APUNTES DE CLASE

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

Apuntes preparados por la

Profesora M. Lorena Rossel C.

I. Concepto de Derecho Internacional y Evolución Histórica.

El término "Derecho Internacional" es de origen relativamente reciente.
Se atribuye su iniciación al inglés Jeremías Bentham, que lo empleó a
fines del siglo XVIII -Principies of International Law, London, 1789.
No es "Derecho Internacional" la única denominación empleada para
designar esta disciplina. Así anteriormente se la designaba como
''Derecho de Gentes", que venía siendo una traducción del “ius gentium”,
expresión conocida del derecho romano y en cuya autoridad trataron de
apoyarse los juristas cuando en la Edad Media con el desarrollo de los
lazos internacionales se incrementó el estudio de los problemas del
Derecho Internacional. El ius Gentium romano comprendía aquellas
normas que regulaban las relaciones de los ciudadanos romanos con los
extranjeros o de éstos entre sí, en el territorio romano.
En el siglo XVI, el español Francisco de Vitoria, y en el siglo XVII, el
inglés Richard Souch introducen una modificación: “ius inter gentes".

PERIODOS HISTORICOS DEL DIP.

Diferentes Criterios:
Los logros alcanzados por la historia permiten constatar una estrecha
relación de la historia del derecho internacional con la historia general
del Estado y del derecho. Ahora bien, no encontramos una respuesta
definitiva en lo que concierne a si los períodos históricos del derecho
internacional corresponden plenamente con los períodos de la historia
general del Estado y el Derecho. Podemos advertir discusiones a nivel
científico, disparidad de puntos de vista de autores contemporáneos en
tomo a si en la antigüedad el derecho internacional existió o no.
Dependientemente de la respuesta a dicha cuestión se forman diferentes
criterios para establecer los períodos históricos de esta disciplina.
La escuela soviética -y un gran número de los autores de países
socialistas- parte de la concepción según la cual la historia del Derecho
Internacional es parte orgánica de la historia de la sociedad clasista. Por
consiguiente, la división en períodos del derecho internacional, según
ellos, debe estar cimentada en los mismos criterios de división de la
historia general.
Partiendo de ello, la historia del derecho internacional puede
sistematizarse en los siguientes períodos: 1) Derecho Internacional
Esclavista; 2) Derecho Internacional Feudal; 3) Derecho Internacional
Burgués, y 4) Derecho Internacional Contemporáneo; es decir, derecho
del período de transición del capitalismo al socialismo.
Otros autores separan el desarrollo del derecho internacional del
progreso de la sociedad, y ven en el Derecho Internacional algo que ha
evolucionado de manera autónoma, independiente. Por eso el
surgimiento del Derecho Internacional lo relacionan no con la división
de la sociedad en clases y el surgimiento del Estado, sino con algún
acontecimiento histórico o con el aparecimiento de alguna idea. Así
podemos encontrar, por ejemplo, que el principal criterio para la división
del Derecho Internacional en períodos históricos lo constituye el año
1625, es decir, cuando apareció la obra de Hugo Grocio "De jure belli ac
pacis". Conforme a este criterio simplificado, la historia del derecho
internacional se divide en dos períodos. Otros autores ligan el
surgimiento del Derecho Internacional con la divulgación del
cristianismo y consideran que el Derecho Internacional surgió en la Edad
Media. Conforme a otro esquema se acepta la división de la historia del
derecho internacional en los siguientes períodos: a) Primer Período,
hasta el año 476, es decir hasta la caída del Imperio Romano. b) Segundo
Período, desde el 476 hasta la Paz de Westfalia (1648). c) Tercer
Período, desde el 1648 hasta la Revolución Francesa (1789) d) Cuarto
Período, desde 1789 hasta nuestros días.
Otros autores, al analizar el desenvolvimiento del Derecho Internacional
contemporáneo parten de la Edad Media, aunque admiten la presencia de
elementos jurídico-internacionales en períodos anteriores, por considerar
que es con esta época que el Derecho Internacional está vinculado6.
Ahora bien, no se puede aceptar esa última teoría en el sentido de que el
Derecho Internacional sea una creación de esa época, por el hecho de
que sólo entonces surgió el sistema moderno de Estados. Lo que se
podría tener en cuenta es que con este sistema de Estados surge no el
Derecho Internacional, sino una de sus formas históricas, a saber, la
forma específicamente contemporánea o moderna.
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO: Con este
último término se pretende designar al Derecho Internacional que nos
rige actualmente, tomando en consideración los cambios ocurridos en el
contenido de éste como consecuencia de las transformaciones
fundamentales que han sufrido la naturaleza y la estructura de la
comunidad internacional. En primer lugar habría que destacar el
aumento en cuanto al número de participantes activos en las relaciones
reguladas por el Derecho Internacional. En efecto, ese derecho
internacional que más guarda conexión directa con el Derecho
Internacional actual abarca ante todo a los países europeos y más luego -
siglo XIX- a las naciones del continente americano recién emancipadas.
Es decir, el enorme continente africano y una parte considerable de Asia
no participaban en las relaciones internacionales, servían de objeto de
esas relaciones en calidad de colonias. De allí que a este derecho
internacional se le denominase "de países civilizados" o "cristianos".
La incorporación de nuevos miembros a la comunidad internacional y a
la par con este fenómeno, la presencia de diferencias ideológicas en el
seno de esa comunidad, significó la introducción de nuevos valores;
inclusión de nuevos principios y normas; la modificación, la
especificación, el desarrollo a veces también la eliminación de viejos
principios y normas. Dejaron de existir tales principios e instituciones
como el derecho del Estado a la guerra, el derecho del vencedor, la
conquista, la contribución, etc., y se exige cada vez más la observancia
de nuevos principios como el de la autodeterminación, el respeto a los
derechos humanos, etc. El Derecho Internacional no Contemporáneo
reconocía en las relaciones entre los Estados dos situaciones iguales: la
paz y la guerra. A las cuestiones ligadas a la guerra se le concedían
incluso mayor espacio que a las concernientes a las relaciones pacificase.
De las numerosas convenciones internacionales celebradas en la segunda
mitad del siglo XIX y al comienzo del XX, la gran mayoría se refiere a
las cuestiones del derecho de Guerra. Así, por ejemplo, de 14
documentos -13 Convenciones y 1 Declaración-, firmados en la Segunda
Conferencia de la Paz de La Haya en 1907, sólo dos conciernen a las
relaciones pacíficas entre los Estados; los demás documentos estaban
consagrados al derecho de guerra. Para el Derecho Internacional
Contemporáneo la guerra no es un duelo, no es una lucha entre partes
que gozan de iguales derechos. Las partes en una guerra no se
encuentran en igual situación jurídica: una parte es el agresor, cometedor
de un grave delito internacional, violador del Derecho Internacional, la
otra parte actúa en su autodefensa, es decir, en base al derecho
internacional, como veremos luego. El Derecho Internacional
Contemporáneo dedica cada vez mayor atención a las cuestiones
relativas a la regulación y consolidación de las relaciones pacíficas entre
los Estados. A diferencia de lo que ocurría antes, la mayoría de los
tratados internacionales celebrados después de la Segunda Guerra
Mundial, están dedicados a las relaciones pacíficas entre los Estados.
Surgieron nuevas ramas del Derecho Internacional: derecho cósmico,
derecho de seguridad internacional, derecho de las organizaciones
internacionales, derecho económico internacional, la defensa
internacional de los derechos humanos, etc. Esos cambios señalados más
arriba en forma general pueden servir de base para considerar el derecho
internacional contemporáneo un derecho internacional cualitativamente
nuevo. Es el derecho que surge como resultado de una acumulación
gradual de cambios cuantitativos que se convierten en cualitativos.

a) Concepto de Derecho Internacional Público:

1. Oppenheim: “Derecho Internacional es el nombre dado al
conjunto de reglas consuetudinarias o convenidas en tratados
considerados con fuerza obligatoria por todos los Estados en sus
relaciones mutuas”. 1961.
2. Diez de Velasco: “Derecho Internacional es el conjunto de normas
que agrupadas en un sistema forman el ordenamiento jurídico de
la comunidad internacional”.
3. E. Hambro: “Son normas basadas en los tratados, la costumbre y
los principios generales del derecho que son habitualmente
aplicadas por los Estados, las organizaciones internacionales y
aquellas otras personas que se consideran sujetos de este derecho
por los medios que determina el propio Derecho internacional.”
4. Leon Duguit: “El DI es el cuerpo de normas que interesa a todos
los miembros de los distintos grupos sociales por la solidaridad
que une unos a otros.”

b) Características del DI Contemporáneo:

Algunos autores clásicos negaron la existencia del DI –Maquiavelo,
Hobbes (estado de naturaleza salvaje, lo que lleva a los Estados a
mantenerse en un estado de belicosidad permanente), Spinoza (el poder
de los Estados llega hasta donde llegan sus fuerzas), Hegel (fundamenta
validez en la voluntad unilateral y común de los Estados), niegan más
bien su carácter jurídico, identificando el DI con características propias
del derecho interno o de las sociedades estatales, como la coercibilidad
(esto es, la posibilidad de su imposición coactiva y sanción de quienes
infringen sus mandatos y prohibiciones). Pero si admitiéramos la
coercibilidad como un elemento del DI, nos veríamos obligados a
admitir la violencia en las relaciones entre los Estados, y en
consecuencia a desconocer todos los principios contenidos en la Carta de
las UN y declaraciones posteriores, y por tanto, la sociedad internacional
se vería dominada por los más poderosos.
Roberto Ago, señaló que un ordenamiento jurídico es una realidad
objetiva cuya existencia se verifica en la historia, y es la historia la que
nos demuestra que es perfectamente identificable un conjunto de normas
internacionales obligatorias para la comunidad internacional, aún cuando
este ordenamiento se nos muestra distinto en relación a los
ordenamientos estatales y hasta más imperfecto, tanto por su menor
institucionalización como por los escasos medios para cumplir sus
objetivos y satisfacer las necesidades básicas de dicha sociedad.
En este sentido se dice que el derecho internacional es eminentemente
voluntarista, es decir, que una norma resulta obligatoria en la medida
que haya sido aceptada por los destinatarios de la misma, y ello no sólo
en cuanto a su creación jurídica, sino además en lo relativo a su
aplicación- Principio del relativismo-, revisión y medios de solución de
controversias. En la práctica, ambos principios se ven morigerados por el
del no-formalismo en la manifestación del consentimiento, de manera
que los Estados podrían resultar obligados incluso por su silencio –
costumbre o actos unilaterales-. Sin perjuicio de lo anterior, en la
actualidad existen normas que obligatorias cuya obligatoriedad no
descansa en simple voluntad de los Estados.
Así las normas en el derecho internacional pueden ser de dos clases,
Dispositivas o Imperativas.
Son normas Imperativas o normas de Ius Cogens, aquellas normas
reconocidas y aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto
que no pueden ser derogadas y que sólo pueden ser modificadas por otra
norma de igual categoría. Sin perjuicio de que ahondaremos más en el
tema, estas normas constituyen lo que se conoce como el orden público
internacional, esto es, los valores de la sociedad, y por ello son normas
que se crean con el tiempo, y afectan a todos los Estados con
independencia de su aprobación, constituyendo una clara excepción al
principio del relativismo. Son por ejemplo, las que prohíben el uso de la
fuerza en las relaciones internacionales, las que prohíben la esclavitud, el
apparthei, el genocidio, las de derecho humanitario, etc... la existencia de
este tipo de normas hecha por tierra cualquier intento de fundamentar el
DI en la simple voluntad de los Estados. Las normas Dispositivas, en
cambio, son todas las demás, esto es, aquellas que surgen de la relación
bilateral o multilateral entre los Estados, que no constituyen los valores
de la comunidad internacional en su conjunto y que pueden ser
modificadas o dejadas sin efecto, en cualquier momento por los sujetos
que las crearon.
II. Fuentes del Derecho Internacional.
Fuentes Materiales: Son las que surgen de proceso históricos y que
inciden directamente las Relaciones Internacionales, por ejemplo, la Paz
de Westfalia, el Congreso de Viena, los Tratados de paz que pusieron
término a la primera o segunda guerra mundial.

Fuentes Formales: Se encuentran contempladas en el artículo 38 del

estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
“El Tribunal, cuya función es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como Derecho;
c) los principios generales del derecho internacional reconocidos
por las naciones civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencias de las distintas naciones como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho...”

Consideraciones:
 Orden de prelación de las Fuentes Principales: El estatuto no
establece orden de prelación ya que se eliminó las frase “en orden
sucesivo”, y debido a que se utilizaron letra y no ordinales;
 Obligatoriedad del artículo 38 del Estatuto CIJ: Es obligatorio
para la Corte, de manera que las partes en litigio podrían decidir
sobre la obligatoriedad de otras fuentes.
  Nuevas fuentes del DI: Actos Unilaterales y Legislación
Internacional.

II. FUENTES PRINCIPALES

1°LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.

Concepto: La norma resultante de una práctica general, constante,
uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos de DI y realizada con
la convicción de ser jurídicamente obligatoria.
Esta definición pone de relieve que la costumbre es un proceso de
creación jurídica de carácter espontáneo, resultante de una práctica
internacional –elemento material- sustentada por la conciencia de la
obligatoriedad jurídica de los comportamientos que la integran –opinio
iuris, elemento psicológico, espiritual o formal-. Los dos elementos son
imprescindibles para la formación de la norma consuetudinaria, y así lo
ha manifestado en reiteradas ocasiones la CIJ.
A. Elemento Material de la costumbre: La Práctica.
De la definición anterior se desprende la necesidad de la repetición de
comportamientos de los sujetos de DI, llevada a cabo de manera general,
constante, uniforme y duradera en el tiempo. La repetición de
comportamientos implica que ante situaciones similares, los sujetos de
DI adopten una postura idéntica, tanto respecto de quienes toman la
iniciativa como de las reacciones que las mismas suscitan en las demás,
sobre todo respecto de aquellos que se encuentran interesados.
Estos comportamientos pueden venir constituidos por acciones
(costumbre positivas) y de omisiones (costumbre negativas) como en el
caso Lotus, 1027 TPJI.
Para que la repetición de comportamientos pueda formar el elemento
material de la costumbre, es preciso que reúna las siguientes
características:
1) La práctica debe ser general, esto es, seguida por la generalidad de
los Estados. Generalidad no implica universalidad ni unanimidad,
sino más bien consenso. Lo esencial es que esa práctica incluya a
los Estados interesados. Esta exigencia, sin embargo, no impide la
formación de las costumbres regionales, o incluso locales, de tal
modo que la CIJ en el asunto del derecho de paso por territorio
indio (1960), entendió que se había gestado una regla
consuetudinaria derivada de la práctica de sólo dos Estados y
 aplicable a sus relaciones mutuas. Finalmente, el que la práctica
sea general, implica que un Estado no puede, con su ausencia de
participación en la formación de estas normas, impedir su
nacimiento. La costumbre surge y es obligatoria en principio para
todos, hayan o no participado con sus propios actos en su
formación. La única forma de sustraerse a la aplicación de la
costumbre general, siempre y cuando no revista el carácter de ius
cogens, es la de haber llevado a cabo una objeción persistente y
una oposición inequívoca a la formación de la misma.
2) La practica general, deberá ser constante y uniforme, en el sentido
de que las respuestas o actuaciones de los Estados ante sucesivas
situaciones similares no han de ser contradictorias, debiendo
existir una identidad en el contenido de la conducta de los Estados
interesados.
3) Por último, esta práctica debe ser continuada o, más bien, duradera
en el tiempo, como veremos más adelante.

