JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 16607/2023 - ECLI:ES:TS:2023:16607A

Id Cendoj: 28079110012023207525
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 29/11/2023
Nº de Recurso: 1225/2022
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO
Tipo de Resolución: Auto

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/11/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1225 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: [Link] SECCIÓN N. 13 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: FCG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1225/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 29 de noviembre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La representación procesal de D.ª Teodora y D. Julián presentó escrito de interposición de recurso
de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2021,

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dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el recurso de apelación nº 11/2021, dimanante
de juicio ordinario nº 1292/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid.
SEGUNDO.- Se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala
Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución
a los representantes de los litigantes.
TERCERO.- La procuradora D.ª Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de D.ª Teodora y D. Julián
se personó en calidad de parte recurrente. El procurador D. Antonio Ramón Rueda López en nombre y
representación de la mercantil Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles, Sucursal en España, actualmente
Relyens Mutual Insurance Sucursal en España, se personó en calidad de parte recurrida.
CUARTO.- La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional
15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
QUINTO.- Por providencia de fecha 26 de julio de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de
inadmisión de los recursos, a las partes personadas.
SEXTO.- La parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones, solicitando la inadmisión de los recursos. La
parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones, solicitando que se admitan sus recursos por cumplir
con los requisitos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de
causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.
SEGUNDO.- Los recursos interpuestos tienen por objeto una sentencia recaída en segunda instancia de un
juicio ordinario sobre reclamación por fallecimiento del hijo como consecuencia de una cesárea, tramitado en
atención a su cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que la única vía de acceso al recurso de
casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
El recurso de casación, con base en el art. 477.2. 3º LEC, se articula en dos motivos, el motivo primero, en
virtud de lo dispuesto en el art. 477 2 3º LEC por interés casacional, se denuncia la oposición de la sentencia
recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, en concreto, la emanada de sus sentencias de
SS TS de 8 de Abril de 2016 rec 2050/2014 y Sentencia 828/2003, 8 de septiembre de 2003 recuso 3583/1999,
y la Sentencia 1367/2006 del TS de 21 de diciembre de 2006, Recurso 19/2000, respecto a la aplicación
de la normativa reguladora del consentimiento Informado artículos 8, 10 y 15 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de
Información y Documentación Clínica. En el motivo segundo se denuncia la oposición de la sentencia a la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, en concreto, la del daño desproporcionado emanada de sus
sentencias del TS Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 343/2016 de 24 Mayo 2016, Sala Primera, de lo Civil,
Sentencia 284/2014 de 6 Junio 2014 y Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 943/2008 de 23 Octubre 2008, Rec
870/2003.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en un motivo, denominado primero, al
amparo del art. 469.1.3º y 4º LEC, en el que se sostiene una Infracción de las normas legales que rigen los
actos y garantías procesales, vulneración del principio de carga de la prueba, y por tanto del art. 217. 6 LEC al
proceder a la inversión de la carga de la misma, al amparo de la regla "res Ipsa loquitur" en que se fundamenta
la doctrina del daño desproporcionado. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de
la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad,
o proximidad a su fuente consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la Jurisprudencia del TS ( SSTS
de 8 de marzo, 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de Julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8
de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de Julio de 2003).
TERCERO.- Conforme a la disposición final 16ª .1. 2ª. de la LEC, solo si se admite el recurso de casación, podrá
examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
CUARTO.- El recurso de casación no puede ser admitido por incurrir en inexistencia del interés casacional por
alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º LEC).
En cuanto al motivo primero, porque este se basa en que el consentimiento informado no cumple con los
requisitos, lo que se contradice con la sentencia recurrida, que después de la valoración de la prueba, se tiene
por acreditado que en este consentimiento para la realización de la cesárea se ofrece la información necesaria
sobre los riesgos de la misma, y, lo que es más relevante, añade que en este caso la cesárea no era una opción,

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sino el único método de parto posible, dada la indicación de placenta previa oclusiva total, sin posibilidad de
alternativa porque el parto vaginal era inviable; y en cuanto al consentimiento para oclusión ovárica, también
consta de la debida información al respecto, no pudiendo trasladarse a este ámbito los riesgos propios de la
cesárea.
Y en cuanto al motivo segundo, el mismo se basa en la existencia de daño desproporcionado, lo que desconoce
que la sentencia recurrida, con base en la prueba pericial, tiene por acreditado que la cesárea fue de enorme
complejidad, porque existía una cicatriz uterina anterior, y una placenta oclusiva total; la placenta estaba
insertada en el segmento uterino y cuello uterino, ocluyéndolo, y que, al final, se produjo una gran hemorragia,
debiendo actuar sobre un bebé de 2.500 gramos, extremadamente frágil, y donde se intentó de manera
infructuosa extraerlo con ventosa, teniendo que acudir a la extracción manual, lesionándose el hígado y el
bazo. Base fáctica que ha de ser respetada en casación, que no es una tercera instancia.
Tal y como esta Sala ha reiterado, sólo es posible el planteamiento de cuestiones jurídicas desde el respeto a
los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados
con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 263/2012, de
25 de abril, 616/2012, de 23 de octubre, 690/2012, de 21 de noviembre). Según hemos reiterado - STS núm.
2/2019, de 8 de enero, rec. 2418/2016, por citar alguna de las más recientes-, los motivos del recurso de
casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que
no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no
pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia
recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida considere acreditados.
A la vista de lo expuesto, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en
función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de
tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose de
los hechos probados, y de la prueba practicada, y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de
suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente,
ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación
jurisprudencia propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la
apreciada por la resolución recurrida.
QUINTO.- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario
por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad del
recurso extraordinario por infracción procesal está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia
dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª, apartado 1,
párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.
SEXTO.- Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos, sin que las alegaciones
realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de
dichos razonamientos, habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en
los recursos ahora examinados. Sobre la alegación de falta de motivación de la providencia de 26 de julio de
2023, hemos de decir que esta se limita a poner de manifiesto las causas de inadmisión concurrentes, tal y
como exigen los arts. 473.2 y 483.3 LEC, dándose así estricto cumplimiento de la legalidad vigente, sin que
en dicha resolución hayan de expresarse las razones por las cuales la sala alcanza dicha conclusión, pues tal
cuestión es propia del auto en que, en su caso, se acuerde la inadmisión del recurso, como ha dicho esta sala
en numerosas resoluciones. El art. 208.1 LEC exige una sucinta motivación de las providencias cuando así Io
disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente y, en su cumplimiento, la providencia citada se encuentra
sucintamente motivada, sin que sea necesaria mayor argumentación al respecto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación, y extraordinario por infracción
procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, y 473.2 dejando sentado
los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
SÉPTIMO.- Abierto el trámite contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC, y habiendo formulado alegaciones
la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
OCTAVO.- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de
conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15. ª, Apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.

PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:

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1º. Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la
representación procesal de D.ª Teodora y D. Julián contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2021,
dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 11/2021, dimanante de
juicio ordinario nº 1292/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid.
2º. Declarar firme dicha sentencia.
3º. Se imponen las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos efectuados para recurrir.
4º. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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Roj: SAN 5373/2023 - ECLI:ES:AN:2023:5373

Id Cendoj: 28079230082023100595
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 8
Fecha: 20/10/2023
Nº de Recurso: 362/2021
Nº de Resolución:
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIANACIONAL
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000362 /2021
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05094/2021
Demandante: Dª. Zulima y D. Alfonso
Procurador: SRA. PALACIOS GONZÁLEZ
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA (INGESA)
Codemandado: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veinte de octubre de dos mil veintitrés.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso
número 362/2021, interpuesto por Dª. Zulima y D. Alfonso representados por la Procuradora Sra.
Palacios González y defendidos por Letrado, contra resolución de INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN
SANITARIA (INGESA) representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido parte codemandada
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz y
defendida por Letrado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

AN TECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- In terpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte
actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos
de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.
SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó
escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia
en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
TERCERO.- Tr as la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las
actuaciones, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos
escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día
18 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FU NDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la desestimación presunta de reclamación de responsabilidad
patrimonial por haber sido sometida a una cesárea sin la firma de consentimiento informado.
En la reclamación efectuada se indica que la recurrente fue operada de cesárea el 13 de marzo de 2011 en
el HOSPITAL000 de DIRECCION000 , sin que previamente hubieran firmado el consentimiento informado, ni
haber sido informados de los riesgos asociados a la operación, habiendo perdido el útero como consecuencia
de la misma, habiéndose negado a la intervención quirúrgica de haber conocido los riesgos.
SEGUNDO.- En la demanda se mantiene que la recurrente fue sometida a cesárea sin que ningún familiar ni su
cónyuge fuera informado de los riesgos, no constando firmada la hoja de consentimiento informado, cuando
la paciente estaba consciente y su marido la acompañaba.
Como consecuencia de dicha intervención perdió su útero, y con ello y junto a su cónyuge, perdió también toda
posibilidad de tener más descendencia. Dicha perdida le causó 20 días de hospitalización, 10 días impeditivos
para sus ocupaciones habituales y otros 30 días más de curación pero no impeditivos, así como 40 puntos
de secuela en el tronco, y 9 puntos de secuela sicológica por DIRECCION001 y DIRECCION002 que le han
dejado totalmente incapacitada de forma permanente. Reclama 175.991 euros conforme a baremo.
El recurrente, cónyuge, se ha visto profundamente perjudicado por estos hechos habida cuenta que ambos
demandantes son profundamente religiosos, teniendo el matrimonio como una sagrada institución cuya única
finalidad es tener un descendencia lo más amplia posible. La negación de toda posibilidad de tener más
descendencia en este contexto religioso constituye un notorio y evidente daño moral irreparable, reclamando
150.000 euros.
TERCERO.- Debemos comenzar haciendo referencia a la regulación de la responsabilidad patrimonial de la
Administración la cual se encuentra recogida en primer lugar en la Constitución en su artículo 106.2, precepto
este desarrollado en los artículos en los artículos 32 y ss. de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector
Público. Antes de nada conviene recordar que la responsabilidad directa y objetiva de la Administración
constituye una pieza fundamental de todo Estado de derecho que culmina en el artículo 106.2 de la
Constitución, al establecer que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", y que se
apoya fundamentalmente en los siguientes pilares:
a) La legislación ha establecido una cobertura patrimonial de toda clase de daños que los administrados
sufran en sus bienes a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, fórmula que abarca la total
actividad administrativa;
b) Servicio público viene a ser sinónimo de actividad administrativa y para su calificación hay que atender, más
que a una tipificación especial de alguna de las formas en que suelen presentarse, al conjunto que abarca todo
el tráfico ordinario de la Administración;
c) De ahí que siempre que se produzca un daño en el patrimonio de un particular sin que éste venga obligado
a soportarlo en virtud de disposición legal o vinculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de
resarcir por parte de la administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que al operar el daño
o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante para la imputación de los mismos a la
administración que ésta haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa, o, en forma de
mera actividad material o en omisión de una obligación legal;
d) Los requisitos exigibles son los siguientes:

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Primero.- La efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente valuable;

Segundo.- Que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una
relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (reglamento, acto
administrativo ilegal, simple actuación material o mera omisión);
Tercero.- Que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya prescrito el derecho a reclamar por el
transcurso del tiempo de un año que fija la Ley.
Hemos de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria,
la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la
responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la
Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado
producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración
garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de
26 de junio de 2008, recurso 4429/2004: "es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos
las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03) y de 16 de
Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de
las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,
que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, o lo que es lo mismo,
la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una
responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
CUARTO.- En el expediente administrativo consta informe en relación a la asistencia prestada a la recurrente,
donde se hace constar que llegó al servicio de obstetricia y ginecología del HOSPITAL000 de DIRECCION000
el 8 de marzo de 2011, encontrándose con embarazo a término y habiendo presentado rotura prematura de
membranas. El día 9 de marzo, tras pasar 24 horas sin haberse producido el parto y por tener la bolsa amniótica
rota, se decidió realizar cesárea por no progresión del parto. La intervención transcurrió sin incidencias
obteniéndose un feto de mujer a las 17:15 horas. El postoperatorio transcurrió sin incidencias dándose el alta
hospitalaria el 13 de marzo.
El 16 de marzo la paciente acudió al centro de salud para cura de herida quirúrgica, evidenciándose salida
de líquido amarillento, siendo remitida a urgencias del hospital. Es atendida en urgencias tocológicas,
encontrándose afebril, y prescribiéndole tratamiento antibiótico. Al día siguiente volvió a urgencias con los
mismos síntomas, siendo atendida por la misma doctora, sin apreciar agravamiento del cuadro, se indicó
continuar con el tratamiento antibiótico prescrito.
Los días 18, 19 y 21 de marzo se efectuaron curas de la herida en el Centro de Salud sin apreciar
empeoramiento.
El 23 de marzo al acudir al Centro de salud se apreció fiebre y defensa abdominal a la palpación profunda,
siendo remitida al servicio de urgencias del hospital. En urgencias se apreció un cuadro de peritonitis, siendo
intervenida, precisando la realización de histerectomía subtotal, apendicetomía u omentectomía parcial. La
evolución postoperatoria fue favorable dándose el alta hospitalaria el 11 de abril de 2011.
QUINTO.- El art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, regula el consentimiento
informado, disponiendo:
" 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del
afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del
caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes:
intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de
procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud
del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el
punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter
general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de
pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en
ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

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 JURISPRUDENCIA

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso 2432/2019, analiza la jurisprudencia
respecto de la falta de consentimiento informado escrito señalando:
" La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , «desde una
postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo,
de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable
independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como "regla o principio que la mera falta o
ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico
y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de
diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de
lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo
de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que "el defecto
del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación
de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como
consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado", por lo que la ausencia
de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de
consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , por remisión
a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una
mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si
del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de
dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista
responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce
éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", siendo de señalar, por último, que en la
ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que "la
denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado
a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de
diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407)"».
Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: «aún cuando la falta de
consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per
se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo
precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en
la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño
antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad"»".
SEXTO.- La parte codemandada sostiene la prescripción de la acción, al entender que se reclama únicamente
un daño moral, por la falta de consentimiento informado escrito, sin que dicha cuestión hubiera sido objeto
de controversia en el procedimiento penal seguido que se dirigió exclusivamente a dilucidar la posible
responsabilidad penal de la Dra. Maribel , por la asistencia sanitaria prestada.
El art. 67. A) de la Ley 39/2015, dispone "Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de
responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá
al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso
de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o
la determinación del alcance de las secuelas".
No puede entenderse prescrita la responsabilidad patrimonial reclamada. Tras el alta hospitalaria de 11 de abril
de 2011, la parte ejercitó acciones penales respecto de la Dra. Maribel por el tratamiento médico prestado a
la recurrente. La causa penal finalizó con la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Melilla de 26 de julio de
2018, que interrumpía el plazo para efectuar la reclamación patrimonial.
Aun cuando, no fue objeto de las actuaciones penales la falta de consentimiento informado, en atención a la
jurisprudencia citada del Tribunal Supremo que entiende que la falta de consentimiento informado constituye
una mala praxis ad hoc, no puede ser tratada la falta de consentimiento informado de forma autónoma
respecto de la observancia de las lex artis en la atención sanitaria prestada, sino que forma parte de la misma.
Habiéndose formulado la reclamación el 24 de abril de 2019, dentro del plazo de un año desde la finalización
del proceso penal, henos de entender que no se ha producido la prescripción alegada.
SÉPTIMO.- La parte recurrente limita la reclamación patrimonial a la falta de consentimiento informado sin
cuestionar o poner en duda la corrección de la atención sanitaria que le fue prestada, al margen del defecto
denunciado.

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 JURISPRUDENCIA

Ha quedado acreditado, por la historia clínica y el informe obrante en el expediente administrativo, que la
recurrente llegó al servicio de obstetricia y ginecología del HOSPITAL000 de DIRECCION000 el 8 de marzo de
2011, encontrándose con embarazo a término y habiendo presentado rotura prematura de membranas. Tras
pasar 24 horas sin haberse producido el parto se decidió realizar cesárea por no progresión del parto. Dicha
forma de proceder no se ha probado contraria a la lex artis, debiéndose entender correcta, habiendo dado a luz
a una niña, evitándose el daño tanto para la madre como para la hija. Tampoco se ha acreditado que la cesárea
practicada fuera incorrecta, aun cuando lamentablemente con posterioridad se produjeran complicaciones
para la actora de las que igualmente fue atendida, sin que se haya probado mala praxis médica.
En definitiva, consta acreditada la falta de consentimiento informado que constituye una mala praxis pero no
puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial al haber sido el resto de la asistencia médica prestada
correcta sin daño alguno para la recurrente imputable a la misma, al margen de toda complicación derivada
de cualquier intervención quirúrgica, por lo que el recurso debe ser desestimado.
OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la
complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 1.000 euros por todos los conceptos,
para cada una de las partes demandadas.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

FALLAMOS
Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Zulima y D. Alfonso
contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Con imposición de costas a la parte
recurrente hasta un importe máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, para cada una de las partes
demandadas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo
de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá
acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción,
justificando el interés casacional objetivo que presenta.

5
 JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CL 4375/2023 - ECLI:ES:TSJCL:2023:4375

Id Cendoj: 47186330012023100571
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 10/11/2023
Nº de Recurso: 678/2022
Nº de Resolución: 1147/2023
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: MARIA DE LA ENCARNACION LUCAS LUCAS
Tipo de Resolución: Sentencia

[Link]-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01147/2023
Equipo/usuario: MSS
Modelo: N11600
C/ ANGUSTIAS S/N
Correo electrónico: [Link]@[Link]
N.I.G: 47186 33 3 2022 0000711
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000678 /2022
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Nuria
ABOGADO ELOY FERNANDEZ SCHMITZ
PROCURADOR D./Dª. PABLO JUAN CALVO LISTE
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SOCIETE HOSPITALIERE DASSURANCES MUTUELLES (SHAM)
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN
PROCURADOR D./Dª. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 1147
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FRANCISCO DE ASIS BARRIOS MANRIQUE DE LARA
En VALLADOLID, a diez de noviembre de dos mil veintitrés.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede
en Valladolid, el presente recurso nº 678/2022 en el que se impugna:
La desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Doña Nuria por
los daños ocasionados por la asistencia sanitaria presentada en el Complejo Asistencial Universitario de León
y de Salamanca

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 JURISPRUDENCIA

Son partes en este recurso:

Como recurrente DOÑA Nuria representada por el Procurador Sr. Calvo Liste, y asistida por el Letrado Sr.
Fernández Schmitz
Como demandadas: ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON representada
y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y
La mercantil SOCIETE HOSPITALIERE DASSURANCES MUTUELLES (SHAM) representada por el Procurador Sr.
Rueda López y asistida por el Letrado Sr. Moreno Alemán
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente
administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos
de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que "(...) anulando
la citada resolución denegatoria, y en consecuencia se declare la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN, y en su virtud se reconozca el derecho a indemnizar a la recurrente DÑA. Nuria en la suma de
297.008,78 EUROS, todo ello y en todo caso más la oportuna ACTUALIZACIÓN y los correspondientes INTERESES
LEGALES desde la fecha de la reclamación de la responsabilidad patrimonial, y en cualquier caso con expresa
imposición de COSTAS PROCESALES.".
SEGUNDO. - En el escrito de contestación la Administración demandada, con base en los hechos y
fundamentos de derecho en ella expresada, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se
desestime el recurso. La Compañía de seguros SOCIETE HOSPITALIERE DASSURANCES MUTUELLES (SHAM),
también se opuso a la demanda.
TERCERO. - Recibido el recurso a prueba y practicadas las pertinentes propuestas por las partes, fueron
presentadas las conclusiones por las partes y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día
para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 25 de octubre de 2023.
CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación presunta de
la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 5 de noviembre de 2021 por Doña Nuria por
los daños ocasionados por la asistencia sanitaria prestada en el Complejo Asistencial Universitario de León
y en el de Salamanca.
Se narra en la demanda que la Sra. Nuria fue sometida a una intervención quirúrgica, el 23 de julio de 2022 en
el Complejo Asistencial de Salamanca, consistente en neumonectomia izquierda con linfadenectomía con el
diagnóstico de inicial de neoplasia broncogenica, diagnóstico inicial que posteriormente se demostró erróneo
siendo el diagnostico final de neumonía organizada focal.
Considera por ello que ha sido sometida a una intervención quirúrgica innecesaria de no haberse errado en el
diagnóstico y de la que se han derivado diversos daños por los que reclama.
Alega que a pesar de que las conclusiones de la totalidad de las pruebas diagnósticas que se le realizaron
eran negativas para malignidad de la masa apreciada en el pulmón se le sometió a la indicada intervención
quirúrgica sin haber confirmación histológica de malignidad mediante otras pruebas diagnósticas y sin
contemplar otras patologías que pudieran presentarse dada su inexistencia de antecedentes médicos y
familiares de cáncer de pulmón, incluida la condición de no fumadora. Alega que debió haber sido valorada
la neumonía organizada como diagnostico diferencial incluyendo la instauración del oportuno tratamiento
conservador con corticoesteroides antes de recurrir a la intervención quirúrgica de extirpación del pulmón
izquierdo o llevar a cabo otras pruebas diagnósticas como una biopsia intraoperatoria con el fin de confirmar
el diagnóstico de neoplasia.
La intervención quirúrgica de neumonectomía izquierda y linfadenectomía total no estaba en modo alguno
justificada ante la falta de prueba fehaciente de malignidad y, en todo caso, se produjo una falta de agotamiento
de los medios diagnósticos menos invasivos resultando por tanto evidente la MALA PRAXIS MÉDICA.
Junto a ello señala que ha existido mala praxis por falta de información sobre otros posibles tratamientos
alternativos, que pudieran ser menos agresivos y no implicaran la extirpación del pulmón izquierdo y,

2
 JURISPRUDENCIA

en todo caso, sobre sus posibles consecuencias sobre el riesgo vital de la paciente, constando única
y exclusivamente el Consentimiento Informado del Servicio de Cirugía Torácica del Complejo Asistencia
Universitario de Salamanca de fecha 21/07/2021, donde tan solo se hace constar en el apartado alternativas
al procedimiento, "Además he recibido Información sobre los posibles tratamientos alternativos", todo ello sin
que dicha supuesta información debidamente detallada y explicada esté recogida en ningún Informe Médico
previo a la intervención quirúrgica, estando por tanto en presencia de consentimiento informado genérico,
adoleciendo de la oportuna información detallada y exigida por los Artículos 3, 4 y 8 de la Ley 41/2002,
de 14 de Noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica, no constando finalmente en las actuaciones, con ANTERIORIDAD a la
intervención quirúrgica, la supuesta información sobre alternativas, opciones y riesgos posibles de las distintas
posibilidades de tratamiento.
Finaliza reclamando la cantidad de 297.008,78 euros por el daño causado consistente en una RESECCIÓN
TOTAL DEL PULMÓN IZQUIERDO, teniendo por tanto y en la actualidad un solo pulmón, restando en todo caso
una importante INSUFICIENCIA RESPIRATORIA calificada de DISNEA TIPO IV (Capacidad vital por debajo del
50%), todo ello con pruebas de función respiratoria postcirugía.
Por la Administración demandada se ha opuesto a la demanda alegando que la asistencia sanitaria prestada
al recurrente fue conforme a la "lex artis", tal y como se concluye en los informes periciales obrantes en el
expediente administrativo, la opción quirúrgica es la recomendada en estos supuestos a pesar de no tener
confirmación histológica de que se trata de un tumor maligno. El informe pericial que sustenta la demanda
se apoya fundamentalmente en el resultado de la anatomía patológica de la pieza extirpada para concluir
que la intervención quirúrgica resultaba innecesaria lo que implica un análisis de los hechos a la vista de
acontecimientos posteriores y que resultaban desconocidos en el momento en que se dispensó la asistencia
sanitaria.
En cuanto a las secuelas las pruebas de función respiratoria realizadas aproximadamente 4 meses y medio
tras la cirugía, el 9/12/2021, se corresponden con una espirometría normal y difusión corregida normal, con
solo ligero dato de restricción TCL 72%, por lo que no precisa tratamiento: FVC 2.46 (92%), FEV1 1.92 (85%),
FEV1/FVC 78%. (previa a la cirugía presentaba FVC 3.65 (136%), FEV1 2.69 (118%), FEV1/FVC 74%), por lo que
la pérdida de función pulmonar es mucho menor de lo que se indica en el informe aportado por la parte actora.
La codemandada también se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación. En apoyo de esta
pretensión sostiene que la actuación de los servicios sanitarios fue, en todo momento, correcta y ajustada a
la lex artis: no ha existido error de diagnóstico ya que no se alcanzó un diagnóstico de certeza. Los resultados
de las distintas pruebas realizadas al paciente permitieron alcanzar una "sospecha diagnostica" de cáncer de
pulmón que podía confirmarse o descartarse tras el análisis de la pieza extirpada. A ello añade que se utilizaron
todos los medios diagnósticos indicados para confirmar o descartar el cáncer de pulmón previamente a la
intervención. La decisión de intervenir a la paciente se adoptó, en comité de tumores, en atención al principio
del "riesgo-beneficio" y a pesar de que la cirugía era la única alternativa diagnóstica posible, de acuerdo con
las recomendaciones de la sociedad española de aparato respiratorio y c. torácica, a la paciente se le explicó
la posibilidad de adoptar una actitud expectante, consintiendo libremente someterse a la cirugía. En este caso
no era posible realizar una biopsia intraoperatoria por tratarse de una tumoración central que afectaba a dos
lóbulos.
Subsidiariamente impugna la cantidad solicitada en concepto de indemnización entendiendo que por el
concepto de lesiones temporales correspondería indemnizar, como mucho, un total de 33 días, de los cuales
6 días serían graves (que son los que se corresponden con los días de ingreso), y 27 días serían de perjuicio
moderado; por el concepto de intervención quirúrgica lo solicitado en la demanda (de estimarse que no
era necesaria); en cuanto al lucro cesante por lesiones temporales también se opone al no constar realizar
actividad laboral. También se opone a la cantidad solicitada por secuelas.
SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo
al 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común y, en la actualidad, con arreglo artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo,
evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2
de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones

3
 JURISPRUDENCIA

Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes:
a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación
económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de
soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas,
STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio
basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de
seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado
de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado
por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha
responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión,
y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998,
14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso
contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la
carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga
de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios
y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo
notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas
consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y
19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo
ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de
la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan
de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal
Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).
TERCERO.- En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia
ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de
10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene
dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad
extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere
decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al
tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que
indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar
es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea
antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse
por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad
hoc".
En consecuencia lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas
sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad
basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de
responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede
exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina
no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una
obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones
requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por
el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad
generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada
a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del
servicio.

4
 JURISPRUDENCIA

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias
que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de
acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión
antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o
no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando
el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar
de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
CUARTO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción
hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja
el deber de indemnizar.
Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los
citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente
Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el
principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que
sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de
la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios
y los hechos negativos.
Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de
que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por
controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor
(por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre
de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23
de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda
intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal,
mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para
una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de
febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).
Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios
o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo,
el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y
de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados
al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les
han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas
generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la
valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los
dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o
lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.
Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las
pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal
carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren
en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba
empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
QUINTO. - Sentado lo anterior para la resolución del litigio debemos partir de los siguientes hechos respecto
de los que no existe discusión entre las partes:
.La Sra. Nuria de 53 años a la fecha de los hechos, no fumadora, y sin antecedentes médicos de interés,
acudió el día 28 de enero de 2021 a su médico de atención primaria por tos persistente y esputos de sangre en
alguna ocasión siendo derivada a las consultas de los Servicios de Alergia y de Medicina Interna del Complejo
Asistencial Universitario de León (CAULE).
.En consulta de Medicina interna del 21 de mayo de 2021 se realiza RX tórax que es informada como probable
neoplasia pulmonar por lo que es derivada a la consulta de Diagnóstico Rápido de Neumología. Consta al folio
162 del expediente informe del Servicio Radiodiagnóstico en el que se indica " Conclusión: se podría derivar

5
 JURISPRUDENCIA

a la paciente consulta de diagnóstico precoz del servicio de neumología para completar estudio de probable
neoplasia pulmonar"
. El mismo día 21 de mayo es valorada en dicho servicio que solicita TAC toraco-abdominal que se realiza el
27 de mayo de 2021. El TAC es informado como "Voluminosa masa central y periférica en segmentos apical
LII y subsegmento posterior LSI que obstruye bronquios subsegmentarios y cruza la cisura mayor" y sugiere
un estadio T3, N1, Mx que se corresponde a un cáncer de pulmón (Tamaño, numero de ganglios linfáticos
cancerosos, metástasis).
. El mismo día 27 de mayo se realiza broncoscopia sin visualizarse lesiones dentro del bronquio no pudiendo
tomar muestras para biopsia. Se obtienen muestras de broncoaspirado y cepillado bronquial que resultaron
negativos para células malignas.
.Valorado el caso por el Comité de Tumores se decide realizar biopsia con aguja gruesa (BAG) guiada por TAC
que se lleva a cabo el 2 de junio. Durante la realización de esta prueba se produce una complicación (sangrado)
por lo que no se puede continuar con la biopsia adecuadamente y se termina el procedimiento. El resultado de
la biopsia evidencia negatividad para malignidad indicando que "la representación de la muestra es limitada".
.Se solicita PET-TC que se realiza en el Hospital de Salamanca el día 22 de junio; en el PET-TC se objetivo
una masa pulmonar izquierda que presentaba elevada captación de 18F-FDG (SUV max 14,8) por lo que
se informa como masa pulmonar en LSI/LII, hipermetabólica, y sugerente de neoplasia primaria. También
describe adenopatías hiliares izquierdas patológicas por lo que se solicita ecobroncoscopia (EBUS).
.La ecobroncoscopia (EBUS) se realiza el 5 de julio puncionándose con aguja (PAFF) una de las adenopatías,
la de mayor tamaño, siendo negativo para malignidad el resultado.
.El 23 de julio se realiza neumonectomia izquierda con linfadenectomía por sospecha clínica radiología de
cáncer de pulmón. Así consta en la solicitud de ingreso en el Complejo Asistencia de Salamanca (folio 197
del expediente) en el que se indica "Diagnostico provisional de C. pulmon izquierdo", en el informe de consulta
de preanestesia como diagnostico se señala "Masa en LSI compatible con tumor broncogenico", en el informe
clínico del Hospital de león de 20 de julio de 2021 (folio 237) también se indica como diagnostico principal
"Masa LSI compatible con neoplasia broncogenica sin histología con PET positivo"
.En el informe de anatomía patológica de la neumonectomia izquierda realizada se describió: inflamación
aguda y crónica con extensa fibrosis acompañante. Bronquiolitis aguda. Sin evidencia de malignidad en el
material remitido. Notas: los cambios histológicos descritos son compatibles con neumonía organizada focal
y no se advierten cambios neoplásicos.
SEXTO.- Sobre la base de estos hechos la parte actora sostiene que ha existido una vulneración de la lex artis
por un claro error de diagnóstico: el diagnóstico inicial fue neoplasia broncogénica cuando en realidad padecía
una neumonía organizada focal; el erroneo diagnóstico inicial se alcanzó a pesar de que las conclusiones de la
totalidad de las pruebas complementarias practicadas eran de resultado negativo para malignidad. Considera
que intervención quirúrgica de neumonectomía izquierda y linfadenectomía total no estaba en modo alguno
justificada ante la falta de prueba fehaciente de malignidad.
Y en apoyo de esta argumentación aporta el informe pericial emitido por el Doctor Sr. Simón , que así lo
concluye.
Sin embargo a la vista de los anteriores hechos y demás pruebas e informes periciales obrantes en las
actuaciones, concluimos que no cabe apreciar en los hechos objeto de autos la invocada vulneración de la lex
artis y ello por las siguientes consideraciones:
.No todas las pruebas diagnósticas realizadas era negativas para malignidad; tanto la Rx (realizada el 21
de mayo) como el TAC (realizado el día 25 de mayo) sugerían la presencia de una neoplasia pulmonar.
Sospecha inicial que fue confirmada por el PET-TC realizado el día 22 de junio. El perito de la actora en sus
aclaraciones realizadas a presencia judicial manifestó que radiológicamente la masa apreciada parecía un
cáncer broncogenico.
. Los resultados de las demás pruebas, aunque negativos de malignidad, tenían efectos limitados; en la
broncoscopia realizada el 27 de mayo no se visualizó lesión en el bronquio por lo que no fue posible descartar
la presencia de la masa vista en las pruebas radiológicas y no se pudo determinar la naturaleza de la lesión
y tomas de broncoaspirado y cepillado bronquiales que fueron tomadas y analizadas son menos rentables
para el diagnóstico - el rendimiento es del 30% para las lesiones no visibles en la broncoscopia (Informe de la
Inspección médica, folio 5)-; los resultados de la BAG realizada el 2 de junio son emitidos sobre una muestra
calificada como "limitada" ya que el procedimiento no pudo terminarse al producirse un sangrado (informe de

6
 JURISPRUDENCIA

la Doctora Sra. Carmen ); y la PAFF que posteriormente se realiza es una prueba cuyo resultado se limita a
la adenopatía analizada.
.Junto a ello en el PET realizado el 22 de junio la imagen morfológica objetiva no mostraba consolidaciones con
broncograma aéreo, áreas en vidrio deslustrado u otras características que hicieran sospechar la presencia de
una neumonía organizada sino que se observó una masa pulmonar única con deposito patológico de 18F-FDG
que de lo que era sospechosa era de neoplasia primaria de pulmón. El perito de la actora también manifestó
que la existencia de la neumonía organizada fue conocida tras la extirpación del pulmón sin que concrete
ninguna prueba diagnóstica que hubiera debido orientar el diagnostico hacia este padecimiento de la actora
con anterioridad a la intervención quirurgica.
Por tanto, no cabe considerar acreditada la proposición sobre la que descansa la pretensión formulada por
la actora, esto es, el error diagnóstico. Estimamos que las pruebas practicadas evidencian que el diagnóstico
realizado no era un diagnóstico de certeza sino de sospecha de cáncer de pulmón, sospecha a la que
orientaban las pruebas pertinentes diagnósticas realizadas. Todos los peritos actuantes en este recurso,
incluso el perito de la actora, confirman la corrección de este diagnóstico "de sospecha" por lo que el que no
fuera confirmado tras el análisis de anatomía patología de la pieza extraída no significa que el diagnostico "de
sospecha" fuera erróneo.
El perito judicial manifiesta en su informe que "(...) a pesar de la falta de confirmación histológica, sus médicos
seguían sospechando que la paciente podía padecer un tumor bronquial con alta probabilidad. Esta sospecha
no es infundada. No siempre se puede obtener una confirmación histológica de una patología pulmonar".
El perito de la actora considera especialmente relevante y considera que debía haber alertado de una posible
no malignidad del tumor el que en el informe del TAC se refleje que la masa pulmonar "toca la pleura" pero
no la invade.
En este punto estimamos debemos dar mayor corrección al criterio expresado por el Doctor Jose Pedro
(especialista en neumología frente al perito de la actora especialista en medicina interna) en el sentido de
que el cáncer de pulmón no siempre invade la pleura sino es en estadios avanzados pues la invasión significa
metástasis.
Admitida la corrección del diagnóstico de sospecha la parte actora lo que echa en falta la actora es
la realización de más pruebas diagnósticas que acreditaran con fehaciencia la existencia de malignidad
considerando que la práctica de la intervención quirúrgica sin realizar estas pruebas no estaba justificada.
Tampoco compartimos esta alegación actora. En el acto de aclaraciones a su informe pericial el perito de
la actora manifestó que debía haberse realizado una biopsia con aguja gruesa previamente a la intervención
quirúrgica pero puesto de manifiesto que dicha prueba fue realizada el 3 de junio en el Hospital de León, tal
y como indica en su informe pericial y consta en las actuaciones, no supo dar razón de la falta que prueba
diagnóstica que destacaba y que al parecer consistía en una repetición de esta prueba en el Hospital de
Salamanca, repetición que no parece aconsejable dadas las complicaciones habidas en el realizada el día 2
de junio.
El Dr. Simón (perito propuesto por la parte actora) también manifestó que en este caso la normo praxis médica
aconsejaba realizar una biopsia intraoperatoria, en lugar de una neumonectomía.
Sin embargo, la realización de la biopsia intraoperatoria está descartada por el informe del perito de la
aseguradora Sr. Jesús Luis , teniendo en cuenta que éste es especialista en Cirugía General y del Aparato
Digestivo y en Cirugía Torácica (a diferencia del doctor Simón , con formación solvente pero especialista en
Medicina Interna), y se descartaba porque en los casos como el que nos ocupa no se pueden realizar biopsias
intraoperatorias, habida cuenta de los riesgos que entraña por las características y localización de la masa -
criterio compartido por el perito judicial-.
Además si la única prueba que se echa en falta por el perito de la actora es la biopsia intraoperatoria llama la
atención que no fuera indicada esta falta hasta el acto de aclaraciones a su informe pericial en el que nada se
decía sobre la misma y en el que únicamente se aludía a que se había realizado la intervención quirúrgica sin
pruebas de malignidad que la justificasen y "sin indagar más hasta encontrar prueba fehaciente de la existencia
de malignidad de la masa".
En todo caso, hemos de establecer que cuando se está en el quirófano el cirujano actuante dentro de su
especialización tiene la misión de atajar la patología y tomar decisiones hic et nunc, sin poner en riesgo la vida
del paciente, con amplio margen de discrecionalidad médica, que solo puede revelarse inadecuado con prueba
sólida y convincente anclada en literatura médica, protocolos o pericias rigurosas de especialistas. De ahí que
la mera posibilidad de realizar pruebas en el curso de la intervención no equivale a la forzosa necesidad de

7
 JURISPRUDENCIA

realizarlas; solo acreditando esta necesidad objetiva y perentoria de tales pruebas podría apreciarse el error
médico si no se realizasen, pero no es el caso.
En el escrito de conclusiones se citan varios artículos que no dejan de ser meros extractos de ellos y que en
modo alguno pueden desplazar la opinión técnica emitida por los profesionales que, analizando el supuesto
concreto a examen, han depuesto ante el Tribunal sobre la cuestión debatida. Además los artículos o estudios
doctrinales no justifican que se hayan vulnerado el protocolo de actuación vigente en cada momento conforme
al estado de la técnica.
Y finalmente también debemos destacar que, según consta en el expediente administrativo y no ha sido
desvirtuado por ninguna otra prueba obrante en las actuaciones, la necesidad de realizar una neumonectomia
vino determinada por la extensión y localización de la lesión y la linfadenectomía es reglada en todos los casos
de sospecha de neoplasia broncogenica como era el caso, por lo que tampoco podemos tener por acreditado
que la enfermedad que padecía la recurrente no hubiera derivado en la neumonectomia.
Procede traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso pues no resulta adecuado
cuando las dudas acerca del diagnóstico inicial no resultan asentadas en la ausencia de la puesta a disposición
del paciente de los medios diagnósticos necesarios para alcanzar un correcto diagnóstico. En la sentencia
del TSJ de Madrid nº 199/2019, de 4 de noviembre de 2019, se recuerda " la improcedencia de reproches
asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego
conocido incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por
todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013 (JUR 2013, 371379), recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud
debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es
factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente
fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes
del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en
el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo
de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la
insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo
mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración
ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación
de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del
paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no
siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel
momento esos síntomas no se daban..."
SEPTIMO.- Finalmente se reclama por falta de información sobre posibles tratamiento alternativos que
pudieran ser menos agresivos y no implicaran la extirpación del pulmón.
Esta alegación también debe ser desestimada.
La recurrente fue informada de todo su proceso clínico; figura al folio 238 del expediente administrativo
el informe de consulta externa del servicio de neumología del Complejo Asistencial de León emitido con
anterioridad a la remisión de la paciente al Hospital de Salamanca para la práctica de la intervención quirúrgica
en el que se resumen las pruebas diagnósticas realizadas y el resultado de las mismas concluyendo en
un diagnóstico de "MASA COMPATIBLE CON BRONCOGENICA SIN HISTOLOGIA CON PET POSITIVO" y en el
que en el apartado "Evolución y comentarios" se indica "NO tenemos histología, mediastino negativo y BAG
hizo pequeño hemotórax BAG MASA PULMONAR LSI/LII: SIN EVIDENCIA DE MALIGNIDAD EN EL MATERIAL
[Link] DE FIBROSIS E INFLAMACION CRONICA. Comento con Cirugía Torácica para tratamiento
estando la paciente previamente de acuerdo ".
Conocimiento de la paciente del carácter del diagnóstico confirmado por el Informe emitido por el Servicio
de Cirugía Torácica del Complejo Asistencial de Salamanca que obra al folio 101 del expediente, en el que
se detalla que, ante los resultados de las pruebas "sugerentes de malignidad" realizadas previamente en el
Hospital de León y en el de Salamanca, el "(...) caso se presentó en el comité de tumores multicisciplinar
conjuntamente con Cirugía Torácica de Salamanca mediante videoconferencia y la decisión que se tomó y que
se propuso a la paciente fue de acuerdo con las recomendaciones de las guías de práctica clínica (...)" .
Por tanto la opción quirúrgica fue conocida por la paciente y estuvo de acuerdo con ella firmando el oportuno
consentimiento informado en el que se indica que la intervención quirúrgica a practicar es la extirpación del
pulmón "por infección o tumor".

8
 JURISPRUDENCIA

Igualmente en el consentimiento figura que la paciente fue informada de los posibles tratamientos alternativos,
tratamientos alternativos que se ha demostrado únicamente podían consistir en esperar la evolución de la
lesión lo que a su vez podía propiciar una avance del cáncer sospechado.
Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.
OCTAVO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción aunque la demanda es desestimada
no se hace expresa declaración en materia de costas procesales al haber sido objeto de recurso la
desestimación presunta de la reclamación actora ausencia de resolución expresa que ha generado dudas de
hecho o de derecho en el debate procesal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS
Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Doña Nuria contra la desestimación de su reclamación
por los daños ocasionados por la asistencia sanitaria presentada en el Complejo Asistencial Universitario de
León y de Salamanca. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el
artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015,
de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de
la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.

9
 JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CV 5908/2023 - ECLI:ES:TSJCV:2023:5908

Id Cendoj: 46250340012023102554
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Valencia
Sección: 1
Fecha: 24/10/2023
Nº de Recurso: 1575/2023
Nº de Resolución: 2828/2023
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: ANA SANCHO ARANZASTI
Tipo de Resolución: Sentencia

Recurso de Suplicación 1575/23

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001575/2023
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. Mª del Carmen López Carbonell
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002828/2023
En el recurso de suplicación 001575/2023, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2023,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000198/2022, seguidos sobre despido,
a instancia de Dª Begoña , asistida por el letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio, contra VITHAS ALICANTE
SL , asistido por la letrada Dª Andrea Serra Pla, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente
la parte demandante, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando la demanda
formulada por Dª Begoña , asistida y representada por el Letrado Dº Juan Carlos Gutiérrez Rubio, frente a
la empresa Vithas Alicante, S.L., asistida y representada por la Letrada Dª Andrea Serra Pla, debo declarar y
declaro el despido deldemandante con fecha de efectos 20 de febrero de 2022 PROCEDENTE, absolviendo a
la demandada de la pretensión deducida frente a la misma.".
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: " PRIMERO:Dª
Begoña , vino prestando servicios para la empresa Vithas Alicante, S.L., con la categoría profesional de médicp
adscrita al servicio de urgencias, con antigüedad reconocida por la empresa de 3 de enero de 2008, habiendo
percibido en el período de febrero de 2021 a enero de 2022 unas retribuciones de 57.711 euros, incluida
las pagas extraordinarias (obran unidas autos las nómunas de la trabajadora y su cpontenido se da por
reproducido), siendo de aplicación el convenio colectivo de Vithas Alicante, S.L. SEGUNDO:La trabajadora prest
sóervicios para el Hospital Internacional Medimar, S.L. desde el 23.07.1999 hasta el 22.01.2000. Desde el
23.01.2000 hasta el 22.07.2000 prestó servicios para el hospital Centro Hospital San Carlos Memorial Hospital,
S.L. Desde el 23.07.2000 hasta prestó servicios para el hospital Vanguardia Europea Médico Quirúrgica,
S.L. Desde el 1.01.2001 hasta el 20.03.2007 prestó servicios por cuenta y orden del Hospital Internacional
Medimar, S.A. Percibió prestación por desempleo desde el 13.04.2007 hasta el 2.01.2008. En fecha 1.03.2007

1
 JURISPRUDENCIA

el Hospital Internacional Medimar, S.A. emitió carta de despido objetivo de la trabajadora, que obra unida
a autos y cuyo contenido se da por reproducido. Desde el 3.01.2018 prestó servicios por cuenta y orden
del Hospital Internacional Medimar, S.A. (actualmente Vithas Alicante, S.L.), en virtud de contrato de trabajo
ibdefinido con jornada a tiempo completo. TERCERO: En fecha 7.02.2022 la empresa emitió comunicación
de apertura de expediente contradictorio frente a la trabajadora, que obra unida a autos y cuyo contenido se
da por reproducido. Obran unidas a autos alegaciones de la trabajadora, del auxiliar de enfermería, enfermera
y coordinadora médica de urgencias sobre hechos acaecidos en la madrugada del dñia 24.12.2021 y su
contenido se da por reproducido. Po la empresa se emitió carta de despido de 16.02.2022, con efectos de
20.02.2022, que obra unida a autos y cuyo contenido se da por reproducido. CUARTO: La trabajadora viene
prestando servicios para la compañía en calidad de Médico adscrito al servicio de Urgencias del centro
hospitalario Vithas Medimar de Alicante en turnos de 24 horas cada cinco días. En la madrugada del día
24.12.2021, alrededor de las
5.1 horas de la madrugada, el paciente D. Valentín , acudió al servicio de urgencias del centro Vithas Medimar,
y tras recepcionar e introducir sus datos por parte del departamento de admisión de urgencias (en concreto
por el Auxiliar de Enfermería Don Jesús María ), explicó que había sido atendido esa misma jornada en un
centro de salud del municipio de Xixona, por presentar epistaxis y donde se le había realizado un taponamiento
en el orificio nasal derecho por el sangrado y administrado un Diazepam de 5 MG sublingual por hipertensión.
Tras efectuar dicho trámite fue examinado por la enfermera adscrita al servicio de urgencias en la referida
noche, Dña. Fátima , efectuando la misma el oportuno "triaje" a los efectos de realizar la primera valoración y
evaluación del paciente. Tras el mismo, la propia enfermera comprueba que el paciente continuaba
5.1
hipertenso y desde el servicio de urgencias se la localizó y contactó para que, en tanto que médico de guardia
adscrito al servicio en ese momento, procediera con el oportuno examen y revisión del paciente. Una vez
localizada y avisada de la admisión del paciente, la trabajadora telefónicamente contactó con la enfermera del
servicio de urgencias, la Sra. Fátima , para indicarle que anulara la urgencia y que le transmitiera al paciente
que; "necesitaba un otorrino y que en esos momentos no ib a a ser posible que acudiera, ya que ya había
sido valorado por un médico en el centro de salud y, no existía patología urgente en ese momento, por lo que
recomendó que volviera a su domicilio y realizara una nueva valoración a partir de las 8-9 de la mañana cuando
el otorrino se encontrara disponible". La Sra. Fátima , le transmitió su desacuerdo y su negativa ante la petición
de "anular la urgencia", indicándole que eso no iba a ocurrir, remarcando de nuevo que, al paciente se le había
realizado el triaje e iba a esperar a que se le realizara una valoración médica por su parte, a lo que Vd. respondió
que; "no iba a bajar porque a ese paciente ya se le había valorado y no era una urgencia". La citada enfermera
procedió a seguir las instrucciones emitidas, comunicando al paciente que no podría ser visitado por la médica
del servicio de urgencias y se fuera a su domicilio para regresar, si lo deseaba, a partir de las 09:00 horas
para ser visitado por un médico otorrino. Finalmente, el mencionado paciente abandonó el centro hospitalario
aproximadamente a las 5:20 horas sin haber sido examinado. Con posterioridad, aproximadamente a las
08:00 horas de la mañana, se dirigió a la zona de urgencias, para redactar allí Informe médico de alta del
referido paciente, informe que se efectuó, sin haberse efectuado un examen del paciente, y aproximadamente
tres horas más tarde del abandono por éste del centro hospitalario, haciendo constar en dicho informe la
administración de un tratamiento farmacológico (en concreto, Capoten, para tratar la hipertensión) para el
paciente, que en ningún caso Ud. le prescribió ni le fue administrado por nadie. QUINTO: Durante el servicio de
guardia de Dª Julia , en la madrugada del 24.12.2021, se registraron un total de 6 pacientes, a las 0.24h, a las
4.58 h., a las 7.31h., a las 7.11h., y a las 8.12h. Obra unida a autos tabla donde se registra el total de pacientes
que acudieron al servicio de urgencias del Hospital Vithas Alicante durante la guardia del 23 al 24 de diciembre
de 2021 y su contenido se da por reproducido. SEXTO: La trabajadora ha recibido quejas de pacientes en
encuestas de satisfacción en el período de 1.01.2021 a 20.02.2022, que obran unidas a autos y cuyo contenido
se da por reproducido. SÉPTIMO: La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de
los trabajadores. OCTAVO: Presentada demanda de conciliación ante el SMAC en fecha 4/03/2022 el acto de
conciliación previa se celebró en fecha 17/03/2022 con el resultado de sin avenencia. El día 15 de marzo 2022
se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social que da lugar al presente juicio.".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido
impugnado. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al
ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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 JURISPRUDENCIA

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 17 de febrero de 2023 por el Juzgado de lo Social
número 2 de Alicante, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la demandante,
doña Begoña , al no mostrarse conforme con el fallo de la recurrida que declaraba procedente su despido,
operado por la empresa demandada Vithas Alicante S.L. El recurso ha sido impugnado por esta última.
SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de recurso se redactan al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, y
persiguen la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia. Con carácter previo
hemos de indicar que para que puedan prosperar dichas revisiones fácticas, se han de cumplir los siguientes
requisitos: a) Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse
o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de
derecho o su exégesis; b) Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos
obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones
o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]; c) Que se ofrezca el
texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados; d) Que se trate
de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia. Por eso, quien invoque el motivo ha
de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación
del signo del pronunciamiento (STSS de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo
2014 (rec. 161/2013 ), entre otras muchas).
Pasamos a examinar a continuación las concretas peticiones articuladas en el recurso:
1º.- Al motivo primero, se pretende la modificación del hecho probado cuarto, pretendiendo introducir varios
párrafos en su redactado, por los que se constaten los siguientes hechos:
a) Que el paciente que acudió a urgencias "explicó que por epistaxis, había sido atendido en el centro de salud
de Xixona donde se le había realizado un taponamiento en el orificio nasal derecho y administrado un diazepam
de 5mg sublingual por hipertensión; si bien ante la intranquilidad después de ser atendido
a)
allí, ha preferido venir a urgencias para quedarse más tranquilo de que todo estaba bien.
b) Se le realiza el triaje por la enfermera doña Fátima y resulta que el paciente no se encontraba con sangrado
activo en ese momento, continuaba hipertenso
-16/10-, afebril, con buena saturación y algo nervioso debido a la situación.
c) El triaje realizado por la enfermera, calificó la urgencia del paciente como LEVE.
d) Finalmente, el mencionado paciente abandonó el centro hospitalario aproximadamente a las 5.20 horas sin
haber sido examinado PRESENCIALMENTE.
e) No consta queja de don Valentín .
f) Que el informe emitido por la recurrente se efectuó "sin haberse efectuado un examen PRESENCIAL DEL
PACIENTE AL HABER ENTENDIDO LA DOCTORA Begoña QUE NO ERA UNA URGENCIA".
Todo ello se basa en las manifestaciones realizadas por la propia trabajadora despedida que obran al folio 159,
folio 128 de autos en relación a la tensión arterial del paciente, carta de despido e informe pericial respecto a
la calificación de la gravedad de las patologías del Sr. Valentín .
La redacción antedicha no puede tener favorable acogida pues los hechos que se describen no difieren
sustancialmente de los indicados por la juez a quo en su resolución, si bien se pretenden introducir ciertos
elementos que a juicio de la recurrente, son relevantes para modular la tipicidad de los hechos enjuiciados.
Ocurre que esta Sala no puede acoger los mismos, máxime cuando se basan en las propias manifestaciones
de la recurrente a la empresa cuando fue requerida por ésta para explicar qué había ocurrido. Y al margen de
todo ello, los párrafos que se pretende introducir son irrelevantes a efectos de modificación del fallo, pues lo
que se trata de averiguar es si, pese a la posible levedad del cuadro del paciente que acudió al servicio de
urgencias, la falta de examen por la doctora ahora recurrente resultó justificada y si su conducta es encuadrable
en alguna de las infracciones que se le imputan, no resultando relevante que no se presentara queja alguna,
que se indique que no se valoró presencialmente al paciente o cuáles fueron las razones que motivaron que
el Sr. Valentín acudiera a urgencias.
2º.- Al motivo segundo, se pretende la modificación del hecho probado sexto. En dicho ordinal, se indica
que la trabajadora había sido objeto de quejas de pacientes en encuestas de satisfacción durante el periodo
comprendido entre el 1-1-2021 y el 20-2-2022. Lo que se pretende es que el redactado quede sustituido por
otro, que damos por reproducido por el

3
 JURISPRUDENCIA

que se indique que dichas quejas no dieron lugar a sanción ni apercibimiento alguno, indicando la actora lo
que estimó procedente sobre las mismas.
Aun cuando los hechos probados reflejen las circunstancias de quejas anteriores, la juez a quo no toma
ninguna de ellas en consideración para evaluar la conducta que motivó el despido, y que se concreta en los
hechos ocurridos el 24-12- 2021 por lo que no procede supresión alguna, por no afectar a la valoración de los
acontecimientos ni al despido operado.
TERCERO.- Al motivo tercero, ex art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 54 ET así como el art. 53
apartados 3 y 8 del convenio colectivo de empresa y el Código Deontológico médico, arts. 22.1 y 23. En esencia,
lo que se argumenta en el recurso es lo siguiente:
g) Que la recurrente no atendió personalmente al paciente porque no presentaba un cuadro médico propios
de urgencias, conducta que según la testigo perito que depuso en el acto de juicio, no constituye negligencia
ni imprudencia alguna.
a) Que el código deontológico prevé que el médico debe abstenerse de llevar a cabo actuaciones que
sobrepasen su capacidad, proponiendo al paciente que recurra a otro compañero competente, disponiendo el
médico de libertad de prescripción actuando con independencia.
b) Que calificar la situación del paciente como "no urgencia" se basó en la experiencia de la actora, estando
justificada su falta de atención como tal.
c) Que desconocía el procedimiento general del servicio de urgencias por lo que no se podía incumplir.
d) Que el paciente acudió al servicio de urgencias de "motu proprio" para quedarse más tranquilo, habiendo
sido atendido ya en su centro de salud, marchándose sin poner queja alguna.
e) Que la recurrente obró según su leal saber y entender.
f) Y que en cualquier caso, la conducta no tiene encaje en el art. 53.3 y 8 del convenio colectivo de aplicación,
pues no ha existido fraude, deslealtad o abuso de confianza alguna, ni tampoco negligencia grave, debiendo
en su caso sancionarse los hechos como infracción grave con suspensión de empleo y sueldo.
La transgresión de la buena fe contractual, prevista y regulada en el art. 54.2.d) ET, y en la que la empresa
fundamenta el despido del recurrente, ha sido definida por nuestra
jurisprudencia como una "conducta totalmente contraria a los deberes básicos que el nexo laboral comporta,
por parte del empresario hacia el trabajador, en su dignidad y en sus derechos fundamentales, o por parte de
éste respecto de aquél, además de en razón de esos mismos principios, en base a los quehaceres que se ha
obligado a realizar, según su propia función, profesión u oficio tanto frente al empresario como frente a los
terceros que reciben las prestaciones que la empresa ofrece ( SSTS 24-1-1996, 22-05-1978 y 30-01- 1981).
La jurisprudencia, refiriéndose específicamente a la causa contenida en dicho precepto legal, es reiterativa
al señalar que los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento
grave y culpable de los deberes de fidelidad en la relación de trabajo, si bien, no es preciso que la conducta
sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones, simplemente culposas o
negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-1991).
Ahora bien, por aplicación de la teoría gradualista, "debe atenderse a la gravedad de la falta cometida, para
llegar a sus sanción, procurando que se dé la debida correspondencia entre ambas; siendo que no existen
parámetros objetivos que permitan la medición de la intensidad y malicia de la falta cometida, que sólo
puede deducirse del estudio a fondo en cada caso concreto, de las circunstancias concurrentes, entre las que
destacan la índole del trabajo realizado y la repercusión que en el mismo, a través de la empresa naturalmente,
produce en la sociedad ( STS 30-01-1981).
La recurrente fue sancionada con el despido por los hechos que relataremos a continuación por constituir
una infracción prevista en el precepto anterior, así como la previstas en el art. 53 del convenio colectivo de
empresa, en concreto en sus apartados:
3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.
8. La negligencia grave en el desempeño de las funciones o tareas laborales derivados de la titulación
profesional o del puesto de trabajo.
Atendiendo a los hechos declarados probados, queda acreditado que la actora prestaba servicios para la
empresa demandada como médico de urgencias. En la madrugada del 24- 12-2021 acude al servicio sobre
las 5 de la madrugada el paciente Valentín . Tras recepcionarse al paciente e introducirse sus datos en el

4
 JURISPRUDENCIA

departamento de admisión por el auxiliar de enfermería que allí estaba, el paciente explica que había sido
atendido por la tarde en el centro de salud de Xixona por presentar epistaxis, realizándole un taponamiento
en el orificio nasal derecho y le administraron un Diazepam sublingual por hipertensión. Tras el trámite de
admisión, le examina la enfermera adscrita al servicio de urgencias, efectuando
el triaje del paciente, comprobando que continuaba hipertenso. Por ello, desde el servicio de urgencias, se
localiza a la actora para que procediera al examen del paciente. La recurrente contacta con la enfermera del
servicio de urgencia y le indica que anule la urgencia y que le transmita al paciente que lo que necesita es un
otorrino y que en ese momento no iba a ser posible que acudiera, ya que había sido ya valorado en el centro
de salud y no existía patología urgente en ese momento, recomendándole que se fuera a su domicilio y que
se le realizara una nueva valoración a partir de las 8:00-9:00 de la mañana cuando el otorrino se encontrara
disponible. La enfermera de urgencias le transmite a la actora que no está de acuerdo con ello y su negativa
a la orden de "anular la urgencia", indicándole que eso no iba a ocurrir, remarcando que al paciente se le
había realizado un triaje e iba a esperar a que se le realizara una valoración médica por su parte, a lo que la
actora le contesta que al paciente ya se le ha valorado y que no era una urgencia. La enfermera, siguiendo las
indicaciones de la actora, le comunica al paciente que no podría ser valorado por la doctora, y que se marchara
a su domicilio, y que si lo deseaba, volviera a partir de las 9:00 horas para que le valorara un otorrino. El paciente,
abandona el centro a las 5:20 horas sin haber sido examinado.
Con posterioridad, sobre las 8:00 horas, la actora se dirigió a la zona de urgencias para redactar informe médico
del paciente, informe que se emite sin haber valorado al paciente y aproximadamente tres horas más tarde de
haber abandonado aquél el hospital, haciendo constar en dicho informe la administración de un tratamiento
farmacológico (Capotén para la hipertensión) que nunca fue ni prescrito ni administrado por la actora. Se
declara probado que la noche de los hechos, la recurrente atendió a 6 pacientes a las 0:24 horas, 4:58 horas,
7:31 horas, 7:11 horas y 8:12 horas.
De todo lo anteriormente expuesto esta Sala no puede sino confirmar el criterio mantenido por la juez a
quo declarando la procedencia del despido, por entender que los hechos enjuiciados revisten una gravedad
suficiente como para justificar el cese disciplinario, y encajar en los tipos infractores referidos por la
empleadora en la carta de despido. Véase en primer lugar que nos encontramos en el ámbito sanitario, espacio
especialmente vulnerable en el que los encargados de la atención sanitaria deben cuidar especialmente de la
atención prestada al paciente, dada la especial naturaleza de los servicios prestados y su evidente incidencia
en la salud de quien los recibe.
En el supuesto analizado, los argumentos empleados por la recurrente no justifican su conducta, ni desde
luego resultan amparados por su leal saber y entender, como trata de argumentar durante todo el recurso.
Desde el momento en que el paciente acude al servicio de urgencias, independientemente de la motivación
que llevó al Sr. Valentín a presentarse en dicho servicio e independientemente de que ya fuera valorado por
la tarde en el centro de
salud, debió ser valorado médicamente por la ahora recurrente como facultativa responsable de su atención
en el centro hospitalario. El paciente fue admitido, registrado en el sistema y sometido a un triaje por la
enfermera que le atendió. Triaje que como bien se apunta en la impugnación, no tiene por objeto realizar una
valoración médica de la sintomatología o posibles tratamientos a administrar al paciente, sino obtener una
primera aproximación de la gravedad del estado del paciente.
Aun cuando el triaje arrojara un resultado no compatible con una urgencia grave, el Sr. Valentín debió
ser examinado por la recurrente. Se insiste mucho por esta última en su recurso que no fue evaluado
"presencialmente" como si otorgara validez a otra valoración distinta y no presencial, basada únicamente en
su experiencia. Esta circunstancia no puede convalidarse, pues el examen del Sr. Valentín nunca se produjo,
ordenando a la enfermera que comunicara al paciente que no iba a ser el evaluado por un facultativo y que
podría volver más tarde para que le viera un especialista. El hecho de que no se encontrara un otorrino en el
servicio de guardia no ampara la ausencia absoluta de evaluación del paciente, ni mucho menos, la emisión
de un informe posterior, tres horas después en el que se consignaron datos evidentemente falsos como que
el Sr. Valentín había sido atendido y que se le había prescrito medicación.
De nada vale invocar el Código Deontológico, que no constituye norma sustantiva alguna y no invocar la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica cuyo art. 2.6 dispone que "todo profesional que interviene en
la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento
de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre
y voluntariamente por el paciente". En el presente caso, ninguna técnica, tratamiento o información pudo
prestarse desde el momento en que por la recurrente hubo una negativa palmaria a prestar atención médica,

5
 JURISPRUDENCIA

de ningún modo justificada. Si efectivamente se hubiera prestado dicha atención, el resultado debió ser el alta
médica. Pero nunca debió anticiparse el resultado de la asistencia médica, sin consultar la sintomatología,
examinar la situación real del paciente y adoptar una decisión sobre el alta hospitalaria y la prescripción del
correspondiente tratamiento.
Afirmar que no se ha producido un abuso de confianza en el desempeño de las funciones propias como
facultativo médico supone obviar, no sólo el riesgo evidente para el paciente, que aun cuando no sufrió perjuicio
personal alguno, no obtuvo una atención apropiada en el servicio de urgencias al que acudió; y el perjuicio en
la imagen del empresario, que en la confianza de contar en sus instalaciones con un personal profesional y
cualificado, obtuvo una respuesta de la recurrente de todo punto incompatible con dicha profesionalidad, no
solo por la falta de atención descrita, sino por la elaboración posterior de documentos médicos, que conforman
la documentación clínica en la que debe concurrir la expresión fidedigna de la asistencia prestada y sus
consecuencias. Elementos que fueron obviados de forma palmaria por la ahora recurrente.
Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado en su integridad, confirmándose la sentencia de instancia.
CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art.
235.1 LRJS).
En virtud de lo expuesto,

FALLO
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Begoña contra la sentencia dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE de fecha 17 de febrero de 2023 en los autos 000198/2022 y,
en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe
recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS
hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no
tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga
reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en
metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1575 23, o por transferencia a la cuenta
centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los
datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el
mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.
Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación
de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución
que recaiga.
Así se acuerda y firma.

