, al respecto indica el juez, que el viejito
de 65 años es fundador de esa población y que no cree tal
afirmación, hoy estuvo abogando por él para evitar que lo maten.
Considero yo que si los paras han venido desde tan lejos, no ha

humillaron a las autoridades y pobladores de la localidad de Mapiripán

Meta. Lo anterior con el propósito de que se coordine con las
autoridades locales, las acciones necesarias para garantizar la
protección y seguridad de los pobladores del mencionado municipio.
Envíe a este comando con plazo improrrogable 15 de julio -97, las
coordinaciones y acciones tomadas por esa unidad sobre este caso”.
Folio 169 C.O 8.

90
 CASACIÓN 35113

sido precisamente para deleitarse con el paisaje de la región,

pronosticó en los próximos días una serie de matanzas y
asesinatos entre algunos pobladores de la antes mencionada
ciudad. Alguna RAZÓN especial los condujo a la jurisdicción de la
Séptima Brigada…

Me permito recomendar a mi general, aprovechando lo

manifestado, que con los medios humanos y materiales de la
Brigada Móvil 2 (3 batallones en barrancón y 3 helicópteros, no
hay artillado) se adelante una operación rápida y sorpresiva
sobre Mapiripán, allí se podría incluir a la policía Antinarcóticos,
desafortunadamente las pirañas de la infantería de Marina están
fuera de servicio, sus motores están en mantenimiento».

Sin embargo, con posterioridad y una vez iniciada la

investigación judicial, con el fin de minimizar los hechos,
los dos militares aquí procesados decidieron duplicar tal
oficio, manteniendo su signatario, numeración, fecha y
destino para hacer ver que la información dada por el juez
municipal era vaga e imprecisa, circunstancia que los
relevaría de adelantar algún operativo militar en defensa de
la población.

En efecto, en el otro oficio se omiten hechos

importantes como el número de sujetos, clase de armas,
acciones hasta ese momento desplegadas, etc., pues luego
de reseñar lo del «juicio popular» adelantado por la guerrilla
a las autoridades civiles de la población, se indicó:

“El sr. Juez me dijo que hay presencia de gente armada,

posiblemente paramilitares. Es la primera vez que escucho
informaciones sobre paramilitares, de inmediato ordené a la
sección segunda buscar datos y antecedentes al respecto.

91
 CASACIÓN 35113

Desafortunadamente no se pudo hablar con el Alcalde ni con el

personero (Defensor del pueblo) por estar ausentes de la
localidad. Espero que tan pronto lleguen me comuniquen sus
necesidades y novedades. El Juez quedó informado que esta
Unidad Táctica tiene asignada como Jurisdicción Mapiripán,
confío en que así se lo haga saber al Alcalde.

La situación actual de mis tropas en Calamar es sumamente

comprometedora y delicada, por tal motivo se reforzó a la Cp A
con la Cp B, debido a continuas informaciones que hablan de
cuatro fuertes grupos de las FARC que pretenden emboscar a la
CP A…»

Con esa conducta falsaria por parte de los dos

procesados en un documento público se evidenció que su
propósito era desdibujar su inactividad militar frente al
conocimiento pleno que tuvieron de los acontecimientos y
por esa vía engañar a la justicia.

3. La confrontación probatoria versa con la unidad

militar que ostentaba el mando operacional sobre el
Batallón «Joaquín París», llamado a repeler cualquier ataque
contra la población de Mapiripán por pertenecer a su
jurisdicción.

Para el Tribunal, medios de convicción reafirman el

mando operacional de la Séptima Brigada sobre el aludido
batallón, el cual no se vio afectado con la implementación
de la Brigada Móvil Nº 2, motivo por el que Mapiripán
continuaba bajo su jurisdicción, por ello, estando el
procesado en el deber de salvaguardar a la población civil,

92
 CASACIÓN 35113

contaba con la posibilidad de detener militarmente la acción

de los miembros de las autodefensas

A esa conclusión se llegó, entre otras razones, por la

actitud inicial del procesado cuando se enteró de la
presencia de paramilitares en Mapiripán y por la
adulteración del oficio 2919 de 15 de julio de 1997 en el
cual se daba cuenta de la presencia de las autodefensas en
esa localidad, para hacer ver que no había sido enterado de
la gravedad de lo que estaba ocurriendo y de la inminencia
de una masacre, de cara a justificar su actitud
absolutamente omisiva.

En criterio del defensor, en cambio, por la cercanía

territorial entre la base de operaciones de la Brigada Móvil
Nº 2 y la sede del Batallón «Joaquín Paris», aquella unidad
militar entró a tomar el mando sobre la tropa de éste,
desplazando así a la Séptima Brigada, la cual sólo quedó a
cargo del manejo de situaciones administrativas,
circunstancia que imposibilitaba a su comandante
USCATEGUI RAMÍREZ tomar decisiones acerca de la
movilización de tropa.

Para el fin anterior reseña las siguientes pruebas

testimoniales y documentales demostrativas de que el
Batallón «Joaquín París» dependía de la Brigada Móvil Nº 2.

- La manifestación del Teniente José Luis Calderón,

acerca de que el batallón dependía operacionalmente de esa
brigada móvil, por ser una unidad inferior, “Por organización

93
 CASACIÓN 35113

se que es jurisdicción de la Séptima Brigada, desconozco la parte

operacional como la manejarían, porque en esa zona o área de
Mapiripán estaba el Batallón Joaquín París quien operacionalmente
depende de la Brigada Móvil Nº 2” 28

- El testimonio de Luis Felipe Molano Díaz29, Oficial B3

de la Séptima Brigada, cuando señaló que el batallón fue
anexado operacionalmente a la Brigada Móvil Nº 2 a la cual
le prestaba apoyo, pero que administrativamente seguía a
cargo de la Séptima Brigada, agregando que durante su
permanencia en esta última instalación militar, nunca se
trasladó a Barrancón, a San José del Guaviare o a
Mapiripán, dado que esa no era su jurisdicción sino de la
Brigada Móvil Nº 2, motivo por el que, en su parecer,
Hernán Orozco debió coordinar con esa Brigada y no con la
Séptima qué acciones debían tomarse en Mapiripán.

- La declaración del Mayor General retirado Agustín

Ardila Uribe30, Comandante de la Cuarta División del
Ejército, al indicar que la Brigada Móvil Nº 2 dependía de
ese Comando, circunstancia derivada del despliegue de la
«Operación Conquista» y que el Batallón «Joaquín París» que
tenía bajo su jurisdicción a Mapiripán, dependía
operacionalmente de dicha Brigada Móvil.

- Lo dicho por el perito experto en doctrina militar,

Coronel Alfredo Bocanegra, quien luego de conocer el
contenido de varios documentos que se le exhibieron en la
28 Folio 305 del C.O 23 A.
29 Folio 5 y siguientes del cuaderno 2 de audiencia pública.
30 Declaración rendida en audiencia pública, obrante a folio 59 y

siguientes del cuaderno 2.

94
 CASACIÓN 35113

audiencia pública, concluyó que el batallón estaba bajo el

mando operacional de la Brigada Móvil Nº 2,31 mientras que
la parte administrativa estaba a cargo de la Séptima
Brigada y que sólo reasumió el mando operacional sobre el
batallón a partir de la «Operación Destructor», en agosto de
1997.

En esa medida precisó el testigo que Hernán Orozco

debió informar de la novedad de los acontecimientos al
comando de la Brigada Móvil Nº 2 y no a la Séptima
Brigada.

- La afirmación del Coronel Hugo Bahamón, otrora

Comandante de la Escuela de Fuerzas Especiales ubicada
en el sitio conocido como el Barrancón, contiguo a San José
del Guaviare, lugar en el que estaba instalada la Brigada
Móvil Nº 2, acerca de que por la presencia de esa brigada
móvil, el mando operacional sobre el batallón pasó de la
Séptima Brigada a aquélla, dado que era necesario que
tomara la dirección de las unidades que pudieran afectar el
desarrollo de las operaciones para las cuales fue creada32.

- Lo aducido por el entonces Comandante de las

Fuerzas Militares, General Harold Bedoya que la Brigada
Móvil tenía la responsabilidad sobre el área de Vaupés,
Guaviare, Mapiripán y Caño Jabón, en consideración al
despliegue de la «Operación Conquista», la cual nunca

31Ibíd., folio 110.

32Ver declaración obrante a folios 149 y siguientes del cuaderno de
audiencia pública N. 2

95
 CASACIÓN 35113

perdió vigencia33, pues incluso continuó cuando él dejó el

cargo.

Precisó que mientras salía la Brigada Móvil Nº 2, se

quedaba la Séptima Brigada respondiendo por la
jurisdicción, pero cuando aquella regresaba, retomaba la
responsabilidad nuevamente,34 motivo por el que para julio
de 1997, el superior de Hernán Orozco, comandante (e) del
batallón, era el comandante de la Brigada Móvil Nº 2.

- El mismo señalamiento hecho por César Gonzalo

Mikán, Jefe del Estado Mayor de la Séptima Brigada para la
época de los hechos, relativo a que el batallón dependía de
la Brigada Móvil Nº 2, en tanto que la Séptima Brigada sólo
cumplía funciones administrativas y que por ello para
realizar cualquier operación en el área de influencia de éste,
tenía que contar con la autorización del comando
superior35.

- La declaración que en el mismo sentido dio el

Coronel Gustavo Sánchez Gutiérrez, Comandante Titular
del Batallón, quien reasumió sus funciones en agosto de
1997.

- El «Plan de Operaciones Conquista» 36, de 23 de abril

de 1996, del Comandante de la Cuarta División, Brigadier
General Alonso Arteaga, desplegado para contrarrestar la

33 Folio 85 C.O 3 de audiencia pública.

34 Ibíd. 207.
35 Folio 243 C.O 3 de audiencia pública.
36 Folio 133 del C.O.48

96
 CASACIÓN 35113

actividad de narcotráfico de las FARC en el Vaupés y el

Guaviare —concretamente en las localidades de El Retorno,
Calamar, Miraflores y Cururú—, cuando en capítulo
denominado «Operaciones Particulares», literal b), numeral
6º, describe las misiones de la Brigada Séptima, entre ellas
coloca bajo el mando operacional de la Brigada Móvil Nº 2,
al Batallón «Joaquín París» y en el literal a) del capítulo
número 3, llamado «Ejecución», se señala que la Brigada
Móvil Nº 2 asume el mando operacional de dicho batallón.

En cumplimiento de esta operación, el Mayor Hernán

Orozco, Comandante del Batallón «Joaquín París», el 17 de
julio de 1997 envió al Comandante de la Brigada Móvil Nº 2,
y de la Brigada Séptima, el informe semanal de
inteligencia37 en el que narra las actividades de las FARC en
el Guaviare, tanto las relacionadas con hostigamientos
militares como con el apoyo a ciertos partidos de izquierda
para su participación en la contienda electoral, sin
mencionar si quiera el municipio de Mapiripán.

Ya cuando se conoció lo que había sucedido en esa

localidad, el 21 de julio de 1997, un día después de que los
paramilitares dejaron el pueblo, el Comandante de la
Brigada Móvil Nº 2, Teniente Coronel Lino Hernando
Sánchez, elaboró la «Orden de Operaciones Fragmentarias»
con el fin de restablecer el orden público en dicho lugar,
siguiendo las indicaciones que para el efecto le había
impartido el Comando de la Cuarta División del Ejército,
aludiendo al batallón como agregado de la Brigada Móvil.

37 Ver documento obrante a folio 211del C.O 48.

97
 CASACIÓN 35113

- El oficio remitido por el General Jorge E. Mora

Rangel a la Procuraduría General de la Nación 38, al
confirmar que por la «Operación Conquista» iniciada en abril
de 1996, el batallón pasó al mando operacional de la
Brigada Móvil Nº 2, sin que se hubiera podido establecer si
para julio de 1997 esta situación perduró, en la medida en
que no se tenía claridad de la fecha en la que culminó dicha
operación militar y, por lo mismo, el momento en el que la
Séptima Brigada en cabeza de USCÁTEGUI RAMÍREZ
retomó el mando del aludido Batallón.

- También lo señalado por José Luis Calderón

Londoño, Comandante de la Compañía de Búsqueda N. 44,
conocida como «Redes de Inteligencia», acerca de que un
informante lo enteró de la presencia del grupo de
autodefensas en Mapiripán desde el mismo día en que
arribó al pueblo, dato que plasmó en un informe que allegó
a la Brigada Móvil Nº 2, a la Regional de Inteligencia y al
propio batallón; pero Hernán Orozco le manifestó que ya
estaba enterado de esa situación por comunicación
telefónica sostenida con el juez de la localidad, sin que ese
informe haya sido trasladado a la Brigada Séptima.

El anterior recuento evidencia, como lo señala el

defensor, que esos elementos de prueba no fueron
mencionados en la sentencia del Tribunal de Bogotá; sin
embargo, deviene claro no sería un yerro trascendente, pues
la valoración en conjunto obliga a otorgarle credibilidad a la

38 Ver documento obrante a folio 251 del C. O 49.

98
 CASACIÓN 35113

arista que acredita que el mando operacional sobre el

batallón lo tenía la Séptima Brigada.

Aquí el defensor aduce que las pruebas echadas de

menos señalaban que su asistido no tenía poder de mando
operacional sobre el Batallón «Joaquín París» a cuya
jurisdicción pertenecía Mapiripán, pero no ataca el sorites
judicial, ya que no denuncia algún desafuero intelectivo del
Tribunal en la valoración de los elementos de convicción
que demuestran lo contrario.

Como lo destacó el Tribunal, el procesado luego de

ocurridos los hechos y de que se hiciera palpable la
anunciada masacre, desplegó maniobras para justificar su
falta, como cambiar el contenido del oficio 2919 de 1997, a
fin de hacer ver que no había sido enterado de la gravedad
de los hechos que estaban sucediendo en Mapiripán del 15
al 20 de julio de 1997.

USCÁTEGUI tenía conocimiento que el resultado aún

no se había concretado para el momento en el que fue
avisado de la presencia de paramilitares en el casco urbano
de Mapiripán, pero se iba a producir, pues en el aludido
oficio se narraba minuciosamente no sólo el número de
sujetos provenientes de otro lugar del país, la clase de
armas, la posibilidad que su jefe estuviera allí, sino
también las acciones que iniciaron, como el cerco de la
población, los allanamientos a las viviendas y con lista en
mano se llevaban a varios de sus habitantes, acciones que

99
 CASACIÓN 35113

se prolongaron durante los días posteriores a la fecha en la

que fue informado por escrito de esos graves hechos.

Las actuaciones que desplegó los días 14 y 15 de julio

de 1997 lo muestran conduciéndose como oficial al mando
o con jerarquía sobre el Batallón «Joaquín París», al cual el
propio Comando de la Brigada Séptima le había asignado
Mapiripán «para efectos de operaciones militares, conforme con la
disposición 002 de 5 de octubre de 1996».

Así, mediante oficio 4222 del 14 de julio de 1997, en

relación con una toma guerrillera realizada en Mapiripán en
mayo de ese año, le ordenó al comandante del batallón
coordinar con las autoridades locales las acciones
necesarias «para garantizar la protección y seguridad de los
pobladores» e informarle al siguiente día acerca de las
«coordinaciones y acciones tomadas».

En la ampliación de indagatoria rendida el 3 de junio

de 1999, el otrora mayor Orozco Castro, fue enfático en que
no tenía dependencia de la Brigada Móvil Nº 2, al señalar
que en el Ejército «existe un encadenamiento y un eslabonamiento
jerárquico que no se puede desconocer y que se llama conducto regular;
esto significa que para los aspectos operativos y administrativos se
debe consultar con el jefe inmediato que para mi caso era la VII
Brigada; en forma ilustrativa el conducto regular consiste en la petición
que un hijo le hace a su padre y nunca a su vecino». (se subraya).

Esta manifestación del oficial Orozco es creíble si se

tiene en cuenta que el primer día de los hechos él llamó a
USCÁTEGUI a comunicarle verbalmente de la incursión

100
 CASACIÓN 35113

paramilitar en Mapiripán, a lo cual éste sólo le pidió que lo

plasmara por escrito. Si el Brigadier General hubiera
carecido de mando operacional o superioridad jerárquica
sobre el batallón, no le habría pedido ese reporte, sino que
le hubiera indicado hablar con el comandante de la Brigada
Móvil Nº 2.

Paralelamente, la versión que rindió USCÁTEGUI el 28

de octubre de 1997 ante la Procuraduría Departamental del
Meta,39 diligencia en la cual estuvo asistido por su defensor,
prueba que fue formalmente trasladada a la actuación
penal, según providencia del 3 de febrero de 1998 40 de la
Fiscalía Nacional de Derechos Humanos, en cuanto las
copias solicitadas de esa actuación disciplinaria se les tuvo
como elementos de convicción, de conformidad con el
artículo 255 del Decreto 2700 de 1991, en ese entonces
aplicable, y no dejan duda que él, como Comandante de la
Séptima Brigada del Ejército tenía mando sobre el Batallón,
pues admitió que Mapiripán, en lo militar, hacía parte del
departamento del Meta. Que Orozco lo llamó el 15 de julio
de 1997 y el 16 le escribió un informe vía fax (el que
presentó en la diligencia resultó falso). Señaló que ninguna
autoridad civil, eclesiástica, de policía o algún ciudadano de
Mapiripán, del Meta o del Guaviare informaron al comando
de la Séptima Brigada lo que estaba sucediendo en esa
localidad y que el único hecho anormal había sido el «juicio
popular», de las FARC al Juez municipal «sobre el cual
conocimos algunos detalles hasta el 15 de julio».

39 Ver Folio 125 y ss. Cuaderno original N° 3.

40 Ver Folio 177 Cuaderno original N° 4

101
 CASACIÓN 35113

En la citada diligencia, rendida antes de recepcionarle

su indagatoria, hizo referencia a que el juez municipal
Cortés Novoa remitió durante la toma de Mapiripán un fax a
la Cruz Roja Internacional y otro al Presidente del Tribunal
Superior, encontrando «inexplicable» que ninguna de esas
entidades «hayan alertado por cualquier medio a la VII Brigada o a
las autoridades civiles en el municipio de Villavicencio» .

Adujo como exculpación que: i) el juez no lo llamó al

comando de la Brigada en Villavicencio «no obstante que el
mayor OROZCO le recomendó que lo hiciera» ; ii) la información

dada por ese servidor judicial al mayor OROZCO «fue muy

vaga y fue la única»; iii) «para poder realizar operaciones se requieren
de varias informaciones concretas que permitan establecer la veracidad
de los hechos», y por lo mismo ante un solo informe muy vago,

desconociendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar

de la amenaza, era imposible organizar, planear y dirigir
una operación militar.

También aseveró que tras enterarse de los hechos a

través de un periodista, tuvo lugar un consejo
extraordinario de seguridad en Villavicencio e «inmediatamente
envié tropas a Mapiripán las cuales permanecen protegiendo ese
municipio hasta la fecha de hoy y hasta nueva orden».

Al pedirle la Procuraduría explicar su posible omisión

de desplazar tropas dijo: «Me enteré de la presencia a partir del día
15 de julio y por una fuente muy superficial y única que no permitía
evaluarla con otras fuentes de información. Inmediatamente ordené al
mayor OROZCO analizar detenidamente esa información, estudiar la
situación de todos los municipios a su cargo, planear y reajustar el

102
 CASACIÓN 35113

dispositivo de sus tropas si así lo estimaba conveniente y realizar

operaciones de acuerdo al orden de prioridades, teniendo en cuenta la
cantidad de amenazas sobre otros municipios por parte de los
diferentes agentes generadores de violencia.

En suma, aseveró que no envió oportunamente tropa

debido a que la información recibida era vaga y el batallón
no tenía efectivos disponibles, al punto que al Comandante
de la Cuarta División le tocó desplazarse personalmente con
tropas de otra brigada, como es la Brigada Móvil 2.

Pese a lo anterior y aún de aceptar que USCÁTEGUI

RAMÍREZ no tenía mando operacional sobre el Batallón
«Joaquín Paris» en cuya jurisdicción estaba Mapiripán, y
que por lo mismo, carecía de la facultad de ordenar la
movilización de la tropa, de todas formas esa situación no lo
desligaba de su deber de desplegar labores de salvamento
sobre la población en el marco de sus posibilidades, las
cuales no se agotaban o limitaban a la movilización de
efectivos para entrar en confrontación armada con los
paramilitares apostados en esa localidad.

Efectivamente, el hecho de contar con una información

como la que le fue suministrada desde el 15 de julio de
1997, ameritaba avisar al superior41, en este caso, al
Comando de la Cuarta División del Ejército o desplegar
acciones coordinadas con otra unidad militar que pudiera
prestar el apoyo requerido, tal y como lo recomendó Orozco
Castro en el verdadero oficio 2919 en cuyo numeral 9º dijo:

41 Declaración del Mayor Ricardo Sánchez Flórez. Folio 88 del C.O 51

103
 CASACIÓN 35113

«Me permito recomendar a mi General, aprovechando lo manifestado

que con los medios humanos y materiales de la Brigada Móvil Nº 2 (3
batallones en Barrancón y 3 helicópteros, no hay artillado) se adelante
una operación rápida y sorpresiva sobre Mapiripán». 42

Y se dice que debían tomarse acciones inmediatas

debido a lo explícito del informe de Orozco Castro, en el
cual hablaba de la inminencia de «matanzas y asesinatos» 43,
sin que pueda aceptarse la justificación acerca de que la
información era imprecisa y requería ser verificada, pues a
juicio de la Sala la fuente era una autoridad en el municipio
que nunca ocultó su identidad y desde el principio se
identificó como el juez de la localidad, quien reprodujo la
información a otras autoridades como al Tribunal de
Villavicencio.

Es justamente este tipo de respuesta la que prevé el

Reglamento de Operaciones en Combate Irregular, 44 sobre
el combate contra-subversivo, cuando al referirse a la
provisión de información indica:

«El combate irregular, cuenta con la dificultad de poder producir

inteligencia, por tanto, un flujo continuo de informaciones
procedentes de diversas fuentes y agencias, es la mejor forma de
llegar a conclusiones que determinen la ejecución de operaciones
tácticas.

Toda información sobre el enemigo con alto grado de

credibilidad debe dar origen a acciones tácticas, pues de
42 Ver oficio 2919 del 15 de julio de 1997 obrante a folio 162 C.O 8
43 Numeral 8º del citado documento.
44 Este documento que tiene el carácter de reservado fue aportado

como prueba por las partes.

104
 CASACIÓN 35113

otra manera la actividad propia se paralizará. Aunque es

de gran prioridad el confirmar las informaciones, ello se
dificulta en algunas oportunidades sobre el terreno, por lo
cual es conveniente el empleo de las unidades de forma
inmediata, mientras van llegando otros reportes con información
más actualizada. (Subrayado la Sala).

La normatividad en cita alude al combate contra

grupos subversivos, pero de todas formas es posible traerla
a colación para indicar que ante una información como la
suministrada al Brigadier General, era imperioso que el
Ejército Nacional desplegara una operación táctica, sin que
para ello debiera agotarse todo un procedimiento de
inteligencia encaminado a confirmar los datos, como en
principio lo resaltó el procesado, cuando aún no había
esgrimido la tesis de su carencia de mando operacional
sobre el batallón, con el fin de justificar los motivos por los
que no ordenó una respuesta militar.

Para la Corte, aun careciendo de dicho mando

operacional, a fin de cumplir con su posición de garante el
procesado USCÁTEGUI tampoco debía agotar una actividad
de inteligencia y luego sí reproducir la información al
comandante que él considerara competente para desarrollar
la operación militar de contrarrestar a los miembros de las
autodefensas, pues su actuación debía ser inmediata y no
condicionarse a que los datos suministrados por el Mayor
Orozco Castro fueran confirmados a través de un
procedimiento de verificación que podría demandar tiempo
valioso en momentos en que era urgente una respuesta de
las tropas ante el auxilio requerido por la población.

105
 CASACIÓN 35113

Esa gravedad de los hechos informados le impedía

quedarse inmóvil pretextando que el territorio donde
estaban ocurriendo los mismos no pertenecía al área de su
jurisdicción45, porque se insiste, al menos debió informar al
comandante que en su entender tenía que repeler esos
hechos, en este caso el Jefe de la Brigada Móvil Nº 2, o a su
superior, pues así como lo aclaró el entonces comandante
de la Cuarta División del Ejército, General Agustín Ardila
Uribe, un comandante no puede realizar operaciones en un
área que no es de su jurisdicción, pero si puede coordinar,
es decir, informar a otro comandante para que él pueda
contrarrestar al enemigo46.

Aunque son varios los testigos, entre ellos Harold

Bedoya, Agustín Ardila y Alfredo Bocanegra47 que señalan
que Orozco debió informar de la situación al comandante de
la Brigada Móvil Nº 2 y no al de la Séptima Brigada, de
todas formas esa situación no desliga de responsabilidad a
USCÁTEGUI RAMÍREZ, pues, se insiste, aunque no tuviera
la potestad de ordenar la movilización de tropas a
Mapiripán, sí tenía al menos el deber de informar a su
superior o trasladar la información al comandante que
considerara tenía esa obligación, por tratarse de un ataque
a la población civil en un sitio que geográficamente
correspondía al área de la Séptima Brigada.

45 Así lo indicó Luis Felipe Molano quien para la fecha de los hechos
se desempeñaba como oficial B3 de operaciones del Séptima Brigada:
“Si bien el batallón Joaquín París dependía operacionalmente de la
BM2, en un caso de emergencia, no se podía decir eso no es problema
mío” Folio 16 Cuaderno 2 de audiencia pública.
46 Folio 59 y siguientes del cuaderno 2 de audiencia pública.
47 Folio 110 cuaderno número 2 de audiencia pública.

106
 CASACIÓN 35113

Como ya lo reseñó la Corporación, en la posición de

garante que surge de la competencia institucional, aquí por
tratarse de miembros de la fuerza pública, el deber jurídico
proviene de lo normado en el artículo 2º de la Carta, según
el cual, las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas residentes en Colombia
en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

A su turno, el artículo 6° ibídem consagra que los

servidores públicos son responsables no sólo por infringir la
Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones, de lo cual se deducen los
deberes positivos frente a la amenaza de los bienes
jurídicos.

Y si el deber de evitar el resultado le corresponde a

quien tiene que garantizar su evitación, un militar debe
proteger y defender el bien jurídico contra todas las formas
que puedan lesionarlo para garantizar la indemnidad del
mismo, aquí para cumplir con su deber de protección a la
población de Mapiripán el procesado debía: (i) informar de
esa delicada situación a su comandante superior o (ii)
trasladar esa información al Comandante de la Brigada
Móvil Nº 2 a fin de que tomara las acciones pertinentes,
toda vez que Hernán Orozco nunca se dirigió a esa brigada
móvil para informar lo que estaba sucediendo.48

48 El testigo Luis Felipe Molano Díaz, oficial adscrito a la Séptima

Brigada para la época de los hechos, indicó que Orozco Castro debió

107
 CASACIÓN 35113

Es que, ante una situación como la descrita en el

original oficio 2919 de julio 15 de 1997, ningún miembro de
las Fuerzas Armadas puede mantenerse estático alegando
que el lugar donde se presenta la alteración del orden
público no es de su jurisdicción, mucho menos un jefe de
alto rango como lo es un Brigadier General, Comandante de
Brigada, pues la obligación constitucional que tiene la
Fuerza Pública de proteger a la población civil es
permanente y se extiende a todo el territorio nacional, en el
entendido que su cumplimiento no sólo se realiza
disponiendo la movilización de las tropas que se tengan
bajo el mando directo, sino también trasmitiendo
oportunamente información y coordinando con otras
unidades la ejecución de operaciones necesarias para
salvaguardar eficazmente a los ciudadanos.

Aunque las Fuerzas Armadas están organizadas y

distribuidas territorialmente de modo que sus diferentes
unidades asumen de primera mano la custodia de una zona
específica, ello no significa que el cumplimiento de la misión
constitucional por parte de cada unidad militar esté
limitado exclusivamente al área de su jurisdicción, ya que
cuando la circunstancias lo ameriten, pueden actuar en
áreas diferentes a la propia, desde luego con la previa
coordinación táctica.

informar a la Brigada Móvil de lo que estaba pasando a Mapiripán,

hechos que ya conocía antes de rendir ese informe. Folio 137
cuaderno número 2.

108
 CASACIÓN 35113

Esa distribución territorial de tareas entre los distintos

estamentos de las Fuerzas Armadas, no sirve de excusa
para no prestar apoyo cuando la población civil lo requiera
en cualquier lugar de la patria, menos cuando el primer
llamado a responder en un determinado sitio se le ha
solicitado ayuda, como ocurrió en el caso materia de
estudio.

Aquí, recuérdese que medió una clamorosa petición de

auxilio para proteger a los miembros de una determinada
localidad, de la cual surgía para quien la recibía el deber de
reaccionar en las mismas condiciones que se exigen para el
primer respondiente, pues se activa para él la
responsabilidad solidaria de protección a la población
amenazada o afectada, dispuesta de manera general y
abstracta en la Constitución Nacional como misión
primordial de todos los miembros de la fuerza pública.

Con esta óptica, la Corte no encuentra admisible bajo

ninguna circunstancia que un mando militar de rango
superior no haga algo luego de haber sido informado sobre
la ocurrencia actual o inminente de una grave violación a
los derechos humanos de toda una población asentada en
territorio patrio, menos cuando de manera directa se le ha
pedido apoyo para repeler el ataque por parte de quien en
primer lugar tenía la posición de garante de la población
civil en ese específico lugar.
No se trata de responsabilizar a todos los mandos
superiores de lo que suceda en cualquier parte del
territorio. Aquí se censura al Brigadier General la

109
 CASACIÓN 35113

injustificada omisión del deber que tenía como oficial

superior del Ejército Nacional, al no realizar oportunamente
una llamada al Comando General de su Fuerza, al
Comando de su respectiva División o al Comando de la
Brigada Móvil Nº 2, comunicando la delicada situación que
estaba sucediendo, lo que hubiera incidido sustancialmente
en los posteriores resultados ilícitos contra la población
civil.

Esa total indiferencia frente a tan delicada información

recibida, lo hace responsable en este proceso, porque una
vez fue avisado del hecho, solicitándole que prestara el
apoyo necesario, bajo la posición de garante, no hizo el
menor esfuerzo por realizar alguna acción de salvamento de
las inminentes víctimas, incumpliendo así su misión
institucional.

En suma, el deber de salvamento del bien jurídico en

cabeza de los miembros de las fuerzas militares, no sólo se
relaciona con la capacidad física de evitar un resultado
antijurídico dentro de un territorio perteneciente a su
jurisdicción, sino con la posibilidad de que a través de su
accionar administrativo de información o comunicación se
active la cadena de mando que garantice la eficaz y
oportuna intervención de la fuerza pública en defensa de la
población civil, con mayor razón frente a graves violaciones
de derechos humanos.
En el ámbito internacional, en los juicios que tuvieron
lugar después de la Segunda Guerra Mundial, se demuestra

110
 CASACIÓN 35113

que la autoridad del superior puede ser ejercida de varias

maneras y asume formas divergentes.

En el caso Toyoda, el Tribunal Militar Internacional

para el Lejano Oriente encontró que la responsabilidad del
comandante no puede ser artificialmente delineada en
diferentes clases de autoridad formal, como lo es la
autoridad operacional y autoridad administrativa: «la
facticidad de la situación, las obligaciones y deberes de comando
inmediato, deben ser vistas con realismo», y encontró que en ese

caso «el personal naval fue legal y factualmente comandado por el

Ejército Japonés en los tiempos (…) bajo consideración» .49

Por su parte, la Corte Suprema de EEUU en el caso

Yamashita discutió el deber del comandante de «tomar todas
las medidas apropiadas que están dentro de su poder para controlar
las tropas que están bajo su comandancia», más que aquellas que

están dentro de su mandato formal o autoridad.50

Similarmente, en el Medical Trial, la Corte sostuvo: “el

derecho de la guerra impone sobre un oficial militar en posición de
comando un deber positivo de adoptar todas las gestiones que están
dentro de su poder”.51 Todo ello, más allá de temas de carácter

administrativo y formal, relacionados con atribución de

competencias.
Así las cosas, siempre será el primer llamado al
salvamento de los pobladores de un determinado territorio,

49 United States v. Soemu Toyoda, Official transcript of Record of trial,

pp. 5011, 5012.
50 Corte Suprema de EEUU, In re Yamashita, 327 US 1, 15 (1945).
51 Medical Trial, II The Trials of War Criminals before the Nuremberg

Military Tribunals, p. 212.

111
 CASACIÓN 35113

aquél que tenga asignada esa jurisdicción con competencias

operacionales y administrativas y cuente con los medios
técnicos y humanos para repeler la acción o neutralizar la
fuente de riesgo que puede concretarse en la causación de
un daño y, por tanto, de él se reputará la posición de
garante, de modo que al omitir su deber de intervención o
información, el resultado le será atribuible a título de autor.

Ese mismo grado de responsabilidad se extiende a los

casos en los que el primer respondiente carece de los
medios para evitar el resultado y busca apoyo en otras
unidades de igual o superior rango, las que por virtud de tal
requerimiento adquieren también posición de garantes no
obstante no tener asignada el área donde ocurre el suceso
y, por tanto, deben ejecutar las acciones necesarias para
interrumpir el curso causal de la acción delictiva, o en caso
de no contar con esa capacidad de reacción, al menos
deben trasmitir la información a quien sí tenga esa
posibilidad de respuesta efectiva. Por manera que si no
actúan, el resultado les será imputable como autores al
haber asumido la condición de garante a partir del
conocimiento de las circunstancias que imponían agotar los
medios para que se dé una reacción eficaz por quien sí tiene
los recursos operativos.

Si el acusado hubiera cumplido con la acción que

estaba llamado a realizar en los términos precisados, habría
interrumpido el curso causal de los sucesos, pues hubiera
surgido la posibilidad cierta que el Ejército se enterara de lo
que ocurría y hubiese reaccionado en forma inmediata,

112
 CASACIÓN 35113

como en su momento, pero tardíamente, lo hizo, en

operación coordinada por el General Agustín Ardila Uribe52.

No hubo error en la conducta del procesado

La inicial ponencia derrotada predicaba

responsabilidad del procesado de manera atenuada al
reconocerle un error de prohibición en su actuar omisivo.

Se afirmaba que ante la confusión en torno a cuál de

las dos brigadas —Séptima o Móvil Nº 2—, tenía el mando
operacional sobre el Batallón «Joaquín Paris» —el más
cercano a Mapiripán y por lo mismo, primer llamado a
responder por la seguridad y el orden público de ese
municipio—, el Brigadier General creyó que en él no recaía
el deber de salvamento de los habitantes de dicha localidad,
y que con ese entendimiento, asumió que su omisión no era
contraria a derecho.

