El régimen laboral cas y las prerrogativas de los contratos que celebran las
entidades estatales (pasa)
1. Contrato
Franco Víctor, establece que el contrato “es un acto jurídico bilateral que se
constituye por el acuerdo de voluntades de dos o más personas y que produce
ciertas consecuencias jurídicas (creación o transmisión de derechos y
obligaciones) debido al reconocimiento de una norma de derecho”.
En ese sentido, podemos definir, que el contrato es el principal instrumento que el
ordenamiento jurídico pone a disposición de los particulares para ejercitar el
principio de autonomía de la voluntad en el ámbito patrimonial. Además de ser
considerado base jurídica de la libertad de empresa, en consideración al art 1255
CC.
2.1. Contratación Laboral en el Sector Público
2.1.1. Contratos con régimen 728
El régimen laboral establecido en el Decreto Legislativo N° 728 fue
concebido para el sector privado e incorporado al sector público en razón a
que se intentó dotar de un concepto dinámico a los procesos de contratación
con la consecuente mejora salarial. El cual otorgaría la posibilidad de celebrar
contratos de trabajo de naturaleza temporal, accidental y contratos para obra o
servicios ampliando las causales objetivas para la extinción del contrato de
trabajo, incluyendo la posibilidad de ceses colectivos.
2.1.2. Contrato con régimen 276
Este define la carrera administrativa en su Título Preliminar del DL 276,
artículo 1, como “el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el
ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores
públicos, que, con carácter estable, prestan servicios de naturaleza
permanente en la Administración Pública”. Del mismo modo, establece que
tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su
permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el
desempeño de servicio público. (pasa)
2. Contrato Administrativo de Servicios
3.1. Antecedentes
En un contexto de crisis económica y déficit fiscal en el presupuesto del Estado,
en 1985, se expide el Decreto Supremo N° 065-85-PCM mediante el cual se crea
el contrato de servicios no personales, como una forma siu géneris de
contratación de personal en las entidades del Estado. Es así que, bajo la
modalidad de Servicios No Personales se celebraban contratos que tenían como
objeto la contratación de los servicios profesionales o técnicos en determinadas
materias.
Bajo este escenario, el Poder Ejecutivo expidió el D.L N° 1057, el mismo que
fue reglamentado por el Decreto Supremo N° 075- 2008- PCM. De esta manera
nacía el Régimen CAS, el cual buscaba mejorar la protección social de aquellas
personas que prestaban servicios bajo la modalidad de Servicios No Personales
mediante el reconocimiento de una jornada mínima, vacaciones, seguridad social
y un régimen de pensiones.
3.2. Origen Régimen CAS
El Régimen Especial de Contratación de Servicios Administrativos (CAS) se
estableció en 2008 para abordar el problema causado por la proliferación de
servicios no personales (SNP) en el sector público, como un arreglo contractual
establecido en la década de 1990 en respuesta a nuevas restricciones
presupuestarias.
3.3. Reconocimiento legal - ley de CAS
El Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM aprueba el Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 1057 , que regula el régimen especial de contratación
administrativa de servicios. Según el artículo 1 de la ley Nº 1057, su
finalidad es garantizar los principios de mérito y capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la administración pública mientras que
en sus siguientes artículos menciona el ámbito de aplicación, requisitos para
su celebración, duración, responsabilidad administrativa y civil,
obligaciones y responsabilidades administrativas, etc.
3.4. Conceptualización y Naturaleza Jurídica del Régimen CAS
El denominado contrato administrativo de servicios o CAS, expresa una
modalidad de contractual de carácter especial, transitoria, administrativa y
privada del Estado, que genera una relación entre determinada entidad
pública con una persona natural, encargándose esta última de prestar
servicios de modo no autónomo, es decir, que mencionada prestación
existirá de manera dependiente, sin que esta implique un vínculo laboral con
la entidad. (pasa)
3.5. Características del Régimen Laboral CAS
En base a lo señalado por Ríos, se presenta las siguientes características.
3.5.1. Contratación. - Dentro de sus expresiones legales, en el caso del DL N°
1057 se exige como requisitos para la contratación, existencia de una
entidad, así como la de su disponibilidad presupuestaria, añadiendo el
cumplimiento estricto del procedimiento asignado para concurso público.