6
 JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ GAL 7200/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:7200

Id Cendoj: 15030330012023100779
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Fecha: 02/11/2023
Nº de Recurso: 357/2023
Nº de Resolución: 780/2023
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Tipo de Resolución: Sentencia

[Link] CON/AD SEC.1

A CORUÑA
SENTENCIA: 00780/2023
Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Recurso: RECURSO DE APELACION 357/2023
Apelante: Dª. Rita
Apelada: SERVIZO GALEGO DE SAUDE, XL INSURANCE COMPANY, S.E. SUCURSAL EN ESPAÑA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente
D. Luis Angel Fernández Barrio
Dª. Mónica Sánchez Romero
A Coruña, a 2 de noviembre de 2023.
El recurso de apelación 357/2023 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Dª. Rita ,
representada por el procurador D. Fernando González-Concheiro Alvarez y dirigida por el letrado D. Alejandro
Pérez Seren, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2023 dictada en el Procedimiento Ordinario 435/2020
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.2 de Santiago de Compostela, siendo partes apeladas el
Servizo Galego de Saúde representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia y XL Insurance Company,
S.E. Sucursal en España, representada por la procuradora Dª. María Soledad Sánchez Silva y dirigida por el
letrado D. Iñigo Gonzalo Cid-Luna Clarés.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte
dispositiva dice: " Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación
procesal de doña Rita , contra la resolución de 18 de agosto de 2020 del Conselleiro de Sanidade por la
que se desestima el recurso de reposición respecto de la denegación de la reclamación de responsabilidad
patrimonial interpuesta por la actora por los daños sufridos por el tratamiento 11 de un cavernoma parietal

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 JURISPRUDENCIA

izquierdo en el Hospital Universitario de a Coruña. de un cavernoma parietal izquierdo en el Hospital

Universitario de a Coruña.
Las costas se imponen a la parte demandante, con una limitación de 700 euros."
SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el
resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para
resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo el sexto, y
PRIMERO: Objeto de apelación.-
Doña Rita impugnó la resolución de 18 de agosto de 2020 del Conselleiro de Sanidade de la Xunta de Galicia,
desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 10 de junio de 2020, denegatoria
de la reclamación de indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por
los daños y perjuicios derivados de la intervención quirúrgica de un cavernoma parietal izquierdo, mediante
craniotomía y exéresis, llevada a cabo el 15 de noviembre de 2017 en el servicio de neurocirugía del Complexo
Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC).
La imputación de responsabilidad patrimonial se funda, en síntesis, en que, con motivo de una operación para
resecar un cavernoma y eliminar las crisis epilépticas, 1º la demandante no es informada sobre el riesgo de la
utilización de un navegador que podía fallar, 2º tras la operación se emite un informe de alta "sin incidencias",
pese a que se sabía que el navegador había fallado, 3º no se le pide resonancia, y 4º no ha sido realizada
biopsia.
En la demanda no se concretó la cuantía de la indemnización solicitada sino que en el suplico se indica que la
indemnización deberá ser cuantificada por el Tribunal en fase de ejecución.
En conclusiones ya se especifica la suma indemnizatoria en 61.023,78 euros, a la vista de lo manifestado por
el doctor Gerardo , especialista en valoración de daño corporal, en sede judicial, en base a lo cual se concreta
la solicitud en el sentido siguiente:
Días de baja graves: 9 (ingreso 14.11.2017 la fecha de alta de la demandante desde la operación 23.11.2017)
x 75,19 € ........................................ 676,71 €
Operación fallida. listado de intervenciones (Grupo 8)..................... 1.604 €
Código NUM000 Epilepsia parcial o focal (11pts) - no corregida como consecuencia de la operación fallida- ;
Código NUM001 trastorno cognitivo (13 puntos),
Código NUM002 , trastorno depresivo (11 puntos),
Total puntos 35 pts ...................................................... 58.743,07 €
Suma el total de las secuelas........................... 61.023,78 €
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó el recurso
contencioso-administrativo.
Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.
SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprenden de la historia clínica y pruebas periciales.-
Doña Rita , nacida el NUM003 de 1972, presentaba como antecedentes personales reseñables:
A) ependimoma (tumor) frontal derecho intervenido en 1999, con tratamiento radioterápico posterior y
seguimiento en neurocirugía del CHUAC, B) epilepsia farmacoresistente de difícil control terapéutico y larga
evolución, en tratamiento con Fenobarbital, C) fumadora habitual, y D) síndrome ansioso depresivo valorado
por el servicio de psiquiatría.
Durante su seguimiento habitual en el servicio de neurocirugía por el antecedente de ependimoma frontal
intervenido la paciente fue diagnosticada de una lesión compatible con cavernoma de 8 milímetros en el
opérculo parietal de la ínsula izquierda, según informe de resonancia magnética craneal, en el contexto de una
epilepsia refractaria al tratamiento médico.
Por ello ingresó en el servicio de neurocirugía del CHUAC el día 14 de noviembre de 2017 para realización de
cirugía de resección quirúrgica de probable cavernoma en región fronto-parietal izquierda.

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 JURISPRUDENCIA

En el curso clínico consta anotada la baja probabilidad de control de crisis y el riesgo de afasia por lesión de
arcuato.
El 15 de noviembre de 2017 la paciente fue intervenida quirúrgicamente con neuronavegación, sin objetivar
tejido patológico en la diana del navegador, por lo que no se realiza exéresis del cavernoma, ampliando el área
de búsqueda y resecando tejido vascular compatible. No existe anatomía patológica. Fue dada de alta el 23
de noviembre.
En el postoperatorio inmediato la paciente presentó disfasia motora y ligera desviación de comisura bucal, por
lo que se realiza TAC craneal urgente sin objetivar complicaciones.
Durante el postoperatorio la paciente evolucionó favorablemente, persistiendo disfasia motora según la
historia clínica, de la que presenta mejoría progresiva, pues se hace constar que "persiste la disfasia motora,
obedece órdenes complejas, ocasionalmente nomina, consigue lectura de palabras simples de manera
fluctuante".
La paciente continuó en seguimiento en consultas externas de neurocirugía, en las que se recoge progresiva
mejoría de la disfasia motora; en concreto, en la revisión de 8 de febrero de 2018 se hace constar: "está
hablando bien, alguna vez se traba pero bien".
En resonancia magnética de 12 de abril de 2018 se objetiva la persistencia de la lesión nodular del opérculo
insular izquierdo.
En consulta de 31 de mayo de 2018 se informa a la paciente del anterior resultado de la resonancia.
La paciente solicitó una segunda valoración neuroquirúrgica, que se llevó a cabo el 20 de junio de 2018 en
el servicio de neurocirugía del EOXI de Vigo, donde, tras ser valorada por el doctor Leoncio , y exponerse el
caso en sesión clínica multidisciplinar, se concluye que no se considera la cirugía indicada en ese momento,
añadiendo que no se justifica claramente que las crisis sean por el probable cavernoma.
Después de esa consulta la paciente acudió a la consulta de neurocirugía del CHUAC, donde se le indicó que
debía esperar seis meses para aprender el manejo del nuevo navegador.
TERCERO:Examen del primer motivo de apelación: denegación de prueba testifical.-
El primer motivo de apelación se funda en la alegación de vulneración de lo dispuesto en el art 24 de la
Constitución española, relativo al derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, y de la
inaplicación por la sentencia de la nulidad de pleno derecho del art 47 de la ley 39/2015 en cuanto a la
vulneración del procedimiento legalmente establecido. Se basa en que hasta por 3 veces se peticionó en la
fase de instrucción administrativa la toma de declaración, entre otros, del doctor Marino , quien operó a la
demandante, petición que fue denegada por la instructora las tres veces solicitada, pero en cambio se permitió
que por parte del propio doctor Marino (por 2 veces) se acompañaran informes "ampliatorios" tanto al informe
aportado por la parte demandante como al informe pericial ampliatorio también de la actora y derivado de las
anotaciones del mismo doctor Marino . Entiende asimismo que todo esto ha de predicarse de todos y cada
uno de los equipos multidisciplinares que contestan a los informes periciales aportados de parte, pues son la
base por la que la Administración termina denegando la responsabilidad patrimonial solicitada.
Hay que recordar que el apartado 1 del artículo 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que " En el caso de los procedimientos de
responsabilidad patrimonial será preceptivo solicitar informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado
la presunta lesión indemnizable...", mientras que el artículo 79.1 de la misma norma legal dispone que a efectos
de la resolución del procedimiento se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos y los que se juzguen
necesarios para resolver, lo que justifica que se hayan solicitado los informes por escrito de los que la apelante
se queja. Por el contrario, no está prevista como preceptiva la declaración testifical, durante el procedimiento
administrativo, de los integrantes de dicho servicio, máxime si ya han informado por escrito, lo cual les permite
con mayor libertad consultar todos los datos que figuren en el propio servicio y aportar con mayor fehaciencia
lo que de ellos resulte. Por tanto, está justificada la denegación de la prueba testifical que se interesó, así como
la aportación de sucesivos informes para dar respuesta a lo que la interesada alega en el curso del expediente.
De ello se deriva que no cabe reputar vulnerado el derecho a la práctica de la prueba ni se ha prescindido del
procedimiento legalmente establecido.
A lo anterior ha de añadirse que en vía contencioso-administrativa tuvo la demandante posibilidad de solicitar
la declaración testifical del doctor Marino y de alguno de los componentes de los equipos multidisciplinares
que informaron por escrito, y no lo hizo. Aun es más, en otrosí de la demanda había interesado que fuesen
citados como testigos el inspector médico don Onesimo y los especialistas en neurología doctor Paulino
y neurocirugía doctor Prudencio , y sin embargo renunció posteriormente a la práctica de dicha prueba en la

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 JURISPRUDENCIA

vista, lo cual pone de manifiesto que no se ha generado indefensión alguna a la recurrente, por lo que no existe
razón alguna para declarar la nulidad de la resolución impugnada en base a ello.
CUARTO: Examen de la alegación relativa a la preferencia del dictamen pericial del facultativo especialista.-
A través del segundo motivo de apelación se denuncia error en la valoración de la prueba por parte de
la juzgadora " a quo", la cual ha valorado únicamente el informe del perito de la compañía aseguradora
codemandada, y no ha efectuado la más mínima valoración de los informes emitidos por la pericial de la actora,
lo que, según la apelante, se traduce en una palmaria falta de motivación de la sentencia, vulnerando con ello
las reglas de la sana crítica.
La juzgadora de primera instancia, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, expone
las manifestaciones realizadas en la vista por el doctor Gerardo , perito que ha depuesto a instancia
de la recurrente, pero en el fundamento de derecho quinto sólo valora lo informado y manifestado por el
doctor Guillerma , facultativo especialista en neurocirugía, que ha informado a propuesta de la aseguradora
demandada, por ser el único cuya especialidad está relacionada con el tratamiento en cuestión. Más adelante,
en el propio fundamento de derecho quinto se aclara que el doctor Gerardo es especialista en valoración
de daño corporal y en fisiología del ejercicio, por lo que las valoraciones que puede realizar, en lo tocante al
tratamiento y actuación médica que nos ocupa, no están incluidas en su especialidad.
Frente a ese mayor valor otorgado al informe pericial del doctor Guillerma muestra su discrepancia la apelante
por varias razones: 1º Dicha interpretación vulnera la especificación en cuanto a la titulación necesaria para
ejercer como perito médico, en base al artículo 340.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2º El peritaje médico
pone en relación dos vertientes, la Medicina y el Derecho, formando lo que se conoce como Derecho Sanitario,
un ámbito judicial que está regido por la lex artis, con la que se miden los niveles de calidad exigibles a los
servicios profesionales relacionados con la actuación médica, de modo que el especialista es el perito médico,
y la principal atribución del peritaje médico legal es la evaluación de la praxis médica y la valoración del daño
corporal del individuo, 3º El doctor Gerardo es un médico valorador del daño corporal con más de 30 años de
experiencia en la práctica médico forense, que, a mayores del examen de la totalidad del historial médico, ha
visto a la demandante en persona y ha tenido contacto con ella a lo largo de todos estos años; por el contrario
el doctor Guillerma sólo ha utilizado para su informe el expediente médico; es decir, al contrario de lo que
parece dar a entender la juzgadora, ambos informes médicos han de ser tenidos en cuenta en igualdad de
condiciones, y 4º Sólo la operación en sí misma es una prueba donde existe una mayor especialización del
doctor Guillerma , pero ni en el tratamiento, ni en el postoperatorio existe una mayor especialización del médico
de la demandada.
Este motivo de apelación tampoco puede prosperar porque los peritos que han de informar han de poseer la
especialidad y conocimientos correspondientes a la materia sobre la que versa el debate y resulta evidente que
la especialidad de valoración en daño corporal y fisiología del ejercicio no se corresponde con la neurología
y neurocirugía de aquí se trata. Es decir, al presentar a quien no posee la especialidad ni por aproximación
se vulnera el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige la aportación de peritos que posean los
conocimientos correspondientes, lo cual entraña la idoneidad derivada de la coincidencia con la especialidad,
tal como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009. Y si se aporta un informe
emitido por quien no es especialista y este emite su dictamen sobre extremos ajenos a su especialidad, como
puede ser el tratamiento de un cavernoma cerebral por quien posee como especialidad la valoración del daño
corporal, es lógico que haya de otorgarse prevalencia a quien depone como especialista que, además, tiene
experiencia en el seguimiento, diagnóstico y tratamiento de los cavernomas cerebrales. A ello cabe añadir que
el doctor Guillerma ha ofrecido unas explicaciones mucho más convincentes y fundadas de todo lo acaecido,
y, al argumentarlas, ha demostrado la posesión de aquellos conocimientos técnicos especializados que no se
han detectado en el doctor Gerardo .
Por tanto, no incurre en valoración de la prueba la juzgadora de primera instancia cuando otorga la preferencia
al dictamen del doctor Guillerma .
QUINTO: Examen de la alegación relativa al defecto de consentimiento informado.-
A través del tercer motivo de apelación alega la apelante que en la sentencia apelada no se hace una correcta
interpretación del consentimiento informado.
En la demanda alegaba la demandante que era defectuoso e incompleto el consentimiento informado pues el
mismo no informaba a la paciente del uso del navegador y de las consecuencias del mismo en caso de fallo.
En la sentencia apelada se argumenta, siguiendo lo dicho por el doctor Guillerma , que no puede hablarse de
fallo del navegador sino de margen de error de un aparato usado en la cirugía, que es de milímetros, lo cual no
es una cuestión que deba contener el consentimiento informado.

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 JURISPRUDENCIA

En el recurso de apelación alega la apelante que las operaciones con medios robóticos se han venido utilizando
en los últimos años, de ahí que el consentimiento informado tenga que evolucionar en tal sentido de recoger
el instrumental que se emplea, que se suma en gran medida a la pericia del médico. Añade la apelante que
en el propio documento del consentimiento informado firmado por la paciente no se recoge la descripción
de la técnica a emplear, ni la finalidad de la misma, de modo que el cumplimiento de ese fin es la obligación
que corresponde al facultativo, siendo a este a quien le corresponde la carga de probar que hizo las pruebas
oportunas y, que utilizó un instrumental adecuado, agotando toda la diligencia exigible.
Los documentos de consentimiento informado que figuran en el expediente, sobre todo el del servicio de
neurocirugía de 14 de noviembre de 2017, revelan que la paciente fue correctamente informada sobre cada uno
de los extremos a que se refiere el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en
ninguno de los apartados de este precepto se hace mención alguna al posible error del aparataje o instrumental
empleado en la cirugía utilizado, porque en dicho artículo 10 se exige que la información a proporcionar sea
sobre las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad (apartado
a), los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente (apartado b), los
riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente
relacionados con el tipo de intervención (apartado c) y las contraindicaciones.
En el documento del servicio de neurocirugía se especifican asimismo, como riesgos personalizados, las
escasas probabilidades de control de crisis y los "riesgos importantes fascículo arcuato/habla". En la historia
clínica se advierte igualmente que con anterioridad a la operación se vuelve a hablar con la paciente, se le
insiste en la baja probabilidad de control de crisis, y en el posible riesgo de afasia por lesión de arcuato,
especificándose los riesgos de forma verbal ante una amiga de la paciente un día y al día siguiente ante los
padres, pese a lo cual sigue conforme con la realización de la cirugía. Lo cierto es que ya en el documento
escrito se explica detalladamente el procedimiento quirúrgico (se abre la piel, se corta el cráneo para acceder
al interior, y una vez finalizada la cirugía intracraneal se repone el hueso y se cierra la incisión) y se detallan
los síntomas del postoperatorio inmediato que no tenía antes y que dependerán de donde esté localizada la
lesión, incluso crisis comiciales causadas por la inevitable herida realizada para operarle. También se exponen
las complicaciones, aunque poco frecuentes, que se pueden presentar, aparte de las propias de toda herida
quirúrgica, como la infección o formación de hematoma en la zona operada, de modo que si este último es
de gran tamaño puede comprimir la zona operada, causando aumento de presión en la cabeza y dañando
las zonas operadas, añadiendo otras que podrán ser la aparición de una fístula de líquido cefaloraquídeo que
podría provocarle una infección meníngea, daños al tejido cerebral o a algún vaso sanguíneo o nervio con
síntomas que dependerán de la zona a operar. Tal como se indica en la conclusión general tercera del informe
del doctor Guillerma , las alteraciones del lenguaje (afasia) son la principal secuela del abordaje a la región
insular izquierda en pacientes con dominancia hemisférica izquierda.
Por tanto, tampoco puede acogerse este motivo de apelación.
SEXTO: Examen de los restantes motivos de apelación.-
1. El siguiente motivo de apelación se funda en la alegación de incongruencia omisiva que imputa a la
sentencia apelada, en base a la afirmación de que se vulneran los artículos 67 y 33 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque se denuncian errores en la
valoración de la prueba por la juzgadora "a quo" antes, durante y después de la intervención quirúrgica.
En base al informe del doctor Gerardo se alega que ha existido retraso en la detección, diagnóstico y
tratamiento del cavernoma, que concreta en siete años desde el inicio de las convulsiones y tres años desde
el diagnóstico, provocando aquella demora una epilepsia refractaria a la medicación, lo que sería constitutivo
de pérdida de oportunidad en el tratamiento de la demandante.
Ante todo hemos de descartar la incongruencia omisiva que se denuncia, porque en la sentencia apelada
se decide fundadamente, para desestimarla, sobre la pretensión de responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria y la petición de indemnización consecuente, valorando la prueba practicada, sin que
sea preciso examinar todos y cada uno de los argumentos esgrimidos, máxime si parten del dictamen de un
perito que no posee la especialidad idónea.
Entrando ya en lo que propiamente constituye la valoración de la prueba, de esta cabe concluir que ni hubo
retraso en la detección del cavernoma ni ha quedado probada ninguna consecuencia derivada de dicha
detección en 2016. La historia clínica es reveladora en estos aspectos. En efecto, en 1999 la paciente había
sido operada de ependimoma (tumor cerebral) frontal derecho, que es ajena y distinta al cavernoma, con
tratamiento radioterápico posterior y seguimiento en neurocirugía, por cuya patología presentaba epilepsia
farmacoresistente de difícil control terapéutico, por lo que la epilepsia era secundaria al tumor cerebral, del

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 JURISPRUDENCIA

que había sido operada, y de la radioterapia, de modo que la causa de las crisis comiciales estaba identificada,
por lo que no existe base para afirmar que el origen de la epilepsia fue otro.
Dado que en el seguimiento en el servicio de cirugía se realizaban TACs y resonancias magnéticas craneales,
fue al realizar una de estas cuando se detectó y diagnosticó en 2016 de una lesión compatible con cavernoma
de 8 milímetros en el opérculo parietal de la ínsula izquierda. En este punto cabe destacar que, tal como figura
en la historia clínica, en 2013 ya se le había realizado otra resonancia magnética que no había mostrado ningún
cavernoma, debiendo resaltar que el doctor Guillerma advierte que a veces el escaso tamaño de la lesión
impide apreciarla en los cortes de la resonancia.
Por lo demás, no se ha probado que la causa de las crisis epilépticas haya radicado en un supuesto retraso
en el diagnóstico y de un eventual tratamiento farmacológico porque no hay crisis epilépticas objetivadas en
la historia clínica tras la intervención quirúrgica del cavernoma, pues no hay ninguna atención en el servicio
de urgencias por ese motivo ni ninguna consulta en el servicio de radiología por esa razón. Tras la operación
solamente figura en la historia clínica una leve actividad irritativa en zona frontal izquierda.
2. Se pone en cuestión asimismo la corrección de la indicación de la intervención quirúrgica, pero en este
aspecto han resultado lógicas y convincentes las explicaciones ofrecidas por el doctor Guillerma , quien
manifestó que ante un cavernoma sólo hay dos opciones, o bien vigilar porque es muy pequeño o se halla en
una zona donde la intervención supone un alto riego o bien la cirugía resecando el cavernoma, sin que exista
otra alternativa, al no tratarse de un tumor, porque no existe tratamiento farmacológico para el cavernoma. Para
la operación, eso sí, ha de esperarse a que alcance un tamaño suficiente, entre 7-8 mmm, porque cuando es
muy pequeño el cirujano no es capaz de encontrarlo. El propio doctor Guillerma aclara que, una vez que se dan
estas condiciones, el único tratamiento efectivo es el quirúrgico siempre que presenten signos compatibles
con sangrado, crisis comiciales de difícil control o déficit neurológico, siendo así que la demandante sufría de
crisis comiciales de difícil control terapéutico farmacoresistente.
Es por todo lo anterior que no existe base probatoria para apreciar la pérdida de oportunidad que se esgrime.
3. Seguidamente alega la apelante que fue defectuosa la operación para la extirpación del cavernoma porque
esta no se llevó a cabo en la intervención quirúrgica.
También en este aspecto resultan lógicas las explicaciones ofrecidas por el doctor Guillerma para argumentar
que no cabe reprochar mala praxis por que el cirujano no fuera capaz de extirpar el cavernoma durante la
intervención quirúrgica.
Explica dicho perito que el neuronavegador, que permite la orientación del cirujano, tiene limitaciones que no
es fallo del instrumental, como es un margen de error de unos más menos 8 milímetros; cuando se abre el
cerebro este se inflama y puede haber modificaciones in situ respecto de la imagen previa de la resonancia, por
lo que es posible y no infrecuente que no se alcance el cavernoma, y en ese caso, en una zona tan elocuente
como es la del habla, lo que hace es abandonar la cirugía. El cirujano estaba entrando en la ínsula izquierda,
que es una región profunda del hemisferio dominante, que es el izquierdo, que es la zona que une las dos áreas
del lenguaje, y entre ellas hay un fascículo enorme (fascículo arcuato) que necesariamente va a ser alterado, y
por ello se informa de la posible disfasia consecuente. En consecuencia, las complicaciones que son objeto de
reclamación son inherentes a la técnica quirúrgica, en cuanto que imprescindibles para extirpar el cavernoma,
y no son derivadas del margen de error del navegador, porque si se hubiera llegado al cavernoma la disfasia
se habría producido igual. Estamos en presencia de los denominados riesgos del progreso, hoy recogidos en
el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de manera que se excluye la antijuridicidad si los daños derivan de hechos
o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia
o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos.
4. Por último, se alega error en el tratamiento del postoperatorio del cavernoma, lo que se deduce del hecho
de que nada se le dijese hasta el 8 de junio de 2018 de que el cavernoma no se había extirpado y persiste la
actividad epileptoforme temporal izquierda igual que la que existía previamente a la cirugía.
También resulta lógica la explicación que se ofrece por el doctor Guillerma en la vista cuando dice que el
radiólogo no puede confirmar si el cavernoma ha sido extirpado o no hasta que transcurren 6-8 meses, e
incluso un año, después de la intervención quirúrgica, porque el camino abierto para llegar al cavernoma deja
muchos rastros de sangre en una zona próxima al lugar identificado como su ubicación, cuyos restos dificultan
considerablemente ver el cavernoma tras la operación, de modo que esa confirmación no puede producirse
hasta que desaparecen los restos de sangre.
Fue por ello que no se objetivó la persistencia de la lesión nodular del opérculo insular izquierdo hasta que se
obtuvo el resultado de la resonancia magnética de 12 de abril de 2018, a raíz de lo cual se informó a la actora

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 JURISPRUDENCIA

del resultado en consulta de 31 de mayo de 2018. Mientras no se obtuvieron esos datos objetivos radiológicos
no se pudo informar de tal persistencia.
Debe recordarse que la asistencia sanitaria es una obligación de medios, no de resultado, por lo que el hecho
de que no se haya logrado resecar el cavernoma no puede hacer derivar la declaración de responsabilidad
patrimonial, una vez que ha quedado constatado que se pusieron a disposición de la paciente los medios y
conocimientos de la sanidad pública para lograr la curación, sin la intermediación de negligencia o mala praxis
alguna que pudiera servir para fundar la antijuridicidad del daño.
Tampoco puede acogerse la queja de que no se realizase ninguna biopsia de la muestra extirpada porque el
cavernoma no es tumor sino una malformación vascular que aparece durante el desarrollo cerebral, de modo
que se aspira y en muchas ocasiones no hay muestra para biopsar.
Por lo demás, la persistencia de las crisis comiciales tras la cirugía era un riesgo típico contenido en el
documento de consentimiento informado, y los controles posteriores han revelado que la disfasia motora
mejoró progresivamente.
En consecuencia, ninguno de los motivos relativos a la asistencia sanitaria pueden prosperar.
SÉPTIMO : Examen del motivo de apelación relativo a las costas de primera instancia.-
El último motivo de apelación se refiere a las costas de primera instancia, respecto a las que se solicita la
revocación de la condena impuesta.
En el caso presente ha de acogerse este motivo de apelación porque, al amparo del artículo 139.1 de la Ley de
Jurisdicción contencioso-administrativa, existen dudas de hecho y derecho para imponerlas, ya que lo cierto
es que el margen de error en el neuronavegador fue un factor importante para que la intervención quirúrgica
no se culminase con éxito, al margen de que pericialmente se haya aportado una argumentación racional para
descartar la concurrencia de la antijuridicidad del daño, y humanamente se comprende que la demandante
haya buscado una respuesta judicial a lo acaecido.
OCTAVO: Costas procesales de segunda instancia.-
Con arreglo al artículo 139.2 LJ, al acogerse, siquiera parcialmente, el recurso de apelación, no se impondrán
las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS que con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado
de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 24 de abril de 2023, REVOCAMOS
la misma en el único aspecto de las costas de primera instancia, respecto a las que no se hará especial
pronunciamiento.
No se hace pronunciamiento especial en cuanto a las costas de segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso
de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior
de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de
instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que
se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de
la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse
en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0357-23), el depósito al que se
refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266
de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación
de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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 JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ M 11649/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:11649

Id Cendoj: 28079330102023100848
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Fecha: 30/10/2023
Nº de Recurso: 799/2021
Nº de Resolución: 900/2023
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Tipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: [Link]-2021/0037612
Procedimiento Ordinario 799/2021 Mª
Demandante: D./Dña. Antonieta
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE ASSURANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L.
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
Perito:
SENTENCIA Nº 900/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En la Villa de Madrid, a 30 de octubre de 2023.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 799/2021 seguido ante la Sección Décima de la Sala de
lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña
Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación de doña Antonieta , contra la resolución de 26 de mayo
de 2021 dictada por el Viceconsejero de asistencia santitaria de la Comunidad de Madrid, en el procedimiento
administrativo núm. NUM000 , por la cual se desestimó la reclamación por ella formulada en concepto de
responsabilidad patrimonial, por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada por una
inadecuada ejecución de la nefrectomía, en la cual, debido a una falta de pericia o de previsión, se seccionó la

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 JURISPRUDENCIA

aorta mesentérica superior en lugar de la arteria renal, generando complicaciones postoperatorias que le han
causado daños y perjuicios susceptibles de ser indemnizados y que valora en la cantidad de 101.575,61 €.
Han sido partes demandadas la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrada de
la Comunidad de Madrid, don Francisco J. Peláez Albendea, y, SOCIETÉ HOPITALIÉRE D'ASSURANCES
MUTUELLES, representada por el Procurador don Antonio Rueda López.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo por la Procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno,
en nombre y representación de doña Antonieta , se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los
trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante
escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de
aplicación y terminó suplicando que se dicte sentencia que " estime nuestro recurso contencioso administrativo
y se declare que dicha resoluciones no es conforme a derecho y se condene a la Conserjería de Sanidad y en
definitiva a la Comunidad de Madrid a abonar a esta parte la cantidad de 101.575,61,-€ (que se actualizará a
la fecha de la Sentencia, caso de estimar nuestra pretensión, según el I.P.C.) por daños físicos sufridos por mi
representada debido al deficiente funcionamiento en la atención médica recibida en el Hospital Universitario
Severo Ochoa, en relación con la operación quirúrgica de 14-1 2016, como se tiene reseñado en el cuerpo del
escrito."
SEGUNDO .- El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada,
y, la codemandada, SOCIETÉ HOPITALIÉRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Procurador don
Antonio Rueda López, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos
que invocaron, terminando por suplicar que se dictara sentencia que desestime el recurso y confirme en todos
sus extremos la resolución recurrida.
TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia
del día 25 de octubre de 2023, fecha en la que han tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Antonieta se dirige contra la
resolución de 26 de mayo de 2021 dictada por el Viceconsejero de asistencia santitaria, de la Comunidad de
Madrid, en el procedimiento administrativo núm. NUM000 , por la cual se desestimó la reclamación por ella
formulada, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la defectuosa asistencia sanitaria que considera
le fue prestada por una inadecuada ejecución de la nefrectomía, en la cual, debido a una falta de pericia o de
previsión, se seccionó la aorta mesentérica superior en lugar de la arteria renal, generando complicaciones
postoperatorias que le han causado daños y perjuicios susceptibles de indemnización que valora en la cantidad
de 101.575,61 €.
Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional de doña Antonieta , solicitando que
se declare que dicha resolución no es conforme a derecho y se condene a la Comunidad de Madrid, y a la
compañía aseguradora de la administración demandada, a abonarle la cantidad de 101.575,61 euros por daños
sufridos debido al deficiente funcionamiento en la atención médica recibida en el Hospital Universitario Severo
Ochoa, en la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 14 de enero de 2016.
Expone la actora en su demanda que en la intervención quirúrgica de nefrectomía se incurrió en una
vulneración de la lex artis consistente en su inadecuada ejecución, y que debido a la falta de pericia, o de
previsión, se seccionó la aorta mesentérica superior en lugar de la arteria renal, generando complicaciones
postoperatorias. Expone la actora en la demanda que fue insuficientemente informada de los riesgos derivados
de la intervención quirúrgica propuesta, considerando que el documento de consentimiento informado que,
efectivamente, firmó con carácter previo a la realización de la intervención quirúrgica, resultaba insuficiente
pues en la hoja de consentimiento informado relativo a la nefrectomía por laparoscopia, no se le informó
del riesgo de sufrir una posible lesión de vasos sanguíneos al introducir los trócares y actuar dentro para
extirpar el riñon; que refiere dicho documento a la lesión de vasos sanguíneos, o arterias, siendo la lesión de
la arteria lo que ocurrió; que tampoco fue informada del riesgo de sufrir una hemorragia importante; añade
que el documento firmado se refiere de una manera genérica a la posibilidad de sufrir otros riesgos como
las lesiones intestinales o ileo paralítico (parálisis intestinal), y que tampoco contiene una descripción de los
riesgos personalizados relacionados con el estado de salud previo de la paciente. En relación con el tipo de

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 JURISPRUDENCIA

intervención quirúrgica propuesta y practicada, expone que existiendo otra técnica quirúrgica, la laparatomía
abdominal que permitía un campo de visión mejor de las estructuras y mayor facilidad para la disección e
identificación de los tejidos, arterias, y seguimiento del trayecto, no fue informada de dicha alternativa.
La administración demandada, COMUNIDAD DE MADRID, por su parte, ha presentado escrito de oposición a
la demanda en la cual sostiene la conformidad con la buena praxis de la intervención quirúrgica practicada a
la actora, así como de la correcta información que le fue suministrada con carácter previo a la intervención
quirúrgica, afirmando la adecuación de la técnica quirúrgica a las circunstancias del caso. Fundamentalmente
sostiene su posición en base al contenido del informe técnico de inspección sanitaria, y sus consideraciones
han sido realizadas en consonancia con la resolución dictada por la administración desestimatoria de la
reclamación formulada por la actora.
SOCIÉTÉ HOSPITALIÉRE DASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA, aseguradora de la
administración demandada, cuya condena al pago de la indemnización pretendida ha sido expresamente
solicitada por la actora, ha formulado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma por
considerar que la atención sanitaria prestada a la paciente fue en todo momento conforme a la buena praxis,
no solamente en relación con la que considera correcta ejecución de la intervención quirúrgica propuesta, que
resultaba indicada, sino también en relación con la técnica quirúrgica propuesta, y en relación al contenido del
documento de consentimiento informado.
SEGUNDO .- En su escrito de contestación a la demanda SOCIÉTÉ HOSPITALIÉRE DASSURANCES MUTUELLES
(SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA alega, en primer lugar, que la demanda se ha presentado fuera de plazo siendo,
por tanto, extemporánea. Alega que el 24 de enero de 2022 se notificó a las partes el auto de 14 de enero de
2022, declarando la caducidad del recurso contencioso-administrativo al no haber presentado la parte actora
escrito de demanda, y que la actora no presentó el escrito de demanda hasta el día 26 de enero de 2022, es
decir, 48 horas después de la notificación de la caducidad del trámite.
La actora ha formulado en el escrito de demanda, así como en el de conclusiones, las alegaciones que ha
estimado oportunas en relación con el momento y fecha de presentación de la demanda y del escrito de
contestación, sosteniendo que la presentación de ambos escritos se ha realizado dentro de plazo; que el auto
núm. 2/2022, de 14 de enero, por el que se declara caducado el trámite al no haber formalizado la demanda en
el plazo de veinte días, de conformidad con el art. 52.2 de la LRJCA, le fue notificado el día 25 de enero de 2022;
que no hay que confundir el día del envío y/o recepción de la resolución, con el día en que se entiende notificada
ésta; que la notificación se entiende producida al día siguiente de la recepción por el Colegio de Procuradores
(citando el art. 151.2 [Link]) y que el citado auto se recepcionó por el Colegio de Procuradores el día 24 de
enero de 2022, a las [Link], por lo que la notificación se produjo el día 25, disponiendo la parte del citado día,
asi como del plazo de gracia señalado en el art. 135 [Link], por lo que el escrito de demanda presentado
antes de las 15 horas del día 26 de enero de 2022 ha sido presentado dentro del plazo. Cita en defensa de su
postura la STS de 15 de diciembre de 2014, sec. 6 de lo Contencioso administrativo, Roj: STS 5270/2014.
No existiendo controversia alguna entre las partes respecto de la fecha de notificación del citado auto ni
respecto de la fecha de presentación del escrito de demanda, hemos de entrar a analizar directamente dicha
alegación de extemporáneidad, cuyo rechazo procede habida cuenta de que por aplicación de lo dispuesto
en el artículo 135 de la LEC, resulta admisible la posibilidad de presentar el escrito de demanda hasta las 15
horas del día siguiente al de finalización del plazo y hasta las 15 horas del día siguiente al de notificación del
auto de caducidad. La aplicación supletoria de dicho precepto a todos los plazos del proceso contencioso-
administrativo resulta una cuestión plenamente admitida por la doctrina del Tribunal Supremo, de la que
resultan exponentes, entre otras, la STS de 2 de diciembre de 2002, RC 101/2002, la STS de 28 de abril de 2004,
RC 2816/2002, la STS de 15 de diciembre de 2014, RC 2544/2012.
TERCERO.- La resolución recurrida de 26 de mayo de 2021, aceptando las consideraciones y conclusión del
dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la comunidad de Madrid, acordó desestimar la reclamación
de responsabilidad patrimonial formulada por la aquí actora al considerar que no había sido acreditada la
existencia de mala praxis en la intervención realizada, ni concurrir antijuridicidad del daño por el que reclama
doña Antonieta . Las consideraciones expresadas en el cuarto de los fundamentos de derecho de dicha
resolución son del siguiente tenor:
"Resulta probado en el expediente que la reclamante, diagnosticada de atrofia renal izquierda por pielonefritis
crónica y litiasis coraliforme, con infecciones del tracto urinario de repetición, fue intervenida mediante
nefrectomía radical izquierda. Durante esta intervención se produjo la sección de la arteria mesentérica
superior o una de sus ramas, en lugar de la arteria renal izquierda.
Según el informe pericial emitido en las actuaciones penales (Diligencias Previas 1121/2016, del Juzgado de
1a Instancia e instrucción n° 6 de Leganés), "el error es advertido prácticamente de forma inmediata y ante

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 JURISPRUDENCIA

esta situación se toma la decisión de reconvertir la cirugía laparoscópica en cirugía abierta, comprobándose
en ese mismo momento que el trayecto arterial no es de aorta a riñón, sino a mesenterio". Avisado el Servicio
de Cirugía Vascular, este restauró de manera inmediata la circulación mesentérica creando un bypass aorto-
mesentérico con segmento de safena derecha.
El informe del perito forense aclara que la rápida intervención del Servicio de Cirugía Vascular solucionó el
problema concluyendo la nefrectomía sin más contratiempo. Puntualiza que, tanto la hernia hiatal como la
gastritis crónica antral diagnosticadas son " ajenas al proceso que nos ocupa" y que " queda como secuela de
la intervención una gran cicatriz abdominal derivada de la laparotomía media y otra cicatriz a nivel de región
inguinal derecha, vía de abordaje para obtener la porción de safena para la realización del by-pass", sin realizar
valoración sobre la situación psíquica de la reclamante, " por no ser especialista en la materia". En la declaración
judicial realizada por el perito en el ámbito de las actuaciones penales, declaró que la pancreatitis leve sufrida
en el postoperatorio así corno que este fuera más largo, fueron consecuencia del error cometido.
En el presente caso la reclamante reprocha en primer lugar que hubo mala praxis en la nefrectomía radical
izquierda realizada porque así resulta del informe del perito judicial aportado con su reclamación, que declara
que " de no haber sido advertido el error y corregido el mismo de forma inmediata, las consecuencias de la
isquemia podían haber sido catastróficas, por lo que se debe concluir que independientemente del error, la
actuación posterior fue correcta".
Considera que resulta probado que " se cometió un error inicial -cortar la arteria que no era- pero la actuación
posterior fue correcta", por lo que a contrario sensu, " la actuación anterior no fue correcta". Argumenta que,
como el perito judicial concluyó en la declaración judicial realizada en las actuaciones penales que " el error en
este caso concreto, que no supone una transgresión grosera de la lex artis", por lo que no puede calificarse como
una imprudencia grave penalmente relevante, " no descarta su consideración de imprudencia civil o menos
grave": En este sentido, afirma en su escrito que " los hechos son los que son y el perito lo dejó claro: él no hubiese
actuado como el Dr. (...), se hubiese cerciorado por todos los medios de que había identificado o localizado la
artería renal, y si no lo hacía mediante la técnica elegida de la laparoscopia, lo hubiese hecho mediante cirugía
abierta laparotomía".
En segundo lugar, reprocha falta de información por no recoger específicamente el documento de
consentimiento informado la posible lesión de vaso sanguíneo, que es la que se produjo en este caso.
Acreditada la realidad de los daños, resulta necesario examinar la concurrencia de los requisitos de relación
de causalidad entre los daños sufridos y la asistencia sanitaria prestada y la antijuridicidad del daño que
determinan la existencia de responsabilidad patrimonial.
Para centrar la cuestión relativa a la supuesta infracción de la lex artis por parte de los profesionales
que atendieron a la paciente, debernos partir de lo que constituye regla general y es que la prueba de los
presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a quien formula
la reclamación.
/.../
Frente a esta ausencia probatoria, el informe de la Inspección Sanitaria pone de manifiesto cómo, según recoge
la bibliografía consultada y refiere el informe del Jefe de Servicio de Urología, la nefrectomía por pielonefritis
xantogranulomatosa, que es la que se sospechaba en este caso, " es una cirugía complicada por la propia
patología que conlleva una gran inflamación, con fibrosis y adenopatías perirrenales que distorsionan el campo
quirúrgico y complican la disección e identificación de los tejidos".
Refiere el informe que la nefrectomía por pielonefritis xantogranulomatosa, que es la que se sospechaba en
este caso, es una cirugía complicada por la propia patología que conlleva una gran inflamación, con fibrosis
y adenopatías perirrenales que distorsionan el campo quirúrgico y complican la disección e identificación de
los tejidos. En esta paciente, además de la patología inflamatoria, existe un antecedente de cirugía previa
(colecistectomía) que ocasiona fibrosis y adherencias que a su vez son factores de riesgo quirúrgico. La
descripción de la intervención recogida en el Protocolo Quirúrgico habla de una importante fibrosis secundaria
a la inflamación por la litiasis y masa adenopática que engloba pedículo renal y cara anterior de aorta. Se trata
de una intervención muy difícil.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el error en la identificación de la arteria no puede considerarse mala praxis
sino una complicación relacionada con la complejidad de la técnica quirúrgica. Una vez que se secciona la
arteria, se sospecha y comprueba inmediatamente que se trata de una arteria mesentérica y se solicita la
asistencia al quirófano del Servicio de Cirugía Vascular, tal como indican los protocolos, lo que hace posible
la reparación del daño sin que se produzcan mayores consecuencias. También recoge la historia clínica que
no existe daño intestinal o de otros órganos.

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 JURISPRUDENCIA

En el mismo sentido se pronuncia también el perito del tribunal, especialista en Urología, cuyo informe para el
Juzgado de la instancia e Instrucción n° 6 de Leganés, se incluye en el escrito de reclamación, que expresa en
dicho informe que no existe mala praxis y que el error cometido se advierte de forma inmediata y se restaura
quirúrgicamente.
En el escrito de reclamación se incluyen como consecuencias de la sección arterial todos los eventos adversos
que aparecen durante el postoperatorio, como son las náuseas, vómitos, íleo paralítico, pancreatitis focal,
esofagitis, hematoma en lecho quirúrgico, candidiasis interglútea, ansiedad y eventración, tratados durante el
ingreso y resueltos en el momento del alta excepto la ansiedad y la eventración que aparece posteriormente.
Ninguno de ellos es consecuencia directa de la ligadura de la arteria mesentérica, todos constituyen posibles
complicaciones del posoperatorio de una cirugía mayor, en algunos casos como la eventración y la candidiasis
interglútea relacionadas con otros factores como la obesidad.
Por lo que se refiere a falta de información por no recoger específicamente el documento de consentimiento
informado la lesión de vaso sanguíneo que es la que se produjo en este caso, considera la Inspección que el
documento de consentimiento para nefrectomía laparoscópica que firmó la paciente recoge como posibles
complicaciones la hemorragia (que es consecuencia de una lesión vascular) y también las lesiones de órganos
vecinos. En cualquiera de estos epígrafes podría incluirse la incidencia sucedida en este caso.
El fin del consentimiento informado es proporcionar al paciente información razonable para que pueda
decidir si acepta o rechaza un tratamiento y no debe convertirse en una enumeración exhaustiva de
posibles complicaciones que podría conseguir el efecto contrario ocasionando un padecimiento innecesario
al enfermo.
El informe del Jefe de Servicio recoge que se le informó en la consulta sobre los beneficios y riesgos de la
intervención antes de que firmara el documento de consentimiento informado.
Concluye la Inspección que en el caso que nos ocupa, se trata de una intervención quirúrgica correctamente
indicada, realizada en un hospital dotado con los medios técnicos necesarios y con amplia experiencia por
parte de los profesionales en la práctica de esta técnica, en cuya realización se ha producido una complicación
relacionada con la gran dificultad quirúrgica que planteaban las condiciones de la propia patología y que se ha
resuelto adecuadamente, por lo que la asistencia prestada se ajusta a la lex artis.
De acuerdo con lo expuesto, la propuesta de resolución concluye que no concurren los presupuestos
necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial, al faltar el atinente a la antijuricídad del daño
que se reclama, y la relación de causalidad con la actuación de la Administración Sanitaria pública, por lo que
procede la desestimación de la reclamación planteada.
El quinto de los fundamentos jurídicos de la resolución administrativa cuestionada recoge las consideraciones
expresadas por la Comisión Jurídica Asesora en su Dictamen:
"... Según el médico inspector, la descripción de la intervención recogida en el protocolo quirúrgico habla de
una "importante fibrosis secundaria a la inflamación por la litiasis y masa adenopática que engloba pedículo
renal y cara anterior de aorta" y añade que, por ese motivo, se trata de una intervención muy difícil, por lo que
concluye que "el error en la identificación de la arteria no puede considerarse mala praxis sino una complicación
relacionada con la complejidad de la técnica quirúrgica
En este mismo sentido, el perito forense declaró en sede judicial, en relación con el grado de dificultad de la
intervención, que " nunca se ha encontrado un caso como este, que está rodeado de una masa adenopática que
envuelve el pedículo renal e incluso llega hasta la aorta" y que " en el folio 20 consta informe del Dr. (...) y que
describe el protocolo quirúrgico, y que en este campo quirúrgico tan complejo es lo que explica el error".
Así lo entendió el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) de 20 de noviembre de
2018 que consideró que durante la intervención se detectó, y no se conocía previamente, la presencia de una
masa adenopática voluminosa que englobaba la aorta, la arteria y las vías renales lo que, unido a la obesidad
de la paciente, hacía que la cirugía tuviera una dificultad superior a la normal.
Por este motivo, la Inspección Sanitaria concluye que la asistencia sanitaria prestada se ajusta a la lex artis,
al tratarse "de una intervención quirúrgica correctamente indicada, realizada en un hospital dotado con los
medios técnicos necesarios y con amplia experiencia por parte de los profesionales en la práctica de esta
técnica, en cuya realización se ha producido una complicación relacionada con la gran dificultad quirúrgica
que planteaban las condiciones de la propia patología y que se ha resuelto adecuadamente".