B. Elemento psicológico o espiritual de la costumbre: La opinio iuris

sive necessitatis.
Para que surja una norma consuetudinaria es indispensable que la
práctica se haya realizado con el convencimiento de ser jurídicamente
obligatoria. La exigencia de este requisito es mayoritariamente sostenida
por la doctrina y confirmada por la jurisprudencia de la corte de la Haya
en numerosas ocasiones. Gracias a este elemento la costumbre se
distingue de los usos y reglas de cortesía, los que no producen efectos
jurídicos. En este sentido la CIJ, en el asunto de la Plataforma
continental del mar del norte señaló lo indispensable “ de la creencia que
dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que
la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir la existencia de un
elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio iuris
sive necessitatis. Los Estados necesitados, por lo tanto, deben tener el
sentimiento de que cumplen con lo que supone una obligación jurídica.”

Doctrinariamente han surgido discrepancias sobre la importancia y

autonomía que deba atribuirse a este elemento con respecto a la práctica
de los Estados. Algunos autores apoyándose en la jurisprudencia
internacional, han atribuido a la opinio iuris un rol excesivo, incluso
exclusivo, en la formación de la costumbre, de manera que para ellos, la
opinio iuris constituye el único elemento de la costumbre. La práctica
sólo vendría a probar o corroborar el consentimiento de los Estados que
es el fundamento de la existencia de la norma. Por el contrario para otros
autores, la opinio iuris no debe ser considerada como un elemento
imprescindible en la formación de la norma consuetudinaria, sino la
consecuencia de su existencia. Para estos autores es imposible encontrar
criterios que permitan determinar los condicionamientos psíquicos que
llevan a los sujetos a actuar de una determinada forma. Siempre que hay
una práctica constante y uniforme, hay que presumir, salvo prueba en
contrario, la existencia de tal convicción. En todo caso la confluencia de
la práctica y la opinio iuris son indispensables para la formación de la
norma consuetudinaria y como ya se ha indicado son indisociables como
lo ha confirmado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia
internacional.
Las dificultades de la prueba de la opinio iuris son obvias, aunque por
lo difícil que pueda considerarse la constatación de la convicción de
actuar conforme a derecho, no es imposible. Aunque no se pueda
asegurar la absoluta coherencia entre las declaraciones de los Estados y
la voluntad real que les lleva a seguir esos comportamientos, el principio
de la buena fe hace suponer que existe una correlación entre la voluntad
expresada y la real. Junto con esto la CIJ, en jurisprudencia reciente, ha
facilitado esta prueba al señalar (asunto del Golfo del Maine, 1984), que
la existencia de la opinio iuris “se prueba mediante la inducción,
partiendo del análisis de una práctica suficientemente consolidada y
convincente, y no por deducción partiendo de ideas concebidas a
priori.” Son muchos los actos que pueden servir para inducir la
existencia de la opinio iuris, como los actos unilaterales de los Estados,
las decisiones de los tribunales nacionales, las resoluciones de las
Organizaciones internacionales, las decisiones de los tribunales
internacionales, la práctica de las Organizaciones y Conferencias
internacionales, la doctrina, etc..., pero lo esencial es que la
determinación de los que son relevantes se encuentra íntimamente
condicionada por la manera en que se ha desarrollado el proceso de
formación de la norma.
Por último, dentro del derecho consuetudinario general existen
normas en las que la opinio iuris tiene un carácter cualificado. Nos
referimos a las normas consuetudinarias de ius cogens cuya opinio iuris
constituye una especie de opinio iuris cogentis. Las normas de ius
cogens llevan implícitas en su definición –norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de DI general que tenga el mismo carácter- la idea de
opinio iuris. Nadie duda que respecto de ellas existe una convicción de
actuar conforme a derecho, pero esta convicción va más allá, existe
también una conciencia o convicción de que esas normas gozan de un
carácter imperativo absolutamente necesario.

El Transcurso del Tiempo.

La formación de la costumbre reclama el transcurso de cierto lapso
temporal, y para determinar cuánto tiempo es necesario, es preciso
distinguir. El elemento material de la costumbre reclama un período de
gestación cuya duración es relativa, según las circunstancias del caso y la
naturaleza de la regla. Durante muchos años se consideró que la
costumbre era el resultado de una práctica continuada desde tiempo
inmemorial, que se fundaba en un uso inmemorial (CIJ, derecho de paso
por territorio indio, 1960), sin embargo hoy, esto no puede afirmarse,
por las necesidades que existen de acelerar el proceso de formación de
las normas consuetudinarias, más aún si tenemos en consideración que
la duración de la práctica no es un fin en si misma, sino un medio para
probar la generalidad y la continuidad de la costumbre. De esta manera,
hay autores que sugieren la aparición, en ciertos sectores, de costumbres
instantáneas, lo que parece exagerado, ya que el tiempo podrá reducirse
y ver disminuida su importancia en el proceso de formación de la
costumbre, pero no puede ser eliminado.

1. La Oponibilidad de la Costumbre.
Una de las cuestiones de mayor trascendencia que plantea la
existencia de la costumbre internacional es la de determinar a quien
obliga; esto es, concretar el alcance y la oponibilidad de la misma. Para
ello es necesario distinguir entre costumbres generales y particulares.

1) La oponibilidad de la costumbre general.

Para determinar la oponibilidad de este tipo de costumbres es
necesario distinguir entre la norma consuetudinaria con carácter cogente
y la que expresa ius dispositivum.
 Las normas consuetudinarias de ius cogens son oponibles a todos los
Estados con independencia de la actitud –incluso oposición- que
hubieran adoptado en el período de su formación.
En relación al resto de las costumbres generales la doctrina se ha
encontrado dividida entre la tesis objetiva, para la cual la costumbre
obliga a todos al margen de su aceptación, y una subjetiva para la que la
costumbre obliga sólo a aquellos que han contribuido con su conducta a
la formación de la norma consuetudinaria.
Frente a ambas doctrinas la CIJ ha mantenido una posición ecléctica,
señalando que la costumbre general obliga a todos los Estados, hayan
contribuido o no con su conducta a la formación de la norma, con
excepción de aquellos que se hayan opuesto a ella, en el período de
formación, de manera permanente, persistente e inequívoca. La Corte,
parte de la presunción de la oponibilidad de la norma, presunción que
deberá ser destruida por aquel que se oponga a su aplicación, como
ocurrió en el asunto de las pesquerías anglo-noruegas, 1951, donde se
afirmó: “La regla de las diez millas no será oponible a Noruega dada su
sistemática oposición contra todo intento de aplicarla en las costas
noruegas”. Esta tesis jurisprudencial presenta un problema respecto de
los nuevos Estados que no han podido oponerse en el período de
formación de las normas consuetudinarias.
La objeción permanente, persistente e inequívoca en el período de
formación de la norma constituye la única posibilidad de que gozan los
Estados para liberarse de una norma deseada por la mayoría, resultando,
según los autores un verdadero reflejo del equilibrio entre el
consensualismo y el objetivismo, ya que la minoría que no ha podido
impedir el nacimiento de la norma, sí podrá evitar obligarse por la
misma.

2) La oponibilidad de la costumbre particular.

Las costumbres particulares pueden ser a su vez regionales o locales.
Las primeras –regionales- son aquellas que han nacido entre un grupo de
Estados con características propias, como Latinoamerica, Comunidades
europeas; las segundas –locales- tienen un ámbito más reducido
pudiendo afectar a sólo dos Estados (bilaterales).
Tratándose de unas u otras, sólo obligan a quienes con sus
comportamientos han colaborado a la gestación de la norma. En este
sentido la CIJ, en el asunto sobre el derecho de asilo señaló “la parte que
invoca una costumbre de este tipo deberá probar que esa costumbre ha
sido establecida de tal manera que ha llegado a ser obligatoria para la
otra parte”. Esta equiparación entre creadores y destinatarios ha sido
utilizada por algunos autores para negar a la costumbre particular su
carácter consuetudinario, señalando que lo esencial en ella es su
capacidad para obligar a terceros ajenos a su formación, lo que para la
mayoría de los autores no es un argumento válido para privar a la norma
de su carácter consuetudinario.
Sin embargo, nada obsta para que este tipo de costumbres pueda
vincular a terceros Estados, e incluso convertirse en generales si son
avaladas por la práctica de los Estados ajenos a su primitivo ámbito de
aplicación.

II. LOS TRATADOS.

Desde que existen comunidades políticas dispuesta a relacionarse
ordenadamente, ha habido tratados, de tal manera que se han ido
transformando en la fuente por excelencia de derechos y obligaciones
internacionales particulares, además de un excelente coadyuvante en la
formación de normas generales.

a) Definición y Clasificación de los Tratados Internacionales.

Podemos definir un tratado es una manifestación de voluntades
concordantes, imputables a dos o más sujetos de derecho internacional, y
destinada a producir efectos jurídicos en conformidad con las normas del
derecho internacional. Esta definición posee los siguientes elementos:

1) Una manifestación de voluntades concordantes:

Es necesario que haya una manifestación, es decir, la
exteriorización de las voluntades. Pero además de expresarse es
necesario que las voluntades concuerden para conformar el objeto y el
fin del acuerdo.
La voluntad puede expresarse de diversas maneras. La forma
escrita es la más habitual y segura, pero la voluntad puede expresarse
también por una declaración oral. La jurisprudencia de la corte de la
Haya, en sentencia de 5 de abril de 1933 estimó que la declaración
verbal del ministro de relaciones exteriores noruego, en respuesta a una
petición del embajador de Dinamarca, hecha en nombre de su gobierno y
en asunto de su competencia, obligaba a Noruega a no impugnar la
soberanía danesa sobre el conjunto de Gloenlandia. Sin embargo, la
preocupación por la seguridad jurídica y los problemas que se pueden
suscitar en el ámbito interno, llaman a desconfiar de cualquier
procedimiento informal de asunción de obligaciones, de manera que la
asunción de obligaciones por esta vía es excepcional.
2) Imputación del acto a dos o más sujetos de derecho
internacional.
Para que el tratado tenga algún sentido, es necesario que participen
por lo menos dos partes, pero además es necesario que ambos sean
sujetos de derecho internacional. Los acuerdos escritos entre un sujeto de
derecho internacional con otro que no lo es, en ningún caso son tratados.
Si de ellos derivan derechos y obligaciones serán contratos, sino,
acuerdos no normativos –pactos entre caballeros.
3) La intención de producir efectos jurídicos.
Los acuerdos escritos de los que no derivan derecho y
obligaciones, cualquiera que sean las partes, son acuerdos no
normativos.
4) El sometimiento al Derecho Internacional.
Dos Estados que celebren un acuerdo que estará sometido al
derecho interno de un país determinado, estarán celebrando un contrato.

Definición de la Convención de Viena de 1969, en el artículo 2

Nº1, a) señala que “se entiende por tratado un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Esta convención sólo se aplica a los tratados celebrados entre Estados.
En 1986, se concluyó la Convención de Viena sobre el Derecho de los
tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
organizaciones internacionales, que tiene un ámbito más amplio de
aplicación.
En consecuencia podemos señalar que para diferenciar a un
tratado de un simple acuerdo o contrato debe poseer las siguientes
características:
a) Que se impute a entes dotados de subjetividad internacional;
b) Que origine derechos y obligaciones jurídicas;
c) Cuyo marco regulador sea el DI.
 Clasificaciones:
La Convención de Viena de 1969 solamente hace algunas
distinciones de alcance restringido, adoptando un enfoque cauteloso y
evitando cualquier clasificación sistemática de los tratados y limitándose
a hacer algunas distinciones de carácter restringido, como las que
veremos a continuación:

1. En cuanto al número de sujetos de derecho internacional:

a. Bilaterales, son los celebrados entre dos sujetos de derecho
internacional;
b. Multilaterales, aquellos celebrados entre más de dos sujetos de
derecho internacional.

La importancia de esta distinción es más bien superficial, así como

por ejemplo que a medida que las partes se van haciendo más
numerosas, es necesario la negociación en conferencias.

2. En cuanto a la posibilidad de acceder al tratado:

a. Abiertos, son aquellos en los que pueden llegar a ser partes
sujetos de DI que no han participado en su proceso de
formación;
b. Cerrados, son los que quedan restringidos a los participantes
originarios, de manera que no contemplan cláusulas que
permitan la incorporación de nuevos Estados;
c. Semi-cerrados, son aquellos en que la posibilidad de acceder se
ha reservado exclusivamente a ciertos Estados designados
expresamente, o bien a aquellos que cumplan previamente con
el proceso de adhesión contemplado en el tratado.

3. Atendiendo a la materia del tratado:

Pueden tener un carácter político, cultural, económico,
humanitario, etc.

4. Atendiendo a la forma de conclusión:

a. Tratados solemnes o en buena y debida forma, son aquellos
concluidos a través de un proceso complejo de negociación,
 adopción del texto, autentificación, y manifestación del
consentimiento;
b. Tratados en forma simplificada son aquellos cuyo proceso de
conclusión incluye solamente una etapa de negociación y la
firma, materializándose, comúnmente, en varios instrumentos
separados.

En la época actual, los acuerdos simplificados tienden a proliferar,

por un lado, debido a que la validez de estos acuerdos no está ligada a
ninguna formalidad específica, pero además, el aumento progresivo
de las relaciones interestatales de todo tipo requiere celeridad.
Como mencionamos con anterioridad, existe una distinción entre
tratados escritos y aquellos no escritos o verbales, sin embargo, esta
última es extremadamente rara, y en todo caso la convención de
Viena no se aplica a este tipo de tratados.
Por último, un tratado puede ser para una de las partes solemne y para
la otra un acuerdo en forma simplificada como el acuerdo de ayuda
mutua Franco-Americano de 1950, simplificado para EE.UU.,
solemne para Francia.

5. En cuanto a los sujetos que participan:

a. Entre Estados, es la categoría más amplia y se encuentra
regulada por la Convención de Viena;
b. Entre un Estado y una Organización Internacional;
c. Entre otros sujetos de DI.

La diferencia esencial entre Estados y Organización Internacional, es

el hecho de que estas últimas se rigen y tienen la competencia que los
instrumentos constitutivos les confieren. Esta diferencia se puso de
manifiesto por los países socialistas durante los debates de la
Comisión de Derecho Internacional, aunque se reconoció que el
derecho de los tratados debía ser el mismo para ambas entidades.
Finalmente, el régimen de los tratados donde las partes incluyen a una
o varias organizaciones internacionales (establecido en la Convención
de Viena, 1986), concuerda enteramente con el régimen de los
tratados interestatales, salvo por algunas excepciones específicas que
atienden a la estructura de las organizaciones.
 6. En cuanto a su función en el plano de creación de las obligaciones:
a. Tratados Contratos, son los que regulan la realización de un
negocio jurídico concreto estableciendo obligaciones
específicas, por ejemplo los de intercambio comercial;
b. Tratados Leyes, son los que prescriben normas generales
aplicables a toda o a una parte de la comunidad internacional.