3.5.2. Admisión.- El acceso a este régimen queda supeditado a concurso público
en base al D.S. Nº 075-2008-PCM, en cuestión resaltando sus distintas
etapas, comprendiendo entre ellas a la preparatoria, convocatoria y
finalmente la de selección.
3.5.3. Duración del contrato.- Presenta una duración a plazo fijo o determinado
que legalmente expresa el no exceder al año fiscal, sin embargo, se tiene
opción a ser prorrogado o renovado dependiendo de la entidad contratante.
3.5.4. Mecanismos de desplazamiento.- La aplicación de tales acciones
administrativas no requieren de modificación o celebración de un nuevo
contrato, siempre que ocurra la designación temporal como representante
ante determinadas comisiones, grupos de trabajo, etc; rotación temporal, sin
exceder el plazo de 90 días y la dación de servicios fuera de la entidad
contratante, sin exceder los 30 días calendario.
3.5.5. Modificación de contratos. - La modificatoria implica aspectos de tiempo,
modo y lugar, sin suponer la celebración de un nuevo contrato, en caso de
que las razones sean justificadas objetivamente y pese a que esta no permita
variación de función o cargo sí puede incluir funciones, siempre que estas
tengan vínculo con las actividades para las que se contrató al trabajador.
3.5.6. Resolución del contrato. - Puede ocurrir en caso de incumplimiento de
obligaciones carentes de sustento objetivo por parte del trabajador,
permitiendo la expresión unilateral de la entidad contratante. (pasa)
3.6. Derechos y beneficios que poseen los contratados
Como ya se ha mencionado, el régimen especial CAS se implementó a fin
de “solucionar la problemática generada por la proliferación de los servicios
no personales (SNP) en el sector público”, de modo en que al no encontrarse
dentro de los ámbitos de la carrera pública o de la actividad privada, se ha
ido otorgando gradualmente derechos a quienes están bajo este régimen
especial.
3.6.1. Jornada Máxima Laboral.- En esta modalidad de contrato se prohíbe una
prestación de servicios mayor a las 48 horas semanales, no contempla pago por
horas extra, pero si cuenta con compensación y descanso físico (contempla las
24 h por semana) por una prestación de servicios en sobretiempo.
3.6.2. Contraprestación mensual.- Los trabajadores que se encuentran bajo este
régimen no pueden recibir un sueldo menor a la remuneración mínima vital
(RMV), que actualmente es de 1025.00 nuevos soles, tal como los establece el
Art. 6, Inc. A de la Ley N° 29849.
3.6.3. Vacaciones.- En cuanto a las vacaciones se reconocía el derecho de 15 días
calendario por cada año de servicio cumplido, mas en la normativa actual
publicada el 2012, se establece que los trabajadores bajo este régimen tienen
vacaciones remuneradas de treinta días naturales.
3.6.4. Atención de salud.- Los trabajadores de este régimen se encuentran afiliados al
régimen contributivo de Essalud, con los mismos derechos para la atención
médica conforme a la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud,
comprendiendo también a sus derechohabientes conforme a ley.
3.6.5. Afiliación al régimen de pensiones.- Los trabajadores tienen derecho y
obligación de afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo seleccionarse entre
el régimen nacional o el sistema privado de administración de fondos de
pensiones.
3.6.6. Lactancia y licencia por paternidad.- Inicialmente las mujeres carecían de tal
derecho, siendo a partir del artículo 8-A en el Reglamento que se reconoce una
hora diaria por lactancia conforme a lo previsto en la Ley de lactancia materna
N° 27240; además de comprender la licencia por paternidad conforme a la Ley
29409 en caso del alumbramiento de su cónyuge o conviviente.
3.6.7. Sindicalización.- Reconociendo al artículo 11-A Decreto Supremo N° 065-
2011-PCM, se adoptó por intervención del Tribunal Constitucional expresando
el derecho a formar sindicatos, a sindicalizarse a elegir, a participar en
actividades sindicales.
3.6.8. Derecho de huelga.- Reconocido en razón al proceso de inconstitucionalidad,
incorporando al Reglamento el artículo 11-A el derecho a huelga conforme a la
Ley de Relaciones colectivas y normas complementarias.
3.6.8. Capacitación y evaluación
Servir ha mencionado que los trabajadores bajo el régimen CAS están
bajo constante evaluación para medir su rendimiento, así también
cuentan con capacitaciones de carácter general para el sector público.