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 JURISPRUDENCIA

Conclusión a la que debemos atenernos dado que el informe de la inspección Sanitaria obedece a criterios
de imparcialidad, objetividad y profesionalidad, como ha puesto de manifiesto, entre otras, la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2020 (recurso n° 409/2017)."
En relación con los defectos alegados por la reclamante respecto del documento de consentimiento informado
e información que se le suministró con carácter previo a la intervención quirúrgica, la resolución administrativa
cuestionada realiza las siguientes consideraciones:
"La reclamante alega también que no fue debidamente informada, al no haberse contemplado en el documento
de consentimiento informado específicamente la posibilidad de sufrir una lesión en los vasos sanguíneos.
Es importante destacar la relevancia de la información que ha de suministrarse al paciente, tal y como se regula
en la actualidad en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
En idéntico sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, considera que la privación de información equivale a
una limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho
fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la Constitución.
Los consentimientos informados firmados por la reclamante los días 23 de diciembre de 2015 y 14 de enero de
2016 figuran, respectivamente, en los folios 39 y 40 el primero y 263 del expediente, donde queda acreditado
que la reclamante fue informada de la intervención de nefrectomía, entre cuyos riesgos contemplaba como
riesgo especifico de la nefrectomía, en ocasiones, " lesiones de órganos vecinos, fístulas (comunicaciones
anómalas entre órganos) e infecciones".
Es reiterada la jurisprudencia, que destaca que no cabe exigir al documento de consentimiento informado
una información exhaustiva de todos los riesgos que pueden surgir en la actuación médica ya que ello iría en
contra tanto de la buena práctica médica como de la propia finalidad del consentimiento informado. Así las
sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero (recurso 5805/ 2010), 19 de junio (recurso 3198/2011) y 9
de octubre de 2012 (recurso 6878/2010).
De esta forma se recogía expresamente la posibilidad de sufrir una hemorragia que, como destaca la médico
inspector, " es consecuencia de una lesión vascular" y " también las lesiones de órganos vecinos", por lo que
concluye que en su informe que " en cualquiera de estos epígrafes podría incluirse la incidencia sucedida en este
caso". También contemplaba expresamente la posibilidad de que, " durante el acto quirúrgico, en función de lo
que observe el cirujano, o por dificultades técnicas se puede tomar la decisión de abrir el abdomen y finalizar
con la técnica convencional (cirugía abierta)"; " el mal resultado estético de la cicatriz, apertura de la herida y
fallo del cierre y, en ocasiones, pueden aparecer molestias y dolores locales persistentes".
En consecuencia, debe concluirse que el consentimiento preveía suficientemente el riesgo sufrido por la
reclamante y que esta recibió la información adecuada y comprensible sobre su enfermedad y los riesgos y
consecuencias de los tratamientos que se le iban a aplicar.
En este sentido, el informe del jefe del Servicio de Urología destaca que las complicaciones aparecidas durante
el transcurso del tratamiento " entran dentro de lo posible, dadas las particulares características de este caso y la
actuación de los equipos quirúrgicos fue diligente, evitando consecuencias posteriores potencialmente fatales".
Expresamente declara la resolución recurrida que ha tenido en consideración el Auto de archivo de las
diligencias previas abiertas como consecuencia de la denuncia formulada por la aquí recurrente, dictado por la
Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) de 20 de noviembre de 2018, que confirmó el dictado en
las Diligencias Previas 1121/2016, el Juzgado de 1a Instancia e instrucción n° 6 de Leganés; y también que ha
tenido en consideración los siguientes informes técnicos, así como los informes de los servicios intervinientes,
concretamente los siguientes: informe del coordinador de Cirugía Vascular del Hospital Universitario Severo
Ochoa de fecha 17 de diciembre de 2019, informe de la jefa del Servicio de Anestesiología y Reanimación del
Hospital Universitario Severo Ochoa de 13 de diciembre de 2019, informe del jefe de Servicio de Urología del
Hospital Universitario Severo Ochoa de 16 de diciembre de 2018, informe técnico-sanitario de la Inspección
Sanitaria de 2 de junio de 2020; el informe pericial emitido en las actuaciones penales (Diligencias Previas
1121/2016, del Juzgado de 1a Instancia e instrucción n° 6 de Leganés), por el doctor don Joaquín .
CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de
la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

6
 JURISPRUDENCIA

públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente
e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2
de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes:
a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación
económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de
soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas,
STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio
basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de
seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado
de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado
por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha
responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión,
y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998,
14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso
contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga
de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la
prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios
y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo
notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas
consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y
19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo
ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de
la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan
de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal
Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la
aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo
de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho
en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad
extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no
quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el
mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que
haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación
de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido,
y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar",
debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no
se respetó la lex artis ad hoc".
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas
sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad
basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de
responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso
puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo
2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina
no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una
obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones
requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

7
 JURISPRUDENCIA

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por
el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad
generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada
a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del
servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias
que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de
acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión
antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o
no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando
el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar
de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto
de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece
frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado
lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica
correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas
tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado
del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que
no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado
artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino
sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado
en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual
ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto
empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más
avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la
comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación
de la información.
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad
objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado
positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en
sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que
la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio
público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de
que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento
actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los
estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de
toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación
de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en
el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente
exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar
antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis,
ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no
es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las
cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se
hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por
ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos
con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada
centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor
abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la
limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro
de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad
y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino
como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante
tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita
de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros

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 JURISPRUDENCIA

términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán
derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos",
lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá
de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas",
no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple
producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de
soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de
la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se
haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y
corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino
como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante
tiene obligación de soportar".
QUINTO.- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de
la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.
Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante "la
carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas
a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al
demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan,
extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas
generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de
septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan)
han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad
patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente
la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica,
de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales
exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración
las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria
que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación
sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis,
por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme
a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio
de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama,
aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal
uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal
que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida
aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración
la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le
pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello
lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas
las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura
del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para
que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca
de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes
técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver
las cuestiones debatidas.
Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios
idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica

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 JURISPRUDENCIA

y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las
pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su
elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de
que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados
a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar
el conflicto planteado.
SEXTO .- En el caso que venimos analizando, tal y como han puesto de relieve las partes, no solamente
contamos con los informes que obran en el expediente administrativo de los servicios intervinientes en el
proceso asistencial de la paciente, sino también el informe técnico de la inspección sanitaria, informe que, a
su vez, se ha apoyado en el contenido de los informes técnicos de los servicios intervinientes. Dichos informes
así como el informe pericial realizado por perito designado por insaculación en el proceso penal que tuvo lugar
como consecuencia de la denuncia formulada por la aquí demandante, y elaborado por el Dr. Joaquín , han
sido expresamente tenidos en cuenta por la administración demandada al dictar la resolución recurrida.
A instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada ha sido aportado a las presentes
actuaciones el informe pericial elaborado por peritos de su elección.
Haremos referencia a dichos informes periciales, así como al informe técnico de la inspección sanitaria, pues
se trata de pruebas que adquieren un carácter relevante y fundamental para resolver la cuestión planteada
habida cuenta de que su para su resolución resulta imprescindible contar con los conocimientos en medicina
que suministran a este tribunal dichos peritos.
En primer lugar nos referiremos al informe técnico de inspección sanitaria, informe en el que básicamente se
ha apoyado la administración al rechazar la reclamación formulada por Doña Antonieta .
Concluye la inspección sanitaria que la intervención quirúrgica que le fue practicada a la actora resultaba
indicada, que fue realizada en un hospital dotado con los medios técnicos necesarios, que los profesionales
que intervinieron en su realización contaban con una amplia experiencia, y que en su realización se produjo
una complicación relacionada con la gran dificultad quirúrgica que planteaban las condiciones de la propia
patología de la paciente, habiéndose resuelto dichas complicaciones de manera adecuada y rápida, por lo que,
en definitiva la asistencia sanitaria prestada a la paciente se ajustó a la lex artis.
Dicho informe contiene una descripción de los documentos analizados, así como consideraciones médicas
en relación con la necesaria información que procede suministrar al paciente, contenido del consentimiento
informado, nefrectomía radical laparoscópica, nefrectomía, y, pielonefritis xantogranulomatosa.
En relación con la praxis en la realización de la nefrectomía al ligar la arteria mesentérica superior en lugar de la
arteria renal, realiza la inspección sanitaria las siguientes consideraciones cuales destacamos las siguientes:
- la nefrectomía por pielonefritis xantogranulomatosa es una cirugía complicada por la propia patología, que
conlleva una gran inflamación, con fibrosis y adenopatías perirrenales, que distorsionan el campo quirúrgico
y complican la disección e identificación de los tejidos.
- La paciente, además de la patología inflamatoria, tenía un antecedente de colecistectonnía, que ocasiona
fibrosis y adherencias que son factores de riesgo quirúrgico.
- La descripción de la intervención quirúrgica recogida en el protocolo quirúrgico se refiere a la importante
fibrosis secundaria a la inflamación y a la masa adenopática que engloba pedículo renal y cara anterior de
aorta, lo que permite calificar la intervención como muy difícil.
- El error en la identificación de la arteria no es mala praxis sino una complicación relacionada con la
complejidad de la técnica quirúrgica.
- Una vez que se prodice la seccion de la arteria, se sospecha y se comprueba inmediatamente que se trata de
una arteria mesentérica, y se solicita la asistencia al quirófano del Servicio de Cirugía Vascular (como indica el
protocolo), reparandose el daño sin que se produzcan mayores consecuencias: recoge la historia clínica que
no existe daño intestinal ni de otros órganos.
- Ninguno de las consecuencias que refiere la reclamación es consecuencia directa de la ligadura de la arteria
mesentérica.
En relación con la información suministrada a la paciente, el informe de inspección sanitaria contiene las
siguientes consideraciones de las cuales destacamos:

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 JURISPRUDENCIA

- El documento de consentimiento para nefrectomía laparoscópica que firmó la paciente recoge como posibles
complicaciones la hemorragia (consecuencia de una lesión vascular) y las lesiones de órganos vecinos. En
cualquiera de estos epígrafes podría incluirse la incidencia sucedida en este caso.
- El documento de consentimiento informado proporcionado a la paciente contiene una información razonable
para que el paciente pueda decidir aceptar o rechazar el tratamiento, sin que resulte razonable ni útil que
dicho documento contenga una enumeración exhaustiva de las posibles complicaciones que pueden surgir,
de conformidad con la bibliografía comentada en el propio informe técnico. Añade el informe de la inspección
sanitaria que según el informe del Jefe de Servicio, a la paciente se le informó en consulta de los beneficios
y riesgos de la intervención antes de la firma del documento.
SEPTIMO.- Se ha incorporado a las presentes actuaciones el informe pericial emitido el doctor don Joaquín ,
Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Urología y Andrología, y Perito Urólogo de los Tribunales de
Madrid. Las conclusiones de su informe de fecha 30 de junio de 2017 son del siguiente tenor:
"Primera.- Doña Antonieta sufría de una litiasis coralifornie en riñón derecho por lo que se propuso nefrectomía
laparoscopica.
Segunda.- Intervenida el 14 de Enero de 2016 aprediándose un riñón izquierdo voluminoso y con adherencias
un par de trócolicas
Además al nivel de pedículo existía una masa adenopatica voluminosa que englobaba aorta y arteria y bienes
renales.
Estos hallazgos unidos a la obesidad de Doña Antonieta hacían de la cirugía un procedimiento más dificultoso
de lo normal.
Tercera.- Se liga y sección la arteria, supuestamente renal, pero al seguir su trayecto se comprueba que no se
dirige riñón, sino en dirección descendente hacia mesenterio,
Se decide reconvertir cirugía laparoscopica en cirugía abierta y se solicita la colaboración del Servicio de
Cirugía Vascular.
Cuarta.- Se comprueba, tras laparotomía media que la arteria seccionada era la arteria mesentérica superior
o una arteria mesentérica adicional.
De manera inmediata los cirujanos vasculares procedieron a la realización de un by-pass aortico mesentérica
Superior con safena derecha.
A partir de ese momento la cirugía transcurrió sin incidencias.
Quinta. - De no haber sido advertido el error y corregida el mismo de forma inmediata las consecuencias de
la isquemia podían haber sido catastróficas, por lo que se debe concluir que, independientemente del actor,
la actuación posterior fue correcta.
Esto condicionó un procedimiento quirúrgico más prolongado (siete horas) y un posoperatorio muy tortuoso:
dolor abdominal intenso, abundantes vómitos, ileo intestinal, pancreatitis focal leve, lo que hizo que su estancia
hospitalaria fuese más larga de lo habitual (20 días).
Sexta: a 5 de junio de 2016, última fecha en la que se tienen datos documentales, la situación de Doña Antonieta
es de práctica normalidad."
Señala en su informe el Dr. Joaquín que no puede valorar la situación psíquica de doña Antonieta por no ser
especialista en la materia, si bien dice el 24 de junio de 2016 continuaba con el tratamiento para su síndrome
ansioso depresivo.
Procede poner de relieve que el informe elaborado por el Dr. Joaquín contiene una referencia a la
documentación manejada para su elaboración, describiendo los informes y documentos contenidos en la
historia clínica de la paciente que han sido considerados en el informe.
En el apartado relativo al resumen de los hechos el Dr. Joaquín refiere el ingreso de la paciente el día 13
de enero de 2016 y la intervención quirúrgica practicada el día 14 de enero de dicho año; que durante el
procedimiento quirúrgico se observa, como hallazgo, una masa adenopatica de gran volumen que engloba
aorta y vasos renales, que en el tiempo de disección y sección de arteria renal se comprueba que dicha
arteria no sigue el trayecto hacia el riñón, por lo que se piensa que puede ser la arteria mesentérica superior;
que ante esa situación se decide reconvertir la cirugía laparoscópica en cirugía abierta y se comprueba que
efectivamente la arteria seccionada era la arteria mesentérica superior o una de sus ramas principales a la

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 JURISPRUDENCIA

vista de su calibre, momento en el cual se solicita la colaboración del servicio de cirugía vascular que practica
una anestomosis aortomesenterica mediante bypass con safena derecha.
En el apartado relativo al análisis y comentarios, destacamos del informe elaborado por el Dr. Joaquín lo
siguiente:
- La indicación de nefrectomía laparoscopica fue correcta.
- Durante el acto quirúrgico se aprecia la existencia de importantes fibrosis ocasionada por el proceso
inflamatorio peri-renal, consecuencia de las continuas infecciones sufridas por la paciente, así como una masa
adenopatica voluminosa que engloba aorta y arteria y venas renales.
- La presencia de esa masa voluminosa, unida a la obesidad de la paciente, hacían de la cirugía un
procedimiento con una dificultad superior a la normal, especialmente en el tiempo de disección del pedículo
renal.
- En el momento de la disección del pedículo renal es cuando, por error, se produce la ligadura y sección de
arteria mesentérica superior en la creencia de actuar sobre la arteria renal izquierda.
- Las arterias renales, al igual que el resto de las ramas de la aorta, están sujetas a una gran variación pudiendo
ser su salida desde la aorta ligeramente anterior o posterior.
- El error es advertido de forma inmediata y se decide reconvertir la cirugía a cirugía abierta comprobándose
que el trayecto arterial no es de aorta a riñón, si no a mesenterio.
- La rápida actuación del servicio de cirugía vascular solucionó el problema concluyendo la nefrectomía sin
más contratiempo.
- El consentimiento informado de nefrectomía laparoscopica indica la posibilidad de abrir el abdomen y finalizar
la intervención quirúrgica con la técnica convencional, esto es, la cirugía abierta. Dicha posibilidad, segun en
el documento de consentimiento informado, se establece en función de lo que observe el cirujano o de las
dificultades técnicas que se observe en el transcurso de la cirugía laparoscópica.
- La reconversión en cirugía abierta tuvo su causa en la sección de la arteria mesentérica superior, que si no
hubiera sido seccionada no hubiera sido necesaria la apertura abdominal.
- El posoperatorio tuvo una producción torpida, aunque la evolución posterior fue satisfactoria, como se deriva
de las revisiones realizadas en las consultas de urología en los meses de febrero a julio de 2016.
- Solamente queda como secuela una gran cicatriz abdominal.
De la declaración que el Dr. Joaquín prestó el 18 de junio de 2018 en el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 6 de Leganés, respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas, destacamos:
- la arteria que se seccionó estaba cerca de la arteria que había que seccionar; la zona de la intervención
quirúrgica era más dificultosa de lo normal y más compleja, estando rodeada de grasa por la obesidad de la
paciente.
- Hubo cierto error; al estar tan juntas las arterias es posible el error porque son iguales salvo en lo que afecta
al trayecto.
- El cirujano abrió la masa adenopatica con cuidado y viendo la arteria y en la creencia de que esa era la arteria
renal, la liga; no sabe por qué no abrieron más para confirmar que se trataba de la arteria renal; hubieran tenido
que confirmar que se trataba de la arteria renal.
- Que él hubiera seguido, para confirmar que dentro de la masa adenopatica había otras estructuras vasculares
que pudieran confundirse con la arteria renal, pero que esto es lo que él hubiera hecho, pero que no forma
parte de la Lex artis.
- Que si se decidió realizar una nefrectomía laparoscopica era porque se confiaba en que era lo correcto y
tenían actitudes para ello y que cuando se encontraron con las dificultades creyeron que estaban autorizados
para ello; existió cierta confusión de reconocimiento de las estructuras por parte del cirujano. En la literatura
médica no ha encontrado datos relativos a la confusión entre una y otra arteria.
- El error cometido no supone una trasgresión grosera de la Lex artis.
OCTAVO.- A instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada ha sido aportado a las
actuaciones el informe pericial de fecha 25 de septiembre de 2021, elaborado por el doctor don Marco Antonio
(quien en relación con su titulación y méritos expresa en su informe: "Doctor en Medicina y Cirugía, Médico
Forense titular en excedencia, Especialista en Medicina Legal y Forense, Ex director del Master de Valoración

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 JURISPRUDENCIA

del Daño Corporal, Daño Cerebral y Discapacidades de la UEM, Director del Master de Derecho sanitario UCM/
UEM (2000-2011), Director del Tratado de Medicina Legal y Ciencias Forenses y Académico de Número de la
Academia Médico Quirúrgica Española"), y por la doctora doña Sagrario (quien en relación con su titulación
y méritos expresa en su informe: "Doctora en Medicina, Especialista en Cirugía General y Digestivo. Master
de Derecho Sanitario UCM. Máster en Dirección y Gestión de Servicios Sanitarios. Agencia Laín Entralgo,
Universidad de Alcalá de Henares. Máster en Dirección de Servicios Integrales de Salud. Escuela de Negocios
ESADE y Directora médica del HU Getafe").
Realizan dichos peritos una enumeración de los hechos que considera relevantes para realizar su informe, una
referencia a los documentos tomados en consideración, y consideraciones médico legales en relación con
la nefrectomia laparoscópica, técnica respecto de la cual indican que la nefrectomía laparoscópica es una
de las más comúnmente practicadas, y de sus complicaciones, que pueden ser graves y comprenden todas
las descritas para la nefrectomía abierta, más las inherentes a la cirugía laparoscópica. Consideran dichos
peritos que según la documentación y estudios realizados existen pocas complicaciones específicas de la
laparoscopia, siendo muy bajo el riesgo de que éstas ocurran. Expresan que pueden producirse complicaciones
en la nefrectomía por la proximidad de estructuras vasculares importantes (tales como la aorta, vena cava
inferior, arterias mesentéricas superior e inferior y vasos colaterales de la arteria mesentérica superior), y que
las lesiones directas sobre la arteria mesentérica superior son muy raras y apenas hay publicaciones en la
literatura.
En relación al caso expresan dichos peritos:
- la indicación de nefrectomía radical fue correcta así como fue correcto el acceso laparoscópico propuesto.
Esta paciente accede a esta cirugía y firma los dos CI, y se interviene bajo anestesia general.
- En todas las cirugías laparoscópicas debe considerarse que puede tener que reconvertirse a cirugía abierta,
debido a múltiples causas como complicaciones técnicas diversas (intestinales, vasculares, etc), estado de la
lesión inabordable por vía laparoscópica, imposibilidad de realizar una cirugía correcta por laparoscopia, etc.
- En los CI que se entregan hay suficiente información. No es posible recoger en los CI todas las circunstancias
que pueden suceder tanto a nivel técnico quirúrgico como médico. La información debe ser la ajustada y no
excesiva.
En relación con la realización de la cirugía realizan dichos peritos las siguientes consideraciones:
- Al disecar el hilio vascular, que es la primera maniobra, se liga una arteria que posteriormente tras la disección
posterior se sospecha que no corresponde con la arteria renal.
- En una cirugía hay que considerar que la patología del órgano puede modificar sustancialmente la anatomía
habitual del órgano. Las lesiones en el caso de la paciente llevaron a fibrosis perirrenal por la nefritis y a un
conglomerado de adenopatías en el hilio, que modificaban la anatomía de esta zona haciendo la disección más
compleja y, posiblemente, desplazando las estructuras vasculares, cambiando la dirección anatómica normal.
Todos los hallazgos durante la cirugia hacian la disección mucho más difícil.
- En este caso el reconocimiento de estructuras era muy complejo y engañoso debido a que la fibrosis, junto
a la masa ganglionar que, según las pruebas de imagen previas englobaba la aorta y el pedículo renal, pudo
desplazar la arteria mesentérica y desplazarla al exterior, confundiéndose con la orientación de la arteria renal
izquierda; la obesidad de la paciente añadió grasa perirrenal e intraabdominal y dificultó la disección a todos
los planos.
- No se trató de la arteria renal derecha (que es la que señaliza en el gráfico que se aporta en la demanda de
manera confundida, y que desde luego está mucho más alejada de la AMS). La AMS está mucho más cerca
de la arteria renal izquierda.
- La presencia de cicatriz de laparotomía por la reconversión, no es una complicación sino una consecuencia
de tal hecho. Esta conversión se produce por varias causas al menos en el 10% de laparoscopias, y podría
haberse producido también en este caso y no sólo por la causa que la motivó.
- Muestran dichos peritos su desacuerdo con la afirmación del Dr. Joaquín al afirmar que si no se hubiera
seccionado la AMS no se hubiera reconvertido a cirugía abierta. Consideran que no es posible conocer qué
hubiera pasado puesto que podrían haber ocurrido otras situaciones debido a la gran inflamación del riñón,
que obligaran a la conversión a cirugía abierta.
- También expresan su desacuerdo con las afirmaciones realizadas por el Dr. Joaquín en relación a la sección
de la masa adenopática para cerciorarse de que se trataba de la arteria renal. Consideran que ello no hubiera
sido correcto puesto que la sección de las adenopatías, sin conocer su etiología (supuestamente benigna pero

13
 JURISPRUDENCIA

no confirmada), no sigue criterios oncológicos, pudiendo diseminar células sin conocer su estirpe. Además
señalan que la ligadura o disección a través de una masa inflamatoria puede provocar mayor sangrado sin
poder controlarlo con maniobras normalizadas al estar las arterias o venas dentro de un magma inflamatorio.
- Las incidencias en el postoperatorio no pueden diferenciarse si se produjeron consecuencia de la cirugía
mayor de nefrectomía que sufrió la paciente, o por el by pass necesario. La presentación en el postoperatorio de
candidiasis interglútea es consecuencia directa de la obesidad como factor más relevante, y no tiene ninguna
relación con la técnica utilizada, pues podría haber ocurrido igual en otras cirugías. La cicatriz es consecuencia
de la reconversión sumado a la obesidad mórbida como factor predisponente, es una complicación típica.
No está documentada en ningún informe la eventración que asegura la paciente ni que se hubiera realizado
resección intestinal. La lesión de órganos vecinos, mal resultado estético de la cicatriz así como apertura de
la herida o fallo del cierre, son complicaciones típicas de la nefrectomía reflejadas en el CI de la nefrectomía
laparoscópica o abierta. En la lesión de órganos vecinos se engloba la ligadura [Link] lesión de órganos
podría haberse producido de igual modo con la vía laparoscópica y abierta pues depende de la dificultad
técnica por las lesiones.
- La sección de la AMS se ha descrito de modo excepcional en la literatura, siempre en casos difíciles. La
sección de la AMS no constituye una actitud negligente sino una consecuencia quirúrgica contemplada en el
documento de consentimiento firmado por la paciente dada la dificultad técnica de la cirugía por las lesiones
renales de la paciente.
- La dificultad de la cirugía puso en prueba la pericia y capacitación del urólogo que operaba, y demostró ser
experto, puesto que esa eventualidad puede ocurrirle a todos, pero sólo los expertos saben resolver la situación
posteriormente, reconociendo la posible lesión y que la solución era un bypass, y avisó los cirujanos vasculares,
que son los más capacitados para resolver la situación, quienes realizaron una reconstrucción con vena safena
desde aorta a zona proximal libre de mesentérica.
Las conclusiones del informe pericial realizado por dichos peritos son del siguiente tenor:
"1. Dña. Antonieta es una mujer de 32 años con obesidad grave de BMI 36, que presenta cuadros repetidos de
cólicos renales e infecciones de repetición, siendo diagnosticado de litiasis coraliforme pielocalicial con atrofia
renal izquierda, indicándose nefrectomía radical laparoscópica, que era la única alternativa curativa correcta
para la patología que presentaba el paciente.
2. Se realiza acceso laparoscópico y en la disección se realiza sección de arteria que se entiende como arteria
renal, pero se sospecha posteriormente al seguir con la disección que podría tratarse de la arteria mesentérica
superior. Ante esta posible complicación quirúrgica, el urólogo lo reconoce, identifica y decide avisar a Cirugía
Vascular y se convierte a cirugía abierta. La conversión a laparotomía está totalmente justificada ante una
situación que no puede resolverse vía laparoscópica, siempre con el objetivo de mayor seguridad de la técnica
a realizar.
3. En el CI que la paciente firma para nefrectomía abierta y laparoscópica, se incluyen complicaciones de
órganos vecinos, entre los que se encuentran lesiones vasculares que se describen en la literatura. Por tanto
consideramos que la información trasmitida es correcta, ya que es imposible incluir todas las complicaciones
médicas en un documento escrito.
4. El urólogo actúa correctamente dado que la identificación de la lesión vascular en ese momento y su
corrección especializada, son signos de su alta competencia y con ello se evitan complicaciones de isquemia
intestinal que podrían haber sido incluso mortales. El buen cirujano no es sólo el que opera bien sino el que
sabe resolver adecuadamente todas las complicaciones.
5. El cirujano vascular, que es el más capacitado para resolver la situación realiza una reconstrucción desde la
aorta hasta mesentérica superior y se confirma posteriormente que funciona de modo normal con angioTAc
y Doppler. La técnica fue correcta y el resultado el esperado sin ninguna complicación.
6. La nefrectomía se completa evidenciando una masa de adenopatías que englobaban aorta e hilio renal y
gran fibrosis perirrenal que hace más compleja la cirugía y la duración de 7 horas es algo más larga que la
nefrectomía sin incidencias. Este alargamiento no tiene trascendencia en la evolución.
7. En el postoperatorio se producen eventos adversos que se solventan con todas las pruebas y medidas
adecuadas sin tener ninguna consecuencia en el momento del alta. La candidiasis presentada fue motivada
por su obesidad y no por la cirugía practicada.
8. No es posible afirmar que si no se hubiera producido la sección de la AMS no hubiera tenido que convertirse
a cirugía abierta, pues podrían haber ocurrido otras muchas circunstancias.

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 JURISPRUDENCIA

9. La ligadura de la AMS es una eventualidad descrita en la literatura en casos complejos de nefrectomía

laparoscópica, por lo que entra dentro de las posibles lesiones que pueden producirse en esta técnica aunque
sea muy infrecuente.
10. Al alta la paciente no presentaba ninguna complicación consecutiva a la cirugía de reconstrucción vascular.
11. Consideramos que la atención sanitaria practicada a esta paciente fue acorde a Lex artis, pues la lesión
se identificó inmediatamente, la reconstrucción se realizó por el especialista más cualificado y los resultados
fueron satisfactorios,sin consecuencias para la paciente."
NOVENO.- Las diligencias previas 1121/2016, tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 6 de Leganés,
concluyeron con el auto de archivo dictado con fecha 20 de junio de 2018 al haber sido acordado el
sobreseimiento provisional. Dicha resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de
Madrid en resolución dictada con fecha 20 de noviembre de 2018, en la cual expone el tribunal el criterio de que
se han practicado las diligencias de investigación necesarias para la averiguación de lo sucedido, habiéndose
aportado a la causa prácticamente el historial clínico completo de la paciente, y practicado prueba pericial
(informe elaborado por el Dr. Joaquín ), habiendo respondido el perito ante la autoridad judicial a las preguntas
que le fueron formuladas.
Destacamos de las consideraciones expresadas en dicho auto:
"...dicho informe pericial fue emitido por perito experto....designado por insaculación...sin vinculación alguna
con las partes...dicho informe pericial destaca por su claridad expositiva, orden y profesionalidad.
La conclusión del informe es clara. Se produjo un error a la hora de seccionar la arteria renal, confundiendo la
con la arteria mesenterica anterior y ello provocó la necesidad de la rápida intervención del servicio de cirugía
vascular y la transformación de una intervención por laparoscopia en una cirugía abierta y convencional, con
los problemas que ello genera. La cuestión como decimos es si tal error constituye una mala praxis profesional
y el perito experto concluye categóricamente que es un error, pero no una mala praxis y aporta dos elementos
para justificar su criterio.
En primer lugar se detectó y no se conocía previamente, la presencia de una masa adenopatica voluminosa
que engloba la aorta, la arteria y las vías renales y en segundo lugar la paciente sufría obesidad. Dichos dos
elementos, a juicio del perito, hacían que la cirugía laparoscópica tuviera una dificultad superior a la normal...
El perito insiste en su informe inicial escrito y posteriormente en su ratificación oral que dichos dos a factores
(la masa detectada y la obesidad) dificultaban la operación y concluye que en la literatura médica no encontró
descrito un error semejante y que dicho error no lo valora como una trasgresión grosera de la Lex artis.
...
Es decir el resultado fue el mismo, la curación de la paciente, si bien es cierto que en dicho proceso de curación
por el error padecido y subsanado, se empleó más tiempo y hubo más dificultades, quedando una secuela
estética que nos hubiera producido caso contrario....
En suma la investigación del hecho ha dado como resultado que se produjo un error médico, dicho error médico
era explicable a la luz de las características de la intervención, se subsanó y en absoluto puede considerarse
un error grosero o contrario a las elementales normas de la Lex artis, por lo que procede la desestimación del
recurso interpuesto.
DECIMO.- A la vista de las pruebas practicadas a instancia de las partes, fundamentalmente basándonos
en el contenido de los informes periciales de los que disponemos, uno de ellos elaborado en el curso de
las actuaciones penales, y otro de ellos, el segundo, en atención a la fecha de su elaboración, aportado al
presente proceso a instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada, consideramos
la procedencia de desestimar la demanda sobre la base de que ni desde la perspectiva de la necesaria
información que debe ser brindada a la paciente, ni tampoco desde la perspectiva de la incorrecta, o
descuidada, o inadecuada ejecución de la intervención quirúrgica que resultaba indicada, así como de la
técnica realizada, procede estimar acreditada la vulneración de las normas de la buena praxis.
En primer lugar, en relación con la deficiente información que denuncia la actora le fue información
suministrada con anterioridad a la intervención quirúrgica, procede rechazar que se hubiera facilitado una
deficiente información de los riesgos, más o menos frecuentes, que se pudieran derivar de la realización de
la cirugía, o bien que se pudieran derivar de la técnica empleada para la realización de la cirugía, nefrectomía,
que resultaba indicada, pues en atención a las explicaciones que se han ofrecido en los informes periciales
aportados al presente proceso, en coincidencia en este aspecto todos ellos, con el informe de inspección
sanitaria, no resulta posible concluir la insuficiencia del consentimiento informado de la paciente cuando se

15
 JURISPRUDENCIA

trata de un error como el que se ha producido en el presente caso, tal y como se deriva de los citados informes
periciales y técnicos. Esto es, teniendo en cuenta que la lesión de la arteria mesentérica, más concretamente
la sección de la arteria mesentérica que se realizó, al confundirla con la arteria renal, no es posible imaginar,
ni avalar, un documento de consentimiento informado que pueda contener, entre la descripción de los riesgos
derivados de la intervención quirúrgica, el error en la identificación de estructuras, tal y como se nos informa
que aconteció. También resulta que la sección de la arteria mesentérica, como estructura vascular, según
se nos informa, estaría comprendida dentro de las complicaciones de órganos vecinos, entre los que se
encuentran lesiones vasculares que se describen en la literatura.
Por tanto, la información que fue facilitada a la paciente resultaba adecuada a las circunstancias del caso
habida cuenta de que fue informada a través del documento por ella firmado de los riesgos más frecuentes
que se pueden derivar de la intervención quirúrgica y de la técnica quirúrgica propuesta. La información que
dichos documentos ofrecían a la paciente se considera suficiente habida cuenta de que dicha información ha
de ser comprensible para el paciente, sin que sea razonable, ni tampoco exigible legalmente, la expresión de
un listado complejo o exhaustivo de todos y cada uno de las complicaciones o riesgos que puedan derivarse
de la realización de la cirugía o de la técnica propuesta, a la paciente. En este sentido los informes periciales
de los que disponemos, así como el informe técnico de inspección sanitaria, son claros a la hora de afirmar
la correcta indicación de la cirugía propuesta a la paciente teniendo en cuenta la patología por ella sufrida,
así como la técnica quirúrgica empleada, habiéndose facilitado la paciente información suficiente en dichos
documentos que recogen la posible lesión de órganos vecinos así como de estructuras vasculares.
En relación con la mala praxis que se afirma en la demanda, la defectuosa ejecución de la nefrectomía,
consideramos que el análisis de los informes periciales aportados al proceso, de las respuestas ofrecidas
por los peritos a las preguntas que fueron formuladas, por escrito, por las partes, así como el informe
técnico de inspección sanitaria, razonablemente debe llevar a una conclusión desestimatoria de la demanda.
Estimamos que no disponemos de suficiente acreditación probatoria que nos permita estimar que el error en la
identificación de la arteria se produjo como consecuencia de no haber prestado la suficiente atención, o como
consecuencia de no haber desplegado la suficiente pericia, o como consecuencia de no haber desplegado
el suficiente cuidado. Ciertamente, nadie lo discute, durante la intervención quirúrgica se produjo un error
en la identificación de la arteria renal habida cuenta de que se pretendía seccionar la arteria renal en lugar
de la arteria mesentérica. Sin embargo, por una incorrecta identificación de la arteria se seccionó la arteria
mesentérica en la creencia de que se estaba secciónando la arteria renal. El error en la identificación de
dicha arteria no consta que hubiera obedecido a la desatención del cirujano interviniente, ni tampoco que no
hubiera prestado la suficiente atención o desplegado la técnica adecuada y exigible, ni que hubiera adoptado
un criterio erróneo al decidir seccionar la arteria en lugar de haber realizado una apertura más grande de la
masa adenopática, hallazgo realizado durante la intervención quirúrgica.
Pone de relieve el Dr. Joaquín en su informe que se seccionó la arteria mesentérica en la creencia de
actuar sobre la arteria renal. También pone de relieve que fue durante el acto quirúrgico cuando se apreció la
existencia de una importante fibrosis ocasionada por el proceso inflamatorio de la paciente, consecuencia de
las continuas infecciones, y que fue apreciada en dicho momento ("hallazgo") la voluminosa masa adenopática
que englobaba la aorta y arteria y venas renales.
Siguiendo el informe del Dr. Joaquín también observamos que dicho perito afirma la existencia de mayor
dificultar del acto quirúrgico derivada del hallazgo en el acto quirúrgico de la fibrosis y la masa adenopática,
asi como de la obesidad que sufría la paciente, dificultades que permiten calificar la dificultad del proceso
quirúrgico como superior a la dificultad normal.
Dicho informe pericial, en coincidencia con el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, así como
con el informe técnico de la inspección sanitaria califican la masa adenopática voluminosa así como la gran
fibrosis, como un hallazgo de la intervención quirúrgica.
Resulta relevante lo manifestado por el Dr. Joaquín en el momento de la ratificación judicial de su informe
lo afirmado en relación con la apertura de la masa adenopática para el reconocimiento e identificación de
estructuras, manifestando en dicho acto su consideración de que la masa adenopática hallaba en el momento
de intervención quirúrgica debió de ser abierta con cuidado para identificar claramente la arteria. En sus
respuestas si bien dice que no sabe por qué no se actuó así en el acto quirúrgico para identificar claramente
la arteria, también afirma a renglón seguido que eso es lo que él hubiera hecho, pero que no forma parte de
la Lex artis.
Dicha explicación aleja la convicción respecto de la existencia de mala praxis en la actuación intra-operatoria,
especialmente si tenemos en cuenta que el Dr. Marco Antonio y la Doctora Sagrario en su informe cuestionan
dicha afirmación al decir que la apertura de la masa adenopatica, no hubiera sido un gesto un correcto, y

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 JURISPRUDENCIA

explican que la sección de adenopatías, sin conocer su etiología, no sigue criterios oncológicos, pudiendo
diseminar células sin conocer su estirpe, y que la ligadura o disección a través de una masa inflamatoria puede
provocar un mayor sangrado sin poder controlarlo con maniobras normalizadas al estar las arterias o venas
dentro de un magma inflamatorio.
El Dr. Marco Antonio y la Doctora Sagrario también ponen de relieve que la anatomía habitual del
órgano puede resultar modificada por la patología del órgano, y que en el presente caso dicha anatomía
pudo resultar modificada, hipótesis que consideran la más adecuada, como consecuencia de la fibrosis
perirrenal por la nefritis y por el conglomerado de adenopatías en el hilio. Consideran ambos peritos que
dicha situación modificaba la anatomía de la zona, haciendo la disección más compleja y, posiblemente,
desplazando las estructuras vasculares, cambiando la dirección anatómica normal, lo cual explica, a su juicio,
que el reconocimiento de estructuras sea muy complejo y engañoso, situación a la que se añade la obesidad
que padecía lapaciente, que añadió grasa perirrenal e intraabdominal, dificultando la disección.
En el mismo sentido la inspección sanitaria se refiere a las circunstancias que distorsionan el campo quirúrgico
y complican la disección e identificación de los tejidos, como son la gran inflamación, la fibrosis y las
adenopatías perirrenales, y, la cirugía previa (colecistectonnía) que la paciente había sufrido, que también
ocasiona fibrosis y adherencias que son factores de riesgo quirúrgico. Pone de relieve dicho informe la
dificultad de la intervención quirúrgica tal y como se deriva de la información recogida en el protocolo
quirúrgico, concluyendo que el error en la identificación de la arteria no puede considerarse mala praxis sino
una complicación relacionada con la complejidad de la técnica quirúrgica.
El error en la identificación del arteria seccionada, a tenor de los informes periciales y técnicos de los que
disponemos, no cabe duda de que constituyó un error. Así también se afirma en el auto de archivo dictado por la
Audiencia Provincial de Madrid. La explicación de las circunstancias en las que se produjo dicho error, teniendo
en cuenta las características de la intervención, los hallazgos realizados durante la intervención quirúrgica,
acerca de lo cual también existe coincidencia en los informes periciales y técnicos de los que disponemos,
y teniendo en cuenta que el error fue correctamente subsanado por la rápida e inmediata identificación del
mismo, y actuación quirúrgica posterior, utilizando la terminología y conclusión que contiene el auto de archivo
20 de noviembre de 2018, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, no resulta contrario a las elementales
normas de la buena praxis.
Procede, en consecuencia, desestimar la demanda.
UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no
procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, pues su pretensión no se
encuentra totalmente desprovista de sustento.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

FALLAMOS
Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número 799/2021, interpuesto por la
Procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno en nombre y representación de doña Antonieta , contra la resolución
de 26 de mayo de 2021, dictada por el Viceconsejero de asistencia santitaria de la Comunidad de Madrid
por la cual se desestimó la reclamación por ella formulada el día 27 de noviembre de 2019, en concepto
de responsabilidad patrimonial y a fin de ser indemnizada por los daños y perjuicios por ella sufridos como
consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue prestada prestada por el Hospital Universitario Severo Ochoa,
de Leganés, en una nefrectomía radical izquierda por riñón pielonefrítico. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo
de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación
del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución
del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo
apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0799-21 (Banco de Santander, Sucursal
c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata
de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria,

17
 JURISPRUDENCIA

se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se

consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0799-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto
de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de
tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes.

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 JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ M 11650/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:11650

Id Cendoj: 28079330102023100849
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Fecha: 30/10/2023
Nº de Recurso: 494/2022
Nº de Resolución: 901/2023
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Tipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: [Link]-2022/0044076
Procedimiento Ordinario 494/2022 Mª
Demandante: D./Dña. Felicidad
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GARCIA-GALAN SAN MIGUEL
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 901/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En la Villa de Madrid, a 30 de octubre de 2023.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 494/2022 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la procuradora
doña Soledad García Galan, en nombre y representación de doña Felicidad , contra la orden número 1453/22,
de 5 de octubre de 2022, que estimó parcialmente su reclamación de 23 de marzo de 2021, en concepto de
de responsabilidad patrimonial y a fin de ser indemnizada en los daños y perjuicios por ella sufridos como
consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada por el Hospital General
Universitario Gregorio Marañón de Madrid.

1
 JURISPRUDENCIA

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de

la Comunidad de Madrid don Francisco J. Peláez Albendea, y, codemandada SOCIETÉ HOSPITALIÉRE
D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) , representada por el Procurador don Antonio Rueda López.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo por la procuradora doña Soledad García Galan,
en nombre y representación de doña Felicidad , se admitió a trámite, se reclamó el expediente a la
administración, y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la
demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y
fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dicte sentencia " estimando
las pretensiones ejercitadas declare la responsabilidad de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid
y aseguradora y las condene a indemnizar a mi representada por los daños causados por la cantidad total de
143.171,19 €".
SEGUNDO .- El letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y,
la codemandada SOCIETÉ HOSPITALIÉRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM), contestaron y se opusieron
a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se
dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia
del día 25 de octubre de 2023, fecha en la que han tenido lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Felicidad , se dirige contra la orden
número 1453/22, de 5 de octubre de 2022, que estimó parcialmente su reclamación de 23 de marzo de 2021,
presentada a la Comunidad de Madrid, a fin de ser indemnizada, en concepto de responsabilidad patrimonial,
por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que le fue
prestada, que imputa a la nefroureterectomía radical realizada en el Hospital General Universitario Gregorio
Marañón de Madrid.
Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Felicidad solicitando que se
reconozca su derecho a ser indemnizada en la cantidad total de 143.171,19, euros, y que se declare la
responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la
compañía aseguradora.
Expresa en su demanda que se le sometió a una nefroureterectomía radical sin haber agotado las pruebas
diagnósticas previas que resultaban pertinentes; que no habia un diagnóstico de carcinoma de células
transaccionales de la pelvis renal y no se realiza el estudio aconsejado en el TAC de 19 de febrero de 2020 (folio
177), y, sin embargo, se realiza, citología y cistoscopia, pero se sigue sin saber qué sucede a nivel ureteral y,
sin realizar ureteroscopia, sometiendo a la paciente a la extirpación de un riñón sin haber agotado las pruebas
diagnósticas que hubieran evitado dicha cirugía; que la paciente se ve privada innecesariamente del riñón y
termina con un solo riñón cuyo filtrado glomerular es de 42ml/min. Pone de relieve que no se le explicó que
debía asumir el riesgo de someterse a la cirugía radical e irreversible a cambio de no someterse a una prueba
de descarte de poco riesgo, y que tampoco consta que se le hubiera explicado que había una pandemia por
covid19 y que debía elegir entre someterse a la cirugía radical por una sospecha de tumoración o contagiarse
de covid19.
Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRID presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la
misma, defendiendo la correcta praxis de la asistencia sanitaria que fue prestada a la paciente. En su escrito
de contestación a la demanda se centra, en esencia, en el contenido de la propuesta de resolución, basada, a
su vez, en el contenido del informe de la inspección sanitaria, en el que, en esencia, se afirma que la prueba
diagnóstica de más valor en el diagnóstico de tumor urotelial es la tomografía, prueba realizada y en función
de la cual se indicó la cirugia, y el que se afirma que la citología urinaria negativa no descarta la presencia
de un tumor urotelial.
Por su parte, SOCIETÉ HOSPITALIÉRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM), compañía aseguradora de la
administración demandada, al igual que la administración demandada, ha solicitado la desestimación integra
del recurso interpuesto por doña Felicidad al considerar que fue correcta y conforme con la buena praxis la
actuación sanitaria.

2
 JURISPRUDENCIA

SEGUNDO .- La resolución administrativa recurrida reconoció el derecho de la aquí recurrente a ser indemnizada
en la cantidad de 10.000 euros, al apreciar que doña Felicidad no había sido debidamente informada, con
carácter previo, a la cirugía realizada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid. Al
respecto de la afirmada insuficiencia de la información suministrada a la paciente con carácter previo a la
intervención, la resolución recurrida realiza las siguientes consideraciones:
"No obstante, al margen de la consideración de la asistencia sanitaria reprochada como conforme a la lex artis
en base a los informes médicos del Servicio de Urología y de la Inspección Sanitaria, discrepamos del criterio
mantenido en los citados informes en cuanto a la información suministrada a la reclamante y que esta fuera
suficiente a los efectos de tomar la decisión de someterse a la cirugía realizada.
Como hemos señalado reiteradamente, no cabe duda de la importancia de la información que ha de
suministrarse a los pacientes para que presten su consentimiento, tal y como se regula en la Ley 41/2002, de 14
de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información
y documentación clínica (en adelante, Ley 41/2002), cuyo artículo 3 lo define como "la conformidad libre,
voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la
información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".
La finalidad de la información es permitir al paciente tomar la decisión de someterse a la técnica médica de que
se trate con conocimiento de los riesgos que pueden derivarse de la misma y la falta de información equivale
a una limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho
fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la Constitución española, según
tiene declarado el Tribunal Constitucional en la STC 37/2011, de 28 de marzo.
En el presente caso, como hemos visto, existe un documento de consentimiento informado firmado por la
paciente para la nefroureterectomía radical, si bien no hay constancia de que la interesada fuera informada
de que dicha cirugía se realizaba, no por una confirmación diagnóstica de la presencia del tumor, sino por
la existencia de una sospecha y por el contexto epidemiológico en el que se planteaba, pues el documento
firmado es un formulario genérico que no ofrece dichas explicaciones y no hay ninguna anotación en la historia
clínica que dicha información fuera suministrada a la paciente con carácter previo a recabar su consentimiento
como exige los artículos 4 y 10 de Ley 41/2002. No sirven a tal efecto las explicaciones dadas por el Servicio
de Neurología sobre la información suministrada pues las mismas no encuentran respaldo en las parcas
anotaciones de la historia clínica de los días previos a la cirugía cuando se decidió la práctica de la intervención.
En este punto, como hemos recordado reiteradamente, habrá que estar a lo que en la historia clínica se recoge,
pues, como han reconocido los tribunales de justicia, nos encontramos con un documento administrativo en
el que los hechos, actos o estados de cosas que consten el mismo se han de tener por ciertos, salvo que otros
medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado (así Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Catilla-León de 16 de noviembre de 2007 con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero
de 2006).
A la luz de lo expresado, cabe considerar que la Administración no ha acreditado que proporcionó a la
reclamante la información exigible antes de someterse a la cirugía realizada el 26 de marzo de 2020, no
siendo suficiente a tal efecto, conforme a lo expuesto el documento de consentimiento informado firmado
por la interesada, debiendo reconocerse que la reclamante ha visto lesionado su derecho a conocer toda la
información disponible sobre la actuación en el ámbito de su salud.
En estos casos la valoración de dicho daño, que hemos calificado como moral, es extremadamente complicada
por su gran subjetivismo - sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 (R. 592/2006) y 23 de marzo de
2011 (R. 2302/2009)-. En cuanto a su concreta indemnización, la Sentencia de 11 de mayo de 2016 del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid (R. 1018/2013), resalta la dificultad de cuantificar ese daño moral, para lo cual
deberán ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso a la hora de determinar la cuantía "de un
modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter orientativo,
proceda fijar la cuantía de la indemnización con base en módulos objetivos o tablas indemnizatorias como las
contempladas en las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones".
Por lo expuesto, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso que han supuesto a la reclamante
la pérdida de un órgano vital, cabe reconocer una indemnización de 10.000 euros por el daño moral sufrido
por la interesada."
Sin embargo, rechaza la administración demandada que se hubiera producido mala praxis médica en la
atención sanitaria prestada a la paciente, concluyendolo así, y, aceptando, el tenor del dictamen de la Comisión
Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 7 de junio de 2022, incorporado al expediente, y a cuyo tenor:

3
 JURISPRUDENCIA

"...la reclamante ha aportado un informe pericial suscrito por un especialista en Urología y Andrología, que, si
bien cuestiona la asistencia sanitaria, parte de la premisa de que "establecer la praxis médica, en este caso,
es especialmente complicado y sujeto a interpretaciones".
Además, el informe plantea muchos interrogantes sin dar una respuesta médica especializada sobre la forma
en la que se debería haber actuado.
Por otro lado, se observa que dicho informe se ha elaborado sin tener en cuenta la historia clínica completa sino
la que en su día fue aportada por el centro hospitalario a solicitud de la interesada, si bien una vez incorporada
al procedimiento la totalidad de la documentación que debió ser facilitada a la reclamante en su día, se observa
que por parte de la interesada no se ha aportado un nuevo informe pericial a pesar de que el perito informante
se ofreció a revaluar el caso si dispusiera de mayor información, de modo que el que consta en el expediente
no realiza un análisis completo de la asistencia sanitaria cuestionada.
Por otro lado, en contra de la mala praxis reprochada por la interesada, con apoyo en el citado informe
pericial, se ha pronunciado tanto el informe del Servicio de Urología del Hospital General Universitario Gregorio
Marañón, implicado en el proceso asistencial de la reclamante, como la Inspección Sanitaria.
En este sentido, el informe del Servicio de Urología, tras explicar las pruebas diagnósticas que se realizaron
a la interesada para filiar su patología, destacando el TAC urografía que de forma preferente se practicó el
19 de febrero de 2020, apreciándose " uropatía obstructiva subaguda I crónica con engrosamiento concéntrico
estenótico de uréter pélvico izquierdo que podría estar relación con tumoración urotelial", así como citología
de orina y cistoscopia, explica que ante la alta sospecha de la presencia de una tumoración maligna urotelial
izquierda unida a la situación inicial de pandemia por el Covid-19, que producía un riesgo elevado de contagio
en pruebas diagnósticas invasivas y una limitación de acceso a los recursos quirúrgicos y de unidades de
cuidados críticos, lo que habría retrasado la aplicación del tratamiento definitivo, estando de acuerdo la
paciente y su familiar, se decidió incluir a la interesada en la lista de espera quirúrgica para nefroureterectomía
izquierda laparoscópica con prioridad oncológica.
Por su parte la Inspección Sanitaria ha destacado en su informe que, de acuerdo con la bibliografía, la prueba
diagnóstica de más valor en la determinación de tumor urotelial es la TC, en función de la cual se decidió la
indicación quirúrgica y que la existencia de citología urinaria negativa no descartaba la presencia de un tumor
urotelial. Además, ha incidido en la gravedad de la situación epidemiológica, destacando que los datos del
informe de 22 de abril de 2020 de la Consejería de Sanidad de Madrid indican que el número de pacientes
ingresados en los hospitales de la Comunidad de Madrid era de 6.440, en UCI 1.024, en seguimiento en
Atención Primaria 20.094 y 117 fallecidos por COVID en hospitales y aunque no hay informe disponible de
las fechas de marzo en las que se valoró la intervención, la situación epidemiológica era muy grave y el 26
de marzo de 2020, cuando se realizó la cirugía, ya se había declarado el estado de alarma. En base a dichas
consideraciones, concluye que, aunque no se confirmó el diagnóstico que se sospechaba de tumor de uréter,
la decisión se tomó valorando los beneficios y los riesgos que en ese momento suponía retrasar la cirugía o
solicitar nuevas exploraciones, considerando que la intervención en esas circunstancias era la mejor opción,
lo que la Inspección Sanitaria califica como ajustado a la lex artis.
Ante la concurrencia de informes periciales de sentido diverso e incluso contradictorio en sus conclusiones,
la valoración conjunta de la prueba pericial ha de hacerse, según las reglas de la sana critica, con análisis de
la coherencia interna, argumentación y lógica de las conclusiones a que cada uno de ellos llega.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de febrero de 2016 (rec.
1002/2013) manifiesta que "" las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan
el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado (...)" y "no existen reglas
generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la
valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso (...)"".
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2022 (rec. núm. 77/2019) señala
que, " en estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos
informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de
la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o
conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros
de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso
y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos
dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la
misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en
el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre
la que versa el dictamen".

4
 JURISPRUDENCIA

En este caso, el informe pericial aportado por la interesada, que ha sido elaborado por un especialista
en Urología y Andrología, especialidad notoriamente relacionada con el problema suscitado, sin embargo,
como hemos dicho, no ofrece una explicación técnica sobre la mala praxis denunciada, además de haber
informado sobre una documentación clínica incompleta que no permite ofrecer una visión exhaustiva de la
asistencia sanitaria cuestionada. En estas circunstancias cabe considerar que el informe pericial aportado por
la interesada resulta insuficiente para acreditar la existencia de una actuación contraria a la lex artis. Carece
de la necesaria fuerza de convicción exigida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de
6 de octubre de 2016 (núm. de rec.: 258/2013), convicción que reside, en gran medida, en la fundamentación
y coherencia interna de los informes, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía
respecto a los intereses de las partes. En este caso, en una valoración conjunta de la prueba conforme a las
reglas de la sana crítica, hemos de decantarnos por la mayor fuerza probatoria del informe de la Inspección
Sanitaria y no solo por la objetividad que se presume del ejercicio de sus funciones sino por su mayor rigor
argumental, complementario de las explicaciones facilitadas por el otro servicio informante.
Entendemos que, en este caso, al margen de la valoración médica que pone de manifiesto que por las pruebas
diagnósticas realizadas existía una alta sospecha de la existencia de un proceso tumoral, resulta relevante,
tal y como hace la Inspección Sanitaria, tener en cuenta el contexto en el que se produjo la asistencia y que
condicionó la toma de decisiones por parte del servicio implicado.
En efecto, como es sabido, en marzo de 2020 se produjo una súbita aparición de contagios por un virus
de reciente aparición, que llevó a la OMS a la declaración de pandemia internacional el 11 de marzo y al
Gobierno a declarar el estado de alarma por la emergencia sanitaria mediante el RD 463/2020, de 14 de
marzo. Así, nos encontrábamos ante una situación excepcional en el que los medios humanos y materiales
ordinarios y exigibles no eran suficientes para la atención sanitaria de los numerosos enfermos en condiciones
de normalidad, lo que hacía necesario una racionalización de esos medios. Ante dicho escenario, resulta
imposible desvincular un caso como el presente de la situación límite que se experimentó en la sanidad pública
y en el conjunto de la sociedad, al comienzo de la pandemia, tal y como ha indicado esta misma Comisión
Jurídica Asesora, en precedentes ocasiones, como los dictámenes 177/22 y 184/22, ambos de 29 de marzo y,
en igual 20/23 sentido, el Consejo Consultivo de Andalucía, en sus dictámenes 424/21, de 1 de junio y 100/22,
de 10 de febrero."
TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de
la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente
e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2
de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes:
a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación
económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de
soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas,
STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio
basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de
seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado
de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado
por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha
responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión,
y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998,
14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso
contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga
de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la

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 JURISPRUDENCIA

prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios
y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo
notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas
consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y
19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo
ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de
la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan
de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal
Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la
aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo
de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho
en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad
extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no
quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el
mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que
haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación
de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido,
y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar",
debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no
se respetó la lex artis ad hoc".
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas
sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad
basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de
responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso
puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo
2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina
no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una
obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones
requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por
el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad
generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada
a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del
servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias
que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de
acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión
antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o
no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando
el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar
de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto
de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece
frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado
lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica
correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas
tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado
del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que
no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado
artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino

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 JURISPRUDENCIA

sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado
en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual
ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto
empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más
avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la
comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación
de la información.
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad
objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado
positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en
sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que
la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio
público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de
que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento
actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los
estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de
toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación
de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en
el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente
exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar
antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis,
ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no
es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las
cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se
hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por
ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos
con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada
centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor
abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la
limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro
de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad
y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino
como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante
tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita
de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros
términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán
derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos",
lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá
de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas",
no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple
producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de
soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de
la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se
haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y
corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino
como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante
tiene obligación de soportar".
CUARTO.- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de
la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.
Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante "la
carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas
a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al
demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan,
extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas
generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

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 JURISPRUDENCIA

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de

septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan)
han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad
patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente
la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica,
de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales
exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración
las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria
que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación
sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis,
por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme
a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio
de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama,
aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal
uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal
que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida
aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración
la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le
pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello
lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas
las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura
del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para
que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca
de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes
técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver
las cuestiones debatidas.
Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios
idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica
y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las
pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su
elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de
que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados
a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar
el conflicto planteado.
QUINTO .- En atención a la actividad probatoria desplegada por las partes contamos en el presente caso con
el informe de inspección sanitaria, documento obrante en el expediente administrativo, y como con el informe
pericial aportado a los presentes autos por la parte actora. La compañía aseguradora de la administración
demandada ha aportado un informe pericial en relación con la valoración pericial del daño.
El informe de la inspección sanitaria de 27 de octubre del 2021, realiza una valoración de la asistencia sanitaria
prestada a la paciente y de los hechos denunciados, y concluye que la asistencia prestada a la paciente fue
ajustada a la lex artis.
Dicho informe realiza consideraciones técnicas en relación con el carcinoma de células transicionales de la
pelvis renal, la clínica, los factores de riesgo, el diagnóstico y medios diagnósticos a través de los cuales
realizarlo, el tratamiento, etc, que son del siguiente tenor:
"El carcinoma de células transicionales de la pelvis renal representa aproximadamente el 7 al 15% de todos los
tumores renales. El de uréter es un tumor relativamente infrecuente, representa aproximadamente el 5% de las
neoplasias del sistema urinario (1-3).
La clínica suele ser hematuria (90%), el dolor en el flanco homolateral es el segundo síntoma más frecuente
(20%) y puede existir disuria o polaquiuria si está afectada la vejiga (2,3).