Esta distinción que surge a mediados del siglo XIX, en el derecho

moderno ha perdido su carácter obvio y ya no es tan clara y correcta.
Los grandes actos colectivos de la sociedad económica moderna, ya
no son contratos en su sentido original, por su parte, las grandes
convenciones multilaterales abiertas se parecen más a los estatutos de
una sociedad anónima a la que se ingresa o de la que se sale,
cualesquiera que sean las otras partes, que a una ley en el sentido de
derecho público. La característica de la ley en el sentido material es
su generalidad, pero cuál sería el criterio que debiéramos utilizar para
definir la generalidad en el derecho internacional, ¿el número de
partes?, ¿la permanencia de un tratado?, ¿por su carácter abstracto?.

7. Atendiendo a su duración:
a. De duración determinada;
b. De duración indeterminada.
Esta clasificación está íntimamente relacionada con la de
prorrogables expresa y tácitamente. Es frecuente en los tratados la
inserción de cláusulas de prorroga tácita por períodos determinados,
salvo denuncia expresa dentro de un término preestablecido.

Órganos competentes para la celebración de los tratados.

Los estados, las organizaciones internacionales y cualquier otro
sujeto de DI. intervienen en la celebración de los tratados a través de
personas que los representan, y que se denominan plenipotenciarios.
Sólo los actos de sus representantes o plenipotenciarios les son
imputables.
La regla general, se encuentra establecida en el art. 7 de la CV,
que establece que tanto para la adopción y la autenticación del texto
como para la manifestación del consentimiento, representan al estado:
 a) Los que están provistos de plenos poderes;
b) Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que
los Estados han considerado la persona como su representante
sin necesidad de plenos poderes.
La CV entiende por plenos poderes un “documento emanado de la
autoridad competente de un estado y por el que se designa a una o
varias personas para representar al estado en la negociación,
adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar
el consentimiento del estado en obligarse por un tratado, o para
ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado”. (art. 2.1,
c)) .

Pero junto al plenipotenciario, el DI. Considera a determinados

órganos estatales en virtud de sus funciones, representantes del estado, lo
que no ocurre respecto de las organizaciones internacionales dada la
imposibilidad de establecer en su caso un regla general. De manera que
representan al estado sin necesidad de plenos poderes:
1. Para todos los actos relativos a la formación o celebración de
un tratado, el jefe de estado, el jefe de gobierno y el ministro
de asuntos exteriores;
2. Para la negociación y la adopción del texto del tratado, los
jefes de misión diplomática y de misiones especiales y los
representantes acreditados ante Conferencias y organizaciones
internacionales.

Por último, cabe hacer presente que lo ejecutado por una persona
no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado
por el estado en cuya representación se había considerado autorizado a
actuar.

b. La Formación de los Tratados.

Un tratado es el resultado de una serie de actos sucesivos cuya
realización conforma un procedimiento –denominado formación o
celebración de los tratados-, sometido a reglas internacionales e internas.
La celebración de un tratado desemboca, cuando prospera, en su entrada
en vigor, siendo a partir de ese momento obligatorio para las partes.
De ello, se desprende que la formación de un tratado pasa a lo
menos por dos etapas o fases diferentes: la denominada fase inicial, que
se inicia con la negociación, que sigue con la adopción y posterior
autenticación de un texto en el que los negociadores se muestran
definitivamente de acuerdo. Por tanto, se entiende por negociador el
sujeto que ha participado en la elaboración y adopción del texto de un
tratado. (art. 2.1.e de la CV)
La fase final abarca el proceso de la estipulación o conclusión en
sentido estricto, esto es, la fase en que los negociadores manifiestan su
voluntad en obligarse por el tratado y dejan constancia de ella a los otros
interesados. Esta fase comprende a su vez dos actos fundamentales: la
manifestación del consentimiento y su perfeccionamiento. Quienes
llevan a cabo estos actos pasan a llamarse contratantes, a los que cabe
definir como aquellos sujetos que han consentido en obligarse por el
tratado, haya o no entrado en vigor (art.2.1.f de la CV). Cuando la
entrada en vigor se produce, el sujeto contratante pasa a llamarse parte
del tratado (art. 2.1.g de la CV).
Los tratados solemnes deben pasar por cada una de estas etapas
para resultar obligatorio para las partes, pero junto con este modelo
extenso, complejo y solemne, existe otro modelo que cada día se hace
más frecuente en las relaciones bilaterales. Nos referimos a los acuerdos
en forma simplificada, que serán analizados más adelante.
1) Fase Inicial:
a) Negociación: en los tratados bilaterales comúnmente esta se
desarrolla entre el ministro de relaciones exteriores de un estado y el
agente diplomático del otro estado, asistidos ambos por expertos y
técnicos. En cambio, en el caso de los tratados multilaterales esta se
realiza en el seno de una conferencia internacional. Ahora bien, la
convención de Viena señala que la negociación debe realizarse de Buena
fe, sancionando manifestaciones de mala fe con la nulidad, como en el
caso del dolo o la corrupción del representante de un estado.
b) Adopción del Texto: La convención regula esta materia en el
artículo 9, señalando que la regla general es que un texto se entiende
adoptado cuando todos los participantes en su elaboración lo consienten.
(esto es tratándose de los tratados bilaterales. En el caso de los tratados
multilaterales, en una conferencia internacional la adopción del texto de
un tratado se efectuará por la mayoría de los 2/3 de los participantes
presentes y votantes, a menos que estos decidan por igual mayoría
aplicar una regla diferente (art. 9.2).
 c) Autenticación del Tratado: El artículo 10 de la convención
regula las formas de autentificar el texto:
a) Las que se prescriban en el texto del tratado;
b) Las que convengan los Estados que han participado en su
elaboración;
c) Mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los
representantes puesta en el texto del tratado o en el acta final de
la conferencia en la que figure el texto.
La rúbrica es la firma abreviada de los plenipotenciarios. La firma
ad referendum es aquella que requiere de confirmación para
producir sus efectos.

B.1. La Manifestación del Consentimiento.

La convención de Viena en su art. 11 señala que el consentimiento
en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el
canje de instrumentos que constituyan el tratado, la ratificación en el
caso de los Estados o la confirmación formal respecto de las
organizaciones internacionales, la aceptación, la aprobación o la
adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Analizaremos cada una:

a) La Ratificación:
Consiste en la forma más solemne por la cual un estado manifiesta
definitivamente su voluntad de obligarse. Este acto emana de la
más alta autoridad del estado, el que mediante un instrumento ad-
hoc expresa su compromiso de obligarse por el tratado y cumplirlo
en todos sus términos. El instrumento se denomina instrumento de
ratificación.
Antiguamente (monarquías absolutas), el jefe de estado no actuaba
por si mismo, sino por medio de mandatarios a los que concedía
plenos poderes. El soberano se reservaba la facultad de aprobar lo
hecho por sus representantes. El instrumento de que se valía era la
ratificación. No se trataba, por tanto, de una aprobación del tratado
por el soberano sino más bien de confirmar que el plenipotenciario
estaba realmente autorizado para negociar y comprometer al
estado. A fines del siglo XVIII, con la caída de las monarquías
absolutas, entramos plenamente a la doctrina moderna de la
ratificación, cual es permitir el control de los actos del ejecutivo
por el legislativo.
Sistemas internos de ratificación:
a) Competencia exclusiva del poder ejecutivo, correspondía a los
regímenes con monarquías absolutas, como ocurrió en Francia
hasta 1852, pero en la época contemporánea también ha regido
como en el caso de Italia hasta 1943 y Alemania hasta 1945. En
estos caso es sólo el jefe de estado el que ratifica los tratados;
b) Competencia exclusiva del poder legislativo, es característica
de los Estados con gobiernos de asamblea. Rigió en Turquía
hasta 1960;
c) Competencia del ejecutivo con aprobación del legislativo;
d) Competencia conjunta del legislativo y el ejecutivo, constituye
el derecho común de la mayoría de los Estados.
La convención de Viena señala en su art. 14 que el consentimiento
mediante la ratificación tiene lugar:
a. Cuando el tratado así los disponga;
b. Cuando conste de otro modo que los negociadores así lo
han convenido;
c. Cuando el representante del estado ha firmado el tratado
bajo reserva de ratificación;
d. Cuando la intención del estado de firmar el tratado bajo
reserva de ratificación se desprenda de los plenos
poderes de su representante o se haya manifestado
durante la negociación.

Régimen de la ratificación en Chile.

b) La Firma.
La firma posee una doble funcionalidad, ya que puede servir
simultáneamente para autenticar el texto del tratado y además para
expresar el consentimiento del estado en obligarse por él. De
acuerdo al artículo 12 de la convención esta procede en los
siguientes casos:
1. Cuando los Estados así lo dispongan;
2. Cuando conste de otro modo que los Estados han convenido
que tenga ese efecto;
3. Cuando esa intención se desprenda de los plenos poderes o se
haya manifestado durante la negociación.
La rúbrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando así
se ha convenido y la firma ad-referendum por un representante
equivaldrá a la firma definitiva del tratado si su estado la confirma.

c) El Canje de Instrumentos que constituyen el tratado.

Este tipo de manifestación del consentimiento presupone un
tratado materializado en dos o más instrumentos conexos. Consiste
en que mediante una nota un estado propone a otro un
determinado tratado y el estado receptor contesta manifestando su
consentimiento en una nota en la que acusa recibo de las primera y
en la que generalmente se transcribe el texto. Se llaman notas
reversales. El artículo 13 de la convención regula esta materia
señalando que el consentimiento en obligarse opera mediante el
canje:
a. Cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá
ese efecto; o
b. Cuando conste de otro modo ese efecto de obligarse.

d) La Adhesión.
Es la facultad que se ofrece a un tercer estado que no ha
participado en la negociación, de llegar a ser parte en el tratado.
Esta forma de manifestación del consentimiento ha estado unida a
la consolidación de los tratados multilaterales, aunque nada impide
a los negociadores de un tratado bilateral prever la eventual
adhesión de terceros. En su origen la adhesión fue concebida como
un procedimiento que permitía acceder a la condición de parte en
un tratado en vigor a un sujeto que no había participado en su
negociación y al que, por tanto, no le había sido posible la firma y
posterior ratificación. Sin embargo, hoy día, su utilización no
responde exclusivamente a estos presupuestos ya que puede
utilizarse incluso antes de la entrada en vigor, y puede ser utilizada
por los negociadores bajo cualquier circunstancia.
La convención de Viena expresa en su art. 15 que procede:
a. Cuando el tratado disponga el consentimiento mediante
la adhesión;
 b. Cuando conste de otro modo que los Estados
negociadores han convenido que el consentimiento se
exprese así; y
c. Cuando todas las partes ulteriormente hayan convenido
ese efecto.

e) La Aceptación.
En un sentido preciso, es la forma de manifestar el consentimiento
concebida originariamente como una forma de acelerar la entrada
en vigor de los tratados multilaterales. En el orden internacional,
cuando un tratado ha sido previamente firmado, la aceptación
puede cumplir una función sustitutiva de la ratificación, con un
instrumento menos solemne suscrito por el Jefe de Gobierno o el
Ministro de Asuntos Exteriores entre otros. Procede en los mismos
casos que en la ratificación. (art. 14 CV)

f) La Aprobación.
Es equivalente a la aceptación, pero es más frecuente en las
relaciones bilaterales. Procede en los mismos casos.

B.2. El Perfeccionamiento del consentimiento.

Hay formas de manifestar el consentimiento que llevan dentro de
sí su propio perfeccionamiento, como en el caso del canje de
instrumentos. Pero cuando la forma de manifestar el consentimiento se
materializa en un instrumento ad-hoc, como en el caso de la ratificación,
la adhesión, la aceptación o aprobación, separado del texto del tratado y
de la fecha de su autenticación, se hace necesario que una vez redactado,
se ponga en conocimiento de los otros interesados. En cuanto a la
elección de las formas de perfeccionamiento, manda la voluntad de los
negociadores, sin embargo la convención establece formas residuales,
que operan salvo que en el tratado se disponga otra cosa:
1) El Canje de Instrumentos donde consta la manifestación del
consentimiento entre los contratantes, que es el procedimiento
tradicional de los tratados bilaterales, evacuado generalmente
con cierta solemnidad en la capital del estado que no disfrutó el
acto de autenticación;
 2) El depósito de esos instrumentos, que consiste en la entrega del
instrumento que contiene la manifestación del consentimiento a
un órgano o persona que recibe el nombre de depositario.

ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS.

Se entiende por entrada en vigor el momento en el que un tratado
adquiere plena eficacia jurídica, esto es, pasa a ser obligatorio y es
susceptible de aplicación, en los términos previstos en sus disposiciones,
entre los contratantes a los que, a partir de entonces, también cabe llamar
partes.
Esta materia se encuentra regulada en el art. 24 de la convención, la
que señala 4 reglas, a saber:
1. La regla general, señala que un tratado entrará en vigor, de la
manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los
Estados negociadores;
2. Si los negociadores no se pronunciaran, el tratado entrará en
vigor, según la regla residual de la convención “tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores en obligarse por el tratado”;
3. Si un estado se incorpora como parte del tratado en una fecha
posterior a su entrada en vigor, se entiende que para esta el
tratado entra en vigor desde que manifestó su voluntad en
obligarse por el tratado; y
4. Respecto de aquellas cláusulas que por su naturaleza se susciten
necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado, como por
ejemplo, las relativas a la autenticación del tratado, a la forma de
obligarse, a las reservas, se entenderá que estas regirán desde la
etapa de la adopción del texto.

APLICACIÓN PROVISIONAL DE LOS TRATADOS.

La aplicación provisional de un tratado consiste en la observancia de
todas o algunas de las disposiciones antes de su entrada en vigor. Se
encuentra regulada en el art. 25 de la convención que señala que un
tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente:
a) Si el propio tratado así lo dispone;
b) Si los Estados negociadores así lo han convenido.
 Agrega la convención que cada una de las partes puede poner fin a la
aplicación provisional de un tratado mediante la notificación a los demás
de su intención de no llegar a ser parte en el tratado, de manera que
podemos afirmar que la aplicación provisional de un tratado termina,
bien con la entrada en vigor del mismo, bien individualmente, mediante
el ejercicio de este derecho.

PARTICULARIDADES DE LOS TRATADOS

MULTILATERALES.
Dentro de la clasificación de los tratados señalamos aquella que
atendía al número de partes, distinguiendo entre Bilaterales y
Multilaterales.
Fue en el Congreso de Viena de 1815 donde por primera vez se abrió
a la firma de los representantes un acta final, dando lugar al primer
instrumento convencional de carácter multilateral, seguido en 1856 por
el Tratado de París que puso fin a la guerra de Crimea.
Numerosas particularidades encontramos en la CV. Respecto de estos
tratados y que analizaremos a continuación.

1) Formación y entrada en vigor de los Tratados Multilaterales.

a) La Fase Inicial.
La negociación multilateral se realiza normalmente en el seno de una
conferencia diplomática. Durante ella se adopta un reglamento que ha de
regir los trabajo, la creación y composición de la mesa de conferencias y
comisiones más importantes. En la actualidad han sido las O.I. las que
han facilitado y convocado la celebración de estas conferencias,
ofreciendo la sede e infraestructura técnica administrativa.
La negociación de un tratado multilateral sin embargo, suele ser lenta
y compleja debido a múltiples factores, como la pluralidad y diversidad
de los negociadores, la existencia de intereses diversos y a veces
contrapuestos, el procedimiento de trabajo y de adopción de decisiones y
por supuesto los diversos idiomas.
Por su parte, la adopción de un tratado multilateral se lleva a cabo
según las reglas de la organización que auspicia la negociación, o en la
forma establecida en los reglamentos de la conferencia. En defecto de
ello se realizará de acuerdo a lo previsto en el art. 9.2 de la convención
de Viena, según el cual “la adopción del texto de un tratado en una
conferencia internacional se efectuará por la mayoría de los dos tercios
de los Estados presentes y votantes”. La práctica internacional, ha
desarrollado otras formas de adopción, como lo es el denominado
consenso. Este no busca la unanimidad sino más bien que nadie se
oponga hasta el punto de bloquear la adopción, como ocurrió en la III
Conferencia de la UN sobre el Derecho del Mar de 1982, la que además
dejó abierta la posibilidad de votación cuando no existiera consenso.

b) Fase Final: La Manifestación del Consentimiento y depositario.