3.6.9. Aguinaldo
En las normas que regulan dicho régimen se menciona que los que se
encuentran suscritos a este, cuentan con “aguinaldo por Fiestas Patrias y
navidades, conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de
presupuestos del sector público” (pasa)
3.7. Impedimentos de contratación
La Constitución Política reconoce el derecho a trabajar libremente, con
sujeción a la Ley; sin embargo, como cualquier otro derecho, su ejercicio no
es irrestricto. Así, en el caso del régimen especial de contrato administrativo
de servicios (CAS), el artículo 4° del Reglamento del Decreto Legislativo N°
1057, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008- PCM y modificado por
Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, señala taxativamente los supuestos de
impedimento, siendo estos:
3.7.1. Las personas con inhabilitación administrativa o judicial para el ejercicio de
la profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública.
3.7.2. Quienes tienen impedimento, expresamente previsto por las disposiciones
legales y reglamentarias pertinentes, para ser postores o contratistas y/o para
postular, acceder o ejercer el servicio, función o cargo convocado por la
entidad pública.
3.7.3. No resulta posible la contratación bajo el régimen CAS del cónyuge,
conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad de un Gobernador o Vicegobernador Regional, en el Gobierno
Regional en el que los mismos ejercen el cargo y hasta doce (12) meses
después de haber concluido el mismo. (pasa)
3.8. Faltas y Sanciones presentes en el Régimen CAS
En base al primer contenido, este se resume en toda acción u omisión,
voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás
normatividad específica sobre los deberes de servidores, establecidos en el
Decreto Legislativo N° 1057. Teniendo en cuenta que determinadas faltas
adoptan carácter disciplinario, que, según su gravedad, pueden ser causal de
cese temporal o destitución, previo procedimiento administrativo disciplinario,
siendo algunas de estas: la reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes
de sus superiores; el incurrir en actos de violencia, grave indisciplina o
faltamiento de palabra en agravio de su superior, del personal jerárquico y de
los compañeros de labor; negligencia en el cumplimiento de las funciones;
concurrencia reiterada al centro de trabajo en estado de embriaguez o
sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada; el abuso de autoridad, la
prevaricación o el uso de la función con fines de lucro; eI ocasionar
intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones, obras,
maquinaria,etc.
Por otro lado, en el caso de las sanciones, estas pueden imponerse por el Titular
de la Entidad o funcionario delegado, previo proceso administrativo
disciplinario, abarcando entre ellas a determinadas amonestaciones de modo
verbal o escrita, suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones, sin goce
de remuneraciones, hasta por 30 días, suspensión sin goce de remuneraciones
de forma gradual según la falta cometida y hasta por doce (12) hasta llegar
finalmente en el último de los casos a la resolución de contrato. (pasa)
3.9. Modificatorias hasta la actualidad
FECHA NORMA ASUNTO IMPORTANTE
24/11/200 DECRETO Decreto legislativo En dicha norma se establece
8 LEGISLATIVO que regula el la finalidad, ámbito de
N° 1057 régimen especial de aplicación, definición,
contratación requisitos, duración,
administrativa de contenido del contrato
servicios. administrativo de servicios;
además de definir la
responsabilidad
administrativa y civil.
27/06/200 DECRETO Decreto supremo La naturaleza jurídica y
8 SUPREMO N° que aprueba el definición del contrato
075-2008-PCM reglamento del administrativo de servicios,
decreto legislativo ámbito de aplicación del
N° 1057 Decreto Legislativo
aprobado, así como el
procedimiento de
contratación, estableciendo
etapas, siendo las siguientes;
preparatoria, convocatoria,
selección, suscripción y
registro del contrato.
26/07/201 DECRETO Decreto supremo A través de esta se modifican
1 SUPREMO N° que establece los artículos
065-2011-PCM modificaciones al 1,3,4,5,7,11,12,13,15 y 16 del
reglamento del Reglamento del D.L. N°
régimen especial de 1057, tanto la Naturaleza
CAS. jurídica, definición del CAS,
su procedimiento de
contratación, el impedimento
para contratar y prohibición
de doble percepción,
duración, modificación
contractual, entre otros.