Para reconocerle ese error vencible de prohibición

sobre la ilicitud del actuar omisivo, se explicaba que en
forma equivocada pensó que no estaba incumpliendo con
sus deberes, los cuales sólo emanaban de la figura del
mando operacional, en tanto que su potestad
administrativa sobre el batallón no lo comprometía a actuar

52 Recuérdese que en su condición de Comandante de la Cuarta

División , una vez se enteró de los hechos el 21 de julio de 1997, ese
mismo día ordenó al comandante de la Brigada Móvil Nº 2 que
trasladara hombres a Mapiripán, los cuales llegaron en esa fecha vía
aérea, cuando los paramilitares ya habían abandonado el pueblo.

113
 CASACIÓN 35113

militarmente frente a la información que le transmitió

Hernán Orozco Castro.

No obstante, la mayoría de los integrantes de la Sala

no estuvo de acuerdo con tal postura, porque si en el error
de tipo el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado
e invencible de que en su acción u omisión no concurre
ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho
corresponda a su descripción legal; en tanto que en el error
de prohibición conoce que su actuación se acomoda al tipo
penal respectivo, pero considera que la misma se encuentra
amparada por una causal que excluye su responsabilidad,
en otras palabras cree que le es permitido actuar así, no se
representa la ilicitud, cuando el militar yerra sobre el deber
jurídico que le corresponde en manera alguna puede
catalogarse como un error de prohibición, porque la
posición de garante en el delito de omisión impropia hace
parte del tipo objetivo, por ende esa condición está
propiamente en el tipo.

Esa falta de conocimiento de elementos constitutivos

del delito trasciende en la atipicidad subjetiva y
consecuente exclusión de la responsabilidad dolosa, salvo
que legalmente esté prevista la forma conductual culposa,
caso en el cual sería predicable de manera degradada.

Un error concurre en el juicio que se construye al

valorar voluntaria y conscientemente una situación dada,
teniendo trascendencia para el derecho penal cuando recae

114
 CASACIÓN 35113

en los supuestos fácticos, probatorios o jurídicos que

estructuran la materialidad y la responsabilidad por la
conducta punible juzgada, con incidencia en los ámbitos de
la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad, mas
no cuando aquél se involucra con aspectos ajenos o
intrascendentes a las fuentes del reproche para el caso
concreto.

El conocimiento excluye el error, aquél también motiva

la conducta, hace posible la comprensión de lo permitido o
prohibido, define lo exigible, y eso ocurre en este caso con el
incriminado, en cuanto no tenía una información
equivocada de sus deberes, de los mandatos
constitucionales, penales o de los reglamentos militares,
estaba formado y concientizado en las diferencias entre la
capacidad operativa y administrativa y en este último
campo también estaba actualizado su deber de
comunicación y coordinación que le correspondía cuando
conociera de situaciones de orden público que demandaran
actos de defensa para la población civil.

El Brigadier General USCÁTEGUI, independientemente

de la discusión acerca de si tenía capacidad operacional o si
ostentaba la administrativa en la jurisdicción donde
ocurrieron los hechos, al haber conocido de la situación que
se presentó desde el 15 de julio de 1997, dada su condición
y rango, contó no solamente con una mera posibilidad sino
ciertamente con el dominio de la conducta a seguir y su
deber le imponía proteger a los civiles de los paramilitares,
concretamente coordinar con sus superiores o los mandos

115
 CASACIÓN 35113

en la región y establecer la estrategia y definir cómo

enfrentar el riesgo, a pesar de ello omitió hacer no obstante
serle exigible jurídicamente ese deber.

Es evidente que USCÁTEGUI y Orozco sabían lo que el

ordenamiento jurídico les permitía y prohibía. Afirmar que
su conducta no es ilícita y que en ese sentido obraron
porque no creyeron estar obligados a actuar es una
hipótesis sin soporte en la realidad y en la información que
arroja el expediente, tanto así que el error de prohibición no
fue una tesis aducida por ellos o planteada por sus
apoderados en el curso procesal.

De manera que la postura mayoritaria de la Sala es

que no es dable reconocer la ausencia de conocimiento de la
ilicitud del actuar omisivo al representarse el militar de alto
rango equivocadamente la realidad del deber jurídico que le
correspondía de reaccionar en defensa de las personas, es
decir, del deber legal de evitar un resultado o ser garante de
la no producción de lesión a un derecho, porque
precisamente su carrera está signada por esos fines de
protección, que implican de manera obvia, preparación,
conocimiento, experiencia de mando y operación.

Si se reconoce que el procesado tuvo conocimiento de

la situación, según el oficio 2919 del 15 de julio de 1997, al
tener certeza de los actos que serían cometidos en
Mapiripán, resulta un contrasentido que pregone el
incriminado duda respecto del órgano competente para
reaccionar militarmente, para justificar así el
incumplimiento de sus deberes, ya que esta intervención

116
 CASACIÓN 35113

constituye tema habitual y propio en una persona con una

vasta carrera militar.

Pretextar que no sabía qué le correspondía hacer

tendiente a proteger los derechos humanos o frenar la
acción que se cernía sobre la población, ya por creer
erradamente que no era de su incumbencia o suponer que
le competía actuar a un homólogo, resultaría inadmisible,
porque dentro de su ámbito funcional de miembro de las
Fuerzas Militares está el de asumir medidas de salvamento
de los derechos de las personas, a fin de mantener el orden
público interno.

Es que un Brigadier General como USCÁTEGUI,

adiestrado permanentemente para afrontar riesgos de las
características como los que dieron origen a la presente
investigación penal, resulta increíble que lo natural y obvio
para él (informar y tomar decisiones administrativas para
que la institución defendiera la vida de las personas) lo
convierta en algo extraordinario, imposible de comprender y
aplicar en la situación de Mapiripán, dejar de hacer lo que
todos los militares sin heroísmo y solo con sentido común
hubiesen hecho en esas mismas condiciones.

El ataque a la población por un gran número de

sujetos fuertemente armados fueron conocidas en su
dimensión real y USCÁTEGUI no puede exculparse en su
creencia subjetiva e interesada, pues esas circunstancias
develaban la gravedad, urgencia y necesidad de una
reacción militar inmediata, incluyendo la gestión de obtener

117
 CASACIÓN 35113

la fuerza operativa si no se contaba con ella comunicando a

sus superiores.

La Corporación reafirma así que de acuerdo con la

Constitución Política, la Fuerza Pública tiene respecto de los
habitantes de Colombia una posición de garante por
institución. No se aviene con los postulados de un Estado
social y democrático de derecho, sustentado por
antonomasia en el valor superior de la persona humana y
su dignidad, considerar de recibo que un General de la
República pretexte el equívoco de no saber de dónde
emanan sus deberes de salvamento, para reconocer así que
ante la duda, lo mejor es la abstención, en lugar de
emprender el más mínimo cometido en procura de
salvaguardar la vida e integridad de los ciudadanos, pensar
así es desconocer el deber de protección que la Carta
Política le asignó a los militares.

En materia de protección de derechos humanos no

vale la máxima aplicable a otras materias, que «ante la duda
abstente»; todo lo contrario, en el ámbito de la posición de
garante de las autoridades militares surge la máxima
contraria, ante la duda constate, proceda, verifique, proteja,
asegure, realice, no omita sus deberes.

No sobra recordar que el Estado de derecho derivado

de la Revolución Francesa, se erigió sobre el postulado de
dejar hacer, dejar pasar, es decir, se caracterizaba por un
no hacer, en el entendido que el Estado era un simple
observador de las diversas relaciones establecidas entre los
individuos, de modo que esencialmente sus controles eran

118
 CASACIÓN 35113

reactivos y por regla general los derechos y garantías tenían

un contenido formal.

Por el contrario, el Estado social, como el declarado en

nuestra Constitución Política, se caracteriza por hacer y por
dar, todo ello en procura de cumplir cometidos preventivos,
no reactivos, a fin de satisfacer las necesidades de las
personas y asegurar efectivamente sus derechos
fundamentales.

En consecuencia, no resulta consonante con tal

función esencialmente preventiva del Estado social,
auspiciar que una duda sobre a quién compete la
protección de derechos humanos en el contexto de una
inminente y luego actual matanza de personas, se convierta
en un factor de disminución sustancial de la pena
imponible.

En el caso del Brigadier General USCÁTEGUI se

advierte que no hubo equívoco alguno, pues al verificar su
carrera militar de muchos años, puede colegirse que la
duda acerca de quién era el competente para encarar la
grave violación de derechos humanos, no pasa de ser un
pretexto para descartar su condición de garante por
institución de la vida de los habitantes de Mapiripán, pues
su no actividad al siquiera informar a quienes estaban en
posición de defender la vida de tales personas denota
claramente el dolo.
Ciertamente, omitió voluntariamente cumplir con sus
deberes respecto de los moradores de Mapiripán, y por ello,

119
 CASACIÓN 35113

no se puede aparentar que estaba «dudoso» o «confundido»,

pues fuere uno u otro el competente para asumir
materialmente la defensa de la población atacada por los
paramilitares, lo cierto es que le correspondía, por lo
menos, dar traslado a tales brigadas o batallones, de la
información recibida acerca de lo que en el futuro inmediato
acontecería en el referido municipio.

La Corte enfatiza en que la determinación de

responsabilidad penal en cabeza del Brigadier General
USCATEGUI, no deriva de que tuviese o no mando
operacional o administrativo en la zona en la cual se
efectuaron los hechos, sino de la circunstancia
incontrovertible y objetiva, referida a que tuvo oportuno,
amplio, detallado y suficiente conocimiento de los muy
graves acontecimientos que se desarrollaban o aprestaban a
desarrollarse en ese escenario y sin embargo, de manera
extraña e inexplicable, omitió un comportamiento que
incluso es predicable de cualquier ciudadano de bien, pues,
de él no se demanda que acudiese a repeler la inminente
masacre de ciudadanos inermes, sino que cuando menos
advirtiese de ello a quienes pudiesen acudir —tropas en la
zona— o tomar las decisiones necesarias para contrarrestar
el daño —superiores suyos—.

Desde luego que de un militar de rango superior,

perfectamente conocedor de las normas constitucionales,
legales y reglamentarias que signan su labor, es dable
exigir, no apenas esperar, que ese conocimiento oportuno
condujese a un mínimo de actividad en aras de proteger a

120
 CASACIÓN 35113

una comunidad a punto de ser sacrificada en su vida y

bienes más valiosos.

Nunca el procesado o su defensa han podido explicar

qué particular circunstancia pudo operar para que
guardara absoluto silencio al punto de omitir cualquier
información a sus subalternos, compañeros o superiores.
La Corte tampoco encuentra explicación plausible diferente
a la de omitir un deber funcional y constitucional de
proteger a los habitantes de Mapiripán.

Si de verdad fuese inocente o ignorante de sus

consecuencias, la omisión en la que incurrió el acusado,
desde luego que no hubiese intentado él de manera
vehemente, al punto de incurrir en el delito contra la fe
pública ya prescrito, morigerar el contenido y efectos del
oficio a través del cual se le dieron a conocer las graves
condiciones de orden público que gobernaban el municipio
de Mapiripán.

La trascendencia de la omisión en la que incurrió el

procesado se evidencia cuando su superior, el Comandante
de la Cuarta División sostiene que inmediatamente tuvo
conocimiento de la situación de Mapiripán, el 21 de julio de
1997, por comunicaciones de combate, se desplazó al lugar
y ordenó la presencia en el sitio del Comando de la Policía,
la Brigada Móvil Número 2 y el Batallón «Joaquín Paris».

Si USCÀTEGUI hubiese cumplido con su deber de

informar el 15 de julio de 1997 al Comandante de la IV

121
 CASACIÓN 35113

División del Ejército sobre lo que se cernía para Mapiripán,

se habría generado una reacción inmediata y eficaz para
defender a la población de la agresión de los paramilitares,
supuesto sobre el cual no se puede predicar algún yerro.

La salvaguardia demandable, entonces, deviene de la

protección de los bienes jurídicos que debió dar el
procesado a la población de Mapiripán en su condición de
servidor público y la competencia que le fue asignada en ese
territorio como General y Comandante de la Séptima
Brigada, además, porque específicamente conoció de
manera concreta el ataque a que sometieron los
paramilitares a dichos ciudadanos.

Ahora, recuérdese que tratándose del error de tipo, si

es invencible, se enerva la categoría dogmática de la
tipicidad por ausencia de dolo, y si vencible, se procede por
la modalidad culposa de tal conducta, siempre que así la
haya dispuesto el legislador; en caso contrario, el
comportamiento será atípico, pero en este caso tal figura
dogmática no tiene cabida, por la inexistencia de yerro en la
conducta del procesado.

En algunas latitudes como categorías dogmáticas se

distingue el error de hecho —asimilable al error de tipo—,
del error de derecho —asimilable al error de prohibición—,
en cuanto el primero está referido a una equivocación
respecto de los hechos de la norma o de una circunstancia
que pertenece al tipo (el sujeto no sabe lo que hace), en
tanto que el segundo el yerro recae en la antijuridicidad (el

122
 CASACIÓN 35113

sujeto sabe lo que hace pero cree erradamente que le está

permitido).

Esta claridad, porque el Estatuto de Roma, que

aborda el conocimiento de los crímenes más graves de
trascendencia internacional por parte de la Corte Penal
Internacional —adoptado en nuestra legislación interna
mediante la Ley 742 de 5 de junio de 2002—, reconoce el
error de hecho53, el cual exime de responsabilidad
únicamente si se hace desaparecer el elemento de
intencionalidad requerido para el crimen, no en los demás
supuestos.

En lo que respecta a la responsabilidad de un jefe

militar establece el Estatuto de Roma en su artículo 28, que
será penalmente responsable en razón de no haber ejercido
un control apropiado, cuando:

ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y

razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o
para poner el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.
Como corolario de lo expuesto, se descarta el obrar
equivocado del procesado, ya que sin ninguna dificultad

53 Artículo 32. Error de hecho o error de derecho

1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si
hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el
crimen.
2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de conducta
constituye un crimen de la competencia de la Corte no se considerará
eximente. Con todo, el error de derecho podrá considerarse eximente si
hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por es e
crimen o si queda comprendido en lo dispuesto en el artículo 33 del
presente Estatuto.

123
 CASACIÓN 35113

podría representarse una situación tal para conocer sus

deberes de salvamento con respecto a los habitantes de la
localidad y las consecuencias jurídicas de su omisión, dada
su experiencia, antigüedad, rango, profesionalismo y las
circunstancias específicas del caso concreto, pues eran de
su dominio y manejo las siguientes premisas:

a. Tenía pleno conocimiento de las circunstancias

fácticas.

b. Sabía de su obligación fundada en los

reglamentos y deberes militares, que le competía a él
solamente, no a los demás, a partir del momento en que
recibió la información.

c. Los resultados le son atribuibles con base en la

teoría de la acción esperada.

d. Obró con voluntad y conocimiento, esto es, a

ciencia y paciencia de la realidad que lo conminaba a
reaccionar de manera inmediata y rápida, lo que no deja
dudas que sabía de las prohibiciones de su obrar omisivo y
las consecuencias por los resultados ilícitos.

e. No era ajeno a su sabiduría que debía solicitar o

comunicar al Comando Superior la situación, pues el 17 de
agosto de 1997 a la Brigada Séptima se le dio el mando
operacional porque la Brigada Móvil Nº 2 salió a operativos
(folio 61 cuadernos 13 y 14) en territorios cercanos en la
jurisdicción militar.

124
 CASACIÓN 35113

f. En las órdenes de la Cuarta División para el Plan

Conquista (folio 255 cuaderno 19) se consignó para la
Brigada Móvil Nº 2 «a orden prepararse para entregar
responsabilidades de la operación a la Séptima Brigada»,
documento que con anticipación a los hechos era conocido
por el estamento militar.

g. De haber existido confusión, duda o error en

USCÁTEGUI, no habría solicitado que se le rindiera por
escrito un informe acerca de lo que estaba ocurriendo en
Mapiripán el 15 de julio de 1997 y su conducta posterior
respecto del documento que lo enteró alterarando su
contenido, revela la conciencia de su obrar ilícito.

Como se concluye que el cargo formulado no está

llamado a prosperar, se debe precisar que la condena
proferida contra el Brigadier General JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI RAMÍREZ y el entonces Mayor —hoy Teniente
Coronel en retiro—, Hernán Orozco Castro en relación con
los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo
sucesivo, en concurso heterogéneo con los de secuestro
agravado, lo es a título de autores (comisión por omisión),
dado que ostentaban la posición de garantes de la población
de Mapiripán, surgida de la competencia institucional,
como miembros de la fuerza pública.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la república y por autoridad de la ley,

125
 CASACIÓN 35113

RESUELVE

1.- NO CASAR la sentencia por razón de las

censuras formuladas en la demanda presentada por el
defensor de JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ,
contra la sentencia de 23 de noviembre de 2009 del
Tribunal Superior de Bogotá.

2.- PRECISAR que la condena impuesta al Brigadier

General JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ y el
entonces Mayor —hoy Teniente Coronel en retiro—, Hernán
Orozco Castro, en relación con los delitos de homicidio
agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso
heterogéneo con los de secuestro agravado es a título de
autores (comisión por omisión), dado que ostentaban la
posición de garantes de la población de Mapiripán, surgida
de la competencia institucional, como miembros de la
fuerza pública.

3.- EXCLUIR como víctimas a Manuel Arévalo, Hugo

Fernando Martínez Contreras, Diego Armando Martínez
Contreras y Gustavo Caicedo Rodríguez.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al

Tribunal de origen.

126
 CASACIÓN 35113

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Presidente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

127
 CASACIÓN 35113

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

WILLIAM MONROY VICTORIA

Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

128
 CASACIÓN 35113

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Radicación SP 35113

Considerando que la ponencia presentada inicialmente

para su estudio fue derrotada por la mayoría, con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, los
suscritos Magistrados nos permitimos expresar las razones
por las cuales salvamos parcialmente el voto y disentimos
de la decisión de la mayoría de no casar la sentencia, lo
cual implica que se mantenga la pena de 37 años de prisión
al procesado JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ.

Teniendo en cuenta que desde la presentación de la

ponencia para el estudio de la Sala, siempre se sostuvo que
el procesado sí es responsable como autor por omisión
impropia de los hechos ocurridos en la localidad de
Mapiripán en julio de 1997, tal y como finalmente se
concluyó en la decisión adoptada por la mayoría, pero que
nuestra postura difiere sustancialmente de las razones
plasmadas en el fallo finalmente aprobado por la mayoría de
la Sala, para explicar por qué si el General ® USCÁTEGUI
RAMÍREZ no estando aliado con los paramilitares que
ejecutaron la masacre, se apartó de sus deberes como
miembro de alto rango de la Fuerza Pública, es lo que
conlleva a que los Magistrados que salvamos el voto,
mantengamos la posición inicial sin ningún tipo de
variación para que obre como salvamento de voto en este
trámite de casación, con algunas observaciones finales que

129
 CASACIÓN 35113

estimamos necesarias frente a la nueva argumentación

introducida en algunos tópicos del fallo.

En esa medida, a continuación se exponen los

argumentos que desde el comienzo se consignaron en la
ponencia derrotada y que en gran parte fueron avaladas por
cinco de sus integrantes, empero no en lo relativo al
reconocimiento de un error de prohibición directo como
causal de atenuación punitiva, explicativa de las
motivaciones que llevaron al Brigadier General ® Jaime
Humberto Uscátegui Ramírez a desconocer la grave
situación que le fue informada, absteniéndose de desplegar
cualquier acción para auxiliar a la población de Mapiripán.

CONSIDERACIONES
1. CUESTIONES PREVIAS

1.1 JURISDICCIÓN ORDINARIA Y COMPETENCIA DE LA

CORTE EN SEDE DE CASACIÓN

La Corte estima oportuno dedicar inicialmente un

capítulo del fallo al estudio del tema de la competencia, con
el fin de aclarar las razones por las cuales fue la justicia
ordinaria en dos instancias y no la jurisdicción penal militar
la que conoció del caso del Brigadier General en retiro JAIME
HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ, y a la vez indicar de manera
expresa los motivos por los que su proceso fue adelantado
por fuera del trámite previsto para funcionarios aforados,
según lo indica el artículo 235 numeral 4º de la
Constitución Política.

130
 CASACIÓN 35113

Tan crucial aspecto del proceso fue resuelto por la

Corte Constitucional en sentencia SU 1184 de 2001, a
propósito de la revisión de la acción de tutela promovida
contra una decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura. En dicha decisión la
referida Corporación resolvió un conflicto de competencia
suscitado entre la Fiscalía General de la Nación y el
Comandante del Ejército Nacional, este último quien
reclamaba la competencia de la Justicia Penal Militar para
investigar y juzgar a los militares involucrados en la
masacre de Mapiripán, entre ellos JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI, dado que la investigación ya había sido asumida
por la Fiscalía.

Fue así como en auto del 18 de agosto de 1999 se

resolvió el conflicto de competencia, ordenando la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura que el proceso seguido contra JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI y Hernán Orozco Castro, por la masacre de
Mapiripán, fuera adelantado por la jurisdicción penal
militar.

Frente a lo anterior, una de las víctimas de los

cruentos hechos, interpuso acción de tutela ante el
Tribunal Superior de Bogotá, que en primera instancia negó
el amparo, decisión que fue confirmada por la Corte
Suprema de Justicia en fallo del 9 de diciembre de 1999.

131
 CASACIÓN 35113

Dicho fallo de tutela fue revisado por la Corte

Constitucional, en decisión del 13 de noviembre de 2001,
sentencia SU 1184, haciendo propicia la ocasión para
determinar en qué casos los delitos cometidos por militares
con ocasión del servicio deben ser conocidos por la
jurisdicción ordinaria y en cuales no, y de igual manera
identificar aquellas situaciones en las que a pesar de que
los hechos sean ejecutados por militares con fuero
constitucional (Generales y Almirantes de la República), su
juzgamiento no corresponde en única instancia a la Corte
Suprema de Justicia, sino a los jueces ordinarios en
primera y segunda instancia, decisión que para este
concreto evento debe respetar la Corporación que ahora
decide este recurso de casación, habida cuenta que la Corte
Constitucional definió en el caso concreto la jurisdicción y
competencia, por lo que su determinación debe acatarse por
ser ley del proceso.

Al referirse al tema de la omisión, indicó que al igual

que en los delitos de acción, éstos desquician el fuero
militar cuando la conducta no guarda relación con la
misión que constitucionalmente le ha sido asignada a la
fuerza pública, para lo cual se ocupó de precisar las
siguientes situaciones en la que el fuero militar se pierde:
“(i) las que se producen en una situación que ab inicio
buscaba fines contrarios a los valores, principios o derechos
consagrados en la carta (surgió para capturar
arbitrariamente a alguien y no se impide la vulneración de
este derecho); (ii) las que surgen dentro de una operación
iniciada legítimamente, pero en su desarrollo se presenta una

132
 CASACIÓN 35113

desviación esencial del curso de la actividad (no se impide el

maltrato de una persona que ya no presenta ninguna clase
de resistencia en un combate); (iii) cuando no se impiden
graves violaciones a los derechos humanos (miembro de la
fuerza pública que tiene el deber de evitar un daño a la
población civil, no evita la producción del resultado). En los
anteriores casos, siempre es indispensable que el garante
tenga dentro de su ámbito de competencia el deber concreto
de evitar los resultados que vulneran los derechos
fundamentales”.

Ahora bien, además de la prerrogativa de que los

militares que cometan conductas delictivas relacionadas
con el servicio, sean juzgados por la justicia penal militar,
con excepción de los casos delimitados por la Corte
Constitucional, los altos mandos militares gozan de una
garantía denominada por dicha corporación como fuero
integral, en la medida en que su juzgamiento corresponde
en única instancia a la Corte Suprema de Justicia según se
desprende del artículo 235 superior, cuando señala entre
otros funcionarios a los Generales de la República, con
independencia de que el delito cometido tenga relación con
el servicio o hubiere sido cometido con anterioridad a la
calidad que ostentan54.

En primer término, la interpretación de la Corte

Constitucional sobre el citado precepto, fue que el fuero allí
establecido se aplica a todos los Generales sin distinción de

54
Ver sentencia C 360 de 2001

133
 CASACIÓN 35113

rango55, lo que en principio llevaría a pensar que el

juzgamiento del Brigadier General JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI correspondía a la Corte Suprema de Justicia a
través de un proceso de única instancia, pese a que para la
fecha de iniciación de la acción penal había cesado en el
ejercicio del cargo, pues por razón del parágrafo del artículo
235, su juzgamiento continua en cabeza del máximo órgano
de la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, la realización de esta clase de

juzgamiento a través de dicho trámite especial, depende de
una serie de circunstancias que a continuación se
describen:

“1) Mientras los Generales de la República (cualquiera

sea su rango), se encuentren en ejercicio del cargo, tienen
fuero integral y deben ser juzgados por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, independientemente que el delito
cometido tenga relación con el servicio o que hubiere sido
realizado con anterioridad a la calidad que ostentan; 2) Si el
delito tiene relación con el servicio, la competencia siempre es
de la Corte, aún después de cesar en el cargo y no puede ser
investigado o juzgado por la Justicia Penal Militar. Es una
excepción a la regla general de que todo delito cometido por
un miembro de la fuerza pública y en relación con el mismo
servicio es de competencia de la justicia penal militar; 3)
Cuando el delito que se imputa, - trátese de una conducta

55
Ver sentencia C 1293 de 2001: “Al respecto cabe recordar que la Constitución dispone que el
juzgamiento de los generales y almirantes, sin distinción, corresponde a la Corte Suprema
de Justicia y no a la Justicia Penal Militar, por lo cual el cargo parte de un supuesto falso,
esto es el considerar que los brigadieres generales y contralmirantes podrían llegar a ser
juzgados por sus inferiores jerárquicos”.

134
 CASACIÓN 35113

activa o de una de comisión por omisión - es un delito de lesa

humanidad o en general constituye una grave violación a los
derechos humanos-, una vez se desvincule de la categoría de
General en servicio activo, le corresponde al Fiscal General o
a la Corte determinar que ese acto que es completamente
ajeno al servicio, tenía relación con las funciones
desempeñadas” 56

Es pertinente resaltar que la Corte Constitucional

cuando concluyó que el hecho atribuido a los militares
JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI Y HERNÁN OROZCO CASTRO debía
ser investigado por la justicia ordinaria y no por la
jurisdicción penal militar fue bajo el argumento de que un
delito de lesa humanidad o una grave violación a los
derechos humanos no es un acto relacionado con el
servicio, cualquiera sea la forma de imputación (acción u
omisión) y el grado de participación. Esto fue lo que al
respecto dijo esa Corporación:

“Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad

relacionada con el servicio se rompe cuando el delito
adquiere una gravedad inusitada tal como ocurre con los
llamados delitos de lesa humanidad. Esta regla tiene como
base la idea de que nunca podrá ser considerados
como actos relacionados con el servicio aquellas
conductas que desconocen abiertamente el principio de
dignidad humana y que de manera flagrante aparejan
la violación de los derechos constitucionales de los
asociados. Debe observarse que si bien se de conducta
alusión a los llamados delitos de lesa humanidad, dicha
referencia únicamente indica el patrón de conducta que
nunca serán de competencia de la justicia penal militar.
Sobre este punto, ha de advertirse que, tal como se indicó en
sentencia, aún las normas que regulan asuntos

56
Sentencia SU 1184 de 2001.

135
 CASACIÓN 35113

evidentemente militares, repudian los actos contrarios a los

sentimientos de humanidad.

(…)

En una grave violación a los derechos fundamentales,

la conducta del garante que interviene activamente en la
toma de una población, es similar a la de aquel que no
presta la seguridad para que los habitantes queden en una
absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad,
cuando la acción y la omisión son estructural y
axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser
análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio,
también deberá serlo el comportamiento omisivo. Un
miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se
presenten cualquiera de los dos fundamentos de la
responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes
jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una
institución estatal. Las fuerzas militares tienen la obligación
absoluta de impedir el desconocimiento del derecho
internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a
los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de
la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados
internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser
suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran,
sea porque activamente intervienen en ellas o porque
omiten el deber estatal de proteger a los asociados en
sus derechos, constituye una flagrante violación a la
posición de garante de las condiciones mínimas y
básicas de la organización social y, por lo mismo,
nunca podrán considerarse como un acto relacionado
con el servicio. En suma, desde el punto de vista
estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas
Militares ocupan una posición de garante para el respeto de
los derechos fundamentales de los colombianos. La
existencia de esa posición de garante significa que el
título de imputación se hace por el delito de lesa
humanidad, o en general por las graves violaciones a
los derechos humanos, sin importar la forma de
intervención en el delito (autoría o participación), o el
grado de ejecución del mismo (tentativa o
consumación) o la atribución subjetiva (dolo o
imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no
modifican la naturaleza del delito realizado; estas no

136
 CASACIÓN 35113

cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se

limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque
no se alcance la consumación del hecho”. (Resaltado
nuestro)

Cuando la Corte Constitucional se refirió al caso

concreto del General JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI,
estudiando su situación a partir de una imputación como
autor por omisión impropia, que también es el marco
fáctico y jurídico del actual pronunciamiento, citó el
parágrafo del artículo 235 de la Carta Política el cual señala
que “cuando los funcionarios antes enumerados hubieren
cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá
para las conductas punibles que tengan relación con las
funciones desempeñadas”.

Esa Corporación refiriéndose a un pronunciamiento de

la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
(sentencia del 19 de mayo de 1995, proceso 9559), indica
que existe fuero integral respecto de funcionarios que han
cesado en el ejercicio del cargo, cuando las conductas
respecto de las cuales se les investiga guardan relación con
las funciones propias del cargo.

En últimas, la orden de la Corte Constitucional en su

sentencia de unificación, ante la vía de hecho que
constituyó la decisión del 18 de agosto de 1999 de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso
que el proceso seguido contra JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI
RAMÍREZ Y HERNÁN OROZCO CASTRO, era de competencia de la
jurisdicción ordinaria y no de la militar por lo que inquirió a

137
 CASACIÓN 35113

esa Corporación para que decidiera el conflicto de

jurisdicciones de acuerdo con los lineamientos fijados en la
sentencia SU 1184 de 2001.

Siguiendo tales derroteros, y la claridad en torno a que

el comportamiento por el que estaban siendo investigados
los militares no era una conducta relacionada con el
servicio, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura en auto del 21 de febrero 2002
dispuso que la competencia fuera asumida por la
jurisdicción penal ordinaria y frente al fuero que podría
cobijar al Brigadier General USCÁTEGUI RAMÍREZ por razón
del artículo 235 de la Constitución Política indicó:

“Precisamente desde ya destacar en lo tocante al

General Uscátegui Ramírez que en su condición de General
de la República se encuentra amparado por el fuero
constitucional integral que trata el Art. 235-4, según el cual
independientemente que sus actos sean o no relacionados
con el servicio, su juzgamiento corre a cargo de la Corte
Suprema de Justicia, fuero que solo se mantiene al dejar el
cargo para las conductas punibles que se relacionan con las
funciones desempeñadas.

Como se verá mas adelante, los hechos objeto de

investigación no guardan relación alguna con el servicio,
circunstancia que coincidencialmente también deja sin
efectos el fuero penal militar, pues conforme al citado
artículo 221 de la Carta el mismo sólo cobija a los
uniformados que se juzguen por hechos acaecidos en relación
con el servicio, por lo cual tanto el General como el hoy
Coronel de que aquí se habla deben ser definitivamente
juzgados por la justicia ordinaria, regla general de
competencia”.

138
 CASACIÓN 35113

Con base en dicha interpretación concluyó la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura:

“En síntesis, puesto que la imputación que se efectúa a

los oficiales Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y Hernán
Orozco Castro comporta la posible comisión por omisión de
delitos afrentosos de los derechos humanos, en hechos
acaecidos cuando respectivamente ostentaban su condición
de Brigadier General y Mayor del Ejército y en tal virtud
detentaban la posición de garante sobre la vida, honra y
bienes de los ciudadanos de Mapiripán, el conocimiento del
asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria aquí
representada por la Fiscalía de la Unidad de Derechos
Humanos colisionada, en tanto aquellos se apartaron
diametralmente del cumplimiento de las funciones
constitucionalmente asignadas a la Fuerza Pública y estas
circunstancias descartan de plano la valía del fuero penal
militar, por lo cual en ningún caso deben ser juzgados por la
justicia penal militar; se enviará en consecuencia el
expediente a la citada Unidad de Fiscalía para lo de su
cargo.”

Si bien es cierto, la Corte Constitucional se limitó a

señalar que este no era un caso cuyo conocimiento
correspondiera a la jurisdicción penal militar, también lo es
que del criterio que se fijó en tal determinación obligado es
concluir que tampoco se mantiene el fuero constitucional al
que se refiere el parágrafo del artículo 235 de la
Constitución política, pues no ofrece discusión que el hecho
atribuido al Brigadier General en retiro, JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI RAMÍREZ, no guarda relación con el serivicio.

139
 CASACIÓN 35113

Esta Sala ahora precisa que dicha garantía en el

supuesto que prevé el parágrafo del artículo 235 57, se pierde
cuando el delito endilgado es de aquellos calificados como
de lesa humanidad o una grave violación a los derechos
humanos, pues como sin lugar a equívocos lo afirmó la
Corte Constitucional en una sentencia que comporta
precedente obligatorio, estos son actos o conductas que
nunca pueden relacionarse con el servicio y en esa medida
el fuero por razón del factor subjetivo no puede mantenerse
como privilegio especial frente a los derechos de las
personas que deben someterse al procedimiento ordinario.

Para mayor claridad la Sala quiere referir varios

apartes de la sentencia SU 1184 de 2001, en los que de
manera enfática, la Corte Constitucional afirma que los
delitos de lesa humanidad y las graves violaciones a los
derechos humanos no pueden ser catalogados como actos
propios del servicio:

“La Corte Constitucional considera que la omisión

imputable es de competencia de la justicia ordinaria,
porque cuando se tiene posición de garante, las
omisiones que permitan, faciliten u ocasionen (sea a
título de autoría o complicidad, delito tentado o
consumado, doloso o culposo) la violación de derechos
humanos o del derecho internacional humanitario, son
comportamientos que no tiene relación con el servicio.
Este elemento debe ser valorado al determinar la
aplicación del parágrafo del art. 235 de la Carta. Bajo
ningún supuesto la omisión investigada era de competencia
de la justicia penal militar. No estaba amparada por el
fuero”.

57
Artículo 235 Constitución Política. Parágrafo: Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren
cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan
relación con las funciones desempeñadas.