La manifestación del consentimiento en un tratado multilateral sigue
siendo un acto individual y discrecional de cada sujeto, pero como con
la conclusión de estos tratados se persigue la participación del mayor
número de sujetos, se suelen establecer cláusulas amplias y flexibles de
manifestación del consentimiento. Es así como los cambios que ha
sufrido la adhesión persiguen la eliminación de reglas restrictivas de
acceso y la más pronta entrada en vigor de los tratados multilaterales.
En este contexto, especial importancia posee la figura del
depositario, principalmente por que en la práctica la manifestación del
consentimiento se materializa en un instrumento ad-hoc.
La Convención de Viena de 1969 se dedica a este tema en los arts.76
y sgte. Y la CV de 1986 en el art. 77 y sgte. La designación del
depositario corresponde a los negociadores, y se podrá hacer en el
tratado o bien de otro modo (protocolo). Podrá ser depositario:
a. Uno o varios Estados;
b. Una organización interestatal;
c. El principal funcionario administrativo de tal
organización.

Las funciones del depositario son variadas y abarcan todos los actos
relacionados con el tratado que le ha sido confiado. De manera que
conserva el original del tratado, extiende copias certificadas conformes y
prepara las traducciones, es el receptor, custodio y transmisor de todas
las comunicaciones y notificaciones hechas por los interesados; informa
a quienes están facultados para llegar a ser partes en el tratado la fecha
en que ha recibido o depositado el número de firmas o de instrumentos
de manifestación del consentimiento necesario para su entrada en vigor,
registra el tratado en la secretaría de las NU; interviene en las
correcciones de errores de texto y de las copias.
 c) La entrada en Vigor de los Tratados Multilaterales.
La mayoría de los tratados multilaterales incluyen cláusulas sobre la
entrada en vigor, las que normalmente la condicionan a que un cierto
número de sujetos hayan perfeccionado su consentimiento.
Cabe aquí distinguir entre la entrada en vigor general, que se verifica
cuando se alcanza el número mínimo de contratantes fijado en el tratado
y afecta a quienes ya hayan manifestado su consentimiento en obligarse,
y la entrada en vigor particular, que interesa a quienes hacen constar su
voluntad en obligarse en fecha posterior a la entrada en vigor general.
Por tanto, en este tipo de tratados es regla la dislocación entre el
perfeccionamiento de la voluntad del sujeto en obligarse y la entrada en
vigor general del tratado.

2) Las Reservas.
Concepto: Una declaración unilateral formulada por escrito por un
sujeto de derecho internacional al manifestar su consentimiento en
obligarse por el tratado multilateral con la que, sea cual sea la
denominación que se le dé, se pretende excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a dicho
sujeto. (Art. 2.1.d CV).

Características:
a) Dijimos que es un acto unilateral. Esta característica ha sido discutida
ya que como veremos, para que produzca efectos jurídicos, es
necesario que los demás sujetos adopten determinadas aptitudes. Pero
por otro lado, como veremos, es un acto revocable, y a pesar de que
no todo acto unilateral es revocable, todo lo revocable es unilateral.
b) Además, la reserva es una declaración formal, que se hace por escrito
y se comunica a los demás sujetos contratantes, con el propósito de
informarles y de dar pie a una reacción, que puede ser –como
veremos- aceptación u objeción.
c) Otra característica, es que la reserva debe formularse en un momento
determinado, según lo dispone la convención de Viena. Este
momento es el de la manifestación del consentimiento, y más
precisamente, al perfeccionarse dicho consentimiento.
(Habitualmente se presentan en el mismo instrumento donde consta la
voluntad del estado). Sin embargo, en la práctica es frecuente que al
 negociar, adoptar o autenticar el texto del tratado, los representantes
de un estado formulen reservas a determinadas disposiciones. Surge
aquí la necesidad de determinar la validez de este tipo de reservas,
situación que la CV ha resuelto, al exigir que el estado las confirme
formalmente al manifestar su consentimiento en obligarse y
considerando la fecha de esta confirmación determinante de su
régimen jurídico (arts. 19, párrafo 1 y 23.1 CV).
d) Las reservas se encuentran vinculadas a los tratados multilaterales. Se
ha especulado en cuanto a que las reservas sean una institución
exclusiva de los tratados multilaterales, pero es opinión de la mayoría
de los autores debe descartarse la posibilidad de que se formulen
respecto de los tratados bilaterales. Ello, no sólo por la redacción de
los arts. 19-23, sino por la naturaleza de esta institución.
e) El objeto de la reserva consiste en excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en relación con el estado
reservante, siempre que ello sea posible, lo que sin duda encuentra un
límite en el ius cogens internacional. Hay reservas de exclusión y de
modificación. Con las primeras se pretende descartar la aplicación de
cláusulas determinadas de un tratado, de algunos párrafos o
apartados; las segundas, en cambio, tienden a reducir o limitar los
efectos jurídicos de disposiciones determinadas de un tratado.
f) La denominación que se le dé a una declaración no prejuzga en uno u
otro sentido su condición de reserva.

Origen y evolución histórica.

El origen de las reservas se encuentra ligado al primer instrumento
de carácter multilateral surgido del Congreso de Viena al término de las
guerras napoleónicas, extendiéndose su práctica en las conferencias de
paz de la Haya (1899 y 1907) y consolidándose tras la 2ª Guerra Mundial
con la proliferación de los tratados multilaterales generales y abiertos.
Sin embargo, su régimen jurídico ha cambiado con el paso de los
años. En un principio, y hasta 1950, las reservas (de no estar previstas en
el tratado) no eran admitidas a menos que mediara la aceptación expresa
de todos los Estados interesados. Este principio de la unanimidad traía
consigo que cada estado tenía una especie de derecho a veto sobre las
reservas ajenas.
Luego, y sólo en el ámbito regional se dio paso a un criterio
menos rígido permitiendo la entrada en vigor del tratado entre el estado
reservante y aquellos que la aceptaban, pero no entre el reservante y el o
los Estados que la objetaban. Se le llamó regla panamericana mínima.
Sin embargo, y con ocasión a las dudas surgidas a raíz de la
entrada en vigor de la Convención sobre la prevención y represión del
delito de genocidio, la Asamblea General de la UN solicitó un dictamen
a la CIJ que fue emitido en mayo de 1951, y que señaló un nuevo rumbo.
La corte señaló que el principio de la unanimidad no se había convertido
en una norma de DI, y que eran el objeto y fin del tratado los que
limitaban la libertad de hacer reservas, por un lado, y por otro, la de
objetarlas.
El criterio de la CV se aleja del dictamen de la CIJ para ajustarse a
la regla panamericana mínima cuyas consecuencias son más favorables
al estado reservante.

Régimen de las reservas.

Los arts. 19 –23 de la convención de Vinea se ocupan de la

formulación,adminsión, efectos jurídicos y retirada de las reservas y de
las objeciones hechas a las mismas, normas que deberán aplicarse en
subsidio de la voluntad de las partes expresada en el mismo tratado.

1. Momento de la formulación:
Pueden formularse a la firma, a la ratificación, a la aceptación, a la
aprobación o a la adhesión, salvo que:
a) Que esté prohibida por el tratado;
b) Que el tratado señale las que pueden formularse y la reserva no
se encuentre entre las permitidas;
c) Que la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
En los dos primeros caso no habrá problema ya que será la voluntad
de las partes, expresada en el tratado la que determina qué reservas
pueden formularse y cuales no. Sin embargo en el último caso
(incompatible con el objeto y fin del tratado) ¿cómo determinar cuál
es incompatible con el objeto y fin?.
La jurisprudencia de la CIJ, en opinión consultiva el 28 de mayo de
1951, señaló los tratados en los que no se podrían formular reservas,
ya que estas atentaría con su objeto y fin, entre los cuales citó a los
constitutivos de una organización internacional, los relativos a un
status territorial de los Estados, los que proclaman principios de DI y
los humanitarios.
La doctrina por su parte ha afirmado la incompatibilidad de las
reservas con la autoridad de un tratado que pretende codificar normas
generales, y también se ha sugerido la incompatibilidad con el objeto
y fin de las reservas que formuladas a disposiciones cuya adopción
fue condición sine qua non para la inclusión de otras.
Sin embargo, todas estas apreciaciones son discutibles habida cuenta
que los sujetos podrán objetar una reserva por meras razones de
oportunidad o de conveniencia, sin necesidad de alegar su
incompatibilidad con el objeto y fin del tratado.

2. Momento de la aceptación y objeción de las reservas.

Formulada una reserva los demás Estados contratantes o partes,
pueden objetarla o aceptarla.
La objeción deberá ser expresa y más precisamente por escrito (art.
23.1CV), ya ha de plantearse en el término de doce meses desde la
recepción de la notificación de la formulación de la reserva, siempre
que el objetante fuera contratante ya en esa fecha, y si no lo era, al
manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado(art. 20.5CV).
Por su parte, la aceptación de una reserva, además de ser expresa y
por escrito (art. 23.1CV) puede ser tácita como veremos a
continuación. Tratándose de las reservas expresas, éstas no deberán
ser confirmadas por los Estados reservantes, a diferencia de las
demás, que deberán ser confirmadas al prestar su consentimiento
definitivo
La aceptación de la reserva podrá hacerse de manera expresa o tácita.
a) Aceptación tácita de la reserva:
Casos:
1) Tiene lugar cuando la reserva está expresamente autorizada
por el tratado, a menos que él disponga que sea exigida la
aceptación por los demás Estados contratantes. Art. 20.1.CV;
2) Cuando formulada una reserva por un estado, otros u otros
Estados no han formulado ninguna objeción a la misma dentro
de los 12 meses siguientes a la fecha en que se ha recibido la
notificación de la reserva o en la fecha en que hayan
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si
 esta última es posterior. Art. 20.5. A este último caso de
aceptación de la reserva se le denomina implícita.

b) Aceptación Expresa:
La aceptación deberá ser expresa en los siguientes casos:
1- Cuando del número reducido de Estados negociadores y del
objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicación de un
tratado en su integridad es una condición esencial del
consentimiento de cada uno de los Estados en obligarse por el
tratado. Art. 20.2. En este caso se requiere la unanimidad;
2- Cuando se trata de un tratado constitutivo de una organización
internacional, las reservas formuladas deberán ser aceptada
expresamente por el órgano competente de estas
organizaciones, salvo que el tratado disponga otra cosa. Art.
20.3.

3. Efectos jurídicos de las reservas.

Los efectos de las reservas dependerán de la actitud que hayan
adoptado los sujetos:
a. Si la reserva ha sido aceptada por todas las partes, el estado
reservante es pare en el tratado y sus obligaciones quedan
modificadas respeto de los otros Estados no reservantes, así como
las obligaciones de estos últimos quedan también modificadas en
la misma medida. Art. 21.a. y b.
b. Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún estado contratante, el
estado reservante será parte en el tratado en relación con el estado
o Estados que las hayan aceptado si el tratado ya está en vigor o
cuando entre en vigor para ambos Estados. Art. 20.4.a.
c. Si el estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva
impide para él la entrada en vigor del tratado, éste no entrará en
vigor entre el objetante y reservante. En caso contrario, (cuando el
estado objetante no manifieste inequívocamente su intención de
que el tratado no entre en vigor, éste surtirá sus efectos entre los
Estados objetantes y reservantes, aunque quedará excluida la
aplicación entre ambos Estados de la cláusula o cláusulas
afectadas por la reserva. Art. 20.4.b.
 4. Retiro de las reservas y de las objeciones.
Las reservas una vez formuladas, producen sus efectos
indefinidamente, a menos que el tratado disponga otra cosa. Ahora
bien, la retirada o revocación de las reservas o de su objeción es una
posibilidad siempre abierta a quienes la plantearon, ajustándose a los
mismos requisitos formales de su formulación y sin necesidad del
consentimiento de los Estados que las hubieren aceptado. El carácter
unilateral, unida al deseo de devolver al tratado su integridad y
unidad, justifica esta regulación. Pero la convención también ha
dispuesto normas especiales o específicas:
a. No se aplica la regla general cuando el tratado disponga otra
cosa;
b. Para que el retiro de una reserva produzca efectos respecto de
otro estado contratante es preciso que este reciba la
notificación del retiro;
c. El retiro de una observación o objeción a una reserva sólo
producirá sus efectos cuando su notificación sea recibida por el
estado autor de la reserva.

3) La Revisión de los tratados.

Como cualquier convenio o acuerdo, el tratado multilateral no es
inmutable, y se ve afectado por el paso del tiempo y sobre todo por el
cambio de las circunstancias políticas, económicas y sociales, que lo
originaron. Cuando ello sucede, el tratado deja de traducir los intereses
de las partes, y se hace necesaria su revisión, bien parcial, a través de la
enmienda o modificación del tratado, bien total produciéndose la
sucesión de tratados.
En el contexto de la convención de V. la voz enmienda abarca
todos los cambios introducidos en las cláusulas de un tratado, sea cual
sea su número y calidad, mientras que la voz modificación hace
referencia al acuerdo celebrado entre algunas de las partes del tratado,
con el fin de alterar en sus relaciones recíprocas el régimen establecido
por éste, presentando un alcance limitado.
1. Revisión Parcial de los tratados.
A. La Enmienda de los tratados.
Se entiende por enmienda toda modificación formal de las cláusulas
de un tratado, con relación a todas las partes intervinientes.
 La regla general es que todos los tratados pueden ser enmendados
siempre que sea por acuerdo entre las partes intervinientes, y así lo
dispone el art. 39 de la CV, pero lo que en el tratado bilateral es obvio,
en el caso de un tratado multilateral puede tornarse engorroso, de manera
que en ellos podemos encontrar con frecuencia cláusulas finales donde
se incluyen reglas particulares de adopción y entrada en vigor de las
enmiendas. En todo caso, la convención dispone que el procedimiento
será el mismo que el empleado para la celebración de los tratados y la
entrada en vigor, salvo que se estipule otra cosa.
La convención establece el siguiente régimen supletorio de la voluntad
de las partes:
a) El derecho de participación de todos los contratantes en las
sucesivas etapas por las que pasa una propuesta de enmienda,
incluida la iniciativa para formularla, su toma en consideración,
negociación, adopción, autenticación y expresión del
consentimiento en obligarse por el texto enmendado. Es por este
motivo que la proposición de enmienda debe notificarse a todos
los Estados partes.
b) Se producen una serie de efectos jurídicos, que dependerán de la
actitud que tomen las partes respecto de la enmienda:
1. El tratado en su forma enmendada regirá entre
todos aquellos que hayan aceptado la enmienda;
2. El tratado en su forma original regirá entre todos
aquellos que no han aceptado la enmienda y entre
estos y los que la han aceptado;
3. Todo Estado que llegue a ser parte del tratado
después de la entrada en vigor del tratado
enmendado, sino ha manifestado una intención
diferente, será parte en el tratado enmendado y
parte en el tratado no enmendado con relación a
toda parte en el tratado original que no esté
obligada por la enmienda.