8
 JURISPRUDENCIA

Los factores de riesgo son los mismos que para el cáncer de vejiga, tabaquismo, consumo excesivo de
fenacetina, uso de ciclofosfamida, irritación crónica y exposición a ciertas sustancias químicas.
El diagnóstico se realiza por ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina.
El diagnóstico definitivo depende del estudio histológico que puede realizarse en material obtenido mediante
RTU, si bien la pieza de extirpación permite establecer con precisión el nivel de invasión de la neoplasia (3).
La clínica, la citología y la cistoscopia tienen una baja rentabilidad diagnóstica por separado, que aumenta si se
agrupan en un triple test (5).
La citología de orina y la biopsia quirúrgica son útiles en tumores de alto grado, pero no en los de bajo grado,
en los que la citología suele ser negativa.
Los resultados de algunos estudios muestran que la citología y biopsia por ureterorrenoscopia tienen valor
limitado para predecir correctamente el grado del tumor.
El tratamiento es quirúrgico, el más frecuente es la nefrectomía con ureterectomía.
La cirugía puede realizarse por vía endoscópica, laparoscópica, percutánea o abierta.
Informe situación COVID: Los datos del informe de 22 de abril de 2020 de la Consejería de Sanidad de Madrid
indican que el número de pacientes ingresados en los hospitales de la Comunidad de Madrid era de 6.440, en
UCI 1024, en seguimiento en Atención Primaria 20094, 117 fallecidos por COVID en hospitales. No hay informe
disponible de las fechas de marzo en las que se valoró la intervención, pero la situación epidemiológica era muy
grave, el 26/03/20 se había declarado el estado de alarma.".
Ha de computarse, como expresamente reconocen las partes en sus respectivos escritos, como un error de
transcripción, la referencia de dicho informe a la fecha en la que se declaró el estado de alarma, habida cuenta
de que cita el día 26 de marzo del año 2020 cuando la fecha que ha de tomarse en consideración es el 14
de marzo de 2020.
El enjuiciamiento que de los hechos se realiza la inspección sanitaria es el siguiente:
"La reclamación, que se apoya en un informe pericial, se basa en la existencia de un error en el diagnóstico y
tratamiento que considera no se ajusta a la lex artis por no haberse realizado las exploraciones diagnósticas
necesarias para confirmar el diagnóstico de tumor ureteral, lo que motiva que se le haya realizado una
nefrectomía innecesaria. También reclama por ausencia de consentimiento informado.
Se trata de una paciente de 75 años con antecedentes de patología urológica en seguimiento durante años
en el HUGM, en la que aparece nueva sintomatología desde octubre de 2019, por lo que se solicitan pruebas
de imagen y consultas en Urología. En las pruebas realizadas se detecta una ectasia pielocalicial y de uréter
proximal en riñón izquierdo (en la ecografía). Se solicita TC para ampliar la información y en esta exploración
se confirma la dilatación de cálices, pelvis y uréter superior y medio con calibre del uréter distal normal. Se
recomienda realizar TC con contraste o ureterocistoscopia. Se realiza TC urografía en la que se mantienen
los hallazgos y se informan como lesión sospechosa de tumor urotelial. Se realiza también cistoscopia sin
nuevos hallazgos.
El 10/03/20 es valorada en consulta de Urología, en la que, según refiere el Jefe del Servicio de
Urología en su informe, ante la alta sospecha de la presencia de una tumoración maligna de uréter y la
situación epidemiológica del Covid, se considera indicado realizar la nefroureterectomía sin solicitar nuevas
exploraciones complementarias que supondrían un riesgo de contagio de una grave enfermedad para la
paciente y un retraso de la intervención quirúrgica en una situación asistencial de gran demanda de camas
de reanimación.
De acuerdo con la bibliografía, la prueba diagnóstica de más valor en el diagnóstico de tumor urotelial es la
TC, en función de la cual se decidió la indicación quirúrgica. La existencia de citología urinaria negativa no
descarta la presencia de un tumor urotelial.
Según recoge el informe del Jefe del Servicio de Urología, la paciente y su familiar fueron informados
y estuvieron de acuerdo en la realización de la cirugía. En el expediente se encuentra el documento de
consentimiento informado para la nefroureterectomía firmado por la paciente.
Tras la nefroureterectomía el estudio anatomopatológico no confirmó la sospecha de tumor, encontrando solo
patología inflamatoria. La paciente continua siendo revisada posteriormente en la consulta de Urología.

9
 JURISPRUDENCIA

Aunque no se confirmó el diagnóstico que se sospechaba de tumor de uréter, la decisión se tomó valorando
los beneficios y los riesgos que en ese momento suponía retrasar la cirugía o solicitar nuevas exploraciones,
considerando que era la mejor opción y se llevó a cabo informando de todo ello a la paciente y su familia."
El informe de la inspección sanitaria ha tenido en consideración el de fecha 4 de mayo de 2021, del jefe del
Servicio de urología del Hospital Gregorio Marañón, que cita el resultado del estudio TAC de 10 de enero de
2020 en la consulta del 21 de enero de 2020, y que señala el resultado del TAC de contraste de 19 de febrero
de 2020 en el que la conclusión es:
"podría estar en relación con tumoración urotelial. Se recomiendo ureteroscopia" y luego describe que se realiza
cistoscopia y citología urinaria. Que no son las pruebas que se recomiendan para el descarte de tumoración,
según el propio informe de la urografía mediante TAC, que era la ureteroscopia o ureterorrenoscopia, no la
citoscopia. Finalmente, se justifica su intervención sin haber agotado todos los medios diagnósticos existentes
en el estado de la ciencia en esa fecha como consecuencia del Covid19.
Decir que es un riesgo elevado de contagio Covid19 hacer una prueba complementaria no tiene sentido, cuando
posteriormente se ingresa a la paciente para someterla a un tratamiento quirúrgico, mucho más agresivo y
con ingreso hospitalario. Más si cabe cuando se realizaron citoscopias en vez de la ureteroscopia pudiendo
haber aprovechado que la paciente ya se encontraba en el Hospital el 9/3/2020 y que el Estado de Alarma no
se decretó hasta 14/3/2020, lo que aun de haber coincidido o ser previo, insistimos, no es justificación para
no realizar una prueba diagnóstica de cáncer previa a extirpar un riñón.
Es el especialista el que tiene que conocer cuáles son las consecuencias de la cirugía que propone y cuál es el
riesgo al que somete al paciente. El resultado actual es que la paciente tiene un 57% mermada su capacidad
total de salud (57 puntos de 100) y eso única y exclusivamente porque se decidió extirpar el riñón antes de
realizar una prueba diagnóstica "que otro especialista recomendaba."
SEXTO.- La parte actora ha aportado a las presentes actuaciones el informe pericial elaborado por el doctor
don Victor Manuel , informe que había sido previamente aportado al procedimiento administrativo abierto
como consecuencia de su reclamación.
El Dr. Victor Manuel en su informe de fecha 4 de julio de 2022, realiza indicación de su titulación y méritos
en los siguientes términos: "Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad de Salamanca, Colegiado
núm. NUM000 del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, Médico Especialista en Urología y Andrologia,
Magister Universitario de Valoración del Daño Corporal, por la Universidad Complutense de Madrid, Magister
Universitario en Medicina de los Seguros Privados por la Universidad Complutense de Madrid, Ex Funcionario
de Sanidad Penitenciaria como Adjunto del Servicio de Urología del Hospital General Penitenciario de Madrid,
Urólogo, médico adjunto Hospital Madrid Norte 'Sanen-barro Miembro de la Sociedad Española de Urología,
Miembro de la Sociedad Madrileña de Urología. Perito Oficial del Ilustre. Colegio de Médicos de Madrid,..."
Las conclusiones de su informe y valoración del caso se ha realizado por el Dr. Victor Manuel , quien dispone
de la titulación adecuada y especialidad adecuada en atención a la naturaleza de la intervención quirúrgica y
patología sufrida por la actora, en los siguientes términos:
"....Suena a comentario de inmenso precio hacia el paciente, con preponderancia de la clase médica. ¿dónde
consta que la paciente fuera informada de la verdad de los resultados de las pruebas complementarias? ¿se
le informó de que no existía ningún tumor diagnosticado? ¿se le dijo la verdad o set. informó de forma segada
e interesada? Porque, evidentemente, se aleja de la realidad clínica afirmar que la necesidad clínica derivaba
en tener que realizar una nefroureterectomía.
Finalmente, se me va a plantear ¿qué debería haberse hecho? Es una situación poco frecuente en un informe
pericial, decir qué deberla haberse hecho; ya que se dirá que se opina sabiendo qué fue lo que sucedió y por
tanto se opina con carácter de reivindicación.
Nunca se puede ser categórico es afirmar qué hubiera podido pasar, porque no sé sabe y hubiera dependido
siempre de los resultados dé las pruebas complementarias. Señalar que la prueba que no se hizo -y-que debería
haberse realizado es la Ureteroscopia, que hubiese permitido comprobar la ausencia de tumor en el uréter
izquierdo y por tanto. hacía innecesaria la nefrouretere_ctomfe, se hubiera podido salvar el riñón .y establecer
un diagnóstico real y por tanto un tratamiento adecuado a la realidad clínica de la paciente.
La mala praxis consiste en no agotar las pruebasdiagnóstica necesarias para establecer un diagnóstico
adecuado. En indicar una cirugía que no estada indicada [Link] de diagnóstico clínico real, se basa en
una sospecha, que es contradecida por los resultados de las pruebas complementarlas. NIila ecografía, ni los
dos Tac realizados, ni las citologlas, ni la cistoscopia (que no era la prueba a realizar) dan fundamento a poder

10
 JURISPRUDENCIA

tener una duda diagnóstica, contradiciendo la presencia de un hipotético tumor, que tampoco fue confirmado
por la anatomía patológica.
Debería haberse realizado la ureteroscopia y proceder en función de los hallazgos evidenciados
CONCLUSIONES FINALES
1ª.- Que, por los datos disponibles, se puede establecer que la asistencia sanitaria prestada fue insuficiente e
inadecuada para el cuadro clínico que refería el paciente
2ª. Que, es llamativa la ausencia de documentación médica, de historia clínica de la paciente, si bien se ha
analizado la facilitada por el Hospital Gregorio Marañón, los días 9 de octubre de 2020 y 4 de marzo de 2021
3ª. Que, de acuerdo con la documentación examinada, la asistencia sanitaria, estudio, diagnóstico,
seguimiento y tratamiento indicado es absolutamente incorrecto y no sujeto a la lex artis,
4ª. Que hay constancia de consentimiento informado, no de que la paciente fuese adecuadamente informada
sobre su cuadro clínico. No existe el diagnóstico oncológico.
5°.- Que no Se agotaron las posibilidades diagnósticas previas a un tratamiento quirúrgico
6ª. Las explicaciones recibidas, planteas do que fue el inicio de la Pandemia COVID 19, la que motivo el ingreso
y tratamiento de la paciente con urgencia oncológica, es absurdo e inaceptable, toda vez que se realiza con
fecha 10 de marzo de 2,002, cuando aún no está declarada la alerta Covid y es intervenida el 26 de marzo, lo
que contradice su afirmación de evitar posibles contagios, limitaciones quirúrgicas...."
SEPTIMO.- Analizadas las pruebas aportadas al procedimiento, así como el contenido de la historia clínica de
la paciente, que forma parte del expediente administrativo tramitado como consecuencia de la reclamación
formulada por la actora, en especial el informe de inspección sanitaria, considera este tribunal que procede
estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo al considerar que, efectivamente, la actora ha
sufrido un daño susceptible de indemnización como consecuencia de la falta de realización de pruebas
diagnósticas previas a la intervención quirúrgica, pruebas diagnósticas, a las que nos referiremos, que
no se justifica no se hubieran realizado y que valoramos que su resultado, en su caso, hubieran podido
evitar la intervención quirúrgica. Consideramos que, efectivamente, y como pone de relieve la parte actora
en su demanda, la urgencia en la realización el 26 de marzo de 2020, de la intervención quirúrgica de
nefroureterectomía, como consecuencia de la epidemia por covid 19 que determinó la declaración de estado de
alarma, no resultaba justificada; tampoco resulta justificada la indicación de dicha cirugía sin haber empleado
previamente todos medios diagnósticos disponibles y al alcance de la ciencia en el momento en el que se
acordó la realización de dichas pruebas diagnósticas, y en el momento en el que se llevó a cabo su práctica,
y se realizó la cirugía.
Si nos atenemos al informe de inspección sanitaria, una vez que la paciente acudiera a urgencias el día
20 de diciembre de 2019, por dolor inguinal derecho irradiado a fosa renal derecha de horas de evolución,
acompañado de náuseas y un vómito, pedido el día 10 de enero de 2020 un TC sin contraste, que
aconseja valorar el caso en su contexto clínico y considerar completar el estudio con TC con contraste IV o
ureterocistoscopia, habiéndose solicitado la realización de un TC urografía con carácter preferente el día 21 de
enero, realizándose el día 19 de febrero de 2020 TC urografía, con el objetivo de descartar neoplasia ureteral.
Dicha prueba concluye: " ectasia de ambos sistemas excretores con captación mucosa difusa de probable
carácter inflamatorio. Uropatía obstructiva subaguda/crónica con engrosamiento concéntrico estenótico de
uréter pélvico izquierdo que podría estar en relación con tumoración urotelial. Se recomienda uroteroscopia ".
La paciente acudió a consulta de urología el día 3 de marzo de 2020, consulta en la cual se vió el resultado
del citado TC, y se solicitaron nuevas pruebas, concretamente, citología de orina y cistoscopia. Se realizó
la citología de orina el día 4 de marzo de 2020, con el resultado de negativa para malignidad con notable
componente inflamatorio, y el día 9 de marzo se realizó cistoscopia. La paciente fue por propuesta para
intervención quirúrgica habiéndose realizado el día 18 de marzo la consulta preoperatoria de anestesia, con
el resultado de apta. El día 26 de marzo se realizó nefroureterectomía izquierda laparoscópica, previa firma
del documento de consentimiento informado. La paciente fue dada de alta el 28 de marzo. El resultado de
anatomía patológica clarificó que la paciente no estaba afectada por tumoración maligna del riñón que le fue
extraído.
También explica el informe de inspección sanitaria la incidencia del carcinoma de células transicionales de
la pelvis renal entre todos los tumores renales; explica la clínica que suele acompañar dicho carcinoma,
hematuria, el dolor, y, en ciertos casos en los que esté afectada la vejiga, disuria o polaquiuria; refiere los
factores de riesgo y los medios a través de los cuales realizar se realiza el diagnóstico, concretamente dice " El
diagnóstico se realiza por ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina", y también dice que el

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 JURISPRUDENCIA

diagnóstico definitivo está en relación con el estudio histológico del material obtenido mediante RTU. Afirma
la inspección sanitaria la baja rentabilidad diagnóstica, por separado, de la clínica, la citología y la cistoscopia;
afirma que la citología de orina y la biopsia quirúrgica son útiles en tumores de alto grado, pero no en los de
bajo grado, en los que la citología suele ser negativa, y que las conclusiones de ciertos estudios muestran que
la citología y biopsia por ureterorrenoscopia tienen valor limitado para predecir el grado del tumor. En relación
con el tratamiento del carcinoma informa que es el quirúrgico, siendo el más frecuente la nefrectomía con
ureterectomía, cirugía que se puede practicar por vía endoscópica, laparoscópica, percutánea o abierta.
El relación con la incidencia que hubiera podido tener la situación derivada del covid respecto de la premura en
realizar la intervención quirúrgica a la paciente, se refiere la inspección sanitaria a los datos del informe de 22
de abril de 2020, de la Consejería de Sanidad de Madrid, informe que indica el número de pacientes ingresados
en los hospitales de la Comunidad de Madrid atendiendo a dicha fecha; pero reconoce la inspección sanitaria
que no existe información disponible del mes de marzo, fecha en la que se indicó la cirugía, no obstante afirma
que la situación epidemiológica era muy grave, y que en la fecha en la que la cirugía se practicó había sido
declarado el estado de alarma.
El informe de la inspección sanitaria concluye que la asistencia prestada a la paciente fue correcta,
y que teniendo en cuenta la alta sospecha de la presencia de una tumoración maligna de uréter y la
situación epidemiológica del Covid, resultaba correcta la indicación quirúrgica sin solicitud de exploraciones
complementarias por el riesgo de contagio de covid y el retraso de la intervención quirúrgica.
Dicho informe también pone de relieve que la bibliografía indica que la prueba diagnóstica de más valor en
el diagnóstico de tumor urotelial es la TC, y que la existencia de citología urinaria negativa no descarta la
presencia de un tumor urotelial. Reitera que la decisión de la cirugia fue correcta a pesar de que el diagnóstico
posterior de anatomía patológica no confirmó la sospecha de tumor, puesto que la decisión se tomó valorando
los beneficios y los riesgos que en ese momento suponía retrasar la cirugía o solicitar nuevas exploraciones,
considerando que era la mejor opción para la paciente, habienso sido tomada la decisión de acuerdo con la
paciente y su familia.
No existe constancia alguna en el expediente administrativo, ni tampoco del documento de consentimiento
informado firmado por la paciente, relativa a la información que le fue facilitada a la paciente o a su familia
respecto de la valoración de la procedencia de solicitar la realización de nuevas pruebas diagnósticas con
carácter previo a la realización de la cirugía, y que pudieran confirmar, o no, la sospecha de tumor, o bien la
procedencia de realizar la intervención quirúrgica a fin de evitar el riesgo de retraso que pudiera derivarse de
la situación de colapso por covid que pudieran sufrir los hospitales, concretamente, el Hospital Universitario
Gregorio Marañón en el que se realizó la intervención quirúrgica.
Se colige de dicho informe que la decisión de realizar en ese momento la intervención quirúrgica, sin esperar al
resultado de nuevas exploraciones, se tomó teniendo en consideración a que la realización de la intervención
quirúrgica se pudiera ver retrasada por la situación epidemiológica derivada del covid, y del riesgo que el
retraso pudiera representar para la paciente; también se colige que dicha decisión, así como de la información
pertinente, se trasladó a la paciente y familia, habiendo prestado su consentimiento.
Sin embargo, a falta de pruebas concluyentes al respecto, como pudieran ser las pruebas testificales o pruebas
documentales, el tenor de la demanda formulada no indica en modo alguno, que la paciente o su familia
estuvieran informadas respecto de la conveniencia de realizar la intervención quirúrgica para evitar el riesgo
del retraso que pudiera representar para la paciente la solicitud de nuevas pruebas diagnosticas, el contagio,
y el propio retraso en la realización de la intervención quirúrgica; tampoco de la posibilidad de solicitar con
carácter previo a la realización de la cirugía pruebas diagnósticas, concretamente de las pruebas diagnósticas
a las que se refiere el informe pericial aportado por la parte actora, así como de la prueba diagnóstica a la que
se refiere, y sugiere, el estudio del TAC realizado a la paciente el día 19 de febrero de 2020, que recomendó
la realización de uroteroscopia.
Así concluye al respecto el perito designado por la parte actora, el Dr. Victor Manuel , quien en su informe
afirma que no se agotaron todos los medios diagnósticos disponibles al alcance de la ciencia, con carácter
previo a la intervención quirúrgica propuesta a la paciente; realiza el Dr. Victor Manuel una expresa referencia
a la recomendación que resultó del estudio del TAC realizado el día 19 de febrero de 2020, que recomendó
la realización de uroteroscopia.
Cierto es, así se nos dice en todos los informes técnicos y periciales de los que disponemos, que el diagnóstico
definitivo depende del estudio histológico del material extraído, y que la prueba que tiene más potencial
diagnóstico es el TC. Pero también se nos dice en dichos informes que el diagnóstico se realiza por ecografía,
TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina. Entre dichas pruebas, también se nos informa, de la baja
rentabilidad diagnóstica, por separado que tienen la clínica, la citología y la cistoscopia; que son útiles en

12
 JURISPRUDENCIA

tumores de alto grado de malignidad la citología de orina y la biopsia quirúrgica, y que los resultados de algunos
estudios muestran que la citología y biopsia por ureterorrenoscopia tienen valor limitado para predecir el grado
del tumor.
Pero el valor diagnóstico de la prueba que no se realizó a la paciente, esto es, la uroteroscopia, no se niega en
dichos informes, tampoco se niegan el informe de inspección sanitaria, sobre todo si su ponderación se realiza,
como indica el informe de inspección sanitaria, conjuntamente con los resultados del resto de las pruebas
utiles para el diagnóstico del carcinoma de células transicionales de la pelvis renal que se sospechaba que la
paciente pudiera estar sufriendo. La falta de realización de dicha prueba diagnóstica con carácter previo a la
indicacion y realización de la cirugía, a fin de que sus resultados también pudieran ser valorados conjuntamente
con el resto de las pruebas, que sí se realizaron a la paciente, se considera una mala praxis que no resulta
justificada por la situación epidemiológica que en aquel momento se estaba viviendo y que dio lugar a la
declaración del estado de alarma que entró en vigor el 14 de marzo de 2020, pues el informe que se nos aporta
de la inspección sanitaria reconoce que las cifras que se han valorado se corresponden con el mes de abril
de 2020, no con el mes de marzo de 2020.
El propio informe de inspección sanitaria reconoce que entre otros medios diagnósticos tales como ecografía,
TC con contraste, y citología de orina, la ureteroscopia también es un medio diagnóstico.
En este sentido procede señalar que el informe pericial aportado por la parte actora concluye que no se
agotaron las posibilidades diagnósticas previas a un tratamiento quirúrgico, y que si bien no se sabe los
resultados de la pruebas complementaria, la ureteroscopia, su resultado hubiese permitido comprobar la
ausencia de tumor en el uréter izquierdo y, por tanto, innecesaria la nefroureterectomia.
A la hora de determinar la cuantía indemnizatoria que procede reconocer en favor de la actora, 75 años en la
fecha de los hechos, a quien se le practicó una nefrectomía izquierda, intervención quirúrgica que, finalmente,
según el informe de anatomía patológica era innecesaria, hemos de tener en cuenta que la paciente debutó
con nueva sintomatología desde octubre de 2019, que el resultado del TAC practicado en febrero de 2020,
analizado en consulta de urología del 10 de marzo de 2020, arrojó una sospecha de tumoración maligna;
que a la paciente le fueron realizadas con posterioridad al TAC, otras pruebas, concretamente, citología de
orina (con resultado negativo para malignidad con notable componente inflamatorio), y cistoscopia (que no
arrojó resultados concluyentes); la posibilidad de que el resultado de la realización de dicha prueba, esto es,
la ureteroscopia hubiera podido determinar definitivamente un diagnóstico certero con carácter previo a la
intervención quirúrgica y el análisis anatomopatológico con posterioridad realizado, y, con ello, la innecesaria
realización de la nefrectomía, no resulta total y absolutamente certera, pues según nos indican los citados
informes periciales y técnicos el diagnóstico del carcinoma que se sospechaba tenía la paciente se realiza por
ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina, pruebas diagnósticas entre las cuales, tanto
la citología como la cistoscopia, tienen una baja rentabilidad diagnóstica por separado. Por tanto, la falta de
realización de una ureteroscopia previa a la intervención quirúrgica, y la mala praxis que de ello se deriva,
entendemos que debe ser indemnizada en la cantidad global de 50.000 €, valorando que la realización de la
prueba hubiera permitido alcanzar un diagnóstico más seguro y que, dependiendo de sus resultados, hubiera
podido evitar la nefrectomía, y, con ello, la pérdida innecesaria del riñón. Como expresa la parte actora en su
demanda la ciencia médica, casos médicos disponibles en aquel momento, sí ofrecía la posibilidad de aplicar,
y agotar los medios diagnósticos disponibles, pudiéndose predicar que en el presente caso no se agotaron los
medios diagnósticos acordes con el estado de la ciencia. La afirmación que realiza el Dr. Victor Manuel en
su informe cuando dice que la ureteroscopia hubiese permitido comprobar la ausencia de tumor en el uréter
izquierdo, no puede ser estimada en su integridad habida cuenta de que también dice en su informe que nunca
se puede ser categórico al afirmar qué hubiera podido pasar, porque depende de los resultados de las pruebas
complementarias. Indica el informe de inspección sanitaria que resulta importante para establecer un correcto
diagnóstico valorar el resultado de todos los medios y pruebas diagnósticas en su conjunto, resultando que
entre los medios diagnósticos útiles para el diagnóstico de la patología que se sospechaba sufría la paciente,
se encuentra la ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina. Aunque se dice en el informe
que la clínica, la citología y la cistoscopia tienen una baja rentabilidad diagnóstica por separado, también se
dice que aumenta la rentabilidad diagnóstica si se agrupan en un triple test.
Resulta procedente, en consecuencia, reconocer a la actora un derecho a ser indemnizada en la cantidad de
50000 € por tal concepto.
OCTAVO.- La resolución administrativa recurrida reconoce a la actora un derecho a ser indemnizada, por
defecto en el consentimiento informado, en la cantidad de 10.000 €. No se cuestiona por la parte actora el
reconocimiento indemnizatorio efectuado en la resolución administrativa recurrida, ni tampoco la cuantía, la
cual, según expresa dicha resolución, se ha determinado en atención al defecto de información en el que la
administración sanitaria estima ha incurrido el documento de consentimiento informado, al no constatarse

13
 JURISPRUDENCIA

que la paciente hubiera sido informada de que la cirugía propuesta fuera el resultado de una confirmación
diagnóstica de la presencia del tumor, en su garza de la situación que realmente existía, esto es, que era
una sospecha de la existencia del tumor; y también porque tampoco recogía la información suministrada
a la paciente que la cirugía propuesta respondía al contexto epidemiológico en el que fue planteada. En
consecuencia, no procede modificar dicho quantum indemnizatorio.
NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede realizar
imposición de las costas procesales a ninguna de las partes habida cuenta de que las pretensiones sostenidas
en el presente procedimiento no han resultado estar totalmente desprovistas de sustento técnico.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

FALLAMOS
Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo número 494/2022, interpuesto por la procuradora
doña Soledad García Galán, en nombre y representación de doña Felicidad , contra la orden 1453/22, de 5
de octubre de 2022, en el sentido de reconocer a la recurrente su derecho a ser indemnizada en la cantidad
de 50.000 €, por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la nefroureterectomía radical
realizada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, cantidad actualizada a la fecha de
la presente sentencia. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo
de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación
del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución
del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo
apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0494-22 (Banco de Santander, Sucursal
c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata
de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria,
se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se
consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0494-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto
de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de
tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes.

14
 JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ M 12992/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:12992

Id Cendoj: 28079330102023100942
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Fecha: 23/11/2023
Nº de Recurso: 2/2021
Nº de Resolución: 976/2023
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: [Link]-2020/0026497
Procedimiento Ordinario 2/2021 B
Demandante: D. Luciano y Dña. Rita
PROCURADOR Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
BAYER HISPANIA SL
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
Perito:
SENTENCIA Nº 976 / 2023
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En la Villa de Madrid a veintitrés de noviembre de dos mil veintitrés.
VISTOS los autos de apelación con el número arriba referenciado por esta sección décima del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid,

1
 JURISPRUDENCIA

Entre las partes que siguen el presente procedimiento:

I) DÑA. Rita y D. Luciano , debidamente representada por DÑA. Mª SOLEDAD VALLES MARTÍNEZ y asistida
por D. CIPRIANO CASTREJE MARTÍNEZ como demandante.
II) SERVICIO DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debidamente representado y asistido por el/la letrado/
a de la Comunidad de Madrid como demandado.
III) SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DASSURANCES MUTUELLES, debidamente representada por D. ANTONIO RUEDA
LÓPEZ y asistida por D. JOSÉ LUIS CONSUEGRA FERNÁNDEZ como interesado en calidad de codemandado.
IV) La mercantil BAYERN HISPANIA [Link]. debidamente representada por DÑA. Mª JOSÉ BUENO RAMÍREZ y
asistida por D. RAFAEL MURILLO TAPIA y DÑA. Custodia como codemandada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que en fecha de 29 de Diciembre de 2020 se interpuso recurso contencioso administrativo por el
referido demandante de conformidad a lo dispuesto en el art. 45 y ss LJCA.
SEGUNDO.- Es objeto del procedimiento contencioso administrativo la desestimación de la reclamación de
responsabilidad patrimonial deducida por la demandante frente al SERMAS.
TERCERO.- Que mediante decreto del LAJ y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso
contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente
administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a
que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49 LJCA, constando realizados los mismos.
CUARTO.- Que se incorporó el expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del
procedimiento en fecha de 6 de Mayo de 2021. Fue contestada por la administración en fecha de 25 de Mayo
de 2021, por la aseguradora SHAM en fecha de 6 de Julio de 2021y por Bayern en fecha de 9 de Diciembre
de 2021.
El suplico de la demanda concluía solicitando que " que previos los trámites legales, dicte en su día Sentencia
donde se haga condena de estar y pasar por los pronunciamientos en ella contenidos, y por la que estimando el
presente recurso contencioso administrativo, se declare no conforme a derecho el acto expreso impugnado, y se
declare con ello la responsabilidad patrimonial de la Administración, y por lo tanto la condena de ésta y a BAYER
HISPANIA SL a su pago, por los DAÑOS Y FISICOS Y MORALES en la cantidad de 49.345.67 €, a Doña Rita y en
la suma de 10.000 € a Don Luciano , en los porcentajes señalados en la fundamentación de este escrito, como
reparación integral del daño causado, por todos los daños y perjuicios causados, así como el devengo de los
intereses legales desde el inicio del expediente de responsabilidad patrimonial, y los de demora desde la fecha
de la Sentencia que en su día se dicte, interesando igualmente condena solidaria y expresa de las compañías de
seguros del SERMAS y de BAYER HISPANIA SL, al pago de dicha indemnización, con los intereses del art. 20 de
la Ley del Contrato de Seguro para dichas compañía de seguros desde la fecha de la reclamación patrimonial, o
de la que el juzgado estime oportuna solidariamente con su asegurado, y subsidiariamente los intereses legales".
QUINTO.- Que por petición de las partes se acordó el recibimiento del pleito a prueba, debiendo la misma
versar, tal y como se expone en los escritos rectores sobre los hechos que constan en la demanda y en el
expediente administrativo remitido a los presentes autos, admitiéndose mediante auto de fecha de 24 de Enero
de 2021 en el que se acordó unir la documental, ordenar que se libraran los oficios oportunos para recabar la
más documental, así como las periciales de la dra. Enma , dra. Felicidad , Dr. Apolonio y la pericial judicial
que fue realizada por el perito insaculado Bernardino .
SEXTO.- Que practicada la prueba con las aclaraciones de los peritos, se dio traslado a las partes para la
formulación de las conclusiones escritas que constan en los autos conforme al art. 64 y 65 LJCA, quedando
con posterioridad las actuaciones pendientes de deliberación y fallo.
SÉPTIMO.- Que se señaló para deliberación y fallo el día 22 de Noviembre de 2023, siendo ponente D. Benjamín
Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del procedimiento y posición de las partes.
1.1º.- El objeto del proceso. Constituye el objeto del presente proceso judicial la Orden del Secretario General
Técnico de la Consejería de Sanidad número 1367/2020, de fecha de 19 de Octubre por la que se desestima la
reclamación de responsabilidad patrimonial por las deficiencias que se alegan en la asistencia sanitaria de la

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 JURISPRUDENCIA

demandante como consecuencia de la colocación y posterior retirada de un dispositivo anticonceptivo Essure

en el Hospital Universitario Infanta Sofía y Hospital Universitario Santa Cristina.
La misma, tras extractar las alegaciones de la hoy demandante y los hechos relevantes de la historia clínica,
los informes de los que se ha dispuesto, comienza los razonamientos jurídicos recordando la normativa
y la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria y las características específicas que la
misma tiene en la presente, que se refiere a las complicaciones y defectos de un dispositivo anticonceptivo
denominado ESSURE que le fue implantado en fecha de 9 de Febrero de 2011 en el Hospital Universitario
Infanta Sofía, siendo retirado este dispositivo a petición de la hoy demandante en fecha de 20 de Diciembre de
2017, previos los consentimientos informados que constan en los autos. Afirma que tras diversas pruebas hay
en fecha de 26 de Junio de 2018 otra operación para la retirada de fragmentos que se podrían haber quedado
en el interior del cuerpo de la demandante,
La resolución impugnada afirma, en relación a los hechos que señala la parte demandante que alega quiebra
de la lex artis en el seguimiento de sus dolencias, en el diagnóstico y en la retirada, sobre el fondo y la asistencia
prestada que:
I.- Consta firmado el oportuno consentimiento informado y todos los informes que constan en las actuaciones
del expediente señalan que no hay infracción de la lex artis y que se ejecutan todas las actuaciones de
conformidad con los protocolos y recomendaciones de la SEGO.
II.- Señala que el informe de la inspección sanitaria es muy claro y concluyente en este sentido y que no hay
ningún tipo de infracción de la lex artis. No la hay ni en la implantación, ni en la explantación, ni tampoco en
el consentimiento informado.
1.2º.- La demanda. La demanda comienza con un largo relato sobre los avatares del dispositivo sanitario
ESSURE y considera que Bayer Hispania debe tener también responsabilidad en los daños y perjuicios que se
han producido por la utilización del mismo.
a.- Afirma que el ESSURE, que es un dispositivo anticonceptivo cuya comercialización y producción atribuye a
Bayer Hispania es un producto defectuoso y relata las actuaciones que se habrían seguido en EE. UU, donde la
mercantil perteneciente al grupo empresarial Bayer que opera en aquel mercado ha llegado a un acuerdo por
estos defectos con los afectados en la comercialización del mismo. Atribuye deficiencias en la información
y en los ensayos médicos que concluyen con la suspensión de la comercialización del mencionado producto
anticonceptivo en Abril de 2018 en aquel país.
b.- Defiende que Bayer es un mero agente comercial o agente aparente del grupo trasnacional Bayer, que son
controlados por la mercantil cabecera del grupo y comparten política empresarial, estructuras y estrategias
comerciales. Atribuye la demanda a la misma (pág. 5) " Juntos, las distintas sociedades mercantiles de
Bayer, todas propiedad de Bayer AG actuaron en concierto o se instigaron mutuamente y conspiraron para
participar en el curso común de mala conducta comercial y sanitaria, concretamente en la puesta a la venta en
el mercado español ( en lo que aquí interesa) del dispositivo ESSURE con el propósito de enriquecerse y crear
una injusticia a expensas de las mujeres a las que se les implantaba este dispositivo las cuales carecían de la
información de los daños que generaba el citado dispositivo en las mujeres a las que se les estaba implantando
o se había implantado en USA a la vez que tampoco se informaba en España de los efectos nocivos para la
salud que aisladamente se le estaba produciendo a muchas mujeres implantadas, y, al no existir un registro
público de comunicación de efectos adversos para este tipo de dispositivos al que pudieran acceder la mujeres
cómo consumidoras, dichos dañinos efectos solo eran conocidos dentro del reducido círculo de fabricante y
proveedores de dicho implante (Bayer, médicos, servicios de salud y la AEMPS), pero desconocido para las
mujeres". Entiende la demanda que los intereses son comunes al 100 % entre todas las personificaciones
instrumentales de Bayer, siendo que la personificación es una mera farsa (pág. 6 de la demanda).
c.- En relación con los efectos del mencionado dispositivo, dice la demanda que " El dispositivo está destinado
a causar una oclusión bilateral (bloqueo) de las trompas de Falopio mediante la inserción de microinsertos en
las trompas de Falopio, que luego anclan y provocan el crecimiento del tejido, causando teóricamente el bloqueo
de las trompas. Sin embargo, en realidad:
-el dispositivo migra de los tubos,
-perfora los órganos,
-se rompe en pedazos (como ocurrió en el presente caso, al retirarlo, y que continua con restos tras 3
intervenciones para la retirada)
-o se corroe causando daños y estragos en el cuerpo femenino".

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 JURISPRUDENCIA

Añade a estos defectos la inexistencia de un protocolo de explantación del cuerpo de la mujer del mencionado
dispositivo.
En el § 61 de su demanda señala que " Después de obtener la CPMA, BAYER tomó conciencia de los modos
potenciales de calidad y fallos asociados con Essure y no advirtieron a las mujeres implantadas y / o sus médicos
implantadores, no nos consta que lo hiciesen a estos últimos. BAYER se dio cuenta de que los siguientes fallos
podrían ocurrir con el dispositivo y provocar consecuencias adversas para el paciente:
(a) el acero inoxidable utilizado en Essure puede volverse no pasivado, lo que le permite oxidarse y degradarse;
(b) el nitinol podría tener un óxido rico en níquel, que el cuerpo ataca o ataca al cuerpo.
(c) la soldadura "sin plomo" podría de hecho tener un rastro de plomo en ella;
(d) la acción galvánica entre los metales utilizados para fabricar Essure, que causa la encapsulación del producto
dentro de las trompas de Falopio, podría ser un irritante continuo para algunos pacientes,
(e) el nitinol en el dispositivo puede degradarse debido a la alta liberación de iones de níquel, lo que aumenta
la toxicidad del producto para los pacientes;
(f) defectos de fabricación latentes, como grietas, rasguños y otras roturas de la superficie lisa de la bobina
de metal, pueden existir en el producto terminado, causando que el exceso de níquel se filtre hacia los tejidos
circundantes después de la implantación;
(g) Los productos de degradación de la PET utilizados en el implante pueden ser tóxicos para los pacientes,
incitando tanto a la inflamación crónica como a posibles problemas autoinmunes.
(h) La respuesta inmune de la mucosa al níquel es diferente de la respuesta inmune en áreas no mucosas del
cuerpo".
d.- A partir de aquí hace un relato de hechos en relación con la comercialización y autorización del dispositivo
en los [Link]. y las actuaciones por y ante la FDA y la falta de comunicación de información a aquella agencia
federal del gobierno de los [Link]. de diversas quejas, reclamaciones y cuestiones que habría recibido por
parte de usuarias e investigadores, extendiendo el comportamiento ante las autoridades de [Link]. a Europa
y haciendo un traslado de las consecuencias jurídicas de allí a aquí. En esta parte de la demanda se hace
una descripción del Essure y su clasificación como medicamento del grupo III de los clasificados en [Link]. y
señalando que se han incumplido los requisitos respecto de las obligaciones de información y actuación que
imponen las normas americanas, haciendo una descripción pormenorizada de las faltas e infracciones que
considera que se produjeron en los EE. UU. de los protocolos y la ocultación de la información concreta (vid.
§ 62 a 71 de la demanda).
Con posterioridad se explica que la FDA impone nuevas obligaciones de información "en recuadro negro"
al dispositivo y que tuvo varias reuniones con la compañía para abordar las deficiencias del producto y del
comportamiento de la mercantil distribuidora.
e.- Es muy relevante las explicaciones que se dan sobre la falta de "capacitación" de los demandados en la
actuación, pues Bayer no habría dado la capacitación ni para la implantación, ni para la explanación de los
dispositivos en cuestión y explica un funcionamiento de la cadena comercial que prima la adquisición de este
tipo de productos con independencia del uso que se le fuera a dar a los mismos.
f.- Es por todo ello que entiende que no puede achacarse el daño al comportamiento de los demandantes, pues
el mismo fue todo lo diligente que cabría exigir a los mismos con la información de la que dispusieron; siendo
que no es así respecto de la comercializadora que incumplió con sus obligaciones de buena fe.
g.- En relación con el caso concreto, señala que se le recomendó esta forma anticonceptiva por los facultativos
del SERMAS y se implantó en fecha de 9 de Febrero de 2011. En concreto alega que desde la misma
implantación hay defectos en la actuación médica, porque el dispositivo está roto.
h.- Señala, igualmente, que desde su implantación ha provocado daños y molestias graves para la demandante
que antes no tenía y que ello está en relación con la posición de los respectivos Essures como pérdidas de
visión.
i.- Afirma también mala praxis en la operación de retirada de los Essures en el hospital Universitario Santa
Cristina y que se le tuvieron que hacer dos intervenciones para la retirada completa de estos implantes,
considerando que desde que se hicieron estas intervenciones los ovarios se encuentran atrofiados porque se
mantienen restos metálicos en el cuerpo de las afectadas.

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 JURISPRUDENCIA

j.- Dice que no recuerda haber firmado consentimientos informados y que entre los documentos firmados para
la cirugía no recuerda tampoco que se le advirtiera de las complicaciones y dolores que está sufriendo y que
considera que son propios y derivados de los Essures.
En base a todo ello, solicita 59.345,67 € para la demandante y 10.000 € para la pareja de la misma.
1.2º.- La contestación del SERMAS. La comunidad de Madrid se opone a la demanda reproduciendo el
contenido de los razonamientos de la resolución anteriormente analizada y solicitando su confirmación.
1.3º.- La contestación de SHAM. También se opone a la reclamación efectuada en contra de su asegurado,
el SERMAS, y afirma:
a.- Que las alegaciones de la demanda, esencialmente, están dirigidas a la naturaleza defectuosa del Essure
como producto más que a la mala praxis que pueda haberse producido y que en ningún caso hay respecto de
los demandantes. Afirma, igualmente que la responsabilidad por producto defectuoso no puede ser imputada
a la administración, sino a la empresa responsable del mismo, lo que impide que se aprecie en el presente caso.
b.- Que las actuaciones comienzan en fecha de 2 de Noviembre de 2010 cuando la demandante se dirigió
al servicio de ginecología para recibir un método de anticoncepción definitiva, siendo que se decidió la
implantación del método Essure, entregando el correspondiente consentimiento informado.
c.- No es cierto que el dispositivo estuviese roto al implantarse. No consta tal cuestión a diferencia de lo que
dice la demandante. Se implantó correctamente el 9 de Febrero de 2011 y se verificó el 24 de Mayo de 2011.
Defiende que tampoco la tiene las quejas por pérdida de visión cromática de 23 de Noviembre de 2017.
d.- Que las atenciones médicas dispensadas entre 2012 y 2017 no guardan ninguna relación con las
actuaciones que aquí se están discutiendo y que se retiran en 2017 a petición de la paciente, tal y como consta
en el expediente y con advertencia de los riesgos de la operación, entre ellos el de extracción incompleta del
mencionado implante, procediéndose a ello el día 19 de Diciembre de 2017.
e.- En Abril de 2018 acude nuevamente a consultas porque considera que el Essure está incompleto y que
el elemento que permanece dentro de su cuerpo le está causando importantes perjuicios, procediéndose a
intentar con posterioridad retirarlo.
f.- Entiende que no hay defectos en la asistencia por parte del SERMAS. Así afirma que se informó
correctamente y que si no se guarda el consentimiento informado es porque no hay obligación de ello conforme
a la ley 41/2002. Además señala que no se alega nada en concreto contra el propio SERMAS más allá de
defectos de información y no hacerse una radiografía previa a la extracción, lo que no estaba indicado en los
protocolos y guías que resultaban de aplicación a este asunto según consta en la guía de la SEGO que resulta
aplicable al caso. Aporta, igualmente, un informe pericial sobre la praxis médica en este asunto que viene a
sostener las afirmaciones que se hacen en la contestación a la demanda.
g.- Desmiente la existencia de ningún tipo de infección de la herida quirúrgica en la operación posterior.
h.- En relación con la información, se considera que la misma es adecuada al momento en que la operación se
realizó, pues las primeras informaciones sobre dolores pélvicos ocurrieron en 2014 y no antes, siendo que en
2011 era un método de primera elección, tal y como demuestran algunas tesis doctorales que analizan este
asunto (se presenta una de la Universidad de Málaga).
i.- Impugnan la cuantía al considerarla injustificada y desproporcionada.
1.4º.- La contestación de Bayer Hispania S.L. Se opone a la demanda exponiendo, en primer lugar, que la
misma relata en una gran parte de la misma un conjunto de hechos y un íter que ocurrió en EE. UU. y que tiene
que ver con las normas de comercialización y disciplina del producto americanas y que concluyeron con un
acuerdo extrajudicial entre la empresa del grupo que opera en el mercado americano y el grupo de afectados.
Añade:
a.- Que Bayer Hispania, que es la sociedad que ha sido demandada en el presente proceso judicial, carece de
legitimación pasiva en la presente reclamación. Afirma que no intervino en ninguna de las fases de producción,
distribución, comercialización o implante del concreto aparato que aquí origina las reclamaciones, cosa que
conoce la demandante que afirma las relaciones entre las sociedades del mismo grupo.
En este sentido dice que entre 2001 y 2013 el fabricante fue Conceptus inc y entre 2013 y 2016 lo fue Bayer
Healthcare LLC, siendo a partir de 2016 Bayer Pharma AG. Identifica como distribuidor antes de Enero de 2015
a la sociedad comercial médico quirúrgica y, con posterioridad a la misma fecha, `la entidad Bayer Hispania
que aquí se demanda, pero no habría realizado ningún tipo de actividad en relación con el concreto ESSURE
que se le implantó a la demandante.

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 JURISPRUDENCIA

Sobre esta cuestión solicita la aplicación del art. 135, 138 LGDCU y concordantes, junto con la doctrina
jurisprudencial que lo interpreta y que, a su juicio, impide obviar la personalidad jurídica separada de cada una
de las empresas que puedan formar un grupo empresarial.
b.- Tras ello expone el régimen de fabricación y comercialización de medicamentos y productos sanitarios
tanto en las normas europeas como en las concretas normas españolas en el momento en que aquel producto
fue comercializado e implantado a la hoy demandante según el RD 1591/2009 y la directiva 93/42/CEE, del
Consejo de 14 de Junio de 1993.
Sin entrar en los detalles que contiene la contestación, señala que la misma cumplió todos los trámites y
tiene el certificado de un organismo notificado que acredita su conformidad a la normativa, siendo que los
efectos secundarios o nocivos de un producto sanitario son normales, pues lo relevante es que el juicio de
proporcionalidad de beneficios/riesgos sea correcto y así se mantiene incluso a fecha de hoy, explicando
incluso el proceso de este certificado y como se llevó a cabo por parte de Conceptus inc y su autorización por
parte de la Agencia Española del Medicamento.
c.- Remarca, igualmente, que los riesgos que deberían de describirse en los documentos técnicos del producto
son aquellos cuya relación de causalidad hubiera sido acreditada , que son los que se informaron en las guías
y manuales, y que recoge, además, el consentimiento informado que es una obligación del médico y no del
fabricante o distribuidor conforme a las normas que lo regulan y que además son realizados por las comisiones
administrativas creadas al efecto dentro de la estructura de cada uno de los servicios de salud.
d.- Afirma que no hay prueba de que los dispositivos ESSURE que le fueron implantados a la demandante fueran
productos defectuosos, siendo que los incumplimientos que así se señalaron, lo serían respecto de terceros
y no de la mercantil que aquí resulta demandada.
e.- Por otra parte muestra su disconformidad con el relato de hechos que hace de los sucesos y la tramitación
del procedimiento en los [Link]. haciendo ver las diferentes incorrecciones que tiene la demanda en el relato de
los mismos y en la utilización de diferentes conceptos jurídicos, así como en la propia descripción del aparato
en cuestión.
f.- En cualquier caso señala que los requerimientos de información adicional no implican que la información
anterior fuera defectuosa o que se ocultara dolosamente parte de la información sobre el producto. Entiende
que eso es una interpretación sesgada y errónea del curso de los acontecimientos.
g.- Añade, igualmente, que no aporta ningún tipo de prueba sobre la realidad de los padecimientos que achaca
al producto, siendo que a la misma se le proporcionó la información disponible en el momento en que consintió
y analiza la historia clínica de la misma, señalando que la cuestión del consentimiento informado no es propia
de la compañía, sino una obligación del facultativo que la atiende.
h.- Señala también que ni siquiera se objetivan la gran mayoría de estas dolencias alegadas y que no se recogen
en ningún informe médico o apunte de la historia clínica. La primera vez que las refiere es en su demanda
y que no hay ningún tipo de relación. En relación con el dolor abdominal que no se dio salvo en 2013 y que
hasta 2017 no volvió a referirlo y que en ningún momento se relacionó con el dispositivo, siendo una cuestión
completamente puntual. En relación a la alergia cutánea dice que es una reacción aislada y sin relación con
los Essure, pues ya se habría retirado con anterioridad el dispositivo y no consta que la misma sea alérgica al
níquel cuyos síntomas son distintos de los que refiere la misma.
i.- Considera que los beneficios siguen siendo muy superiores a los riesgos en relación con los Essures y que,
por tanto, no hay motivo para considerar las afirmaciones realizadas por los demandantes, encontrándose
perfectamente identificados en la información de las instrucciones de Essure.
j.- En relación con la cuantía, también considera que resulta injustificada y desproporcionada.
En sede de fundamentación jurídica hace referencia a las normas y las decisiones jurisprudenciales que
sustentan las conclusiones de hecho que expone en la contestación a la demanda.
SEGUNDO.- Cuestión previa: la legitimación pasiva de Bayern Hispania S.L.
2.1º.- El planteamiento y su contestación. Hemos de comenzar señalando que la mercantil demandada dedica
no pocas páginas a la cuestión de la legitimación pasiva que niega ostentar en este litigio, tal y como hemos
extractado anteriormente. Esta cuestión, que es muy relevante para el éxito de la acción, ha merecido escasa
atención en las conclusiones de la parte demandante, pues poco o nada se ha dicho de la misma en las
conclusiones.
2.2º.- La tesis del demandante. Tras todo lo que hemos analizado previamente, cabe decir que la
responsabilidad que se le atribuye a Bayer Hispania en la demanda es por "fabricación" (pág. 39 de la demanda).

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 JURISPRUDENCIA

Hemos, pues de estar a esta cuestión, sin perjuicio de que analizaremos también las cuestiones referentes a la
distribución, pues en otros apartados también se la señala como responsable de la "distribución" (pág. 4). En
cualquier caso, considera que estas sociedades a las que se refiere y que forman parte del grupo empresarial
Bayer (pág. 5) son meramente aparentes y deben ser consideradas agentes o agentes aparentes. En cualquier
caso, sostiene que hay unidad de interés en la propiedad y entre las sociedades de Bayer, entendiendo que
deben ser tratadas por igual, por lo que entiende que Bayer Hispania no es en absoluto distinta de Bayer AG
(pág. 6).
2.3º.- Sobre la responsabilidad de las empresas farmacéuticas o distribuidoras de material sanitario y
su diferenciación respecto de la administración prestadora. Pues bien, partiendo de todo lo anterior, cabe
recordar las decisiones de las que el propio demandante se hace eco. La responsabilidad del prestador de la
asistencia sanitaria es diferente de la de las empresas que producen o distribuyen los productos utilizados
en la misma.
La última de las decisiones del Tribunal Supremo que han resuelto sobre esta cuestión es la STS 232/2022,
de 23 de Febrero (Rec. 2560/2021) que señala someramente que " La cuestión de interés casacional que se
plantea en el auto de admisión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en sentencias anteriores, como señalan
las partes, sentencias de 21 de diciembre de 2020 (rec. 803/19 ), 21 de enero de 2021 (rec. 5608/19 ) y 28 de
enero de 2021 (rec. 5467/19 ) y otras posteriores, cuyo criterio ha de seguirse en la resolución de este recurso
atendiendo a la finalidad del mismo de formar jurisprudencia (...) Por todo ello, debemos concluir señalando que
la Administración sanitaria ---cuyos facultativos realizan correcta y adecuadamente una intervención quirúrgica
de conformidad con la lex artis--- no debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia
de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su
utilización, previamente autorizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, debiendo
la responsabilidad recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y
vigilar los medicamentos y productos sanitarios, de concurrir las concretas circunstancias necesarias para ello".
Es decir, la responsabilidad de la administración debe limitarse a los títulos de imputación que le resultan
propios de su actuar como prestadora de la atención sanitaria. La diligencia y actuación en las asistencias
médicas. No puede extenderse a las potenciales responsabilidades de los suministradores o fabricantes de
los productos con los cuales se presta ese servicio médico ni a los defectos de estos que dará lugar a su propia
responsabilidad o bien a la de los organismos supervisores que lo autorizaron.
2.4º.- La prueba de la legitimación que disponemos. Pues bien, respecto de lo señalado anteriormente y
analizando qué es lo que existe en los autos:
a.- Existen los certificados de la autoridad nacional de estándares en relación con el sistema ESSURE y que fue
promovido por Bayer Health Care, LLC (págs. 427 y 428 de las del procedimiento en papel que obra en la Sala).
b.- En el registro de productos sanitarios, con fecha de 22 de Julio de 2015, consta la inscripción de Bayer
Hispania como distribuidor y de Bayer Health Care como fabricante desde 2013 (pág. 1216 vuelta. Informe de
la Agencia española del medicamento).
c.- Con anterioridad consta que el distribuidor era la mercantil comercial médico quirúrgica S.A (pág. 604). En
la comunicación, que aparece fechada el 20 de Marzo de 2002 es fabricante la mercantil Conceptus inc.
d.- Sin embargo, y en contradicción aparente con lo registrado en España, consta en la documentación aportada
con posterioridad (las instrucciones de uso) que el fabricante es Bayer Pharma (2002-2013) y que en Europa,
el representante es Bayer Pharma AG. En igual forma se puede ver, aunque es de fecha de 2015, que el manual
de formación aparece con el logotipo de Bayer. En toda la información trasladada constan los logos del grupo
Bayer.
e.- No consta ningún elemento sobre la naturaleza de importador de la mercantil demandada.
Ningún elemento más consta en relación con estas cuestiones y, sobre todo, por lo que después se dirá,
desconocemos quién es el importador conforme al art. 5 y 138 TRLGCU.
2.5º.- Valoración. Pues bien, de lo que aquí tenemos, y partiendo de la fecha en que se implantó el dispositivo
(Febrero del año 2011) no podemos afirmar la existencia de una relación que defina a la mercantil hoy
demandada con el mismo, pues:
I.- No es ni productor, ni proveedor del producto implantado a la hoy demandante conforme a la definición del
concepto que se hace en los arts. 5, 7, 135 y 138 TRLGCU.
Así, el art. 5 TRLGCU dice " Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma
se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario , o al importador del

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 JURISPRUDENCIA

bien o servicio en el territorio de la Unión Europea , así como a cualquier persona que se presente como tal al
indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o
servicio su nombre, marca u otro signo distintivo ".
El art. 7 TRLGCU dice " A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos
en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución".
El art. 135 TRLGCU dice " Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los
productos que, respectivamente, fabriquen o importen".
El art. 138 TRLGCU nos dice "1 . A los efectos de este capítulo es productor, además del definido en el artículo
5, el fabricante o importador en la Unión Europea de:
a) Un producto terminado.
b) Cualquier elemento integrado en un producto terminado.
c) Una materia prima.
2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que,
dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera
suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto
importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante".
II.- El productor era fácilmente determinable con anterioridad a la demanda, que es el momento en que se ha
dirigido la acción contra la mercantil aquí demandada. Constaba en el registro público español la misma y,
además, el propio demandante identifica esas mercantiles en su demanda, pero las desdeña por ser todos del
mismo grupo en su opinión, lo que ya evidencia un primer problema en su propia posición en la medida en que
no identifica qué relación hay entre las mercantiles intervinientes en la producción y distribución del dispositivo
concreto que se implantó a la demandante y la mercantil hoy demandada. Más allá de alegar esa unidad
de acción, debe acreditar los elementos que justifican la consideración como sociedades instrumentales a
quienes se atribuye tales condiciones. No disponemos de esa acreditación y, además, desconocemos quién
importó estos productos que fueron fabricados fuera del territorio UE.
III.- Podemos asumir la existencia de relaciones entre Bayer Hispania SLU y Bayer Healthcare SLL. Es evidente
que forman un mismo grupo. Ahora bien sobre las relaciones que existan o puedan existir entre las entidades
comercial médico quirúrgica S.A, la mercantil Conceptus inc y las entidades aquí demandadas, nada podemos
decir porque nada se nos ha aportado y casi ni alegado. Desconocemos qué relación hay entre ellas, cómo
se estructuran o siquiera si las mismas siguen existiendo o no. No sabemos nada porque nada se nos ha
aportado. Desconocemos también los tratos que pueda haber entre ellas, si es que existen estos y, lo que
es más importante, desconocemos si es importador o quién lo es (dado que Conceptus es una empresa
americana).
Sobre esta cuestión, es decir, la legitimación sobre productos defectuosos, la jurisprudencia es clara. El
productor es la persona identificada como tal y, si se insta la declaración de que hay otra persona que realmente
maneja estas cuestiones de una forma mayor o menor pero que se esconde tras las personas jurídicas, se
han de demostrar estas cuestiones.
La doctrina del levantamiento del velo exige una aplicación rigurosa y así lo ha expuesto en relación con
la responsabilidad del fabricante el propio Tribunal Supremo. Sirva la STS 448/2020, de 20 de Julio (Rec.
3099/2017), Sala 1ª, citada por la contestación y que resuelve diferentes cuestiones que son de aplicación
directa a los presentes autos.
La misma dice " Debemos partir, como explicamos en la sentencia 34/2020, de 21 de enero , de que el
legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera
deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece
de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar
los bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor
(fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le
suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado pueda encontrar un responsable y reclamar
la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente
responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva ( art. 3 de la Directiva 85/374 , art. 4 de la Ley
22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU).