140
 CASACIÓN 35113

(…)

“El Consejo Superior de la Judicatura –Sala Disciplinaria-

llegó a la conclusión de que las conductas realizadas por el
Brigadier General y el Teniente Coronel, guardaban estrecha
relación con el servicio, razón por la cual debía asignarse
competencia a la justicia penal militar. Respecto del
Brigadier General Uscátegui dicha competencia no
podía ser asignada, por cuanto si estaba activo,
correspondía el juzgamiento a la Corte Suprema de
Justicia y, si estaba retirado, dependía de la
naturaleza del acto. Acto que en criterio de la Corte
Constitucional estaba por fuera del servicio.”(Resaltado
de la Sala)

Igualmente hizo la declaración expresa de que los

hechos ocurridos en julio de 1997 en el municipio de
Mapiripán fueron una grave violación a los derechos
humanos de la población de dicha localidad:

“En Mapiripán se violó de manera flagrante el

deber de respeto por la dignidad humana, por parte de
un grupo que disputa el monopolio del uso de la fuerza en
manos del Estado. Es decir, se violaron los principios
fundamentales del orden constitucional, cuya preservación
estaba encargada a los investigados. Su posición de garante
les exigía intervenir para evitar la ocurrencia de los hechos
degradadores de la humanidad y perseguir a los
usurpadores del poder estatal. Debido a las gravísimas
consecuencias derivadas de su omisión, no puede
considerarse que exista relación alguna con el servicio.
El precedente de la Corte Constitucional en materia de
competencia de la justicia penal militar es rigurosa en
señalar que únicamente si no existe duda sobre la relación
entre el servicio y el acto investigado, es posible asignar
competencia a la justicia penal militar. En el presente caso,
no es posible sostener que no existe duda. Por el contrario, la
calidad de garante impide catalogar la omisión como un acto
relacionado con el servicio” (Resaltado de la Sala).

141
 CASACIÓN 35113

Como se observa en la situación del GENERAL

USCÁTEGUI, se concluyó que el delito imputado al procesado
lo era a título de autor por omisión dada su posición de
garante, la cual permitió la violación grave de los
derechos humanos lo que impedía darle a tal
comportamiento el calificativo de una conducta relacionada
con el servicio, motivo por el cual la acción omisiva
investigada no era de competencia de la Justicia Penal
Militar, pues no estaba amparada por el fuero y en todo
caso esta clase de conductas son de conocimiento de la
justicia ordinaria.

La anterior interpretación es lo que lleva a concluir en

esta instancia a la Sala de Casación Penal que debido a que
la omisión atribuida a ambos militares no es un
comportamiento que pueda ligarse al servicio que prestaban
como miembros del Ejército Nacional por haber concluido
en una grave violación a los derechos humanos, el privilegio
del fuero constitucional al que alude el artículo 235
superior, concretamente su parágrafo, no puede
mantenerse en lo respectivo al Brigadier General en retiro
JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ.

Son las anteriores razones, las que explican el motivo

por el que en esta ocasión la Corte conoce en sede de
casación el proceso que la justicia ordinaria adelantó contra
el Brigadier General JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ,
como desde fases primigenias de la actuación quedó
clarificado cuando el Consejo Superior de la Judicatura,

142
 CASACIÓN 35113

Sala Jurisdiccional Disciplinaria en decisión del 21 de

febrero de 2002, en cumplimiento de la sentencia SU 1184
de 2001, decidió enviar el proceso a la Fiscalía General de la
Nación para que investigara tanto a HERNÁN OROZCO CASTRO
como a JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ.

Por último, oportuno es recordar que con ocasión de la

decisión de la Corte Constitucional en sede de tutela, el
trámite que respecto de los hechos atribuidos a JAIME
HUMBERTO USCÁTEGUI Y HERNÁN OROZCO CASTRO venía
adelantando la Jurisdicción Penal Militar, al ser atribuida la
competencia a la jurisdicción penal ordinaria, fue decretado
nulo por la Fiscalía General de la Nación, Unidad de
Derechos Humanos en resolución de 28 de junio de 200258,
mediante la cual invalidó todas las determinaciones
adoptadas por esa jurisdicción, incluyendo la sentencia que
por prevaricato por omisión, emitió contra los dos oficiales,
el 12 de febrero de 2001 59, derivada de los hechos objeto del
actual pronunciamiento, mientras que los absolvió por el
punible de falsedad ideológica en documento público y les
cesó procedimiento por los punibles de homicidio,
secuestro, terrorismo y concierto para delinquir.

1.2 VIGENCIA DE LA ACCIÓN PENAL

1.2.1 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD -

GRAVE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS

58
Folios 172 y siguientes del C.O 59
59
Folio 146 y siguientes cuaderno 55 A y 55B

143
 CASACIÓN 35113

Como en su momento lo concluyó la Corte

Constitucional, los hechos ocurridos en Mapiripán entre el
15 y el 21 de julio de 1997, comportan una grave violación
a los derechos humanos, motivo que conllevó a que el
proceso lo adelantara la justicia ordinaria y no la
jurisdicción penal militar, al tiempo que el Brigadier
General fuera juzgado en primera instancia por un Juez
Penal del Circuito Especializado y en segunda por un
Tribunal Superior y no en única instancia por la Corte
Suprema de Justicia.

Para mayor claridad oportuno es citar el aparte de la

sentencia SU 1184 de 2001 que al referirse a los hechos de
este proceso, no dudó en calificarlos como de lesa
humanidad, declaración que fue reiterada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en fallo del 15 de
septiembre de 2005, caso “Masacre de Mapiripán vs
Colombia”:

“Caso concreto del Brigadier General Uscátegui y

del Teniente Coronel Orozco. Delitos de lesa
humanidad e incompetencia de la justicia penal
militar”.

“23. Los hechos conocidos como la masacre de Mapiripán

constituyen uno de los momentos más tristes de la
historia colombiana. La situación de terror a la cual fue
sometida la población de Mapiripán, los actos atroces de
tortura general e individual, degradación de la condición
humana y homicidios son conocidos por la opinión
pública. En los antecedentes de esta sentencia se ha
transcrito un aparte de una resolución judicial que da

144
 CASACIÓN 35113

cuenta, en forma sintética –mas no por ello carente de

suficiente capacidad descriptiva-, de las conductas
realizadas en dicha zona del país, calificadas como actos
totalmente ajenos a cualquier sentimiento mínimo de
humanidad”.

Sobre el tema de los delitos de lesa humanidad o

de graves violaciones a los derechos humanos, esta
Corporación ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en punto de su imprescriptibilidad. Es así
que en fallo de revisión del 22 de noviembre de 2010 con
radicación 30380, en la que se trató el caso de la
masacre de Trujillo, ocurrida en el año 1990, se dijo:

“En suma, considera la Sala que, retomando la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos60 en cuanto a que la prescripción de la acción
penal no puede operar válidamente para generar
impunidad en los delitos de lesa humanidad, además de
que dar validez a las normas internas sobre prescripción
en estos casos comporta una violación de la obligación
del Estado, se impone declarar que respecto de los
hechos definidos en esta actuación, por corresponder a
crímenes de lesa humanidad, no opera a favor de los
autores o partícipes el fenómeno de la prescripción, pues
se trata de comportamientos imprescriptibles”.

En otro pronunciamiento de la Corte en sede de

revisión61, aunque negó la calificación del hecho como delito
de lesa humanidad, en orden a que la acción penal
enervada por ese comportamiento se tornara
imprescriptible, se reafirmó tal característica cuando se

60 Fallo del 15 de septiembre de 2005. Caso Masacre de Mapiripán versus Colombia.

61
Auto del 23 de mayo de 2012, radicación 34180

145
 CASACIÓN 35113

trata de esa clase de conductas, al interpretar la Sala las

decisiones de la Corte Constitucional sobre el tema:
“Otra consecuencia jurídica que recae sobre los crímenes
de lesa humanidad, es el hecho de que su enjuiciamiento y
castigo está librado de los marcos temporales a los cuales se
someten los delitos ordinarios, conforme lo prevé la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad62, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968, vigente desde
el 11 de noviembre de 1970, y lo ratifica el artículo 29 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional al señalar que los
crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán, es
decir, los de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de
guerra y los crímenes contra la paz, con las precisiones que en
su momento consignó la Corte Constitucional, de la forma
como sigue: (cita textual de apartes de la sentencia C-578 de
2002)

(…)

Es decir, sólo de los delitos de competencia de la Corte Penal

Internacional, se predica, sin limitaciones de ninguna índole,
la imprescriptibilidad de la acción o de la pena, cualquiera sea
la época en que hayan ocurrido, lo cual implica,
necesariamente, identificar si la conducta en cuestión
62
Como antecedente hitórico de este instrumento se tiene el hecho de que pasados más de 20 años
después de la Segunda Guerra Mundial, varios de los sistemas judiciales de los países que investigaban
a los criminales nazis, enfrentaban la posibilidad de la impunidad por el inminente vencimiento de los
términos de prescripción. La Convención de Nueva York de 1968, tuvo entonces origen en la solicitud
presentada a nombre del gobierno polaco, con la cual se advirtió que la legislación penal alemana, bajo
la cual se adelantaban numerosos procesos, corría el peligro de dejar en la total inmunidad a varios
autores contra los cuales ni siquiera se había iniciado proceso. Sobre el particular, véase el importante
documento ya citado del doctor Guerrero Apráez.

146
 CASACIÓN 35113

corresponde típicamente, según el derecho internacional, al

delito de genocidio, a un crimen de guerra, a un delito de
lesa humanidad, o a un crimen de agresión.” (Resaltado
nuestro)

En sentencia del 15 de mayo de 2013, proferida en

única instancia por los hechos conocidos como la masacre de
Segovia ocurridos en el año 1988, la Corte dio continuidad a
la acción penal, acogiendo la decisión que adoptó en la
audiencia preparatoria63, acerca de que esos sucesos
correspondían a un delito de lesa humanidad y por tanto no
podía alegarse su prescripción.

“En consecuencia, claro es que al doctor César Pérez García

se le acusa en calidad de determinador por los delitos de
homicidio múltiple agravado (atentado contra la vida de 44
personas), lesiones personales agravadas (atentado contra la
integridad física de 32 personas) y concierto para delinquir,
los cuales se enmarcan dentro del contexto de un crimen
contra la humanidad que se ha categorizado como Genocidio,
como una especie del género de los crímenes de Lesa
Humanidad, razón por la cual, la acción penal es
imprescriptible aunque la eventual pena que se pueda
imponer corresponderá estrictamente al marco legal vigente
interno para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, a
los tipos penales correspondientes a los delitos que se acaban
de enunciar.”

63
Auto del 18 de julio de 2011 radicado 33118

147
 CASACIÓN 35113

Del anterior recuento emerge claro el criterio reiterado

de la jurisprudencia de esta Corte, en torno a la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

1.2.2 DELITO COMETIDO POR SERVIDOR PÚBLICO

Además de las anteriores consideraciones, con la

cuales queda claro que la acción penal para el caso objeto
de estudio se encuentra vigente, la Corte además quiere
resaltar que los términos de prescripción de la potestad
punitiva del Estado en este asunto, son diferentes a los de
la prescripción ordinaria, no sólo por tratarse de una
conducta delictiva gravemente atentatoria contra los
derechos humanos, sino porque en su ejecución
participaron miembros de la fuerza pública, circunstancia
que impone el incremento en dicho término de conformidad
con lo indicado en el inciso 6º del artículo 83 del Código
Penal, ampliación que también se encontraba prevista en el
artículo 82 del Código Penal de 1980, vigente para la época
de comisión de los hechos, en una proporción de la tercera
parte, sin que pudiera superar el término máximo fijado en
el derogado artículo 80, el cual era de 20 años, regla que
también establece el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

Así lo indicó esta Corporación en reciente decisión,

precisando que la proporción de aumento de la tercera
parte que estable el artículo 83 de la norma penal
sustancial, no sólo se aplica al mínimo, sino, una vez
interrumpido el término de prescripción de acuerdo con el
artículo 86, también se aplica al máximo de 10 años al que

148
 CASACIÓN 35113

se refiere este último precepto. A dicha conclusión llegó la

Sala luego de explorar los motivos que años atrás se habían
acogido para aumentar el término mínimo de prescripción
de la acción penal al servidor público que cometa delito.
Veamos:

“Esta postura64, no obstante, fue variada por la Corte a

partir del fallo del 25 de agosto de 2004, en el cual sostuvo
que el tope mínimo para calcular la prescripción de la acción
penal en comportamientos cometidos por servidores públicos
con ocasión del cargo no podía ser inferior a los seis (6) años
y ocho (8) meses, es decir, a los cinco (5) años del inciso 2º
del artículo 86 del Código Penal aumentados en una tercera
parte en virtud del incremento que para esta clase de
situaciones preveía el artículo 83 del Código Penal.

(…)

En el fallo del 25 de agosto de 2004, la Corte guardó

silencio acerca de cómo debía interpretarse el tope máximo
de diez (10) años de que trata el inciso 2º del artículo 86 de
la Ley 600 de 2000. Sin embargo, del estudio de la
providencia, la Sala encuentra que las mismas razones que
justificaron el aumento del mínimo de los cinco (5) años a seis
(6) años y ocho (8) meses en esa clase de comportamientos
también sirven para el incremento del máximo de diez (10)

64
Aquí se cita la sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 15311 en la que se dijo que la
prescripción fijada en el artículo 86, no estaba supeditada a los incrementos fijados en el artículo 83 de
la Ley 599 de 2000.

149
 CASACIÓN 35113

años, ya sea a trece (13) años cuatro (4) meses o a quince

(15) años”65.

Es así que el incremento del término prescriptivo de la

acción penal respecto de punibles cometidos por servidores
públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo,
tiene su razón de ser en el mayor reproche social que
merece la ilicitud de un funcionario estatal, de quien se
espera un mayor compromiso con el orden jurídico en lugar
del indebido aprovechamiento de la posición oficial que le
ha sido confiada. Y como quiera que el infractor público
puede hacer uso de su poder para evadir la acción de la
justicia, al tiempo que la sociedad reclama con pleno vigor
la sanción a esta clase de infracciones a la ley penal, se
justifica otorgarle al aparato represor un plazo más amplio
para la investigación y juzgamiento de tal tipo de conductas
cometidas por agentes del Estado, pues la impunidad de las
mismas genera severa inconformidad y desconfianza de los
ciudadanos frente al sistema judicial.

Así lo consideró el legislador del año 2000, al aprobar

el nuevo Código Penal, Ley 599, acogiendo plenamente lo
expuesto por la Corte Constitucional en su sentencia C 395
de 199566,

“La diferencia en el quantum de la pena, bien que se trate de

un sujeto activo simple o de uno cualificado por su condición de
empleado oficial, obedece, entre otras razones, a que el delito
cometido por persona indeterminada reviste la misma

65
Casación 39611 del 21 de octubre de 2013
66
En esa sentencia se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 82 del Decreto
Ley 100 de 1980.

150
 CASACIÓN 35113

gravedad y produce los mismos efectos independientemente de

quien lo cometa. El delito perpetrado por un empleado
público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con
ocasión de ellos, en cambio, además de vulnerar
determinados bienes jurídicos tutelados, lesiona los
valores de la credibilidad y de la confianza públicas, lo
cual justifica que la pena a imponer sea mayor. La mayor
punibilidad para los delitos cometidos por servidores públicos -
reflejada en las causales genéricas o específicas de
agravación- responde a la necesidad de proteger más
eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que
la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las
instituciones públicas.

Como ha quedado expuesto anteriormente, la diferencia de

trato entre empleados oficiales y particulares, en
materia de prescripción de la acción penal, se justifica
por la existencia de la potestad estatal para fijar la
política criminal frente a determinados delitos, según su
gravedad, complejidad, consecuencias y dificultades
probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración
del derecho a la igualdad”67.

Como se observa, fue voluntad del legislador otorgar

un trato diferenciado a los términos de prescripción de la
acción penal para el servidor público y para el particular y
por ese motivo, en esta oportunidad reitera la Sala que el
aumento de la tercera parte, al que se refiere el inciso 6º
del artículo 83 de la Ley 599, y antes, el artículo 82 del
Código Penal de 1980, también debe aplicarse al máximo
indicado para la fase del juicio, razón por la que el término
de prescripción en esta etapa del proceso para el servidor
público que cometa delito, es el extremo de 13 años y 4
meses, frente al de 10 años que es el propio para el punible
cometido por un particular y de esa forma se hace palpable
el trato diferenciado querido por el legislador, entre los
67
Gaceta del Congreso N. 280 del viernes 20 de noviembre de 1998. Pag. 23

151
 CASACIÓN 35113

términos de prescripción de la acción penal para el

particular y para el servidor público.

El criterio fijado en al sentencia C 395 de 1995 fue

reafirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-
087 de 1997 en al que decidió sobre una demanda de
inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto Ley
100 de 1980, entre ellos el 82, oportunidad en la cual
nuevamente se indicó que un régimen de responsabilidad
más severo para el servidor público que comete delito, no es
contrario a la Carta Política:

“La Corte considera que esta disposición encaja dentro

del criterio de exigir una mayor responsabilidad en el
ejercicio de sus funciones por parte del empleado oficial,
que sustenta el régimen de responsabilidad de todos los
servidores oficiales, de conformidad con la preceptiva
constitucional (artículos 6, 89, 95, 209 de la Carta
Política. Por tanto se declarará la exequibilidad del
aparte acusado del artículo 82”.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala de Casación

Penal es claro que el término prescriptivo de la acción
penal, debe incrementarse no sólo en su extremo mínimo,
sino también en su extremo máximo, cuando se trate de
delitos cometidos por servidores públicos. En ese sentido la
interpretación correcta de las normas citadas, lleva a la
conclusión que el límite máximo de los 10 años previsto en
el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, solo opera para delitos
cometidos por particulares, pues según lo explicado,
cuando el infractor sea un servidor público, en ejercicio de
su cargo o con ocasión del mismo, necesariamente se debe

152
 CASACIÓN 35113

incrementar el término prescriptivo máximo en la tercera

parte.

Volviendo al caso concreto, con independencia de que

el hecho atribuido a los aquí acusados haya sido calificado
por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de
tutela, como una grave violación a los derechos humanos y
por ello es imprescriptible, de todas formas, teniendo en
cuenta los términos de prescripción de un delito común, la
acción penal aún se encuentra vigente, por tratarse de
delitos cometidos por servidores públicos, según se dejó
explicado.

2. DELITO DE COMISIÓN POR OMISIÓN - POSICIÓN DE

GARANTE

El delito de omisión en general puede definirse como

“la no realización de la acción típicamente indicada como
prestación positiva de salvaguarda de un bien jurídico 68”,
concepto que incluye dos presupuestos en los que puede
concretarse un comportamiento omisivo, por un lado, la
existencia de una situación de peligro, y por el otro, la no
realización de la conducta típicamente indicada que impida
el resultado lesivo.

De otra parte, los delitos de comisión por omisión son

una clase de realización típica equivalente a la comisión
activa de los delitos de resultado, en donde su punibilidad
68
SILVA, Sánchez Jesús María. “El delito de omisión concepto y sistema” . Ed. IB de F. Buenos
Aires 2003.

153
 CASACIÓN 35113

se deriva de normas penales de descripción positiva,

además de no estar descritos de manera expresa en un
precepto legal.

En estos comportamientos se concreta la vulneración

de deberes cualificados de solidaridad por parte de sujetos
obligados de una manera especial en la protección de
bienes jurídicos, surgiéndoles el compromiso de evitación
del resultado con fundamento en posiciones de garantía que
les son reputables, dada su relación específica con
determinada institución como la familia o el Estado.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia los ha definido como aquellas conductas en las que
“por virtud de la ley los sujetos adoptan con respecto a
determinados bienes jurídicos la posición de garante y por
tanto tienen el deber concreto de actuar para evitar que se
produzca el resultado” 69.

Es decir, incurre en delito por vía de la omisión

impropia aquél en quien concurren los requerimientos para
que ostente la posición de garante, correspondiéndole la
misma sanción del delito que se ejecuta por comisión
activa.

Esta figura dogmática encuentra consagración expresa

en el artículo 25 de nuestro actual estatuto punitivo
sustancial, donde se incluyen dos tipos de fuente de la
posición de garante: aquella derivada de la función que le

69
Casación 35899 del 5 de diciembre de 2011.

154
 CASACIÓN 35113

corresponde al agente (tiene el deber de proteger el bien

jurídico), y la otra, del surgimiento de fuentes de riesgo que
imponen la evitación del resultado lesivo (se le encomienda
la vigilancia de la fuente de riesgo).

En el ordenamiento jurídico colombiano, la teoría de la

posición de garante está anclada a la teoría del deber
jurídico cuando el artículo 10º del Código Penal, inciso 2º al
desarrollar el tema de la tipicidad señala que “en los tipos
de omisión el deber tendrá que estar consagrado y
delimitado claramente en la Constitución Política y en la
Ley”, exigencia que se reproduce en el artículo 25 al
señalar. “…A tal efecto se requiere que el agente tenga a su
cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o
que se le haya encomendado como garante la vigilancia de
una determinada fuente de riesgo conforme a la Constitución
y a la Ley”

Esta última norma establece casi en forma taxativa

cuatro situaciones de las que se reputa la posición de
garante por lo que hasta el momento, en lo que atañe a
nuestro ordenamiento jurídico, la fuente de la misma debe
entenderse como estrictamente normativa. El numeral
primero alude a la asunción del agente sobre una fuente de
riesgo o la protección sobre una persona; el segundo y el
tercero se refieren a deberes positivos emanados de las
relaciones institucionales que a su vez se fundamentan en
expectativas de acción en donde el garante debe prestar
ayuda. Esos deberes positivos emergen de instituciones
como el matrimonio, las relaciones paterno filiales, las de

155
 CASACIÓN 35113

confianza y los deberes del Estado frente a los ciudadanos.

El numeral cuarto alude a deberes negativos que se dan
cuando el agente crea un comportamiento antecedente de
índole antijurídico promotor de un peligro o de una
situación riesgosa, surgiéndole el deber de asegurar esa
fuente de riesgo o de adoptar las medidas de salvamento
que correspondan.

En todo caso, en orden a que concurra la imputación

objetiva del resultado, deben concurrir los elementos del
tipo objetivo, esto es; (i)la existencia de una situación que
obligue a actuar; (ii) la ausencia de la acción ordenada
por la norma (imposición de un deber); (iii) la capacidad
individual de actuar en la situación concreta, es decir
estar en condiciones físicas y psicológicas de cumplir con la
acción ordenada; (iv) la probabilidad casi certera de que
con su acción se habría evitado el resultado; y (iii) que
ostente la posición de garante, lo que se traduce en que
asiste el deber jurídico de actuar en la situación concreta de
acuerdo con los lineamientos referidos en el párrafo
anterior.

Y en cuanto al tipo subjetivo, ha de concurrir el

conocimiento de la situación típica (todos los elementos
del tipo objetivo) y la conciencia de la propia capacidad de
acción, lo que se traduce en el conocimiento actual de
que el obligado está en condiciones de salvaguardar el bien
jurídico.

156
 CASACIÓN 35113

También habrá de verificarse la antijuridicidad de la

conducta, la cual se concreta en la producción de un daño
concreto al bien jurídico tutelado, propio de los delitos de
resultado y que en el ordenamiento jurídico nacional, en
principio, se limita a las conductas que atentan contra la
vida e integridad personal, la libertad individual y la
libertad y formación sexuales, todas ellas, comportamientos
de resultado.

Y en cuanto a la culpabilidad los elementos de la

misma se conforman así: que el sujeto activo tenga
capacidad de culpabilidad, es decir que se trate de un
imputable, conocimiento actualizable de la
antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.

Para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala es

claro que la posición de garante atribuida en la acusación
emana del numeral 2º del artículo 25 del Código Penal, en
el que el deber del garante tiene su origen en la pertenencia
a una institución sociojurídica cual es el Estado y donde
aquél, como miembro de cualquiera de sus estamentos,
tiene obligaciones de solidaridad y de despliegue de
comportamientos para el mantenimiento de la institución y
el cumplimento de sus fines, tal y como sucede en el caso
de las fuerzas militares por estar llamadas a la protección
de los pobladores del territorio nacional según lo ordena la
propia Constitución en su artículo 217, al mismo tiempo
que el beneficiario de esta protección cuenta con una
expectativa de confianza especial de que recibirá dicha
ayuda legítima.

157
 CASACIÓN 35113

En todo caso, para imputar objetivamente un

resultado antijurídico al comportamiento omisivo del agente
a título de garante, se tiene que establecer que el sujeto a
cargo del deber jurídico está determinado, al tiempo que el
favorecido debe ser determinable; también que dicho deber
emane de cualquiera de las categorías que fija el artículo 25
del Código Penal; así mismo, es menester identificar la
obligación de protección del bien jurídico en la situación
concreta o de la vigilancia de una fuente de riesgo; que no
resulte imposible el cumplimiento de la obligación, lo que
equivale a decir que el garante debe contar con la
posibilidad de interferir en el curso causal que amenaza el
interés jurídico, y por último, hay que fijar las exigencias de
tiempo, modo y lugar al igual que la relación y situación
específica que origina la obligación de actuar.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia70 ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
torno al contenido legal y dogmático de la figura de la
posición de garante, cuya consagración normativa es
anterior al artículo 25 de la Ley 599 de 2000, pues desde el
artículo 21 del Código Penal de 1980, se hizo alusión a la
misma al indicar la norma que “cuando se tiene el deber
jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo
hacerlo, equivale a producirlo”, contemplándose la cláusula
de equivalencia entre los delitos de acción y de omisión.

70
Ver casaciones 25536 del 27 de julio de 2006 y 28017 del 14 de noviembre de 2007.

158
 CASACIÓN 35113

Pero no solo la fuente normativa de la posición de

garante es de naturaleza legal, sino que la misma se
encuentra establecida en la Constitución al imponer tanto a
los servidores públicos como a los particulares el
cumplimiento de ciertos deberes por razón del principio de
solidaridad propio de los estados sociales de derecho.

Es así por ejemplo que el artículo 95 superior al

establecer los derechos y deberes de los ciudadanos ordena
que éstos han de obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas.

En cuanto a la posición de garante de los servidores

públicos, ésta emana de competencias institucionales según
se desprende del inciso segundo del artículo 2º de la
Constitución Política y del deber del Estado de acuerdo con
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de velar
no sólo porque sus servidores se abstengan de trasgredir
garantías de los ciudadanos, sino porque en caso de que
esas violaciones se presenten, se investigue, procese y
sancione a sus responsables.

Sin embargo, a pesar de que la figura en cita tiene

raigambre constitucional, de todas formas para atribuir el
resultado dañoso a quien en principio ostenta la condición
de garante es necesario demostrar que al sujeto le
correspondía realizar los deberes de seguridad en el tráfico

159
 CASACIÓN 35113

o protección de bienes jurídicos, además de que esa

consecuencia lesiva le era cognoscible y evitable.

Como ya se indicó, fue el legislador del 2000 el que

reguló de manera expresa y concreta la posición de garante,
asumiendo un criterio restringido, dado que el artículo 25
del Código Penal en forma taxativa señala las situaciones en
las que ésta es predicable, siempre con referencia a los
delitos de omisión impropia71, a saber, cuando se asuma
voluntariamente la protección de una persona o de una
fuente de riesgo dentro del propio ámbito de dominio;
cuando exista una estrecha comunidad de vida entre
personas; cuando se emprenda la realización de una
actividad riesgosa y cuando se haya creado un riesgo
próximo para el bien jurídico.

Empero, también se encuentra en esa condición, quien

además de las situaciones incluidas en el citado artículo 25
del Código Penal, por virtud de la Constitución o de la ley y
frente a cualquier bien jurídico, tiene la obligación de
actuar pero se abstiene de hacerlo estando en posibilidad
de evitar el daño.

En el presente caso, si bien es cierto los hechos

ocurrieron en el año 1997, en vigencia del Código Penal de
1980, no por ello se impide una imputación a título de
garante, pues aunque se trata de una figura dogmática que
tímidamente se establecía en ese estatuto penal, de todas
formas la Constitución Política de 1991, fijó ese deber de

71
Ver casación 25539 del 27 de julio de 2006

160
 CASACIÓN 35113

protección a cargo del Estado como una competencia

institucional que en tratándose de miembros de la fuerza
pública, como es el caso de los procesados, deriva del
mandato expreso y específico del artículo 217 superior,
según se expondrá en el siguiente capítulo.

Pero en últimas, cualquiera sea la posición de garante

que se ostente y la fuente de la misma, esto es, ya sea por
asunción de una fuente de riesgo o protección de una
persona, competencia institucional, estrecha comunidad de
vida, emprendimiento de una actividad riesgosa o por
creación previa de una situación antijurídica de riesgo para
el bien jurídico, de todas formas este modo de imputación
exige (i) la creación de una situación de riesgo por parte del
garante, de un tercero o de un factor de la naturaleza, de la
que surja para el garante el deber de actuar en el
salvamento del bien jurídico en peligro; (ii) que el agente no
realice esa acción que está obligado a ejecutar; (iii) el
garante tiene que contar con la posibilidad de realizar esa
acción que se le exige para lo cual ha de estar presente a).
El conocimiento acerca de que el resultado se va a producir,
b). La posibilidad de contar con los medios para evitar el
resultado y la capacidad física y técnica para utilizarlos, c).
La posibilidad real y material de evitar el resultado, es decir,
si hipotéticamente el garante contaba con esa posibilidad
fáctica, como para concluir que de haberse desplegado la
acción omitida, se habría neutralizado el riesgo o evitado la
lesión del bien jurídico.

161
 CASACIÓN 35113

Dogmáticamente también es posible que en delitos de

omisión y concretamente en los de comisión por omisión, se
presenten errores de tipo, los cuales pueden recaer: (i) sobre
la situación de hecho lo que se equipara a decir que el
agente no tiene un conocimiento actual sobre el aspecto
fáctico, error que de resultar vencible la conducta sería
punible a través del remanente culposo (numeral 10º del
artículo 32 del Código Penal), pero si aquel es insuperable,
ésta resultaría atípica; (ii) sobre la capacidad individual de
acción concreta, esto es, erradamente se cree que no se
tiene la posibilidad de salvamento del bien jurídico, cuya
solución es la misma que la anterior; y (iii) sobre la
posición de garante, es decir equivocadamente el sujeto
cree que frente a una situación concreta de riesgo cuyas
circunstancias conoce a plenitud, no tiene el deber de
salvamento. En este último, se trata de un error de
prohibición, pues si bien la posición de garante hace parte
del tipo objetivo, lo que se afecta es la conciencia sobre la
antijuridicidad del comportamiento, se cree que ese “no
actuar” no es contrario a derecho, o mejor, el sujeto se
abstiene de obrar por la creencia errada de que la
realización de la acción que le era exigible, no estaba
ordenada por la ley.

En dado caso, ante un error de prohibición, la solución

punitiva que otorga el ordenamiento jurídico penal interno
es la de reducir la pena a la mitad en caso de que el error
sea vencible (numeral 11 del artículo 32 del Código Penal),
pues de ser invencible la conducta quedará impune.

162
 CASACIÓN 35113

3. FUERZAS MILITARES Y POSICIÓN DE GARANTE

Si bien es cierto, la Constitución Política de Colombia

en su artículo 217 impone a los miembros de la fuerza
pública el deber de proteger la soberanía del Estado, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional, ese deber genérico no posibilita per se
la imputación como garante en situaciones concretas, pues
para atribuir responsabilidad penal a ese título es menester
demostrar que el miembro de la fuerza pública creó un
riesgo desaprobado que implica una lesión para bienes
jurídicos, o que dada su vinculación a la entidad estatal le
surge de manera puntual y específica frente a un
acontecimiento determinado, el deber de protección de un
interés jurídicamente relevante.

Es bajo esta última circunstancia que para la gran

mayoría de los casos de responsabilidad penal de los
integrantes de la fuerza pública, ésta se estructura en su
posición de garantes, en orden a que les sea atribuible un
resultado dañoso por el incumplimiento de sus deberes de
salvamento ante su obligación de evitar el menoscabo al
bien jurídico, con independencia de que el riesgo haya sido
creado por un tercero o por un factor de la naturaleza.

En reciente decisión la Sala reafirmó la posición de

garante de los miembros de la fuerza pública:

“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2º y

217 de la Carta Política, sobre las Fuerzas Armadas

163
 CASACIÓN 35113

recae en abstracto una posición de garantes frente a la

población colombiana, pues tienen como fin primordial
la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden
constitucional, por manera “que frente a las
agrupaciones armadas -guerrilla o paramiliatares- las
fuerzas militares tienen una función de orden
constitucional, el cual se ve desdibujado -de manera
abstracta- por el mero hecho de que tales personas se
arroguen la potestad de utilizar la fuerza y las armas,
en claro detrimento del ordenamiento, conforme al cual
el Estado ejerce el monopolio de las armas.

Así mismo, la defensa de los derechos no se limita a la

abstención estatal de violarlos, sino también enfrentar a
quienes los agredan. En el último caso, no pueden
abstenerse de iniciar acciones de salvamento, excepto
que medie imposibilidad jurídica o fáctica frente a la
ocurrencia de hechos graves de violación de derechos,
en particular conductas calificables de lesa humanidad.
De conformidad con el artículo 214 Superior las Fuerzas
Armadas tienen la obligación absoluta de impedir el
desconocimiento del Derecho Internacional
Humanitario”. (Subrayado nuestro)
72

Sin duda, ese compromiso de protección emanado de

la Carta Política y del artículo 25 del Código Penal,
constituye un deber positivo para las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional de ejercer labores de salvamento hacia la
población, con más razón cuando se trata de graves
violaciones a los derechos humanos, como sucede con los
delitos de lesa humanidad, de allí que en esos cuerpos
jerarquizados, el superior con autoridad y mando tiene el
deber de tomar las medidas necesarias para que personas
que se encuentran bajo su efectivo control, se abstengan de
realizar conductas que vulneren los derechos
fundamentales o permitan que terceros las comentan, a

72
Auto del 24 de septiembre de 2012, radicación 39293

164
 CASACIÓN 35113

menos que se acredite la imposibilidad jurídica o fáctica de

actuar, en orden a interrumpir el curso causal que amenaza
o pone en riesgo el bien jurídico.

Frente a una grave infracción de los derechos

humanos, una vez fijada la condición de garante del
superior, si éste no la evita estando en posibilidad de
hacerlo, le resulta atribuible el resultado lesivo del inferior o
del tercero que ejecuta la acción y no el simple
incumplimiento de un deber funcional, además porque
comportamientos de esa naturaleza en manera alguna
pueden relacionarse con el servicio.

El derecho internacional a través del desarrollo de su

jurisprudencia73 ha afirmado la responsabilidad del superior
respecto de los actos de sus subordinados cuando no evita
que éstos cometan crímenes internacionales o no los
sanciona por ejecutar esta clase de comportamientos, cuyo
fundamento normativo se originó en los artículos 86 74 y 87
del Protocolo I de Ginebra de 1977, el cual se reproduce en
los artículos 7º del Tribunal para la antigua Yugoslavia, 6º

73
Sentencia del 2 de septiembre de 1998. Sala de primera instancia del Tribunal Criminal Internacional
encargado de juzgar a los presuntos responsables de actos de genocidio o de otras graves al DIH
cometidas en el territorio de Ruanda. Caso Fiscal vs Jean Paul Akayesu. Sentencias del 16 de julio de
2003 y 1º de septiembre de 2004. Sala de apelaciones y de primera instancia respectivamente del
Tribunal internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho
internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia a partir de [Link]
Fiscal vs. Hadzihasanovic y Fiscal vs. Radoslav Brdanin.
74
Artículo 86. Omisiones: “1. Las altas partes contratantes y las partes en conflicto deberán reprimir
las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás
infracciones de los convenios y del presente protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de
actuar. 3. El hecho de que la infracción a los convenios o del presente protocolo haya sido cometida
por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria según el caso, a sus superiores,
si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir en las circunstancias del momento
que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las
medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción”

165
 CASACIÓN 35113

del Tribunal para Ruanda y 28 del Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional.