B. La Modificación de un tratado Multilateral.

Se refiere a que dos o más partes de un tratado multilateral puedan
alterar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas.
Estos acuerdos en alguna medida constituyen un riesgo para el objeto
y fin del tratado, por lo que la mayoría de los tratados multilaterales
contempla cláusulas al respecto, sea para aceptarlos o para prohibirlos.
En el caso de que el tratado no se pronuncie, la convención exige en su
art. 41:
a) Que no afecte ni al disfrute de los derechos ni al cumplimiento de
las obligaciones de las otras partes en el tratado;
b) Que la modificación no se refiera a ninguna disposición cuya
modificación sea incompatible con la consecución efectiva del
objeto y fin del tratado en su conjunto;
c) Notificar a las demás partes de la intención de celebrar el acuerdo
y modificación del tratado, salvo que la modificación esté
prevista en el propio tratado.

Si la modificación está prohibida en el tratado, esta no procede.

2. La Revisión Total de los Tratados: Sucesión de tratados:

La sucesión y sustitución de un tratado por otro, suele ser la
consecuencia de la revisión global de instrumentos marcados por el paso
del tiempo que interesa más reemplazar que enmendar.
Sin embargo, la convención de Viena no se refiere a ella, por lo que
algunos autores han planteado la posibilidad de aplicar analógicamente
las disposiciones concernientes a la enmienda.
Otros autores, hacen aplicable el art. 14 de la Carta de las Naciones
Unidas, según el cual: “...La Asamblea General podrá recomendar para
el arreglo pacífico de cualquiera situación, sea cual fuere su origen, que
a juicio de la asamblea pueda perjudicar el bienestar general o las
relaciones amistosas entre las naciones, incluso las situaciones
resultantes de una violación de las disposiciones de esta carta que
enuncia los propósitos y principios de las N.U.”. Según Jimenez de
Aréchaga esta disposición incluye la facultad de solicitar la revisión de
los tratados y confiere a la asamblea la potestad de recomendar medidas
para el arreglo pacífico de las situaciones.

Efectos de los Tratados.

Como consecuencia del carácter obligatorio, entre las partes, es que
estos deben ser cumplidos por ellas. De esta manera, y en principio, sólo
las partes quedan ligadas por el tratado –una vez que este haya entrado
en vigor. En otras palabras, la fuerza obligatoria se produce entre ellas y
como regla general, no crea ni derechos ni obligaciones para terceros
Estados. A esto se le denomina el efecto relativo de los tratados.

1) Algunos principios relativos a la observancia de los tratados.

El principio fundamental en esta materia se encuentra contemplado
en el art. 26 de la convención según el cual “todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Esta norma
“Pacta Sunt Servanda” que es consuetudinaria, es la base fundamental
de todo el derecho de los tratados.
El principio de la buena fe es una verdadera institución que regula el
conjunto de relaciones internacionales y que adquiere una especial
relevancia en el derecho de los tratados. Se puede definir como aquella
que exige positivamente fidelidad y lealtad a los compromisos
contraídos y que excluye toda argucia destinada a frustrar el objeto y fin
del tratado. (definición del profesor Alberto Rioseco, U. Chile)
El art. 26 establece una intima relación entre ambos principios, e
implican el deber de las partes de tomar todas las medidas necesarias
para el cumplimiento del tratado. Como ya señalamos en su oportunidad,
ellos no sólo son principios de orden moral sino una verdadera
obligación jurídica.
Otro principio fundamental en esta materia se encuentra contenido en
el art. 27 de la convención y es un corolario de los principios del pacta
sunt servanda y de buena fe. Nos referimos a la prohibición de invocar
disposiciones de orden interno como justificación del incumplimiento de
los tratados. Establece el art. 27: “una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.” Agrega, “que esa norma se entenderá
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46” (que se refiere al
consentimiento del estado en obligarse, que haya sido dado en violación
manifiesta de una disposición de su derecho interno para celebrar
tratados y que afecta a una norma de importancia fundamental de su
derecho interno, que como ya veremos es una causal de nulidad relativa).
En definitiva, en el plano internacional, es el tratado el que
predomina sobre lo establecido en el orden jurídico interno, y si un
estado no las cumple, habrá cometido un ilícito que compromete su
responsabilidad como estado.
 2) Efectos de los tratados propiamente tal o Aplicación de los
Tratados.

Bajo este título (Aplicación de los Tratados), la convención analiza

tres aspectos: La irretroactividad de los tratados, el ámbito territorial de
los tratados y la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la
misma materia. Nosotros analizaremos además, la aplicación de los
tratados entre las partes y respecto de terceros.
Salvo casos muy excepcionales (norma de ius cogens), las normas
sobre la aplicación de los tratados sólo actúan en forma supletoria de la
voluntad de las partes, de manera que en los tratados de carácter
económico es frecuente encontrar cláusulas de salvaguardia u otros
mecanismos para adaptar el alcance de sus compromisos en función de
las circunstancias.

a) Efectos de los tratados en el tiempo o Irretroactividad de los

tratados:
El principio general en esta materia es que los tratados surten sus
efectos desde la entrada en vigor, aunque ello no siempre es así, como
ya observamos en el párrafo relativo a la entrada en vigor.
La convención de Viena aceptó este principio (de la irretroactividad)
y lo estableció en el art. 28:
“Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto
de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna
situación que en esta fecha haya dejado de existir...”
Como excepción y como consecuencia de la autonomía de la
voluntad de las partes, el mismo art. Establece: “salvo que una intención
diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”.
Un ejemplo es el Tratado de Versalles de 1919 (pone fin a la Primera
GM), que devolvió la nacionalidad francesa en Alsacia y Lorena as
contar del 18 de noviembre de 1918, que correspondía a la fecha de
liberación de esos territorios.

b) Ámbito Territorial de los tratados:

El principio general lo recoge el art. 29 de la CV, que señala:
 “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que
respecta a la totalidad de su territorio...” y agrega, como excepción
“salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de
otro modo”.

c) Efectos de los tratados respecto de otros tratados o Conflicto entre

normas convencionales sucesivas.
Pueden surgir una serie de inconvenientes de la aplicación de tratados
sucesivos cuando no hay total identidad entre los Estados que
intervienen. La doctrina está dividida en cuanto a considerar válido o
nulo un tratado incompatible, pero hoy se inclina por la solución
(aceptada por la CV) de que no hay nulidad en caso de los tratados
incompatibles, salvo que violen normas de ius cogens, que ellos son
igualmente validos, pero que nace responsabilidad internacional que
puede hacer efectiva el estado cuyos derechos se hayan visto burlados.
Sistematizaremos las diversas normas de la CV (art. 30,41,53,60 y64) de
la siguiente manera:

A. Normas que establecen la prioridad absoluta de ciertas

convenciones, que tienen el carácter de universal o casi
universal.
a) Aquellas que establecen el Ius Cogens;
b) La Carta de la ONU.
B. Normas expresas de un tratado, que dan solución al problema de
las relaciones entre tratados.
C. Normas supletorias de la voluntad de las partes establecidas por
la CV.
a) Orden de prioridad entre dos tratados sucesivos con identidad
de partes;
b) Orden de prioridad entre dos tratados sucesivos cuando las
partes en el tratado anterior no son todas ellas partes en el
tratado posterior.

A. Normas que establecen la prioridad absoluta de ciertas convenciones,

que tienen el carácter de universal o casi universal.
a) Establecen el Ius cogens.
La CV establece en el art. 53 que: “Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración está en oposición a una norma
 imperativa de derecho internacional general ( ius cogens)” . Por su
parte el art. 64 dice que “si surge una nueva norma imperativa de DI
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma
se convertirá en nulo y terminará.” Se ha entendido que estas normas
pueden tener su origen en tratados o en la costumbre, aunque autores
como Paul Reuter, sólo aceptan esta última posibilidad.

b) La Carta de las Naciones Unidas.

La convención se refiere expresamente a ella en el Nº1 del art. 30, al
decir que las normas de la convención se aplicarán “sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 103 de la Carta de las UN.”
La carta de las UN tiene una situación privilegiada en el orden
jurídico internacional y tiene prioridad en cuanto a las demás normas
convencionales. Incluso alguno autores han señalado que posee
carácter constitucional.
Esta prioridad se encuentra establecida en el referido art. 103 que
dice: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los
miembros de las UN en virtud de la presente Carta y sus obligaciones
contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional,
prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.”
En este caso los tratados no terminan ni se anulan, sólo dejan de
aplicarse todas aquellas cláusulas que entren en conflicto con las
disposiciones de la Carta.

B. Normas expresas de un tratado, que dan solución al problema de las

relaciones entre tratados. (Caso del Tratado Subordinado).
Existen casos, aunque no muy frecuentes, de tratados que, en
previsión de conflictos eventuales indican por anticipado, en una
cláusula expresa, la solución que debe darse en cuanto a la prioridad de
tratados sucesivos. La CV da plena validez a este tipo de cláusulas al
señalar en su art. 30 Nº2: “Cuando un tratado especifique que está
subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser
considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las
disposiciones de éste último.”

C. Normas supletorias establecidas por la CV.

a. Orden de prioridad entre dos tratados sucesivos con identidad de
Estados parte.
 La solución la da el Nº3 del art. 30: “Cuando las partes en el tratado
anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado
anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al
art. 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en
que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado
posterior.”
En consecuencia, esta disposición se aplica a dos tratados sucesivos,
sobre la misma materia y entre las mismas partes, y que el segundo
no prevea que el primero quede terminado o suspendido al concluirse
el posterior. En este caso se aplican las normas del tratado anterior
sólo en la medida que sea compatible con el posterior. Se trata de la
aplicación del principio “lex posterior derogat priori.” Ley posterior
deroga anterior.

b. Orden de prioridad entre dos tratados sucesivos, cuando las partes

no son las mismas.
Según el párrafo 4º del art. 30 hay que distinguir dos casos:
1. Respecto de las relaciones entre los Estados partes en
ambos tratados, se aplicará la norma enunciada en el
párrafo 3º, esto es prevalece la expresión más reciente de
la voluntad de las partes.
2. Respecto de las relaciones entre un estado que sea parte
en ambos tratados y un Estado que lo sea sólo en uno de
ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán
por el tratado en que los dos Estados sean partes. Aquí
se aplica el principio de la relatividad de los tratados.
Por último, el párrafo 5º del art. 30 contiene algunas precisiones, al
señalar que se entiende sin perjuicio del art. 41, que se refiere a la
modificación de los tratados multilaterales y a las disposiciones del
art. 60, que se refiere a la terminación por violación grave de un
tratado.

c) Efecto de los Tratados entre las partes y Respecto de terceros.

Primeramente, vamos a señalar que la convención define tercero
como: “un estado que no es parte en el tratado.” Art. 2 Nº1 letra h), y la
letra g) del mismo art. Define parte como “ un estado que ha consentido
en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en
vigor.”
 Principio del efecto relativo de los Tratados.
La CV de acuerdo con la práctica y jurisprudencia internacionales,
consagró el principio del efecto relativo de los tratados, que señalan que
estos no perjudicarán ni beneficiarán a terceros (art. 34). En otras
palabras, los tratados sólo obligan a las partes, para quienes el tratado
produce plenos efectos, y no obliga a terceros en principio.
Sin embargo, el art. 34 señala que “un tratado no crea obligaciones
no derechos para un tercer estado sin su consentimiento.” De esta norma
surgen una serie de excepciones al principio de la relatividad de los
tratados y que veremos a continuación.
a) Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados.
Este caso es muy excepcional, por lo cual el art. 35 de la CV ha
establecido requisitos muy precisos
1) Que las partes en el tratado tengan la intención de crear una
obligación para el tercer estado;
2) Que el tercer estado acepte de forma expresa y por escrito la
obligación.

Para revocar o modificar tal obligación, se requiere por el contrario,

el consentimiento –no dice expreso o tácito- de todas las partes del
tratado y del tercer estado.
Además de estas normas generales, se estima que son obligatorias y
deben ser respetados por terceros Estados, aquellos tratados que
establecen situaciones objetivas, como los que delimitan fronteras
entre dos países.
Por último se cita como caso especial, uno contemplado en e art. 75
de la Cara de las UN, según el cual es posible admitir que se le pueda
imponer una obligación en virtud de un tratado a un tercer estado
considerado agresor, siempre y cuando se lo haga como consecuencia
de medidas adoptadas conforme a la Carta de las UN, con respecto a
la agresión de tal estado.

b) Tratados que crean derechos a favor de terceros.

En este caso, a diferencia del anterior (que establecen obligaciones),
la CV no exige el consentimiento expreso, pero sí consideró
necesario que hubiera a lo menos un asentimiento, por lo menos
presunto de parte del tercer estado.
Las normas sobre esta materia se encuentran establecidas en el art. 36
del la CV, del cual se deducen los siguientes requisitos:
1) Que exista una disposición expresa en el tratado;
2) Que los Estados partes hayan tenido la intención de conferir un
derecho a un tercer estado, o a un grupo de Estados;
3) El asentimiento a lo menos presunto de parte del tercer estado,
salvo que el tratado disponga otra cosa;
4) En el caso de que el tratado o con posterioridad se exija el
cumplimiento de una condición para el ejercicio del derecho, el
tercer estado debe cumplir con las condiciones exigidas.

c) Los tratados como origen de una costumbre.

Un efecto especial de los tratados es la posibilidad que a través de
ellos se creen costumbres internacionales, y por tanto, obliguen a
Estados que no han participado en su conclusión. Esta circunstancia
fue prevista por el art. 38: “Lo dispuesto en los arts. 34 a 37 no
impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser
obligatoria para un tercer estado como norma consuetudinaria de
derecho internacional reconocida como tal.”

d) Cláusula de la nación más favorecida.

La CV no la regula, ya que la comisión de estudio la consideró no
suficientemente madura para su codificación.
Se define como una cláusula mediante la cual el estado que la otorga,
se obliga a extender al estado beneficiario de la misma, todas las
ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer estado,
llamado el más favorecido, en los mismos términos que a este último,
y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello.
Un ejemplo: supongamos un tratado de comercio entre Francia y
Chile, que contuviera la cláusula de la nación más favorecida y que
estableciera una rebaja de derechos de aduana del 10%. Si
posteriormente Francia celebra un tratado de comercio con Rusia,
estableciendo una rebaja del 20% de derechos de aduana, esta
situación más favorable se aplica también a Chile en virtud del primer
tratado (Francia y Chile). En el ejemplo, Chile es, respecto del nuevo
tratado entre Francia y Rusia, un tercer estado que resulta más
favorecido o beneficiado.
Observaciones:
 1. La cláusula posee un contenido variable y relativo, ya que
dependerá del beneficio que se le conceda al tercer estado más
favorecido;
2. Puede ser concedida unilateralmente o en base a reciprocidad;
3. Se emplea principalmente en materias comerciales, aduaneras,
fiscales, trata de extranjeros, propiedad intelectual, e incluso
cuestiones de derecho procesal internacional, como el
reconocimiento de sentencias extranjeras.
4. Admite las siguientes clasificaciones:
a) Bilaterales o Unilaterales;
b) Positivas y negativas, dependiendo si establecen la concesión de
ventajas o la no-imposición de gravámenes;
c) Generales o especializadas, según se aplique a todas las relaciones
comerciales o sólo a algunas;
d) Incondicionales o condicionales, si se extienden automáticamente
al estado que gozará de su aplicación sin necesidad de negociación
o contrapartida o se requerirá de negociación o contrapartida.