13/09/201 RESOLUCIÓN Reglas y Se da en consecuencia a la
1 DE lineamientos para la declaración infundada que
PRESIDENCIA adecuación de los dio el TC a la demanda de in
EJECUTIVA N° instrumentos inconstitucionalidad contra
107-2011- internos conforme a dicha norma, en la que se
SERVIR/PE los cuales las menciona que la actividad
entidades ejercen el interpretativa CAS es un
poder disciplinario régimen “especial” de
sobre los contratación laboral para el
trabajadores sector público, compatible
contratados bajo el con la constitución, por lo
régimen CAS que en esta resolución se
busca cumplir lo establecido
por el órgano interpretativo
de la Constitución,
modificando el Art. 3 del D.L
N° 1057.
21/03/201 LEY N° 29849 Ley que establece la En dicha norma se busca la
2 eliminación eliminación del régimen
progresiva del CAS, que debería empezar
régimen especial desde el año 2013,
del D.L N° 1057 modificando los artículos 3 y
6 del DL 1057 e incorpora los
artículos 8,9,10,1 y 12 de la
misma norma.
4. ANÁLISIS Y CRÍTICA
4. 1. Inconstitucionalidad a raíz de derechos transgredidos
4.1.1. Derecho a la dignidad humana
El Artículo 23 de la Constitución Política, establece que “Ninguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.”
relacionándose con la estabilidad laboral, ya que si se desconoce el poder
conservar o no el puesto y al no poder hacer carrera administrativa, no
permite eliminar la incertidumbre y precariedad laboral, afectando la
dignidad de los empleados, cuestión que no ha sido mejorada con las
modificaciones realizadas, originando que no se establezca un Plan de
Vida, así también, varios autores, entre ellos, Guzmán (2019) establece
que:
Los efectos de la incertidumbre laboral de los servidores
públicos en su lugar de trabajo, notando un aumento de
insatisfacción laboral y lo que no se entrega a la entidad,
alentando en abandonar ésta e influenciando en la actitud del
trabajador (p. 12).
4.1.2. Derecho a la compensación por tiempo de servicio
En la Constitución Política se menciona que “el trabajador tiene derechos a
una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia,
el bienestar material y espiritual”, es decir, la remuneración es un derecho
fundamental, todo ello se relaciona con la compensación por tiempo de
servicio, por lo que debe ser resguardado en todo régimen, lo que incumple
el régimen CAS. (pasa)
4.1.3. Ausencias normativas, erradicación de algunas exigencias
El artículo 1° de la ley normativa N° 31131, señala que su objetivo es la
incorporación al régimen laboral del Decreto Legislativo 728, de todos los
trabajadores que desarrollen labores permanentes dentro de entidades del
Estado, los cuales estén contratados bajo el Decreto Legislativo N° 1057.
Es decir, la creación de esta ley se centra en poder erradicar cualquier clase
de discriminación en contra de los trabajadores sujetos a este régimen
especial, buscando así que estos tengan más derechos y por ende se
desenvuelvan adecuadamente en el sector apto para sus capacidades.
Por otro lado, en el artículo 4° de dicha ley, señala la eliminación de la
temporalidad sin causa y prohibición de contratación bajo el régimen CAS,
esto permite que los contratos sean de naturaleza indefinida y que los
trabajadores solo puedan ser despedidos cuando hay una causa justa y
debidamente comprobada.
Asimismo, el artículo 5° establece la implementación de la ley,
autorizando realizar modificaciones presupuestales, siempre y cuando sean
para cumplir con lo dispuesto en la ley, sin demandar recursos al tesoro
público y tampoco afectando las inversiones y gastos para la
infraestructura y para los elementos necesarios, los cuales permiten brindar
servicios públicos idóneos.
Por último, la fiscalización de todas la contrataciones contractuales y
convencionales, de igual manera con las contrataciones legales de los
trabajadores CAS, están a cargo de la Superintendencia Nacional de
Fiscalización Laboral (SUNAFIL), esto será durante el periodo de
implementación de la presente ley. (pasa)
5. . EXP. N.° 00557-2020-PA/TC LAMBAYEQUE JESSICA MARITZA
SIALER PÉREZ
5.1.1. Hechos
El 1 de octubre de 2014, JESSICA MARITZA SIALER PÉREZ, interpone
demanda de amparo contra la Gerencia Regional de Transporte y
Comunicaciones de Lambayeque, solicitando que se deje sin efecto el
despido incausado y nulo del que fue víctima; consecuentemente, se
ordene su reposición laboral como economista. Asimismo, la demandante
señala que laboró mediante contratos administrativos de servicios desde
abril de 2010; y que desde el 1 de julio de 2014 hasta la fecha de su cese
prestó servicios sin contrato alguno. Sostiene que, mediante Oficio su
empleadora pretendió coaccionarla a firmar un contrato CAS
extemporáneo, bajo la amenaza de dejarla sin trabajo; lo que evidenciaría
la desnaturalización de los contratos administrativos de servicios y el
proceder ilegal de la emplazada. Agrega que, mediante Memorando de
fecha 15 de septiembre de 2014, se dio por culminado un contrato laboral
que no fue firmado y con ello se materializó su cese ilegal. Alega que, a la
fecha de su despido, se encontraba en estado de gestación, por lo que no
solo fue objeto de un despido incausado, sino también de un despido nulo.