Esa misma normativa ha establecido una serie de

elementos que deben tenerse en cuenta para que el
resultado de un crimen contra los derechos humanos
cometido por un inferior, sea imputable al superior y no
como un simple acto de negligencia. Dentro de esas
exigencias se halla la demostración de la existencia de un
mando y control efectivo por parte del superior, es decir, un
vínculo jerárquico ya sea de hecho o de derecho. También la
capacidad material de prevenir los crímenes o de sancionar
a sus responsables y por último el conocimiento de que sus
fuerzas estaban cometiendo el hecho o que en razón de las
circunstancias del momento debía saberlo.

Lo anterior, para señalar que frente a casos de graves

violaciones a los derechos humanos, en el orden
internacional así como en el ámbito interno, se extiende la
responsabilidad penal al superior militar respecto de los
actos de sus inferiores, siempre que se den los requisitos
señalados por la normativa trasnacional, que en nuestro
ordenamiento jurídico se verifican a través de la figura de la
posición de garante y de la dogmática de los delitos de
comisión por omisión.

4. COAUTORIA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Dadas las especiales características del delito de

omisión impropia, cabe afirmar que para realizar tal tipo de

166
 CASACIÓN 35113

ilicitud se requiere tener la posición de garante, siendo la

autoría la única forma posible de participación en un hecho
de esa naturaleza; sin embargo, algún sector de la doctrina
ha admitido la coautoría propia en esta clase particular de
comportamiento, cuando el acuerdo previo versa sobre el
incumplimiento de un deber de actuar, mientras que otro
sector se niega a reconocer dicha hipótesis afirmando que a
lo sumo se podría presentar una autoría simultánea, toda
vez que la infracción de deber derivada de una posición de
garante no admite subdivisión alguna.

Roxin75 explica con claridad en qué caso puede

presentarse la coautoría en un delito de comisión por
omisión, señalando que varios autores pueden ser
considerados como autores de un hecho omisivo, cuando
un sujeto actuante y otro omitente cooperan como
coautores de un hecho común o cuando varios omitentes
son titulares de un deber común y no están llamados a
actuar como individuos singulares, en ambos casos, debe
corroborarse la existencia de una coordinación por acuerdo
para dar lugar a la atribución del hecho a título de
coautoría. Este tratadista también acepta la participación a
título de complicidad en los punibles de omisión impropia
por parte del garante cuando los autores por comisión
realizan un tipo penal que no puede ser realizado por
omisión y no existe un tipo prescriptivo autónomo.

75
ROXIN, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Editorial Marcial Pons. Madrid 2000.
Séptima edición. Pag. 508

167
 CASACIÓN 35113

Sin embargo, la posición dominante, como desarrollo

de un concepto unitario de autor, el cual es acogido por
nuestro legislador penal, es que en el delito de omisión
impropia sólo cabe la autoría, pues si el sujeto ostenta la
posición de garante por tener la obligación jurídica de
salvaguardar un bien jurídico y el mismo es lesionado así
sea por la acción de un tercero, el garante es autor de tal
hecho a título de comisión por omisión.

El anterior planteamiento también impide admitir

otras formas de participación en el delito de omisión
impropia como por ejemplo la complicidad del garante si la
lesión al interés jurídico es causada por un tercero, pues
éste siempre será autor en la medida en que la autoría se
deriva del simple hecho de incumplir el deber legal que le
impone ejecutar labores de salvamento y protección.

Otro sector de la doctrina76 al igual que Roxin, abren la

puerta para que se reconozca la imputación como cómplice
de quien ostenta la posición de garante en situaciones en
las que un sujeto o sujetos realizan el hecho por acción,
mientras que el garante se limita a no impedir el suceso del
individuo que actúa, siempre y cuando aquél o aquellos
sean quienes tengan el dominio del hecho.

En esas situaciones la intervención del garante

simplemente habría contribuido a la disminución del riesgo
de daño al bien jurídico, pero no a la probabilidad fáctica de

76
Jeschek Hans Heinrinch. Tratado de Derecho Penal Parte General. Miguel Olmedo Cardenete
(traductor). 5ª Ed. Granada Colmares 2002.

168
 CASACIÓN 35113

haberlo evitado, pues en ese caso sí respondería como

autor, dado que ostentaría el dominio del hecho porque
tiene el control actual del riesgo que él mismo ha generado,
aumentado o no ha disminuido, de lo contrario, responderá
como cómplice, ya que pese a ocupar una posición de
garante, no realiza el tipo penal al carecer de la posibilidad
de evitar el daño, interrumpiendo el acontecer fáctico con el
despliegue de su deber.

5. EL CASO CONCRETO

5.1 PRIMER CARGO: “NULIDAD POR FALTA DE

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DELITOS POR LOS QUE SE
PROFIERE CONDENA”

Este cargo se relaciona con la indeterminación en el

número de víctimas de los delitos de secuestro y homicidio,
así como su identificación, lo que a juicio de la defensa
impedía que se profiriera condena, razón por la que el
proceso debe declarase nulo.

De conformidad con el soporte fáctico de la sentencia,

el 15 de julio de 1997, arribó al municipio de Mapiripán un
grupo de paramilitares provenientes del Urabá antioqueño,
tomando el control del pueblo, pues clausuraron las vías de
acceso a la localidad, tanto terrestres como fluviales,
impidieron el ejercicio de las funciones de la autoridades
públicas del lugar, restringieron la libre locomoción de sus
habitantes, prohibieron la comunicación de los moradores
con otros lugares y le quitaron la vida a varios de ellos
arrojando sus cuerpos al río Guaviare. Entre las víctimas

169
 CASACIÓN 35113

mortales cuyos restos fueron recuperados se encuentran

Antonio María Barrera Calle, Sinai Blanco Santamaría y
José Ronald Valencia.

Desde ya debe indicar la Sala que no asiste razón al

casacionista cuando acusa al fallo por indeterminación en
el número de víctimas, pues en lo que respecta al delito de
secuestro, no cabe duda acerca de su configuración, toda
vez que quienes sufrieron una restricción violenta al
derecho a la libertad de locomoción, fueron todas las
personas que entre el 15 y el 20 de julio de 1997 se
encontraban en Mapiripán, pues estuvieron a merced de las
órdenes de los paramilitares quienes les impusieron
permanecer en sus casas sin poder trasladarse hacia otra
población.

La particularidad de las condiciones en las que se

cometieron los sucesos, permite la adecuación del delito
contra la libertad de locomoción en el secuestro de una
población que por lo mismo dificulta la identificación de
cada una de las víctimas, sin que ello descarte la
tipificación de este comportamiento, mucho menos que se
configure una causal de nulidad, en la medida en que el
fallo es expreso en torno a que la responsabilidad de los
procesados es frente a los punibles de secuestro y
homicidio, cuyas circunstancias se hallan claramente
narradas en el marco fáctico de la acusación, de donde se
conoce a plenitud sobre qué hechos se profirió el fallo.

170
 CASACIÓN 35113

En manera alguna se desconocen los delitos por los

cuales el acusado fue declarado responsable, pues lo cierto
es que sí se privó de la libertad de locomoción a una
población, lo cual no pone en discusión el casacionista y así
se extrae de varios de los testimonios recaudados desde los
albores de la investigación.

Si bien es cierto asiste razón al libelista en torno a los

problemas que se generan en lo que tiene que ver con el
restablecimiento del derecho cuando el delito se comete en
forma masiva, como es el caso de Mapiripan, por la
dificultad que surge de esta modalidad delictiva para
individualizar a la pluralidad de víctimas, dicha cuestión
mal podría constituirse en una situación que impida
adelantar el proceso penal hasta la sanción de sus
responsables.

El debate sobre la identificación de las víctimas cobra

mayor importancia al momento de establecer los perjuicios
cuando quiera que éstos se han reclamado, pues para ello
debió agotarse el debate probatorio respectivo, encaminado
a demostrar que se ostenta la condición de víctima con la
carga de quien la alega, de pobrar de acuerdo con los
medios de convicción que obren en el proceso, que sufrió un
daño como consecuencia de la comisión del punible.

En este orden de ideas, se equivoca el recurrente al

señalar como una irregularidad sustancial que afecta el
debido proceso la falta de identificación, una a una de las
víctimas de secuestro y homicidio, dado que las pruebas

171
 CASACIÓN 35113

apuntan a establecer que en efecto los hechos ocurrieron tal

y como se narran en la acusación y en la sentencia,
reuniéndose de esta forma los presupuestos de tipicidad de
dichas conductas, sin que la Corte deba entrar a definir si
efectivamente tales delitos tuvieron ocurrencia, toda vez que
este aspecto de la sentencia no fue objeto de discusión por
parte del libelista quien acepta la declaración de los hechos
tal cual se consignaron en el fallo.

Y con base en estas mismas razones, tampoco puede

descartarse la imputación de los delitos en concurso
homogéneo, dado que es diáfano que se victimizó a más de
una persona tanto de la conducta de secuestro como de
homicidio, por manera que se vulneraron en más de una
ocasión los bienes jurídicos de la libertad y la vida.

La preocupación del recurrente radica en las futuras

reclamaciones indemnizatorias que puedan elevarse, en la
medida en que cualquiera podría alegar haber estado en
Mapiripán en julio de 1997 y por lo tanto, acudir ante la
jurisdicción contencioso administrativa o a cortes
internacionales para reclamar el pago de perjuicios.

Aunque existe el riesgo de que en efecto personas

inescrupulosas pretendan obtener indemnizaciones
fraudulentas, el procedimiento al que acudan con ese
propósito, exige agotar el debate probatorio necesario para
acreditar la calidad de víctima, con apoyo en los medios de
convicción que reposan en el proceso, el cual es abundante
en pruebas testimoniales y documentales que con claridad

172
 CASACIÓN 35113

muestran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en

que sucedió la incursión armada a la población de
Mapiripán, por manera que en los eventuales procesos que
inicien presuntas víctimas de esta masacre, de todas formas
tendrán que probar que sí ostentan dicha condición.

Y el hecho de que sea patente la posibilidad de que

aún después de varios años de ocurrido el hecho, se puedan
iniciar procesos de índole administrativa, ello no comporta
una trasgresión al principio del non bis in idem, pues en
esos eventuales trámites no se discutirá la responsabilidad
penal que le pueda asistir al procesado, pues esa es una
cuestión que quedará definida una vez cobre firmeza el
presente fallo de casación.

Debe tenerse en cuenta, además, que varios de los

ofendidos con los acontecimientos de julio de 1997,
obtuvieron la condena en perjuicios a su favor en la
sentencia que el Juzgado 2º Penal del Circuito
Especializado de Bogotá77, profirió el 18 de julio de 2003
contra Carlos Castaño Gil, Julio Enrique Flórez, Juan
Carlos Gamarra, José Miller Urueña y el Teniente Coronel
Lino Sánchez Prado, donde se fijó la suma de 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes como indemnización
para cada una de las familias de quienes fueron ultimados
según las conclusiones a las que arribó esa autoridad
judicial, esto es, Ronal Valencia, Sinai Blanco, Antonio
María Barrera Carbonell, Agustín N., Álvaro Tovar Morales,
Jaime Pinzón y Raul Morales.

77
Ver fallo obrante a folio 287 del C.O 70 A

173
 CASACIÓN 35113

Y frente a las víctimas representadas por el Colectivo

de Abogados José Alvear Restrepo, éstas renunciaron a
obtener el restablecimiento del derecho a través del proceso
penal adelantado por la justicia colombiana contra Jaime
Humberto Uscátegui, Hernán Orozco Castro y Miguel
Enrique Vergara, según se consignó en la parte
considerativa del fallo de primera instancia proferido por el
Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá78, en
donde se indica que los perjudicados representados por esta
firma de abogados, acudirían a instancias internacionales.

Ahora bien, en lo que atañe al delito de homicidio, si

bien es cierto la sentencia condenatoria no particulariza las
víctimas del delito contra la vida, muy seguramente porque
éste no fue un aspecto propuesto en la apelación del fallo de
primera instancia, absolutorio para USCÁTEGUI RAMÍREZ y
condenatorio para HERNÁN OROZCO, no significa que este
haya sido un aspecto indeterminado en el proceso que
amerite la anulación del trámite, pues como se indicó en
líneas anteriores, en el primer proceso que culminó con
sentencia condenatoria para algunos de los partícipes en el
hecho, se estableció que las víctimas de homicidio habían
sido Ronal Valencia, Sinai Blanco, Antonio María Barrera
Carbonel, Agustín N., Álvaro Tovar Morales, Jaime Pinzón y
Raul Morales, con base en las mismas pruebas que obran
en el expediente contra USCÁTEGUI RAMÍREZ, personas
respecto de quienes se ordenó el pago de perjuicios en
forma solidaria.

78
Ver fallo obrante a folio 216 del C.O 79

174
 CASACIÓN 35113

Así las cosas, no le asiste la razón al casacionista en la

medida en que la individualización o identificación de cada
una de las víctimas, no se equipara a la atribución de una
conducta indeterminada de la que se desconozcan las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó,
como para que sea necesario retrotraer el trámite, en orden
a clarificar un aspecto que no resulta indispensable para la
imputación del delito, como mal lo pretende el casacionista,
mucho menos en tratándose de un delito cometido en forma
masiva.

Por último, la falencia del fallo en torno al tema en

cuestión, tampoco genera efectos negativos en la
determinación de la sanción, pues recuérdese que aunque
la condena lo fue por varios delitos de homicidio agravado y
secuestro y un delito de falsedad, la sanción que se impuso
fue la suma aritmética de las penas mínimas para cada una
de las conductas delictivas individualmente consideradas,
sin que el fallador de segunda instancia haya justificado el
aumento de hasta en otro tanto sobre la pena básica del
delito de homicidio, habiéndose partido del mínimo para
este comportamiento, en el concurso homogéneo de varios
delitos de secuestro.

En este orden de ideas, el cargo de nulidad no

prospera.

5.1.1 RESPUESTA DEL MINISTERIO PÚBLICO AL PRIMER

CARGO

175
 CASACIÓN 35113

Respecto al primer cargo de nulidad, el delegado de la

Procuraduría pretende que se opte por esta medida y se
concrete en el fallo el número de víctimas de los delitos de
secuestro y homicidio.

En lo atinente a la primera pretensión, ya quedaron

expuestas las razones por las que considera la Sala que no
se configura la causal de nulidad propuesta, y frente a la
segunda, oportuno es precisar que en el proceso se
estableció el homicidio de Ronald Valencia, Sinai Blanco y
una persona de raza negra, pues sus cuerpos fueron
hallados en el casco urbano de Mapiripán, cuyas actas de
levantamiento de sus cuerpos reposan en el expediente 79.
Por testimonios también se supo del homicidio de
Antonio Barrera conocido como Catumare, pues varios de
los testigos señalaron a esta persona como un conocido
habitante de Mapiripan a quien se lo llevaron los
paramilitares el día de la incursión armada, lo asesinaron y
tiraron sus restos al río Guaviare 80. La misma suerte corrió
un joven oriundo de Caño Jabón de apellido Carvajal quien
fue ultimado por no portar sus documentos.81

Se conoció, así mismo, del homicidio de un muchacho

de raza negra originario del departamento del Valle y de un
79
Ver a folio 50 del C.O 1 acta de levantamiento de cadáver de Ronald Valencia; folio 157 del C.O 1
inspección a cadáver se Sinai Blanco. A folio 54 se encuentra el cata de levantamiento del cadáver del
hombre a quien no se logró identificar. Esta información fue confirmada por la Fiscalía General de la
Nación, Unidad Nacional de Derechos Humanos, en informe del 11 de septiembre de 1997, obrante a
folio 259 del C.O 1, en el que además de las muertes de los tres sujetos arriba referidos, incluyen a un
hombre sin identificar cuyo cuerpo fue encontrado por los pobladores flotando en el río pero que
nuevamente fue lanzado por orden de los paramilitares.
80
Así lo indicó el testigo bajo reserva con clave “Azuzena” (Fl. 5 del C.O 1) y otra persona que
depuso bajo esa mimsa modalidad el 23 de julio de 1997 (Fl. 8 del C.O 1)
81
Ibíd.

176
 CASACIÓN 35113

hombre a quien conocían popularmente como “Tomate”,

residente en la inspección de “La Cooperativa”, contigua a
Mapiripán82

De igual manera, otro de los testigos bajo reserva dio

cuenta de un cuerpo que los pobladores encontraron
flotando en el río Guaviare atado de pies y manos y con los
intestinos por fuera.83 Esta persona según el dicho de José
Eliberto Rendón, empleado del juzgado del municipio era
conocido como “Pacho”. Este deponente señala también la
muerte de Sinai Blanco, Ronald Valencia y de un hombre de
raza negra84.

Según declaración de Nolberto Cortés Pineda85, fueron

ocho las personas asesinadas, Antonio Barrera, Sinai
Blanco, Ronald Valencia, un sujeto NN, el presidente de la
Junta de Acción Comunal de la vereda Caño Danta, una
señora que trajeron de Charras, un muchacho de raza
blanca que había venido de la inspección de “La
Cooperativa” y otro cadáver que estaba flotando en el río.
En los mismos términos declaró la señora Marina San
Miguel Duarte, esposa de uno de los sujetos asesinados
(Ronald Valencia)86

Siguiendo estos medios de convicción fue que en la

sentencia proferida contra Carlos Castaño Gil y otros, el
Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado reconoció el

82
A folio 29 obra declaración de un testigo bajo reserva que así lo narra.
83
Ver folio 33 del C.O 1
84
Ver folio 51 del C.O.1
85
Ver folio 154 del C.O 1
86
Ver folio 189 del C.O 1

177
 CASACIÓN 35113

pago de perjuicios a los familiares de quienes fueron

asesinados, esto es, Ronald Valencia, Sinaí Blanco, Antonio
María Barrera (Catumare), Agustín N., Álvaro Tovar
Morales, Jaime Pinzón y Raúl Morales, estos cuatro últimos
residentes en la inspección de la Cooperativa. A esta
conclusión arribó dicha autoridad tomando como base,
entre otras probanzas, la declaración de Héctor Jaime
Pinzón y de Oliva Vargas, habitantes de la inspección de la
Cooperativa, quienes fueron testigos del homicidio de un
señor Álvaro a quien apodaban “Tomate”, de Edwin
Morales, de una señora Teresa a quien le decían “La
muerte” y de Jaime Pinzón.87

No obstante lo anterior, no se descarta que hayan sido

más las personas asesinadas, dado que por ejemplo el
ciudadano Leonardo Iván Cortés Novoa, juez de Mapiripán
para la época de los hechos, narra que debido a que vivía
cerca al matadero, pudo observar que aproximadamente
veintiséis personas fueron conducidas hacia ese lugar,
concluyendo el testigo que fueron asesinadas, debido a que
escuchaba sus gritos y sus llamados de auxilio.88

A pesar de no ofrecer el declarante datos ciertos sobre

la identificación o individualización de estas personas y que
efectivamente hayan sido víctimas de homicidio, sí coincide
el deponente con el dicho de otros declarantes respecto del
señalamiento acerca del homicidio de Ronald Valencia, de

87
Ver declaraciones obrantes a folio 263 y siguientes del C.O 3 y 114 del C.O. 5
88
Ver declaración obrante a folios 175 y siguientes del C.O .1 y otra de un testigo bajo reserva que
reposa a folio 16 del C.O 1 quien también señala del homicidio de mas o menos 26 personas cuyos
cuerpos en el mayoría fueron arrojados al río.

178
 CASACIÓN 35113

un hombre que apareció flotando a orillas del río atado de

pies y manos, cuyo cuerpo fue nuevamente lanzado por los
paramilitares cuando se percataron que se iba a realizar el
levantamiento del cuerpo, de Sinai Blanco, de otro hombre
que apareció muerto al frente de un negocio propiedad de
una señora Guillermina, Antonio Catumare, un muchacho
de raza negra, y por referencia que le hizo el señor Reinel
N., dueño de la panadería el Oasis, el testigo Cortés Novoa
supo que la esposa y el hijo de brazos del hombre de color,
fueron asesinados cuando ella suplicaba por la vida de su
esposo.

La Procuraduría General de la Nación también logró

identificar a cinco víctimas de homicidio y a cuatro
desaparecidos, según se concluyó en el informe del 31 de
julio de 1997 89, entre las primeras un hombre de 30 años
cuyo cuerpo fue hallado diagonal a la agencia “Voladoras”,
Sinai Blanco, Ronald Valencia, Álvaro Tovar Muñoz
conocido como Tomate, y un NN que fue sacado del río por
el citador del Juzgado; y entre los desparecidos a Antonio
Barrera conocido como “Catumare”, una persona de raza
negra de nombre Nelson, Jaime Pinzón, vaquero que vivía
en la inspección de la Cooperativa y N. Morales conocido
como “Arepa”, también residente de la Cooperativa.

Como se observa, fueron varias las personas

ultimadas, la mayoría de las cuales se identificaron
cabalmente, motivo por el que se refuerza aún mas la
improsperidad del cargo de nulidad por la indeterminación

89
Folio 58 C.O 16

179
 CASACIÓN 35113

en el número de víctimas, pues reitera la Sala, no cabe

duda que los hechos apuntan a una pluralidad de
homicidios agravados que corresponden a un concurso
homogéneo de estas conductas, siendo tal circunstancia
una constante en la imputación hecha al procesado desde
los inicios de la investigación.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el delito de

secuestro, el delegado del Ministerio Público sostiene que
sólo fueron cinco personas las víctimas de dicho
comportamiento.

Rechaza la Sala tal afirmación, en tanto testimonios

como el de Leonardo Iván Cortés Novoa, muestran que los
miembros del grupo de autodefensa sometieron a todas las
personas que se encontraban en Mapiripán del 15 al 20 de
julio de 1997, ordenando que en la noche se apagara la
planta que dotaba de energía al municipio, con lista en
mano condujeron a mas o menos veintiséis personas hacia
el matadero obligándolas a dirigirse allí, sometiéndolas
atando sus manos y con una mordaza.

La totalidad de la población fue sometida a una

restricción de su libertad de locomoción cuando se instaló
un retén en el pueblo en el sitio conocido como “Casamara”,
pidiendo los documentos de los habitantes, deteniendo a
quienes no los portaran90 y disponiendo la hora en la que la
gente debía irse a dormir a sus casas, pasando inmueble

90
Ver declaración de un testigo bajo reserva obrante a folio 5 del C.O 1

180
 CASACIÓN 35113

por inmueble obligando a la población a que cumpliera sus

órdenes91

Así las cosas, el hecho de que hayan sido pocos los

habitantes de la localidad los que declararon en este
proceso narrando los escabrosos acontecimientos, no
implica que sean sólo ellos las víctimas del punible de
secuestro, pues además de las personas que fueron
asesinadas y que también fueron secuestradas, todos los
pobladores del lugar debieron someterse a las órdenes de
los paramilitares quienes controlaban por completo sus
movimientos, impidiendo su traslado y comunicación hacia
otros lugares y dentro del mismo casco urbano de
Mapiripán.

En este orden de ideas, no es posible aceptar la

petición del delegado del Ministerio Público, en orden a que
se invalide la sentencia con el fin de que se individualice a
cada una de las víctimas de los delitos de secuestro y
homicidio, en la medida en que esa circunstancia no
implica la indeterminación de los hechos que se le
atribuyen al procesado como para que se configure una
causal de nulidad por trasgresión del debido proceso, en
tanto que es diáfano que la imputación fáctica corresponde
a varios delitos de homicidio y secuestro agravados, la
mayoría de cuyas víctimas se encuentran identificadas en el
proceso.

91
Ver declaración de un testigo bajo reserva obrante a folio 15 del C.O 1

181
 CASACIÓN 35113

Ahora bien, este sujeto procesal solicita la reducción

de la pena, teniendo en cuenta que sólo se tiene certeza
sobre aproximadamente nueve víctimas de homicidio y
otras pocas de secuestro. Al respecto debe hacer claridad la
Sala en torno a que el Tribunal de Bogotá, autoridad que
fue la que tasó la sanción para USCÁTEGUI RAMÍREZ, habida
cuenta que el fallo de primera instancia fue absolutorio, no
tuvo en cuenta la pluralidad de conductas para la fijación
de la sanción, pues partió de la pena mínima, tomando
como base la del delito de homicidio por ser la más grave.
Esto fue lo que indicó el sentenciador de segundo grado:

“Los delitos que rigen el instituto de la sanción se

contraen al homicidio agravado en concurso homogéneo y
sucesivo, en concurso heterogéneo con el de secuestro
agravado igualmente plural y, finalmente con el de falsedad
en documento público y que fueran imputados a Jaime
Humberto Uscátegui Ramírez por la Fiscalía General de la
Nación en la resolución de acusación en condición de coautor.

Por principio de favorabilidad de la normatividad

aplicable, la regulación de la pena debe seguir el mismo
rasero de orden legal adoptado en la condena de primer
grado contra Hernán Orozco, esto es: el artículo 104 de la
Ley 599 de 2000 que describe el homicidio agravado con
pena de 25 a 40 años de prisión; el secuestro agravado con
fines terroristas previsto y sancionado por el artículo 168 en
concordancia con el 170 del mismo estatuto, con aflicción
entre 13 años, 4 meses y 360 meses y multa de 133.33 a
300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la
falsedad material en documento público por parte de servidor
oficial, con pena de 3 a 10 años de prisión.

Regulada igualmente por el sistema de cuartos previsto

en el artículo 61 ibídem y considerados los factores de
ponderación indicados en el inciso 3º de esta norma, es
decir, la indiscutible gravedad de la conducta, el daño real y
potencial causado, la intensidad del dolo, igualmente

182
 CASACIÓN 35113

inobjetables, y atendida la previsión legal respecto del

concurso de conductas punibles .

Se tiene entonces que los respectivos cuartos punitivos

quedan así: el mínimo de 300 a 345 meses, los medios de
345 a 435 meses y el máximo de 435 a 480 meses de
prisión. Como quiera que no se dedujeron atenuantes ni
agravantes en el pliego de cargos, la tasación habrá de
realizarse en el cuarto mínimo que va de 300 a 345 meses de
prisión, cuyo extremo mínimo será el tenido en cuenta para
los efectos pretendidos, esto es, 300 meses. Ahora bien, para
el delito de secuestro agravado, los cuartos resultan de la
siguiente manera: el mínimo de 160 a 210 meses de prisión y
de 133.3 a 174.975 SMLMV; los medios de 210 a 310 meses
de prisión y de 174.975 a 258.325 SMLMV y el máximo de
310 a 360 meses de prisión y de 258.325 a 300 SMLMV.

Y para la conducta punible contra la fe pública, arrojan

los siguientes límites: el mínimo de 36 a 57 meses, los
medios de 57 a 99 y el máximo de 99 a 120 meses de
prisión.

Por manera que para la imposición de la pena acorde

con la previsión legal del inciso 1º del artículo 31 del estatuto
punitivo para la sanción del concurso de conductas punibles,
se impondrá la pena más grave (prisión de 25 a 40 años),
aumentada hasta en otro tanto y considerando que el
extremo mínimo de pena previsto para cada uno de los
delitos relacionados, es decir, 300, 160 y 36 meses, rebasan
el límite máximo de pena consagrado en el artículo 37.1
ejusdem, pues arroja un total de pena de 496 meses o lo que
es lo mismo de 41 años y 4 meses, por lo que se estima justo
y equitativo imponer como pena principal por el concurso
homogéneo y heterogéneo de delitos cometidos, la de
cuarenta años de prisión y multa 92 de 10 millones de pesos
por las infracciones cometidas.” 93

Conforme con lo anterior, emerge claro que el número

de homicidios no fue un factor tenido en cuenta por el

92
Esta fue el único señalamiento en torno a la pena pecuniaria, pues ninguna razón adicional se expuso
para fijarla en ese monto y en pesos, más no en salarios mínimos como viene fijada en las normas que
se encargó de citar.
93
Ver folios 184 y 185 del C.O. 80

183
 CASACIÓN 35113

Tribunal para aumentar la sanción a partir del tipo de base

contra la vida, pues simplemente sumó las penas mínimas
de cada uno de los delitos atribuidos, dada su gravedad e
intencionalidad con la que fueron cometidos.

Si bien es cierto, por información públicamente

conocida se sabe que en el proceso que adelantaron las
víctimas contra el Estado Colombiano ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se impusieron
indemnizaciones a favor de personas que no ostentaban
dicha calidad, de todas formas varias de las beneficiadas
con el fallo del 15 de septiembre de 2005 94, coinciden con
algunas de las personas que en los procesos seguidos por la
justicia colombiana por los hechos de Mapiripán, han sido
identificadas como víctimas, a saber, José Ronal Valencia,
Sinaí Blanco Santamaría, Antonio María Barrera Calle,
Álvaro Tovar Muñoz, Jaime Pinzón y Raúl Morales, además
de otras que no fueron incluidas como beneficiarias de
indemnizaciones por la Corte Interamericana, entre ellas,
un hombre de raza negra a quien se tiene como N.N, un
joven de apellido Carvajal, un hombre conocido como
Pacho, el presidente de la junta de acción comunal de la
vereda Caño Danta, una mujer que vivía en la Cooperativa
conocida como Teresa y Agustín N.

94
La totalidad de las víctimas reconocidas en la decisión de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, son las siguientes: José Rolan Valencia, Sinaí Blanco
Santamaría, Antonio María Barrera Calle, Álvaro Tovar Muñoz, Jaime Pinzón, Raúl
Morales, Edwin Morales, Manuel Arévalo, Hugo Fernando Martínez Contreras, Diego
Armando Martínez Contreras, Omar Patiño Vaca, Eliécer Martínez Vaca, Gustavo
Caicedo Rodríguez, Enrique Pinzón López, Luis Eduardo Pinzón López, Jorge Pinzón
López, José Alberto Pinzón López, Jaime Riaño Colorado y Uriel Garzón, y la señora
Ana Beiba Ramírez,

184
 CASACIÓN 35113

Frente a estas últimas, a pesar de que a favor de sus

familiares no se ordenó la reparación, debido a que no
estaban plenamente identificadas, de todas formas en la
sentencia del 15 de septiembre de 2005, se las tuvo como
víctimas y se increpó al Estado Colombiano para que
lograra su identificación en orden a que se pudieran pagar
las reparaciones.95

Aunque la decisión a través de la cual ese organismo

internacional de justicia declaró qué personas de las
reconocidas en el referido fallo, no ostentaban la condición
de víctimas, fue posterior a los debates probatorios de este
proceso, incluso al auto en el que se admitió parcialmente
la demanda de casación, de todas formas la Corte ha tenido
la oportunidad de conocer la Resolución del 23 de
noviembre de 2012 dada su publicidad y libertad de
consulta, frente a la cual luego de cotejar cuáles de las
personas que fraudulentamente invocaron su calidad de
víctimas ante ese organismo internacional96, fueron también
consideradas como tal en este proceso, concluye la Sala que

95
“Consideraciones de la Corte: b) Identificación de las víctimas de la masacre de Mapiripán y sus
familiares. 305 La Corte considera indispensable que, para efectos de las reparaciones, el Estado
individualice e identifique las víctimas ejecutadas y desaparecidas, así como sus familiares. El
Tribunal ha valorado las acciones emprendidas por el Estado para recuperar los restos de las personas
ejecutadas en Mapiripán que fueron arrojados al río Guaviare. El Estado deberá completar dichas
labores, así como cualquier otra que resulte necesaria, para lo cual deberá emplear todos los medios
técnicos y científicos posibles, tomando en cuenta las normas pertinentes en la materia, tales como las
establecidas en el Manual de Naciones Unidas sobre la Prevención e Investigación Efectiva de
Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias. Esta obligación incluye el deber de identificar a
las víctimas individualizadas con primer nombre, con nombre y apodo, con sólo apodo o con
cargo, a saber, un hombre de raza negra denominado N.N. Nelson (hombre de raza negra),
Teresa ‘la Muerte’, ‘la Arepa’ y el ‘Presidente de la Asociación Danta”, Agustín N.N., el Pacho
N.N., Teresa N.N o Teresa “la muerte”, N.N. “la arepa”, N.N. Morales, a un cadáver identificado
como N.N, a un N.N. de sexo masculino, a una mujer del corregimiento de Charras y a un
hombre de La Cooperativa N.N. (supra párr. 96.52), así como aquéllas que vayan siendo
individualizadas con posterioridad a la notificación de la presente Sentencia”.
96
Estas personas fueron: Manuel Arévalo, Hugo Fernando Martínez Contreras, Diego Armando
Martínez Contreras, Omar Patiño Vaca, Eliécer Martínez Vaca y Gustavo Caicedo Rodríguez

185
 CASACIÓN 35113

ninguna de ellas fue tenida como víctima en esta actuación

o en la seguida por los mismos hechos contra varios
paramilitares y miembros de la fuerza pública.

En tal medida, resulta intrascendente a efectos de una

nueva tasación de la sanción tener en cuenta lo decidido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
resolución del 23 de noviembre de 2012, pues de las
personas que en esa instancia, indebidamente fueron
reconocidas como víctimas, sus presuntos homicidios no
fueron considerados en esta sentencia como parte de la
imputación fáctica y por lo mismo de ese supuesto no se
derivó ninguna consecuencia punitiva.

Así las cosas, no hay lugar a la redosificación de la

pena deprecada por el Ministerio Público en su condición de
sujeto procesal no recurrente, pues como acaba de verse,
las personas que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos declaró como falsas víctimas, sus presuntos
homicidios no fueron un factor apreciado por el ad quem
para la determinación de la pena, como tampoco lo fue el
número de atentados contra la vida que sí fueron
debidamente endilgados y documentados en el proceso.

5.2 SEGUNDO CARGO: FALTA DE CONSONANCIA ENTRE LA

ACUSACIÓN Y LA SENTENCIA RESPECTO DEL TÍTULO DE
IMPUTACIÓN Y FORMA DE INTERVENCIÓN

Este cargo se funda en el hecho de que el procesado

fue condenado en segunda instancia en el grado de coautor

186
 CASACIÓN 35113

de las conductas de secuestro y homicidio, mientras que en

la acusación se le atribuyó la autoría por omisión de estos
comportamientos, toda vez que el ad quem consideró que el
acusado se había aliado con los paramilitares para cometer
el ilícito, circunstancia que implica una modificación del
marco fáctico y jurídico de la acusación, además de que no
se tuvo en cuenta que “desde la instrucción quedó
descartada la coautoría cuando se precluyó la investigación
por el delito de concierto para delinquir”.

Al verificar los argumentos contenidos en el fallo de

segunda instancia, dicha decisión parte de la premisa
acerca de la probada alianza criminal entre paramilitares y
miembros del Ejército Nacional quienes por este motivo
fueron condenados como coautores impropios de los delitos
de secuestro y homicidio en concurso homogéneo sucesivo.