Patología de los Tratados.

La convención de Viena dedica la parte V (arts. 42-72) a la
regulación de la nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de
los tratados. Antes de analizar cada una de ellas, veremos algunas
normas generales que la convención contempla:

1) Validez y continuación en vigor de los tratados.

La comisión de DI que redactó el proyecto de la convención estimó
necesario garantizar la estabilidad de los tratados y enunciar en una
disposición general el principio que la validez y la continuación en vigor
de un tratado es la situación normal que únicamente puede alterarse por
causas previstas en sus artículos y en las condiciones estipulados por
ellos.
Esta regla general, está contenida en el art. 42, que señala que “la
validez de un tratado no podrá ser impugnada, sino mediante la
aplicación de la presente convención”, lo que implica –en opinión del
profesor Jimenez de Aréchaga- que hay presunción de validez mientras
no se declare la nulidad, y que ningún estado puede actuar como juez de
su propio caso y declarar por sí la nulidad de un tratado. Lo mismo
ocurre con la terminación de un tratado, su denuncia el retiro de una
parte y con la suspensión (Párrafo 2º art. 42). Además, la presunción de
validez de la que veníamos hablando queda confirmada, por el hecho de
que la convención establece una lista cerrada de causales de nulidad,
terminación y suspensión, independiente del acuerdo de las partes, lo que
impide, en principio, alegar otras distintas.
3) Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación,
retiro o suspensión de la aplicación de un tratado.

El art. 45 se refiere a esta materia, señalando los casos en que se

pierde este derecho, claro que lo hace de manera restrictiva, ya que sólo
se refiere a determinadas causales. De esta forma, para la nulidad:
incapacidad de las partes, error, dolo y corrupción; para la terminación,
retiro o suspensión: violación grave y cambio fundamental de las
circunstancias. (En ningún caso se aplica a las causales de coacción ni de
ius cogens).
Según esta disposición, este derecho del estado a alegar una causa
para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su
aplicación en los casos anteriormente citados, lo pierde dicho estado:
“Si después haber tenido conocimiento de los hechos, ese estado:
a) Ha convenido expresamente en que el tratado es válido,
permanece en vigor o continúa su aplicación, según el
caso; o
b) Se ha comportado de tal manera que debe considerarse
que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a
su continuación en vigor o en aplicación, según el caso.”

El caso b) constituye lo que se denomina en DI el Estoppel o

Preclusión, que significa que no es admisible la contradicción entre
las alegaciones o reclamaciones presentadas por un estado y su
anterior conducta al respecto.

1º La Nulidad de los Tratados.

Según H. Capitant, la nulidad “es la ineficacia de un acto jurídico
proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de
forma requerida para su validez”.
Este concepto es perfectamente aplicable a la nulidad de los
tratados, contemplada en la convención en la parte V, estableciendo las
causales de nulidad en sus arts. 46 – 53 y las consecuencias de dicha
nulidad en el art. 69.

Causales de nulidad.
La convención de Viena ha señalado de manera taxativa las
causales de nulidad, y nosotros distinguiremos entre causales de nulidad
absoluta y de nulidad relativa:
a. Causales de Nulidad Absoluta.
La gravedad de sus causas afecta al consentimiento mismo y a los
principios esenciales de la comunidad internacional, de manera que
impiden la confirmación o convalidación del acto nulo.
Autores como Jiménez de Aréchaga, expresan que una
característica de la nulidad absoluta es que ella existe erga omnes, de
manera que puede ser alegada por cualquier estado interesado, y además
debe ser declarada por un tribunal competente o por cualquier otro
órgano internacional encargado de la aplicación del tratado, incluso de
oficio. Argumentan señalando que en las causales de N. Absoluta el
afectado es el orden público internacional de modo que los demás
miembros de la comunidad internacional tiene legítimo interés en la
nulidad por razón de la importancia y gravedad de la violación del
derecho internacional cometido para obtener o celebrar el tratado. Las
causales de nulidad absoluta son las siguientes:

a.1. Coacción sobre el representante del estado mediante actos o

amenazas y el consentimiento en obligarse haya sido conseguido por
dichos medios.
Los tratadistas observan que no es indispensable que la coacción
emane del otro estado negociador y que debe referirse a la persona del
representante (no a su calidad de órgano del estado) y que puede tratarse
tanto de presiones físicas como morales, tanto sobre él como sobre las
personas de su familia cercana.
a.2. coacción sobre el estado por amenaza o uso de la fuerza.
Esta causa de nulidad contemplada en el art. 52 de la convención
es una consecuencia lógica de la prohibición de amenaza o uso de la
fuerza en las relaciones internacionales, y para que constituya causa de
nulidad es necesario que con la amenaza o el uso de la fuerza se está
violando los principios de DI contenidos en la carta de las naciones
unidas. Por ejemplo, tratados celebrados con posterioridad a una acción
coercitiva legítima del consejo de seguridad.
Respecto al alcance de los términos amenaza y uso de la fuerza, la
mayoría de los autores considera que se trata de la fuerza armada. Se
basan en la misma convención, ya que hubo delegaciones que solicitaron
que se incluyera la presión económica y política, propuesta que fue
rechazada.
Jurisprudencia: Respecto a esta causal hay jurisprudencia del
tribunal militar de Nuremberg, en relación con acciones ejercidas por el
gobierno de Adolfo Hitler. Ese tribunal declaró la nulidad del tratado de
1939, que estableció el protectorado alemán sobre Bohemia y Moravia
basado en que el Presidente de Checoslovaquia, Sr. Hacha, y su ministro
de relaciones exteriores fueron obligados, mediante graves medidas de
intimidación, a celebrarlo. Aquí se trata de amenazas contra el estado,
más que contra sus representantes, ya que ellas consistían en la
ocupación militar del país.

a.3. La Licitud del Objeto: Oposición al ius cogens.

Dispone la convención en su art. 53 que “es nulo todo tratado que
en el momento de su celebración esté en oposición a una norma
imperativa de DI general”.
Este mismo precepto define estas normas (ius cogens), como las
“aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto, como normas que no admiten acuerdo en contrario y que
sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de DI general que
tenga el mismo carácter”.
Al respecto Jiménez de Aréchaga ha expresado que la comunidad
internacional reconoce ciertos principios que salvaguardan valores de
importancia vital para la humanidad y corresponden a principios morales
fundamentales. Se incluyen dentro de ellos, la prohibición del uso de la
fuerza y la agresión, la prevención y represión del genocidio, piratería,
trata de esclavos, la discriminación racial, el terrorismo o la toma de
rehenes. Agrega, que la función primordial del ius cogens es proteger a
los Estados contra acuerdos convencionales que se celebren en desafío
de ciertos intereses y valores generales de la comunidad internacional, de
manera que el respeto de esas reglas generales de derecho cuya
inobservancia afecta a la esencia misma del sistema jurídico
internacional.
 b. La Nulidad Relativa.
Supone la posibilidad de que un tratado anulable se convalide por
acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento tal que
equivalga a su aquiescencia.
En los casos de nulidad relativa ningún interés general está en
juego, de manera que su regulación se limita a los intereses de las
víctimas de las irregularidades. Son causales de Nulidad Relativa:
b.1. La violación manifiesta de una norma de importancia
fundamental de derecho interno sobre la competencia para celebrar
tratados. (art. 46)
Para que esta causa sea relevante y a efectos de la nulidad vicie el
consentimiento internacional del estado, es preciso que cumpla con tres
requisitos copulativos:
A. Que el consentimiento del estado en obligarse por una tratado
haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados. Se trata, por tanto, sólo de normas formales que
regulan dicha competencia, no de reglas de fondo ni de
disposiciones formales que regulen aspectos diferentes. Esta
en todo caso, es una situación excepcional ya que la regla
general viene dada por el art. 27 de la convención al señalar
que “una parte no puede invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado”.
B. Que la violación sea manifiesta. Entendiéndose que es
manifiesta “si resulta objetivamente evidente para cualquier
estado que proceda en la materia conforme a la práctica
usual y de buena fe”; y
C. Que afecte a una norma de importancia fundamental en su
derecho interno. El ejemplo más característico es el de la
ratificación o adhesión irregular o imperfecta. Estas consisten
en la omisión de algún acto o trámite esencial, y si bien parte
de la doctrina admite la validez de estos tratados por motivos
de seguridad en las relaciones internacionales (Doctrina
alemana: Carré de Malberg), la doctrina dominante se
pronuncia por la nulidad del tratado cuya ratificación o
adhesión es irregular, por cuanto el requerimiento para que un
 acto produzca efecto es que el órgano del cual emana sea
competente.

b.2 El representante del estado tenía dentro de sus poderes una

restricción específica para manifestar el consentimiento del estado,
siempre que dicha restricción haya sido notificada con anterioridad a los
demás Estados negociadores. (art. 47)
También nos encontramos con una norma de carácter excepcional
debido a la presunción de competencia que tiene el representante
autorizado por el estado. Para que pueda alegarse como causa de nulidad
son necesarios dos requisitos:
A) Que los poderes de un representante para manifestar el
consentimiento del estado en obligarse haya sido objeto de
una restricción específica;
B) Que la restricción haya sido notificada con anterioridad a los
demás Estados negociadores, con anterioridad a ese
consentimiento.

b.3 El Error. (art. 48.1)

Es preciso que concurran dos requisitos copulativos:
1) El error debe ser tal que sin él, la víctima no habría prestado el
consentimiento; y
2) El error no puede ser imputable, por acción u omisión, al sujeto
que lo alega, de manera que no ha de resultar de su negligencia o
ignorancia culpable.

Hay que destacar que no se contempla como causa de nulidad los

errores de derecho, sino solamente los de hecho y que sean
esenciales.

b.4. El Dolo. (art. 49)

Señala la convención que “si un estado ha sido inducido a celebrar
un tratado por la conducta fraudulenta de otro estado negociador,
podrá alegar el dolo como vicio del consentimiento en obligarse por el
tratado”. De manera que el dolo supone que el sujeto que lo alega ha
manifestado su consentimiento inducido por el comportamiento
engañoso o fraudulento de otro negociador. En otras palabras, se
manifiesta el consentimiento por error, pero provocado fraudulentamente
por otro.
Los elementos constitutivos del dolo son:
1) Elemento Material: Una conducta fraudulenta que engloba “toda
declaración falsa, toda presentación inexacta de los hechos y
otros procedimientos engañosos”. (CDI);
2) Elemento Psicológico: La intención o propósito de equivocar, de
provocar el error de otro u otros sujetos negociadores; y
3) Resultado: La maniobra fraudulenta induce efectivamente a
quienes la padecen a un error que es determinante en la expresión
de un consentimiento que, de no mediar aquélla, no se habría
manifestado. En este sentido se dice que el dolo debe ser
esencial.

b.5. La Corrupción del representante de un estado. (art. 50)

Señala la convención: “Si la manifestación del consentimiento de un
estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la
corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por
otro estado negociador, aquel estado podrá alegar esa corrupción como
vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado”.
Al respecto se ha señalado que sólo los actos concebidos con el
propósito de ejercer una influencia fundamental en la disposición del
representante para concertar el tratado pueden alegarse como vicio del
consentimiento que el representante manifiesta en nombre del estado, de
manera que no cualquier pequeño favor o cortesía provoque este
resultado.

Consecuencias o Efectos de la Nulidad.

Aunque las causas de nulidad se presentan aparentemente como un
conjunto, su régimen y efectos se gradúan atendiendo a la ilicitud de los
comportamientos que las originan.
Esto se traduce una legitimación más o menos amplia para invocar las
distintas causas de nulidad y proceder a su sanción, así como en unos
efectos más o menos radicales.

1) Legitimación para invocar las causas de nulidad:

Tratándose de los arts. 46-50 de la CV, esto es causas de nulidad
relativa, la invocación de la nulidad se contempla básicamente como un
derecho exclusivo del sujeto afectado. La regla general, por tanto, es que
sólo las víctimas están legitimadas para invocar las causas de nulidad.
Sin embargo, incluso ellas perderán su derecho si después de haber
tenido conocimiento de los hechos:
a. Han convenido expresamente que el tratado es válido; o
b. Se han comportado de tal manera que debe considerarse que han
dado su aquiescencia a la validez del tratado o renunciado a alegar su
nulidad (art. 45). Se trata de evitar con ello los abusos de quienes
conociendo los hechos que invalidaban el tratado, lo siguen acatando
como si nada sucediese, y sólo más tarde, a su conveniencia, los
hacen constar o los traen a colación para poner término a sus
obligaciones.

En cambio si estamos en presencia de las causales 51-53, esto es

nulidad absoluta, cualquier sujeto parte en el tratado, más allá del
circulo de los afectados, puede invocarla, incluso la doctrina ha
señalado que un órgano llamado a aplicar el tratado podría de oficio
invocarla.

2) Los Efectos en Particular.

El principio fundamental en esta materia es que la nulidad debe ser
declarada, y así lo expresa el art. 69 “es nulo un tratado cuya nulidad
quede determinada en virtud de la presente convención.” Como
consecuencia de ello, una vez declarada la nulidad, las disposiciones de
un tratado carecen eficacia jurídica. De acuerdo a esta regla, el tratado es
nulo ab initio, por lo tanto, los actos que se han realizado en ejecución de
un tratado inválido, carecen también de ineficacia jurídica.
Así los párrafos 2º a 4º del art. 69 establecen algunas modalidades que
complementan el principio general:
a) Toda parte, podrá exigir de cualquiera otra parte que en la medida de
lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría
existido si no se hubieren ejecutado esos actos. De manera que de
acuerdo a esta regla, puede exigirse que las partes vuelvan al estado
anterior a la celebración del tratado, siempre que sea posible, o dicho
de otra manera, como si el tratado nunca se hubiese celebrado.
b) Los actos ejecutados de buena fe, antes de que se haya alegado la
nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del
tratado;
c) Lo previsto en las letras precedentes no se aplicará con respecto a la
parte a la que sea imputable el dolo, el acto de corrupción o la
coacción, cuando la causal sea el dolo, la corrupción o la coacción.
En este caso, por tanto, no hay buena fe ni efecto retroactivo;
d) En caso de vicio del consentimiento en tratado multilateral, las
normas precedentes se aplicarán a las relaciones entre el estado cuyo
consentimiento se ve afectado por el vicio y los restantes Estados
partes.

Consecuencias de la nulidad por causa de Ius Cogens

La CV trata en un art. Separado (art. 71), las consecuencias de la
nulidad de un tratado que esté en oposición a una norma de ius
cogens (norma imperativa de DI general), y al efecto debemos
distinguir dos situaciones:
1) Ius Cogens existente al momento de celebrarse el tratado . En este
caso, si el tratado es nulo las partes deberán:
a) Eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se
haya ejecutado basándose en una disposición que esté en
oposición con la norma imperativa de DI general; y
b) Ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de DI
general.
2) Ius Cogens emergente. A este se refiere el art. 64, según el cual si
surge una nueva norma de ius cogens, todo tratado existente que
esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará.
El art. 71, párrafo 2, por su parte, señala las consecuencias de este
caso:
a) La nulidad y terminación del tratado por esta causa exime a las
partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado;
b) No afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica
de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su
terminación; sin embargo, estos derechos obligaciones o
situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la
medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en
oposición con la nueva norma imperativa de DI general.
 2º La Terminación de los Tratados.
Implica el estudio de aquellas circunstancias que determinan el fin
de los mismos y la cesación de sus efectos jurídicos, extinguiéndose los
derechos que emanan de ellos.
De esta manera, un tratado validamente celebrado y concluido
puede terminar, eximiendo a las partes de seguir cumpliendo. A
diferencia de las causas de nulidad, las de terminación aparecen con
posterioridad a la celebración del tratado y es por ello que sus efectos se
producen a partir del momento en que dicha causa se considera
relevante.
La terminación de los tratados puede afectar tanto a los tratados
bilaterales como a los multilaterales. Pero cuando un tratado multilateral
termina para un estado, sin que se extinga, se utiliza la expresión retiro
de una parte de un tratado.