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 JURISPRUDENCIA

En el presente caso, a diferencia de lo que sucedió en el que dio lugar a la citada sentencia 34/2020 , la
distribuidora sí cumplió su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis
dentro del plazo de tres meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos.
Este primer motivo del recurso se dirige a que se declare la responsabilidad de la distribuidora de la prótesis
como si fuera fabricante, y para ello acumula una variedad de argumentos a los que vamos a dar respuesta.
ii) La mera pertenencia a un mismo grupo empresarial no determina, por sí sola, que se extienda a la distribuidora
la responsabilidad que la fabricante pudiera tener por los daños causados por los defectos de sus productos.
Esta sala ha advertido en otras ocasiones que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca
personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la
que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores,
no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos
de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el
"levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada
el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" ( sentencias 628/2013, de 28 de octubre ,
796/2012, de 3 de enero , y 718/2011, de 13 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7
de junio , 670/2010, de 4 de noviembre , y 475/2008, de 26 de mayo , entre otras).
La norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de
la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta a sus socios ni administradores,
salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo
exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad
de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología
de supuestos muy amplia que justificaría el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus
clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de
ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es
lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo
o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad
jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.
iii) En materia de responsabilidad por productos defectuosos la propia regulación establece un mecanismo
específico que, si bien no se dirige exclusivamente a solventar el problema de la posible confusión entre la
empresa matriz y sus filiales, permite alcanzar una solución satisfactoria en estos casos. Se trata de la norma
que impone la responsabilidad al distribuidor como si fuera fabricante cuando no identifica al fabricante o no lo
hace por iniciativa propia y de manera diligente, tal y como sucedió en el caso de la citada sentencia 34/2020 .
Resulta innecesario entonces acudir a la doctrina del levantamiento del velo, pues es la ley la que de manera
expresa ofrece una solución cuando concurren los presupuestos que se establecen. En el caso que da lugar a
este recurso la distribuidora remitió un burofax informando de quién era la empresa fabricante cuando el actor
se dirigió a ella reclamándole por los daños, de modo que ya no procede valorar si fabricante y distribuidora se
amparan en la existencia del grupo societario para no identificar al fabricante real del producto".
IV.- Es más, si nos atenemos a la doctrina de esta sentencia, ni siquiera podría prosperar la acción porque lo
que fue BAYER HISPANIA no es fabricante ni importador (desde luego esto último no consta), sino distribuidor
posteriormente a los hechos que aquí nos ocupan.
Sobre esta cuestión, la sentencia de la Sala 1ª antes señalada, nos ha dicho que " El Tribunal de Justicia ha
reiterado que hacer responder a los distribuidores en las mismas condiciones que los productores supone una
infracción del art. 3 de dicha Directiva ( STJCE, Sala 5.ª, de 25 de abril de 2000, asunto C-52/2000 , STJCE, Gran
Sala, de 14 de marzo de 2006, asunto C-177/2004, ambas de la Comisión contra República Francesa ; STJUE,
Gran Sala, de 10 de enero de 2006, asunto C-402/2003, Skov contra Bilka ; STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de
2006, asunto C-127/04, O'Byrne contra Sanofi Pasteur ; STJUE, Sala 1.ª, de 5 de julio de 2007, asunto C-327/2005,
Comisión contra Reino de Dinamarca ).
El legislador europeo tuvo en cuenta que los fabricantes podían tener su domicilio en un Estado diferente al del
domicilio del perjudicado, pero consideró que el Derecho comunitario disponía de los mecanismos precisos para
permitir a la víctima demandar al fabricante, y obtener en su caso la ejecución de la sentencia, en el lugar de
producción del daño (que normalmente coincidirá con el del domicilio de la víctima). En particular, se estaba
pensando en la aplicación del Convenio de Bruselas de 1968, que para los Estados miembros fue sustituido
por el Reglamento CE núm. 44/2001 , del Consejo, de 22 diciembre 2000 (Bruselas I), relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y, este a su vez,
a partir de enero de 2015, por el Reglamento UE núm. 1215/2012, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo

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 JURISPRUDENCIA

y del Consejo , relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en

materia civil y mercantil (Bruselas I-bis).
De acuerdo con esta normativa, cuando el fabricante tenga su domicilio en otro Estado miembro, podrá ser
demandado, a elección del perjudicado: i) ante los tribunales de ese Estado (fuero general, art. 2 del reglamento
Bruselas I, art. 5 del Reglamento Bruselas I-bis); ii) ante los tribunales del lugar de fabricación del producto,
por ser ese el lugar del "hecho causal" que originó el daño ( art. 5.3 del Reglamento Bruselas I, art. 7.2 del
Reglamento Bruselas I-bis y STJUE, Sala 4.ª, de 16 de enero de 2014, asunto C-45/13, Kainz contra Pantherwerke
; STJUE, Sala 1.ª, de 9 de julio de 2020, asunto C-343/19, VKI contra Volkswagen ); o iii) ante los tribunales del
lugar en que se haya producido el daño ( art. 5.3 del Reglamento Bruselas I, art. 7.2 del Reglamento Bruselas I-
bis, siempre que sea un foro previsible, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia: STJCE 11 enero 1990,
Dumez, STJCE 19 septiembre 1995, Marinari)".
V.- Por tanto, ante la falta de pruebas de las relaciones entre la fabricante de esa prótesis (Conceptus inc.) y
la hoy demandada (BAYER HISPANIA), no podemos asumir la reclamación efectuada conforme a la doctrina
antes señalada. Desconocemos, igualmente, si esta empresa es importadora del producto.
Así " Puesto que la peculiaridad de este caso reside en que fabricante y distribuidor son empresas del mismo
grupo, para la decisión de las cuestiones que se plantean en este motivo del recurso, en los términos en que
ha quedado centrado el debate en las instancias, esta sala debe estar a la doctrina específica del Tribunal de
Justicia ( art. 4 bis LOPJ ) sobre grupos de empresas y responsabilidad por productos defectuosos, contenida
en la STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/04, O'Byrne contra Sanofi Pasteur , anteriormente
Aventis Pasteur), precisada por la STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C- 358/08, Aventis Pasteur
contra O'Byrne ). En estas sentencias el Tribunal de Justicia ha admitido que el juez nacional puede determinar,
a la luz de las circunstancias concretas de cada asunto y de la situación fáctica que se les plantea, si los lazos
entre el productor y otra entidad son los suficientemente estrechos para que el concepto de productor, en el
sentido de los arts. 7 y 11 de la Directiva, englobe también a esta última entidad y para que la transmisión del
producto de una a otra no entrañe su puesta en circulación (apartado 30 de la sentencia O'Byrne; apartados 51
y 52 de la sentencia Aventis Pasteur) (...) La valoración del vínculo que permitiría considerar que distribuidor
y fabricante integrarían conjuntamente el concepto de productor del art. 3 de la Directiva a los efectos de la
sustitución en un procedimiento judicial vendría determinada, no por la titularidad de las empresas, sino por la
implicación en las funciones propias de la fabricación del producto (apartado 29 de la sentencia O'Byrne). Este
planteamiento obedece, como advirtió el abogado general en sus conclusiones en la sentencia Aventis Pasteur
(apartados 109 y 115), a las funciones que cada una de las empresas asumen en la toma de decisiones que
afectan a la fabricación o distribución del producto, de modo que desde el punto de vista de la interpretación
funcional del concepto de productor ambas entidades puedan ser consideradas como tal. Junto a ello, advirtió
el Tribunal de Justicia en la sentencia Aventis Pasteur, se trataba también de valorar si a la víctima del producto
supuestamente defectuoso le resultaba razonablemente posible identificar al productor antes de ejercitar sus
derechos frente al suministrador y si el suministrador cumplió diligentemente su deber de informar a la víctima
de la identidad del productor (apartados 55 a 60)".
2.6º.- En conclusión no disponemos de pruebas que nos permitan imputar responsabilidad alguna a Bayer
Hispania en el presente caso. No tenemos acreditación de vínculos entre las mercantiles en cuestión,
ni podemos considerarlo productor aparente por falta de prueba también de las condiciones de ello. No
podemos, en definitiva, atribuirle la condición de fabricante, distribuidor ni nada que se le parezca ni directa, ni
mediatamente con las pruebas de que disponemos y el contenido de los registros públicos accesibles.
Igualmente debemos concluir que no consta reclamación o requerimiento para que se identifique al fabricante
por parte de la demandante o un mínimo acceso al registro público. La excepción, por tanto, debe prosperar
igual que lo hizo en la apelación civil frente al juzgado cuya sentencia se aportó a los autos. Sin duda alguna
se podría haber dirigido la acción contra las mercantiles responsables, por ser información aparentemente
accesible, o bien haber acreditado las circunstancias que habilitan proceder contra otras sociedades y que
aquí no tenemos, pues desconocemos que sea importador, productor o distribuidor.
En definitiva no tenemos prueba de la legitimación de la mercantil demandada.
TERCERO.- Hechos relevantes para la resolución del presente litigio.
Se extraen de la pericial de la demandada los hechos relevantes que habrán de ser valorados posteriormente
y determinados por la actuación médica recibida por la demandante. Resumidamente los podemos sintetizar
de la siguiente forma:
I.- 2.11.10. Consulta ginecológica por deseo de anticoncepción definitiva. Exploración y ecografía normales.
Se propone método Essure y se entregan consentimientos.

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 JURISPRUDENCIA

II.- 9.2.11. Oclusión tubárica sin incidencias mediante el método Essure, previa firma del consentimiento
informado. Se entrega informe y documento con recomendaciones y se cita para radiografía de pelvis y
ecografía ginecológica en 3 meses, con revisión posterior en la consulta, manteniendo anticoncepción oral
hasta entonces.
III.- 24.6.11. Control de Essure normal (distancia 28 mm por eco, extremos proximales a 34 mm por radiografía).
IV.- 4.1.12. Consulta ginecológica por mastodinia de año y medio de evolución, sobre todo en la mama derecha.
Exploración normal, se solicita ecografía de mama.
V.- 6.6.12. Cita para resultados de ecografía, a la que no acude. Se comprueba ecografía sin lesiones nodulares
sospechosas.
VI.- 9.1.13. Consulta por antecedentes de cáncer de mama, sin anomalías en la exploración. Se solicita
mamografía y revisión en consulta.
VII.- 19.9.13. Consulta ginecológica tras episodio de dolor agudo en FII en marzo de 2013, que se resolvió
espontáneamente y por el que acudió a Urgencias, donde se descartó proceso patológico urgente. Se
comprueba mamografía BIRADS-2, se realiza una exploración y ecografía ginecológicas, sin alteraciones y se
aconseja revisión a los 40 años (en ese momento tiene 34).
VIII.- 29.10.15. Consulta ginecológica solicitada desde Atención Primaria para revisión mamaria por
antecedentes de cáncer de mama en su madre. De nuevo, exploración normal y solicitud de eco de mama.
IX.- 6.6.16. Citada para consulta, no acude.
X.- 24.8.17. Consulta en Atención Primaria por poliartralgia en muñecas y caderas sin alteraciones analíticas.
XI.- 2.10.17. Consulta ginecológica tras acudir a Atención Primaria por deseo de retirar los Essure. Refiere
síntomas osteomusculares y digestivos y mayores dolores pélvicos, con y sin relación con la regla. Se explica
el tipo de cirugía y la posibilidad de extracción incompleta. Exploración y ecografía normales. Se incluye en
lista de espera quirúrgica, se entrega consentimiento y se solicita preoperatorio.
XII.- 23.11.17. Consulta por alteración en la visión cromática, que no genera interconsulta a Oftalmología.
XIII.- 19.12.17. Ingresa para cirugía. Se realiza salpingotomía con extracción aparentemente completa de
los dispositivos y, posteriormente, salpinguectomía bilateral. La paciente es dada de alta al día siguiente
encontrándose asintomática. No consta en ningún documento relativo a este ingreso que la paciente
presentase fiebre.
XIV.- 3.1.18. Revisión postquirúrgica en la que la paciente afirma encontrarse asintomática y se le entrega el
informe de Anatomía Patológica.
XV.- 3.4.18. Acude al Hospital Infanta Sofía porque no se encuentra bien y refiere persistencia de un fragmento
de Essure en el lado derecho, tras una radiografía realizada el 8.2.18. También indica que tiene los dispositivos
Essure en su poder y que uno de ellos está incompleto. La paciente refiere dolores osteoarticulares, mal estado
general, cansancio y metrorragias que atribuye al fragmento de Essure. A la exploración, dolor selectivo a la
palpación de la FID. Se solicita radiografía y ecografía de alta resolución, tras lo cual se sospecha la retención
de un fragmento de 4 mm de Essure en el cuerno uterino derecho. Se cita en consulta prequirúrgica para decidir
actitud terapéutica.
XVI.- 6.6.18. Consulta prequirúrgica en la que se compara la radiografía de abril de 2018 con la de 2011,
tras colocar los Essure, comprobándose que el fragmento metálico coincide con la zona de inserción del
Essure derecho. Se le explica que la extracción puede ser dificultosa y que la única forma de asegurarla es la
histerectomía, ya que la extirpación del cuerno derecho podría no incluir el fragmento. La paciente desea por
encima de todo confirmar la extirpación completa, por lo que desea intentar la resección del cuerno y, en caso
necesario, completar la histerectomía. Se entrega consentimiento y se programa de forma preferente.
XVII.- 26.6.18. Histerectomía total conservando ovarios, con alta al día siguiente, encontrándose afebril y con
buen aspecto de las cicatrices. Control en consulta para resultados de Anatomía Patológica.
XVIII.- 7.7.18. Consulta postquirúrgica en la que la paciente refiere encontrarse asintomática, se comprueba la
cicatrización correcta de las heridas y se le entrega el informe de Anatomía Patológica. Alta a Atención Primaria
XIX.- 31.8.18. Acude a consulta a aclarar dudas tras la cirugía. Refiere encontrarse mejor de los síntomas que
relacionaba con el Essure.
XX.- 4.9.18. Último día de incapacidad laboral temporal de 260 días de duración (desde el 19.12.17, fecha de la
salpinguectomía), con el diagnóstico "persona que teme llegar a estar enferma sin llegarse a un diagnóstico".

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 JURISPRUDENCIA

CUARTO.- Elementos esenciales de expediente administrativo.

Dentro del expediente, y por su carácter analítico, vamos a destacar los siguientes elementos:
4.1º.- Informe del jefe de servicio de ginecología del Hospital Santa Cristina. Se encuentra en los folios 87
y 88. Señala que fue la paciente la que acudió con la idea de retirarse los Essures y así se hizo, previo el
consentimiento informado. Dice que cursó el postoperatorio y las actuaciones posteriores con normalidad,
afirmando también esta cuestión respecto de la última de las asistencias. Dice que fue correcto su actuar y
que se ajustaron a los criterios de la SEGO que se habían publicado en aquel momento.
4.2º.- El informe del jefe de servicio de ginecología del Hospital Infanta Sofía. Se encuentra entre los folios
203 y 211 en los que se expone el parecer del médico responsable de la atención sanitaria.
a.- Comienza analizando la historia clínica de la paciente.
b.- Tras ello expone que, dadas las peticiones de la paciente, había dos opciones: ligadura tubárica y la
implantación de los Essures que era más sencillo e indoloro, además de sostener que las indicaciones
científicas de aquel momento indicaban su utilización.
c.- Afirma que se le explicó y que firmó el consentimiento informado, quedando archivado el mismo.
d.- Que la extracción del dispositivo en 2017 fue una decisión de la paciente y se realizó en un servicio y hospital
distinto.
e.- Sobre los Essures dice que fueron introducidos en la cartera de servicios del hospital en 2008 y que tenían
todos los informes y requisitos exigidos por la normativa sobre medicamentos.
f.- Que el documento de la SEGO sobre este sistema anticonceptivo reflejaba el conocimiento que ya se tenía
en el año 2006 que es lo que se tuvo en cuenta, se informó y con lo que se actuaba, aunque en 2014 se pudiera
tener un mayor conocimiento sobre este sistema y sus complicaciones.
4.3º.- Consta en el folio 212 el certificado del hospital Infanta Sofía que afirma que no consta ningún
consentimiento informado.
4.4º.- El informe del servicio de inspección sanitaria. El análisis de la documentación que hace la inspección
(ff. 213 y ss) determina varias cuestiones muy relevantes. En este caso es importante señalar que desde el
análisis de la historia clínica señala que no aprecia nexo entre las visitas médicas que se suceden en el tiempo
que transcurre entre 2011 y 2017 por no tener nada que ver con este dispositivo. Añade en las consideraciones:
I.- En relación con los hechos y partiendo de lo anterior, afirma que: "Primero: Desde junio de 2011 hasta octubre
de 2017 NO SE CONSIGNA ninguna consulta en relación a los implantes en la historia del Hospital Infanta Sofía
y no se ha encontrado ninguna queja relacionada con ellos en Atención Primaria. Segundo: Existen REGISTROS
de que se entregó a la paciente el Consentimiento Informado cuando se le propuso el método anticonceptivo
definitivo ESSURE, y también de que la paciente lo entregó el día del procedimiento de implante. Asimismo de
que se archivó en un A-Z físicamente. Folios números 2 y 3. El Asesor Jurídico del Hospital Infanta Sofía certifica
casi 8 años más tarde que el Documento físico no se ha encontrado en los archivos del Centro. Tercero: Se
extraen los implantes POR DESEO de la paciente en base a lo referido por la paciente y se le informa de que se
plantearon como un método definitivo no para poner y quitar. Existe Consentimiento Informado y constancia en
la historia de que se le informa del procedimiento y posibles contratiempos "(por lo que no se puede garantizar
que se pueda extraer por completo)".
II.- Destaca la necesidad de distinguir entre la lex artis del SERMAS y las reclamaciones por el propio
dispositivo. Afirma que, en relación a lo primero, no hay elemento alguno que señale a la mala praxis del
SERMAS pese a no obtener la retirada completa del dispositivo atendido el consentimiento informado y los
estudios y actuación de los médicos.
En relación con el dispositivo, afirma que " No he hallado ningún metaanálisis en la primera década del
siglo XXI, solamente estudios descriptivos de la propia experiencia de los Servicios. En lenguaje sencillo un
metaanálisis es una revisión sistemática en la que se aplican técnicas estadísticas para analizar de forma
cuantitativa los resultados de los diferentes estudios recopilados". Así, añade que " Otros autores describen
tasas de complicaciones derivadas de los Essures que oscilan entre el 5% (Canadá, 2011)17y el 2%, incluyendo
migraciones del dispositivo y perforaciones de útero18. En la primera década del siglo XXI se exponían en
artículos científicos las ventajas del método Essure sobre la otra alternativa existente, véanse las referencias
bibliográficas, todas accesibles desde la biblioteca de la Consejería de Sanidad, incluso ya entrada la siguiente
década se recomendaba el método por Servicios del más alto nivel en el campo de la ginecología en España,
A.F. Lopera-Vallejo et al (2013) , Hospital Universitario Vall d'Hebron, Barcelona, España, literalmente afirman
en la revista "Progresos en Obstetricia y Ginecología": "Esta claro que la esterilización histeroscópica se está

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 JURISPRUDENCIA

convirtiendo cada vez más en un procedimiento útil, seguro, permanente, irreversible, menos invasivo y con una
curva de aprendizaje corta, así como con una adecuada aceptación por parte de las usuarias. Asimismo, si
comparamos la tasa de éxito de los diferentes métodos de esterilización femenina los resultados del Essure son
sin duda sobresalientes".
III.- Por otra parte, afirma en relación a las reclamaciones efectuadas que " No está registrada ninguna
demanda de asistencia sanitaria por NINGUNO de los motivos aludidos a raíz de la implantación en el año
2011, entendiendo la palabra "a raíz" en su sentido literal, no se encuentra relación de causalidad entre lo que
refiere haber padecido la reclamante y el implante de los Essure. 2 y 6 años después del implante en 2011,
consulta por cuadros no registrados como relevantes, y que no se corresponden con los síntomas referidos. En
consecuencia las asistencias solicitadas no generan derivaciones a Especializada, no existe ninguna anotación
fundamentada en datos científicos que relacione la presencia de los Essures con la aparición de los síntomas
referidos compatibles con múltiples orígenes y sin correspondencia con hallazgos objetivables, salvo en el caso
de la dispepsia para la que se encuentra una bacteria muy prevalente en la población".
Añade que, además, los síntomas de la demandante han reaparecido incluso con posterioridad a la retirada
de los Essures.
IV.- Afirma que " Existe un episodio abierto en Atención Primaria, DOC Nº 9 del Anexo I, con el título, infección
de herida quirúrgica, no hay nada escrito, ni constan tratamiento ni curas. Fechas de la baja: 19 de diciembre
de 2017 a 4 de septiembre de 2018. Estuvo en IT 260 días con el diagnóstico: "Persona que teme llegar a estar
enferma sin llegarse a un diagnóstico". Así está registrado en la aplicación ITWIN de la Consejería de Sanidad,
DOC Nº 8 del Anexo I. No se demostró ninguna patología, tan sólo refleja un temor subjetivo de la interesada".
V.- Por último señala que la decisión de retirar los Essures fue exclusivamente de la demandante y que, además,
se le informó de la posibilidad de que quedaran allí restos de este elemento.
VI.- Señala también que " No se puede negar que esta situación le haya provocado sufrimiento emocional, si se
puede afirmar que no ha sido por la actuación profesional de los facultativos del Sermas que ha sido adecuada
a los conocimientos de la medicina en los años 2010, 2011. 2017 y 2018. Dª Rita atribuye a los Essure la
sintomatología sufrida, no se ha encontrado ningún artículo CIENTÍFICO del año 2010, cuando se propuso el
tratamiento y en el 2011 cuando se le implantó, en el que se contraindicara el implante de Essures en esos años
para las mujeres que solicitaban anticoncepción DEFINITIVA, y si se ha encontrado literatura recomendándolos,
artículos incluso de centros prestigiosos".
VII.- Igualmente señala que conforme al art. 17 L. 41/2002 es normal que no se guarden los documentos de
consentimiento informado, dado el tiempo transcurrido.
VIII.- Finalmente concluye con las siguientes afirmaciones: " PRIMERA: En los años 2010 y 2011 de entre las dos
ofertas de anticoncepción definitiva incluidas en Cartera de servicios la de los implantes Essure era la primera
elección siendo unánime la literatura científica de la primera década del siglo XXI y comienzos de la segunda.
No se ha encontrado ningún artículo donde se desaconsejara. SEGUNDA: No está registrada ninguna demanda
de asistencia sanitaria por NINGUNO de los síntomas referidos por la paciente a raíz de la implantación en el
año 2011 de los dispositivos Essures. En el Sermas no hay ningún registro de la sintomatología referida durante
6 años, la del año 2017 es inespecífica, subjetiva y puede deberse a múltiples orígenes. TERCERA: No se ha
encontrado ninguna infección de herida quirúrgica tras la laparoscopia con salpinguectomía para extraer los
implantes el 19 de diciembre de 2017, no se aprecia ningún registro accesible desde horus, ni constan tratamiento
ni curas. Fechas de la baja laboral: 19 de diciembre de 2017 a 4 de septiembre de 2018. Estuvo en IT 260 días
con el diagnóstico: "Persona que teme llegar a estar enferma sin llegarse a un diagnóstico". CUARTA: La decisión
de extraer los implantes en la laparoscopia de diciembre de 2017 mediante el procedimiento salpinguectomía es
acorde con las recomendaciones ACTUALES de la SEGO19. QUINTA: La decisión de histerectomía para remover
el fragmento de implante hallado se ofertó a la interesada con explicación exhaustiva de alternativas**, siendo
la única que garantizaba su extracción, ES ACORDE con las recomendaciones actuales de la SEGO19. Está
registrado en el CI octubre de 2017 de la laparoscopia en HU Santa Cristina la advertencia de la posibilidad de
UNA SEGUNDA CIRUGÍA MÁS AMPLIA para completar la primera".
4.5º.- El consentimiento informado para la extracción de los Essures. Constan los folios 238 a 240 el
consentimiento para la histerectomía y en los folios 137 y 138 para la salpinguectomía orientada a la retirada
de los Essures. En esta se le advierte de manera expresa que puede no ser posible la retirada total de estos.
QUINTO.- Prueba practicada y aportada al presente proceso en relación con la praxis médica.
5.1º.- La pericial de la dra. Enma fue aportada por la representación de SHAM. La misma señala que:

13
 JURISPRUDENCIA

I.- En relación con la formulación del mismo se señala que " El método Essure(r) ha sido, desde 2002
hasta agosto de 2017, el único método comercializado para la esterilización femenina permanente por vía
histeroscópica en Europa. Se trata de una hélice interna de acero inoxidable y de fibras tereftalato de polietileno
(PET) con una soldadura de plata, y una hélice externa de níquel-titanio (nitinol), de 4 cm de largo y de 1 a 2 mm
de ancho una vez colocado. La colocación del dispositivo se lleva a cabo bajo guía histeroscópica en la zona
proximal de cada trompa de Falopio, donde se expande una vez insertado, anclándose al epitelio tubárico. Las
fibras de PET estimulan el crecimiento benigno del tejido circundante, que termina englobando al dispositivo en
el transcurso de varias semanas, logrando el bloqueo tubárico".
II.- Tras ello explica los criterios de inserción e implantación del aparato.
III.- Explica, igualmente, los efectos secundarios que pueden producirse, señalando como tales:
a.- Dolor pélvico crónico y retirada de los dispositivos.
Hasta 2015, existían pocos datos estadísticos sobre dolor pélvico crónico en pacientes portadora de Essure.
Se habían comunicado algunos casos a las agencias responsables en cada país (la FDA americana, la Agencia
Europea del Medicamento), pero eran escasos y, en muchas ocasiones, ocurrían en pacientes que ya presentaban
dolor por otras causas. Aunque se ha atribuido el problema a la posible lesión de las trompas o de órganos
vecinos e incluso a la aparición de una alergia a los componentes del Essure, en la mayoría de las pacientes no
se ha conseguido encontrar el origen de los síntomas. A pesar de suponer solamente un 0.02% de los casos, la
FDA publicó una modificación del prospecto, advirtiendo sobre la posibilidad de dolor a largo plazo y el desarrollo
de alergia al dispositivo en forma de urticaria y dermatitis.
Por otro lado, la SEGO celebró en junio de 2015 las primeras ponencias sobre notificaciones de casos aislados
de mala tolerancia al Essure y dermatitis de contacto por níquel, sin poderse establecer de acuerdo con esos
trabajos que existiese una correlación clara de los síntomas con los dispositivos.
Posteriormente, en 2016, la propia SEGO redactó la primera guía de actuación para las pacientes que deseasen
retirar los dispositivos, que se actualizó en 20182.
Finalmente, en agosto de 2017, la Agencia Española del Medicamento suspendió de forma temporal el certificado
CE de conformidad que amparaba al Essure, ordenándose el cese de su comercialización3, que se hizo efectiva
en septiembre de 2017, con la comunicación del fabricante (Bayer Pharma AG), sin que la recomendación
incluyese en ningún caso la extirpación de los dispositivos ya colocados. En el protocolo específico de la
SEGO se aclara, además que la cirugía debe realizarse solo después de descartar otras causas del dolor y
como último recurso. En la mayoría de los casos se debe recurrir a una salpinguectomía bilateral y, en algunas
pacientes, también a la histerectomía, por lo adheridos e integrados que están los dispositivos en el epitelio
de las trompas. Esta intervención es una de las posibles vías de esterilización permanente que se ofrece a
las pacientes cuando expresan su deseo de someterse a estas técnicas, ya que la ausencia de trompas y su
bloqueo son fisiológicamente equivalentes. Dicho de otra manera, la salpinguectomía en estas pacientes no
conlleva ningún déficit funcional, ya que se trata de la extirpación de unos órganos que ya no funcionan desde
el momento en el que se colocan los dispositivos, siendo este precisamente el mecanismo por el que se utilizan
como anticonceptivo definitivo.
b) Alergia al níquel
La reacción de hipersensibilidad al níquel es una posible complicación de la colocación del Essure(r). Sin
embargo, la FDA americana retiró en 2011 el antecedente de hipersensibilidad al níquel como contraindicación
para la intervención, debido a que el número de reacciones adversas registradas hasta entonces era
extremadamente bajo (0.014%, menos de 1/5000), mucho menor que el porcentaje de mujeres con diagnóstico
de hipersensibilidad al níquel, estimado entre el 4 y el 19% de la población. Este hecho ha conducido a la hipótesis
de una posible sensibilización al níquel presente en el Essure(r) en pacientes sin antecedentes de alergia a
metales. Así se constató en una serie de casos de dermatitis, que se resolvió tras la retirada del dispositivo.
c) Migración del dispositivo
Es un suceso infrecuente (2% de los casos) y puede conllevar el desplazamiento de alguno de los dispositivos
hacia la cavidad endometrial (y, por lo tanto, expulsarse con la menstruación) o hacia la cavidad abdominal a
través de la trompa, en cuyo caso puede ser necesaria su localización y extirpación quirúrgica.
d) Otras complicaciones2
Entre las complicaciones descritas del método Essure, y registradas sobre tododesde 2014 ( año en el que
comienzan a publicarse en la literatura científica los primeros estudios observacionales de mujeres portadoras
del dispositivo), se encuentran las siguientes:

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 JURISPRUDENCIA

- Dolor pélvico, articular o lumbar

- Inflamación abdominal
- Hemorragias
- Cansancio, cefaleas, alopecia
- Síntomas alérgicos (urticaria, picores)
- Cambios en el estado de ánimo
Es importante señalar que la existencia de una asociación no implica una relación causa-efecto.
IV.- En relación con la práctica médica señala, tras afirmar la inexistencia de irregularidades o incorrecciones
y remarcar los seis años transcurridos desde la inserción del dispositivo a la aparición de los síntomas que
" Analizando individualmente los síntomas que la paciente atribuye en su reclamación al método Essure, la
mayoría ni siquiera figuran en la historia (metalosis, reacción alérgica, dolor crónico insoportable de pelvis,
dolores en los hombros impidiendo movimientos, sangrado excesivo, dolor lumbar, diarreas, problemas de
memoria, hinchazón en los tobillos); otros sí figuran, pero no de forma continua sino en episodios únicos (dolor
pélvico agudo que requirió visita a Urgencias en 2013) o con aparición muy tardía respecto a la inserción de los
Essure (poliartralgias y déficit de visión cromática en 2017, sin requerir ninguno de ellos interconsulta a ningún
servicio) .
No es fácil interpretar la mejoría clínica que la paciente aseguró presentar después de la histerectomía, porque
se menciona que los síntomas más graves han mejorado y que persisten los leves, sin especificar cuáles son.
En este punto hay que subrayar que la ausencia de útero conlleva necesariamente la ausencia de reglas, por lo
que todos los síntomas relacionados con ellas se resuelven tras la histerectomía, existan o no unos fragmentos
metálicos milimétricos remanentes, cuya contribución al cuadro de la paciente ya no es posible cuantificar".
V.- Dice igualmente que no hay ningún dato en la historia clínica que permita apreciar sus alegaciones sobre
la existencia de infección en la herida quirúrgica.
VI.- Dice también que " En lo que respecta a la asistencia prestada, en todo momento se ha atendido a lo
solicitado por la paciente:
a. Cuando solicitó anticoncepción definitiva, se le ofreció el método Essure por ser en aquel momento el de
elección: no precisaba ingreso ni anestesia ni cirugía, producía menos dolor y una recuperación más rápida, con
una eficacia similar a la ligadura de trompas.
b. Cuando solicitó la extracción del dispositivo, se le realizó una salpinguectomía en menos de dos meses.
c. Cuando solicitó una nueva valoración tras realizarse la radiografía, se le volvió a ofrecer cirugía, en dos
versiones: una más conservadora, que no garantizaba la extracción completa, pero le permitía conservar el útero,
frente a la histerectomía, que aseguraba la extirpación completa a costa de perder el útero, y fue la paciente
quien se decidió libremente por esta segunda opción.
Respecto a los motivos que, según la paciente, la obligaron a permanecer en situación de incapacidad laboral
temporal durante varios meses, el diagnóstico fue "persona que teme llegar a estar enferma sin llegarse a un
diagnóstico" y no unas supuestas infecciones víricas o de la herida quirúrgica que no se mencionan en ningún
punto de la historia clínica".
VII.- Entiende que se cumplieron todos los requisitos y recomendaciones de la SEGO en la explantación de
los sistemas.
VIII.- Termina su análisis señalando que " Por último, llama la atención, en esta como en otras reclamaciones
similares, la referencia a la salpinguectomía como "mutilación", que se define como el acto de "cortar o cercenar
una parte del cuerpo y, más particularmente, del cuerpo viviente". Teniendo en cuenta que el trabajo de los
cirujanos exige la extirpación total o parcial de un órgano enfermo y, sobre todo, que acostumbran a operar
a pacientes vivos, la definición anterior tendría que aplicarse prácticamente a todo acto quirúrgico, lo cual es
completamente absurdo".
5.2º.- En las aclaraciones a este informe pericial, señala que las instrucciones del dispositivo no se entregan
a las pacientes, sino que son tratadas y conocidas por los médicos que están encargados de informar de las
mismas a estas, siendo que se plasma esta información en el consentimiento informado que no consta en las
actuaciones en cuestión. Afirma, en cualquier caso, que la relación beneficios/coste es favorable al Essure.
Afirma, igualmente, que fue la propia paciente la que solicitó la retirada de los Essure, pues en ningún caso
existía ninguna necesidad, más allá de la propia petición de esta.

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 JURISPRUDENCIA

Por último, y en relación con el nexo de causalidad, afirma que " En primer lugar, hay una importante discrepancia
entre los síntomas que refleja la historia clínica entre 2011 y 2017 y los síntomas que refiere la paciente. Como
ya se ha indicado, Dª Rita presentó un episodio autolimitado de dolor en la fosa iliaca izquierda en 2013; muy
poco antes de solicitar la extracción de los Essure, dolores en las muñecas y en las caderas, y también en 2017,
un déficit de visión cromática que no precisó siquiera derivación al especialista. Sin embargo, según su relato,
ella padecía, además, diarreas, dolores pélvicos "insoportables", problemas de memoria, metalosis, reacción
alérgica, hinchazón de tobillos, dolor de hombros y dolor lumbar y sangrado excesivo de los que no hay ni rastro
en la historia clínica, hasta que los menciona en octubre de 2017. Por lo tanto, es muy difícil establecer un nexo
causal de un dispositivo con unos síntomas cuando ni siquiera está claro de qué síntomas se trata. En cualquier
caso, la información más objetiva de la que se dispone para esta valoración es la que figura en la historia clínica,
por encima de las valoraciones subjetivas de la paciente, y de acuerdo con ella, es muy improbable que unos
dispositivos colocados correctamente en 2011 no le produjeran el menor síntoma durante más de seis años.
Tampoco es probable el nexo causal si se tiene en cuenta el tipo de síntomas que describe Dª Rita , que son de lo
más variopinto y muchos sin ninguna relación topográfica o fisiopatológica con los Essure o con el área genital.
Otro factor que descarta el nexo causal es la ausencia de mejoría tras la salpinguectomía y la resolución total
de los síntomas con la histerectomía: no tiene sentido desde el punto de vista fisiopatológico que los síntomas
referidos por la paciente no mejorasen nada tras la retirada de la mayor parte de los Essure, ya que persistía
un fragmento de 4 mm, que es una fracción muy pequeña del dispositivo, y que tras la histerectomía, que es
una cirugía de más importancia y con recuperación más lenta, la paciente asegurarse encontrarse asintomática.
En este punto no se puede soslayar el efecto que pudo tener en la percepción de la paciente sobre sus propios
síntomas el saberse portadora de dicho fragmento tras la primera cirugía y la certeza de ya no serlo tras la
segunda. En cualquier caso, los síntomas ginecológicos iban necesariamente a mejorar al extirpársele el útero
a la paciente, ya que la ausencia de útero conlleva necesariamente la ausencia de reglas, por lo que todos los
síntomas relacionados con ellas se resuelven tras la histerectomía, existan o no unos fragmentos metálicos
milimétricos remanentes, cuya contribución al cuadro de la paciente ya no es posible cuantificar.
Por todos estos motivos resulta muy improbable la existencia de un nexo causal entre los síntomas -tanto los
referidos por la paciente como los que constan verdaderamente en la historia- y los Essure".
5.3º.- La pericial del Dr. Apolonio fue aportada por la mercantil BAYER HISPANIA S.L.U. La misma comenzaba
explicando el funcionamiento y la composición del ESSURE, así como sus beneficios y riesgos, explicando
el conjunto de hechos referentes a su comercialización, señalando estudios de 2015, 2016, 2017 y 2018 que
avalaban el juicio de beneficios/riesgos que justificaban su utilización, afirmando que " Como conclusión de
todos estos estudios, quisiéramos señalar que no existen procedimientos médicos exentos de riesgo y, de hecho,
no creemos que haya ningún procedimiento invasivo o quirúrgico exento de riesgo, pero que las conclusiones de
la FDA y de la AEMPS siempre han señalado que la ratio beneficio/riesgo de los dispositivos Essure(r) siempre
ha sido positiva, puesto que así lo demuestran los estudios realizados tanto antes de su comercialización como
en los años siguientes".
Con más detenimiento analiza, tras resumir la historia clínica que obra en los autos, las concretas quejas de
la demandante y señala que:
I.- En relación con la falta de información señala que era un dispositivo seguro que llevaba bastantes años
comercializándose en España y, además, consta que se le informó de otras alternativas terapéuticas y afirma
que el conjunto de información se traslada a los médicos que son quienes deben compartirla con sus
pacientes. Tenían toda la información por ello.
II.- Señala que el objetivo era la pérdida de funcionalidad de las trompas, por lo que no pueden reclamar ahora
por dicha cuestión. Entiende por eso que " la salpinguectomía y la histerectomía en estas pacientes no conlleva
ningún déficit funcional, ya que se trata de la extirpación de unos órganos que ya no funcionaban desde el
momento en el que se colocaron los dispositivos, siendo éste precisamente el mecanismo por el que se utilizan
como anticonceptivo definitivo y siendo éste el deseo de la paciente desde la primera consulta".
III.- Igualmente afirma que " Con respecto a la sorprendente afirmación de la pérdida de la función ovárica a la
que se refiere y reclama la Demandante ("atrofia de los ovarios"), queremos resaltar que a la Sra. Rita no se le
extrajeron los ovarios en las cirugías de extracción de los dispositivos. Esto es, ni en la primera salpinguectomía
bilateral de 19 de diciembre de 2017, ni en la posterior histerectomía total de 26 de junio de 2018, se extrajeron
los ovarios a la Sra. Rita . Es decir, que sigue teniendo sus ovarios en la situación natural. Desconocemos el
motivo para afirmar que se le han atrofiado los ovarios, pues tras la cirugía no ha referido en ningún momento
sintomatología similar a la menopáusica, que es lo que no podría hacer sospechar tal posibilidad. De hecho, en
la ecografía del 4 de abril de 2018 se puede leer "Útero normal Ambos ovarios normales" .

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 JURISPRUDENCIA

Añade a ello que " La evidencia médica, por tanto, demuestra que la salpinguectomía bilateral no se relaciona
con la pérdida de función ni reserva ovárica. Son órganos absolutamente independientes. En el caso que nos
ocupa, la demostración del correcto funcionamiento ovárico y, por tanto, de su NO pérdida de funcionalidad, es
que la paciente consultó el 31 de julio de 2019 por tener una regla abundante. Es decir, mantuvo sus reglas tras
la cirugía y eso significa que la función ovárica seguía presente".
IV.- En relación con las actuaciones de extracción, dice la pericial que " Así, En la primera Guía de Actuación Ante
una Paciente que Refiera Problemas con el Essure(r) de la SEGO (24/4/2018) se recomendaba: "Observación
y seguimiento: se actuará en función de los síntomas, si persisten síntomas se realizará una RX de abdomen
después de la cirugía para valorar posibilidad de que haya quedado algún fragmento del dispositivo". En la Guía
de Actuación de una Paciente Portadora de Essure(r) (18/12/2018) se indica: "Si persisten los síntomas, se
realizará seguimiento adecuado a cada caso. En estos casos es aconsejable la realización de una radiografía
abdominal y ecografía ginecológica transvaginal para valorar si queda algún fragmento de los dispositivos. Si no
se detectara o existieran dudas sobre su localización con estas pruebas y persisten los síntomas, se realizará
un TAC". Ambas guías son de publicación posterior a la actuación médica".
V.- Afirma que las guías señalaban estas posibilidades y que fue la paciente la que asumió dicha posibilidad
en su consentimiento de la operación.
VI.- Razona en relación con estas cuestiones que " El hecho de que los dolores pudieran haber desaparecido
con la retirada de los dispositivos, lo que se desconoce ya que nos consta la historia clínica completa hasta la
actualidad, no es prueba de la existencia de relación entre el dolor y los dispositivos Essure(r) ya que, al realizar
la histerectomía en 2017 para retirar los dispositivos se retira el útero completo y, por tanto, se soluciona también
cualquier patología preexistente en el útero".
VII.- en relación con la sintomatología que refiere, afirma que no es específica de nada y que tampoco es
crónica, añadiendo que la fecha de los dolores y síntomas y la de la implantación del dispositivo hace dudar de
la relación de causalidad que pueda haber, afirmando que el aparato genital femenino estaba perfectamente
normal.
VIII.- Igualmente dice que " En este punto, debo señalar que no entiendo s el motivo por el que en la página 29 de
la Demanda se señala que el dispositivo estaba mal colocado y roto. En ningún momento de la Historia Clínica
hay indicación alguna a estas dos posibilidades. En el siguiente párrafo quiere la Demanda relacionarlo con el
fragmento metálico que se visualiza en la radiografía de abdomen, realizada después de la primera intervención.
No hay pruebas de que los dispositivos Essure(r) se hayan roto en ningún momento, como demuestra la
radiografía de control tras la inserción de los dispositivos y a la que ya nos hemos referido, que NO se objetiva
la mencionada rotura del dispositivo".
IX.- finalmente dice que " Por último, en relación con una serie de síntomas que se indican en la Demanda, en
concreto (1) alergia cutánea, (1) dolor lumbar, (3) problemas digestivos, (4) dolor pélvico, (5) dolor articular, (6)
distorsión de la visión cromática, (7) daño psicológico/psiquiátrico e,
(8) infección de herida quirúrgica, como se puede observar en la historia clínica:
i. algunos de estos síntomas únicamente aparecen referidos con anterioridad a la colocación de los dispositivos
Essure(r) a la Sra. Rita (como dolor lumbar, problemas digestivos de 2000 a 2008); y,
ii. los síntomas que surgieron tanto durante el periodo en que estuvieron colocados los dispositivos Essure(r)
como tras su retirada, ningún médico ni la propia Sra. Rita los relacionaron con Essure(r), habiendo además otras
patologías que los explican (por ejemplo, el Helicobacter Pilori para los problemas intestinales) y otros ocurren
puntualmente en una única ocasión e, incluso en algunos casos, una vez retirados los dispositivos Essure(r) a la
Sra. Rita (como por ejemplo, reacción alérgica, dolor pélvico o alteración de la visión).
Por ello, es evidente la falta de relación de causalidad de los mencionados síntomas con Essure(r)."
5.4º.- Las ampliaciones a este dictamen fueron respondidas también por escrito. Así dijo que las instrucciones
no se entregan a los pacientes y que este producto tenía contraindicaciones o efectos adversos, y tras
detallar estos, dijo que eso no lo convierte en un producto defectuoso. En cualquier caso, considera que fue
correctamente informada con los apuntes que constan en la historia clínica y que no hay nexo de causalidad
alguno entre las dolencias de la hoy demandante y el dispositivo implantado, pues sigue siendo favorable el
balance riesgo/beneficio y no es necesario adoptar ningún tipo de medida respecto de las pacientes que tenían
este dispositivo instalado.
5.5º.- La dra. Catalina también elaboró un dictamen, aunque referido a la valoración de daños, si bien, hace
consideraciones sobre la relación de causalidad que considera no concurrente en relación con síntomas
alegados.

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 JURISPRUDENCIA

Igualmente respondió a preguntas sobre la implantación de los Essure y la retirada de estos que considera
normal en ambos casos, siendo que la retirada se debe al expreso deseo de la paciente, no a problemas previos
o recomendaciones facultativas y que la clínica que señala en la demanda es inespecífica de problema alguno.
En relación a los criterios de causalidad, aunque sea extenso conviene resaltar la respuesta ofrecida por el
perito que niega la relación de causalidad tras ir uno por uno analizando los diferentes síntomas que refiere
la hoy demandante.
Concluye con cuestiones sobre la valoración de los daños.
5.6º.- Informe del dr. Bernardino . El mismo, insaculado judicialmente, está destinado a la valoración del daño
corporal exclusivamente. Ello no obstante, se ha de decir que toda la razón de ciencia, más allá de la valoración
del daño corporal que será estudiada sólo si procede, afirma que " La vulneración de la lex artis ad hoc se
produce porque el consentimiento informado que este perito seria parecido a la Mutua de Terrassa, no informa
detalladamente de los efectos secundarios que podría producir este método de esterilización definitiva, a pesar
de que la FDA en el año 2002 fecha de aprobación de comercialización del producto ya advertía de efectos
secundarios del producto que se habían presentado en los ensayos clínicos. Y como se ha podido observar en
los numerosos artículos que ha dado el método anticonceptivo Essure de ser el anticonceptivo más seguro del
mundo no dándose importancia a los efectos secundarios que presentaba este producto y se decidió de no
informar a las pacientes de sus riesgos. Consentimiento informa del Hospital Universitario de la Infanta Sofia
que no se ha podido leer por no haberse incluido en el Expediente Administrativo del Procedimiento, por no se
ha encontrado en el historia clínica de la periciada, al haberse superado los cinco años de almacenamiento de
documentación del hospital. Pero tampoco incluye el consentimiento informado utilizado en el año 2011 sin
especificar nombre de la periciada, porque el producto se ordenó el cese de comercialización así como la retirada
del mercado del implante anticonceptivo Essure por parte de la Agencia Española de Medicamentos y Productos
Sanitarios el día 7 de agosto de 2017 de forma provisional por lo cual no se ha cumplido los cinco años por lo
cual debería conservarse en el Hospital original de consentimiento informado del producto, y definitiva el día 2 de
noviembre de 2017. No presentando vulneración de la Lex Artis ad hoc en las actuaciones posteriores del servicio
de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario Infanta Sofia, porque cumplen con la guía de actuación
ante una paciente port adora del dispositivo Essure" .
5.7º.- Aclaraciones al informe del dr. Bernardino . Señala que no consta en el expediente el
mencionado consentimiento. Resalta la ausencia de capacidad para analizar cuestiones complejas sobre la
comercialización, aunque sí que señala que " Todo personal sanitario que ejerza sus funciones en un servicio
de Ginecología es capaz de informar a una paciente donde se iba a implantar el producto".
Añade nuevamente como explicación de lo que hemos señalado en el apartado anterior que " El consentimiento
informado que se presentaba en el año de la implantación era deficiente porque era habitual que no se informaba
correctamente, por lo cual el consentimiento informado era deficiente como el que se adjunta en el dictamen
pericial que era consentimiento informado standard. Por lo cual se derivó en yatrogenia con retirada del
producto".
SEXTO.- Consentimiento informado: requisitos y contenido.
6.1º.- Legislación aplicable. Así recordemos que el derecho a la información es básico y presupuesto de la
corrección del consentimiento a la intervención médica. En este sentido el art. 4 de la L. 41/2002 señala que
1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la
información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona
tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se
proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la
naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas
las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada
a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico
responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le
atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán
responsables de informarle.
El art. 8 de la L. 41/2002 señala que 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4,
haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se
prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y
previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será
necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo

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 JURISPRUDENCIA

la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el
procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre
la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un
proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El
paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.
El contenido de este consentimiento informado también viene determinado en la ley, concretamente el art. 10
de la misma señala que 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la
información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con
seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los
riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente
relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar
en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo
consentimiento por escrito del paciente.
6.2º.- La norma autonómica. El art. 27 de la ley 12/2001, de 21 de Diciembre, de la Comunidad de Madrid
también contiene la regulación de estas materias para la CAM, estableciendo el derecho a la información y la
necesidad de consentimiento en las actuaciones que incidan sobre su salud, señalando de cara al contenido del
consentimiento informado el art. 27.8 de la ley que "8. El ciudadano tiene derecho a ser informado de los riesgos
para su salud en términos comprensibles y ciertos, para poder tomar las medidas necesarias y colaborar con las
autoridades sanitarias en el control de dichos riesgos". Esta cuestión se constituye, igualmente, en un correlativo
deber por parte de los profesionales sanitarios cuando el art. 27.4 de la ley afirma que " El ciudadano como
paciente tiene derech a conocer la identidad de su médico o facultativo, quien será responsable de proporcionarle
toda la información necesaria que requiera, para poder elegir y, en su caso, otorgar su consentimiento a la
realización de los procedimientos diagnósticos, terapéuticos, profilácticos y otros, que su estado de salud
precise".
6.3º.- Sobre el contenido del consentimiento informado. Dice la STS de 22 de junio de 2012 que "...Se ha
recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16
de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida
al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada
terapia por razón de sus riesgos." (...) Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007,
recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de
2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 )
manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la
"lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión
completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia
de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención
quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza
o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si
existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento" (FJ 8º y 9º)"
Por tanto la omisión parcial del contenido exigible se consideraría una infracción autónoma de la lex artis,
siendo que la información de ese consentimiento debe ser ponderada conforme a las circunstancia de cada
una de las intervenciones a realizar y atender a los riesgos riesgos habituales, pues como dice la STS de 21 de
Diciembre de 2012 "..."que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que
de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten
todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la
norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos
de aquellos que lo reciben".
Se impone a la hora de determinar su alcance atender a lo que resulta legalmente exigido y así lo ha señalado
la STS de 27 de Mayo de 2013 cuando afirma que "... El contenido del consentimiento informado comprende
transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se
expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados
con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente..."
6.4º.- Consideraciones sobre la ausencia de consentimiento en el expediente: el plazo de conservación de
los consentimientos informados. Lo primero que hay que señalar es que es un dato objetivo que no está el
consentimiento, igual que consta que se informó a la misma y que lo suscribió entregándolo con posterioridad
y antes de la operación. Así consta, de forma expresa, en el folio 21 del expediente.

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 JURISPRUDENCIA

El art. 17.1 L. 41/2002 dice " Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica
en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte
original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco
años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial".
Así las cosas tenemos apuntes referentes a que se le dio el consentimiento informado y que este fue firmado.
En relación con el tiempo transcurrido desde el alta del procedimiento hasta que es reclamada la historia clínica
(8 años) y su incidencia, se ha pronunciado también algunas sentencias.
En este sentido la sentencia de esta sala y sección, STSJ de Madrid, sec. 10ª, 674/2021, de 23 de Julio (rec.
573/2020), que dice " la regla invocada no resulta de aplicación al caso porque tal circunstancia no se ha debido a
una actitud renuente de la Administración sanitaria, sino a la extinción de su obligación de conservar las historias
clínicas de conformidad con lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía
del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en cuyo artículo
17.1, redactado según la Ley 19/2015, de 13 de julio, (...) Dado el tiempo transcurrido entre la intervención
quirúrgica y la reclamación administrativa, de más de 18 años, y el enorme volumen de documentación clínica
que durante ese tiempo genera un hospital de las características de HOSPITAL000, no se le puede reprochar
a la Administración demandada que no conserve la historia clínica del caso, ni imputar a ese hecho ninguna
conducta conscientemente reacia o negligente para con el derecho de defensa del demandante susceptible de
alterar las reglas de la carga probatoria en los términos del criterio expresado en la precitada sentencia del
Tribunal Supremo".
Pues bien, atendiendo a los apuntes que constan en la historia clínica, los informes médicos y el informe
de inspección no puede hablarse de vulneración normativa con la falta de conservación de esta información
que se recogió, por las fechas de que se trataba, en formato físico y no fue digitalizada. El plazo ha sido
sobrepasado claramente y no hay elementos de tipo alguno que nos hagan razonable pensar que se hizo una
esterilización definitiva sin consentimiento, pues ello sería no sólo una mala praxis, sino un delito gravísimo
que, además, no concuerda con el comportamiento que la propia demandante observa durante largos años.
La realidad es que los apuntes constan y el conjunto de actos son concordes al razonable actuar en dicho
sentido, por lo que no existiendo obligación de mantener esa información al transcurrir el plazo legal, no
podemos entender que no existiera el consentimiento.
6.5º.- Consideraciones sobre el consentimiento informado de los años 2010-2011. Sobre esta cuestión
sí nos hemos pronunciado en anteriores sentencias. Concretamente en el recurso 717/2020. En él dijimos
en un consentimiento informado de esas fechas (en aquel caso Septiembre de 2010) y en el servicio de
ginecología del Hospital de Móstoles, similar operación a la que aquí analizamos que " Sobre el consentimiento
informado para la implantación de los ESSURES ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala y sección en
varias ocasiones considerando el mismo suficiente, como es el caso de la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 414/2016, de
19 de Septiembre (rec. 1019/2013 ). Igualmente es un problema que ha sido tratado en diferentes Comunidades
Autónomas y constan sentencias concordantes al criterio en relación a alguno de los problemas que se citan en
la demanda. En cualquier caso es complicado dar una respuesta a la demandante porque no señala de forma
clara y concreta qué faltaría o qué defectos existen. Tomando sus conclusiones (apartada, cabe decir respecto
de esto que:
I.- En relación a que no fue la misma la que solicitó la implantación, resulta llamativa tal afirmación si nos
atenemos a la prueba de la que disponemos. Fue esta quien tras la información decidió la implantación,
constando en el consentimiento informado alternativas a su decisión y constando el mismo en los folios 25 a
28 del expediente.
II.- Sobre el contenido de la información la misma es adecuada a lo que en aquel momento se conocía, tal y como
se señala por el informe de la inspección y de los peritos que han declarado.
III.- Consta que se informó de la posibilidad de movimiento o migración del dispositivo dentro de la trompa o
quedarse en el abdomen. Igualmente se le advierte de la posibilidad de tener que realizar una operación para
explantarlo. Concluye la información con la posibilidad de existencia de riesgos, que en ese momento, eran
desconocidos.
IV.- Las guías y las informaciones o la formación para los facultativos no fue entregada a la paciente, pero ello
no es un déficit de información, pues dicha información no está destinada a la paciente sino a los médicos, tal
y como se explica en la pericial de Bayer.
V.- Desde este punto de vista no puede señalarse que no haya consentimiento informado y que las
complicaciones que señala la demanda no estén acreditadas, pues consta sobradamente la información médica
necesaria, consta que fue la misma la que eligió y que fue informada de alternativas.