Con base en la anterior premisa, concluyó el Tribunal

que “existió una conspiración entre el grupo de las AUC y
miembros del Ejército regular, lo cual permite colegir, la
existencia de órdenes y contra órdenes de autoridad al
interior del estamento militar, arraigadas desde luego en los
peldaños de mayor Jérarquía que dispensaron la abierta y
osada operación. Es en este espectro que los comandantes
de la VII Brigada y del Batallón Bipar (Batallón Joaquín
París) ven comprometida en alto grado su responsabilidad al
demostrarse fehacientemente como se ha anticipado que
desde el 15 de julio tuvieron conocimiento de la presencia de
los paramiltares en Mapiripán y la ejecución del inicio de los
despiadados actos que por demás se advertían venir,

187
 CASACIÓN 35113

dejando en absoluto desamparo a los habitantes de esa

población”.

En efecto, el fallador de segundo grado, poniendo de

presente que los miembros de la fuerza pública ostentan
una posición de garante que en ocasiones los lleva a
infringir el ordenamiento penal a través de delitos de
comisión por omisión u omisión impropia, afirma que en el
caso presente, dado el aporte efectivo de los militares para
la realización del hecho criminal ejecutado por los
paramilitares, aquellos tienen la condición de “coautores
impropios por acción”, toda vez que hicieron parte de una
maquinación que arbitraria y dolosamente dejó
desprotegida a la población del municipio de Mapiripán en
la que su aporte fue omitir el cumplimiento de los deberes
que les imponía su posición de garantes.

Añade que la fuente para atribuir la posición de

garante de los procesados, es la grave perturbación del
orden público en la zona, lo cual les otorgaba competencia
institucional para la protección de los habitantes de la
región.

Lo que el ad quem califica como “inercia militar”

derivada de la pasividad de los aquí acusados para ejecutar
alguna acción a favor de los pobladores de Mapiripán, es lo
que demuestra el plan delictivo orquestado con el grupo
ilegal de las AUC.

188
 CASACIÓN 35113

De acuerdo con los argumentos del sentenciador de

segunda instancia, la intervención de USCÁTEGUI RAMÍREZ Y

OROZCO CASTRO en la ejecución de las conductas delictivas,

corresponde a una coautoría impropia y no simplemente a
un comportamiento de comisión por omisión fincado en la
posición de garante, ya que atribuye a estas dos personas
hacer parte del acuerdo criminal al que necesariamente
debieron llegar los paramilitares con las autoridades
castrenses del lugar para atacar a los habitantes de ese
municipio, trasladarse desde el otro extremo del país y
permanecer en dicha localidad por un lapso de cinco días
con libertad plena para cometer los lamentables hechos.

En esa medida, es cierta la afirmación del recurrente

en el sentido de que se modificó la imputación en lo
referente a la forma de intervención en el hecho punible,
pues el procesado USCÁTEGUI RAMÍREZ fue acusado como
autor de una conducta cometida por omisión dada su
condición de garante de la vida de los habitantes del
municipio de Mapiripán y a la postre fue condenado como
coautor impropio por omisión.

Corresponde entonces determinar si esa modificación

transgrede el principio de congruencia, como lo indica el
recurrente cuando señala que no sólo se varió la
imputación fáctica, sino también la dimensión jurídica de la
acusación.

En cuanto al primer aspecto, estima la Sala que el

cambio que hizo el Tribunal, en manera alguna implica la

189
 CASACIÓN 35113

atribución de hechos diferentes a los narrados en la

acusación, toda vez que tanto en ésta como en la sentencia
se señala a Jaime HUMBERTO USCÁTEGUI de no haber
ejecutado ninguna acción militar para la protección de las
personas de Mapiripán, habiendo tenido conocimiento de la
presencia de paramilitares en el lugar desde el primer día
de la incursión armada.

La modificación consistió en que para el ente acusador

ese comportamiento se adecua a una conducta omisiva del
autor, dada su posición de garante, mientras que para el
fallador de segundo grado, coincidiendo en que es un
comportamiento de comisión por omisión, el mismo se
ejecutó en coautoría impropia en consideración a que el
procesado hizo parte del plan criminal en el que su aporte
consistió en mantenerse inerme frente a las acciones de
auxilio a la población civil que debía prestar, todo con el fin
de permitir la libre acción de los miembros del grupo de
autodefensa, conclusión soportada en la falta absoluta de
actuación por parte de USCÁTEGUI RAMÍREZ, circunstancia
que es también en la acusación el fundamento de la
atribución de responsabilidad de éste, por manera que
reitera la Sala, no hubo una mutación en la imputación
fáctica como erradamente lo indica el recurrente, pues en
ambas decisiones se atribuye una conducta omisiva por el
incumplimiento de deberes, los cuales emanaban de la
posición de garante del procesado, sólo que el fallador de
segundo grado concluyó que esa conducta omisiva hizo
parte del plan criminal, de allí que dijera que los acusados
no fueron autores sino coautores.

190
 CASACIÓN 35113

En este contexto, la Corporación ya ha señalado que

los cambios que sucedan en torno al grado de participación,
no constituyen una trasgresión al principio de congruencia.
Por ejemplo, en un caso en el que se acusó como
determinador y se condenó como autor se indicó:

“La desarmonía jurídica es aparente, pues si los

determinadores concurrieron a la ejecución del hecho y
mantuvieron el dominio del mismo, bien podrían ser
calificados como verdaderos coautores materiales, como se
hizo en la sentencia.

Finalmente, si se tiene en cuenta que se defendieron de

los hechos que les fueron imputados, sin que se les hubiere
sorprendido, que su situación no fue desmejorada y que la
pena para los autores materiales y determinadotes, conforme
al artículo 23 del Código Penal entonces vigente, era la
misma, se concluirá que en ningún vicio se incurrió” 97

En otro pronunciamiento se dijo que tampoco se

transgrede la congruencia cuando se acusa como coautor y
se condena como cómplice, que aunque no es el caso, de
todas formas implica un cambio en el grado de
participación. Además en la decisión que a continuación se
cita se establecen los supuestos en los que sí se configura
una vulneración de este principio, ninguno de los cuales
concurre en el caso objeto de estudio:

“No obstante lo anterior, y sobre todo para que el señor

apoderado no lo vuelva a hacer, recuérdesele que la
jurisprudencia de la Sala es pacífica sobre el punto: si una
persona es acusada a título de autora o coautora, y se la

97
Casación 11780 del 1º de agosto de 2002

191
 CASACIÓN 35113

condena como cómplice, no hay incongruencia entre pliego de

cargos y el fallo. Basta traer a colación, por ejemplo, las
decisiones del 11 de marzo de 1998 radicación número
10.159; 27 de julio de 1998, radicación número 9857; 21 de
julio de 1999 radicación número 11.452; 25 de noviembre de
1999 radicación número 11.955 y del 15 de julio del 2000
radicación número 12.372.

Lo que no puede hacer el juez, sí, es

“incluir nuevas conductas delictivas o adicionar

circunstancias específicas de agravación punitiva, o
genéricas..., ni desconocer las de atenuación deducidas, ni
modificar desfavorablemente el grado de participación y de
culpabilidad, como cuando se condena por un delito
consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como
autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito
doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo”
(Casación del 27 de julio de 1998, radicación número 9857)”98.

Volviendo al caso, la modificación en la forma de

participación deducida en la sentencia de segundo grado, de
autor por omisión impropia a coautor impropio por omisión,
no derivó consecuencias más gravosas para el procesado,
General USCÁTEGUI RAMÍREZ, pues la pena para ambas figuras
es la misma y aunque actuar en coautoría implica a la postre
la atribución de la causal genérica de agravación prevista en
el numeral 58 del Código Penal, ésta no se tuvo en cuenta,
toda vez que no fue endilgada en la acusación por lo que la

98
Casación 19775 del 11 de septiembre de 2003

192
 CASACIÓN 35113

sanción se impuso dentro del primer cuarto punitivo, como

hubiera correspondido si el grado de participación hubiera
sido el de autor, fijándose en el mínimo y cuyo aumento no
obedeció al hecho de haber ejecutado la conducta en
coparticipación criminal, sino al concurso heterogéneo con
los delitos de secuestro y falsedad.

En otra decisión la Sala trató el tema específico de

cómo no se afecta la congruencia cuando se es acusado
como autor y la condena se profiere como coautor:

“Con esos presupuestos, en el caso objeto de examen no se

presenta la desarmonía que haga procedente la consecuencia
prevista para la causal segunda de casación.

En efecto, que quien fuera acusado como autor finalmente

resultara condenado en calidad de coautor, en modo alguno
comporta incongruencia porque, como bien lo afirma el
Ministerio Público, el coautor realmente es un autor que actúa
en compañía de otro u otros, al punto tal que tiene el mismo
tratamiento punitivo.

En un caso similar al propuesto por el demandante, citado

por la señora Procuradora Delegada, la Corte se pronunció en
la siguiente manera, con términos que en la actualidad
mantienen toda su vigencia:

“Este cargo formulado como subsidiario al amparo de la

causal segunda de casación, lo hace consistir el demandante
en que por haber sido condenado el procesado como “autor”
del delito de homicidio objeto de investigación, no obstante que
en la acusación se lo consideró como “coautor” del mismo, se
rompió la congruencia que de estos pronunciamientos
judiciales exige la ley”.

193
 CASACIÓN 35113

“Para la Sala, la nuda enunciación del tema concita su

rechazo, pues como reiterada y unánimemente lo ha precisado
a través de su jurisprudencia, en supuestos tales no se
presenta un evento típico de incongruencia, básicamente
porque como en uno y otro caso los márgenes de punibilidad
que delimitan el trabajo dosimétrico son los mismos, no se
ocasiona ningún agravio que deba repararse por vía de
casación”.

“Es pues obvia la consideración de que un reclamo por este

aspecto es inocuo, dado que con una modificación como la
señalada por el demandante, y aún en el sentido contrario (se
condena como coautor a quien fue acusado como autor), el
delito y el grado de participación referidos en la acusación
siguen siendo los mismos que sustentan el fallo de condena.
Así se ha sostenido, ente otras, en las sentencias de casación
de marzo 11 de 1998 Rad. 10159 y julio 15 de 2000,
Rad.12372”.99

Este tipo de modificaciones se tienen como

valoraciones de tipo dogmático que por el hecho de no
coincidir con las expuestas en la acusación, mal podrían
constituirse en desconocimiento del principio de
congruencia, siempre que no impliquen una punibilidad
más gravosa de la que correspondería de acogerse los
razonamientos del pliego de cargos. Veamos:

“Aparte de lo señalado en el numeral anterior en relación con

la intrascendencia de la imputación al tipo subjetivo culposo

99
Casación 21900 del 20 de abril de 2005.

194
 CASACIÓN 35113

cuando no se trata de diferenciar el dolo eventual de la culpa

con representación, la Sala considera oportuno precisar que
el principio de congruencia no se desconoce cuando en la
sentencia se realizan valoraciones de tipo jurídico o
dogmático distintas a las formuladas en la resolución de
acusación o su equivalente, o bien a las consideradas por el
Fiscal durante los alegatos finales, mientras ello no
represente desde el punto de vista de la punibilidad un
tratamiento desfavorable para los intereses del procesado ni
tampoco altere el núcleo fáctico de la imputación..

Por ejemplo: la Fiscalía profiere resolución de acusación en

contra de un mando intermedio de una organización criminal,
por la realización de la conducta punible de homicidio
agravado a título de lo que en la doctrina nacional se conocía
tradicionalmente como autor intelectual. En los alegatos
finales, el representante del organismo acusador solicita la
condena de esta persona como determinador, aduciendo que
tal figura resulta más coherente desde el punto de vista
sistemático de la teoría del delito que maneja. El funcionario
de primera instancia, por su parte, lo sentencia como coautor
del delito imputado, al considerar que participó en la
conducta atribuida con dominio del hecho funcional. Por
último, después de ser apelada la providencia, el Tribunal la
confirma, pero aclara que la participación del procesado fue a
título de autor mediato en virtud de su pertenencia a una
estructura organizada de poder.

En ninguno de estos casos se desconocería el principio de

congruencia, en la medida en que las consecuencias punitivas
para cualquiera de las figuras señaladas (autor intelectual,
determinador, coautor y autor mediato) resultarían idénticas
a la inicialmente planteada.

Tampoco se vulnerarían derechos fundamentales en cabeza

del procesado, toda vez que la defensa técnica jamás podría
verse sorprendida por un aspecto que, en últimas, no sería
propio de la situación personal del procesado ni incidiría en
el núcleo central de los hechos imputados en su contra, sino
que es de corte académico o dogmático, o incluso
argumentativo, y que por lo tanto depende del sistema de la
teoría del delito que cada operador jurídico asuma, que debe
ser del conocimiento y dominio de todos los profesionales del
derecho.

195
 CASACIÓN 35113

(…)
En este orden de ideas, es lógico colegir que la congruencia
debe predicarse de la imputación fáctica y la adecuación
típica de la conducta formulada en la resolución de acusación
o su equivalente, mas no de la argumentación dogmática ni
de las distintas posturas inherentes a la teoría del delito
asumidas por los operadores jurídicos que en el campo de la
punibilidad no operen en detrimento de los intereses del
procesado”100. (Resaltado nuestro)

El cargo propuesto, justamente se sustenta en la

disparidad del criterio jurídico del fallador de segundo grado
frente al del ente acusador, respecto de la forma de
participación, sin que la imputación fáctica de la acusación
haya sufrido el más mínimo cambio, ni sobrevenido
cualquiera de los supuestos en los que se entiende
trasgredido el principio de congruencia, a saber, cuando se
condena por hechos o delitos distintos a los contemplados
en la acusación; por un delito que no se mencionó fáctica ni
jurídicamente en el pliego de cargos; por el delito imputado
pero incluyendo alguna circunstancia genérica o específica
que implica una pena mayor, o suprimiendo una genérica o
específica de menor punibilidad que si fue tenida en cuenta
en la acusación.101

El marco fáctico de la acusación en manera alguna fue

alterado por el Tribunal cuando concluyó que Uscátegui
Ramírez había actuado como coautor impropio por omisión,
en la medida en que como autor por omisión impropia o
como coautor de un comportamiento omisivo, la conducta
que se le reprocha tanto en la acusación como en la
100
Casación 26513 del 5 de diciembre de 2007, criterio reiterado en la Casación 33658 del 30 de julio
de 2010.
101
Ver casación 32422 del 10 de marzo de 2010, criterio que es reiterado en auto del 23 de mayo de
2012, radicación 38810

196
 CASACIÓN 35113

sentencia es la de no haber desplegado alguna operación

militar para evitar la acción de los paramilitares, estando en
el deber legal y constitucional de hacerlo en su condición de
comandante de la Brigada Séptima, razón por la que la
congruencia entre la acusación y el fallo no fue
desconocida, pues el procesado siempre se ha defendido de
ese señalamiento, el cual no resulta sorpresivo en la
decisión recurrida en casación, motivo por el que el cargo
no prospera.

Adicionalmente, las dos formas de participación en

cuestión, se sancionan con la misma pena, descartándose
entonces cualquier detrimento de los intereses del
procesado o agravio que deba repararse por vía de casación
declarando la prosperidad del cargo en la forma en que lo
propone el censor, es decir, por trasgresión al principio de
congruencia.

5.3 TERCER CARGO: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY

SUSTANCIAL POR ERROR DE HECHO POR FALSOS JUICIOS DE
EXISTENCIA

Este cargo se centra en el debate acerca de si el

procesado ostentaba la posición de garante, condición que a
su vez se funda en si USCÁTEGUI RAMÍREZ contaba con el
mando operacional sobre las tropas del Batallón Joaquín
París, lo cual lo obligada a ordenar el despliegue de tropa
hacia Mapiripán, con el fin de evitar que los paramilitares
secuestraran a la población y asesinaran a varios de sus
miembros.

197
 CASACIÓN 35113

Es justamente la demostración de dicho mando

operacional, la base sobre la cual se sustenta el cargo de
falso juicio de existencia por omisión probatoria, dado que
para el casacionista el Tribunal no valoró los medios de
convicción que acreditaban que JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI
no tenía ese tipo de mando sobre la tropa llamada a repeler
la incursión paramilitar y en cambio, sí tuvo en cuenta las
pruebas que indicaban lo contrario.

En tal medida, el orden argumentativo a seguir será: (i)

primero establecer si en efecto el Tribunal omitió valorar las
pruebas que señalaban que USCÁTEGUI RAMÍREZ carecía del
mando operacional sobre el Batallón Joaquín París; (ii) en
segundo lugar, de verificarse dicha situación, se analizarán
las pruebas en conjunto, con el fin de determinar si lo tenía
o no; (iii) en tercer lugar, si su posición de garante se
fincaba en esa circunstancia; (iv) en cuarto lugar, si omitió
el cumplimiento de sus deberes y en qué consistió esa
omisión, (v) y por último, de ser así, si su comportamiento
omisivo satisface los presupuestos para la imputación del
resultado a título de autor.

5.3.1 Pruebas indicativas de la carencia del mando

operacional sobre el Batallón Joaquín París

El casacionista se queja de la omisión probatoria en la que

incurrió el Tribunal cuando no valoró la totalidad de las
pruebas, en su mayoría testimoniales, las cuales en un
buen número indicaban que JAIME USCÁTEGUI RAMÍREZ
carecía del mando operacional sobre el Batallón Joaquín

198
 CASACIÓN 35113

París lo que lo imposibilitó para ordenar el envío de tropas

de ese batallón hacia Mapiripán.

Antes de entrar a verificar dicha afirmación, la Corte

estima importante mostrar el contexto militar en el que se
desarrollaron los hechos.

[Link] Se advierte entonces que el Batallón Joaquín

París comandado en encargo para la época de los hechos
por el Mayor HERNÁN OROZCO CASTRO, tenía su sede en el
municipio de San José del Guaviare, distante de Mapiripán
a cuarenta y cinco minutos en helicóptero y a cuatro o
cinco horas en lancha.

En el sitito conocido como Barrancón, a cinco minutos de

San José del Guaviare, estaba instalada la Brigada Móvil II
comandada en encargo por el Teniente Coronel Lino
Sánchez102, la cual estaba integrada por cinco batallones
(480 hombres), disponía de tres helicópteros que sólo se
movilizaban por orden del comando de la división y no
contaba con vehículos fluviales. La misión de esta brigada
móvil era desplegar la “Operación Conquista”.

El entonces Mayor, HERNÁN OROZCO CASTRO, estaba al

frente del Batallón Joaquín París desde el 8 de julio de
1997, dado que su titular, Carlos Eduardo Ávila Beltrán, se
encontraba de vacaciones103. Para el día 14 de julio de ese

102
Declaración de Teniente Coronel Lino Sánchez rendida el 3 de abril de 1999 obrante a folio 77 del
C. 41.
103
Declaración de Carlos Eduardo Ávila Beltrán, vertida el 27 de noviembre de 1997, ante la
Procuraduría General de la Nación. Fl. 179 C.O 27

199
 CASACIÓN 35113

año, OROZCO CASTRO ordenó la movilización de gran parte de

la tropa a su cargo hacia los municipios de Calamar y El
Retorno, siguiendo las recomendaciones del Sargento
Viceprimero Jesús Alberto Ramírez Machado y que plasmó
en los informes de inteligencia 0545, 0546 y 0547 fechados
14 de julio de 1997.104

En día 15 de julio el Mayor OROZCO CASTRO se comunicó

vía telefónica con el Juez de Mapiripán Leonardo Iván
Cortés Novoa, con el fin de verificar la situación que se
había suscitado en mayo de ese año (1997), cuando varias
de las autoridades públicas fueron sometidas a un juicio
popular por parte de las FARC. Lo anterior cumpliendo el
requerimiento que se le hizo a través del oficio 4222 del 14
de julio de 1997105, suscrito por el Oficial B3 de la Séptima
Brigada, Luis Felipe Molano Díaz.

En la comunicación que sostuvo con dicho juez, el Mayor

OROZCO CASTRO fue informado por éste sobre la presencia de
paramilitares en Mapiripán, información que comunicó vía
telefónica a USCÁTEGUI RAMÍREZ y que al mismo tiempo fue
consignada en el oficio 2919 del 15 de julio de 1997, el cual
se lo remitió a dicho Comandante.

En la ciudad de Villavicencio, se encontraba la sede de la

Séptima Brigada al mando del General JAIME HUMBERTO
104
Ver documentos obrantes a folios 91 y siguientes del C.O 19
105
El contenido del citado oficio es el siguiente: “De acuerdo al informe del 19 de mayo de 1997, la
comunidad fue objeto de un presunto juicio denominado popular realizado por varios sujetos armados
quienes humillaron a las autoridades y pobladores de la localidad de Mapiripán Meta. Lo anterior
con el propósito de que se coordine con las autoridades locales, las acciones necesarias para
garantizar la protección y seguridad de los pobladores del mencionado municipio. Envíe a este
comando con plazo improrrogable 15 de julio -97, las coordinaciones y acciones tomadas por esa
unidad sobre este caso”. Folio 169 C.O 8.

200
 CASACIÓN 35113

USCÁTEGUI RAMÍREZ, distante aproximadamente 300

kilómetros de Mapiripán.

Retomando entonces el punto que corresponde dilucidar

en este capítulo, se advierte que por la acción desplegada
por la Brigada Móvil II sobre parte del territorio de los
departamentos del Meta y Vichada, se generó una confusión
acerca de qué autoridad ostentaba el mando operacional
sobre el Batallón Joaquín París que era el llamado a repeler
cualquier ataque contra la población de Mapiripán por
pertenecer a su jurisdicción, pues hay quienes señalan que
debido a la cercanía territorial existente entre la base de
operaciones de la Brigada Móvil II y la sede del mencionado
batallón, aquella entró a tomar el mando sobre la tropa de
éste, desplazando a la Brigada VII, la cual sólo quedó a
cargo del manejo de situaciones administrativas del
Batallón Joaquín París, lo que imposibilitaba que el
comandante de la Séptima Brigada, USCÁTEGUI RAMÍREZ,
tomara cualquier decisión sobre la movilización de hombres
pertenecientes al BIPAR hacia Mapiripán.

Por otro lado, obran medios de convicción que reafirman el

mando operacional de la Brigada VII, comandada por el
procesado USCÁTEGUI RAMÍREZ, sobre el Batallón Joaquín
París que en nada se vio afectado con la incursión de la
Brigada Móvil II, motivo por el que Mapiripán continuaba
bajo su jurisdicción, estando en el deber de salvaguardar a
la población civil.

201
 CASACIÓN 35113

Ahora bien, frente a la censura planteada, de la lectura de

la sentencia de segundo grado, se observa que el ad quem
concluyó que el procesado sí ostentaba el mando
operacional del Batallón Joaquín París y, por lo tanto,
contaba con la posibilidad de detener militarmente la acción
de los paramilitares. A dicha afirmación arribó el fallador,
principalmente con base en la actitud inicial del acusado
cuando se enteró de la presencia de paramilitares en
Mapiripán y en el hecho de que USCÁTEGUI RAMÍREZ falsificó
un documento con el fin de hacer ver que no había sido
enterado de la gravedad de lo que estaba ocurriendo y de la
inminencia de una masacre, para de esa forma justificar su
actitud absolutamente omisiva.

Sin embargo, ninguna mención hizo la segunda instancia

sobre los medios de convicción que afirman que el sindicado
carecía del mando operacional sobre la tropa del mentado
batallón.

En efecto, testimonios de varias autoridades castrenses y

medios documentales señalan la dependencia del Batallón
Joaquín París a la Brigada Movil II. Por ejemplo el Teniente
José Luis Calderón, señaló que dicho batallón dependía
operacionalmente de esa brigada por ser una unidad
inferior cuando fue interrogado por el control que le
correspondía a la 7ª Brigada sobre San José del Guaviare y
Mapiripán:

“Por organización se que es jurisdicción de la Séptima

Brigada, desconozco la parte operacional como la
manejarían, porque en esa zona o área de Mapiripán estaba

202
 CASACIÓN 35113

el Batallón Joaquín París quien operacionalmente depende de

la Brigada Móvil II” 106

De otra parte, el “Plan de Operaciones Conquista”107,

elaborado el 23 de abril de 1996 por el Comandante de la
Cuarta División, Brigadier General Alonso Arteaga,
desplegado para contrarrestar la actividad de narcotráfico
de las FARC en el Vaupés y el Guaviare, concretamente en
las localidades de El Retorno, Calamar, Miraflores y
Cururu, en su capítulo denominado “Operaciones
Particulares”, literal b), numeral 6º, describe las misiones
particulares de la Brigada Séptima, entre ellas que coloca
bajo el mando operacional de la Brigada Móvil II, al Batallón
Joaquín París y en el literal a) del capítulo número 3,
llamado ejecución, se señala que la Brigada Móvil II asume
el mando operacional del Batallón Joaquín París:

“ 3. EJECUCIÓN:

a. Concepto de Operación:

La operación consiste en desarrollar operaciones conjuntas

y coordinadas en el área general del Departamento del
Guaviare y Vaupés con la Brigada Móvil N. 2 con el
mando operacional del Batallón de Infantería N. 19
Joaquín París108

b. Misiones particulares
(…)
6) BR7
a. Coloca bajo el mando operacional de la Brigada
Móvil 2 el Batallón de Infantería N. 19 Joaquín
París109

106
Folio 305 del C.O 23 A
107
Folio 133 del C.O.48
108
Ibíd folio 135 C.O 48
109
Folio 137

203
 CASACIÓN 35113

7) BRIM2
a. Asume el mando operacional del Batallón de
Infantería N. 19 Joaquín París.

4. INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN:

b. Las unidades del Batallón Joaquín París deben

emplearse con prioridad en el control de vías, ríos, puntos
críticos, control de insumos y precursores químicos que se
emplean para el procesamiento de cocaína.
c. Las Unidades de Contraguerrilla deben emplearse en su
totalidad en el desarrollo de operaciones ofensivas contra los
grupos de narcosubersivos”

Es en cumplimiento de esta operación que el Mayor

HERNÁN OROZCO, en su condición de Comandante del
Batallón Joaquín París, el 17 de julio de 1997 envió tanto al
Comandante de la Brigada Móvil II , como al de la VII
Brigada, el informe semanal de inteligencia110 en el que se
narran las actividades de las FARC en el Guaviare, tanto las
relacionadas con hostigamientos militares como con el
apoyo a ciertos partidos de izquierda para su participación
en la contienda electoral, sin mencionar si quiera al
municipio de Mapiripán.

Ya cuando se conoció lo que había sucedido en Mapiripán,

el 21 de julio de 1997, un día después de que los
paramilitares dejaran el pueblo, el Comandante de la
Brigada Movil II, Teniente Coronel Lino Hernando Sánchez,
elaboró la orden de operaciones fragmentarias con el fin de
restablecer el orden público en dicho lugar, siguiendo las
órdenes que para el efecto le había impartido el Comando
de la Cuarta División del Ejército, donde se observa que en

110
Ver documento obrante a folio 211del C.O 48

204
 CASACIÓN 35113

el subcapítulo de agregaciones y segregaciones se alude al

BIPAR o Batallón Joaquín París como agregado a la BM2.

Respecto del mando operacional de la Brigada Movil II

sobre el Batallón Joaquín París, también el General Jorge E.
Mora Rangel a través de un oficio que remitió a la
Procuraduría General de la Nación111, confirma que por
razón de la operación conquista que inició en abril de 1996,
el Batallón Joaquín París pasó a estar bajo el mando
operacional de la BM2, pero que no se puede establecer si
para julio de 1997, esta situación perduró, en la medida en
que no se tenía claridad de la fecha en la que culminó dicha
operación militar y, por tanto, el momento en el que la
Séptima Brigada en cabeza de USCÁTEGUI RAMÍREZ retomó el
mando del BIPAR.

Otra circunstancia que instruye acerca de que el Batallón

Joaquín París estaba bajo las órdenes militares de la
Brigada Movil II, surge del hecho que José Luis Calderón
Londoño, Comandante de la Compañía de Búsqueda N. 44,
conocida como redes de inteligencia, indica que por la labor
investigativa que realizaba, un informante lo enteró de la
presencia de un grupo de autodefensa en Mapriripán desde
el mismo día en que arribó al pueblo, información que
Calderón Londoño plasmó en un informe que hizo llegar a la
BM2, a la Regional de Inteligencia y al Batallón Joaquin
Paris, pero que HERNÁN OROZCO le manifestó que ya estaba
enterado de esa situación por comunicación telefónica que

111
Ver documento obrante a folio 251 del C. O 49.

205
 CASACIÓN 35113

sostuvo con el juez de la localidad, sin que ese informe haya

sido trasladado a la Brigada Séptima.

En el testimonio que rindió en la sesión de audiencia

pública del 27 de enero de 2005, Luis Felipe Molano Díaz112,
quien para la época de los hechos se desempeñaba como
Oficial B3 de la Séptima Brigada, señaló que el Batallón
Joaquín París se anexó operacionalmente a la Brigada Móvil
II a quien le prestaba apoyo, pero que administrativamente
seguía a cargo de la 7ª Brigada, agregando el testigo que
durante su permanencia en esta última instalación militar,
nunca se trasladó a Barrancón, a San José del Guaviare o a
Mapiripán dado que esa no era su jurisdicción sino de la
Brigada Móvil II, motivo por el que HERNÁN OROZCO debió
coordinar con esta brigada y no con la séptima, las acciones
que debían tomarse en Mapiripán.

También el MayorGeneral retirado Agustín Ardila Uribe 113,

quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como
Comandante de la 4ª División del Ejército, indicó que la
Brigada Movil II dependía de ese comando, circunstancia
derivada del despliegue de la Operación Conquista y que a
su turno el Batallón Joaquín París que tenía bajo su
jurisdicción a Mapiripán, dependía operacionalmente de
dicha Brigada Móvil II.

Aclaró el militar que un comandante no puede realizar

operaciones en un área que no es de su jurisdicción, pues

112
Folio 5 y siguientes del cuaderno 2 de audiencia pública.
113
Declaración rendida en audiencia pública, obrante a folio 59 y siguientes del cuaderno 2 de
audiencia pública.

206
 CASACIÓN 35113

lo máximo que puede realizar es coordinar, es decir, enviar

informaciones al otro comandante para que él pueda
contrarrestar la acción enemiga.

También el perito experto en doctrina militar, Coronel

Alfredo Bocanegra, luego de conocer el contenido de varios
documentos que se le exhibieron en la audiencia pública,
concluyó que el Batallón Joaquín París estaba bajo el
mando operacional de la Brigada Móvil II,114 mientras que la
parte administrativa estaba a cargo de la Séptima Brigada
quien sólo reasumió el mando operacional sobre el Batallón
Joaquín París, a partir de la operación “Destructor” en
agosto de 1997.

En esa medida precisó el testigo que HERNÁN OROZCO debió

informar de la novedad relacionada con Mapiripán en julio
de 1997, al comando de la BM2 y no a la Séptima Brigada.

En los mismos términos se refirió el Coronel Hugo

Bahamón, quien para esa fecha se desempeñaba como
Comandante de la Escuela de Fuerzas Especiales ubicada
en el sitio conocido como el Barrancón, contiguo a San José
del Guaviare, lugar en el que para julio de 1997 estaba
instalada la Brigada Móvil II recibiendo entrenamiento para
una operación militar que se desplegaría en los Llanos del
Yarí. En audiencia pública indicó el declarante que por la
presencia de esa brigada móvil, el mando operacional sobre
el Batallón Joaquín París pasó de la Séptima Brigada a la
Brigada Móvil II, dado que era necesario que tomara el

114
Ibíd, folio 110

207
 CASACIÓN 35113

mando de las unidades que pudieran afectar el desarrollo

de las operaciones para las que fue creada la BM2115.

El entonces Comandante de las Fuerzas Militares, General

Harold Bedoya, fue enfático en señalar que era la Brigada
Móvil 2 la que tenía la responsabilidad sobre el área de
Vaupés, Guaviare, Mapiripán y Caño Jabón en
consideración al despliegue de la operación Conquista, la
cual nunca perdió vigencia116, pues incluso continuó cuando
él dejó el cargo.

Precisó que mientras salía la Brigada Móvil II, se quedaba

la Séptima Brigada respondiendo por la jurisdicción, pero
cuando aquella regresaba, retomaba la responsabilidad
nuevamente,117 motivo por el que para julio de 1997, el
superior de HERNÁN OROZCO, comandante (e) del BIPAR, era
el comandante de la Brigada Móvil II.

El mismo señalamiento hizo César Gonzalo Micán,

Jefe del Estado Mayor de la Séptima Brigada para la época
de los hechos, pues con base en el documento que agregó el
Batallón Joaquín París a la Brigada Móvil II, la Brigada VII
sólo cumplía funciones administrativas. Sostuvo que el
citado batallón tenía bajo su jurisdicción al municipio de
Mapiripán y recibía órdenes de la BM2 pero que
administrativamente estaba bajo la potestad de la Séptima
Brigada, dependiendo ambas brigadas del Comando de -118 .

115
Ver declaración obrante a folios 149 y siguientes del cuaderno de audiencia pública N. 2
116
Folio 85 C.O 3 de audiencia pública
117
Ibíd 207
118
Folio 243 C.O 3 de audiencia pública

208
 CASACIÓN 35113

Precisa que al no tener la Brigada VII el mando

operacional sobre el BIPAR, para realizar cualquier
operación en el área de influencia de éste, tenía que contar
con la autorización del comando superior.

Por su parte, José Luis Calderón Londoño119, quien era

el Comandante de la compañía de búsqueda N.44 conocida
como redes de inteligencia, con sede en San José del
Guaviare, tuvo conocimiento de la presencia de
paramilitares en Mapirirpán, por lo que dicha compañía
elaboró el informe 268 del 15 de julio de 1997, suscrito por
Jaime Eduardo Prado (Gerente Suc 44)120, de acuerdo con
los datos que le suministró un informante que vivía allí.
Según el testigo dicha información fue dada vía telefónica a
HERNÁN OROZCO alrededor de las ocho de la mañana del día
15, quien le manifestó que ya estaba enterado, no obstante
José Luis Calderón, realizó dicho informe y lo remitió por
escrito a la Regional de Inteligencia con sede en
Villavicencio y al fax del batallón Joaquín París con el fin de
que también se enterara de la situación a la Brigada Móvil
II, dado que como estaba en la misma sede del BIPAR,
utilizaba los mismos medios de comunicación como lo era el
fax.

119
Ver folio 3 del C.O 23 A y folio 4 del C 4 de audiencia pública.
120
En dicho documento se consignó lo siguiente: “Pemitome (sic) informar esa Gerencia a partir de
las 05:00 horas día 15 de julio de 1997 en el casco urbano del municipio de Mapiripán (Meta), un
grupo aproximado de 20 hombres fuertemente armados quienes se identifican como autodefensa.
Hasta el momento tienen detenido al señor Antonio Catumare, tildándolo de auxiliador de la guerrilla,
pero quien según la fuente es uno de los fundadores de la localidad y no tiene vínculos con la
guerrilla. De igual forma hicieron cerrar todas las instalaciones que tienen algún tipo de
comunicación para evitar que se informara de su presencia”

209
 CASACIÓN 35113

Este testigo señala que su intención era enterar al

Batallón Joaquín París y a la Brigada Móvil II debido a que
eran las unidades más cercanas a su sede de trabajo,
precisando que el primero era subordinado de la segunda,
debido a que el BIPAR era una unidad inferior y por tanto
quien ostentaba el mando operacional sobre el mismo era la
BM2. También que él no tenía ninguna relación con la
Séptima Brigada.