Alega la vulneración de su derecho al trabajo y a no ser discriminada.
.2. Fundamentos del órgano jurisdiccional
La reposición del cargo a la demandante donde se desempeñaba como
economista en la Gerencia Regional de Transporte y Comunicaciones de
Lambayeque. Afirma que su no renovación de contrato administrativo de
servicios se debió a su condición de gestante.
La demandante ha mantenido una relación laboral a plazo determinado
regulado por el D.L 1057, que debió culminar al vencer el plazo de
duración establecido por las partes, esto es, el 30 de junio de 2014,
conforme lo señala el literal h) del numeral 13, inciso 1 del D.S. 075-
2008-PCM.
Por otro lado, la demandante ha alegado que su contrato administrativo de
servicios no fue renovado en vista que se encontraba en estado de
gestación (7 meses), por lo que considera que fue discriminada por su
condición de mujer.
5.1.3. Decisión
Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda de amparo, por haberse
acreditado un despido discriminatorio por razón del sexo y disponer que
actos como los que dieron origen a este amparo no se vuelvan a repetir.
Además de ser IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que solicita
el cambio de régimen laboral y se le declare trabajadora nombrada del
régimen laboral público, Decreto Legislativo 276.
5.2. CASACIÓN Nº 2309-2016-CUSCO
5.2.1. Hechos
El 28 de diciembre de 2012, mediante Carta, se puso fin a la relación laboral
entre la demandante y la Municipalidad Distrital de San Sebastián, bajo el
argumento de vencimiento de contrato; por lo que la primera solicita que se
disponga su reposición a su puesto de trabajo de asistenta social y asistente de
personal de la Oficina de Recursos Humanos de la Municipalidad Distrital de
San Sebastián, nivel de servidor auxiliar “B”.
El 03 de enero de 2007: inician sus labores como Jefa del Programa de Vaso de
[Link] desde el mes de julio del citado año hasta el 31 de diciembre de
2007 a la DEMUNA. El 01 de enero hasta abril de 2008: nuevamente es rotada a
desempeñar el cargo de Jefa del Programa de Vaso de Leche.
Mayo de 2008 hasta junio de 2009 trabajó como técnica en Promoción Social.
Julio de 2009 hasta mayo de 2011 laboró como auxiliar administrativa de la
Gerencia de Desarrollo Social.
Julio de 2011 hasta agosto de 2011 se le rota a la [Link] de 2011
hasta el 03 de enero de 2013 como asistente social y asistente de personal en la
Oficina de Recursos Humanos de la Municipalidad demandada
5.2.2. Fundamentos del órgano jurisdiccional
Respecto a la infracción material de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 24041, el
artículo 1º de la Ley Nº 24041, establece que “Los servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año
ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las
causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción
al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15º
de la misma ley”.
Con sustento en los medios probatorios se acredita que la demandante ha
laborado por un período superior a un año ininterrumpido como contratada bajo
el Decreto Legislativo Nº 276 desde el mes de enero de 2007 hasta el mes de
diciembre de 2008; y con contrato CAS desde el mes de enero de 2009 hasta el
mes de diciembre de 2012. Siendo evidente que la relación que existió entre las
partes, antes de la suscripción del Contrato Administrativo de Servicios fue de
naturaleza labora.
5.2.3. Decisión
De conformidad con el Dictamen emitido por el señor Fiscal Supremo en lo
Contencioso Administrativo, y en aplicación del artículo 397º del Código
Procesal Civil; Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por
la entidad demandada Municipalidad Distrital de San Sebastián.
[Link]