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 JURISPRUDENCIA

VI.- Desde luego no consta en lugar alguno que se le ofreciera como un elemento "mágico, permanente, inocuo"
como dice la página 28 de su demanda. Antes bien, se hacía mención de las posibilidades y riesgos que había
en su implantación y se le informaba de las alternativas.
VII.- Es cierto, sin embargo, que no se informaba en 2010 sobre el alcance de la operación que se debería
plantear para la retirada de los Essures, principalmente porque no se habían retirado. Simplemente se afirmaba la
existencia de una operación quirúrgica, si bien no se especificaba, pues no sería hasta bastantes años después
que se determinó como se deberían retirar los mismos elaborando la guía pertinente, que es la que se puso en
práctica con la hoy demandante. Por ello no cabe señalar que hubiera déficit de información concreta sobre la
implantación, pues el estado de la ciencia no lo especificaba en aquel momento cómo habría de hacerse una
retirada del dispositivo pensado y consentido para permanecer de forma irreversible en el cuerpo de la mujer.
No estaba destinado a ser retirado y no había una forma concreta de retirada, que en todo caso se informaba
que podía ser quirúrgica, como de hecho fue".
Por tanto no se comparte el criterio del sr. Bernardino que, además, no declaró para analizar la suficiencia del
consentimiento, sino para valorar posibles daños causados por la praxis médica basado en el consentimiento
de un centro médico que no guarda relación. Por otra parte esa analogía que hace el sr. Bernardino de centros
hospitalarios en la Comunidad de Cataluña con el consentimiento en el SERMAS no se comparte, pues siendo
criterios comunes, la suficiencia de esos consentimientos ha sido aceptada por el conjunto de los Tribunales
Superiores de Justicia que se han pronunciado hasta el momento, sirva para ello algunas sentencias como
las de Galicia ( STSJ de Galicia, sec. 1ª, 454/2023, de 31 de Mayo; rec. 117/2023), Navarra ( STSJ de Navarra,
137/2023, de 17 de Mayo; rec. 443/2022), Comunidad Valenciana ( STSJ de la Comunidad valenciana, sec.
2ª, 346/2021; rec. 419/2018), o Castilla y León (STSJ de Castilla y León, sec. 1ª, 1 de Marzo de 2021; rec.
498/2019), además de las que hemos señalado a lo largo del presente fundamento como representativas de
esta sala y sección.
Se considera que, conforme a los conocimientos que había en esa época y por las recomendaciones y
documentos de la SEGO, el consentimiento era suficientemente informado conforme a las valoraciones
conocidas en el año 2011. No sería hasta 2014 que se comenzó a desarrollar la información que modificaría
los protocolos y los consentimientos.
6.7º.- Sobre el consentimiento para la intervención de retirada de los Essure. Cabe razonar en igual manera.
Se le informó de las posibilidades que había, todas ellas quirúrgicas, y se decidió la histerectomía, cuyo
consentimiento informado, con las consecuencias y riesgos, aparece igualmente firmado en el expediente. En
concreto, además, consta el riesgo de que se rompiera el dispositivo y quedaran trozos metálicos dentro del
cuerpo respecto de la primera de las operaciones de retirada.
6.8º.- En conclusión no podemos asumir que exista acreditación de ningún déficit de información al paciente.
SÉPTIMO.- Los criterios de resolución de la presente cuestión litigiosa.
Debemos analizar la actuación de la administración sanitaria en relación con el caso concreto, pero partiendo
evidentemente de las premisas generales que sobre esta materia se vienen estableciendo.
7.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria. La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 (rec.
1016/2016) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que "La sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la
responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de
la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir,
así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias
de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de
este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la
Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura
material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las
Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin
de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con
independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría
aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia
de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración
ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es
menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan
producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que
esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

21
 JURISPRUDENCIA

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que
"no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de
lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación
médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no
le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente"
- sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de
2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de
resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo,
de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos,
sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda
disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una
obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal
Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que
convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar
todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que
caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de
resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios
que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación
de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de
la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda
actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor,
sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así
Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007
y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas
no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el
sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la
aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en
dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica
infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme
al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se
considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de
2009 , con cita de las de 0 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la
lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que
<<La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad
patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal
responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el
recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos
las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16
de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación
de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia
de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún
caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración
sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad
basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad
del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial,
expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación
2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige

22
 JURISPRUDENCIA

la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal
del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.
7.2º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria.
Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración
conforme al art. 217.7 LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el
demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de
causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.
En este sentido la STS, sec. 4ª, de 10 de Noviembre de 2011 (rec. 3919/2009) dice " En este punto conviene
recordar la jurisprudencia que afirma (entre otras, en sentencias de 19 de junio de 2007 y 9 de diciembre de 2008
, dictadas en los recursos de casación números 10231/2003 y 6580/2004 , respectivamente) que la carga de la
prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la
Administración. Y la que añade (así en esa misma sentencia de 19 de junio de 2007 , o en parecidos términos
en la de 15 de enero de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 8803/2003 )".
Precisa también la STS, sec. 4ª, de 19 de Mayo de 2015 (rec. 4397/2010) ha señalado en lo que a la carga de la
prueba y documentación de las actuaciones se refiere que "... Constituye también jurisprudencia consolidada la
que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo
o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de
la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los
que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no
aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el
recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en
la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y
relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ", cabe entender
conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido
acreditar la existencia del nexo causal..."
Igualmente la STS, sec. 4ª, de 3 de Octubre de 2014 (rec. 4000/2012) señala que "... Téngase en cuenta que a
tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC , en concreto
en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria
que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este
caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba."
7.3º.- La "prohibición de regreso" como regla esencial en este tipo de procedimientos. Es necesario recordar,
como hace la STS, sec. 5ª, de 11 de Julio de 2017 (rec. 1406/2015) que las condiciones del diagnóstico han
de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no
conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o
perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una
realidad que nos sería tal.
Así, dice la mencionada sentencia que " (...) la doctrina jurisprudencial de la "prohibición de regreso" ( SSTS,
Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 ,
20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o
retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado
curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias
concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que
determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su
disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a
partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas
no se daban."
OCTAVO.- Consideraciones sobre la lex artis.
8.1º.- Descartado el análisis de la responsabilidad de Bayern en el presente proceso por la falta de legitimación
que antes hemos declarado, procede ahora analizar la actuación de la administración sanitaria en relación
con el dispositivo Essure y el conjunto de intervenciones que antes hemos descrito. Debemos señalar
que, lo primero, es que no hay una clara concreción de la inadecuación de la asistencia en la demanda.
Ni en la demanda, ni en las conclusiones se expone esta cuestión claramente, pues se mezcla con los
defectos de consentimiento y los defectos del producto. No puede establecerse responsabilidad respecto de la
administración por cuestiones exclusivamente relacionadas con el producto como hemos visto (fundamento
2.3).

23
 JURISPRUDENCIA

Igualmente, en relación con la implantación, la misma no requiere de titulación ni formación específica.

La puede hacer, y de hecho se hace, por parte del personal especialista que la llevó a cabo y que
está perfectamente capacitado y formado para ello, sin perjuicio de los documentos, recomendaciones e
instrucciones de la SEGO o del fabricante.
8.2º.-Pese a lo que defiende en las conclusiones, no consta que el aparato estuviera roto con posterioridad a su
implantación. Consta debidamente implantado y cumpliendo sus funciones según las periciales que constan
en los autos (véase, de forma expresa, la Dra. Enma ). La alegación, en este sentido, no se corresponde con
la prueba de la que se dispone, pues incluso la pericial judicial la única cuestión que aprecia es la información
y no ve defectos de asistencia ni de praxis en nada más. Tampoco en esto.
8.3º.- Atendiendo al material del que disponemos, debemos señalar que la hoy demandante no consta que
sea alérgica al níquel ni a ningún otro material. Como ya se hacía constar en la STSJ de Madrid, sec. 10ª,
414/2016, de 19 de Septiembre (rec. 1019/2013) " dicho método anticonceptivo fue solicitado por la paciente
no constituyendo un protocolo previo a la colocación de dicho método anticonceptivo la indagación de posibles
reacciones alérgicas en las paciente; que en el presente caso la paciente no había manifestado situación alérgica
previa".
El catálogo de síntomas que la demandante presenta como relacionados con el aparato no están definidos
como enfermedad. No están catalogados como tal y no consta una relación entre los diferentes síntomas
con la atención prestada. Si ni siquiera a nivel científico se puede hablar de una acreditación de la relación de
causalidad (véanse las periciales de Catalina o el Dr. Apolonio ), menos aún se puede imputar a la sanidad
pública la potencial relación dañosa, pues no responde de los daños que deriven del propio ESSURE y que,
como hemos visto, no pueden ser imputados a la propia administración sanitaria.
8.4º.- En la operación de retirada del Essure no puede tampoco aceptarse, con la prueba que disponemos, el
relato de la demanda. Consta que fue la demandante la que solicitó la retirada de los Essure y consta que se le
informa de las posibilidades quirúrgicas para ello, procediendo después a la ejecución de la operación y tras
el correspondiente consentimiento informado donde se explica en qué consiste y qué efectos tiene. La misma
firmó los correspondientes consentimientos informados donde constaba expresamente la posibilidad de que
quedaran fragmentos metálicos en el interior, dado los riesgos que el mencionado aparato tiene de migración
dentro del propio cuerpo humano con el paso del tiempo.
En relación con la ejecución, hemos de señalar que las guías SEGO de 2018 son posteriores a la operación y,
por tanto, no pueden servir para enjuiciar retrospectivamente lo que se hizo con anterioridad. Especialmente
lo relativo a las pruebas diagnósticas.
8.5º.- No consta ninguna actuación en relación con los ovarios que estuviera conectada causalmente a los
Essure. Así lo señala el perito, sr. Apolonio y no se nos acredita nada en contrario. Ello es importante, pues las
consecuencias hormonales o la menopausia está relacionada con los ovarios, no con el útero o las trompas,
que son los elementos funcionales que se afectan directamente.
8.6º.- Los dolores que la misma padece no pueden conectarse causalmente con ningún elemento del Essure
y menos aún con la actuación quirúrgica. Sobre esto es ilustrativo el informe de la dra. Catalina donde se
desarrolla uno por uno los síntomas y se analizan los criterios de causalidad en relación con ellos. El perito,
sr. Bernardino , lo único que hace es imputarlos por falta de consentimiento, que ya hemos dicho que es un
criterio que no se puede compartir en esta sentencia.
Por tanto tenemos que, en efecto, un fragmento de unos milímetros de los Essures ha permanecido allí, pero
no consta que esto sea la causa de ningún dolor, ni tampoco consta que sea causado por ninguno de los daños
ni que cause ninguno de los perjuicios que la hoy demandante le imputa.
8.7º.- En conclusión no procede entender acreditada relación de causalidad con la actuación médica, ni
tampoco quiebra de la lex artis en caso alguno.
NOVENO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
9.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes
autos ( art. 70.1 LJCA).
9.2º.- No se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 139.1 LJCA) ante las dificultades en la valoración
de la prueba existentes.
9.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El
Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,

24
 JURISPRUDENCIA

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos.
No se imponen las costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo
de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación
del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución
del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo
apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0002-21 (Banco de Santander, Sucursal
c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata
de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria,
se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se
consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0002-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto
de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de
tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes.

25
 JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ M 13043/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:13043

Id Cendoj: 28079330102023100965
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Fecha: 20/11/2023
Nº de Recurso: 717/2020
Nº de Resolución: 954/2023
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: [Link]-2020/0017417
Procedimiento Ordinario 717/2020 B
Demandante: Dña. Noemi
PROCURADOR Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID. SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
BAYER HISPANIA S. L. U.
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 954 / 2023
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En la Villa de Madrid a veinte de noviembre de dos mil veintitrés.
VISTOS los autos de Procedimiento Ordinario con el número arriba referenciado por esta sección décima del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Entre las partes que siguen el presente procedimiento:
I) DÑA. Noemi , debidamente representada por DÑA. Mª SOLEDAD VALLES MARTÍNEZ y asistida por D.
CIPRIANO CASTREJE MARTÍNEZ como demandante.

1
 JURISPRUDENCIA

II) SERVICIO DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debidamente representado y asistido por el/la letrado/
a de la Comunidad de Madrid como demandado.
III) SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DASSURANCES MUTUELLES, debidamente representada por D. ANTONIO RUEDA
LÓPEZ y asistida por D. JOSÉ LUIS CONSUEGRA FERNÁNDEZ como interesado en calidad de codemandado.
IV) La mercantil BAYER HISPANIA [Link]., debidamente representada por DÑA. Mª JOSÉ BUENO RAMÍREZ y
asistida por D. RAFAEL MURILLO TAPIA y DÑA. EILEEN RAMOS OCONNELL como codemandada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que en fecha de 30 de Septiembre de 2020 se interpuso recurso contencioso administrativo por el
referido demandante de conformidad a lo dispuesto en el art. 45 y ss LJCA.
SEGUNDO.- Es objeto del procedimiento contencioso administrativo la desestimación de la reclamación de
responsabilidad patrimonial deducida por la demandante frente al SERMAS.
TERCERO.- Que mediante decreto del LAJ y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso
contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente
administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a
que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49 LJCA, constando realizados los mismos.
CUARTO.- Que se incorporó el expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del
procedimiento en fecha de 4 de Mayo de 2021 y contestando a la misma administración demandada en fecha
de 29 de Junio de 2021, siendo contestada por la aseguradora el día 19 de Julio de 2021y por la codemandada
en fecha de 23 de Noviembre de 2021.
El suplico de la demanda concluía solicitando que " previos los trámites legales, dicte en su día Sentencia
donde se haga condena de estar y pasar por los pronunciamientos en ella contenidos, y por la que estimando el
presente recurso contencioso administrativo, se declare no conforme a derecho el acto expreso impugnado, y se
declare con ello la responsabilidad patrimonial de la Administración, y por lo tanto la condena de ésta y a BAYER
HISPANIA SL a su pago, por los DAÑOS Y FISICOS Y MORALES en la cantidad de cuarenta y cinco mil novecientos
cincuenta y seis € con setenta y ocho céntimos. (45.956,78€), en los porcentajes señalados en la fundamentación
de este escrito, como reparación integral del daño causado, por todos los daños y perjuicios causados, así como
el devengo de los intereses legales desde el inicio del expediente de responsabilidad patrimonial, y los de demora
desde la fecha de la Sentencia que en su día se dicte, interesando igualmente condena solidaria y expresa de
las compañías de seguros del SERMAS y de BAYER HISPANIA SL, -si se personasen en la causa-al pago de
dicha indemnización, con los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro para dichas compañía de
seguros desde la fecha de la reclamación patrimonial, o de la que la Sala estime oportuna solidariamente con
su asegurado, y subsidiariamente los intereses legales".
QUINTO.- Que por petición de las partes se acordó el recibimiento del pleito a prueba, debiendo la misma
versar, tal y como se expone en los escritos rectores sobre los hechos que constan en la demanda y en el
expediente administrativo remitido a los presentes autos, admitiéndose mediante auto de fecha de 24 de Enero
de 2022, en el que se admitía la documental que en aquel constaba, así como las periciales aportadas y las
que se solicitaron judicialmente. Igualmente fue objeto de reposición, admitiéndose más prueba documental
mediante auto de 4 de abril de 2022. Se ha unido a los autos una importante cantidad de documentos
aportados por las partes.
SEXTO.- Que practicada la prueba con las aclaraciones de los peritos, se dio traslado a las partes para la
formulación de las conclusiones escritas que constan en los autos conforme al art. 64 y 65 LJCA, quedando
con posterioridad las actuaciones vistas para el dictado de la presente.
SÉPTIMO.- Que se señaló para deliberación y fallo el día 8 de Noviembre de 2023, siendo ponente D. Benjamín
Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del procedimiento y posición de las partes.
1.1º.- El objeto del proceso. Constituye el objeto del presente proceso judicial la Orden del Secretario General
Técnico de la Consejería de Sanidad número 902/2020, de fecha de 28 de Julio por la que se desestima la
reclamación de responsabilidad patrimonial por las deficiencias que se alegan en la asistencia sanitaria de la
demandante como consecuencia de la colocación y posterior retirada de un dispositivo anticonceptivo Essure
en el Hospital Universitario de Móstoles.

2
 JURISPRUDENCIA

La misma, tras extractar las alegaciones de la hoy demandante y los hechos relevantes de la historia clínica,
los informes de los que se ha dispuesto, comienza los razonamientos jurídicos recordando la normativa
y la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria y las características específicas que la
misma tiene en la presente, que se refiere a las complicaciones y defectos de un dispositivo anticonceptivo
denominado ESSURE que le fue implantado el 9 de Septiembre de 2010, previa la firma del consentimiento
informado el día 8 de Julio de ese mismo año en respuesta a las consultas que habría realizado con fecha
de 8 de Junio de 2010.
La resolución impugnada afirma, en relación a los hechos que señala la parte demandante que alega quiebra
de la lex artis en el seguimiento de sus dolencias, en el diagnóstico y en la retirada, sobre el fondo y la asistencia
prestada que:
I.- " la única constante que puede rastrearse en la Historia Clínica es la presencia de dolor abdominal,
complicación por la que la paciente consultó por primera vez fue el 27 de febrero de 2015 (dolor en hipogastrio
de 3 días de evolución que no cede con analgesia habitual. Presenta formación econegativa en ovario derecho y
en izquierdo. Essures in situ. Sin patología urgente en el momento actual), y no vuelve a consultar por este motivo
hasta el 11 de septiembre de 2017 (más de dos años después), cuando acude a Urgencias con dolor en fosa
ilíaca derecha, y también por metrorragia en cantidad mayor a regla,único episodio hemorrágico reflejado en la
Historia Clínica. Los días 17 y 24 de octubre de 2017 vuelve a consultar por dolor abdominal. Se programa cita de
control el 11 de diciembre y se pide ecografía de alta resolución. Se remite a Urgencias para completar estudio.
El 30 de noviembre de 2017 se le realiza ecografía ginecológica que informa de tumoración ovárica derecha de
43x33x47 mm que no cumple todos los criterios de benignidad. El 15 de diciembre de 2017 es informada del
resultado de la ecografía en el centro de salud y se remite a consulta de hospital para programar cirugía. El 22 de
diciembre de 2017 acude a consulta de Oncología Ginecológica del hospital y se programa anexectomia derecha
por laparoscopia, intervención que se practica el 26 de diciembre de 2017".
De acuerdo con los diferentes episodios asistenciales reseñados, transcurren únicamente dos meses desde que
la paciente consulta por dolor abdominal (17 de octubre de 2017) hasta que se resuelve quirúrgicamente el
posible origen de su problema (26 de diciembre de 2017). A estos efectos, no puede entenderse que la paciente
fuese objeto de abandono terapéutico por cuanto el tiempo de respuesta fue adecuado y se pudieron a su
disposición todos los medios personales y diagnósticos necesarios para determinar la causa del dolor que sufría,
y que en este caso se imputaba a una tumoración ovárica que no impresionaba de benignidad. Cabe recordar
uno de los síntomas del cáncer de ovarios es el dolor abdominal incluso en los estadios menos avanzados, y que
fueron las algias que sufría la paciente lo que determinó un estudio más profundo de la formación econegativa
en ovario derecho y en izquierdo detectada ya con anterioridad.
La autenticidad de este documento se puede comprobar en [Link]/csv
mediante el siguiente código seguro de verificación:
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II.- Sobre las actuaciones posteriores y el seguimiento de sus dolencia dice que: " Tras la intervención, la
reclamante acude a Urgencias de Ginecología (1 de enero de 2018), refiriendo dolor en fosa ilíaca derecha
que impide dormir y que no cede con analgesia. Sin fiebre, pero refiere que ha tenido escalofríos y náuseas.
Se le realiza exploración y ecografía y el juicio clínico constata que no hay patología urgente en el momento
actual. El 19 de enero de 2018 la paciente refiere dolor desde la intervención de anexectomía derecha, que se
ha intensificado, y se pauta ecografía urgente para descartar patología uretral. El 26 de enero de 2018 acude a
consulta de Histeroscopia, donde se le entrega el resultado de Anatomía Patológica, que objetiva cistoadenoma
mucinoso con proliferación focal y atipia citológica leve y trompa de Falopio con quistes serosos paratubáricos.
Se anota dolor abdominal en hipogastrio y sensación nauseosa. La paciente refiere que el dolor le impide llevar
una vida normal desde hace dos años. De acuerdo con la paciente, se decide extraer los Essures según protocolo
de la SEGO. La retirada se produce el 27 de febrero de 2018 mediante histerectomía total con salpingectomía
izquierda por laparoscopia. Como se sigue de los hitos asistenciales enunciados, desde que la paciente consulta
por dolor abdominal tras la intervención (1 de enero de 2018) hasta que se retiran los Essures (27 de febrero
de 2018) transcurren menos de dos meses. Es decir, no existe ninguna omisión diagnóstica o terapéutica que
pueda caracterizar la atención prestada como dilatoria.
III.- Concluye la resolución hoy enjuiciada, sobre la cuestión de la asistencia a la demandante que: " No consta
tampoco ningún elemento de juicio del que quepa inferir en la asistencia del que quepa inferir que la paciente
no fuera tratada con corrección. En este orden de cosas, la Inspección Sanitaria señala en su informe de 11 de
septiembre de 2018 que se trata de apreciaciones de índole subjetiva y que "El trato objetivo, registrado en la
historia, revela un seguimiento continuo de la paciente cuando ha manifestado queja o síntoma, ajustado a lo
recomendado en los Protocolos Sego 2014".

3
 JURISPRUDENCIA

En definitiva, concluye que " los perjuicios por los que reclama sean consecuencia de haber portado el Essure,
y en cualquier caso, que se trate de consecuencias conocidas en el año 2010, y por tanto, de las que debería
haber sido informada en el DCI".
IV.- En relación a los defectos de consentimiento informado que en la reclamación se señalaban, dice la orden
que " (...) Como puede observarse, en el modelo de DCI de la SEGO del 2014 no se recoge ninguna de las
complicaciones que la reclamante afirma padecer con la salvedad de la migración de parte del dispositivo a la
cavidad abdominal, constando expresamente que en estos casos no es necesaria su extracción. En el Protocolo,
sin embargo, se hace una referencia al "Dolor abdominal persistente" con una incidencia conocida en aquel
momento del 0,02%:La SEGO, dada la baja incidencia de esta complicación en el periodo estudiado hasta 2014,
decide no incluirla como riesgo en su modelo de DCI, peor en cualquier caso, se trataba de un padecimiento
desconocido hasta 2013. Así, en el protocolo de la SEGO de 2014 se precisa lo siguiente:
"La mayoría de las complicaciones descritas en la literatura son casos aislados. Solo un artículo evalúa las
complicaciones de la esterilización histeroscópica mediante el dispositivo Essure a corto y largo plazo. Las
complicaciones que se han encontrado en dicho estudio son leves y poco frecuentes".
A este respecto hay que dejar sentado que se trata de una complicación que no se incluye en la información del
producto que se destina al paciente en la ficha técnica original del año 2002 autorizada por la FDA.
[Link]
La primera vez que la ficha técnica del producto recoge el dolor crónico como efecto adverso es en el año 2013
("patient labeling updated to include risks of chronic pain and device migration".
[Link]
En la ficha técnica actual (2018) se sigue incluyendo el dolor crónico como complicación que podría estar
relacionado con el Essure bajo la siguiente fórmula: "There are reports of chronic pelvic pain in women possibly
related to Essure".
([Link]
Sin embargo, la inserción del dispositivo se produjo en 2010, es decir, con anterioridad a la incorporación
de la citada información a la ficha técnica del Essure (2013), por lo que el Documento de Consentimiento
Informado que se presentó a la firma de la reclamante era conforme con el conocimiento científico existente
en aquel momento, no siendo reprochable que no se informase de un posible riesgo que en aquel momento era
desconocido por la Sanidad madrileña y del que no informó el propio fabricante hasta el año 2013, no obstante
lo cual, y como se sigue de lo ya explicado, la SEGO decidió no incluirlo como riesgo en su modelo de DCI del
año 2014.
En este punto es de interés traer a colación el estudio realizado en Francia por la Agence nationale de sécurité del
médicament et des produits de santé (ANSM) en el que se compara el beneficio/riesgo entre el método Essure
y la ligadura de trompas, y que incluye 105.357 mujeres, de ellas, 71.303 en el grupo Essure y 34.054 en el grupo
de la ligadura tubárica. Se trata del estudio más amplio realizado hasta la fecha según el universo muestral
sometido a análisis. Las conclusiones del estudio se presentaron en el 20 de abril de 2017.
([Link]
[Link]).
Desde la perspectiva que nos interesa, se informa de que el "Comité Científico Especializado Temporal" ha
concluido "(...) que las mujeres deben ser informadas antes de su decisión (...) de la aparición posible de dolores
pélvicos, de reglas dolorosas o de reglas abundantes después de la colocación de Essure al igual que con la
ligadura, síntomas que pueden estar relacionados con la detención de la contracepción hormonal y con la edad".
El estudio incluye entre sus conclusiones la posibilidad de que el dolor pélvico relatado por algunas mujeres
puede estar vinculado con circunstancias ajenas a la colocación del dispositivo, pero que, no obstante, debe
informarse a las pacientes de dicha eventualidad. Nótese que la fecha de dicha conclusión viene referida a abril
de 2017.
De todo lo anterior se sigue sin margen de duda posible el hecho de que a fecha de colocación del dispositivo a
la paciente en 2010 no había evidencia científica de que el producto pudiera provocar dolor abdominal crónico, y
aún a fecha de hoy existen dudas de que los episodios relatados por mujeres con Essure se deban a la presencia
de este dispositivo y no a otras circunstancias. No obstante, y desde la perspectiva exclusiva de la obligación de
trasladar a la paciente la información relativa a la posibilidad de dicho efecto adverso, el estado de conocimientos
de la ciencia a efectos del año 2010 no incluía como efecto adverso normalizado la posibilidad de sufrir dolor
abdominal crónico".

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 JURISPRUDENCIA

V.- En relación con las alegaciones de la alergia al níquel se dice que " la ficha técnica del producto autorizada
por la FDA en 2002 contraindica la utilización del Essure en personas que tengan hipersensibilidad o alergia a sus
componentes ("Have a known hypersensitivity or allergy to nickel as confirmed by skin test"), contraindicación
que se modifica en 2011 por un aviso de sensibilidad al níquel ("2011: physician labeling updated to substitute
a warning for a contraindication related to nickel. Current Essure labeling includes a nickel sensitivity warning").
La contraindicación/advertencia enunciada viene determinada exclusivamente en relación con mujeres
hipersensibles o alérgicas a cualquiera de los componentes del dispositivo, especialmente los metálicos, y
aquí cabe destacar que no existía sospecha de que la reclamante sufriera alergias previas a alguno de esos
componentes. Es más, a día de hoy, resulta acreditado mediante las correspondientes pruebas analíticas que la
reclamante no era alérgica al níquel.
En cualquier caso, y de acuerdo con el Protocolo de la SEGO de 2014, la incidencia de la alergia al níquel es
del 0,04% y la sintomatología suele ser leve desapareciendo tras la extracción de los dispositivos. Estamos, por
tanto, ante un tipo de alergia con un nivel de incidencia muy bajo en relación con las mujeres implantadas, lo que
no exige la práctica de una prueba de control a todas las candidatas que opten por este método anticonceptivo
sino tan sólo a aquellas para las que exista sospecha de sensibilidad o alergia a los metales, la cual no se daba
en relación con la reclamante".
VI.- Añade también, en relación a la extirpación de las trompas de Falopio que " se trata de una posibilidad que no
se contemplaba en el protocolo de la SEGO en vigor del año 2014 ni en la ficha técnica del producto originalmente
autorizada en Estados Unidos (2002). De igual manera, no se contemplaba la retirada del dispositivo, como es
lógico, en atención a complicaciones que en aquel momento eran desconocidas.
En particular, en el protocolo de la SEGO del año 2014 se establece la retirada de los implantes por vía
histeroscópica:
"Si es posible la extracción se debe realizar por vía histeroscópica, para lo que es necesario que existan anillas
intracavitarias. Se realiza mediante tracción sobre los dispositivos y se tolera bien en consulta.
La cirugía para extirpar los dispositivos debe realizarse solo después de descartar otras etiologías del dolor y
como último recurso. Si la paciente desea anticoncepción permanente debemos extraer los dispositivos por
laparoscopia y proceder a una salpinguectomía".una como consecuencia de la extirpación de los dispositivos".
Por tanto, no se pudo informar a la paciente de las consecuencias concretas que podía reportar la retirada del
dispositivo más allá de señalar el requerimiento de un procedimiento quirúrgico".
VII.- En relación con la posibilidad de migración del dispositivo, señala que " en el DCI que firmó la paciente
consta expresamente la posibilidad de migración del dispositivo a la cavidad abdominal y la necesidad, en su
caso, de una intervención quirúrgica para extraer el implante. No consta la posibilidad de que esa migración sea
parcial por rotura del dispositivo, circunstancia desconocida en el año 2010 tal y como se sigue del protocolo
de la SEGO de 2014".
Es por todo ello, que de conformidad al parecer de la Comisión Jurídica asesora, la administración desestima
la reclamación.
1.2º.- La demanda. La demanda comienza con un largo relato sobre los avatares del dispositivo sanitario
ESSURE y considera que Bayer Hispania debe tener también responsabilidad en los daños y perjuicios que se
han producido por la utilización del mismo.
a.- Afirma que el ESSURE, que es un dispositivo anticonceptivo cuya comercialización y producción atribuye a
Bayer Hispania es un producto defectuoso y relata las actuaciones que se habrían seguido en EE. UU, donde la
mercantil perteneciente al grupo empresarial Bayer que opera en aquel mercado ha llegado a un acuerdo por
estos defectos con los afectados en la comercialización del mismo. Atribuye deficiencias en la información
y en los ensayos médicos que concluyen con la suspensión de la comercialización del mencionado producto
anticonceptivo en Abril de 2018 en aquel país.
b.- Defiende que Bayer es un mero agente comercial o agente aparente del grupo trasnacional Bayer, que son
controlados por la mercantil cabecera del grupo y comparten política empresarial, estructuras y estrategias
comerciales. Atribuye la demanda a la misma " Juntos, las distintas sociedades mercantiles de Bayer, todas
propiedad de Bayer AG actuaron en concierto o se instigaron mutuamente y conspiraron para participar en el
curso común de mala conducta comercial y sanitaria, concretamente en la puesta a la venta en el mercado
español ( en lo que aquí interesa) del dispositivo ESSURE con el propósito de enriquecerse y crear una injusticia
a expensas de las mujeres a las que se les implantaba este dispositivo las cuales carecían de la información
de los daños que generaba el citado dispositivo en las mujeres a las que se les estaba implantando o se
había implantado en USA a la vez que tampoco se informaba en España de los efectos nocivos para la

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 JURISPRUDENCIA

salud que aisladamente se le estaba produciendo a muchas mujeres implantadas, y, al no existir un registro
público de comunicación de efectos adversos para este tipo de dispositivos al que pudieran acceder la mujeres
cómo consumidoras, dichos dañinos efectos solo eran conocidos dentro del reducido círculo de fabricante y
proveedores de dicho implante (Bayer, médicos, servicios de salud y la AEMPS), pero desconocido para las
mujeres". Entiende la demanda que los intereses son comunes al 100 % entre todas las personificaciones
instrumentales de Bayer, siendo que la personificación es una mera farsa.
c.- En relación con los efectos del mencionado dispositivo, dice la demanda que " El dispositivo está destinado
a causar una oclusión bilateral (bloqueo) de las trompas de Falopio mediante la inserción de microinsertos en
las trompas de Falopio, que luego anclan y provocan el crecimiento del tejido, causando teóricamente el bloqueo
de las trompas. Sin embargo, en realidad:
-el dispositivo migra de los tubos,
-perfora los órganos,
-se rompe en pedazos (como ocurrió en el presente caso, al retirarlo, y que continua con restos tras 3
intervenciones para la retirada)
-o se corroe causando daños y estragos en el cuerpo femenino".
Añade a estos defectos la inexistencia de un protocolo de explantación del cuerpo de la mujer del mencionado
dispositivo.
En el § 61 de su demanda señala que " Después de obtener la CPMA, BAYER tomó conciencia de los modos
potenciales de calidad y fallos asociados con Essure y no advirtieron a las mujeres implantadas y / o sus médicos
implantadores, no nos consta que lo hiciesen a estos últimos. BAYER se dio cuenta de que los siguientes fallos
podrían ocurrir con el dispositivo y provocar consecuencias adversas para el paciente:
(a) el acero inoxidable utilizado en Essure puede volverse no pasivado, lo que le permite oxidarse y degradarse;
(b) el nitinol podría tener un óxido rico en níquel, que el cuerpo ataca o ataca al cuerpo.
(c) la soldadura "sin plomo" podría de hecho tener un rastro de plomo en ella;
(d) la acción galvánica entre los metales utilizados para fabricar Essure, que causa la encapsulación del producto
dentro de las trompas de Falopio, podría ser un irritante continuo para algunos pacientes,
(e) el nitinol en el dispositivo puede degradarse debido a la alta liberación de iones de níquel, lo que aumenta
la toxicidad del producto para los pacientes;
(f) defectos de fabricación latentes, como grietas, rasguños y otras roturas de la superficie lisa de la bobina
de metal, pueden existir en el producto terminado, causando que el exceso de níquel se filtre hacia los tejidos
circundantes después de la implantación;
(g) Los productos de degradación de la PET utilizados en el implante pueden ser tóxicos para los pacientes,
incitando tanto a la inflamación crónica como a posibles problemas autoinmunes.
(h) La respuesta inmune de la mucosa al níquel es diferente de la respuesta inmune en áreas no mucosas del
cuerpo".
d.- A partir de aquí hace un relato de hechos en relación con la comercialización y autorización del dispositivo
en los [Link]. y las actuaciones por y ante la FDA y la falta de comunicación de información a aquella agencia
federal del gobierno de los [Link]. de diversas quejas, reclamaciones y cuestiones que habría recibido por
parte de usuarias e investigadores, extendiendo el comportamiento ante las autoridades de [Link]. a Europa
y haciendo un traslado de las consecuencias jurídicas de allí a aquí. En esta parte de la demanda se hace
una descripción del Essure y su clasificación como medicamento del grupo III de los clasificados en [Link]. y
señalando que se han incumplido los requisitos respecto de las obligaciones de información y actuación que
imponen las normas americanas, haciendo una descripción pormenorizada de las faltas e infracciones que
considera que se produjeron en los EE. UU. de los protocolos y la ocultación de la información concreta (vid.
§ 62 a 71 de la demanda).
Con posterioridad se explica que la FDA impone nuevas obligaciones de información "en recuadro negro"
al dispositivo y que tuvo varias reuniones con la compañía para abordar las deficiencias del producto y del
comportamiento de la mercantil distribuidora.
e.- Es muy relevante las explicaciones que se dan sobre la falta de "capacitación" de los demandados en la
actuación, pues Bayer no habría dado la capacitación ni para la implantación, ni para la explanación de los

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 JURISPRUDENCIA

dispositivos en cuestión y explica un funcionamiento de la cadena comercial que prima la adquisición de este
tipo de productos con independencia del uso que se le fuera a dar a los mismos.
f.- Es por todo ello que entiende que no puede achacarse el daño al comportamiento de los demandantes, pues
el mismo fue todo lo diligente que cabría exigir a los mismos con la información de la que dispusieron; siendo
que no es así respecto de la comercializadora que incumplió con sus obligaciones de buena fe.
g.- En relación con el caso concreto, señala que se le recomendó esta forma anticonceptiva por los facultativos
del SERMAS y se implantó en fecha de 9 de Septiembre de 2010 como una forma de anticoncepción
irreversible. La descripción de los hechos que señala es:
Comienzo el relato de consecuencias del sistema con los de dolores en Julio de 2015 en una consulta
de ginecología por dolores abdominales de características cólicas en ambas fosas iliacas, señalando que
tras la colocación del dispositivo, la paciente comenzó con diferentes síntomas descritos como " reacción
alérgica, hinchazón, sangrado excesivo, dolores pélvicos, dolor fuerte en los senos, dolor de hombros cadera y
piernas, temblores de manos, perforación de órgano, metalosis, migrañas, cansancio crónico, vértigos, ansiedad,
depresión, dolores estomacales, pérdida de agudeza visual, parestesias, entre otros". Afirma igualmente que el
11 de Septiembre de 2017 produce una metrorragia con reglas más abundantes de lo normal. En 2017 acude
varias ocasiones más a consultas por dolores donde se le hace incluso un lavado de estómago por haber
tomado muchos medicamentos, acudiendo en dos ocasiones en Enero de 2018.
En Febrero de 2018 se retiran los Essures porque no habría sido posible hacerlo en Enero de ese año. No se
consigue la retirada completa, lo que ocasiona dolores, y entiende que se ha producido un daño relevante al
fracturarse el aparato y considera que esos defectos de fabricación, no informados y que determinaron además
que los médicos no estuvieran preparados para la retirada, son los que provocan importantes daños y que han
provocado igualmente que se les amputara el ovario finalmente.
h.- Entiende, por tanto, que ha habido una falta de información y de consentimiento informado durante todo el
proceso asistencial que la misma ha tenido en el SERMAS y entiende que no ha tomado libremente ninguna
decisión sobre este aparato al ser lega en medicina y agravada por el déficit asistencial tanto en la implantación
como en la explanación del mencionado dispositivo.
En base a ello reclama un total de 45.956,78€ por todos los daños y perjuicios causados, cuantía a la que
habría de añadirse los intereses de demora.
1.2º.- La contestación del SERMAS. La comunidad de Madrid insta, en primer lugar, la inadmisión parcial de
la demanda en cuanto a las modificaciones sobre la pretensión. Dice que se insta en la demanda la condena
a los intereses y que eso no lo hizo en la reclamación, lo que entiende que constituye desviación procesal.
Sobre el fondo del asunto, en gran medida, reitera los argumentos antes estudiados en la resolución que aquí
se impugna. Dice:
a.- Que obran en el expediente los consentimientos informados y que los mismos son correctos y completos
a la fecha en la que se le instaló el dispositivo ESSURE, pues no existían riesgos descritos no informados en
aquellas fechas, ni se descartaba de forma expresa que pudiera haberlos y se desconocieran entonces.
b.- Que no hay defectos en la atención médica dispensada a la hoy demandante según los informes que obran
en los autos y que los hechos acreditados objetivamente son los que se encuentran en la resolución.
c.- En relación a la indemnización considera que la misma está planteada en unos parámetros irreales y
excesivos.
1.3º.- La contestación de SHAM. También se opone a la reclamación efectuada en contra de su asegurado,
el SERMAS, y afirma:
a.- Que se adhiere a la inadmisión parcial en cuanto a la petición de intereses en este momento, pues no se
hizo en vía administrativa.
b.- Tras hacer un repaso de la historia clínica desde que la misma solicitó información sobre un método de
esterilización definitivo hasta el 17 de Mayo de 2018, afirma que no hay ningún tipo de defecto en la atención
prestada a la hoy demandante, pues la colocación del dispositivo se hizo conforme señalan las guías y nunca
hubo ningún defecto de atención.
c.- Pone de relieve que las complicaciones que presentó el dispositivo no eran conocidas en 2010 por el
SERMAS ni por el público, siendo que la retirada final y la extirpación de las trompas es algo que no se
indicaba más que en los casos en que hubiera dolor, siendo que la migración del dispositivo estaba informada
y constaba consentida en el documento firmado.

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 JURISPRUDENCIA

d.- Afirma que el tiempo transcurrido entre la primera consulta por dolor y la implantación del dispositivo hace
imposible conectar causalmente ambas.
e.- Igualmente afirma que la intervención quirúrgica de 2017 consistente en anexectomía derecha
laparoscópica fue realizada con la intención de extirpar el quiste sospechoso, pero no con la intención de retirar
ningún dispositivo. Los quistes endometriósicos que se localizaron ecográficamente son causa reconocida de
dolor abdominal y por ello se actuó sobre eso y no sobre el resto de elementos.
f.- Es posteriormente, ya en 2018 cuando se le retira el dispositivo, operación que tiene gran complejidad por la
forma helicoidal del instrumento y no se aprecia que exista ninguna forma metálica compatible con un resto
del artefacto en cuestión.
g.- Es por ello que considera que hay un diagnóstico de endometriosis que provocaría y justificaría los dolores
que la paciente señala.
h.- En relación con las alergias, señala que no existe obligación de informar en el consentimiento informado
con carácter previo al mismo, tal y como se recoge en diversos pronunciamientos incluido alguno de esta
misma sala y sección, siendo correcto y completo el consentimiento informado presentado.
1.4º.- La contestación de Bayer Hispania S.L. Se opone a la demanda exponiendo, en primer lugar, que la
misma relata en una gran parte de la misma un conjunto de hechos y un íter que ocurrió en EE. UU. y que tiene
que ver con las normas de comercialización y disciplina del producto americanas y que concluyeron con un
acuerdo extrajudicial entre la empresa del grupo que opera en el mercado americano y el grupo de afectados.
Añade:
a.- Que Bayer Hispania, que es la sociedad que ha sido demandada en el presente proceso judicial, carece de
legitimación pasiva en la presente reclamación. Afirma que no intervino en ninguna de las fases de producción,
distribución, comercialización o implante del concreto aparato que aquí origina las reclamaciones, cosa que
conoce la demandante que afirma las relaciones entre las sociedades del mismo grupo.
En este sentido dice que entre 2001 y 2013 el fabricante fue Conceptus inc y entre 2013 y 2016 lo fue Bayer
Healthcare LLC, siendo a partir de 2016 Bayer Pharma AG. Identifica como distribuidor antes de Enero de 2015
a la sociedad comercial médico quirúrgica y, con posterioridad a la misma fecha, `la entidad Bayer Hispania
que aquí se demanda, pero no habría realizado ningún tipo de actividad en relación con el concreto ESSURE
que se le implantó a la demandante.
Sobre esta cuestión solicita la aplicación del art. 138 LGDCU y concordantes, junto con la doctrina
jurisprudencial que lo interpreta y que, a su juicio, impide obviar la personalidad jurídica separada de cada una
de las empresas que puedan formar un grupo empresarial.
b.- Tras ello expone el régimen de fabricación y comercialización de medicamentos y productos sanitarios
tanto en las normas europeas como en las concretas normas españolas en el momento en que aquel producto
fue comercializado e implantado a la hoy demandante según el RD 1591/2009 y la directiva 93/42/CEE, del
Consejo de 14 de Junio de 1993.
Sin entrar en los detalles que contiene la contestación, señala que la misma cumplió todos los trámites y
tiene el certificado de un organismo notificado que acredita su conformidad a la normativa, siendo que los
efectos secundarios o nocivos de un producto sanitario son normales, pues lo relevante es que el juicio de
proporcionalidad de beneficios/riesgos sea correcto y así se mantiene incluso a fecha de hoy, explicando
incluso el proceso de este certificado y como se llevó a cabo por parte de Conceptus inc y su autorización por
parte de la Agencia Española del Medicamento.
c.- Remarca, igualmente, que los riesgos que deberían de describirse en los documentos técnicos del producto
son aquellos cuya relación de causalidad hubiera sido acreditada , que son los que se informaron en las guías
y manuales, y que recoge, además, el consentimiento informado que es una obligación del médico y no del
fabricante o distribuidor conforme a las normas que lo regulan y que además son realizados por las comisiones
administrativas creadas al efecto dentro de la estructura de cada uno de los servicios de salud.
d.- Afirma que no hay prueba de que los dispositivos ESSURE que le fueron implantados a la demandante fueran
productos defectuosos, siendo que los incumplimientos que así se señalaron, lo serían respecto de terceros
y no de la mercantil que aquí resulta demandada.
e.- Por otra parte muestra su disconformidad con el relato de hechos que hace de los sucesos y la tramitación
del procedimiento en los [Link]. haciendo ver las diferentes incorrecciones que tiene la demanda en el relato de
los mismos y en la utilización de diferentes conceptos jurídicos, así como en la propia descripción del aparato
en cuestión.

8
 JURISPRUDENCIA

f.- En cualquier caso señala que los requerimientos de información adicional no implican que la información
anterior fuera defectuosa o que se ocultara dolosamente parte de la información sobre el producto. Entiende
que eso es una interpretación sesgada y errónea del curso de los acontecimientos.
g.- Añade, igualmente, que no aporta ningún tipo de prueba sobre la realidad de los padecimientos que achaca
al producto, siendo que a la misma se le proporcionó la información disponible en el momento en que consintió
y analiza la historia clínica de la misma, donde señala que la intervención de 2017 fue por sospechas de
malignidad en un tumor en el ovario y que no había patología relevante en la trompa. Fue por la voluntad de
la hoy demandante por las que se decidió por la salpinguectomía e histerectomía que se le practicó para la
retirada de los Essure que estaban localizados en la pelvis.
h.- Igualmente afirma que alguna de las cuestiones que alega como daños las tenía con carácter previo, siendo
que en relación a las reglas abundantes no hay un criterio cronológico en cuanto a que transcurrieron más de
7 años hasta las mismas desde la implantación del dispositivo y más de cinco hasta la aparición del dolor
pélvico que, además, puede relacionarse con un tumor en el ovario derecho. Afirma que, ningún facultativo, a
relacionado las dolencias de la demandante con el ESSURE.
i.- En relación con la alergia al níquel, la misma ni tenía ni tiene esta dolencia, siendo que no era necesario en
aquellos momentos realizar las pruebas con carácter previo.
j.- Critica, igualmente, la cuantificación de la indemnización que se hace por la demandante y que entiende
desproporcionada y desorbitada.
En sede de fundamentación jurídica hace referencia a las normas y las decisiones jurisprudenciales que
sustentan las conclusiones de hecho que expone en la contestación a la demanda.
SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad parcial: desviación procesal alegada en la reclamación de los intereses.
2.1º.- Se alega, por todos los demandados, como una cuestión previa y de naturaleza procesal, la
inadmisibilidad parcial conforme al art. 69.c LJCA de la reclamación de los intereses. La cuestión no procede.
2.2º.- No procede porque, en primer lugar, las cuestiones de cuantificación de la indemnización en los procesos
judiciales de responsabilidad patrimonial no suponen una desviación procesal cuando se modifican en la vía
jurisdiccional. En segundo lugar hay un pronunciamiento reciente del Tribunal Supremo que viene a señalar
esta cuestión de forma expresa. Procede la actualización en la vía judicial.
a.- En relación con lo primero, la STS, secc. 5ª, de 28 de Enero de 2021 (rec. 5982/2019) establece como
doctrina jurisprudencial que " ha de entenderse que: reclamada una indemnización en vía administrativa en
evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto
responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal".
Siendo la petición de intereses una petición que modifica la cuantía sin añadir ninguna cuestión novedosa a las
ya introducidas con la reclamación, no procede entender que exista más modificación que el montante total
de la misma con la idea de mantener el principio de indemnidad de estas deudas de valor que son reconocidas
como indemnizaciones.
Desde este punto de vista la pretensión de intereses de demora que se hace es una pretensión indemnizatoria
por el paso del tiempo ( art. 1108 del código civil) que en el ámbito administrativo habría de seguirse por las
normas aplicables (en este caso los arts. 34.1 LRJSP y art. 24 LGP), por lo que entraría incluso dentro de la
especial configuración de la pretensión de daños y perjuicios que se señala en el art. 31.2 LJCA.
En relación a la reclamación del art. 20 LCS es una cuestión que, a diferencia de las anteriores, debe ser
apreciada de oficio por el aplicador del derecho. Es una consecuencia ex lege que no está sujeta por tanto al
principio de rogación porque así lo señala el propio art. 20.4 LCS y es una pretensión especial en la medida
en que se dirige contra la aseguradora que también se demanda en el proceso en el ejercicio del art. 76 LCS,
art. 9.4 LOPJ y art. 2.1.e LJCA.
Cuestión distinta es si procede o no la imposición de dichos intereses, pues una cuestión es que sean
apreciables de oficio y, otra distinta, que en las específicas condiciones que se dan en el proceso contencioso
haya causa para imponerse, pues es doctrina reiterada también la que remarca la especial valoración que los
mismos deben seguir dentro de las reclamaciones sujetas al derecho administrativo (ejemplo la STS, sec. 4ª,
de 29 de Marzo de 2011; rec. 2794/2009)
b.- En relación con lo segundo, la reciente STS 1222/2023, de 3 de Octubre (rec. 787/2020) acepta la
actualización de las cantidades durante el proceso judicial, que es lo mismo que aquí se pide. Actuar de
otra forma sería hacer cargar al demandante con los perjuicios del proceso sin motivo alguno, pues no se

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 JURISPRUDENCIA

trata de una pretensión ajena a lo señalado en la reclamación ni ha influido en modo alguno en la decisión
administrativa.
A todo ello, hemos de añadir la interpretación favorable a acoger las reclamaciones y el principio pro actionis
que impone en este mismo ámbito la STC 23/2018, lo que nos lleva a considerar que no hay desviación procesal
por solicitar la actualización con los intereses de demora la cuantía o a la reclamación de los intereses punitivos
frente a la aseguradora, .pues estos últimos serían apreciables, de proceder, incluso de oficio.
TERCERO.- Cuestión previa: la legitimación pasiva de Bayer Hispania S.L.
3.1º.- El planteamiento y su contestación. Hemos de comenzar señalando que la mercantil demandada dedica
no pocas páginas a la cuestión de la legitimación pasiva que niega ostentar en este litigio, tal y como hemos
extractado anteriormente. Esta cuestión, que es muy relevante para el éxito de la acción, ha merecido escasa
atención en las conclusiones de la parte demandante, que se ha limitado a remitir a la sentencia del juzgado
de Orihuela, reconociendo que ha sido revocada en apelación por la Audiencia Provincial, precisamente por
una cuestión de legitimación pasiva.
3.2º.- La tesis del demandante. Tras todo lo que hemos analizado previamente, cabe decir que la
responsabilidad que se le atribuye a Bayer Hispania en la demanda es por "fabricación" (pág. 39 de la demanda).
Hemos, pues de estar a esta cuestión, sin perjuicio de que analizaremos también las cuestiones referentes a la
distribución, pues en otros apartados también se la señala como responsable de la "distribución" (pág. 4). En
cualquier caso, considera que estas sociedades a las que se refiere y que forman parte del grupo empresarial
Bayer (pág. 5) son meramente aparentes y deben ser consideradas agentes o agentes aparentes. En cualquier
caso, sostiene que hay unidad de interés en la propiedad y entre las sociedades de Bayer, entendiendo que
deben ser tratadas por igual, por lo que entiende que Bayer Hispania no es en absoluto distinta de Bayer AG
(pág. 6).
3.3º.- Sobre la responsabilidad de las empresas farmacéuticas o distribuidoras de material sanitario y
su diferenciación respecto de la administración prestadora. Pues bien, partiendo de todo lo anterior, cabe
recordar las decisiones de las que el propio demandante se hace eco. La responsabilidad del prestador de la
asistencia sanitaria es diferente de la de las empresas que producen o distribuyen los productos utilizados
en la misma.
La última de las decisiones del Tribunal Supremo que han resuelto sobre esta cuestión es la STS 232/2022,
de 23 de Febrero (Rec. 2560/2021) que señala someramente que " La cuestión de interés casacional que se
plantea en el auto de admisión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en sentencias anteriores, como señalan
las partes, sentencias de 21 de diciembre de 2020 (rec. 803/19 ), 21 de enero de 2021 (rec. 5608/19 ) y 28 de
enero de 2021 (rec. 5467/19 ) y otras posteriores, cuyo criterio ha de seguirse en la resolución de este recurso
atendiendo a la finalidad del mismo de formar jurisprudencia (...) Por todo ello, debemos concluir señalando que
la Administración sanitaria ---cuyos facultativos realizan correcta y adecuadamente una intervención quirúrgica
de conformidad con la lex artis--- no debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia
de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su
utilización, previamente autorizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, debiendo
la responsabilidad recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y
vigilar los medicamentos y productos sanitarios, de concurrir las concretas circunstancias necesarias para ello".
Es decir, la responsabilidad de la administración debe limitarse a los títulos de imputación que le resultan
propios de su actuar como prestadora de la atención sanitaria. La diligencia y actuación en las asistencias
médicas. No puede extenderse a las potenciales responsabilidades de los suministradores o fabricantes de
los productos con los cuales se presta ese servicio médico ni a los defectos de estos que dará lugar a su propia
responsabilidad o bien a la de los organismos supervisores que lo autorizaron.
3.4º.- La prueba de la legitimación que disponemos. Pues bien, respecto de lo señalado anteriormente y
analizando qué es lo que existe en los autos:
a.- Existen los certificados de la autoridad nacional de estándares en relación con el sistema ESSURE y que fue
promovido por Bayer Health Care, LLC (págs. 649 y 650 de las del procedimiento en papel que obra en la Sala).
b.- En el registro de productos sanitarios, con fecha de 22 de Julio de 2015, consta la inscripción de Bayer
Hispania como distribuidor (pag. 652) y de Bayer Health Care como fabricante desde 2013.
c.- Con anterioridad consta que el distribuidor era la mercantil comercial médico quirúrgica S.A (pág. 655). En
la comunicación, que aparece fechada el 20 de Marzo de 2002 es fabricante la mercantil Conceptus inc.
d.- Sin embargo, y en contradicción aparente con lo registrado en España, consta en la documentación aportada
con posterioridad (las instrucciones de uso) que el fabricante es Bayer Pharma (2002-2013) y que en Europa,

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 JURISPRUDENCIA

el repersentante es Bayer Pharma AG. En igual forma se puede ver, aunque es de fecha de 2015, que el manual
de formación aparece con el logotipo de Bayer. En toda la información trasladada constan los logos del grupo
Bayer.
e.- Nada consta sobre la importación de este producto, quién fue el importador o cómo se comercializó en
España. La prueba en este sentido se limita a alegaciones y respecto de [Link], cuyo modelo de prestaciones
sanitarias no es similar al nuestro.
Ningún elemento más consta en relación con estas cuestiones.
3.5º.- Valoración. Pues bien, de lo que aquí tenemos, y partiendo de la fecha en que se implantó el dispositivo
(año 2010) no podemos afirmar la existencia de una relación que defina a la mercantil hoy demandada con
el mismo, pues:
I.- No es ni productor, ni proveedor del producto implantado a la hoy demandante conforme a la definición del
concepto que se hace en los arts. 5, 7, 135 y 138 TRLGCU.
Así, el art. 5 TRLGCU dice " Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma
se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario , o al importador del
bien o servicio en el territorio de la Unión Europea , así como a cualquier persona que se presente como tal al
indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o
servicio su nombre, marca u otro signo distintivo ".
El art. 7 TRLGCU dice " A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos
en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución".
El art. 135 TRLGCU dice " Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los
productos que, respectivamente, fabriquen o importen".
El art. 138 TRLGCU nos dice "1 . A los efectos de este capítulo es productor, además del definido en el artículo
5, el fabricante o importador en la Unión Europea de:
a) Un producto terminado.
b) Cualquier elemento integrado en un producto terminado.
c) Una materia prima.
2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que,
dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera
suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto
importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante".
II.- El productor era fácilmente determinable con anterioridad a la demanda, que es el momento en que se ha
dirigido la acción contra la mercantil aquí demandada. Constaba en el registro público español la misma y,
además, el propio demandante identifica esas mercantiles en su demanda, pero las desdeña por ser todos del
mismo grupo en su opinión, lo que ya evidencia un primer problema en su propia posición en la medida en que
no identifica qué relación hay entre las mercantiles intervinientes en la producción y distribución del dispositivo
concreto que se implantó a la demandante y la mercantil hoy demandada. Más allá de alegar esa unidad
de acción, debe acreditar los elementos que justifican la consideración como sociedades instrumentales a
quienes se atribuye tales condiciones. No disponemos de esa acreditación y, además, desconocemos quién
importó estos productos que fueron fabricados fuera del territorio UE.
III.- Podemos asumir la existencia de relaciones entre Bayer Hispania SLU y Bayer Healthcare SLL. Es evidente
que forman un mismo grupo. Ahora bien sobre las relaciones que existan o puedan existir entre las entidades
comercial médico quirúrgica S.A, la mercantil Conceptus inc y las entidades aquí demandadas, nada podemos
decir porque nada se nos ha aportado y casi ni alegado. Desconocemos qué relación hay entre ellas, cómo
se estructuran o siquiera si las mismas siguen existiendo o no. No sabemos nada porque nada se nos ha
aportado. Desconocemos también los tratos que pueda haber entre ellas, si es que existen estos y, lo que
es más importante, desconocemos si es importador o quién lo es (dado que Conceptus es una empresa
americana).
Sobre esta cuestión, es decir, la legitimación sobre productos defectuosos, la jurisprudencia es clara. El
productor o importador es la persona identificada como tal y, si se insta la declaración de que hay otra persona
que realmente maneja estas cuestiones de una forma mayor o menor pero que se esconde tras las personas
jurídicas, se han de demostrar estas cuestiones.