El Coronel Gustavo Sánchez Gutiérrez, Comandante

del Batallón Joaquín París luego de ocurridos los hechos,
quien asumió dicha jefatura en agosto de 1997, indicó que
antes de recibir ese batallón, éste se encontraba bajo el
mando operacional de la Brigada Móvil II y administrativa y
logísticamente dependía de la Séptima Brigada. Dijo que por
organización normal del Ejército el BIPAR estaba adscrito a
la Brigada VII pero que por razones operacionales el
Comando de la Cuarta División decidió agregarlo a la BM2
que tenía puesto de mando en las instalaciones del mismo
batallón.

Como se extrae del anterior recuento, es abundante el

material probatorio que indica que el acusado no tenía
ningún poder de mando operacional sobre el Batallón
Joaquín París a cuya jurisdicción pertenecía Mapiripán y
sin embargo, esos elementos de prueba no fueron
mencionados en la sentencia del Tribunal de Bogotá por lo
que su decisión fue la de concluir lo contrario, motivo por el
que se estructuran errores de hecho en la valoración del
conjunto probatorio, derivados de los falsos juicios de

210
 CASACIÓN 35113

existencia propuestos en la demanda. En consecuencia, el

cargo prospera pero no con la trascendencia y los alcances
que pretende el casacionista por las razones que a
continuación se exponen.

5.3.2 El mando operacional sobre el Batallón Joaquín

París y la posición de garante

La Corte estima pertinente señalar que de todas formas no

puede desconocerse el mérito que corresponde darle a los
medios de convicción que indican que JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI RAMÍREZ no tenía mando operacional sobre el
BIPAR en cuya jurisdicción estaba Mapiripán, y, por tanto,
carecía de la facultad de ordenar la movilización de la tropa
del mismo hacia esta población, pues dichas apreciaciones
provienen de autoridades militares con la formación
necesaria para conceptuar y explicar una situación que es
propia de la profesión militar y que no sólo se deriva del
dicho de los testigos, sino de soportes documentales a los
cuales se hizo expresa alusión en el numeral anterior.

Debe tenerse en cuenta, además, que así USCÁTEGUI

RAMÍREZ hubiera tenido esa potestad, la tropa del BIPAR
estaba comprometida en los municipios de Calamar y El
Retorno, en cumplimento de una orden que el día anterior
había emitido HERNÁN OROZCO CASTRO en respuesta a una
información de inteligencia que le había sido suministrada
a él, adicional a que ese Batallón no tenía equipo aéreo 121

121
Declaración de Hernán Orozco, rendida el 20 de enero de 1998. Folio 111 C.O 4. Su versión fue
corroborada por Arbey García Narváez quien señaló que el Bipar no contaba con tropa ni medios para
movilizarla hacia Mapiripán. Folio 182 CO.4 También Carlos Eduardo Ávila Beltrán señaló que para
julio de 1997, el BIPAR no contaba con helicópteros. Folio 179 del C.O. 27

211
 CASACIÓN 35113

que era la forma más rápida de llegar a Mapiripán, pues de

San José del Guaviare hasta allá se tardaban cuarenta y
cinco minutos en helicóptero, ni tampoco tenía apoyo
fluvial que implicaba un recorrido de cuatro a cinco horas
en lancha.

Sin embargo, aunque se diera crédito a las probanzas

indicativas de que el acusado no ostentaba ese mando
operacional, como lo pretende el casacionista, de todas
formas esa situación no lo desligaba de su deber de
desplegar labores de salvamento sobre la población de
Mapiripán, dentro del marco de sus posibilidades, que no se
agotaban o limitaban a la movilización de tropas para que
entraran en confrontación armada con los paramilitares que
se encontraban allí.

Según indicaron varios de los testigos que negaron el

mando de la Séptima Brigada a cargo de USCÁTEGUI, sobre el
Batallón Joaquín París en cabeza de HERNÁN OROZCO, el
hecho de contar con una información como la que tenía el
Brigadier General y que conocía desde el 15 de julio de
1997, ameritaba informar al comando superior122, que en
este caso era el Comando de la Cuarta División del Ejército,
o desplegar acciones coordinadas con otra unidad militar
que pudiera prestar el apoyo que se requería, tal y como lo
recomendó OROZCO CASTRO en el verdadero oficio 2919 en
cuyo numeral 9º se dijo: “Me permito recomendar a mi
General, aprovechando lo manifestado que con los medios
humanos y materiales de la Brigada Móvil II (3 batallones en

122
Declaración del MayorRicardo Sánchez Flórez. Folio 88 del C.O 51

212
 CASACIÓN 35113

Barrancón y 3 helicópteros, no hay artillado) se adelante una

operación rápida y sorpresiva sobre Mapiripán” 123

Y se dice que debían tomarse acciones inmediatas debido

a la explicitud del informe que rindió OROZCO CASTRO en el
que se habla de la inminencia de “matanzas y
asesinatos”124, sin que pueda aceptarse la justificación
acerca de que la información era imprecisa y por tanto,
requería ser verificada, pues a juicio de la Sala la fuente era
una autoridad en el municipio que nunca ocultó su
identidad y desde el principio se identificó como el juez de la
localidad, reproduciendo la información que suministró a
OROZCO CASTRO, a otras autoridades como al Tribunal de
Villavicencio, lo cual fundadamente resultó creíble para un
Comandante de Batallón quien recomendó una acción
inmediata.

Es justamente este tipo de respuesta la que prevé el

Reglamento de Operaciones en Combate Irregular,125 sobre
el combate contrasubersivo, cuando al referirse a la
provisión de información indica:

“El combate irregular, cuenta con la dificultad de poder

producir inteligencia, por tanto, un flujo continuo de
informaciones procedentes de diversas fuentes y agencias,
es la mejor forma de llegar a conclusiones que determinen la
ejecución de operaciones tácticas.

Toda información sobre el enemigo con alto grado de

credibilidad debe dar origen a acciones tácticas, pues
de otra manera la actividad propia se paralizará.
123
Ver oficio 2919 del 15 de julio de 1997 obrante a folio 162 C.O 8
124
Numeral 8º del citado documento
125
Este documento que tiene el carácter de reservado fue aportado como prueba por las partes.

213
 CASACIÓN 35113

Aunque es de gran prioridad el confirmar las

informaciones, ello se dificulta en algunas
oportunidades sobre el terreno, por lo cual es
conveniente el empleo de las unidades de forma
inmediata, mientras van llegando otros reportes con
información más actualizada. (Subrayado nuestro)

Los esfuerzos de inteligencia no deben estar solamente

orientados sobre el blanco enemigo, un conocimiento
profundo de la población civil, del terreno, y del tiempo, son
de gran valor para los comandantes y para las tropas en
cualquier operación de combare irregular.

Los comandantes de unidades que operan en ese ambiente,

deben hacer uso de la mayor variedad de agencias y fuentes
disponibles, que operan en la región dependan o no de su
comando, puesto que es la única manera de planear y
conducir operaciones sobre bases sólidas”

Si bien es cierto, la normatividad en cita alude al combate

contra grupos subversivos, de todas formas es posible
traerla a colación, para indicar que ante una información
como la suministrada al General USCÁTEGUI RAMÍREZ, era
imperioso que el Ejército Nacional, desplegara una
operación táctica, sin que para ello debiera agotarse todo
un procedimiento de inteligencia encaminado a confirmar
los datos, como en los inicios de la investigación lo indicó
este procesado, cuando aún no había esgrimido la tesis
sobre su carencia de mando operacional sobre el Batallón
Joaquín París, con el fin de justificar los motivos por los que
no ordenó una respuesta militar.

Y aún careciendo de dicho mando, el General Uscátegui,

tampoco debía agotar una actividad de inteligencia para
luego sí reproducir la información al comandante que él
consideraba era el que debía desplegar la operación militar

214
 CASACIÓN 35113

para contrarrestar a los paramilitares, es decir, en uno u

otro caso, su actuación debía ser inmediata y no
condicionarse a que los datos suministrados por el Mayor
OROZCO CASTRO fueran confirmados a través de un
procedimiento de inteligencia que tomaría tiempo valioso en
momentos en que no se podía demorar la respuesta de las
tropas ante el urgente llamado de auxilio hecho por la
población de Mapiripán.

Para la Corte es diáfano que ante la gravedad de los

hechos que se informaron a USCÁTEGUI RAMÍREZ, así él
careciera del mando operacional sobre el BIPAR, no podía
quedarse inerme pretextando que el territorio donde
estaban ocurriendo los mismos no pertenecía al área de su
jurisdicción126, al menos debió informar al comandante que
en su entender tenía que repeler esos hechos, en este caso
el Jefe de la Brigada Móvil II, tal como se lo había sugerido
OROZCO CASTRO cuando le informó de la grave situación
indicándole que debía adelantarse una operación con
apoyo de la BM2.

El entonces comandante de la Cuarta División del Ejército,

General Agustín Ardila Uribe, quien es uno de los testigos
que ubica al BIPAR bajo el mando de la BM2 y no de la VII
Brigada, señaló que si bien nunca un comandante puede
realizar operaciones en un área que no es de su
jurisdicción, lo único que puede hacer son coordinaciones,

126
Así lo indicó Luis Felipe Molano quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como oficial
B3 de operaciones del Séptima Brigada: “Si bien el batallón Joaquín París dependía operacionalmente
de la BM2, en un caso de emergencia, no se podía decir eso no es problema mío” Folio 16 Cuaderno 2
de audiencia pública.

215
 CASACIÓN 35113

es decir, informaciones que se envían al otro comandante

para que él pueda contrarrestar al enemigo127, siendo
justamente ésta, sin lugar a dudas, la actuación que dejó de
hacer USCÁTEGUI, pues jamás remitió la información a la
BM2 o la trasladó a su comando superior para que el
Ejército Nacional pudiera responder a la acción paramilitar.

Y para la Corte esta actuación le era exigible al procesado

USCÁTEGUI en la medida en que testigos plenamente
conocedores de la profesión militar, son enfáticos y
coincidentes en señalar que ante la falta de recursos para
responder a determinada situación, se debe informar al
comandante superior y que en este caso frente al contenido
del oficio 2919 se debió informar al Comandante del
Ejército. Así lo indicó el General en retiro Harold Bedoya: “Si
un comandante de brigada no tiene ni batallones, ni medios
y está paralizado, no informa a su comandante superior,
debieron informar al Comandante del Ejército”

Aunque son varios los testigos, entre ellos Harold Bedoya,

Agustín Ardila y Alfredo Bocanegra128 los que señalan que
OROZCO debió informar de la situación al comandante de la
Brigada Móvil II y no al de la Séptima Brigada, de todas
formas esa situación no desliga de responsabilidad a
USCÁTEGUI RAMÍREZ, pues aunque no tuviera la potestad de
ordenar la movilización de tropas a Mapirirpán, sí tenía al
menos el deber de informar a su comando superior, o
trasladar la información al comandante que él consideraba

127
Folio 59 y siguientes del cuaderno 2 de audiencia pública.
128
Folio 110 cuaderno número 2 de audiencia pública

216
 CASACIÓN 35113

tenía esa obligación, por tratarse de un ataque a la

población civil en un sitio que geográficamente correspondía
al área de la Brigada VII.

El Coronel Alfredo Bocanegra Navia señaló claramente

cuál es el procedimiento que debe ejecutar un comandante
de Brigada cuando es informado de que existe una
alteración de orden público en su territorio y no cuenta con
medios para responder, en los siguientes términos: “Yo lo
hago aquí gráficamente Dr., el comandante de esa Brigada
tiene tropas en reentrenamiento, el Comandante de la
Brigada seguramente le va a informar al comandante
superior inmediato que es el Comandante de División, le va a
decir que yo no puedo utilizar tropas en reentrenamiento,
seguramente le va a decir, termine el reentrenamiento y
desplácese o no o yo lo apoyo con otra unidad militar, se la
doy para poder apoyarlo y pueda suplir esa necesidad, ese
requerimiento que se le está planteando” 129

Bajo este panorama y dando la Sala crédito a las pruebas

que señalan que el acusado no tenía mando operacional
sobre el Batallón Joaquín París, eran dos las alternativas
que tenía el mismo para cumplir con el deber de protección
a la población de Mapiripán que le imponía la propia
Constitución Política por ser miembro activo de la fuerza
pública: (i) informar de esa delicada situación a su
comandante superior que era el Comando de la 4ª División
del Ejército, para que tomara las medidas del caso, o (ii)
trasladar esa información al Comandante de la Brigada

129
Ibíd folio 120

217
 CASACIÓN 35113

Móvil II, que según el acusado lo ha sostenido y así lo

revelan varios medios de convicción, era el que ostentaba el
mando operacional sobre el BIPAR, con el fin de que tomara
las acciones pertinentes, toda vez que HERNÁN OROZCO
nunca se dirigió a esa brigada móvil para informar lo que
sucedía en Mapiripán.130

5.3.3 SUSTENTO DE LA POSICIÓN DE GARANTE DE JAIME

HUMBERTO USCÁTEGUI

En este orden de ideas, aún aceptando que

USCÁTEGUI RAMÍREZ carecía del mando operacional sobre el
Batallón Joaquín París, esa circunstancia no lo desligaba de
su calidad de garante, pues aunque no pudiera ordenar
directamente la movilización de la tropa asignada al BIPAR,
sí le asistía la obligación de coordinar las acciones a tomar
con otras unidades militares, en este caso con el Comando
de la Brigada Móvil II, o informar de la delicada situación a
su comando superior quien sí disponía de los recursos de
los que carecía el Batallón Joaquín París, tropa y medios de
transporte aéreo, para enviar a Mapiripán.

Prueba de esto último es que una vez el Comandante

de la Cuarta División del Ejército, General Agustín Ardila
Uribe131, se enteró el 21 de julio de 1997 de la alteración del

130
El testigo Luis Felipe Molano Díaz, oficial adscrito a la 7ª Brigada para la época de los hechos,
indicó que Orozco Castro debió informar a la BM2 de lo que estaba pasando a Mapiripán, hechos que
ya conocía antes de rendir ese informe. Folio 137 cuaderno número 2 de audiencia pública. También
así lo precisó el José Luis Calderón cuando dijo que por norma el resumen semanal de inteligencia que
Orozco envió al a BM2 debía incluir la información de Mapiripán.
131
Testimonio vertido en audiencia pública, obrante a folio 59 y siguientes del cuaderno 2 de audiencia
publica.

218
 CASACIÓN 35113

orden público en dicha población a raíz de una llamada

telefónica que recibió del Comando del Ejército, dispuso
inmediatamente el traslado de hombres hacia Mapiripán, a
través de una orden verbal a la BM2, a consecuencia de lo
cual el comandante encargado de esa Brigada, Teniente
Coronel Lino Sánchez, emitió la orden de operaciones
fragmentarias 018132 de la misma fecha, disponiendo que su
tropa se desplazara a Mapiripán para retomar el control
militar del área, lo que efectivamente ocurrió en el lapso de
unas horas.

Ante una situación como la descrita en el original

oficio 2919 de julio 15 de 1997, ningún miembro de las
Fuerzas Armadas puede mantenerse inerme, alegando que
el lugar donde se presenta la alteración del orden público
no es de su jurisdicción, mucho menos un jefe de alto rango
como lo es un General del Ejército, Comandante de Brigada,
pues la obligación constitucional que tiene la Fuerza
Pública de proteger a la población civil, es permanente y se
extiende a todo el territorio nacional, en el entendido que su
cumplimiento no sólo se realiza disponiendo la movilización
de las tropas que se tienen bajo el mando directo, sino
también trasmitiendo información oportunamente y
coordinando con otras unidades la ejecución de operaciones
necesarias para combatir eficazmente el común enemigo
institucional.

Si bien es cierto, las funciones de las Fuerzas Armadas

están organizadas y distribuidas territorialmente de modo

132
Ver folio 159 del C.O 48

219
 CASACIÓN 35113

que sus diferentes unidades asuman de primera mano la

custodia de una porción del territorio patrio, ello no
significa que el cumplimiento de la misión constitucional
por parte de cada unidad militar esté limitado
exclusivamente al área de su jurisdicción, ya que cuando la
circunstancias lo ameriten, pueden actuar en áreas
diferentes a la propia, desde luego con la previa
coordinación táctica.

La simple distribución territorial de tareas entre los

distintos estamentos de las Fuerzas Armadas, no sirve de
excusa para no prestar apoyo cuando la población civil lo
requiera en cualquier lugar de la patria, menos aun cuando
el primer llamado a responder en un determinado sitio,
solicite apoyo de otras unidades por no contar con tropa y
medios suficientes para repeler eficazmente un ataque o
amenaza que esté padeciendo, tal cual ocurrió en el caso
materia de estudio.

La estructura organizacional de las Fuerzas Armadas,

hace que en cada lugar del territorio nacional exista un
mando militar operacional, responsable de atender en
primer lugar algún requerimiento de la población civil. Esa
autoridad directamente asignada a una determinada zona,
es la que en principio ostenta la posición de garante en su
respectiva circunscripción territorial.

Empero, esa calidad jurídica se extiende con todas sus

consecuencias, a otras autoridades militares cuando quiera
que éstas hayan sido avisadas de un ataque o amenaza

220
 CASACIÓN 35113

contra la población civil y se les haya requerido la

prestación de algún tipo de apoyo necesario para controlar
eficazmente la situación.

A partir de ese aviso y petición de ayuda, surge para

quien lo recibe el deber de reaccionar en igualdad de
condiciones que se exige para el primer respondiente, pues
se activa para él, en el caso concreto, la responsabilidad
solidaria de protección a la población civil amenazada o
afectada, dispuesta de manera general y abstracta en la
Constitución Nacional como misión primordial de todos los
miembros de la fuerza pública.

La Corte no encuentra admisible bajo ninguna

circunstancia que un mando militar de rango superior se
quede inerme o no haga absolutamente nada, luego de
haber sido informado sobre la ocurrencia actual o
inminente de una grave violación a los derechos humanos
de toda una población asentada en territorio patrio, menos
aún cuando de manera directa se le haya pedido apoyo para
repeler el ataque por parte de quien en primer lugar tenía la
posición de garante de la población civil en ese específico
lugar.

No se trata de responsabilizar a todos los mandos

superiores de lo que suceda en cualquier parte del territorio
nacional, aplicando una especie de responsabilidad
objetiva. Rotundamente no. Aquí lo que se le censura al
General USCÁTEGUI y lo que a la postre lo hace penalmente
responsable del resultado producido en la toma de

221
 CASACIÓN 35113

Mapiripán, es su injustificada y absoluta omisión del

deber que tenía como oficial superior del Ejército Nacional,
al haber dejado de hacer al menos una llamada oportuna al
Comando General de su Fuerza, al Comando de su
respectiva División, o al Comando de la Brigada Móvil II,
comunicando la delicada situación que estaba sucediendo
en Mapiripán, para que se coordinaran las acciones a seguir
en apoyo de esa población que estaba siendo atacada por
grupos paramilitares, tal como se lo había informado el
Mayor HERNÁN OROZCO, Comandante del BIPAR.

Esa total indiferencia del General USCÁTEGUI frente a

tan delicada información recibida, lo hace responsable, no
porque tuviera directamente a su cargo la población de
Mapiripán, sino porque una vez fue avisado del hecho,
solicitándole que prestara el apoyo necesario, asumió
también la posición de garante y no hizo el menor esfuerzo
por realizar alguna acción de salvamento de las inminentes
víctimas, incumpliendo así su misión institucional y
comprometiendo su responsabilidad penal por la omisión
injustificada del deber legal que tenía.

Los miembros de la Fuerzas Armadas y en especial los

comandantes de las unidades superiores, no deben
alarmarse cuando la justicia hace este tipo de
pronunciamientos. Por el contrario, deben quedar
tranquilos porque existe claridad en torno a que en ningún
caso deben responder por daños o perjuicios causados a la
población civil cuando, de un lado, los mismos tengan
ocurrencia fuera del área bajo su directo mando, donde

222
 CASACIÓN 35113

como se sabe ostentan la posición de garante primigenia de

la población civil y, del otro, no se les haya requerido apoyo
de algún tipo para prevenir o conjurar esos daños,
eventualidad en la cual también asumen por extensión la
posición de garante en el territorio atacado o amenazado, en
cumplimiento de la misión constitucional de protección a la
población civil que le corresponde a todos los miembros de
las fuerzas armadas.

La suerte del acusado USCÁTEGUI sería muy diferente,

si hubiera hecho apenas algo de todo lo que podía hacer
como General del Ejército y Comandante de la Brigada VII,
luego de conocer lo que estaba aconteciendo en Mapiripán
por aquellos días. Pero lo que no puede admitirse, ni
siquiera por sus mismos colegas militares, es que haya
sido completamente indiferente ante la grave situación que
le había sido informada, como si no le importara la misión
constitucional del Ejército de Colombia, y apoyándose en
que no tenía mando operacional en el lugar del hecho, ni
siquiera haya comunicado oportunamente la delicada
novedad a sus superiores, o coordinado con quien sí tenía
dicho mando para que hiciera lo necesario en defensa de los
habitantes de esa localidad.

En este orden de ideas, el deber de salvamento del

bien jurídico en cabeza de los miembros de las fuerzas
militares, no sólo se relaciona con la capacidad física de
evitar un resultado antijurídico dentro de un territorio
perteneciente a su jurisdicción, sino con la posibilidad de
que a través de su informe o comunicación se active la

223
 CASACIÓN 35113

cadena de mando que garantice la eficaz y oportuna

intervención de la fuerza pública en defensa de la población
civil, con mayor razón frente a graves violaciones de
derechos humanos.

Conforme con lo expuesto, el comportamiento omisivo

del militar que conoce de un acontecimiento que amenaza
de manera grave a la población civil, aún cuando en él no
radique la directa obligación de desplegar una operación
específica, dejando de reportarlo a quien de acuerdo con la
distribución interna de tareas sí le corresponde enfrentarlo,
no puede excusarse en que el hecho está teniendo lugar en
un territorio por fuera de su jurisdicción y así pretender
desligarse de toda responsabilidad, en la medida que de su
actuación dependía que el Ejército Nacional como
institución, interrumpiera el curso causal del suceso
delictivo.

Lo anterior significa que la posición de garante de los

miembros de la fuerza pública no es un tema que se agote
en el concepto de jurisdicción y de mando operacional, pues
aquella se extiende a acontecimientos como los descritos en
precedencia, siempre que se cumplan a cabalidad los
presupuestos allí indicados.

Al respecto oportuno es traer a colación varias

decisiones adoptadas en los juicios que tuvieron lugar
después de la Segunda Guerra Mundial, con los que se
demuestra que la autoridad del superior puede ser ejercida
de varias maneras y asume formas divergentes. En el caso

224
 CASACIÓN 35113

Toyoda, el Tribunal Militar Internacional para el Lejano

Oriente encontró que la responsabilidad del comandante no
puede ser artificialmente delineada en diferentes clases de
autoridad formal, como lo es la autoridad operacional y
autoridad administrativa.

Dicho Tribunal sostuvo que “la facticidad de la

situación, las obligaciones y deberes de comando inmediato,
deben ser vistas con realismo”, y encontró que en ese caso
“el personal naval fue legal y factualmente comandado por
el Ejército Japonés en los tiempos (…) bajo
consideración”.133

Por su parte la Corte Suprema de EEUU en el caso

Yamashita discutió el deber del comandante de “tomar
todas las medidas apropiadas que están dentro de su poder
para controlar las tropas que están bajo su comandancia”,
más que aquellas que están dentro de su mandato formal o
autoridad.134 Similarmente, en el Medical Trial, la Corte
sostuvo: “el derecho de la guerra impone sobre un oficial
militar en posición de comando un deber positivo de
adoptar todos las gestiones que están dentro de su poder”.135
Todo ello, más allá de temas de carácter administrativo y
formal, relacionados con atribución de competencias.

Esta exigencia de actuar en situaciones como la que es

objeto del presente fallo, emerge de la misión institucional
de las fuerzas armadas de proteger a la población civil y
mantener el orden público y constitucional en todo el
133
United States v. Soemu Toyoda, Official transcript of Record of trial, pp. 5011, 5012.
134
Corte Suprema de EEUU, In re Yamashita, 327 US 1, 15 (1945).
135
Medical Trial, II The Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals, p. 212.

225
 CASACIÓN 35113

territorio nacional, la cual no se interrumpe bajo ninguna

circunstancia y demanda de sus miembros actuar en
defensa de tal propósito, dentro del marco de sus
posibilidades y con relación a su rango y posición al interior
del estamento militar, pues no puede esperarse, por
ejemplo, la misma acción de un soldado que de un General
y la incidencia de la respuesta de uno y otro, no puede
mirarse desde igual óptica a la hora de determinar si ésta
era idónea para impedir el resultado dañoso y, por contera,
definir si se tenía o no la posición de garante.

Aunque en principio y en abstracto, todos los

miembros de la fuerza pública tienen la condición de
garantes de la población civil, como así emana del artículo
217 constitucional, la organización jerarquizada de las
fuerzas armadas supone que la imputación de un resultado
dañoso a título de autoría por posición de garante, debe
verificarse en situaciones concretas, en orden a demostrar
que el miembro de la fuerza pública de acuerdo con las
competencias fijadas en sus respectivos reglamentos o
manuales internos, tenía el deber de protección de un bien
jurídico o de una fuente de riesgo, aspecto que en la
mayoría de las veces viene definido por el territorio al cual
es asignado y el rango que ostenta, como también por la
determinación de si cuenta o no con los medios idóneos
para impedir la producción del resultado, todo lo cual
confluye a establecer si la actuación que está llamado a
realizar es suficiente para interrumpir el curso causal de la
acción.

226
 CASACIÓN 35113

Así las cosas, siempre será el primer llamado al

salvamento de los pobladores de un determinado territorio,
aquél que tenga asignada esa jurisdicción y cuente con los
medios técnicos y humanos para repeler la acción o
neutralizar la fuente de riesgo que puede concretarse en la
causación de un daño y, por tanto, de él se reputará la
posición de garante, de modo que al omitir su deber de
intervención, el resultado le será atribuible a título de
autor.

Ese mismo grado de responsabilidad se extiende a los

casos en los que el primer respondiente carece de los
medios para evitar el resultado y busca apoyo en otras
unidades de igual o superior rango, las que por virtud de tal
requerimiento adquieren también posición de garantes no
obstante no tener asignada el área donde ocurre el suceso
y, por tanto, deben ejecutar las acciones necesarias para
interrumpir el curso causal de la acción delictiva, o en caso
de no contar con esa capacidad de reacción, al menos
deben trasmitir la información a quien sí tenga esa
posibilidad de respuesta efectiva. Por manera que si no
actúan, el resultado les será imputable como autores.

Y se reitera, la capacidad de interferir el curso causal

de la acción delictiva, no siempre impone el despliegue de
tropas para ejecutar una operación militar, pues en algunos
casos la acción idónea se concreta simplemente en
comunicar oportunamente una información o coordinar
una operación, razón por la cual en todos los casos el
miembro de la fuerza pública que tiene conocimiento de

227
 CASACIÓN 35113

una amenaza o ataque contra la población civil o de una

grave alteración del orden público, debe actuar de manera
expedita, estableciendo canales de comunicación, hasta que
la información llegue al comandante militar que
corresponda y esté en capacidad de reaccionar eficazmente.

Así las cosas, para el caso en cuestión, sin lugar a

dudas, en el procesado JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI
concurría la condición de garante, dada su pertenencia al
Ejército Nacional, que por lo mismo le imponía desplegar
una conducta que estuviera acorde con los fines de la
institución, como lo era la protección a la población civil,
según se explicó en el capítulo 2 del acápite de
consideraciones.

Adicional a esa competencia institucional, analizando

las exigencias concretas de esta forma de imputación, las
cuales fueron referenciadas en el mismo capítulo de este
proveído, se advierte que existió la creación de una
situación de riesgo para los bienes jurídicos de la vida y la
libertad atribuible a un tercero y que lo que facilitó la
concreción de ese riesgo en la producción del daño fue, por
un lado, que miembros del Ejército Nacional diferentes al
aquí procesado, quienes ya fueron condenados, permitieron
deliberadamente la llegada de un grupo de paramilitares al
municipio de Mapiripán, donde no había presencia de la
fuerza pública y, por el otro, la permanencia de los ilegales
en dicha localidad sin ningún tipo de control, lo que les
permitió tomarse el pueblo, restringir la libertad de sus
habitantes y ultimar a varios de ellos.

228
 CASACIÓN 35113

También se verifica que pese a que el General

USCÁTEGUI RAMÍREZ se enteró de la presencia de ese grupo en
dicha localidad a través de la remisión que OROZCO CASTRO
le hizo del inicial oficio 2919 del 15 de julio 1997,
documento que de manera explícita narraba la inminencia
de homicidios a la población civil, no realizó absolutamente
ninguna acción para que el Ejército Nacional repeliera el
ataque, ni siquiera la más elemental y de fácil realización
como era informar la novedad a su comandante superior
para que éste dispusiera de los recursos que se requerían
para movilizar tropa a Mapiripán y de los que carecía el
Batallón Joaquín París, o trasladar el oficio al comandante
de la Brigada Móvil II para que se hiciera cargo de la
situación, ya que sí contaba con disponibilidad de hombres
y de medios aéreos en el sitio conocido como Barrancón,
contiguo a San José del Guaviare, que era el lugar más
cercano a Mapiripán en el que había presencia de la fuerza
pública.

Sin embargo, ninguna de estas acciones que estaba en

posibilidad de ejecutar, realizó JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI,
quien luego de ocurridos los hechos y después de que se
hiciera palpable la ocurrencia de la anunciada masacre,
optó por desplegar maniobras que justificaran su falta,
como lo fue el cambio en el contenido del oficio 2919 de
1997, para hacer ver que no había sido enterado de la
gravedad de los hechos que estaban sucediendo en
Mapiripán desde el 15 de julio de 1997 y que se
prolongaron hasta el día 20 de ese mes.

229
 CASACIÓN 35113

Igualmente, concurría en USCÁTEGUI el conocimiento de

que el resultado que aún no se había concretado para el
momento en el que fue avisado de la presencia de
paramilitares en el casco urbano de Mapiripán se iba a
producir, dado que en el documento tantas veces
mencionado, se narraron con minuciosidad las acciones
ejecutadas por el grupo de paramilitares una vez hicieron
presencia en el pueblo, en el que se indicó que prohibieron
las comunicaciones, cercaron el municipio, realizaron
allanamientos a las viviendas, con lista en mano se llevaron
a varios de sus pobladores y clausuraron los despachos
públicos, acciones que se prolongaron durante los días
posteriores a la fecha en la que el General USCÁTEGUI fue
informado por escrito de esos graves hechos.

Es claro, entonces, que para cuando el acusado recibió

el informe, aún no se habían ejecutado varios de los
asesinatos a sus pobladores, pues hasta ese momento
estaban siendo retenidos por los paramilitares, quienes en
el trascurso de los cuatro días siguientes y sin que el
Ejército hiciera presencia, cometieron los homicidios. Estas
graves violaciones a los derechos humanos pudieron ser
precavidas por el General USCÁTEGUI desde el 15 de julio de
1997, fecha en la que los paramilitares llegaron a Mapiripán
donde permanecieron hasta el 20 del mismo mes.

Para la Corte es evidente que si el acusado hubiera

cumplido con la más simple acción que estaba llamado
a realizar en los

230
 CASACIÓN 35113

términos precisados, se habría interrumpido el curso causal

de los sucesos que finalmente pudieron ejecutar terceras
personas pertenecientes a grupos armados ilegales, pues la
conducta correcta del procesado era idónea para posibilitar
que el Ejército se enterara de lo que estaba pasando y
reaccionara en forma inmediata como en su momento, pero
tardíamente, lo hizo, en operación coordinada por el
General Agustín Ardila Uribe136, con lo cual se hubiera
impedido que la población civil quedara a merced del grupo
de paramilitares.

5.3.4 IMPUTACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL RESULTADO

[Link] Para determinar si en el caso del General

USCÁTEGUI RAMÍREZ es posible realizar la imputación tanto
objetiva como subjetiva del resultado antijurídico,
corresponde verificar el cumplimiento o no de los elementos
esenciales de cada una de ellas, los cuales fueron
referenciados en el numeral 2º del capítulo de las
consideraciones.

En este propósito, se tiene que los elementos del tipo

objetivo son:

(i) Existencia de una situación que obligue a actuar: El

proceso claramente da cuenta de la materialización de una
situación de riesgo inminente en la que se encontraban los

136
Recuérdese que en su condición de Comandante de la Cuarta División , una vez se enteró de los
hechos el 21 de julio de 1997, ese mismo día ordenó al comandante de la Brigada Móvil II que
trasladara hombres a Mapiripán, los cuales llegaron en esa fecha vía aérea, cuando los paramilitares ya
habían abandonado el pueblo.

231
 CASACIÓN 35113

pobladores de Mapiripán, como lo advirtió en su momento

el oficio 2919 de 1997.

(ii) No realización de la acción ordenada por la norma:

Igualmente, emerge diáfano que USCÁTEGUI RAMÍREZ dejó de
ejecutar la acción que le imponían sus deberes como
General del Ejército Nacional, máxime teniendo en cuenta
que el municipio de Mapiripán, sí estaba dentro del área
geográfica de la VII Brigada de la cual era su comandante.

(iii) Capacidad individual de actuar en la situación

concreta: El procesado tenía la capacidad y contaba con los
medios para haber informado lo que estaba ocurriendo en
Mapiripán, al Comandante que sí podía desplegar tropa a
esa localidad, esto es, al jefe de la Brigada Móvil II, o
coordinar con él la operación táctica, o trasmitir la
información al Comando General del Ejército para que
enviara hombres a esa población.

(iv) Probabilidad casi certera de que con su acción se

habría evitado el resultado: De no haberse guardado
USCÁTEGUI RAMÍREZ los importantísimos datos que le había
suministrado el Mayor HERNÁN OROZCO CASTRO y de haber
enterado a otras unidades también llamadas a la protección
de la población civil, con probabilidad de certeza, el
resultado final no se habría producido, pues la acción que
estaba llamado a realizar, habría permitido que otros
mandos y unidades del Ejército se enteraran de lo que
estaba pasando en Mapirirpán, interviniendo de manera
oportuna.

232
 CASACIÓN 35113

(v) Que se ostente la posición de garante: Por último,

USCÁTEGUI RAMÍREZ, aún careciendo del mando operacional
sobre el Batallón Joaquín París, sí tenía la posición de
garante frente a la población civil de Mapiripán desde el
momento en que le fue solicitado su apoyo, calidad que no
estaba determinada por el hecho de que tuviese el mando
operacional sobre el BIPAR, pues como se ha explicado, su
obligación de protección a la población civil, no dependía
del mando operacional respecto de ese batallón, sino que
por su alto rango y ser jefe de una Brigada, estas
condiciones le permitían haber desplegado acciones
diferentes a las estrictamente operativas de combate, para
lograr que el Ejército Nacional interviniera repeliendo a los
paramilitares instalados en Mapiripán durante cinco días.