Causales de Terminación de los Tratados.

Para facilitar el estudio de estas causales, las dividiremos en tres grupos:
A. Causales Previstas en el Propio tratado;
B. El Mutuo consentimiento;
C. Causales contempladas en el Derecho Internacional General.

A. Causales previstas en el propio tratados:

A ella se refiere el art. 54, letra a), al señalar que “la terminación de
un tratado o retiro de una parte podrá tener lugar: a) conforme a las
disposiciones del tratado”.
Lo normal es que los tratados contemplen su propia duración y la
forma en que puede producirse el retiro de una parte. Las formas de que
se valen para ello son las siguientes:
1. Cumplimiento del plazo:
Es normal que el tratado indique una fecha determinada o un período
de vigencia, al finalizar el cual, el tratado termina, salvo que se
agregue una cláusula de prórroga tácita. Por ej: Tratado general de
solución judicial de controversias entre Chile y Argentina, 1972, que
establecía el plazo de 10 años, prorrogándose automáticamente si no
era denunciado seis meses antes de su vencimiento.
2. Cumplimiento de una Condición Resolutoria:
 Se trata de un hecho futuro e incierto del cual se hace depender el
término de la vigencia del tratado. Son muy poco frecuentes, un
ejemplo es el tratado de sobre derechos políticos de la mujer, el que
termina si el número de miembros se reduce a menos de seis.

3. La Denuncia:
Se ha definido como la declaración unilateral de alguna de las partes
contratantes, mediante la cual manifiesta su intención de poner fin al
tratado o retirarse de él.
La regla general contemplada por la convención, es que no procede la
denuncia de los tratados que no contengan esa cláusula. Así, el art.
56, párrafo 1 señala “que un tratado que no contenga disposiciones
sobre terminación ni prevea la denuncia o el retiro del mismo no
podrá ser objeto de denuncia o de retiro, a menos que:
a) Conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de
denuncia o retiro; o
b) El derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la
naturaleza del tratado.”

La terminación o retiro (multilaterales) se hacen efectivas después de

transcurrido el plazo determinado por las partes, pero si las partes
nada han señalado al respecto, rige el art. 56, párrafo 2, que establece
que “una parte deberá notificar con doce meses por lo menos de
antelación su intención de denunciar un tratado o retirarse de él
conforme al párrafo 1º.”
Para Oppenheim los tratados que no se han concluido a perpetuidad o
que no crean situaciones permanentes son susceptibles de denuncia,
en cambio, los tratados de paz y de límites, establecen Estados
permanentes, y por tanto, no procede respecto de ellos la denuncia.

B. El Mutuo Consentimiento.
Nada obsta para que las partes de común acuerdo y por unanimidad
consientan en poner término a un tratado que ya no traduce sus intereses.
A esto se le denomina Abrogación o Mutuo consentimiento.
El art. 54, contempla esta causa de terminación, “la terminación de
un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: b) en cualquier
momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a
los demás Estados contratantes.”
 Puede tratarse de una abrogación Expresa o Tácita. Es Expresa, si se
pone termino al tratado a través de un tratado especial; es Tácita, si todas
las partes celebran posteriormente un tratado sobre la misma materia y
conste o se deduzca su intención de regirse por el tratado posterior, y
también en el caso de los tratados incompatibles o no aplicables
simultáneamente.
Pero junto a estos supuestos, existe otro caso en que las partes se
conducen deliberada y reiteradamente como si no existiera el tratado, no
reclamando de los demás su cumplimiento. A esta circunstancia se le ha
denominado Costumbre Abrogatoria o Desuetudo o desuso de un tratado
o de alguna de sus disposiciones, que se produce normalmente como
consecuencia de un abandono deducido de un cambio de circunstancias
que origina un desinterés común en la aplicación del régimen pactado.

C. Causales contempladas en el Derecho Internacional General.

Casos:
1) Cumplimiento total del tratado:
Se considera terminados aquellos tratados que crean obligaciones
concretas estrictamente delimitadas que, una vez ejecutados, agotan sus
efectos y no se renuevan. Ejemplo: un tratado que contuviera
obligaciones financieras, que una vez pagadas no se renuevan.
Sin embargo, otros autores han señalado que el tratado subsiste como
instrumento, por lo que los actos realizados de acuerdo a él no pueden
ser dubitados ni sometidos a nueva discusión.

2) Imposibilidad de cumplimiento:
El art. 61 se pone en el caso de que el tratado termine por consecuencia
de la desaparición definitiva o destrucción definitivas de un objeto
indispensable para el cumplimiento del tratado. Por ejemplo, la pérdida
de la cosecha podría hacer imposible el cumplimiento de un acuerdo
comercial sobre suministro del producto desaparecido. Si la
imposibilidad de cumplimiento es temporal, sin embargo, solamente
podrá alegarse como causa para suspender su aplicación.
Pero no podrá alegarse por una de las partes (ni la terminación, ni el
retiro ni la suspensión) si resulta de una violación por la parte que lo
alega, de una obligación nacida del tratado o de toda obligación
internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado. El principio
de buena fe surge resguardado.
Finalmente, la imposibilidad ha de ser: a) Sobreviniente, sino el tratado
es inexistente; b) Definitiva o irreversible, sino sólo se produce la
suspensión; c) La desaparición o destrucción debe implicar un objeto
esencial o indispensable para la ejecución o el cumplimiento.

3) Desaparición total de una de las partes del tratado.

La desaparición total de la personalidad internacional de una de las
partes contratantes, puede poner término a los tratados de que era parte.
Esta materia se tratará al estudiar la sucesión de Estados.

4) Cambio fundamental de las circunstancias:

El estudio de esta circunstancia implica el estudio de la doctrina o
principio de la cláusula Rebus Sic Stantibus que significa, mientras
permanezcan las circunstancias.
Se estudia, como causa de terminación o retiro del tratado, el cambio
fundamental de las circunstancias con relación a las existentes a la época
de la conclusión del tratado, si ese cambio no ha sido previsto por las
partes. Su invocación, antes de su reconocimiento por la convención, dio
lugar a graves controversias internacionales.
Una parte de la doctrina afirmaba que en todo tratado existía una
cláusula tácita, Rebus Sic Stantibus –mientras las cosas permanezcan, al
menos en lo esencial, las obligaciones dimanantes del tratado obligan-,
pero otra parte de la doctrina, para evitar abrir campo a la arbitrariedad
exigía que dichas condiciones se debían fijar rigurosamente.
La convención de Viena ha desechado la teoría de la cláusula tácita y ha
dado normas en su art. 62, aceptando la teoría de que se trata de una
regla general y objetiva, de manera que esta solamente operará
cumpliéndose las siguientes condiciones:
a) Que la existencia de dichas circunstancias constituya base esencial
del consentimiento en obligarse por el tratado;
b) Que dicho cambio tenga por efecto modificar radicalmente las
obligaciones que aún deban cumplirse;
c) Que el tratado no establezca una frontera;
d) Que el cambio de las circunstancias no resulte de una violación de la
parte que lo alega (obligación nacida del tratado o de otra obligación
internacional).
 Por último, el párrafo tercero da opciones a las partes, señalando que
cuando concurra esta causal la parte podrá dar por terminado el tratado,
o retirarse de él, pero además podrá alegar este cambio como causa para
suspender la aplicación del tratado.

La posición de Chile respecto al art. 62.

Al ratificar Chile la CV, el 9 de abril de 1981, reafirmó su doctrina
de la inmutabilidad y de la no-revisión de los tratados, e hizo la siguiente
reserva:
“1. La República de Chile declara su adhesión al principio general
de la inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho de los
Estados de estipular, particularmente, normas que modifiquen dicho
principio, por lo cual formula reserva a lo preceptuado en los apartados
1 y 3 del art. 62 de la convención, los que considera inaplicables a su
respecto.
2. La República de Chile formula objeción a las reservas que se
hayan efectuado a se efectuaren en el futuro al apartado 2 del art. 62 de
la convención.”

Por último debemos tener presente que la convención recoge la

nueva doctrina que señala que sólo excepcionalmente y con las
limitaciones señaladas acepta el cambio de las circunstancias como
causal de terminación, y además, para que un tratado deje de producir
sus efectos en aplicación de esta causal, la terminación debe ser
declarada por un órgano competente.

5) El Surgimiento de una nueva norma imperativa de derecho

internacional general:
Esta situación se encuentra contemplada en el art. 64 de la convención,
que señala “si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado que esté en oposición con esta
norma se convertirá en nulo y terminará.”. de esta manera, el objeto del
tratado se convierte en ilícito en razón de ser contrario al orden público
internacional.
Por tanto, además de ser una causal de nulidad, como analizamos en su
oportunidad, se trata de una causa de terminación que exime a las partes
de seguir cumpliendo el tratado existente que esté en oposición con esa
norma, pero sin afectar ningún derecho, obligación o situación jurídica
de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación.
Pero agrega el art. 71, párrafo 2, “sin embargo, esos derechos,
obligaciones o situaciones jurídicas podrán en adelante mantenerse
únicamente en la medida que su mantenimiento no esté por sí mismo en
oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional
general.”

6) Violación Grave del tratado:

La CV en el párrafo 3 del art. 60, señala que “para los efectos del
presente art., constituirán violación grave de un tratado:
a) Un rechazo del tratado no admitido por la presente convención;
b) La violación de una disposición esencial para la consecución del
objeto o del fin del tratado.”
Las normas de este art., con excepción de su párrafo 5 (que se refiere a
tratados de carácter humanitario) son supletorias de la voluntad de las
partes.
Para estudiar el efecto de la violación grave de un tratado es necesario
distinguir según sea bilateral o multilateral.

A. Violación Grave de un Tratado Bilateral.

La violación grave por una de las partes en un tratado bilateral faculta a
la otra parte para alegar la violación como causa para dar por terminado
el tratado o suspender su aplicación total o parcial. Art. 60 párrafo 1.
Esta norma se basa en el principio de equilibrio de las prestaciones
contenidas en el tratado.
En todo caso la parte afectada deberá seguir los procedimientos que se
indican en los arts. 65 y siguientes de la CV; como veremos, no existe la
terminación ipso facto.

B. Violación Grave de un Tratado Multilateral.

Tratándose de las convenciones multilaterales la violación grave por una
parte da derecho a las otras:
a) Por acuerdo unánime proceder a la terminación del tratado o a
suspenderlo total o parcialmente. En este caso la terminación o
suspensión puede afectar a todas las partes en el tratado o sólo
respecto de sus relaciones con el autor de la violación, lo que
equivale a la expulsión del estado infractor;
b) Una parte especialmente perjudicada por la violación puede
invocarla para suspender la aplicación del tratado total o
parcialmente entre ella y el estado infractor;
c) Cualquier parte puede invocar la suspensión del tratado total o
parcialmente en relación a sí mismo, si el tratado es de tal índole que
una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica
radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución
ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado. Se citan como
ejemplos, la violación grave de los tratados de desarme o de
prohibición de ensayos nucleares.

Caso especial de los tratados con carácter humanitario.

Se refiere a todos aquellos tratados que contienen disposiciones relativas
a la persona humana en caso de conflictos bélicos.
Respecto de ellos no se aplican las disposiciones recién citadas (párrafo
5 art. 60), de manera que una violación grave a las disposiciones
relativas a la persona humana, no autoriza la terminación del tratado por
las demás partes. En consecuencia esta norma no es supletoria de la
voluntad de las partes.

Casos especiales en que el tratado no termina.

Artículo 55: “Un tratado no termina por el sólo hecho de que el número
de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor,
salvo que el tratado disponga otra cosa.” Por ejemplo la Convención
sobre derechos políticos de la mujer termina si se reduce a menos de seis
partes.
Artículo 63: “La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre
las partes no afectará a las relaciones jurídicas establecidas por ellas en
el tratado, salvo en la medida en que la existencia de relaciones
diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del
tratado.”

Efectos de la terminación de un tratado.

El régimen y los efectos de la terminación depende de la base jurídica
que la sustenta. Si la terminación se encuentra prevista en el propio
tratado, su régimen y efectos serán los previstos en él. Así las normas
previstas en la convención son supletorias de la voluntad de las partes,
también en cuanto a sus efectos.
Por su parte, cuando la terminación del tratado se produce por causas
extrínsecas a él, este será el resultado del ejercicio de un derecho
reconocido sólo a las partes afectadas y no a aquellas que por la
infracción de sus obligaciones internacionales han provocado dicha
terminación. Sólo cuando se produce la terminación del tratado por
oposición a una nueva norma de ius cogens puede hablarse de una
obligación de cualquier parte de poner en marcha el procedimiento para
la terminación del tratado (pero es excepcional, y a mi parecer es una
consecuencia de la nulidad y no de la terminación).
La exclusión de la legitimación del infractor para invocar las causa de
terminación se justifica por el principio de que nadie puede sacar ventaja
de un delito. En todo caso, los efectos son los siguientes:
1) En los supuestos de denuncia producida en el propio tratado, la
terminación se produce en principio respecto de la totalidad del
tratado, de manera que sólo podrá ejercerse respecto de la totalidad
del tratado (art. 44.1). Lo mismo acontece cuando el tratado se opone
a una nueva norma de ius cogens. Tratándose, en cambio, de las
otras causas de terminación –por causas extrínsecas- opera el
principio de la divisibilidad si se dan las condiciones establecidas en
el art. 44.3 de la convención. Sin perjuicio de lo previsto respecto de
la violación grave, donde será el colegio de las partes el que decida.
2) En el orden temporal, la terminación respeta derechos, obligaciones
o situaciones jurídicas de las partes, previamente creadas por la
ejecución del tratado (y esto a diferencia del efecto retroactivo que
posee la nulidad). La única excepción proviene del Ius Cogens
emergente, que condiciona su mantenimiento a que no esté por si
mismo en oposición con la nueva norma imperativa de DI general.

3º La Retirada de las partes en los tratados.

La retirada de las partes en un tratado multilateral supone la
extinción de las obligaciones dimanantes del tratado para el que se retira.
Señalamos en su oportunidad, que la terminación del tratado (por tanto,
la cesación de sus efectos jurídicos) puede afectar tanto a los bilaterales
como multilaterales, pero mientras los tratados bilaterales se extinguen
por la terminación, los multilaterales subsisten para el resto de los
Estados. En esta circunstancia se utiliza la expresión retiro de una de las
pares, de manera que el tratado solamente deja de estar en vigor para
aquel estado, y subsiste respecto de los demás.

Casos en que procede el retiro:

1) Cuando lo prevea el tratado;
2) Con el consentimiento de todas las partes;
3) Cuando conste que las partes tuvieron esa intención;
4) Cuando el derecho a retirarse se puede deducir de la naturaleza
del tratado;
5) Por imposibilidad de cumplimiento, bajo las condiciones del art.
61;
6) Por cambio de las circunstancias en las condiciones previstas en
el art. 62.