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 JURISPRUDENCIA

La doctrina del levantamiento del velo exige una aplicación rigurosa y así lo ha expuesto en relación con
la responsabilidad del fabricante el propio Tribunal Supremo. Sirva la STS 448/2020, de 20 de Julio (Rec.
3099/2017), Sala 1ª, citada por la contestación y que resuelve diferentes cuestiones que son de aplicación
directa a los presentes autos.
La misma dice " Debemos partir, como explicamos en la sentencia 34/2020, de 21 de enero , de que el
legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera
deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece
de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar
los bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor
(fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le
suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado pueda encontrar un responsable y reclamar
la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente
responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva ( art. 3 de la Directiva 85/374 , art. 4 de la Ley
22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU).
En el presente caso, a diferencia de lo que sucedió en el que dio lugar a la citada sentencia 34/2020 , la
distribuidora sí cumplió su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis
dentro del plazo de tres meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos.
Este primer motivo del recurso se dirige a que se declare la responsabilidad de la distribuidora de la prótesis
como si fuera fabricante, y para ello acumula una variedad de argumentos a los que vamos a dar respuesta.
ii) La mera pertenencia a un mismo grupo empresarial no determina, por sí sola, que se extienda a la distribuidora
la responsabilidad que la fabricante pudiera tener por los daños causados por los defectos de sus productos.
Esta sala ha advertido en otras ocasiones que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca
personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la
que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores,
no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos
de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el
"levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada
el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" ( sentencias 628/2013, de 28 de octubre ,
796/2012, de 3 de enero , y 718/2011, de 13 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7
de junio , 670/2010, de 4 de noviembre , y 475/2008, de 26 de mayo , entre otras).
La norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de
la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta a sus socios ni administradores,
salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo
exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad
de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología
de supuestos muy amplia que justificaría el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus
clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de
ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es
lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo
o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad
jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.
iii) En materia de responsabilidad por productos defectuosos la propia regulación establece un mecanismo
específico que, si bien no se dirige exclusivamente a solventar el problema de la posible confusión entre la
empresa matriz y sus filiales, permite alcanzar una solución satisfactoria en estos casos. Se trata de la norma
que impone la responsabilidad al distribuidor como si fuera fabricante cuando no identifica al fabricante o no lo
hace por iniciativa propia y de manera diligente, tal y como sucedió en el caso de la citada sentencia 34/2020 .
Resulta innecesario entonces acudir a la doctrina del levantamiento del velo, pues es la ley la que de manera
expresa ofrece una solución cuando concurren los presupuestos que se establecen. En el caso que da lugar a
este recurso la distribuidora remitió un burofax informando de quién era la empresa fabricante cuando el actor
se dirigió a ella reclamándole por los daños, de modo que ya no procede valorar si fabricante y distribuidora se
amparan en la existencia del grupo societario para no identificar al fabricante real del producto.
IV.- Es más, si nos atenemos a la doctrina de esta sentencia, ni siquiera podría prosperar la acción porque
lo que fue BAYER HISPANIA no es fabricante ni importador a efectos del art. 138 TRLGCU, sino distribuidor
posteriormente a los hechos que aquí nos ocupan.

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 JURISPRUDENCIA

Sobre esta cuestión, la sentencia de la Sala 1ª antes señalada, nos ha dicho que " El Tribunal de Justicia ha
reiterado que hacer responder a los distribuidores en las mismas condiciones que los productores supone una
infracción del art. 3 de dicha Directiva ( STJCE, Sala 5.ª, de 25 de abril de 2000, asunto C-52/2000 , STJCE, Gran
Sala, de 14 de marzo de 2006, asunto C-177/2004, ambas de la Comisión contra República Francesa ; STJUE,
Gran Sala, de 10 de enero de 2006, asunto C-402/2003, Skov contra Bilka ; STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de
2006, asunto C-127/04, O'Byrne contra Sanofi Pasteur ; STJUE, Sala 1.ª, de 5 de julio de 2007, asunto C-327/2005,
Comisión contra Reino de Dinamarca ).
El legislador europeo tuvo en cuenta que los fabricantes podían tener su domicilio en un Estado diferente al del
domicilio del perjudicado, pero consideró que el Derecho comunitario disponía de los mecanismos precisos para
permitir a la víctima demandar al fabricante, y obtener en su caso la ejecución de la sentencia, en el lugar de
producción del daño (que normalmente coincidirá con el del domicilio de la víctima). En particular, se estaba
pensando en la aplicación del Convenio de Bruselas de 1968, que para los Estados miembros fue sustituido
por el Reglamento CE núm. 44/2001 , del Consejo, de 22 diciembre 2000 (Bruselas I), relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y, este a su vez,
a partir de enero de 2015, por el Reglamento UE núm. 1215/2012, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo
y del Consejo , relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (Bruselas I-bis).
De acuerdo con esta normativa, cuando el fabricante tenga su domicilio en otro Estado miembro, podrá ser
demandado, a elección del perjudicado: i) ante los tribunales de ese Estado (fuero general, art. 2 del reglamento
Bruselas I, art. 5 del Reglamento Bruselas I-bis); ii) ante los tribunales del lugar de fabricación del producto,
por ser ese el lugar del "hecho causal" que originó el daño ( art. 5.3 del Reglamento Bruselas I, art. 7.2 del
Reglamento Bruselas I-bis y STJUE, Sala 4.ª, de 16 de enero de 2014, asunto C-45/13, Kainz contra Pantherwerke
; STJUE, Sala 1.ª, de 9 de julio de 2020, asunto C-343/19, VKI contra Volkswagen ); o iii) ante los tribunales del
lugar en que se haya producido el daño ( art. 5.3 del Reglamento Bruselas I, art. 7.2 del Reglamento Bruselas I-
bis, siempre que sea un foro previsible, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia: STJCE 11 enero 1990,
Dumez, STJCE 19 septiembre 1995, Marinari)".
V.- Por tanto, ante la falta de pruebas de las relaciones entre la fabricante de esa prótesis (Conceptus inc.) y
la hoy demandada (BAYER HISPANIA), no podemos asumir la reclamación efectuada conforme a la doctrina
antes señalada. Tampoco nos consta que fuera importadora o que importara estos dispositivos.
Así " Puesto que la peculiaridad de este caso reside en que fabricante y distribuidor son empresas del mismo
grupo, para la decisión de las cuestiones que se plantean en este motivo del recurso, en los términos en que
ha quedado centrado el debate en las instancias, esta sala debe estar a la doctrina específica del Tribunal de
Justicia ( art. 4 bis LOPJ ) sobre grupos de empresas y responsabilidad por productos defectuosos, contenida
en la STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/04, O'Byrne contra Sanofi Pasteur , anteriormente
Aventis Pasteur), precisada por la STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C- 358/08, Aventis Pasteur
contra O'Byrne ). En estas sentencias el Tribunal de Justicia ha admitido que el juez nacional puede determinar,
a la luz de las circunstancias concretas de cada asunto y de la situación fáctica que se les plantea, si los lazos
entre el productor y otra entidad son los suficientemente estrechos para que el concepto de productor, en el
sentido de los arts. 7 y 11 de la Directiva, englobe también a esta última entidad y para que la transmisión del
producto de una a otra no entrañe su puesta en circulación (apartado 30 de la sentencia O'Byrne; apartados 51
y 52 de la sentencia Aventis Pasteur) (...) La valoración del vínculo que permitiría considerar que distribuidor
y fabricante integrarían conjuntamente el concepto de productor del art. 3 de la Directiva a los efectos de la
sustitución en un procedimiento judicial vendría determinada, no por la titularidad de las empresas, sino por la
implicación en las funciones propias de la fabricación del producto (apartado 29 de la sentencia O'Byrne). Este
planteamiento obedece, como advirtió el abogado general en sus conclusiones en la sentencia Aventis Pasteur
(apartados 109 y 115), a las funciones que cada una de las empresas asumen en la toma de decisiones que
afectan a la fabricación o distribución del producto, de modo que desde el punto de vista de la interpretación
funcional del concepto de productor ambas entidades puedan ser consideradas como tal. Junto a ello, advirtió
el Tribunal de Justicia en la sentencia Aventis Pasteur, se trataba también de valorar si a la víctima del producto
supuestamente defectuoso le resultaba razonablemente posible identificar al productor antes de ejercitar sus
derechos frente al suministrador y si el suministrador cumplió diligentemente su deber de informar a la víctima
de la identidad del productor (apartados 55 a 60)".
3.6º.- En conclusión no disponemos de pruebas que nos permitan imputar responsabilidad alguna a Bayer
Hispania en el presente caso. No tenemos acreditación de vínculos entre las mercantiles en cuestión,
ni podemos considerarlo productor aparente por falta de prueba también de las condiciones de ello. No
podemos, en definitiva, atribuirle la condición de fabricante, distribuidor ni nada que se le parezca ni directa,
ni mediatamente con las pruebas de que disponemos y el contenido de los registros públicos accesibles.

13
 JURISPRUDENCIA

Tampoco podemos atribuirle la condición de importador, ni siquiera en las fechas posteriores cuando asume
la distribución en España del producto.
Igualmente debemos concluir que no consta reclamación o requerimiento para que se identifique al fabricante
por parte de la demandante o un mínimo acceso al registro público. La excepción, por tanto, debe prosperar
igual que lo hizo en la apelación civil frente al juzgado cuya sentencia se aportó a los autos. Sin duda alguna
se podría haber dirigido la acción contra las mercantiles responsables, por ser información aparentemente
accesible, o bien haber acreditado las circunstancias que habilitan proceder contra otras sociedades y que
aquí no tenemos.
En definitiva no tenemos prueba de la legitimación de la mercantil demandada.
CUARTO.- Hechos relevantes para la resolución del presente litigio.
A.- Vamos a tomar la relación de hechos que nos ofrece la pericial judicial de cara a la valoración de los
elementos de juicio que constan en autos, tanto en el expediente como en vía judicial, señalando desde ya que
hay hechos que no contempla y que tienen trascendencia muy relevante para nuestra decisión. Omitimos en
este apartado las valoraciones para realizarlas conjuntamente con el resto de la prueba de que disponemos.
Así:
I.- El 1 1 de febrero 2010 Dña. Noemi acude a consulta de Medico Atención
Primaria y solicita anticoncepción definitiva. El día 08 de junio acude a Hospital Universitario de Móstoles para
efectuar una Ecografía abdominal ginecológica con resultado de normalidad.
II.- 08/06/2010
Primera consulta por deseo de esterilización definitiva en HU de Móstoles.
Se realiza Histeroscopia Diagnostica. En documento correspondiente consta:
-Alergias a los medicamentos conocidos: NO
-Citoslogía NORMAL
III.- 08/07/2010
Se firma Consentimiento informado de colocación Essure.
IV.- 09/09/2010
Se procede Colocación de Essures bilaterales sin dificultad en la consulta de Histeroscopia.
V.- 09/12/2010
Se realiza control Ecografía ginecológica. Consta el tamaño de OD con formación funcional 36 mm. 01 24 mm)
Distancia entre ESSURE 35 mm
JC: Essure en citu. Formación funcional OD
VI.- Desde el año 2010 y hasta el año 2017. No consta ninguna visita en unidad histeroscopia, ginecología,
urgencias hospitalarias por el motivo de dolor abdominal. Aunque En el año 2015 tiene una consulta puntual
en urgencias hospitalarias, no relacionada con el asunto.
VII.- 27/02/2015.
Acude a urgencias de ginecología derivada de urgencias generales por dolor abdominal que no cede con
analgésicos. Se realiza exploración ECO, analítica y se descarta patología urgente. Cualquier persona sana
puede tener a veces casos de dolor y pedir atención en urgencias hospitalarias. Este caso se puede considerar
como puntual y autoeliminado con tratamiento médico prescrito. Por lo tanto, es dificil relacionarlo con efectos
adversos de Essures.
VIII.- 26/11/2015 Acude a MAP - Jaqueca, migraña con aura
IX.- 01/12/2015
Acude a MAP con informes de urgencias. Ha estado en 2 ocasiones por acompañante migrañoso y contractura
muscular. Citan por vía preferente con Neurología. Por sensación de mareo, perdida visión completa en ambos
ojos, segundos de duración, sin pérdida de consciencia. Hipoestesia en MSI MII hasta hemicara izquierda, con
torpeza motora digital que dificulta la manipulación de objetos y la expresión verbal. 06/12/2015-11/12/2015
Ingreso a dpto. Neurología (No presenta el informe alto del dpto. Neurología).
X.- 15/12/2015

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 JURISPRUDENCIA

Episodios FLUCTUAN a lo largo de los días, pero no desaparecen.

Se realiza TAC craneal sin hallazgos significativos. Se diagnostica:
JC: Síndrome Sensitivo izquierdo de etiología no aclarada: a descartar perfil lacunar cerebral.
Se prescribe tratamiento: ADIRO (prevención formación micro trombos)
XI.- 27/12/2015
Acude a MAP. Refiere giro SB y cefalea hemicraneal izquierda persistente. Sin foco ORL.
TA 120/70 mmhg (no Hipertensión)
XII.- 13/01/2016
Consulta Neurología.
Se prescribe Escitalopram IO mg
XIII.- 01/08/2016
Acude a MAP Dolor epigastrio. Dolor generalizado.
XIV.- 08/02/2017
Citada a Neurología. Valorada por PSIQUIATRA que modifica tratamiento.
XV.- 10/02/2016
Vuelve a tener cefalea. Se cita en Neurología para revisión.
XVI.- 15/08/2016
Acude a MAP - Trastorno Distímico. Distimia.
XVII.- 19/01/2016
Refiere mejoría, aunque sigue notando dolor de cabeza que ahora atribuye a catarro.
XVIII.- 17/02/2016
Acude a MAP Con cefalea hace 2-3 días. Confirma mejoría con Nolotil+paracetamol
XIX.- 09/03/2016
Acude a MAP por vértigo periférico. Migraña clásica.
Se prescribe LOVIBON 5 mg y ALMOGRAN 12,5 por Neurólogo.
XX.- 05/09/2016
Acude a MAP. Astenia. Se levanta con muchas ganas de hacer cosas. A las 2horas no puede más, tiene ganas
de llorar, se ha tomado pastillas para dormir y se ha quedado en la cama porque no quería hacer nada, no
duerme, esta de mal humor.
XXI.- 21/03/2017
Acude a MAP por IT
XXII.- 19/04/2017
Acude a MAP con amenazas para solicitar la baja laboral.
XXIII.- 23/05/2017
Acude a MAP. Refiere tomar muchos medicamentos, en lavado de estómago no se encuentra nada.
En seguimiento psiquiatría en Centro Salud M c/Nueva York (16/05/12)
XIV.- 25/05/2017
Acude a MAP Vista en SM. Aporta informe con cambio de tratamiento.
Paciente acude en varias ocasiones al centro de Salud desde el año 2015 hasta 2017 con malestar general
que manifiesta en diferentes síntomas inespecíficos, tales como cefalea, contractura muscular, sensación de
mareo, perdida visión completa en ambos ojos, hipoestesia en MSI MII hasta hemicara izquierda, con torpeza
motora digital que dificulta la manipulación de objetos y la expresión verbal... etc. En una ocasión llega a

15
 JURISPRUDENCIA

tener conducta agresiva con simulación tentativa autolítica. Los estudios realizados (analíticas y pruebas de
imagen) no encuentran ninguna alteración en función de los órganos.
Como resultado a todas estas visitas se diagnostican somatización y trastornos psiquiátricos, depresión y se
pautan psicofármacos que tampoco solucionan los dolores, malestar y estado de ánimo de la paciente. Incluso
provocan más sensación de cansancio y agresividad. Y con el tiempo se van a acumulando más dolores, más
cansancio, desesperación por no poder resolver el malestar.
XV.- Última visita a medico AP fue en mavo 2017 V en septiembre del mismo año (dentro de 4 meses) se
desarrolla cuadro de dolor abdominal agudo con metrorragias V expulsión de coágulos V en noviembre (dentro de
2 meses) va está diagnosticada en tumoración anexal derecha que no cumple todos los criterios de benignidad.
XVI.- 11/09/2017
Acude a urgencias de Ginecología y obstetricia por dolor en FID y metrorragia en calidad mayor a regla durante
8 días, desde 04 de septiembre, con expulsión de coágulos.
Se realiza exploración ginecológica y pruebas complementarios ECO ginecológica. OD con formación funcional
39x38 mm.
Se prescribe tratamiento antinflamatorio, IBUPROFENO 600 mg. Se descarta patología ginecológica urgente
XVII.- 17/10/2017
Acude a urgencias hospitalarias por motivo de dolor abdominal. Se realiza exploración fisica, analítica de
sangre estándar y sistemático orina. No hay datos evidentes para ITU (Infección Tracto Urinario). JC. Dolor
abdominal inespecífico.
Se prescribe tratamiento analgésico (Nolotil)
XVIII.- 24/10/2017
Acude a urgencias hospitalarias generales por motivo de dolor abdominal en fosa iliaca derecha de 2 mes de
evolución que no cede con analgesia habitual.
Se realiza Exploración Física (En adelante EF), Analítica sangre estándar, sin que conste Sistemático de orina.
JC. Dolor abdominal inespecífico. Se deriva a urgencias ginecológicas. Se realiza EF ECOTV: Formación
econegativa en ovario derecho sin cambios.
Se prescribe tratamiento antiinflamatorio (Enantyum) y Control dentro de un mes y medio.
XIX.- 30/11/2017
Informe Ecografía ginecológica: Tumoración anexal derecha que no cumple todos los criterios de benignidad.
(OD 43x33x47mm).
XX.- 15/12/2017 (NO TENGO)
Acude a consulta en Coronel de Palma para ver resultado de ECO y Marcadores tumorales. Ca 125 elevado
(49,5) por Io que y ante el hallazgo de una tumoración anexial con no todos los criterios de benignidad se remite
a consulta de Hospital para programar cirugía. (NO CONSTA EN HISTORIA CLINICA QUE QUIERE QUITARSE
LOS ESSURES)
XXI.- 18/12/2017
Se firma el Documento Consentimiento Informado (DCI) para anexectomía uní o bilateral.
XXII.- 19/12/2017
Informe anatomopatológico de CITOLOGIA VAGINAL
Diagnóstico: Citología negativa para lesión intraepitelial y/o malignidad.
XXIII.- 21/12/2017
Se firma Documento Consentimiento Informado para Anestesia General (AG)
Anestesia Loco regional (ALR) y Transfusión sanguínea (TS) de hemoderivados.
DCI es un documento genérico. Firmado correctamente por ambas partes.
XXIV.- 22/11/2017
Acude a consulta de oncología ginecológica del hospital y se programa para

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 JURISPRUDENCIA

ANEXECTOMÍA DERECHA por laparoscopia. NO CONSTA EN HISTORIA CLINICA QUE DESEE QUITARSE
ESSURES.
XXV.- 22/12/2017
Ingreso para ANEXECTOMÍA DERECHA.
Según Formulario Protocolo Quirúrgico Ginecología, la intervención ha sido sin incidencias.
Cito textualmente ". . . Se realiza anexectomía derecha, salvando región ampular de la trompa con persistencia
de Essure... "
XXVI.- 22/12/2017
BIOPSIA (ovario derecho y parte de trompa derecha de Falopio) Descripción macroscópica:
"Se recibe en formol pieza de anexectomía identificada como derecha, que está constituida por Trompa de
Falopio que mide 3 cm y 0,5 cm de diámetro, que presenta pequeñas formaciones quísticas traslucidas en la
superficie., de 0,2 cm. Se encuentra en continuidad con ovario que mide 4,5x3,5x2,5 cm, que externamente es
de coloración blanquecina y que al corte está constituido por varias formaciones quísticas, de entre 0,4 y 2
cm de diámetro..." Descripción microscópica:
La trompa de Falopio presenta una luz central revestida por epitelio cilíndrico ciliado sin atipias, rodeado por
una paredfibromuscular. Se identifican pequeños quistes paratubáricos... " Diagnóstico:
-Cistoadenoma mucinoso con proliferaciones focal de 4,5x3,5x2.5 cm
-Trompa de Falopio con quistes serosos paratubáricos (Hidátides de Morgagni).
XXVII.- 26/12/2017
Nota en Reanimación de quirófano; se explica a la paciente que la intervención se realiza por la sospecha
de malignidad de la formación anexal y NO PARA QUITAR LOS ESSURES, por 10 que en dicha intervención
NO ESTABA INDICADO QUITAR LA TROMPA IZQUIERDA, puesto que si la tumoración ovárica derecha fuera
maligna se la tendría que hacer una cirugía completa de carcinoma de ovario
XXVIII.- 01/01/2018
Acude a urgencias ginecología por motivo de dolor abdominal en FID constante que le impide dormir y que
cede con analgesia. Nauseas. Tenesmo vesical.
Se realiza exploración física. Exploración ginecológica Pruebas complementarias:
Analítica sangre estándar. Ecografía ginecológica: sin alteraciones.
Sedimento: NEGATIVO.
Se pauta analgésico vía intravenosa con mejoría clínica. Se descarta patología ginecológica urgente.
Paciente acude a urgencias 5 días después de intervención con dolor continuo. Por 1 a vez.
El dolor presenta en el lado intervenido y en el lado donde tiene el dispositivo roto, haciendo daño a la trompa
derecha.
XXIX.- 19/01/2018
Acude a urgencias ginecología por motivo dolor en FID desde la intervención, pero se ha incrementado el dolor
en últimos días. Discreta clínica miccional.
Se realiza Exploración física. Exploración ginecológica, pruebas complementarias Ecografía ginecológica sin
alteración. Analítica estándar.
Se pauta tratamiento intravenoso. SSFF y analgesia Intravenosa
Paciente acude después de 18 días, continua con dolor. Por y vez. Sigue teniendo un foco de dolor continuo
en la trompa con Essure roto.
XXX.- 26/01/20.18
Acude a consultas de ginecología a las t 1.23
Refiere dolor pélvico durante 2 años, que se ha incrementado desde la intervención que dificulta su vida normal
desde hace 2 años. Paciente solicita RETIRAR LOS ESSURES.
XXXI.- 26/01/2018

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 JURISPRUDENCIA

Acude a urgencia ginecología por motivo de dolor abdominal en hipogastrio. Sensación nauseosa.
Se realiza exploración física. Exploración ginecología
Eco ginecología Sin alteraciones
Se diagnostica: Dolor pélvico. Sin patología ginecológica urgente.
Se pauta tratamiento antiinflamatorio y analgésico potente
Control por MAP
Paciente acude a urgencias por dolor continuo. 3" vez en 1 mes.
XXXII.- 27/02/2018
Se realiza Histerectomía total con salpingoectomia izquierda por laparoscopia.
XXXIII.- 28/02/2018
Previo a alta se realiza radiografía de abdomen donde se observa un artefacto en hipocondrio derecho.
XXXIV.- 28/02/2022
INFORME ANATOMOPATOLOGICO BIOPSIA
En informe Biopsia se procede estudio de pieza quirúrgica que viene en una caja cerrada. Se describen
rigurosamente las medidas de cada pieza anatómica y cada lesión debidamente.
XXXV.- 28/02/2018 Se realiza Radiografía para confirmas ausencia de restos de Essure en la cavidad
abdominal.
En Informe RX Abdomen simple del 28/02/2018 Hallazgos: Textualmente: "...se visualiza imagen de cuerpo
extraño de densidad metálica localizado en hipocondrio derecho... "
28/02/2018 TAC solicitado por la paciente en la consulta 28/02/2018 rechazado por no necesidad
XXXVI.- 09/04/2018
Rx control por petición de la paciente
En informe Rx abdomen simple del 09/04/2018 Hallazgos: Textualmente: "Se visualiza imagen de cuerpo
extraño de densidad metálica localizada en fosa iliaca izquierda y que es similar en su tamaño, morfología y
densidad a la visualizada en el hipocondrio derecho en la placa anteriormente descrita".
XXXVII.- 05/05/2018
Acude a urgencias por motivo de Dolor en FIL).
Se realiza exploración fisica, analítica estándar y sistemático de orina. Con dudoso resultado ITU. Se prescribe
tratamiento analgésico.
XXXVIII.- 09/05/2018
Acude en urgencias por motivo de dolor en hemiabdomen inferior.
Se realiza exploración fisica, analítica sangre estándar (leucocitosis con desviación izquierda) y sistemático
de orina con signos de infección tracto urinario. Con
Diagnostico posible ITU se prescribe tratamiento antibiótico y se deriva para control a su MAP.
XXXIX.- 10/05/2018
Acude a consulta con los resultados de alergia a níquel. Prueba negativa. Paciente No es alérgica a níquel. El
dispositivo Essure está constituido por varios componentes, (entre ellos titanio, acero inoxidable y otros) que
igual podrían dar reacciones alérgicas. Y solo ha realizado prueba a níquel.
En cualquier caso, es un cuerpo extraño que se reconoce sistema inmune y puede provocar reacción que puede
ser leve, moderada o grave, aguda. Alergia puede ser innata o adquirida, provocada por un estrés o proceso
inflamatorio crónico (Síndrome hipersensibilidad o histaminosis crónica).
XL.- 17/05/2018 Se realiza TAC abdominal
XLI.- 31/07/2018.
Acude a urgencias de Ginecología por motivo de dolor punzante en ambas fosas iliacas.

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 JURISPRUDENCIA

Ha tomado ibuprofeno y tramadol con discreta mejoría. Disuria. Nauseas.

Se realiza exploración ginecológica Ecografia ginecológica sin alteraciones. Sistemático de orina Sin signos
evidentes de inflamación. Se pauta tratamiento antiinflamatorio.
XLII.- 18/10/2018 - Laparoscopia exploradora por cuerpo extraño:
No consta presencia de Formulario Protocolo quirúrgico.
Cuerpo no localizado. Sin conseguir ni localización ni extracción de cuerpo extraño
XLIII.- 11/03/2018
Informe Urgencias
Vuelve a venir por haber empeorado las migrañas. TAC craneal y RM de 2015 sin alteraciones. Se asocia a
sensación permanente a hipoestesia de hemicuerpo izquierdo desde hace años. Se encuentra en seguimiento
por dolor pélvico crónico. En tratamiento Tramadol Ic/8h y Enantyum 25 mg c/ 12-14h No toma más
tratamiento de depresión, salvo Lexatin.
JC: Cefalea mixta vasculo-tencional de alta frecuencia. Cuadro inespecífico de hipoestesia hemicuerpo
izquierdo.
B.- De la pericial de la dra. Mariola podemos objetivar los siguientes hechos que no recoge la pericial judicial
XLIV.- 6.4.18. Acude a la consulta ginecológica para solicitar la comparación de las radiografías.
XLV.- 9.4.18. Se compara la radiografía del 28.2.18 con la prequirúrgica del 6.4.17 y con la postquirúrgica del
9.4.18, concluyéndose que podría tratarse de un fragmento de Essure con marcada movilidad en la cavidad
abdominal. En la consulta se explica a la paciente que el riesgo de retirarlo supere probablemente al de dejarlo
en su localización actual, y que no proceden más pruebas de imagen (TAC, concretamente) en ese momento.
También se anota que se contactará con los psiquiatras de la paciente para valorar si es posible omitir la
cirugía, por su previsible dificultad.
XLVI.- 5.5.18. Visita a Urgencias por dolor en FID, que relaciona con el fragmento de Essure. Se realiza
radiografía que vuelve a mostrar un potencial resto de Essure en la pelvis menor izquierda.
XLVII.- 9.5.18. Visita a Urgencias por dolor hipogástrico y clínica urinaria. Es dada de alta con antibiótico y
analgésico oral.
XLVIII.- 10.5.18. Acude a consulta tras pruebas de alergia al níquel negativas. Se solicita TAC, tras petición
reiterada de la paciente, y se le explica que la cirugía para extraer el fragmento se valorará en caso de persistir
con dolor a los 6 meses de la histerectomía y siempre y cuando se compruebe que se encuentra en una
localización fija.
XLIX.- 17.5.18. Se realiza TAC, con hallazgos similares a la última radiografía: posible fragmento de Essure en
la fosa iliaca izquierda, en relación con el segmento proximal del sigma.
XLX.- 31.7.18. Visita a Urgencias por dolor en ambas fosas iliacas, constatándose dolor y defensa, sin masas
anexiales ni alteraciones ecográficas ni analíticas.
XLXI.- 18.10.18. Se realiza laparoscopia exploradora sin conseguir localizarse el fragmento de Essure.
XLXII.- 27.11.18. Primera consulta postquirúrgica tras la tercera laparoscopia, en la que la paciente refiere dolor
pélvico constante con exacerbaciones que ceden parcialmente con analgesia oral. Persiste dolor en la zona
anexial. Se solicita control clínico en 6 meses con ecografía, radiografía abdominal y análisis.
2XLXIII.- 1.1.19. Radiografía abdominal, que muestra un cuerpo extraño metálico milimétrico en la fosa iliaca
izquierda, sin cambios respecto a la exploración previa de abril de 2018.
XLXIV.- 4.2.19. Ecografía ginecológica: dos imágenes en el anejo izquierdo compatibles con endometriomas,
de 38 x 28 y 13 x 11 mm, sin artefactos metálicos en las zonas anexiales.
QUINTO.- Elementos esenciales de expediente administrativo.
El expediente administrativo contiene un conjunto de materiales que resultan esenciales para el análisis del
presente debate:
5.1º.-El informe del servicio de ginecología y obstetricia del Hospital de Móstoles. Consta en los folios 16 a
18 del expediente. Las conclusiones, tras repasar el conjunto de la historia clínica relacionada con el periodo
de tiempo en el que aquí se produjeron los hechos, determina que no hubo ningún tipo de deficiencia y señala
que sólo se retiraron los ESSURES cuando la propia paciente así lo solicitó, pues las anteriores intervenciones

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 JURISPRUDENCIA

no tenían el objetivo de retirar estos aparatos. Igualmente afirma que no es necesario realizar pruebas con
carácter previo sobre posibles alergias al níquel y que, en todo caso, la hoy demandante no es alérgica a dicho
metal. Señala que sí que se informaron los riesgos de migración del aparato y otros que no se conocían en
aquel momento. Igualmente afirma que no puede hablarse de mutilación, pues el aparato se colocó a petición
de la propia paciente.
5.2º.- El consentimiento informado para la colocación de los dispositivos ESSURE. Se encuentra entre los
folios 25 a 28. En el mismo se puede ver como se advierte de la irreversibilidad del sistema y de los riesgos
asociados sobre los embarazos. Igualmente se describe el proceso de colocación del mismo a través de
histeroscopia y su funcionamiento con la provocación de la fibrosis quística a los tres meses de su colocación.
En los riesgos durante la colocación se hace referencia a dolores, daños y sangrados, mientras que en el
apartado posterior a la colocación se hace específica mención de la posibilidad de movimiento del mismo.
5.3º.- Informe de inspección. Se encuentra entre los folios 99 a 108. En el mismo se señala, entre otras
cuestiones que:
I.- En relación con las fuentes, dice que " Se encuentran muy pocos artículos científicos y muchos de prensa
sensacionalista, blogs y gabinetes similares a los que se ocupaban de la fibromialgia, no he hallado ningún
metanálisis, solamente estudios descriptivos de la propia experiencia de los Servicios. Se resume alguno a
continuación, aunque sus datos no sean extrapolables desde una perspectiva metodológica".
II.- En los estudios que señala, afirma que no hay elementos que lleven a considerar que existe riesgo de
dolor intrabdominal por la colocación de los mencionados aparatos. Señala igualmente que " La perforación
tubárica es una complicación infrecuente que no comporta consecuencias graves, se debe advertir a la paciente
y ofertarle la extracción del microimplante, es posible reintentar la colocación en un segundo tiempo diferido
tras la realización de histerosalpingografía que descarte una obstrucción tubárica preexistente".
III.- En relación con las complicaciones y su relación con el presente caso, afirma que " La reclamación es del
año 2018, 8 años desde que se pusieron los implantes a Dª Noemi , no ha consultado por su sintomatología hasta
3 años después de la colocación de los dispositivos. Después de la anexectomía (26/12/18) y posteriormente
la histerectomía (27/02/18) ha seguido quejándose de dolor (31/07/18 folio nº 1 Y 2, Anexo I) Desde la primera
manifestación de dolor abdominal (15 de febrero de 2015) hasta la última (al menos 17 de julio de 2018) se
han utilizado los recursos diagnósticos y terapéuticos al alcance de la medicina actual, sin haber conseguido
erradicar el síntoma referido: DOLOR, de naturaleza subjetiva y no demostrable y el resto de dispositivo que aún
permanece en el abdomen de la paciente y ella afirma es el causante de su dolor. En la literatura científica no se
ha encontrado fundamento científico del dolor referido por la paciente, no afecta a ningún órgano, aunque si tiene
movilidad, y no se puede afirmar ni negar que en el futuro pudiera tener alguna consecuencia, a fecha actual la
histerectomía se le ha practicado porque la paciente refería dolor ante la imposibilidad de extraer los dispositivos
implantados 8 años antes, y no ha sido posible extraer un resto de Essure que continúa en cavidad abdominal ".
Finalmente y tras realizar una aplicación de los restantes criterios a las cuestiones planteadas por la
demandante en su reclamación, concluye que no hay mala praxis. Afirma que se ha realizado un seguimiento
pleno y completo de la misma y las actuaciones se han ido ajustando a los protocolos existentes. Igualmente
afirma que los consentimientos informados eran completos y detallados, que la paciente no es alérgica al
níquel y que no pueden confirmar ni negar la posibilidad de que en un futuro esta pudiera tener complicaciones
derivadas de la movilidad de los restos del aparato que se mantienen en el interior.
SEXTO.- Las periciales y sus ampliaciones aportadas al proceso judicial.
6.1º.- La pericial judicial de la dra. Santiaga . Tras analizar el conjunto de hechos que hemos tomado de su
pericial, señala analizando los mismos y los informes sobre los que establece esa relación de hecho que:
I.- Sobre los síntomas inespecíficos " En el contexto de lo expuesto, se puede atribuir los síntomas inespecíficos
presentados apropia manifestación tumoral anexal derecha (en crecimiento) y como consecuencia a esta,
reacción de hipersensibilidad (o síndrome histamínosis crónica) por desarrollo lento de tumoración en ovario
derecho que van aumentando a lo largo de estos 2 años. Es decir, los síntomas inespecíficos se pueden
interpretar como respuesta del sistema inmune a los productos tóxicos producidos por un tumor dentro de
un organismo vivo. Aunque no se puede decir con toda la seguridad que la respuesta del sistema inmune fue
exactamente esta. Tan solo, se comenta la gran probabilidad, en fin, este diagnóstico no fue estudiado en la
interesada, ni comprobado con ninguna prueba".
II.- Sobre la posibilidad de alergias a los componentes del ESSURE dice que " Desde el año 2016 consta
como precaución en las instrucciones del fabricante, la posibilidad de presentarse reacciones alérgicas en
personas alérgicas a níquel o al titanio, lo que podría justificar la realización de pruebas alérgicas en esta
población. Paciente con sintomatología inespecífica y dolor pélvico crónico a quien se descarta patología aguda,

20
 JURISPRUDENCIA

debería someterse a estudio de pruebas alérgicas para descartar dicha patología. La prueba a níquel presentó
en 10/05/2018 (8 años después de colocación los Essures), aunque durante los 2 últimos años sufría de
sintomatología neurológica inespecífica y dolor pélvico crónico. La prueba a níquel es negativa, paciente no es
alérgica a níquel. Pero no se realiza estudio para reacción a otros componentes de los Essures. Por lo que no
se puede descartar que las visitas a medico con los síntomas descritos arriba no fueran atribuidos a alguna
reacción alérgica leve o hipersensibilidad crónica".
Afirma, igualmente, la posibilidad de que exista en este caso una alergia desarrollada en el adulto.
III.- En relación con la histaminosis que considera posible que la paciente tenga, dice que " Para demostrarlo
a excluir presencia de reacción hipersensibilidad sería necesario hacer pruebas de hipersensibilidad y pruebas
alérgicas a todos los componentes de los muelles, no exclusivamente a níquel. Vuelvo a destacar que los
síntomas inespecfficos se pueden interpretar como respuesta del sistema inmune a los productos tóxicos
producidos por un tumor dentro de un organismo vivo o/v un agente alérgeno desconocido (un cuerpo extraño).
Aunque no se puede decir con toda la seguridad que la respuesta del sistema inmune fue exactamente esta. Tan
solo, se comenta la gran nrobabilidad, en fin, este diagnóstico no fue estudiado en la interesada, ni comprobado
con ninguna prueba ".
IV.- En relación con la operación realizada en Febrero de 2017 señala que el consentimiento informado es
un documento genérico y que no consta que tuviera ESSURE, lo que es un riesgo concreto e individualizado
de su situación personal. Para explicar esta cuestión, afirma que " En anexectomía derecha por sospecha
de malignidad no estaba previsto retirar los Essures, sin embargo, dado la posibilidad de desplazamiento
espontaneo hacia ambos lados y alto riesgo de rotura, fuera conveniente realizar algún estudio previo. Durante la
laparoscopia se procede recesión parcial de la trompa derecha (30 mm (3 cm) según informe biopsia). El manejo
de la trompa (resección parcial), aumenta el riesgo para alcanzar un extremo del dispositivo e incluso, el riesgo
de romperlo durante la intervención. A una persona que va a someter a una cirugía con manejo de la trompa
donde se encuentra un cuerpo extraño que tiene movilidad hacia ambos lados, sería necesario hacer un estudio
previo a intervención para averiguar la posición de este para evitar el riesgo de alguna complicación o su rotura".
V.- Sí que hace referencia a que las operaciones de 2017 no tenían por objeto retirar los ESSURE, pero en las que
señala que hubo negligencia en la ejecución de las mismas cuando afirma que " Por algún manejo inapropiado,
el dispositivo colocado en la trompa derecha fue partido, y un fragmento se quedó suelto en la cavidad uterina. Lo
que luego, después de la segunda intervención histerectomía y salpingoectomiafue confirmado en la radiografia
y TAC abdominal. Cabe destacar lo expuesto en el informe de Jefa del Servicio de Ginecología y Obstetricia
Dia 06/04/2018 - Acude a Consulta de ginecóloga, se pide revisión de las pruebas realizadas. En radiografia de
01/2017(se confunde la fecha. En la radiografiase visualiza con facilidad lafechafebrero 2018) se objetiva que
uno de los extremos del Essure derecho no está claro que este en continuidad con el resto del Essure y en todo
caso no se encuentra alineado con el resto. En radiografia realizada a la pieza quirúrgica no se puede asegurar la
integridad de los Essures, apesar del informe AP, donde se informa que los Essures están íntegros en la pieza' .
Se puede considerar falta de diligencia de los profesionales por no hacer los pasos adecuados ante Intervención
en una paciente portadora de los dispositivos Essure que provocó su rotura y a continuación dos intervenciones
que podrían ser evitadas.
En Informe de la Jefa del Servicio de Ginecología y Obstetricia expone: cito textualmente: "... Desde la consulta
SE HABLA con cirujanos laparoscópicas, que han realizado la intervención, que informan que no fue posible la
retirada de Essures.
DURANTE LA LAPAROSCOPIA..." se comprobó que no fue posible quitar los Essures, en otras palabras, Hubo
realizado un intento de retirarlos, que provocó movimiento, deformación de la muelle con intención de sacarlo
y al final se quedó roto. No lo reflejan en el Formulario Protocolo quirúrgico como un accidente durante la
intervención.
La rotura accidental de la muelle después de anexectomía derecha explica el dolor pélvico persistente de la
paciente. con daño directo de la trompa derecha con el fragmento roto de la muelle metálica V resistencia a todo
el tratamiento antiinflamatorio p analgésico"
En relación con esto y ampliando la cuestión de las consecuencias de la operación de 2017 y las consultas en
relación a sus consecuencias, señala que " hay una CONTRADICCON por los profesionales. No hav constancia de
ningún documento sobre un intento o algún estudio para retirar los Essures. La información que los facultativos
trasladan a Dña. Noemi es confusa, e incorrecta. Salvo que ocultan un accidente durante la intervención que
podría acabar con rotura del dispositivo, lo que no esté reflejado en el Formulario de Protocolo Quirúrgico.
Tampoco se menciona en el Formulario Protocolo Quirúrgico algún intento de retirar los Essures. La anexectomía
derecha se realizó por sospecha de malignidad. Y no fue previsto a retirar los Essures.

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 JURISPRUDENCIA

De este modo se considera que los profesionales ocultan información de la paciente o trasmiten información no
de todo correcta, por lo que la paciente se quedó confusa. La llevan a tomar la decisión inadecuada. La decisión
que toma Dña. Noemi de extraerse los Essures estaba motivada por los dolores y molestias persistentes apesar
de tratamiento, incluso tratamiento quirúrgico, e iban agravando después de la primera intervención. Como ya
estaba descrito arriba, el dolor continuo fue provocado muy probablemente por el daño a la trompa con en
extremo fragmentado del muelle derecho.
Y por otra vez, el trato de los profesionales hacia la paciente tampoco fue correcto, dado que solo le realizaron
analíticas y revisión del campo quirúrgico. Sin explorar posibles causas que podrían provocar el dicho dolor
ante una paciente portadora de Essures después de una intervención quirúrgica que es un factor de riesgo para
modificación de la localización o un daño de este".
En base a ello, concluye que " que durante de anexectomía y recesión parcial de la trompa derecha el Essure
fue roto y se ha quedado en la cavidad abdominal. Esta información no está reflejada en ningún documento.
La petición de la paciente realizar TAC abdominalfue rechazada. No se realiza ningún estudio para confirmar el
estado y la posición de los muelles antes de la segunda intervención. La Información de posible daño del Essure
se oculta de la paciente. Cabe destacar, que, en Formulario de Protocolo Quirúrgico No consta ninguna incidencia
ni intención de quitar los Essures, lo que hace concluir que están ocultando la información de lo ocurrido durante
la intervención. No se han realizado ningún estudio previo ni posterior de la anexectomía derecha para averiguar
la integración y la localización de los muelles. No figura ningún documento según protocolo SEGO: Histeroscopia
previa para ver si haya anillos en la cavidad uterina. Ni Salpingoectomia para intentar extraer las muelles. Ni
otras maniobras adecuadas para retirarlo. Directamente, y sin ninguna explicación documentada se opta por
Histerectomía más salpingoectomia" .
VI.- El resultado de la extirpación de las trompas en anatomía patológica afirma que es contradictorio y señala
que refleja que " Se constata la presencia de dos Essures Integros, uno de ellos situado en cuerno uterino derecho,
que se elonga hacia cavidad uterina y el otro en tercio proximal de resto de la trompa izquierda. Ambos íntegros
Sin embargo, la Jefa de Departamento de Ginecología y Obstetricia en su informe y pone en duda la descripción
de patologoanatomo: " En radiografia de 01/2017 se objetiva que uno de los extremos del Essure derecho no está
claro que este en continuidad con el resto del Essure y en todo caso no se encuentra alineado con el resto. En
radiografía realizada a la pieza quirúrgica no se puede asegurar la integridad de los Essures a pesar del informe
donde se informa que los Essures están íntegros en la pieza".
VII.- En las conclusiones del estudio afirma que (1) hay relación entre los ESSURES y el malestar de la hoy
demandante. Dice que la paciente (2) no fue debidamente informada en la extracción de los ESSURES y que (3)
tampoco hubo un estudio concreto de los ESSURES en la primera de las cirugías laparoscópicas a raíz de los
tumores, lo que provocó una mala ejecución de la técnica que fragmentó el dispositivo quedando un elemento
en el cuerpo de la paciente que la perito (4) relaciona con los dolores que actualmente sufre.
VIII.- En relación con la valoración del daño, señala que " Los daños para valorar a Dña. Noemi : Perdida útero y
la trompa izquierda. Daño provocado por rotura del Essure (Daño moral y emocional, Perdida funcional laboral.
Intervención laparoscópica exploradora) Atención primaria y seguimiento. Perdida de útero y trompas uterinas.
Perdida de útero antes de la menopausia 40 puntos.
Valora igualmente la pérdida de las trompas de Falopio entre 20 y 25 puntos por considerarlas una mutación,
un trastorno distímico consecuencia del dolor que valora en 2 puntos, un daño moral moderado como
consecuencia del dolor sufrido y en relación con las secuelas temporales dice " El tiempo de hospitalización
ha sido de 5 días. El tiempo impeditivo para su actividad habitual. Despedida en su trabajo desde enero de 2018
por bajas y algias abdominales que impidieron hacer su trabajo. El tiempo de curación - paciente sigue con
tratamiento en Unidad de dolor. (tiempo no determinado) por algias pélvicas. Toma medicación con analgésicos
de 1 escalón (fuertes) por prescripción médica".
6.2º.- A preguntas de las partes, la doctora Santiaga amplió su informe pericial. Lo más relevante de esta
ampliación:
I.- Que considera que no es relevante la condición de ser especialista en ginecología y obstetricia, detallando
igualmente cual es el objeto del informe pericial que consistía en la valoración del daño corporal. En
relación a ello dice que " tuve que valorar la actividad medica desplegada y que afectaba a los dispositivos
Essure, su implantación y explanación, los efectos de ambos procesos y tos procedimientos, porque si esta
actividad hubiese sido ajustada a los protocolos y guías clínicas, (dudoso sobre los consejos del fabricante),
posiblemente la actividad médica no hubiese generado un daño tan grave, además, fue imprescindible analizar
los comportamientos activos/omisivos como posibles generadores de daños indemnizables y a la vez, tuve que
analizar los posibles defectos de el consentimiento informado, cuya omisión de información a la paciente de

22
 JURISPRUDENCIA

forma total o parcial debe ser igualmente valorada como daño en los términos que recoge la jurisprudencia y
que estudia la medicina legal y forense".
II.- En relación con la operación de 2017 donde la misma considera que hay defectos de estudios previos afirma
que " Esta confirmado y documentado que la anexectomía derecha fue realizada por sospecha de malignidad. El
mismo manejo de la trompa podría producir rotura de la Muelle, además de una intención fracasada de sacarlo
durante esta intervención (lo que afirman los cirujanos laparoscópicos día 16.01.2018 durante consulta de
Ginecología cuando Dña. Noemi solicita extraer los Essures). Si hubiese practicado el estudio previo y posterior
y habían hechos todas las prevenciones durante la intervención, y no fuera practicado posible intento de retirar
el Essure, la posibilidad de producir la rotura del Essure fuera mínima o nula" . Dice que " en la anexectomía
derecha realizada salvando la región ampular de la trompa con presencia de Essure se puede decir que, entre
los documentos presentados no consta ningún estudio posterior de la anexectomía derecha que confirma la
presencia de Essure y que este esté integro. Respecto a lo sucedido durante la intervención de anexectomía
y actuación de los cirujanos solo puedo decir la opinión basada a los documentos presentados y que ambos
supuestos podrían ser verdaderos". Afirma, en definitiva, que " durante intervención laparoscopia para realizar
recesión de la trompa se mueve y se sujeta la trompa, lo que puede provocar desplazamiento y/o rotura del
muelle. Además, en el momento de cortar el fragmento afectado hay posibilidad de descubrir un extremo del
muelle. Lo último podría ser accidental o intencional. De todos modos, no consta en ningún documento el
descubrimiento o un intento de sacarlo".
III.- En relación con la rotura de los ESSURES durante la operación y los restos en la cavidad abdominal, señala
que " la Radiografía y TAC abdominal, realizados después de anexectomía, hay descripción del fragmento de
consistencia metálica que podría ser fragmento perdido durante la intervención. Es un fragmento muy pequeño
de tamaño solo 1 mm. En las pruebas de imagen se describe la probabilidad basada en hallazgo y en la clínica
de la paciente. Aclarar todo es posible encontrando este artefacto en la cavidad abdominal. Esta fuera la prueba
que aclararía todo. Día 16 de enero en la consulta de ginecología donde Dña. Noemi solicita retirada de los
Essures, la ginecóloga habla con los cirujanos laparoscópicas y ellos confirman verbalmente que No fue posible
la retirada los Essures. Es otra prueba más, además de las imágenes y la clínica presentada por la paciente. Esta
información debería constar en Hoja Quirúrgica y de uno u otro modo la paciente debería ser informada de Io
ocurrido después de anexectomía derecha" .
IV.- Entiende igualmente que los cirujanos intentaron en 2017 retirar los ESSURES y que no pudieron. Se basa
en su conclusión en los documentos que hay en el expediente y añade que la falta de estudio previo a la
operación impide determinar la posición que tenían los mismos en aquel momento. Sobre la trascendencia del
mantenimiento de elementos metálicos dentro del cuerpo de la paciente afirma que " Que, no existe literatura
científica con nivel de evidencia I (A) que haya estudiado los efectos o avale los efectos adversos de los restos
Essure en la cavidad peritoneal o en otra parte del cuerpo de la paciente. Bayer debería ocuparse de hacer
suficientes estudios antes de introducir al mercado Essure. Es cierto que no hay otra explicación lógica o racional
que permita sostener que dolor tiene otro origen según la historia clínica".
V.- En relación con la endometriosis, señala que " los quistes fueron encontrados posteriormente de las tres
intervenciones (año 2019) y después de extirpación completa de los órganos reproductivos y de ninguna manera
implican en posible rotura de los Essures y dolor provocado por un fragmento roto. En los estudios de imagen
previos no hubo hallazgo de los quistes".
VI.- Dice que entre los dolores adversos del ESSURE está el dolor abdominal.
VII.- En relación con la información que tuvo la paciente dice que " Que la información recibida por la paciente
tanto para la implantación como para su exportación fue insuficiente. En el momento de implantación tal vez los
facultativos no tenían información completa de los efectos adversos y de todos los defectos que han sugerido
en años posteriores, por lo que al final los Essures fueron retirados del mercado. Sin embargo, la información y
los riesgos para retirar los muelles introducidos en las trompas fue muy escasa y confundida y esta explicada
con en los párrafos anteriores".
6.3º.- El informe de Dña. Mariola . El mismo fue aportado por la demandada SHAM. En el mismo se explica
el método anticonceptivo ESSURE y se señala que:
I.- En relación con la formulación del mismo se señala que " El método Essure(r) ha sido, desde 2002
hasta agosto de 2017, el único método comercializado para la esterilización femenina permanente por vía
histeroscópica en Europa. Se trata de una hélice interna de acero inoxidable y de fibras tereftalato de polietileno
(PET) con una soldadura de plata, y una hélice externa de níquel-titanio (nitinol), de 4 cm de largo y de 1 a 2 mm
de ancho una vez colocado. La colocación del dispositivo se lleva a cabo bajo guía histeroscópica en la zona
proximal de cada trompa de Falopio, donde se expande una vez insertado, anclándose al epitelio tubárico. Las

23
 JURISPRUDENCIA

fibras de PET estimulan el crecimiento benigno del tejido circundante, que termina englobando al dispositivo en
el transcurso de varias semanas, logrando el bloqueo tubárico".
II.- Tras ello explica los criterios de inserción e implantación del aparato.
III.- Explica, igualmente, los efectos secundarios que pueden producirse, señalando como tales:
a.- Dolor pélvico crónico y retirada de los dispositivos.
Hasta 2015, existían pocos datos estadísticos sobre dolor pélvico crónico en pacientes portadora de Essure.
Se habían comunicado algunos casos a las agencias responsables en cada país (la FDA americana, la Agencia
Europea del Medicamento), pero eran escasos y, en muchas ocasiones, ocurrían en pacientes que ya presentaban
dolor por otras causas. Aunque se ha atribuido el problema a la posible lesión de las trompas o de órganos
vecinos e incluso a la aparición de una alergia a los componentes del Essure, en la mayoría de las pacientes no
se ha conseguido encontrar el origen de los síntomas. A pesar de suponer solamente un 0.02% de los casos, la
FDA publicó una modificación del prospecto, advirtiendo sobre la posibilidad de dolor a largo plazo y el desarrollo
de alergia al dispositivo en forma de urticaria y dermatitis.
Por otro lado, la SEGO celebró en junio de 2015 las primeras ponencias sobre notificaciones de casos aislados
de mala tolerancia al Essure y dermatitis de contacto por níquel, sin poderse establecer de acuerdo con esos
trabajos que existiese una correlación clara de los síntomas con los dispositivos.
Posteriormente, en 2016, la propia SEGO redactó la primera guía de actuación para las pacientes que deseasen
retirar los dispositivos, que se actualizó en 20182.
Finalmente, en agosto de 2017, la Agencia Española del Medicamento suspendió de forma temporal el certificado
CE de conformidad que amparaba al Essure, ordenándose el cese de su comercialización3, que se hizo efectiva
en septiembre de 2017, con la comunicación del fabricante (Bayer Pharma AG), sin que la recomendación
incluyese en ningún caso la extirpación de los dispositivos ya colocados. En el protocolo específico de la
SEGO se aclara, además que la cirugía debe realizarse solo después de descartar otras causas del dolor y
como último recurso. En la mayoría de los casos se debe recurrir a una salpinguectomía bilateral y, en algunas
pacientes, también a la histerectomía, por lo adheridos e integrados que están los dispositivos en el epitelio de las
trompas. Esta intervención es una de las posibles vías de esterilización permanente que se ofrece a las pacientes
cuando expresan su deseo de someterse a estas técnicas, ya que la ausencia de trompas y su bloqueo son
fisiológicamente equivalentes. Dicho de otra manera, la salpinguectomía en estas pacientes no conlleva ningún
déficit funcional, ya que se trata de la extirpación de unos órganos que ya no funcionan desde el momento
en el que se colocan los dispositivos, siendo este precisamente el mecanismo por el que se utilizan como
anticonceptivo definitivo.
b) Alergia al níquel
La reacción de hipersensibilidad al níquel es una posible complicación de la colocación del Essure(r). Sin
embargo, la FDA americana retiró en 2011 el antecedente de hipersensibilidad al níquel como contraindicación
para la intervención, debido a que el número de reacciones adversas registradas hasta entonces era
extremadamente bajo (0.014%, menos de 1/5000), mucho menor que el porcentaje de mujeres con diagnóstico
de hipersensibilidad al níquel, estimado entre el 4 y el 19% de la población. Este hecho ha conducido a la hipótesis
de una posible sensibilización al níquel presente en el Essure(r) en pacientes sin antecedentes de alergia a
metales. Así se constató en una serie de casos de dermatitis, que se resolvió tras la retirada del dispositivo.
c) Migración del dispositivo
Es un suceso infrecuente (2% de los casos) y puede conllevar el desplazamiento de alguno de los dispositivos
hacia la cavidad endometrial (y, por lo tanto, expulsarse con la menstruación) o hacia la cavidad abdominal a
través de la trompa, en cuyo caso puede ser necesaria su localización y extirpación quirúrgica.
d) Otras complicaciones2
Entre las complicaciones descritas del método Essure, y registradas sobre tododesde 2014 ( año en el que
comienzan a publicarse en la literatura científica los primeros estudios observacionales de mujeres portadoras
del dispositivo), se encuentran las siguientes:
- Dolor pélvico, articular o lumbar
- Inflamación abdominal
- Hemorragias
- Cansancio, cefaleas, alopecia

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 JURISPRUDENCIA

- Síntomas alérgicos (urticaria, picores)

- Cambios en el estado de ánimo
Es importante señalar que la existencia de una asociación no implica una relación causa-efecto.
IV.- en relación con la práctica médica señala que:
a.- La misma fue perfectamente informada sobre los riesgos conocidos en el momento de la inserción del
dispositivo y la implantación se hizo sin problemas.
b.- La primera consulta por dolor abdominal que realiza la paciente en Urgencias tiene lugar cuatro años y medio
después de la inserción de los Essure, algo poco compatible con una perforación tubárica en el momento de la
inserción, y además se trató de un episodio autolimitado que no requirió más revisiones ni tratamientos.
c.- Las veces que acudió la paciente a consulta por dolores entre Septiembre y Diciembre de 2017, lo hizo por
otros motivos. Dice en concreto que " En cualquier caso, queda sobradamente acreditado en la historia clínica
que en aquel momento nadie, ni la paciente ni sus médicos, atribuyeron sus síntomas a los Essure, y que la cirugía
practicada iba encaminada a extirpar un quiste anexial que, además de presentar cierta sospecha de malignidad,
parecía la causa más probable del dolor de la paciente".
d.- Entre Febrero y Marzo de 2018 dice " dolor abdominal, que parecía haber aumentado tras la cirugía, y que
esta vez sí relacionó con los Essure, hasta el punto de afirmar que no podía desarrollar una vida normal desde
hacía 2 años, lo cual resulta poco compatible con lo manifestado tan solo unas semanas antes al mismo servicio
de Ginecología. Se le explicó que el siguiente paso quirúrgico tenía que ser una histerectomía, antes de la cual la
paciente aportó una radiografía que localizaba ambos Essure en la pelvis. La cirugía transcurrió sin incidencias
y en el análisis de la pieza se describieron los Essure íntegros. Es importante señalar la dificultad que entraña
esta descripción, por la forma helicoidal tan compacta de los dispositivos, en la que la falta de un fragmento
milimétrico puede pasar desapercibida. Esto explica que, aunque desde el punto de vista histológico no se
observase ninguna anomalía, la paciente sí presentase radiológicamente un artefacto metálico compatible con
un resto de Essure, que en ese momento se localizaba en el hipocondrio derecho".
e.- En relación con la apreciación posterior de un fragmento de ESSURE, señala que " llama la atención que la
paciente siempre haya referido el dolor en la misma zona y con la misma intensidad, pese a haberse retirado
ya en ese momento la práctica totalidad de los dispositivos. Esta duda razonable sobre la existencia de un
nexo causal, sumada a las posibles complicaciones quirúrgicas a la hora de localizar un fragmento metálico
milimétrico dentro de la cavidad abdominal, llevó acertadamente a los médicos de la paciente a desaconsejarle
la cirugía. A pesar de ello, se accedió a su petición y se le realizó una tercera laparoscopia en octubre de 2018,
sin poderse encontrar el dispositivo, tal como se le había advertido".
En relación a ello, señala que "4 .2.19, se describe un hallazgo ecográfico muy relevante, ya que la paciente
parece presentar dos quistes endometriósicos, una causa reconocida de dolor abdominal que podría explicar la
aparición de los síntomas de la paciente al dejar los anticonceptivos orales por el sistema Essure y la ausencia
de respuesta a las diferentes cirugías practicadas".
f.- en relación a las alergias, señala que las mismas son descartables por las pruebas practicadas durante el
estudio practicado.
g.- En relación con la actuación en materia de información y consentimiento, señala que " En todos los
consentimientos que se entregaron y explicaron a la paciente figuran claramente la descripción de los actos
quirúrgicos y sus posibles complicaciones, desde la inserción de los Essure hasta la histerectomía. Aunque la
valoración del daño corporal no forme parte del objeto de este informe, hay que negar que la paciente, tal como
se expresa en la reclamación, fuera "mutilada": a la paciente se le extirpó primero el anejo derecho (trompa y
ovario) por sospecha de malignidad; posteriormente solicitó ella misma que se le extirpasen los Essure mediante
la única opción factible en sus circunstancias, que era la histerectomía y, incluso después de esta, al persistir
un fragmento milimétrico en el abdomen, solicitó volver a operarse, en contra de las recomendaciones de sus
médicos".
h.- En relación con las secuelas y daños afirma que "Aparte del dolor abdominal, que ya se ha detallado, a
continuación se analizarán individualmente los síntomas que la paciente atribuye en su reclamación al método
Essure:
a) La mayoría que no pueden analizarse porque no figuran en el expediente: dolor costal izquierdo con sensación
de ahogo, agujetas al despertarse, cansancio extremo, dolor articular, tics en los ojos, estreñimiento, diarreas
explosivas, temblores en las manos, eccemas, dolor y sangrado en las relaciones sexuales, hemorragias.