Y en cuanto a la tipicidad subjetiva, igualmente se

cumplen a cabalidad los presupuestos, a saber: (i)
conocimiento de la situación fáctica: El procesado era
plenamente conocedor de lo que estaba pasando y por ello
estaba en capacidad de anticipar lo que muy seguramente
iba a suceder en la población de Mapiripán y (ii) tenía
conciencia de su propia capacidad de acción, es decir, sabía
que estaba en posibilidad salvaguardar los bienes jurídicos
en riesgo, informando a su comando superior o
directamente al Comando del a Brigada Móvil II, para que
ésta se pusiera al frente de la situación.

[Link] Frente a la anterior realidad debidamente

acreditada y que para la Sala estructura el tipo de omisión

233
 CASACIÓN 35113

impropia, según la cual el procesado sí estaba llamado a

realizar acciones de salvamento a favor de la población de
Mapiripán, el General JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ,
desde fases muy tempranas de la investigación, conciente
de su pasiva actitud ante la situación que se le informó el
15 de julio de 1997, ha tratado de justificar su
comportamiento, pregonando su inocencia, alegando en
forma vehemente que para el momento de los hechos,
carecía del mando operacional sobre el BIPAR, argumento
que al ser acogido por el juez de primera instancia, conllevó
a su absolución, dado el estado de duda que a dicho
funcionario le generó la concurrencia de esa circunstancia
(mando operacional) y que a su parecer emergía necesaria,
como elemento estructurante de la posición de garante del
General USCÁTEGUI.

Desde su vinculación al proceso penal a través de

indagatoria, el acusado, señaló que la Brigada Movil II era
la que debía actuar en este caso por la proximidad al lugar
del hecho y su mando operacional sobre el Batallón Joaquín
París:

“ La unidad más próxima era el Batallón Joaquín París,

pero estaba comprometido, quedaba una alternativa, la
Brigada Móvil II que como mínimo tenía dos batallones en
Barrancón en reentrenamiento o sea que podía suspende ese
rentrenamiento y tenía prioridad las operaciones (sic) la
Brigada Móvil II tenía la misma categoría que la Séptima
Brigada y se encontraba operando en el Guaviare con la
ventaja que ella como mínimo debía tener dos helicópteros
uno de ellos artillado, pero esta brigada al igual que la
séptima, dependía del comandante de la Cuarta División
General Ardila, para yo emplear el batallón 16 en Puerto

234
 CASACIÓN 35113

Gaitán él lo autorizó… yo creo que la Brigada Movil II pudo

haber actuado en Mapiripán, pero lo que para mí es
inexplicable es porqué el Mayor Orozco no le dio la
información al Coronel Sánchez Prado Lino con quien
compartía las mismas instalaciones y casinos … El parís (sic)
por organización depende de la Séptima Brigada pero
operacionalmente desarropa operaciones conjuntas con la
móvil dos, es decir el Batallón París controlaba todas las
carreteras y puntos crícticos y la Brigada móvil dos
golpeaba”137

Esta misma exculpación se reiteró en las alegaciones

previas a la calificación del sumario por parte de su
defensor quien señaló que “el General USCÁTEGUI RAMÍREZ no
era el competente para desplegar los deberes de seguridad
en el tráfico o de protección frente a determinados bienes
jurídicos138, dado que no había relación operativa entre el
Batallón Joaquín París y la Séptima Brigada… ” y que por
razón de la Operación Conquista el Batallón de Infantería N.
19 Joaquín París pasó a ser controlado operacionalmente
por la Brigada Móvil II. Dicha exculpación ha sido
justamente el objeto principal de debate en las instancias y
también en sede extraordinaria.

Al respecto considera la Sala que si bien tal

planteamiento de la defensa se orientó básicamente a
desvirtuar la tipicidad objetiva de la conducta enrostrada al
General USCÁTEGUI, cuando en forma reiterada ha señalado
que él no tenía la posición de garante por carecer de mando
operacional sobre el BIPAR, ésta alegación corresponde ser
analizada con mayor profundidad, pues no puede
desconocerse la especial importancia que ella reviste dentro
137
Indagatoria obrante al folio 8 y siguientes del C.O. 16
138
Folio 137 C. 66

235
 CASACIÓN 35113

del marco de otro de los elementos estructurales del delito

como lo es la culpabilidad, toda vez que resulta indiscutible
que la presencia para la época de los hechos de la Brigada
Móvil II en las mismas instalaciones donde funcionaba el
BIPAR, generaba confusión en torno a cual de las dos
Brigadas tenía el mando operacional sobre ese batallón que
era el más cercano a Mapiripán y por lo mismo, era el
primer llamado a responder por la seguridad y el orden
público de ese municipio.

Esa particular situación en la que dos brigadas del

Ejército Nacional aparecen operando simultáneamente en
una misma área territorial, ciertamente hacía factible que el
procesado creyera, como lo ha sostenido, que en él no
recaía el deber de salvamento sobre los habitantes de dicha
localidad, y en ese entendimiento, asumiera que su acción
omisiva no era contraria a derecho, pues en su sentir, no
estaba incumpliendo con sus deberes, los cuales en forma
equivocada pensó, sólo emanaban de la figura del mando
operacional y que su mando administrativo sobre el
Batallón Joaquín París, no lo comprometía a actuar frente a
la información que le trasmitió el Mayor HERNÁN OROZCO
CASTRO, comandante encargado del citado Batallón.

Según lo muestra el proceso, no hay un conocimiento

unánime por parte de los testigos y de la prueba
documental, acerca de cuál de las dos Brigadas tenía el
mando operacional sobre el Batallón Joaquín París con sede
en San José del Guaviare, dado que la mayoría de los
declarantes, todos conocedores de la profesión militar,

236
 CASACIÓN 35113

concluyen que la Brigada VII sólo era responsable de

cuestiones administrativas relacionadas con el citado
Batallón, debido a la presencia y acción de la Brigada Móvil
II en la misma sede del BIPAR.

Es a partir de esa especial circunstancia que resulta

admisible considerar los argumentos que a lo largo del
proceso ha expuesto la defensa de USCÁTEGUI RAMÍREZ, que
aunque han sido esgrimidos en forma exclusivamente
fáctica conforme a los hechos del proceso, al ser adecuados
dogmáticamente, lo que observa la Sala, es la existencia de
un error de apreciación por parte del General USCÁTEGUI,
acerca de que su obligación como garante sólo le era
exigible si contaba con mando operacional sobre la unidad
militar que solicitó su apoyo, y que equivocadamente creyó
que su actitud omisiva, no comportaba un incumplimiento
de sus deberes, es decir, que no era antijurídica, en la
medida en que los llamados al salvamento de los bienes
jurídicos de la vida y la libertad de los pobladores de
Mapiripán, eran los Comandantes de la Brigada Móvil II y
del Batallón Joaquín París, este último a quien
correspondía solicitar el apoyo militar de esa Brigada Móvil
y no de la VII.

La anterior situación se amolda a lo que en teoría del

delito se conoce como un error de prohibición, lo cual
impone a la Sala adentrarse en el estudio del tema, el que a
pesar de no haber sido propuesto expresamente por el
casacionista, sí guarda íntima relación con los argumentos
defensivos y emerge del análisis probatorio que tuvo que

237
 CASACIÓN 35113

agotar la Sala para examinar de fondo el cargo de violación

indirecta de la ley sustancial por errores de hecho,
postulado en la demanda de casación y admitido por la
Corte.

Adicional a lo anterior, esta Corporación en su esencial

función de administrar justicia, debe hacer efectivos los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución Política, según emana de su artículo 2º y de
los artículos 1º y 9º de la Ley Estatutaria de Administración
de Justicia, normas que imponen a los jueces hacer
efectivos los derechos y garantías consagrados en la Carta,
al tiempo que velar por la salvaguarda de los derechos de
los intervinientes en el proceso penal y propender por un
proceso justo, artículo 29 superior.

Estas finalidades del ejercicio de la actividad judicial son

desarrolladas por la ley procesal penal del año 2000, en su
artículo 142, numeral 1º, que fija como deberes de los
operadores de justicia, resolver los casos con sujeción a los
principios y garantías que orientan la actividad
jurisdiccional, haciendo efectiva la igualdad de los sujetos
procesales. A su tuno, el artículo 206 impone como
finalidades de la casación, la efectividad del derecho
material y el respeto a las garantías debidas a partes e
intervinientes, aspectos que permiten que en ciertas
situaciones se supere el principio de limitación que rige la
casación, con el fin de que la Corte como juez que es,
patentice el derecho de acceso a la administración de
justicia, interviniendo más allá de los cargos propuestos en

238
 CASACIÓN 35113

la demanda, en orden a que se adopte una decisión justa,

como fin primordial del Estado Social de Derecho.

De allí por ejemplo que en materia de casación oficiosa, la

Corporación haya aceptado que la misma no sólo tiene
lugar cuando se advierta la trasgresión de garantías
fundamentales atacables por la vía de la causal tercera,
sino también incluso, cuando observe violaciones directas o
indirectas de la norma sustancial o desconocimiento del
principio de congruencia, veamos:

“De todo lo dicho surge con nitidez que la casación oficiosa

procede no sólo cuando la sentencia de segunda instancia se
dicta en un juicio viciado de nulidad, sino también cuando
sea violatoria directa o indirectamente de una norma de
derecho sustancial o cuando no esté en consonacia con los
cargos de la acusación” 139

En ejercicio de esta legítima facultad oficiosa, en

reciente decisión140 la Corte con el fin de garantizar los
derechos del procesado, reconoció la existencia de un error
de tipo invencible que conllevó a su absolución por un
delito de homicidio, sin que dicha cuestión hubiera sido al
menos tímidamente postulada en desarrollo de las
instancias, ni tampoco en la demanda de casación.

Y aunque el presente caso no corresponde

estrictamente a una casación oficiosa, en tanto se reconoció

139
Casación 23251 del 13 de septiembre de 2006.
140
Casación 43033 del 5 de marzo de 2014.

239
 CASACIÓN 35113

la concurrencia de errores de hecho por falsos juicios de

existencia cuando se declaró la prosperidad del cargo pero
sin los alcances propuestos por el demandante (numeral
[Link]), de todas formas y con ocasión del estudio de fondo
de dichas censuras, la Corte se vio precisada a abordar el
análisis de las pruebas lo que le permitió advertir la posible
configuración de una causal eximente de responsabilidad,
cuyos presupuestos se verificarán a continuación, en orden
a establecer si se reconoce o no.

[Link] Retomando entonces lo relativo al tema del error,

lo primero que debe aclararse es que aunque el
conocimiento respecto de que se ostenta la posición de
garante, es un elemento de la tipicidad, no puede olvidarse
que su contenido no es sólo sobre lo fáctico sino también y
en esencia sobre lo normativo, dado que implica el
conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta, pues
si el agente sabe que es garante, al mismo tiempo deduce
cuáles son las obligaciones que se derivan de esa calidad y
que de apartarse de esos deberes, incurre en una infracción
al orden jurídico, es decir, tiene conciencia acerca de la
antijuridicidad de su omisión, lo cual constituye uno de los
elementos de la culpabilidad junto con la capacidad de la
misma (imputabilidad) y la exigibilidad de otra conducta.

De allí que se diga que el error de prohibición es una

circunstancia que afecta la culpabilidad y no la tipicidad,
motivo por el que su reconocimiento, si se trata de un error
invencible comporta una causal eximente de
responsabilidad que conlleva a la absolución, pero si se

240
 CASACIÓN 35113

estructura el error vencible se genera responsabilidad penal

pero la sanción es atenuada.

La Corte ha tenido la oportunidad de estudiar el tema del

error de prohibición, incluso antes de la entrada en vigencia
de la Ley 599 de 2000, cuando bajo un esquema causalista
del comportamiento delictivo e influenciado por la teoría del
dolo, se lo conocía como error de derecho, pero de todas
formas se lo relacionaba con aspectos inherentes a la
antijuridicidad y en cuanto a sus consecuencias, como
causal de inculpabilidad (Numeral 3º del artículo 40 del
Código Penal):

“Estas clases de error, lo tenía más o menos consolidado la doctrina,

convenían cuando la equivocación recaía sobre los elementos
constitutivos de la conducta, sobre una característica del sujeto pasivo
o sobre el objeto material, en el primer caso -error de hecho- , o cuando
la equivocación versaba sobre la existencia del dispositivo legal que
describe la conducta como ilícita o sobre su interpretación, en el
segundo caso -error de derecho- (cfr. Reyes Echandía Alfonso -La
culpabilidad. U.E. de Colombia. 1977 ps.202 y s.s.)

Sin embargo dicha clasificación de las formas de error se fue haciendo

insuficiente frente a los criterios que sobre los contenidos de uno y otro
concepto se habrían ido delimitando y sobre la imposibilidad dogmática
de sostener dicha división, sobre todo porque "todo error jurídicamente
relevante es necesariamente un error de derecho". (BINDING).

De ahí que se terminara sustituyendo ambas modalidades de error por

los denominados doctrinalmente, error de tipo y error de prohibición.
Con el objetivo de superar el absolutismo de la presunción de
conocimiento de la ley penal, para destacar, en los primeros el
desconocimiento de circunstancias de hecho objetivas pertenecientes al
tipo de conjunto, tanto en el ámbito de lo descriptivo como en el de lo
normativo, y para recoger en los segundos los que versan sobre la
antijuricidad de la conducta. La defensa putativa, falsa o errónea
cabría así, en dichos esquemas, en la categoría de los errores de hecho
en la primera fase de la evolución y en la de los errores de prohibición
en la segunda, recogidos por el numeral 3º del artículo 40 del C.P.
actualmente vigente” 141 (Resaltado nuestro).

141
Casación 9382 del 15 de octubre de 1997

241
 CASACIÓN 35113

Ya en el escenario del Código Penal del año 2000, en el

que en la interpretación de la jurisprudencia, frente a
aspectos dogmáticos del delito, ha aludido a la teoría
estricta de la culpabilidad, se dijo lo siguiente:

“En la actual teoría del delito, pero con énfasis en aquellos delitos en
los que en su núcleo sobresale la infracción a un deber, como también
en los eventos de omisión pura o simple, siempre existe de por medio
una exigencia al sujeto activo de la conducta y, por consiguiente, un
reproche si fue incumplida o insatisfecha. La exigibilidad, pues, en
tales eventos, resulta indispensable, inclusive con asidero
constitucional, pues, como muy bien se ha sostenido, tiene su
fundamento en la función promocional del Estado, obligado como está a
garantizar la prosperidad general haciendo efectivos los principios,
derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. Si la razón
por la cual están instituidas las autoridades de la República radica en
la función protectora del Estado (en vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades) 142 la exigibilidad en el cumplimiento
de sus respectivos roles es básica y, por lo tanto, también para
sustentar su responsabilidad.

Ahora bien, la Sala, que no ha tenido oportunidad de pronunciarse con

amplitud al respecto, 143 sin adentrarse ahora en los meandros de la
teoría, mas sin desconocer, claro está el estado de la dogmática
actual, reconoce que para poder atribuirle culpabilidad a un sujeto 144,
por un acto a él imputable, deben concurrir tres elementos básic os de la
aludida exigibilidad, a saber : la imputabilidad (exigibilidad sistémica),
la exigibilidad de otra conducta (estado de necesidad, miedo
insuperable) y la exigibilidad de la conciencia de antijuridicidad. 145

El caso en cuestión no ofrece discusión alguna sobre la imputabilidad

de la procesada y no involucra en su temática la exigibilidad de otra
conducta. El debate se ha dado entonces respecto de la actitud dolosa
(o culposa) de la Fiscal acusada y, fundamentalmente, en dilucidar o
establecer si al omitir la oportuna calificación del mérito sumarial del
asunto que estaba en turno en su despacho, actuó con la certidumbre

142
Artículo 2º de la Constitución Nacional.
143
No son frecuentes los pronunciamientos de la Sala en esta materia. En sentencia de 2ª instancia de
diciembre 11 de 1998, en el radicado No. 13.185, se afirmó con la dogmática dominante que la no
exigencia de comportamiento diverso subyacen cada una de las causales de inculpabilidad (art. 40,
Decreto. 100/80), conforme a las cuales se concluye que es inculpable quien no podía actuar de otro
modo. M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.
144
En definitiva, lo que interesa es la persona concreta, responsable frente al sistema penal-criminal.
Ello significa que el sujeto pueda responder a tareas concretas que le exige el sistema. Luego,
responsabilidad implica exigibilidad”. BUSTOS y HORMAZÁBAL. Ob. cit. Vol. II. P. 335
145
JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ, HORMAZÁBAL MALERÉE. LECCIONES DE DERECHO PENAL.
Ob. Cit. Vol. I. p. 154.

242
 CASACIÓN 35113

de que con su omisión cometía una conducta típica, sin que

concurrieran factores objetivos que excluyeran su responsabilidad y,
además, con la conciencia de la ilicitud de su conducta. En caso
contrario, tendríamos que afrontar o un error sobre un hecho
constitutivo de infracción penal, invencible o vencible, u otro, de similar
carácter, pero sobre la licitud de la conducta. El primero, comúnmente
conocido como error de tipo, ahora con importantes variaciones, el
segundo como error de prohibición o de ilicitud conforme al artículo 32
.11 de la ley 599 de 2000, bajo cuya vigencia se cometió la conducta
objeto de este proceso.

No es necesario profundizar en el campo del primer error, porque no ha

sido objeto de comentario, argumento o análisis alguno en este caso. En
efecto, no se puede afirmar que la Fiscal al saber que tenía un asunto a
su consideración, del que dependía la suerte de un proceso y la libertad
de un sindicado, se pudiera equivocar sobre el alcance legal y penal de
su retardo contra legem y es claro que sobre ello no podría aducirse la
concurrencia de presupuestos objetivos que excluyeran la posible
responsabilidad que ello podría acarrearle.

Entonces, resta por examinar, si conociendo como conocía la congestión

de su despacho y la existencia de asuntos urgentes por resolver, unos
más que otros, al omitir la calificación del sumario seguido contra (..),
actuó con conciencia de lo ilícito de su omisión, o por el contrario, dadas
las circunstancias que rodearon todo su comportamiento (incluyendo
esa omisión) no se le puede formular una exigibilidad de la
conciencia de estar incurriendo en ese posible injusto.

De conformidad con el artículo 32.11 del Código Penal vigente, “para

estimar cumplida la conciencia de antijuridicidad basta que la
persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de
actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”.

Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que

aún no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento
jurídico superó con la definición trascrita, incorporada al ordenamiento
jurídico, sobre lo cual la sala ha de pronunciarse porque en ello se
introdujo una modificación de índole “copernicana” en nuestra
legislación penal.

En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición

como el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología,
consecuente con el causalismo natural que lo caracterizó: si el error,
uno u otro, provenía de la culpa, el hecho se convertiría en culposo y
como tal se sancionaría si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se
trata de la denominada teoría estricta del dolo, también conocida como
teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies
de la culpabilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la
tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de
igualdad.

243
 CASACIÓN 35113

En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto

146, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la

conducta, típica y antijurídica, entendiendo éste último como primario,

puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una
conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría
tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum
ius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el

legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria
al derecho y en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la culpa
formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón
del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son
modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de
la culpabilidad.

Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro

de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa
formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la
antijuridicidad formaría parte del aspecto subjetivo de la misma, ( de la
antijuridicidad ) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de
tipo de injusto. 147

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos

teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría
estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas
de justificación o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente,
han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es
prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad
anula el de la prohibición. 148

En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que

sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por
consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente
que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que
puede ser posterior al conocimiento propio del dolo. 149 Por ello, es que,
dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se
refiere al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento. 150

146
Art. 7º. CP. Igualdad. ….”… el funcionario tendrá especial consideración cuando se trate de
valorar el injusto…”.
147
“El dolo en el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad”. JAIME CÓRDOBA RODA. P. 62
ss. COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. 1.972.
148
Concepto de la culpabilidad fácil de asumir para los autores de la teoría de los elementos
negativos del tipo.
149
“Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, no
el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la culpabilidad, ya
sea en relación al injusto doloso o bien al culposo”. J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL MALERÉE. Vol
II. p. 371.
150
El dolo significa conocimiento de la realización del tipo y la culpa falta de cuidado respecto de esa
realización. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al
conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus estructuras y objeto de referencia.
Pues, si bien obedecen a situaciones psicológicas similares, se diferencias en el plano normativo. La
conciencia se forja en el plano social, es de índole compleja por su carácter sociológico, filosófico y
normativo. A la conciencia del injusto se parte de la situación concreta producida (el injusto

244
 CASACIÓN 35113

Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo

del tipo sino en el espacio de la culpabilidad. 151

Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una
diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí,
lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la
ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste
(artículo 32.11 del Código Penal vigente) 152”.

También la Corte ha distinguido entre los conceptos de

error de tipo y de prohibición y las consecuencias punitivas
de cada uno:

“Tanto el error de tipo como el error de prohibición comprenden

institutos jurídicos diferentes que se comprueban de acuerdo con el
medio en el cual tienen incidencia. Así, el error de tipo recae en los
elementos objetivos del injusto, en tanto que el error de
prohibición sobre la conciencia de la antijuridicidad del
comportamiento. Igualmente difieren según sean las consecuencias
jurídicas que derivan de su apreciación vencible, en aquél cuando el
error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lo hubiere
previsto como culposo; en tanto que éste -error de prohibición- origina la
atenuación obligatoria de la pena dentro del marco de imputación
doloso, como lo regula actualmente el numeral 11 del artículo 32 de la
Ley 599 de 2000.

En el error de tipo el sujeto activo de la conducta que prohíbe la norma,

actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u
omisión no concurre ninguna de la exigencias necesarias para que el
hecho corresponda a su descripción legal; en tanto que el de prohibición
conoce que su actuación se acomoda al tipo penal respectivo, pero
considera que la misma se encuentra amparada por una causal de
justificación - artículo 29 del decreto ley 100 de 1980 - o conforme con
la normatividad vigente en una causal que excluye su responsabilidad -
artículo 32 de la Ley 599 de 2000.”. 153

(…)

“En este orden de ideas, el error de tipo supone la ausencia del

elemento cognitivo del dolo, esto es, el desconocimiento de los
elementos tanto descriptivos como normativos que integran el llamado
tipo objetivo, mientras que el error de prohibición parte de la idea

realizado) y sobre la base del sujeto concreto, se le puede exigir una determinada comprensión del
injusto.” Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335
151
J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal. [Link]. Vol, II. p. 371
152
Casación 20929 del 13 de julio de 2005, reiterada en la casación 28984 del 19 de mayo de 2008
153
Casación 28814 del 10 de diciembre de 2007

245
 CASACIÓN 35113

de que el sujeto agente sí quiere y conoce lo que hace (esto es, sí

actúa con dolo), pero al mismo tiempo asume que su conducta
no está prohibida por la ley y, por lo tanto, le está permitida su
realización.

Cuando el error de tipo fuere de naturaleza vencible (es decir, cuando

al agente le era exigible conocer aquellos elementos que integraban el
tipo objetivo), la conducta se constituirá en delito imprudente si así lo
ha previsto el legislador, tal como lo dispone el numeral 10 del artículo
32 del Código Penal. En cambio, cuando se trata de un error de
prohibición vencible (esto es, cuando el sujeto agente bien hubiera
podido haberse informado de la naturaleza ilícita de su acción), la
conducta se atenúa de la manera prevista en el numeral 11 ibídem154”.

(…)

De este modo, el desconocimiento o error acerca de los elementos

descriptivos o normativos -aspectos objetivos del tipo de injusto- por
parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo. No
obstante si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden
personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible,
transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha
previsto el legislador. Sin embargo, válido es aclarar que si el
error recae estrictamente en el elemento normativo, suficiente
es que el autor haya realizado una valoración paralela del
mismo, incluso desde la perspectiva del lego, para imputarle su
conocimiento a título de dolo.

El error acerca de los elementos concernientes a categorías disímiles al

tipo no posee notabilidad jurídica alguna en sede de tipicidad, pues
solamente el relacionado con los elementos que lo integran elimina el
dolo.

El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente

conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente
asume que el mismo le está permitido y que por lo tanto lo
excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone
que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna
medida hagan razonable la inferencia subjetiva que
equivocadamente se valora.

Luego en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente

no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta
prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene
acerca de su permisibilidad.

Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de

responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá
responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11
del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 155”

154
Casación 25783 del 29 de octubre de 2008
155
Casación 31780 del 15 de julio de 2009

246
 CASACIÓN 35113

El error sobre la antijuridicidad de la conducta, errada

creencia de que se actúa lícitamente 156, puede provenir de
diversas fuentes: errores de prohibición directos: (i)
desconocimiento de la existencia de la prohibición o del
mandato de acción; (ii) apreciación errónea respecto del
alcance de la norma, por ejemplo el sujeto cree que no está
vigente o que no es aplicable; errores de prohibición
indirectos: (iii) equivocada creencia acerca de que existe
una causal de justificación que ampara mi comportamiento
pero que en realidad el ordenamiento jurídico no la prevé
(iv) error sobre los presupuestos fácticos de una causal que
la ley sí prevé como justificante, por ejemplo, el agente cree
que está siendo objeto de una agresión, actual e inminente
lo que se conoce como legítima defensa putativa, por lo que
reacciona dañando físicamente a su agresor, pensado que
su acción está autorizada por el orden jurídico en defensa
de su propio derecho, en estos casos se da el tratamiento de
los errores de tipo, pues en últimas la equivocación, aunque
también normativa, principalmente recae sobre lo fáctico y
en esa medida excluye el dolo, pues si el tipo subjetivo se
compone del conocimiento actual de los hechos y de la
voluntad de realizar el comportamiento, el error sobre
alguno de estos dos aspectos, afecta la tipicidad de la
conducta, como no ocurre con los errores de prohibición
propiamente dichos, en tanto que éstos afectan la
culpabilidad de la acción delictiva, dejando intacto el dolo.

156
BACIGALUPO Enrique, Teoría y Práctica del Derecho Penal. Tomo I. Marcial Pons Ediciones
Jurídicas. Madrid 2009, 636 p.

247
 CASACIÓN 35113

Se dice que el error sobre la prohibición, incide en la

culpabilidad del comportamiento de acuerdo con la teoría
estricta de la culpabilidad, toda vez que el conocimiento
potencial sobre su ilicitud es uno de sus componentes,
junto con el de la imputabilidad y la exigibilidad de otra
conducta, como no acontece con la teoría estricta del dolo,
propia del esquema causalista, en la que el dolo se compone
del conocimiento sobre los hechos, la voluntad de
realización de la conducta y el conocimiento actual sobre
su antijuridicidad.

Es así que las consecuencias derivadas de un error,

difieren según la teoría que se aplique, pues por ejemplo en
la teoría estricta del dolo, donde los yerros son de hecho o
de derecho, ambos reciben el tratamiento del error de tipo,
pues se prevé que si es invencible, comporta una causal de
inculpabilidad, mientras que si es vencible y si el yerro
proviene de culpa se sanciona a través del tipo culposo,
siempre que la ley tenga prevista esta modalidad para el
delito que se trate en el caso concreto.

Y cuando en el Código Penal derogado, se hablaba

sobre un error de derecho, hoy asociado con un error de
prohibición indirecto, numeral 3º del artículo 40 del D. Ley
100 de 1980, éste se refería a situaciones en las que el
agente actúa con el conocimiento sobre la antijuridicidad de
su conducta, solo que piensa que la misma se encuentra
amparada por una causal de justificación, lo cual no
corresponde con el presente caso.

248
 CASACIÓN 35113

Y ello era así, dada la importancia del principio

ignorantia iurus non excusat, la ignorancia de la ley no sirve
de excusa, incluido en el capítulo sobre normas rectoras del
Decreto Ley 100 de 1980, artículo 10º, pero que aún podía
dar lugar a causales de inculpabilidad a partir del
reconocimiento de un error, ya fuera sobre la materialidad
del hecho (error de hecho), o sobre aspectos valorativos de
la conducta, por ejemplo los ingredientes normativos del
tipo (error de derecho), o cuando el sujeto obra bajo la
creencia de que en su conducta concurre una causal de
justificación (error de derecho), casos en los cuales, recibían
el tratamiento del error sobre el tipo, que de resultar
vencible se sancionaba a través del remanente culposo
siempre que el yerro proviniera de culpa, esto es, que se
hubiere podido evitar con un comportamiento más cuidadoso,
si hubiese actuado con la diligencia que le eran social y
jurídicamente exigibles en la situación concreta, en otras
palabras es un error en el que ha incurrido por negligencia o
imprudencia por descuido o desatención 157.

Este era el soporte teórico del artículo 40 del Código

Penal de 1980, el cual es importante traer a colación, toda
vez que no puede desconocerse que los hechos del caso
sometido a estudio, acontecieron en vigencia de dicho
ordenamiento. En el numeral 3º de la citada norma, se
señalaba: “No es culpable, 3. Quien realice el hecho con la
convicción errada e invencible de que está amparado por una
causal de justificación”, descripción que corresponde al
error de derecho, hoy error de prohibición indirecto,

157
REYES Echandía, Alfonso. Culpabilidad. Ed. Temis. 1988. 190 p.

249
 CASACIÓN 35113

mientras que el error directo de prohibición, no se

encontraba previsto como causal de inculpabilidad en ese
artículo del Código Penal de 1980, dada la norma rectora
consagrada en el citado artículo 10º del derogado estatuto,
acerca de que la ignorancia de la ley no era una causal
exculpante de la conducta delictiva, como sí lo consagra
ahora el Código Penal de 2000, en el numeral 11 del
artículo 32 de la Ley 599, asignándole como sanción la del
tipo doloso pero atenuada, pues un error sobre la
antijuridicidad de la conducta (conocimiento de que es
contraria al orden jurídico) no excluye el dolo.

De lo anterior, surge claro que resulta más favorable

para los intereses del acusado, la aplicación del Código
Penal de 2000, pues si bien no era la norma vigente para la
época de los hechos, esta sí permite el reconocimiento de
una equivocada concepción del sujeto activo sobre la
existencia, aplicación, vigencia o interpretación de la norma
que impone una conducta acorde con el ordenamiento
jurídico, siempre que se cumplan los presupuestos fácticos
y probatorios que sustenten una conclusión en tal sentido,
en orden, ya sea de eximir de responsabilidad, caso en el
que se hablaría de un error directo de prohibición
invencible, o de reconocerla pero con un menor juicio de
culpabilidad a través de una sanción inferior, error vencible.

En tal medida, el legislador del 2000 distingue entre

las consecuencias punitivas del error de tipo y el de
prohibición tanto directo como indirecto, como no ocurría
en el estatuto penal anterior, pues allí sólo se contemplaban

250
 CASACIÓN 35113

como circunstancias eximentes, el error de tipo y el de

prohibición indirectos y se sancionaban a través del tipo
culposo. Cuando se trataba de estudiar situaciones sobre
ignorancia legis, errada interpretación o valoración de la
norma, correspondía verificar que el autor habría podido
superar el error si hubiera actuado con la diligencia y
cuidado que le eran social y jurídicamente exigibles en la
situación concreta, requerimiento que difícilmente bajo el
esquema del Código Penal de 1980, permitía el
reconocimiento de esta causal eximente de responsabilidad,
pues en la gran mayoría de los casos se suponía que el
agente, como cualquier ciudadano del común, era
conocedor del orden normativo, mucho más si se trataba de
un servidor público.

Ahora bien, en la Ley Penal Sustancial del año 2000,

en cuanto a la vencibilidad del error de prohibición bajo la
teoría estricta de la culpabilidad, se ofrece una solución
mucho más coherente, justa y mayormente acogida en la
actualidad, pues deja atrás la máxima sobre que la
ignorancia de la ley no sirve de excusa y hace expresa la
clara diferenciación que debe hacerse entre los errores de
tipo y los de prohibición, pues en estos últimos su
evitabilidad determina la punibilidad con la pena del delito
doloso atenuada, pues de todas formas en ellos subsiste el
dolo, mientras que en los primeros no.

Es decir, como el error sobre el tipo excluye el dolo, es

justo que su sanción en caso de resultar vencible, se
reproche como una conducta culposa, mientras que en los

251
 CASACIÓN 35113

errores de prohibición aunque concurre una equivocación

sobre la conciencia potencial de la antijuridicidad, el agente
despliega una acción dolosa, al conocer todos los elementos
del tipo y querer su realización, sólo que equivocadamente
considera que su comportamiento se encuentra justificado o
no es contrario al ordenamiento jurídico, motivo por el que
el reproche es más drástico cuando se trata de errores de
prohibición, pues se impone la pena del tipo doloso
atenuada, mientras que en el error sobre el tipo, se irroga la
sanción para el delito culposo.

“En consecuencia, quien conoce las circunstancias del

tipo sabe ya que su acción realiza un hecho que es
socialmente intolerable, por lo que tiene un doble motivo para
comprobar exhaustivamente si le asiste una permisión
excepcional para lesionar ese bien jurídico. En la medida que
de acuerdo con las circunstancias del hecho hubiera podido
evitar su error, será culpable de su hecho doloso”158

Y la vencibilidad del error, se concreta en la

posibilidad del sujeto activo de actualizar su conocimiento
acerca de la ilicitud de su conducta, pudiendo obrar de otra
manera de acuerdo con las circunstancias objetivas que
rodearon la comisión del comportamiento que lo llevaran a
reflexionar sobre su antijuricidad, orientándose según las
normas del orden jurídico, es decir, debe analizarse si el
autor estaba en posibilidad de despejar el error, teniendo
razones que lo llevaran a poner en duda su interpretación
sobre el derecho vigente.

158
Ibíd. 677 p.

252
 CASACIÓN 35113

Si el agente tiene a su disposición medios adecuados

para concientizarse de la antijuridicidad de su
comportamiento y está en la obligación de recurrir a ellos,
reflexionando sobre la ilicitud de su conducta e informarse
sobre las normas que regulan su comportamiento, el error
de prohibición es superable.

[Link] El anterior desarrollo en torno al error de

prohibición, permite en el presente caso reiterar que el
procesado incurrió en un yerro sobre la apreciación de la
antijuridicidad de su comportamiento, pues aun contando
con un conocimiento actual de los hechos, quiso omitir la
acción que de él se esperaba, de allí que su comportamiento
sea doloso, pero bajo la errada creencia de que las
especiales circunstancias derivadas de la incursión de la
Brigada Móvil II en jurisdicción del Batallón Joaquín París,
le permitían dejar a cargo de otros oficiales la actividad de
salvamento sobre Mapiripán, creyendo que quedaba
jurídicamente relevado de ese deber.

No obstante el reconocimiento de un error sobre la

conciencia de la antijuridicidad en el comportamiento de
JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI, la Corte considera que ese error
era vencible, pues podía actualizar el conocimiento sobre la
ilicitud de su omisión, superando su equivocada
percepción, simplemente aplicando las normas que regulan
el ejercicio de la profesión militar que imponen una
coordinación y apoyo a todo nivel con el objeto de hacer
efectivos los fines propios de las fuerzas armadas y que

253
 CASACIÓN 35113

vienen dados desde la Constitución, mucho más si se tienen

en cuenta las condiciones particulares del acusado, quien
en su posición de General de la República, contaba con la
formación suficiente para discernir que su no acción era
una actitud reprochada por el orden jurídico y que le
acarrearía responsabilidad frente al resultado que
finalmente se produjo.