4º Suspensión de los tratados.

La suspensión de un tratado significa que durante un período de
tiempo, deja de producir sus efectos jurídicos, aunque permanece en
vigor. En otras palabras implica la cesación provisional y temporal de la
observancia de un tratado, como consecuencia de circunstancias
originadas con posterioridad a la conclusión del tratado.
Las relaciones entre la suspensión y la terminación de un tratado son
estrechas, a tal punto que la convención las regula de manera conjunta.
Lo anterior no solo por el hecho de que en muchas circunstancias se
ofrece la alternativa entre un y otras, sino que además, por el hecho de
que la convención ha querido evitar las radicales consecuencias de la
terminación, aportando un mecanismo sustitutivo, como es la
terminación.
Como es posible advertir, la suspensión, a diferencia de la
terminación, no supone el cese definitivo de los efectos del tratado. El
tratado suspenso pervive hasta que desaparezcan las circunstancias que
lo motivaron o cambie la voluntad de los Estados.
Esta relación estrecha en todo caso no significa que terminación y
suspensión vayan siempre juntas. Así por ejemplo, la oposición de un
tratado con una norma imperativa sobrevenida conduce necesariamente a
su terminación, y por otro lado, la imposibilidad temporal de cumplirlo
sólo puede alegarse como causa para suspender su aplicación. Es por ello
que es necesario distinguir entra la suspensión como alternativa de la
terminación, y la suspensión simple.
 1. Casos en que la suspensión es alternativa de la terminación.
Como vimos en su oportunidad, hay normas de la convención que
facultan a la parte afectada para alegar una causal como terminación
del tratado o suspensión del mismo. Son las siguientes:
a) Violación grave de las obligaciones de un tratado (art. 60);
b) Cambio de las circunstancias (art. 62.3).

2. Suspensión Simple.
a. Cuando el tratado lo disponga (art. 57,a);
b. En cualquier momento, por el consentimiento de todas las partes
previa consulta con los demás Estados contratantes (art. 57,b)
c. Caso en que dos o más partes en un tratado multilateral celebren
un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicación de las
disposiciones de un tratado, temporalmente y sólo en sus
relaciones mutuas, cumpliendo las condiciones del art. 58;
d. Caso en que un tratado posterior sobre la misma materia se
desprenda o conste de otro modo que la intención de las partes ha
sido que la aplicación del tratado anterior quede únicamente
suspendida (art.59, párrafo 2);
e. Caso en que se puede alegar como causa para la suspensión de la
aplicación del tratado, la imposibilidad temporal para cumplirlo
(art.61, párrafos 1 y 2);
f. Casos de las letras b) y c) del párrafo 2, art. 60, que se refiere a la
violación grave de un tratado multilateral;
g. La guerra puede suspender la aplicación de un tratado.

Efectos de la suspensión.
Las normas que la convención establece son de carácter residual, de
manera que operaran sólo en los casos en que las disposiciones del
tratado no contemplen la suspensión o que las partes no convengan algo
el respecto. Por lo tanto, y al igual que en el caso de la terminación, si la
suspensión tiene su causa en el acuerdo de las partes, su régimen y
efectos vendrán determinados por ese acuerdo. Por el contrario, si la
suspensión no se encuentra prevista en el tratado, su alegación se
concibe como un derecho que tienen las partes inocentes.
En todo caso el principal efecto que produce la suspensión es eximir a
las partes de la obligación de observar sus disposiciones en sus
relaciones mutuas durante el tiempo que dure la suspensión (art. 7.1.a),
pero no afectará de ningún otro modo a las relaciones jurídicas
establecidas por el tratado.
Por último, y debido a que la intención de las partes es volver a aplicar el
tratado cuando sea posible, la convención les impone la obligación de no
realizar actos que impidan u obstaculicen la reanudación de la aplicación
del tratado. (art. 72.2)

La Interpretación de los tratados.

Sabemos que interpretar significa determinar el sentido y alcance, en este
caso de los términos de un tratado. La complejidad de este tema se da
por el hecho de que un tratado puede ser interpretado en el ámbito
interno y en el plano internacional.
a) En el ámbito interno, implica una interpretación unilateral de las
partes en el tratado, no siendo por tanto, oponible a las demás.
Puede ser realizada por el poder ejecutivo (Ministerio de Relaciones
Exteriores), por el poder legislativo, a través de leyes que precisen
el alcance de un tratado o del judicial. Una interpretación abusiva en
el orden interno, puede dar lugar a la responsabilidad internacional
del estado;
b) En el plano internacional, puede ser realizada:
1. Por las partes contratantes, a la cual se le denomina
interpretación auténtica (a través de un acuerdo de
interpretación, o tácitamente, si las partes aplican el tratado de
manera idéntica);
2. Por un tribunal internacional o por arbitraje internacional, la que
produce efectos solamente entre los litigantes y sólo para el caso
sometido a la decisión judicial o arbitral;
3. Por organizaciones internacionales, sea la realizada por un
tribunal de la misma organización (en el caso de la ONU, la
Corte Internacional de Justicia, que emite opiniones
consultivas); o la realizada por órganos de la organización, con
motivo de la aplicación de su carta constitutiva.

Clasificación de las formas de interpretación.

1) Atendiendo a la persona u órgano que la realiza:
a. Auténtica, es la practicada por las partes del tratado, en el mismo
tratado o en un acto posterior, que puede ser acuerdo o práctica;
 b. Doctrinal, es la realizada por los juristas;
c. Judicial, es la realizada por los tribunales, distinguiéndose la
llevada a cabo por los tribunales internos y tribunales
internacionales;
d. Diplomática, la que se realiza por los ministerios de relaciones
exteriores de los Estados interesados y que se concreta en una
nota diplomática, circulares dirigidas a las misiones diplomáticas,
etc...
2) Atendiendo a los resultados:
a) Extensiva, la que conduce a una ampliación del contenido del
tratado;
b) Restrictiva, la que conduce a una limitación.

3) Atendiendo al Método empleado:

a. Literal o Gramatical, si se busca el sentido a través de las palabras;
b. Teleológico, si se atiende al fin del tratado;
c. Histórico, si se atiende al momento de su conclusión;
d. Sistemático, si se atiende a la totalidad de las normas implicadas y a
la armonía y correspondencia entre las partes y el todo.

Métodos de Interpretación
1) Método Objetivo, que se basa en el texto, en los términos del tratado;
2) Método Subjetivo, que procura ante todo buscar la intención de las
partes, valora especialmente los trabajos preparatorios del tratado;
3) Método Teleológico, según el cual el tratado debe ser interpretado en
función del objeto y fin buscado con su celebración.

Normas de la Convención de Viena.

La convención siguiendo la tendencia del derecho internacional
contemporáneo se inclinó por el método objetivo. Sin embargo, no
desconoce la importancia del objeto y fin del tratado y establece la
posibilidad de utilizar, en forma complementaria, el método subjetivo,
cuando el objetivo no resulta suficiente para precisar el sentido y alcance
del tratado.
Dentro de las disposiciones de la convención de Viena distinguiremos :
el principio básico, las reglas generales, los medios de interpretación
complementarios.

1º El Principio Básico:
Se encuentra establecido en el art. 31, párrafo 1, según el cual “un
tratado deberá interpretarse de buena fe.” Como ya hemos señalado en
otras oportunidades, el principio de la buena fe es fundamental en todo el
ámbito del derecho internacional.
2º Reglas Generales:
a) Principio de la Primacía del texto: Se considera que lo contenido en
el texto es la expresión más acabada de la voluntad de las partes. La
forma más apropiada de interpretar dicho contenido será “aplicando
el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de este”. El sentido corriente o claro del texto implica
que no está permitido interpretar lo que no requiere de interpretación.
El tribunal permanente de justicia lo expresó de la siguiente manera:
“Es un principio fundamental de interpretación que las palabras
deben ser interpretadas según el sentido que tengan normalmente en
su contexto, a menos que la interpretación así dada conduzca a
resultados absurdos e irrazonables.”
El párrafo 4 del mismo art. señala que “Se dará a un término un
sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.” De
manera que si lo han definido, mejor.
También la Corte Internacional de Justicia expresó en 1952:
“Cuando el tribunal puede dar efecto a la disposición de un tratado,
atribuyendo su sentido natural y ordinario, no puede interpretar
estas palabras intentando darles otras significaciones.”

b) Principio del objeto y fin del tratado:

Con ello se da cabida a la interpretación teleológica, lo cual ha sido
considerado como la consolidación objetiva del principio de la
autonomía de la voluntad de las partes.

c) Principio del Contexto:

 El contexto implica no sólo la consideración del conjunto de normas
que forman el tratado (preámbulo y anexos), sino también “los
acuerdos que se refieren al tratado y que hayan sido concertados
entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado.” Art.
32.2,a) CV y además “todo instrumento formulado por una o más
partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los
demás como instrumento referente al tratado”. Art. 32.2,b) CV. Al
primero pertenece el protocolo de firma y los acuerdos
suplementarios del tratado, al segundo pertenecen las declaraciones
que uno o más Estados contratantes hacen oficialmente al momento
de la conclusión, y que los Estados contratantes declaren aceptar
como los instrumentos diplomáticos conexos del tratado.

d) Elementos de interpretación auténtica:

La convención señala que también deberán tomarse en cuenta al
momento de interpretar:
1. Los acuerdos posteriores entre las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
2. Toda práctica ulterior seguida en la aplicación del tratado por la
cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del
tratado. Se refiere a practicas donde conste el acuerdo de las
partes;
3. Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes. Así el tratado no es un elemento
aislado sino una parte integrante del derecho internacional.

3º Reglas Complementarias.
En algunas ocasiones puede ocurrir que la interpretación que se
desprende de los principios generales “deje ambiguo u oscuro su
sentido” o “conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable.” De manera que para confirmar el sentido resultante de los
principios precedentes o corregir un resultado absurdo e irrazonable, se
utilizan las reglas complementarias. Son las siguientes:
a) Los Trabajos Preparatorios: Este ha sido empleado con gran
frecuencia en los litigios internacionales y apunta al método de
interpretación subjetivo que tiende a privilegiar la intención de las
partes. En las conferencias internacionales se deja constancia en
 las actas las propuestas de los Estados y las intervenciones de los
delegados representantes. En cambio, en los tratados bilaterales
los contratantes cruzan notas diplomáticas sobre los mismos.
b) Las Circunstancias de Celebración de los tratados: esta se conoce
como interpretación histórica.

La interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas.

El principio general, señala que un tratado autenticado en varias lenguas
hará igualmente fe en todas ellas, salvo, que el tratado disponga o las
partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los
textos. (se denomina regla de la prevalecencia) Hay por tanto, una
presunción que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico
igual sentido.
Sin embargo, si hay diferencias, habrá que recurrir a las normas
generales, en primer lugar, y luego a las complementarias, salvo la regla
de la prevalecencia.
En caso de que las normas anteriores no condujeran a un resultado
satisfactorio, se adoptará el sentido que mejor concilie los textos, habida
cuenta del objeto y fin del tratado.

5º Otros medios de interpretación.

La convención ha dejado abierta la posibilidad de recurrir a otros medios
de interpretación al expresar en el art. 32 “...se podrá acudir a medios de
interpretación complementarios, en particular...” De ello se deduce que
la convención al mencionar los trabajos preparatorios y las
circunstancias de celebración no lo hizo de manera taxativa, sino más
bien ejemplar, y en todo caso, las partes deberán recurrir en primer lugar
a las normas complementarias, y solo cuando sea necesario confirmar
estas o cuando su aplicación conduzca a resultados manifiestamente
absurdos o irrazonables o no obstante quede ambiguo u oscuro el
sentido, se podrá recurrir a otros medios complementarios de
interpretación. Son por ejemplo:
A. El Efecto Útil: debe preferirse la interpretación que conduzca a
desplegar los efectos prácticos o útiles del tratado, tendiente a
realizar el objeto y fin del mismo.
B. Principio de Interpretación Restrictiva: se estima que cualquier
limitación de soberanía o privilegio debe interpretarse
restrictivamente;
C. In Dubio mitius: Cuando uno de los términos es ambiguo debe
preferirse el significado menos oneroso para la parte que asume la
obligación. Este principio implica una interpretación restrictiva.
III. Los Principios Generales del Derecho.
La práctica jurisprudencial y arbitral revela que a lo largo del siglo
XIX jueces y árbitros, con el consentimiento de los Estados, aplicaron
principios inducidos a partir de la reiteración de una regla en diferentes
sistemas jurídicos internos, sobre todo en aquellos supuestos para los que
no encontraba tratado ni norma consuetudinaria.
Esta forma de proceder fue consagrada por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, cuyo art. 38 hace referencia a los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas como
una de las fuentes principales del derecho aplicables.
Sin embargo, los autores no se ponen de acuerdo sobre qué debe
entenderse por esos principios:
a) Para algunos dicha disposición ha recogido a los principios de
Derecho Natural, en este sentido Louis Le Fur.
b) Otra tendencia sostiene que estos principios son los que sustentan el
derecho interno de los Estados, como por ej. La prescripción, el
abuso del derecho, el respeto de los derechos adquiridos, la
autoridad de la cosa juzgada, la irretroactividad de la ley, la
reparación de un daño provocado culpablemente, la legalidad de las
penas. Esta tesis, que ha sido sustentada por Rousseau y
Oppemheim, se fundamenta en la exégesis del art. 38 “reconocidos
por las naciones civilizadas...” y en la historia del establecimiento
de la norma. Lauterpach señala que el hecho que los Estados
apliquen internamente principios de derecho concordantes con los
aplicados por otros Estados, fundamenta la presunción de que la
intención común es también aplicarlos en sus relaciones mutuas.
c) Otra tesis asimila estos principios a los de orden netamente
internacional, como el pacta sun servanda, el principio de la
continuidad de los Estados, el respeto a la independencia de los
estados etc... si se acepta esta última tesis, habría que considerar
estos principios como una fuente auxiliar de DI. Verdross.

La práctica seguida por la CIJ se ha inclinado por la tesis de que son

principios reconocidos en los ordenamientos jurídicos de los Estados, y
cuya utilización debe considerarse supletoria de la voluntad de las partes,
actuando, por tanto, sólo cuando el juez o el árbitro no encuentre tratado
o costumbre aplicable al caso. De tal manera que en la práctica de la CIJ
se aplican de forma muy limitada, excepcional y a falta de otra fuente.
Los principios aplicados en estos supuestos constituyen principios de
justicia o de lógica jurídica implícitos en la idea misma de derecho. Esto
se explica por la impugnación que hicieron a esta categoría los países
socialistas y del Tercer Mundo, quienes temían que su aplicación
incentivara la asunción por el juez internacional de un papel creador que
no le corresponde.
En todo caso, se estima que estos principios tienen la siguiente
proyección:
a) Capacitan a la corte para completar las reglas internacionales
con principios jurídicos probados dentro de los sistemas legales
más modernos y completamente integrados;
b) Abren un cauce más flexible en la concreción de lo justo;
c) Dan solución al vacío legal o non liquet;
d) Subyace en su aceptación la idea de comunidad internacional
con principios y valores comunes;
e) La jurisprudencia internacional no se ha referido al
esclarecimiento de la naturaleza de estos principios;
f) El positivismo jurídico le atribuye a estos principios un carácter
subsidiario.