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 JURISPRUDENCIA

b) Hay otros que figuran, pero no de forma continua sino en episodios únicos, como el ingreso por epigastralgia
("dolor exagerado en la boca del estómago") en 2016, que no se repitió
c) Otros tienen un diagnóstico alternativo reconocido, como el vértigo periférico y la migraña clásica con aura,
responsable de las parestesias, palpitaciones, sensación de no poder andar, y dificultad para comer, masticar y
tragar, que en la reclamación se enumeran como síntomas independientes, pero que solo figuran en la historia en
este contexto. En el caso del dolor abdominal, como ya se ha explicado, existieron varias causas reconocibles,
como el cistoadenoma mucinoso que se extirpó en 2017 y, sobre todo, la endometriosis diagnosticada en 2019,
después de las tres cirugías.
d) Por último, otros ya se habían producido con anterioridad, como el trastorno ansioso depresivo".
6.4º.- Ampliación del informe con las preguntas formuladas. En dichas respuestas afirmó que desconocía
cuál era el listado de riesgos que se había informado con carácter previo a la comercialización por parte de
BAYER o cualquier cuestión referente a la comercialización y fabricación del ESSURE, señalando que se le
informó de la posibilidad de necesitar una intervención quirúrgica con posterioridad para su explantación y
que este dispositivo era de uso médico y, por tanto, no sabe si los pacientes tenían acceso a la información y
guías del mismo. Sí que señala que todo ginecólogo puede realizar una histeroscopia.
Igualmente, y en relación a las consecuencias en el cuerpo del uso de este tipo de aparatos, señala que " no
se ha descrito un síndrome como tal, fundamentalmente porque la asociación que se ha encontrado entre los
llamados "efectos adversos" y la presencia de Essure no se ha podido catalogar fehacientemente como una
relación causal".
En relación con los protocolos de extirpación del dispositivo, señala que " A la paciente se la informó de
la eventual necesidad de retirar los dispositivos si aparecían las complicaciones conocidas en ese momento,
concretamente el movimiento del dispositivo. El número de artículos científicos publicados hasta esa fecha
que hablasen sobre complicaciones derivadas de Essure era anecdótico, y se trataba de artículos sobre casos
aislados. Es lógico que, ante algo tan excepcional, no existiese un protocolo para la explantación, que no fue
necesario hasta que hubo un aumento en la demanda de retirada de los dispositivos (aumento que, por cierto,
ha sido transitorio: la solicitud de retirada de Essure ha disminuido muy notablemente en la actualidad)".
Finalmente, y en relación con los riesgos de retirada del dispositivo, señala que " En 2010 no se conocía
ese riesgo de permanencia de Essure, sencillamente porque ese fenómeno solo se puede producir al retirar el
dispositivo y, como ya se ha explicado, apenas se habían realizado extracciones de Essure en esa fecha. Al no
ser un riesgo conocido, habría sido imposible reflejarlo en el consentimiento informado. Respecto a la migración
del dispositivo, ese sí era un riesgo conocido y que figuraba en el consentimiento informado, donde también
constaba la posibilidad de una intervención quirúrgica para retirarlo. A medida que aumentó el número de cirugías
por solicitud de retirada de Essure, la técnica quirúrgica fue cambiando, desde el intento de extracción por
histeroscopia hasta la salpinguectomía bilateral, que es el procedimiento habitual. Teniendo en cuenta que las
trompas de Falopio solamente tienen una función reproductiva y que ésta ya había quedado anulada, a petición
de la propia paciente, en el momento en el que se le colocaron los dispositivos, difícilmente puede considerarse
la extirpación de esos órganos como una "mutilación". El estado de menopausia viene definido por la función de
los ovarios, no de las trompas ni del útero. No se realizó ninguna intervención sobre los ovarios de la paciente,
por lo que es rotundamente falso que la cirugía practicada le produjese una menopausia precoz".
6.5º.- Informe del dr. Celso . El mismo fue aportado por la mercantil BAYER HISPANIA S.L.U. La misma
comenzaba explicando el funcionamiento y la composición del ESSURE, así como sus beneficios y riesgos,
explicando el conjunto de hechos referentes a su comercialización, señalando estudios de 2015, 2016, 2017
y 2018 que avalaban el juicio de beneficios/riesgos que justificaban su utilización, afirmando que " Como
conclusión de todos estos estudios, quisiéramos señalar que no existen procedimientos médicos exentos de
riesgo y, de hecho, no creemos que haya ningún procedimiento invasivo o quirúrgico exento de riesgo, pero que
las conclusiones de la FDA y de la AEMPS siempre han señalado que la ratio beneficio/riesgo de los dispositivos
Essure(r) siempre ha sido positiva, puesto que así lo demuestran los estudios realizados tanto antes de su
comercialización como en los años siguientes".
Con más detenimiento analiza las concretas quejas de la demandante y señala que:
I.- En relación con la falta de información señala que era un dispositivo seguro que llevaba 7 años
comercializándose en España y, además, consta que se le informó de otras alternativas terapéuticas y afirma
que el conjunto de información se traslada a los médicos que son quienes deben compartirla con sus
pacientes. Tenían toda la información por ello.
II.- En relación con las lesiones que sufre el mismo, señala que son muy variados y que no guardan relación
con el producto médico. En concreto:

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 JURISPRUDENCIA

a.- Dice que no hay ningún tipo de relación entre la tumoración anexial y los ESSURE.
b.- En relación con los dolores pélvicos y abdominales, señala que ocurren varios años después, que son
limitados y que no desea retirarse el dispositivo hasta 2018. Remarca igualmente que " la paciente había sido
diagnosticada de un tumor en el ovario así como de tener miomas en el útero, ambas causas más probables del
dolor que alega haber sufrido la paciente".
c.- en relación con las reglas irregulares señala que son debidas a otras afecciones que la demandante tiene
y que aparecen 7 años después de la implantación de los dispositivos.
III.- en cuanto a los dolores, señala que hay estudios holandeses que señalan que hay un alto porcentaje de
satisfacción con los ESSURES y que la publicidad había influido notablemente sobre la situación. Dice que
" aunque el dolor puede ser un efecto adverso de Essure(r), como de hecho se indica en las Instrucciones de
Uso del producto, es muy importante valorar si los síntomas se relacionan realmente con el Essure(r) ya que
el dolor abdominal también es muy frecuente en las mujeres en general, tengan o no los dispostivios Essure(r)
colocados". Afirma que sólo una pequeña relación de mujeres sufren dolores a causa de los Essure. Así dice
"debemos recordar el diagnóstico definitivo de la tumoración en ovario derecho.. Además, en ninguno de
los informes de anatomía patológica se objetiva ninguna patología causante de dolor en las trompas (no
salpingitis) que sería lo que causa Essure(r) y, sin embargo, sí destaca la presencia de miomas en el diagnóstico
definitivo del útero que es una patología causante de dolor abdominal crónico. El hecho de que los dolores
pudieran haber desaparecido con la retirada de los dispositivos, lo que se desconoce ya que nos consta la
historia clínica completa hasta la actualidad, no es prueba de la existencia de relación entre el dolor y los
dispositivos Essure(r)".
IV.- Dice que fue en 2018 cuando la demandante decidió la retirada de las trompas de Falopio y afirma, en
relación con el alcance del daño que " desde el momento que la Sra. Noemi desea un método anticonceptivo
definitivo, lo que subyace es el deseo de evitar posibles gestaciones posteriores Desde la primera consulta de
la paciente lo que ella misma buscaba era la anticoncepción definitiva, es decir, perder la funcionalidad de las
trompas para no volver a embarazarse (cualquier método anticonceptivo permanente conlleva esta pérdida de
funcionalidad). Es la Sra. Noemi la que solicita un método anticonceptivo definitivo y por lo tanto, busca desde
2010 la pérdida de la función de las trompas de Falopio. Por lo tanto, la salpinguectomía en estas pacientes no
conlleva ningún déficit funcional, ya que se trata de la retirada de unos órganos que ya no funcionaban desde
el momento en el que se colocaron los dispositivos Essure(r), siendo este precisamente el mecanismo por el
que se utilizan como anticonceptivo definitivo y siendo este el deseo de la paciente desde la primera consulta
en su médico de atención primaria" .
En cualquier caso, añade que " La salpinguectomía es una de las posibles vías de esterilización permanente
que se ofrece a las pacientes cuando expresan su deseo de someterse a estas técnicas, ya que la ausencia de
trompas y su bloqueo son fisiológicamente equivalentes".
Remarca en este sentido que la pérdida del ovario fue por el tumor y no por el tratamiento respecto de los
ESSURE.
Concluye, en definitiva, señalando que " no existe un nexo causal entre los síntomas que refiere la paciente en
la demanda y los dispositivos Essure(r) ni su proceso de colocación o de extracción".
6.6º.- El informe ampliatorio a las cuestiones señala que no es un producto defectuoso y que los riesgos
son inherentes a toda actuación médica, señalando que la remisión de quejas no significa acreditación de la
relación de causalidad, entendiendo que no hay una prohibición de comercialización, sino un cese de la misma
por motivos comerciales o de otra índole, pero no porque se prohibiera. De hecho señala que el mismo no
tomó especiales precauciones con las pacientes que tenían implantados estos dispositivos y que nunca hubo
alertas sanitarias sobre este concreto dispositivo, explicando nuevamente el conjunto de riesgos y beneficios
de este aparato, constando una información correcta y completa que se hizo además en un periodo de tiempo
razonable.
En relación con el caso de la demandante destaca el tiempo transcurrido hasta que se producen las molestias
y que se reflejó en pruebas de imagen la correcta colocación de los ESSURES, remarcando igualmente la
existencia de diferentes procesos patológicos que afectaban a la misma.
Es relevante señalar que también aclara la cuestión de la histaminosis crónica señalando que " la histaminosis
crónica no está filiada como enfermedad definida. No es una enfermedad reconocida por los organismos
oficiales y, de hecho, no consta en la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10-es, publicado en
enero de 2020 por el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social)". Afirma que "La intolerancia a la
histamina, también referida como histaminosis enteral o digestiva, es un desorden asociado a la imposibilidad
de metabolizar la histamina ingerida por tubo digestivo. De hecho, se ha acuñado el término de Histaminosis

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 JURISPRUDENCIA

Alimentaria No Alérgica (HANA) para este concepto. Nada que ver, por tanto, con el caso que nos ocupa ni con
Essure(r)". En cualquier caso, en ningún lugar ni ningún médico le ha diagnosticado tales enfermedades a la
hoy demandante, pues no está relacionada ni puede estarlo con la utilización de los ESSURE, recordando que
la misma tenía antecedentes psiquiátricos con anterioridad a la utilización de los ESSURE.
En relación con los dolores abdominales entiende que no está acreditada la relación de causalidad con estos
y remarca que la demandante no es alérgica al níquel.
En relación con la retirada, señala que la intervención de 26 de Diciembre de 2017 estaba dirigida a otra cuestión
diferente a la retirada de los ESSURE, afirmando que no consta que los mismos se fragmentaran o dañaran.
Es más, señala que " De hecho, en la radiografía abdominal que se aportó a posteriori, realizada en febrero de
2018, se visualizan ambos dispositivos correctamente colocados y no fragmentados". Igualmetne remarca que
solicitó la retirada de los ESSURE sin que ningún médico se lo hubiera recomendado y que la forma de hacerlo
fue la histerectomía y que no guarda relación con la de Diciembre de 2017.
Sobre la retirada de las trompas de Falopio y de los ESSURE señala igualmente que en el análisis de anatomía
patológica no se contempla ningún tipo de daño a la estructura fisiológica ni ningún tipo de rareza en los
ESSURE, retirándose íntegros.
Afirma, igualmente, que la clasificación como de clase III de este producto lo es por ser un producto implantable
en el cuerpo humano y que el marcado CE supone que el producto cumple con todos los requisitos establecidos
por las normativas de aplicación.
Puntualiza que la información que se le facilita al paciente está en el consentimiento informado y que se le
facilita también por sus médicos. Literalmente, se le dice que " Cualquier ginecólogo y cualquier profesional que
se dedique a la anticoncepción (quiero recordar que en Madrid la cartera de servicios de anticoncepción recae en
Atención Primaria) puede tener conocimientos suficientes sobre Essure(r) en el plano teórico como para informar
a una paciente", señalando que en el consentimiento informado se hace referencia a la salpinguectomía e
incluso histerectomía para el caso de la retirada, igual que el riesgo de migración del dispositivo.
Niega que pueda hablarse de menopausia precoz, pues depende de los ovarios y no del útero o de las trompas
de Falopio y, en general, niega cualquier daño derivado de los ESSURE.
En último lugar explica la valoración potencial de los daños para el caso de que se apreciara relación de
causalidad.
SÉPTIMO.- Consentimiento informado: requisitos y contenido.
7.1º.- Legislación aplicable. Así recordemos que el derecho a la información es básico y presupuesto de la
corrección del consentimiento a la intervención médica. En este sentido el art. 4 de la L. 41/2002 señala que
1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la
información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona
tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se
proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la
naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas
las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada
a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico
responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le
atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán
responsables de informarle.
El art. 8 de la L. 41/2002 señala que 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4,
haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se
prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y
previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será
necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo
la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el
procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre
la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un
proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El
paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

28
 JURISPRUDENCIA

El contenido de este consentimiento informado también viene determinado en la ley, concretamente el art. 10
de la misma señala que 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la
información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con
seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los
riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente
relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar
en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo
consentimiento por escrito del paciente.
7.2º.- La norma autonómica. El art. 27 de la ley 12/2001, de 21 de Diciembre, de la Comunidad de Madrid
también contiene la regulación de estas materias para la CAM, estableciendo el derecho a la información y la
necesidad de consentimiento en las actuaciones que incidan sobre su salud, señalando de cara al contenido
del consentimiento informado el art. 27.8 de la ley que "8. El ciudadano tiene derecho a ser informado de los
riesgos para su salud en términos comprensibles y ciertos, para poder tomar las medidas necesarias y colaborar
con las autoridades sanitarias en el control de dichos riesgos". Esta cuestión se constituye, igualmente, en
un correlativo deber por parte de los profesionales sanitarios cuando el art. 27.4 de la ley afirma que "
El ciudadano como paciente tiene derecho a conocer la identidad de su médico o facultativo, quien será
responsable de proporcionarle toda la información necesaria que requiera, para poder elegir y, en su caso, otorgar
su consentimiento a la realización de los procedimientos diagnósticos, terapéuticos, profilácticos y otros, que
su estado de salud precise".
7.3º.- Sobre el contenido del consentimiento informado. Dice la STS de 22 de junio de 2012 que "...Se ha
recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16
de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida
al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada
terapia por razón de sus riesgos." (...) Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007,
recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de
2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 )
manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la
"lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión
completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia
de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención
quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza
o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si
existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento" (FJ 8º y 9º)"
Por tanto la omisión parcial del contenido exigible se consideraría una infracción autónoma de la lex artis,
siendo que la información de ese consentimiento debe ser ponderada conforme a las circunstancia de cada
una de las intervenciones a realizar y atender a los riesgos riesgos habituales, pues como dice la STS de 21 de
Diciembre de 2012 "..."que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que
de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten
todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la
norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos
de aquellos que lo reciben".
Se impone a la hora de determinar su alcance atender a lo que resulta legalmente exigido y así lo ha señalado
la STS de 27 de Mayo de 2013 cuando afirma que "... El contenido del consentimiento informado comprende
transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone
en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con
complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente..."
7.3º.- Consideraciones sobre el consentimiento para la implantación. Sobre el consentimiento informado
para la implantación de los ESSURES ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala y sección en varias
ocasiones considerando el mismo suficiente, como es el caso de la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 414/2016, de 19
de Septiembre (rec. 1019/2013). Igualmente es un problema que ha sido tratado en diferentes Comunidades
Autónomas y constan sentencias concordantes al criterio en relación a alguno de los problemas que se citan
en la demanda. En cualquier caso es complicado dar una respuesta a la demandante porque no señala de
forma clara y concreta qué faltaría o qué defectos existen.
Cabe decir respecto de esto que:
I.- En relación a que no fue la misma la que solicitó la implantación, resulta llamativa tal afirmación si nos
atenemos a la prueba de la que disponemos. Fue esta quien tras la información decidió la implantación,

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 JURISPRUDENCIA

constando en el consentimiento informado alternativas a su decisión y constando el mismo en los folios 25

a 28 del expediente.
II.- Sobre el contenido de la información la misma es adecuada a lo que en aquel momento se conocía, tal y
como se señala por el informe de la inspección y de los peritos que han informado.
III.- Consta que se informó de la posibilidad de movimiento o migración del dispositivo dentro de la trompa o
quedarse en el abdomen. Igualmente se le advierte de la posibilidad de tener que realizar una operación para
explantarlo. Concluye la información con la posibilidad de existencia de riesgos, que en ese momento, eran
desconocidos.
IV.- Las guías y las informaciones o la formación para los facultativos no fue entregada a la paciente, pero ello
no es un déficit de información, pues dicha información no está destinada a la paciente sino a los médicos,
tal y como se explica en la pericial de Bayer.
V.- Desde este punto de vista no puede señalarse que no haya consentimiento informado y que las
complicaciones que señala la demanda no estén acreditadas, pues consta sobradamente la información
médica necesaria, consta que fue la misma la que eligió y que fue informada de alternativas.
VI.- Desde luego no consta en lugar alguno que se le ofreciera como un elemento "mágico, permanente, inocuo"
como dice la página 28 de su demanda. Antes bien, se hacía mención de las posibilidades y riesgos que había
en su implantación y se le informaba de las alternativas.
VII.- Es cierto, sin embargo, que no se informaba en 2010 sobre el alcance de la operación que se debería
plantear para la retirada de los Essures, principalmente porque no se habían retirado. Simplemente se afirmaba
la existencia de una operación quirúrgica, si bien no se especificaba, pues no sería hasta bastantes años
después que se determinó como se deberían retirar los mismos elaborando la guía pertinente, que es la que se
puso en práctica con la hoy demandante. Por ello no cabe señalar que hubiera déficit de información concreta
sobre la implantación, pues el estado de la ciencia no lo especificaba en aquel momento cómo habría de
hacerse una retirada del dispositivo pensado y consentido para permanecer de forma irreversible en el cuerpo
de la mujer. No estaba destinado a ser retirado y no había una forma concreta de retirada, que en todo caso
se informaba que podía ser quirúrgica, como de hecho fue.
7.4º.- Sobre el consentimiento para la intervención de retirada de los Essure. Cabe razonar en igual manera.
Se le informó de las posibilidades que había, todas ellas quirúrgicas, y se decidió la histerectomía, cuyo
consentimiento informado, con las consecuencias y riesgos, aparece igualmente firmado en el expediente.
7.5º.- En conclusión no se aprecian defectos de consentimiento informado.
OCTAVO.- Los criterios de resolución de la presente cuestión litigiosa.
Debemos analizar la actuación de la administración sanitaria en relación con el caso concreto, pero partiendo
evidentemente de las premisas generales que sobre esta materia se vienen estableciendo.
8.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria. La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 (rec.
1016/2016) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que "La sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la
responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de
la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir,
así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias
de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de
este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la
Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura
material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las
Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin
de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con
independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría
aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia
de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración
ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es
menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan
producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que
esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que
"no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de

30
 JURISPRUDENCIA

lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación
médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no
le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente"
- sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de
2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de
resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo,
de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos,
sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda
disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una
obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal
Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que
convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar
todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que
caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de
resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios
que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación
de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de
la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda
actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor,
sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así
Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007
y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas
no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el
sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la
aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en
dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica
infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme
al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se
considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de
2009 , con cita de las de 0 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la
lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que
<<La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad
patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal
responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el
recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos
las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16
de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación
de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia
de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún
caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración
sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad
basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad
del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial,
expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación
2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige
la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal
del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

31
 JURISPRUDENCIA

8.2º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria.
Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración
conforme al art. 217.7 LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el
demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de
causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.
En este sentido la STS, sec. 4ª, de 10 de Noviembre de 2011 (rec. 3919/2009) dice " En este punto conviene
recordar la jurisprudencia que afirma (entre otras, en sentencias de 19 de junio de 2007 y 9 de diciembre de 2008
, dictadas en los recursos de casación números 10231/2003 y 6580/2004 , respectivamente) que la carga de la
prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la
Administración. Y la que añade (así en esa misma sentencia de 19 de junio de 2007 , o en parecidos términos
en la de 15 de enero de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 8803/2003 )".
Precisa también la STS, sec. 4ª, de 19 de Mayo de 2015 (rec. 4397/2010) ha señalado en lo que a la carga de la
prueba y documentación de las actuaciones se refiere que "... Constituye también jurisprudencia consolidada la
que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo
o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de
la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los
que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no
aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el
recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en
la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y
relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ", cabe entender
conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido
acreditar la existencia del nexo causal..."
Igualmente la STS, sec. 4ª, de 3 de Octubre de 2014 (rec. 4000/2012) señala que "... Téngase en cuenta que a
tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC , en concreto
en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria
que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este
caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba."
8.3º.- La "prohibición de regreso" como regla esencial en este tipo de procedimientos. Es necesario recordar,
como hace la STS, sec. 5ª, de 11 de Julio de 2017 (rec. 1406/2015) que las condiciones del diagnóstico han
de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no
conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o
perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una
realidad que nos sería tal.
Así, dice la mencionada sentencia que " (...) la doctrina jurisprudencial de la "prohibición de regreso" ( SSTS,
Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 ,
20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o
retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso
posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes
en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la
decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición
las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del
diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban."
NOVENO.- Consideraciones sobre la asistencia sanitaria y su ajuste a la lex artis.
9.1º.- Descartado el análisis de la responsabilidad de Bayer en el presente proceso por la falta de legitimación
que antes hemos declarado, procede ahora analizar la actuación de la administración sanitaria en relación
con el dispositivo Essure y el conjunto de intervenciones que antes hemos descrito. Debemos señalar
que, lo primero, es que no hay una clara concreción de la inadecuación de la asistencia en la demanda.
Ni en la demanda, ni en las conclusiones se expone esta cuestión claramente, pues se mezcla con los
defectos de consentimiento y los defectos del producto. No puede establecerse responsabilidad respecto de
la administración por cuestiones exclusivamente relacionadas con el producto comohemos visto (fundamento
3.3).
Igualmente, en relación con la implantación, la misma no requiere de titulación ni formación específica.
La puede hacer, y de hecho se hace, por parte del personal especialista que la llevó a cabo y que
está perfectamente capacitado y formado para ello, sin perjuicio de los documentos, recomendaciones e
instrucciones de la SEGO o del fabricante.

32
 JURISPRUDENCIA

No nos consta, por otra parte, ningún tipo de incidencia durante la implantación, ni error o cuestión alguna en
relación a la misma. No hay ningún elemento que lleve a lo contrario.
9.2º.- Atendiendo al material del que disponemos, debemos señalar que la hoy demandante no es alérgica al
níquel, pues se le hicieron las pruebas y dio negativo. Igualmente no consta que lo sea a ningún otro de los
componentes. Como ya se hacía constar en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 414/2016, de 19 de Septiembre (rec.
1019/2013) " dicho método anticonceptivo fue solicitado por la paciente no constituyendo un protocolo previo
a la colocación de dicho método anticonceptivo la indagación de posibles reacciones alérgicas en las paciente;
que en el presente caso la paciente no había manifestado situación alérgica previa".
9.3º.- La histaminosis de la que habla la perito no es una enfermedad catalogada como tal y no consta una
relación entre los diferentes síntomas con la atención prestada. Si ni siquiera a nivel científico se puede hablar
de una acreditación de la relación de causalidad, menos aún se puede imputar a la sanidad pública la potencial
relación dañosa, pues no responde de los daños que deriven del propio ESSURE.
9.4º.- Las operaciones de 2017 no tienen por objeto la retirada de los Essure. No se retiraron porque no se
buscaba su retirada. Aquí no consta que se quebraran, perjudicaran o movieran. En cualquier caso sí que
aparece desmentida la falta de estudio previo de esos Essure con las pruebas de imágenes que se había
realizado con anterioridad.
9.5º.- En la operación de retirada del Essure no puede tampoco aceptarse, con la prueba que disponemos, el
relato de la demanda. Consta que fue la demandante la que solicitó la retirada de los Essure y consta que se le
informa de las posibilidades quirúrgicas para ello, procediendo después a la ejecución de la operación y tras
el correspondiente consentimiento informado donde se explica en qué consiste y qué efectos tiene.
La retirada de estos elementos, sin embargo, podemos afirmar que no fue íntegra. Eso debe ser también
declarado probado. Constan elementos metálicos en el cuerpo de la misma según las radiografías y así lo
declaran también los informes médicos posteriores que se reflejan por el propio servicio (f. 18) y constan al
folio 90 del expediente, intentándose su retirada, sin que a la postre parece que se consiguiera. Aunque es
cierto que después no se pueden retirar y no aparecen en las últimas actuaciones médicas realizadas en 2019,
especialmente porque hay una endometriosis diagnosticada que explica los síntomas.
Por tanto, los Essures se rompieron o bien en la retirada de los mismos, o bien en algún momento anterior,
porque así lo confirman las pruebas objetivas y de ello informa incluso el propio servicio de ginecología, aunque
con posterioridad no se hayan podido retirar, lo que tampoco es un elemento que sea imputable a la actuación
médica de retirada ni de implantación, que es lo valorable como actuación médica cuestionada.
9.6º.- No consta ninguna actuación en relación con los ovarios que estuviera conectada causalmente a los
Essure. Así lo señala el perito, sr. Celso y no se nos acredita nada en contrario. Ello es importante, pues las
consecuencias hormonales o la menopausia está relacionada con los ovarios, no con el útero o las trompas,
que son los elementos funcionales que se afectan directamente.
9.7º.- Los dolores que la misma padece no pueden conectarse causalmente con ningún elemento del Essure
y menos aún con la actuación quirúrgica, existiendo además una endometriosis diagnosticada finalmente en
2019 (pág. 9 y 17 del informe de la dra. Mariola ) y que es un síntoma subyacente que suele vincularse a los
daños en los casos de quejas por los Essures (afirmación del Dr. Celso en su pericial).
Por tanto tenemos que, en efecto, un fragmento de unos tres milímetros de los Essures ha permanecido allí,
pero no consta que esto sea la causa de ningún dolor, ni tampoco consta que sea causado por ninguno de
los daños ni que cause ninguno de los perjuicios que la hoy demandante le imputa, pues no consta que haya
incidencias en la operación.
9.8º.- En conclusión lo único que podemos afirmar es que es cierta la afirmación consistente en que el Essure
no se retirara íntegramente, pero no podemos conectar el dolor de la hoy .
DÉCIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
10.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes
autos ( art. 70.1 LJCA).
10.2º.- No se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 139.1 LJCA) ante las dificultades en la valoración
de la prueba existentes.
10.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El
Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,

33
 JURISPRUDENCIA

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos.
No se imponen las costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo
de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación
del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución
del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo
apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0717-20 (Banco de Santander, Sucursal
c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata
de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria,
se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se
consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0717-20 en el campo "Observaciones" o "Concepto
de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de
tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes.

34
 JURISPRUDENCIA

Roj: SAP B 10931/2023 - ECLI:ES:AP[Link]

Id Cendoj: 08019370112023100537
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 11
Fecha: 19/10/2023
Nº de Recurso: 786/2021
Nº de Resolución: 560/2023
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ANTONIO GOMEZ CANAL
Tipo de Resolución: Sentencia

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:[Link]@[Link]
N.I.G.: 0818442120198035646
Recurso de apelación 786/2021 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 121/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012078621
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0657000012078621
Parte recurrente/Solicitante: Encarnacion
Procurador/a: Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: MERITXELL NUÑEZ ALBACETE
Parte recurrida: Eulalia , SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A
Procurador/a: Mónica Llovet Perez
Abogado/a: Xavier Alberich Carrasco
SENTENCIA Nº 560/2023
Magistrados/Magistradas:
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña Mireia Borguñó Ventura
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 19 de Octubre de 2023.

1
 JURISPRUDENCIA

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 121/19 sobre reclamación de
indemnización de daños y perjuicios derivados de negligencia profesional seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí por demanda de DOÑA Encarnacion , representada por la Procuradora
sra. López y asistida por la Letrada sra. Núñez, contra DOÑA Eulalia y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE
S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representadas por la Procuradora sra. Llovet y defendidas por el Abogado
sr. Sanmartí, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 8 de febrero de 2.021 y pronuncia la presente resolución en base a
los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 121/19 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí recayó
Sentencia el día 8 de febrero de 2.021 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Pilar López Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Encarnacion , contra SEGUROS
CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y Dª. Eulalia , representadas por la Procuradora de
los Tribunales Dª. Mónica LLovet Pérez, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales."
Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha sentencia íntegramente desestimatoria de sus pretensiones, la actora interpuso recurso de
apelación al que se opusieron las interpeladas en el traslado conferido al efecto. A continuación las litigantes
fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.
Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 18 de octubre
de 2.023 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en
vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Encarnacion .
A tres motivos, el último subsidiario de los anteriores, reconducimos los cinco alegatos contenidos en el escrito
de interposición del recurso de apelación formulado por la actora frente a la Sentencia de 8/2/21 por la que,
con imposición de costas a la misma, rechaza la pretensión indemnizatoria ejercitada frente a la sra. Eulalia y
su aseguradora de responsabilidad civil (SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,
en adelante también simplemente CATALANA OCCIDENTE) por el daño sufrido en ambas piernas en fecha
22/2/18 durante una sesión de depilación empleando la técnica del láser (fotodepilación).
Mediante el primer motivo del recurso -alegación 2ª del escrito de interposición- se reprocha a la Sentencia de
primer grado (FJ 2º) que " nada dice de la suficiencia del documento de "Consentimiento Informado" suscrito
por la actora; sólo se refiere a la innecesariedad de repetir el mismo en cada sesión (...)."
El motivo se desestima.
Es cierto que el Juzgado elude toda referencia al contenido del "Consentimiento informado para depilación
láser" suscrito por la actora en fecha 25/11/16 (documento 1 de la contestación) para valorar si cumplía
con la finalidad prevista legalmente ( art. 5 del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de
los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la
Medicina hecho en Oviedo el 4/4/97 y arts. 212-1.1 CCCat., 2, 3 y 6 de la Llei 21/00 sobre los Derechos de
Información Concernientes a la Salud y la Autonomía del Paciente y Ley 41/02, de 14/11, básica reguladora
de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación
Clínica) y jurisprudencia sobre la materia invocada en el motivo, que consideramos plenamente aplicable al
caso en cuanto el tratamiento de fotodepilación, fronterizo entre la medicina satisfactiva y la prestación de

2
 JURISPRUDENCIA

servicios estéticos, comporta una innegable injerencia sobre el cuerpo humano ( SAP de Córdoba, Sec. 1ª, nº
563/22 de 10/6).
Ahora bien esa omisión por parte de la Sentencia recurrida no es reprochable pues obedece a estrictas
razones de congruencia con las alegaciones puntualmente realizadas por las partes durante el primer grado
jurisdiccional, de imposible ampliación en la alzada ( arts. 218.1, 412.1 y 456.1 LECivil y SsTS 436/20 de 15/7
y 308/22 de 19/4 ): 1º.- en el escrito de demanda, tres primeros párrafos del hecho 2º, la actora en ningún caso
tildó a ese instrumento de insuficiente a los efectos de informarle sobre los riesgos del tratamiento a que se
iba a someter, únicamente alegó que por su antigüedad debería de haberse obtenido en fecha más reciente a
la sesión litigiosa, la de 22/2/18 y 2º.- en la fase intermedia del proceso, en la audiencia previa celebrada en
fecha 24/10/19 ( art. 428.1 LECivil, 1m.:17s. vídeo nº 1), el letrado que asistió a la demandante en ese acto
reiteró dicha cuestión sin hacer extensivo el objeto controvertido a la suficiencia del consentimiento informado
que había suscrito, de ahí que el Juzgado en su Sentencia eludiera toda referencia a esta cuestión.
Por lo que hace referencia a la solución dada por el Juzgado a la concreta cuestión en su día suscitada por la
actora -innecesariedad de reiterar el consentimiento en cada una de las sesiones- debe ser confirmada:
1º.- ante todo porque, en contra de la carga impuesta por el art. 458.2 LECivil, es una cuestión que no ha sido
objeto de concreta impugnación en el escrito de interposición del recurso por lo que sería firme;
2º.- el argumento empleado por el Juzgado es compartido por la Sala pues como refiere la actora en
su demanda (hechos 1º y 2º), la sesión litigiosa, la de 22/2/18, no era más que una fase de un único
tratamiento iniciado en el año 2.016 y que necesariamente se debía prolongar en el tiempo. En consecuencia,
el consentimiento informado obtenido por escrito el 25/11/16 mantenía su plena vigencia y así lo entendió
la SAP de Madrid, Sec. 13ª, nº 135/19 de 12/4, aunque por aplicación de la normativa estatal, en un caso
sustancialmente análogo al presente: "Este documento es cierto que data del 2011, cuando la actora acudió al
centro a realizarse el primer tratamiento, del que no tuvo lesiones, y que repitió en el 2013, sin consentimiento
informado previo y sin lesiones, y fue en el 2016 cuando nuevamente acude a darse una sesión de depilación
láser cuando se le producen las lesiones, sin haber firmado previamente el consentimiento informado, pero
conocía el tratamiento y los efectos del mismo por sus anteriores sesiones de depilación realizados en el mismo
centro.
La obligatoriedad de que cada vez que la paciente acude al centro para practicarse unas sesiones de depilación
no se entiende necesario con arreglo a la Ley 41/2002 de 14 de noviembre (artículo 4 y 8 ) toda vez que la
finalidad del consentimiento informado es que la paciente conozca el tratamiento y sus efectos para que el
paciente decida la aplicación del tratamiento o el centro a elegir, y en este caso era suficientemente conocido por
la actora, no solo por el documento que firmó en el 2011 y que no había habido variaciones, sino porque además
se le había practicado por la misma persona, mismo aparato y mismo centro diez sesiones de depilación láser
sin problema alguno."
3º.- En último término está admitido que la información sobre los riesgos que puede tener una actuación sobre
el cuerpo humano, distinta de una intervención quirúrgica, puede facilitarse en forma verbal sin necesidad de
constancia escrita (art. 6.2 Llei 21/00 a sensu contrario y STS nº 240/16 de 12/4 y las que en ella se citan de
13/10/09, 27/9/10 y 1/6/11). En el caso no tenemos duda de que la sra. Encarnacion , en la sesión de 22/2/18,
o tenía presentes esos riesgos de los que había sido previamente informada o le debieron ser recordados
pues según relata en su demanda (hecho 2º) y al ser interrogada (22m.:57s. vídeo nº 2) advirtió a la sra.
Eulalia que estaba tomando un medicamento tras una reciente operación a los efectos de comprobar si por
su fotosensibilidad pudiera interferir con el tratamiento al que se iba a someter, tal como se advertía en el
apartado de "CONTRAINDICACIONES" (folio 70 vuelto).
En el segundo motivo de su recurso -alegaciones 1ª, 3ª y 4ª- la actora denuncia el error en la valoración de la
prueba en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado y consecuentemente descartar la
responsabilidad civil de la sra. Eulalia al realizar el tratamiento de fotodepilación en fecha 22/2/18 y absolverla
del pago de la indemnización demandada para resarcirse de los daños sufridos en sus extremidades inferiores.
El motivo así enunciado se va a estimar en parte. Para ello partimos de dos premisas:
1ª.- convenimos con la sra. Encarnacion , alegación 1ª del escrito de interposición, en que a diferencia de
lo que sucede con el recurso extraordinario de casación, en el ordinario de apelación en el que nos hallamos
este tribunal tiene soberanía plena para revisar todo lo actuado durante el primer grado jurisdiccional -y
solo sobre eso sin posibilidad de introducir cuestiones nuevas- tanto en lo que afecta a la valoración de las
pruebas tendentes a la acreditación de los hechos, pues tiene a la vista la causa y los medios técnicos para
comprobar qué pasó en la audiencia previa y en el juicio -más la prueba que pudiera practicarse en la alzada
( art. 460 y 464 LECivil)-, como en lo relativo a la aplicación del derecho sustantivo o procesal ( arts. 456.1

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 JURISPRUDENCIA

y 465.5 LECivil, STC 212/00, de 18/9 y SsTS 714/16, de 29/11, 384 y 329 de 2.018 de 21/6 y 30/5) con dos
limitaciones: - la prohibición de agravar la posición jurídica del apelante, salvo que la contraparte hubiera
impugnado la Sentencia y - las marcadas por el contenido de los escritos alegatorios de las partes ( arts. 458
y 461 LECivil) excluyendo por tanto aquellos extremos omitidos en ellos que deben considerarse consentidos
( SsTS 481/10, de 25/11, 532/13, de 19/9 y 124/18, de 7/3) como es el caso de la relación causal del absceso
en la rodilla izquierda de la sra. Encarnacion , con cultivo positivo a SARM, que propició su hospitalización
durante 7 días para administración de antibiótico: expresamente descartada, por razones temporales, que ese
episodio pudiera vincularse causalmente con el tratamiento por la Sentencia de primer grado (FJ 4º), ninguna
argumentación tendente a su revocación se contiene en el escrito de interposición del recurso, ceñido a la
existencia de quemaduras, y consiguientes ampollas, que padeció la perjudicada en ambas piernas.
2ª.- en base a las normas distributivas de la carga de la prueba contenidas en los apartados 2º, 6º y 7º del art.
217 LECivil: - a quien invoca la obligación a cargo de la contraparte de indemnizarle los perjuicios sufridos, en
este caso la actora sra. Encarnacion , tiene la carga de acreditar de manera cumplida su existencia y alcance y
- al ostentar la anterior la condición legal de usuaria de unos servicios, en este caso de estética, prestados por
una profesional como era el caso de la sra. Eulalia ( arts. 3.1.I y 4 RDLeg. 1/07 de 16/11, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), le incumbía demostrar
de manera cumplida que su aparición nada tuvo que ver con el desarrollo de su actividad (arts. 128, 129.1 y
147 TRLGDCU y SsAAPP de Madrid, Secciones 14 de 5/3/12 y 20 de 14/5/14 y de Lleida, Sec. 2ª, nº 96/23 de
26 de enero y las que en ella se citan de las AAPP de Ourense, Sec. 1ª, 93/18 de 29/5, de Castellón, Sec. 3ª,
327/19 de 28/6, de Granada, Sec. 5ª, 45/20 de 14/2 y de Granada, Sec. 4ª, 54/21, de 26/2).
Si aplicamos al caso enjuiciado las anteriores consideraciones generales llegamos a las siguientes
conclusiones:
1ª.- Tal como señala la Sentencia de primer grado en el fundamento jurídico 3º, la perjudicada ha demostrado
que a raíz del tratamiento practicado por la sra. Eulalia en fecha 22/2/18 mediante láser se le produjeron
numerosas quemaduras en las dos piernas que desembocaron en las consiguientes ampollas lo que implica
afectación no solo de la epidermis sino también de una parte de la dermis por lo que, siguiendo el peritaje
del sr. Agustín (folio 67 vuelto), clasificamos esas lesiones de segundo grado en línea con el sr. Belarmino
(41m.:16s. vídeo nº 2), lo que nos llevará a descartar, por breve, el período de sanidad de 5 días fijado por el
indicado perito: - dichas marcas en la piel se observan con claridad en las 4 fotografías al folio 38 de la causa y
las constató la sra. Eulalia (7m.:49s. y 11m.:21s. vídeo nº 2); - se refiere a esas lesiones, visibles el 18/3/18, el
informe de 10/4/18 emitido por el Hospital General de Catalunya (documentos 1 y 6 de la demanda); - se reitera
su presencia en los posteriores informes emtidos, por el mismo Centro hospitalario el 31/5/18 (documento 7
de la demanda) y por el Institut Universitari Dexeus el 27/9/18 (documento 8 de la demanda) y - finalmente, los
dos peritos que han actuado en el proceso tuvieron ocasión de constatar, en las respectivas visitas practicadas
a la perjudicada, los restos de dichas lesiones en forma de áreas/máculas hipopigmentadas en ambas caras
de las extremidades inferiores (sr. Belarmino folio 35 y 35m.:48s. vídeo nº 2 y sr. Agustín folio 68, 50m.:25s.
vídeo nº 2 y 8m.:49s. vídeo nº 3).
2ª.- Por el contrario, tal como sucedía en el asunto resuelto por la citada SAP de Lleida en un supuesto similar
de empleo de láser sobre la piel, la sra. Eulalia no habría demostrado sin espacio para la duda la razón por la
que el resultado del tratamiento por ella aplicado, y por el que percibió el correspondiente precio, no solo no
cumplió las expectativas de la sra. Encarnacion sino que además le provocó un daño físico innegable.
La propia Sentencia de primer grado, para fundar el rechazo de la demanda, se refiere a que no "pueda
descartarse, por tanto, que en las quemaduras de la pierna pudiera intervenir un factor externo" como su causa
probable pero sin mayor concreción de su inimputabilidad a la profesional; ello por sí solo debería comportar la
responsabilidad de la profesional frente a la usuaria de sus servicios conforme al régimen legal arriba expuesto
(art. 147 TRLGDCU) y por extensión a su aseguradora de responsabilidad civil (art. 76 LCSeg.).
En este sentido consideramos inanes los argumentos desestimatorios aducidos por la Sentencia de primer
grado si tenemos en cuenta que: - con independencia de si las fotografías al folio 38 reflejan las lesiones
en una o en las dos piernas, los peritos que han actuado en la causa pudieron constatar, en línea con los
informes médicos a que hicimos referencia en el anterior punto 1º, que fueron las dos extremidades inferiores
de la sra. Encarnacion las afectadas por quemaduras por lo que es claro que el tratamiento se aplicó sobre
ambas y - en cuanto a la medicación que estaba tomando, o que había tomado un tiempo atrás pudiendo
persistir sus efectos, la sra. Eulalia reconoció que fue informada de la misma, de ahí que comprobara su
fotosensibilidad y la descartara -de hecho la aplicación del láser en ingles y axilas no tuvo efecto adverso de
ninguna clase (interrogatorio sra. Eulalia 16m.:40s. Vídeo nº 2)- sin que la parte demandada haya demostrado
que la perjudicada hubiera omitido comunicarle la aplicación de algún fármaco de uso tópico en la zona a
depiilar: aunque la sra. Eulalia refirió en su interrogatorio la presencia de un "agente externo" para explicar

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 JURISPRUDENCIA

lo ocurrido, tipo crema autobronceadora o anticelulítica (15m.:31s. y 16m.:07s. vídeo nº 2), ello no puede
ser determinante conforme al art. 316.2 LECivil desde el momento en el que la sra. Encarnacion lo negó
tajantemente al ser interrogada (26m.:49s. Vídeo nº 2). Nótese que el perito sr. Agustín , que en su dictamen
ninguna referencia hacía a la posible causa de las indicadas quemaduras, en el juicio las atribuye a algún
producto aplicado por la sra. Encarnacion en sus piernas y silenciado a la sra. Eulalia (57m.:06s. Vídeo nº
2), sin embargo elude estudiar otras posibles causas como la potencia y el tiempo del láser aplicado en esas
extremidades al que hizo referencia el sr. Belarmino en sus aclaraciones y que explicarían lo sucedido.
Ante esta falta de prueba terminante por quien en el desarrollo de su actividad profesional aplicó un tratamiento
agresivo sobre el cuerpo de la sra. Encarnacion de la razón por la que ha desembocado en la aparición
de multitud de quemaduras en ambas piernas -lo que podemos considerar un daño desproporcionado y
absolutamente inesperado-, se impone su condena ( art. 217.1 y 7 LECivil) y la de su aseguradora de
responsabilidad civil.
De esa consecuencia no puede eximirse por razón del consentimiento informado que preveía "Hinchazón, rojez
o ampollas". El mismo en ningún caso constituye una exención de responsabilidad incondicional a favor del
profesional en caso de sufrir un mal como consecuencia de su actuación; se reduce al supuesto de aplicación
del tratamiento conforme a la lex artis ad hoc, que no ha quedado demostrada en el caso enjuiciado, y en
algún punto concreto, pero no con el alcance tan general que muestran las fotografías al folio 38. Vienen a
demostrar una reprochable conducta por parte de la profesional: falta de examen previo de la pigmentación
de las piernas de la sra. Encarnacion , en relación con otras zonas sin exposición solar, potencia inadecuada
de la máquina, o defectuoso funcionamiento de la misma. En último termino la extensión del mal sufrido por
la sra. Encarnacion -no estamos hablando de un punto concreto de sus piernas- y a pesar de las quejas por el
dolor que ya sufría en ese momento, denota que no hubo un control adecuado por la sra. Eulalia de la reacción
inmediata que la aplicación del láser estaba provocando sobre su piel y en función de ello haber detenido
inmediatamente el tratamiento para minimizar el mal ( endpoint), pues parece razonable concluir que algo no
estaba funcionando adecuadamente.
Por la similitud con el asunto enjuiciado traemos a colación la SAP de Zaragoza, Sec. 4, nº 151/12 de
30/3 en la que leemos lo siguiente: "En el consentimiento informado constan como efectos secundarios,
excepcionalmente, ampollas o quemaduras, cicatrices. Pero en el caso, las fotografías muestran quemaduras
en toda la extensión de las dos piernas, lo que es algo más que excepcional. Por tanto, conforme al art 1.101 CC
se produjo un incumplimiento de las obligaciones de la parte demandada. Aunque esta parte declaró que valoró
la piel y utilizó la mínima potencia, no probó que las lesiones obedezcan a otra causa, pues aunque apuntó al sol,
al uso de medicación o zonas de más pigmentación, también declaró que desconocía porqué se produjeron. En
cualquier caso, la sentencia descarta esas teóricas posibles causas."
Si recapitulamos lo visto hasta ahora procederá adoptar las siguientes decisiones: a) estimar en parte el
recurso de apelación interpuesto por la sra. Encarnacion y b) revocar la resolución contra la que se dirigía y en
su lugar, con estimación parcial de la demanda y por ello sin imposición de costas de primer grado a ninguna
de las litigantes conforme al art. 394.2 LECivil al descartar la temeridad al litigar -lo que vacía de objeto el tercer
y último motivo del recurso (5ª alegación)- vamos a verificar los siguientes pronunciamientos de condena a:
1º.- DOÑA Eulalia y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a que en forma
solidaria satisfagan a la actora 6.510€ en concepto de principal. Esta suma resulta de multiplicar los 217 días
de perjuicio personal básico dictaminados por el perito sr. Belarmino (39m.:46s. y 42m.:30s. vídeo nº 2), a
razón de 30€/día, excluyendo no obstante la existencia de secuela en forma de perjuicio estético:
1.1.- ya adelantamos que, por su profundidad, las quemaduras padecidas por la sra. Encarnacion a raíz del
tratamiento aplicado por la sra. Eulalia no podían calificarse de primer grado y sanar en los 5 días fijados
por el perito sr. Agustín . Esta conclusión resulta contradictoria, no solo con el hecho de que él mismo
constatara en su visita del mes de junio de 2.018 la persistencia de sus vestigios, sino con el informe de
la especialista en dermatología dra. Martina de fecha 27/9/18 (folio 31). Descartada la relación causal de
la bursitis abscesificada de la rodilla izquierda con el suceso litigioso -el informe al folio 25 apunta a una
consecuencia de una "punción quirúrgica en el CAP"-, hemos de excluir la indemnización agravada derivada de
la hospitalización e incapacidad laboral (arts. 137 y 138 1, 3 y 5 RDLeg. 8/04).
1.2.- por el mismo motivo excluimos el perjuicio estético. La cicatriz inferior a 0,5 cm. hipercrómica en la
cara anterior de la rodilla izquierda deriva de la indicada infección y en cuanto a las áreas hipocromáticas
subsiguientes a las quemaduras y ampollas sufridas por la sra. Encarnacion , según el informe del servicio de
dermatología del Institut Universitari Dexeus de 27/9/18 (folio 31), en línea con el perito sr. Agustín (último
párrafo del folio 66 y aclaración 2m.:32s. vídeo nº 3), desaparecerán con el tiempo, por lo que carecen de la
consideración legal de secuela según el art. 93.1.i. i. del RDLeg. 8/04 de 29/10 por el que se aprueba el texto

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 JURISPRUDENCIA

refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya aplicación
analógica ha defendido la actora.
2º.- en cuanto a intereses: - DOÑA Eulalia abonará el interés legal del dinero devengado por esa suma desde
el día 7/2/19 -fecha de la presentación de la demanda ante el Juzgado Decano de Rubí, al no ser de aplicación
frente a la anterior el régimen previsto en el art. 20 LCSeg. (desde el siniestro))- hasta hoy , momento a partir
del cual y hasta el pago completo el tipo se incrementa en dos puntos porcentuales ( arts. 1.100, 1.101 y 1.108
CCivil y 576.1 y 2 LECivil) y - CATALANA OCCIDENTE abonará a la perjudicada el interés legal incrementado
en un 50% generado por el principal desde el día 22/2/18 hasta el 22/2/20, momento a partir del cual y hasta
el pago completo el interés no podrá ser inferior al 20% anual (art. 20.4 LCSeg. y STS 793/21 de 22/11 ).
Esto es así porque la Sala no considera ajustado a Derecho aplicar la excepción prevista en el apartado 8º de
dicho precepto pues como ha destacado la jurisprudencia, SsTS 106 y 446 de 2.019 de 19 de febrero y 18 de
julio respectivamente, la mora del asegurador no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un
proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario para resolver una situación
de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la
resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o
su cobertura (entre las más recientes, SsTS 562/18 de 10/10, 143/18 de 14/3, 26/18 de 16/1 y 73/17 de 8/2);
dudas que en el presente caso no se han suscitado toda vez que el conocimiento y la cobertura del siniestro
no se discutieron por CATALANA OCCIDENTE en su escrito de contestación. Cuestión distinta es que cada
una de las partes valorara de manera distinta lo sucedido pero esta circunstancia, que es precisamente la que
explica el nacimiento del litigio, no justifica que la excepción -exención del recargo moratorio- se convierta en
regla general limitando el derecho a la indemnización del que es tributaria la sra. Encarnacion .
Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.
La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por el seguimiento
del proceso en segunda instancia no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil).
Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.
Estimado el recurso de apelación, el depósito constituido será íntegramente restituido a la sra. Encarnacion
([Link]. 15ª.8 LOPJ).
Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme
pues contra ella cabe recurso de casación, fundado en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que
concurra interés casacional, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si
la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento
civil catalán ( arts. 477.2 y 3 LECivil y 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia
de derecho civil de Catalunya).
En atención a lo expuesto,

FALLAMOS
Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Encarnacion contra la sentencia
dictada en fecha 8 de febrero de 2.021 en el juicio ordinario 121/19 seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí y, en consecuencia:
1º.- REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda rectora del proceso y
sin imposición de costas de primer grado a ninguna de las litigantes, CONDENAMOS a:
1.1.- DOÑA Eulalia y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a que en forma
solidaria paguen a DOÑA Encarnacion la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS (6.510€) en concepto
de principal y 1.2.- DOÑA Eulalia al pago a la actora d el interés legal del dinero devengado por esa suma
desde el día 7/2/19 hasta hoy , momento a partir del cual y hasta el pago completo el tipo se incrementa en
dos puntos porcentuales y a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS al pago a
la actora d el interés legal incrementado en un 50% generado por esa cantidad desde el día 22/2/18 hasta el
22/2/20, momento a partir del cual y hasta el pago completo el interés no podrá ser inferior al 20% anual.
2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.
3º.- El depósito en su día constituido para recurrir será restituido íntegramente a la apelante.

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 JURISPRUDENCIA

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución

de las actuaciones y la competencia al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo
ordenado.
Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella cabe,
en su caso, recurso de casación ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a
interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente
a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención
legal.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y
firmamos.