En este orden de ideas, es posible atribuir el resultado

dañoso a USCÁTEGUI RAMÍREZ, a título de dolo y como autor,
pues aunque el hecho fue consecuencia de la acción
antijurídica de un tercero que no fue acordada con el
procesado, caso en el cual se le atribuiría la coautoría lo
que no corresponde a este caso, de todas formas el acusado
estaba en el deber legal de interrumpir el devenir de los
hechos y tenía la capacidad para hacerlo, lo cual hace que
se le traslade el resultado que se produjo por una conducta
omisiva de su parte.

Para la Sala emergen nítidos los elementos de la

imputación objetiva a cargo del acusado por vía de la figura
de la posición de garante, al mismo tiempo que el elemento
subjetivo de la conducta en razón de que incumplió
voluntariamente la realización de sus deberes a pesar del
conocimiento que tenía acerca de los hechos y de las
consecuencias que se derivarían de los mismos.

En efecto, aunque el libelista se queje de la falta de

demostración de la intencionalidad en el comportamiento
del General en retiro, pues nunca se acreditó que su

254
 CASACIÓN 35113

conducta hubiera sido el resultado de la voluntad del

acusado para que se ocasionara la muerte de varios de los
habitantes de Mapiripán y se sometiera a su población, en
la medida en que éste no se alió con los paramilitares que
cometieron el hecho, afirmación esta última con la que
coincide la Sala, de todas formas debe precisar la Corte que
en las conductas punibles de comisión por omisión, el
resultado antijurídico se traslada a todo aquél que teniendo
la posibilidad y el deber legal de evitar el mismo,
voluntariamente decide apartarse de la obligación que le
imponía intervenir, siendo este aspecto el que claramente
concurre en la conducta del General USCÁTEGUI RAMÍREZ.

Desde el Código Penal de 1980, el inciso 2º del artículo

21 indicaba que “cuando se tiene el deber jurídico de
impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a
producirlo”. A su turno en el artículo 25 de la Ley 599 de
2000, aunque no utilizó la misma expresión, sí precisó que
quien se encuentre en tal condición se hará merecedor de la
pena prevista para el respectivo tipo penal, de donde emerge
claro que si se transgrede el ordenamiento a través de una
conducta omisiva, la sanción será la misma del
comportamiento cometido por acción, por razón de la
cláusula de equivalencia, tanto para la actual normatividad
penal como para la ley sustancial derogada, vigente para la
fecha de los hechos, en donde ambos preceptos encuentran
su fuente en la norma constitucional que consagra el
principio de solidaridad previsto en el artículo 1º de la Carta
Política y 95 numeral 2º Ibíd.

255
 CASACIÓN 35113

Y en lo que atañe a las fuerzas militares, ese deber

jurídico emana del artículo 217 superior que es la norma
que impone en general a los miembros de la fuerza pública
el deber de protección sobre los pobladores del territorio
nacional, mandato vigente para la época de los sucesos
objeto del presente debate.

Señala el artículo 25 del actual Código Penal (que

aunque no es exacto en su contenido, puede equipararse al
artículo 21 del Código Penal de 1980): “Quien tuviere el
deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en
posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena
contemplada en la respectiva norma penal”.

Como se observa, es clara nuestra legislación en torno

a que el resultado antijurídico es imputable, en iguales
condiciones, tanto para el que ejecuta la acción como para
el que la omite. También la jurisprudencia se ha
pronunciado en igual sentido:

“Si el miembro de la fuerza pública tiene un deber

específico de evitar el resultado (ostenta una posición
de garante) y no inicia la acción de salvamento a pesar
de que contaba con la posibilidad material de hacerlo
(tenía a su disposición medios logísticos para la
protección de los bienes jurídicos), se le imputa el
resultado lesivo que no impidió y no la simple
inobservancia de un deber funcional. Por consiguiente,
si el garante no inicia una acción de salvamento para
proteger los bienes jurídicos que se encuentran dentro
de su ámbito de responsabilidad, se le atribuye la

256
 CASACIÓN 35113

violación a los derechos humanos como si se tratara de

una conducta activa” 159.

Y en el presente caso, no cabe duda en torno a que el

acusado de manera consciente y voluntaria decidió dejar de
realizar la conducta que estaba obligado a ejecutar,
teniendo el conocimiento anterior sobre la existencia de la
situación de riesgo para la vida de la población de
Mapiripán, pudiendo prever el resultado antijurídico que se
produjo, situación en la que el ordenamiento jurídico le
imponía actuar de una manera distinta a como lo hizo, ya
que debió realizar una acción encaminada al salvamento de
los pobladores de Mapiripán, motivos por los que se afirma
que su conducta fue dolosa, al estar dirigida
voluntariamente a omitir.

Sin embargo, como ya se dijo, se configuró un errado

conocimiento respecto de la antijuridicidad del
comportamiento omisivo, esto es, el procesado
equivocadamente creyó que no era el garante, al deducir
que en él no recaía la obligación de salvamento por la
incorrecta interpretación que de las normas que le
imponían esa carga hizo, incurriendo en un error de
prohibición directo, pues todo indica que se halló en una
situación que le permitía dudar acerca de si tenía ese deber
o no, pues de todas formas Mapiripán sí hacía parte del
aérea territorial asignada a la Brigada VII, inclinándose por
una respuesta negativa, merced a su creencia de que por
tener solo el mando administrativo y no el operacional sobre

159
Sentencia Corte Constitucional radicado SU 1184 de 2001.

257
 CASACIÓN 35113

el BIPAR, no le correspondía a su brigada sino a la Brigada

Móvil II, localizada en la sede del BIPAR, salvaguardar a la
población de Mapiripán, sumado a su errada conclusión de
que su posición de garante sólo devenía del mando
operacional sobre éste último, lo cual explica su absoluta
indiferencia frente a la información que le transmitió
HERNÁN OROZCO, pese a que no estaba aliado con los
paramilitares.

Y aunque se dice que el error recayó sobre la posición

de garante, que no se discute, hace parte del tipo objetivo,
cuando tal equivocación se pregona sobre el aspecto
valorativo del que se deduce el deber de actuar, comporta
un error de prohibición y no de tipo, pues por las razones
que se expusieron páginas atrás (Punto [Link] Folio 128),
y que vale la pena reiterar, la posición de garante se
sustenta en un trasfondo normativo que exige una
valoración del agente acerca de cuál es la obligación que le
impone el orden jurídico frente a determinada situación
fáctica que le permita concluir que tiene que intervenir en
salvaguarda del bien tutelado, contenido que corresponde a
la conciencia de la antijuricidad, esto es, a la valoración
jurídica del comportamiento, que como se ha venido
reiterando, es uno de los componentes de la culpabilidad.

Cosa distinta sucede cuando el yerro recae sobre la

situación fáctica y no sobre la obligación de actuar, pues en
dado caso sí se configura un error de tipo. Por ejemplo, un
padre de familia se va a la playa de vacaciones con sus

258
 CASACIÓN 35113

hijos y de repente ve a un niño que se ahoga, pero no acude

a salvarlo porque cree que es el hijo de otra persona,
cuando en realidad sí es su hijo. Y para el caso concreto, no
se configura ninguna apreciación errada en torno a los
hechos que daban lugar a una respuesta efectiva por parte
de los mandos militares, pues siempre fue claro su
conocimiento acerca de la presencia de un numeroso grupo
de paramilitares fuertemente armados que se dirigían a
una población en la que no había presencia ni de la fuerza
pública ni de la policía, sin que haya sido la errada
concepción sobre alguno de estos aspectos fácticos lo que
los conllevó a no actuar, sino su desatinada interpretación
sobre cuáles eran realmente sus deberes y en ese orden, se
está ante la presencia de un error de prohibición y no de
tipo.

6. SE DESCARTA LA COAUTORÍA RESPECTO DE LOS DELITOS

DE HOMICIDIO Y SECUESTRO

Oportuno resulta abordar este tema, pues si bien se

estudió al analizar el cargo propuesto en la demanda sobre
trasgresión al principio de congruencia, el cual fue
despachado en forma desfavorable al verificar la Sala que
de acuerdo con los argumentos esgrimidos por el
casacionista, no se trasgredió tal garantía, de todas formas
la Corte advierte un yerro por parte del fallador de segundo
grado cuando dedujo el grado de participación de
“coautoría por omisión impropia”, pues estima la
Corporación que el mismo se soporta en una indebida

259
 CASACIÓN 35113

apreciación probatoria, vicio que aunque resulte inane

frente a las consecuencias punitivas, pues la pena para el
autor es la misma que para el coautor, sí estima la
Corporación importante aclarar que la responsabilidad para
los aquí procesados corresponde a la de autores en un
delito de comisión por omisión y no a la de coautores de un
comportamiento de tal naturaleza, según pasa a explicarse.

En este punto se recuerda que el Tribunal dedujo la

responsabilidad penal del General USCÁTEGUI y del Mayor
OROZCO a título de coautores de los homicidios y
secuestros, fundado en la orden que el primero impartió al
segundo con el fin de que se cambiaran los términos del
oficio 2919 del 15 de julio de 1997.

A juicio de la Corte tal apreciación del Tribunal resulta

errada, en la medida en que el cambio del susodicho oficio
fue una maniobra posterior al hecho investigado
encaminada exclusivamente a justificar la omisión, luego
de conocerse la ocurrencia de la masacre y ante la serie de
requerimientos que recibió el entonces General por parte de
los organismos de control160 y la iniciación de investigación
disciplinaria en su contra por parte de la Procuraduría
General de la Nación, fue que éste advirtió que
efectivamente, sí estaba llamado a intervenir en la evitación

160
El 29 de Julio de 1997, la Procuraduría General de la Nación solicitó explicaciones al General
Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, acerca de si había sido informado de lo que estaba por suceder en
Mapiripán, requerimiento que fue respondido por el General en oficio BR7- CDO-256 del 5 de agosto
de 1997, obrante a folio 72 del cuaderno 3.

260
 CASACIÓN 35113

de la acción paramilitar y que por dicha actitud omisiva, su

responsabilidad podría verse comprometida.

Todo indica que fue este el motivo por el que el

General USCÁTEGUI le ordenó al Teniente Coronel OROZCO
CASTRO que cambiara el oficio original, para aportar el
falsificado como evidencia exculpatoria durante el
desarrollo de la versión libre que el primero rindió ante la
Procuraduría Departamental del Meta el 28 de octubre de
1997161, primera vez en la que apareció el documento
alterado en su contenido inicial.

En manera alguna el hecho que constituyó el soporte

fáctico del delito de falsedad, es demostrativo de que el
comportamiento de los procesados fuera deliberado,
encaminado a que la masacre se produjera, facilitando la
acción de los grupos de autodefensa, como si se hubieran
aliado con ellos, pues recuérdese que a ambos acusados se
les precluyó la investigación por el delito de concierto para
delinquir y ninguna de las pruebas allegadas al abundante
paginario, alude a que los dos oficiales hicieran parte del
plan delictivo.

Tampoco puede desconocerse que fue el propio

USCÁTEGUI RAMÍREZ quien le solicitó a su subalterno que
consignara por escrito la novedad que le estaba reportando
vía telefónica el 15 de julio de 1997, circunstancia

161
Folio 125 del C.O. 3

261
 CASACIÓN 35113

ratificante de que ellos no hacían parte del plan criminal,

pues de lo contrario, desde el principio habrían hecho lo
posible por no dejar ninguna evidencia, mucho menos un
escrito con su firma, claramente indicativo del
conocimiento que les asistía sobre el fatal suceso que
estaba por ocurrir.

En esa medida, el Tribunal erró al momento de la

construcción de este indicio de responsabilidad penal, pues
la falsificación del documento no comporta una razón
suficiente para dar por demostrada la connivencia de los
oficiales con los paramilitares que ejecutaron los secuestros
y homicidios en Mapiripán.

Lo anterior permite reafirmar que en las particulares

circunstancias que rodearon los lamentables
acontecimientos, resulta errada la valoración que hizo el
General Uscátegui sobre el deber jurídico de salvamento
que se ha demostrado, sí tenía, apreciación que le era
vencible, si hubiese actualizado su conocimiento a través
de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico en
relación con sus deberes respecto de los pobladores de
Mapiripán. De haberse acreditado un posible acuerdo del
procesado con los autores materiales del hecho, quedaría
descartada cualquier posibilidad de error y habría que
atribuirle el resultado de la misma forma que a los
ejecutores del suceso criminal.

262
 CASACIÓN 35113

De allí que no pueda hablarse de una simple

infracción al deber objetivo de cuidado para atribuir
responsabilidad a título de culpa, pues el comportamiento
del acusado va mucho más allá de la simple violación de
reglamentos, determinada por una culpa consciente, (el
agente se representa la posibilidad de producción de un
resultado y confía en poder evitarlo), o inconsciente (pese a
que tenía los conocimientos que le permitían representarse
esa posibilidad de producción del resultado, no los
actualiza), en la medida en que su conducta omisiva no se
fundó en la previsibilidad o no del daño antijurídico, sino
en su percepción acerca de cuál era el deber que le asistía
en la situación concreta, cuya errada apreciación, lo
condujo voluntaria y concientemente a no intervenir, por lo
que su conducta fue dolosa.

7. La Corte considera importante resaltar que

aunque en el presente asunto, podría verse como diáfana la
responsabilidad plena del acusado frente al resultado en su
calidad de miembro de la fuerza pública, según emana del
artículo 217 superior, ello no implica que en los casos de
imputación a título de garante, no tengan cabida causales
eximentes o atenuantes de responsabilidad, pues no
obstante que en nuestro ordenamiento jurídico la fuente de
la posición de garante es estrictamente normativa, estando
las situaciones que dan lugar a ella, consagradas en la Ley
de forma expresa (Art. 25 del C.P), de todas maneras son
las particularidades de la situación fáctica, las que
realmente conducen a edificar el reproche penal por esta

263
 CASACIÓN 35113

vía (omisión impropia por posición de garante); de lo

contrario, se incurriría en una especie de responsabilidad
objetiva fundada en una presunción iures et de iuri, en la
que bastaría con verificar si el agente se halla en cualquiera
de las circunstancias descritas en el artículo 25 de la
normatividad penal sustancial, o en este caso, de la
descrita en el artículo 217 constitucional, para ser
responsable del resultado derivado de su conducta omisiva,
sin hacer mayores consideraciones sobre los aspectos
específicos del hecho concreto.

Es decir, no basta la constatación de que concurre la

imputación objetiva del resultado para derivar
responsabilidad penal, pues este es un presupuesto del tipo
objetivo que muchas veces se satisface a partir de un
análisis en abstracto de los elementos que la componen y
de la constatación entre la norma que impone el deber y la
función que ejerce el sujeto, debiendo el intérprete abordar
en el caso específico, los demás elementos de la
responsabilidad, estudiando la existencia de eximentes de
responsabilidad, grados de participación distintos a la
autoría o coautoría, formas de culpabilidad diversas al dolo,
atenuantes punitivas, en fin todas las categorías
dogmáticas de la teoría del delito, en un sistema penal de
acto y no de autor.

En estos términos se pronunció la Corte

Constitucional en la sentencia SU 1184 de 2001, que como
se indicó al inicio de las consideraciones, definió el conflicto

264
 CASACIÓN 35113

de jurisdicciones suscitado en el caso presente, señalando

que aunque en sentido abstracto, es claro que las fuerzas
militares ostentan la posición de garante frente a los
pobladores del territorio patrio, ello no obsta para que con
esa forma de imputación se satisfagan todos los demás
elementos de la responsabilidad penal. Lo siguiente fue lo
que se dijo al respecto:

“De igual manera, en sentido abstracto, las fuerzas militares tienen

la obligación –en tanto que garantes- de enfrentar las agresiones
individuales o colectivas contra los derechos constitucionales de
las personas, así como, de manera general, contra los derechos
humanos. De ahí que no puedan abstenerse de iniciar acciones de
salvamento, excepto que medie imposibilidad jurídica o fáctica, frente a la
ocurrencia de hechos graves de violación de tales derechos, en particular
conductas calificables de lesa humanidad, como i) las violaciones a las
prohibiciones fijadas en el protocolo II a los acuerdos de Ginebra –y en
general al derecho internacional humanitario- o a los tratados sobre
restricciones al uso de armas en la guerra (o en conflictos armados
internos), ii) las acciones contra bienes culturales durante la guerra y los
conflictos armados internos, iii) o los actos de barbarie durante la guerra
y los conflictos armados internos -tales como la mutilación, tortura,
asesinatos, violaciones, prostitución y desaparición forzada y otros tratos
crueles e inhumanos, incompatibles con el sentimiento de humanidad-,
pues las fuerzas armadas tienen la obligación de evitar que tales hechos
se produzcan.

Sobre este punto no puede quedar duda alguna. Las fuerzas militares
tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho
internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados
de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los
derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por
Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados (C.P. art.
93). Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o
porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus
derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de
las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo
mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el
servicio.

En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional,

resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de

265
 CASACIÓN 35113

garante para el respeto de los derechos fundamentales de los

colombianos162.

(…)

Lo anterior no implica desde luego que verificada la

posición de garante se estructure inmediatamente la
responsabilidad, porque ésta presupone la reunión de todos
los elementos del delito, a saber: tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Bien puede acontecer que el garante (a quien se
le imputa un delito de lesa humanidad) no sea responsable
penalmente por ausencia de dolo (no conocía el riesgo concreto
para los bienes jurídicos) o imprudencia (el riesgo para los
derechos fundamentales no le era cognoscible), o que exista un
estado de necesidad justificante por colisión de deberes (frente
a dos agresiones simultaneas a sectores de la población, sólo
podía proteger una sola), etc.

Es por lo anterior que la Corte casará parcialmente

el fallo recurrido, al observar la incursión del fallador de
segundo grado en una trasgresión indirecta de la norma
sustancial derivada de errores de hecho por falsos juicios
de existencia que conllevaron a la aplicación indebida de
la cláusula de equivalencia consagrada en el artículo 25
del Código Penal, sancionando de esa forma un delito de
comisión por omisión, donde su autor nunca quiso que
ocurrieran los homicidios y secuestros cometidos, con el
mismo rigor punitivo que a los coautores de tales ilícitos
que si preacordaron y se dividieron el trabajo criminal
para consumar la masacre. Proceder con el cual se
desconoció el deber de ponderación de las circunstancias

162
Edgar Lombana Trujillo, Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
reconoce la posición de garante de la fuerza pública, en los siguientes términos: “No puede
desconocerse que tanto el artículo 2 como los artículos 16, 217 y 218 de la Constitución
Nacional imponen tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico
que los convierte en garante de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de
allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y por lo tanto de desplegar una
constante actividad en su defensa”. Delitos de omisión. Artículo publicado en la revista
Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. Junio del 2001 (101) pag. 258

266
 CASACIÓN 35113

del caso que trajo como consecuencia la exclusión

evidente del artículo 32 numeral 11 del Código Penal.

8. CONCLUSIÓN

Como ha quedado visto, habiéndose descartado la

alianza del procesado con el grupo de autodefensa que
ejecutó la masacre y sometió a la población de Mapiripán
durante varios días, realidad fáctica que conllevó a que
desde la instrucción se le precluyera la investigación por el
delito de concierto para delinquir, es que en esta sede
extraordinaria, la Corte desecha la coautoría derivada para
el General en retiro JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ en
el fallo de segunda instancia, quedando claro que su grado
de participación lo es a título de autor de un delito de
omisión impropia.

Al mismo tiempo que le asiste responsabilidad a título

de garante, pero en forma atenuada, dado que por las
circunstancias particulares del caso, a saber, la
coexistencia de dos brigadas del Ejército Nacional,
autónomas entre sí, con mando en el territorio atacado,
situación excepcional que generaba confusión para el
manejo de ciertos procedimientos en la que todo indicaba
que realmente surgió una equivocación acerca de a quien
realmente correspondía el deber de salvamento, apreciación
errada que era superable, dada la formación de este alto
oficial, quien estaba en capacidad de superar la duda en
torno a la interpretación concreta sobre sus obligaciones en

267
 CASACIÓN 35113

el hecho específico, en orden a concluir que tenía que

agotar todos los medios a su alcance para proteger al
municipio de Mapiripán, creyó, no obstante, que su acción
omisiva no le estaba prohibida y no le acarrearía
responsabilidad penal por el resultado que se produjo.

Hasta aquí las consideraciones de la ponencia

presentada para estudio de la Sala y que no fue acogida por
cinco de sus miembros, quienes finalmente aprobaron un
texto con sustanciales variaciones que los cuatro
Magistrados disidentes no compartimos por las razones que
seguidamente se exponen de manera muy puntual en la
medida en que la argumentación fuerte está contenida en el
proyecto de fallo que prohijamos como salvamento de voto.

OBSERVACIONES A LA DECISIÓN MAYORITARIA

Por último los Magistrados que nos apartamos de la

decisión de la mayoría, debemos hacer manifiesto nuestro
desacuerdo con varias conclusiones expuestas en la
sentencia y que constituyen su fundamento.

1 En primer, lugar se afirma que el procesado JAIME

HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ sí ostentaba para la época de
los hechos el mando operacional sobre el Batallón Joaquín
París, no obstante reconocer que en la sentencia de
segunda instancia se dejaron de valorar los medios de
convicción que daban cuenta de lo contrario, pero sin que
ese yerro tenga la trascendencia suficiente para desquiciar

268
 CASACIÓN 35113

el fallo, debido a que tales pruebas analizadas en conjunto

no restan credibilidad a las tenidas en cuenta por el
Tribunal indicativas de que sí tenía el mando operacional
sobre el Bipar.

Respecto a tal conclusión debemos decir que no se

advierten con claridad los motivos de porqué pruebas
directas indicativas de que el mando operacional sobre el
Bipar lo tenía la Brigada Móvil II y no la VII, esta última, a
cargo del acusado USCÁTEGUI RAMÍREZ, pierden poder
demostrativo frente a meros indicios y el testimonio del
coprocesado Hernán Orozco Castro a quien desde todo
punto de vista le resultaba conveniente señalar que su
superior en cuestiones operacionales era el Brigadier
General ®.

Frente a la prueba indiciaria, soporte en gran medida

de la conclusión acerca de que el acusado era quien
ostentaba el mando operacional del Batallón Joaquín
París, ésta se estructura en varios hechos indicadores, a
saber, la falsificación del oficio 2919; la exigencia que hizo
USCÀTEGUI RAMÍREZ para que Orozco Castro le rindiera un
informe por escrito sobre la situación de Mapiripán el 15 de
julio de 1997; así como que días antes extendió el oficio
4222 para que fuera contestado por el Bipar; y que en su
primera declaración rendida en octubre de 1997, ante la
Procuraduría General de la Nación, aceptó que Mapiripán
hacía parte de la jurisdicción del Ejército Nacional en el
Departamento del Meta, circunstancias que a juicio de la

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 CASACIÓN 35113

Sala mayoritaria son demostrativas de su mando

operacional sobre el Bipar y por contera de su posición de
garante.

Empero, no se tiene en cuenta por ejemplo que el

citado oficio 4222 no fue suscrito por JAIME HUMBERTO
USCÁTEGUI RAMÍREZ, sino por Luis Felipe Molano Díaz, oficial
adscrito a la Séptima Brigada, quien solicitó información al
comando del Bipar respecto del juicio popular que las
FARC había realizado en Mapiripán en mayo de 1997.
Tampoco se clarifica en la sentencia que dicha información
estaba siendo requerida directamente por la Presidencia de
la República y que ese asunto correspondía más a la
función administrativa que mantenía la Brigada VII sobre el
Batallón Joaquín París, que a una instrucción de
naturaleza operacional, pues además de no provenir del
acusado, en ella no se estaba librando una orden para la
movilización de tropa o el despliegue de una operación
militar.

Este mismo argumento es útil para restar mérito al

indicio consistente en que como USCÁTEGUI RAMÍREZ solicitó
a Hernán Orozco que le reportara por escrito la información
que le estaba suministrando por teléfono, tenía el mando
operacional, ya que no puede pasarse por alto que Orozco
Castro le reportaba la situación de orden público en los
municipios a su cargo, tanto a la Brigada Móvil II como a la
VII, tal y como se advierte del informe semanal de
inteligencia de fecha 17 de julio de 1997 que fue allegado a

270
 CASACIÓN 35113

ambas Brigadas y en el que se narraban las actividades de

las FARC en algunos municipios con ocasión de los
comicios electorales que se celebraban en la época, por lo
que no resulta extraño que el acusado pidiera un reporte
por escrito.

Otro de los indicios al que se le da una particular

importancia a la hora de afirmar la responsabilidad penal,
se edifica en situaciones suscitadas con posterioridad al
infortunado episodio delictivo, tales como la falsificación del
oficio 2919 y las primeras explicaciones que suministró el
procesado para justificar su falta de acción. Estimamos
quienes salvamos el voto que lo que se acredita es la
intención del acusado de desligarse de cualquier
responsabilidad mostrándose inicialmente desinformado de
los graves acontecimientos, actuar reprochable pero que en
modo alguno demuestra que en realidad tuviera el mando
operacional sobre el Batallón Joaquín París.

Adicionalmente, es cierto que el General en su primera

explicación ante la procuraduría provincial, no alegó que
careciera del mando operacional sobre el Bipar, lo cual
resulta explicable porque como se indicó líneas atrás, ante
las primeras indagaciones intentó sostener que no había
sido informado suficientemente de la situación, a cuyo
propósito se cambió el oficio 2919, pero de esa frustrada
estrategia defensiva no se puede colegir que en aquella
época la Brigada VII tuviera poder de disposición sobre las

271
 CASACIÓN 35113

tropas y medios del Bipar localizado en San José del

Guaviare.

De otro lado, en torno al mérito que en el fallo se

otorga al testimonio de Hernán Orozco Castro, es evidente
el interés que a éste le asiste de salir bien librado de una
situación que también estaba bajo su responsabilidad, lo
cual hace que su dicho tenga un poder demostrativo
menguado. Lo anterior teniendo en cuenta que al señalar
que USCÁTEGUI RAMÍREZ, era su superior operacional,
surgiría diáfano que Hernán Orozco sí cumplió sus deberes
al dar oportuno aviso de la situación surgida al mando
militar competente, lo cual justificaría el hecho de no haber
pedido el apoyo de la Brigada Móvil II, que en realidad era
la llamada a repeler la acción paramilitar, omisión que ha
sido el principal objeto de reproche a este procesado y que
hasta el momento no encuentra explicación antendible.

Así las cosas, en la sentencia de casación no se

observan razones contundentes para que se restara mérito
a las pruebas documentales y testimoniales directas de
expertos en doctrina militar, ajenos por completo a los
hechos objeto de este proceso, que indicaban que el
procesado para la época de los acontecimientos, por la
acción de la Brigada Móvil II, no tenía mando operacional
sobre el Batallón Joaquín París, frente a indicios y el
testimonio del otro acusado cuyo poder suasorio no es
determinante.

272
 CASACIÓN 35113

No obstante, es de resaltar que aunque con

insuficientes argumentos probatorios se sostiene que el
acusado USCÁTEGUI RAMÍREZ sí era el superior operacional
del Batallón Joaquín París, de todas formas la sentencia
acoge las consideraciones iniciales expuestas en el proyecto
derrotado, en torno a que la posición de garante no se
desprende exclusivamente de la figura del mando
operacional, sino que se extiende para aquellos casos en los
que un miembro de Fuerza Pública conoce de una
inminente situación de riesgo para la población civil y está
en condiciones de desplegar cualquier acción para lograr la
intervención de las fuerzas del Estado, sin que dicha acción
tenga que ser indispensablemente una intervención militar.

En ese orden, el esfuerzo por demostrar el mando

operacional de USCÁTEGUI RAMÍREZ sobre el Bipar resulta
innecesario y sí deja entrever la ausencia de motivación
para que se desecharan medios de convicción que tenían
un mayor poder suasorio.

2. De otro lado, cuando se aborda el tópico relativo a

la imposibilidad de que el acusado hubiera actuado bajo un
conocimiento errado sobre sus deberes, en respuesta a la
proposición consignada en el proyecto inicial sobre la
existencia de un error directo de prohibición de naturaleza
vencible, prácticamente se sienta la regla de que ningún
miembro de la fuerza pública puede incurrir en una
equivocación o errada interpretación acerca de cuál tiene
que ser su actuación en defensa de la población civil, por el

273
 CASACIÓN 35113

simple hecho de que tal deber emana de la Constitución

Nacional.

Sin embargo, no se tiene en cuenta que ésta es una

obligación que se impone en abstracto y que la valoración
de su cumplimiento o no, debe estudiarse atendiendo las
particularidades del caso concreto y las eventualidades
propias de cada situación, pues de lo contrario se estaría
fijando para los miembros de la Fuerza Pública una suerte
de responsabilidad objetiva, ya que una vez establecida su
posición de garante, la cual de acuerdo con las
consideraciones del fallo se reputaría en todos los casos
dado el mandato constitucional, sería innegable su
responsabilidad penal, entrando a sobrar la carga del
operador judicial de demostrar también la imputación
subjetiva del resultado.

3. Para descartar cualquier tipo de apreciación

equivocada en la conducta omisiva del procesado, se señala
en la sentencia que la defensa nunca suministró una
explicación acerca de por qué el Brigadier General ® guardó
absoluto silencio respecto de lo que le estaba informando
Hernán Orozco, cuando desde la indagatoria que rindió en
este proceso penal, el acusado ha sostenido que no
reaccionó porque consideró que él no era el garante de la
población civil de Mapiripán por carecer de mando
operacional sobre el Bipar y estar distante del lugar de los
hechos más de 300 kilómetros, al igual que estar
asegurada la presencia de la Brigada Móvil II en cercanías
de dicha localidad y ostentar ésta y no la Brigada VII, el

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 CASACIÓN 35113

mando operacional sobre el Batallón Joaquín París, siendo

justamente el estudio de tales circunstancias lo propuesto
en la demanda de casación y el objeto de discusión en sede
extraordinaria, aunque no con ese nomen juris.

También se indica en el fallo aprobado que la

apreciación equivocada de cuál era el deber de USCÁTEGUI
RAMÍREZ no fue una tesis planteada por la defensa como
para reconocer un error en su conducta, pero se pasa por
alto que el procesado ha venido alegando a lo largo del
trámite penal que no actuó porque como carecía de mando
operacional frente al Batallón Joaquín París, en él no
recaía el deber de salvamento sobre los pobladores de
Mapiripán, sino en el comandante de la Brigada Móvil II,
argumento que aunque no aluda en forma expresa a un
error, lo que pone en evidencia es la valoración equivocada
del procesado de creer que su posición de garante sólo
derivaba de la figura del mando operacional, y que
determinado por esa comprensión fue que se abstuvo de
realizar cualquier acción para responder al apoyo que le
solicitó Orozco Castro, pasividad desde todo punto de vista
reprochable pero en cierta medida comprensible, dado el
riguroso celo que existe entre los militares en el ejercicio del
mando que les corresponde, entre otras razones para evitar
confrontaciones armadas entre miembros de la misma
institución y sobre todo por la concurrencia en el caso
concreto de particulares circunstancias que generaban
confusión, las cuales fueron debidamente explicitadas en la
ponencia derrotada.

275
 CASACIÓN 35113

No obstante aceptar la existencia de un error de

prohibición directo, coincidimos los suscritos Magistrados
con la posición de la mayoría acerca de que dada la
preparación del entonces General y la inminencia de que se
causaría el grave resultado que finalmente se produjo, su
comportamiento no puede excusarse, debiendo responder
penalmente por su omisión, pues las calidades del alto
oficial le permitían superar la apreciación errada de sus
deberes en la situación concreta.

Aunque no disentimos en torno a que las condiciones

del procesado como oficial de alto rango le permitían
intervenir para evitar la libre acción de los paramilitares,
nos alejamos de la postura mayoritaria respecto de que
esas circunstancias descartan la posibilidad de un error en
su conducta, pues las mismas lo que determinan es si la
equivocación era vencible o invencible, más no si existió esa
errada interpretación de su deber en las específicas
circunstancias del caso.

En el fallo, se utilizan las condiciones personales del

acusado para descartar cualquier tipo de error en su
decisión de sustraerse de ejercer alguna acción frente a lo
que estaba sucediendo en Mapiripán, ello debido a que en
la sentencia se da por cierto que él ostentaba el mando
operacional sobre el Batallón Joaquín París, lo que en
nuestro criterio quedó desvirtuado, y constituye la base de
la errada interpretación en que incurrió este acusado.

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 CASACIÓN 35113

4. Cuando en el fallo se plantea que aun aceptándose

el error en el comportamiento del General ® USCÁTEGUI
RAMÍREZ, éste sería de tipo y no de prohibición, cabe
destacar que la equivocación sobre los elementos que
conforman la figura de la posición de garante,
concretamente el relativo al conocimiento del deber de
salvamento o protección del bien jurídico, puede
relacionarse válidamente, ya sea como un error de tipo o de
prohibición, solo que quienes salvamos el voto
consideramos que por tratarse dicho elemento, en últimas,
del conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta,
que es uno de los componentes de la culpabilidad, debe
recibir el tratamiento de un error de prohibición directo y
no de tipo, el cual impone una sanción atenuada y no la del
delito culposo, como sería la consecuencia si se estimara
que es un error de tipo.

Otro de los puntos que debemos refutar es que en

manera alguna se expuso en la ponencia inicial que el
acusado actuó creyendo que su conducta estaba amparada
en una causal eximente de responsabilidad, como se indica
en la sentencia, pues tal supuesto corresponde al error
indirecto de prohibición, y por tanto, a la conciencia de que
se está infringiendo la ley, solo que la ofensa es permitida.

Lo cierto es que los Magistrados que salvamos el voto

desde un principio hemos sostenido que el General ®
USCÁTEGUI RAMÍREZ actuó con la convicción errada pero
vencible de que no estaba infringiendo el orden jurídico al
abstenerse de defender a la población de Mapiripán, por

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representarse erradamente que esa obligación estaba en

cabeza de la Brigada Móvil II, al estar dicho comando en
cercanías de dicha localidad, contar con medios humanos y
logísticos para dar una respuesta militar oportuna, en la
medida que tenía el mando operacional sobre el Batallón
Joaquín París y desconocer que el comandante de dicha
Brigada, Coronel Lino Sánchez, así como otros miembros
del Ejército ya condenados por estos hechos, estaban
aliados con los paramilitares, circunstancias todas estas
probadas en el proceso y que conllevan a concluir que el
General ® Uscátegui incurrió en un error directo de
prohibición de naturaleza vencible, según las razones que
con suficiencia se expusieron en la ponencia que no fue
acogida por la mayoría de la Sala de Casación Penal (cuatro
Magistrados y un conjuez), lo cual determina que los
suscritos salvemos el voto en los términos antes señalados,
reafirmando la responsabilidad penal del alto oficial en los
hechos de julio de 1997 en el municipio de Mapiripán-
Meta, pero en forma atenuada debiendo reducirse su pena
conforme a lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 32
del Código Penal.

Los Magistrados,

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO GUSTAVO ENRIQUE MALO

FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Fecha ut supra.

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