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ACCIONES POR SUBROGACIÓN DEL FOGASA EN SUPUESTOS DE

DESPATRIMONIALIZACIÓN EMPRESARIAL1

Por

JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

Profesor Titular (Acreditado a Catedrático) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social Universidad de Zaragoza
Magistrado-Suplente del TSJ Aragón

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 48 (2018)

RESUMEN: La posibilidad de subrogación del FOGASA en los derechos y acciones de los

trabajadores frente al empresario, a pesar de contar con el respaldo legal desde el ET de 1980, no
ha conllevado su materialización práctica. La esquilmación del presupuesto de aquél en momentos
de crisis económica y elevado desempleo, aconsejan el estudio dogmático, poco explorado hasta
el momento, sobre las posibilidades jurídicas de lograr la mayor eficacia jurídica de las normas que
posibilitan el reembolso, ante situaciones recurrentes entonces: empresas desaparecidas en
situación de despatrimonialización, dejando insatisfechos los créditos laborales. Todo ello
permitiría el saneamiento presupuestario del Organismo Autónomo y una mejora en la, en
ocasiones, cuestionada gestión de los recursos públicos.

PALABRAS CLAVE: FOGASA; reembolso de créditos; patrimonio empresarial deficitario.

SUMARIO: I. El concepto de despatrimonialización social en las actuaciones procesales de

reembolso por parte del FOGASA.- II. Competencia objetiva y legitimación pasiva en el ejercicio de
la acción de reembolso por el FOGASA.- III. La actividad probatoria de la despatrimonialización
social por pérdidas en la posición subrogada del FOGASA

ACTIONS BY SUBROGATION OF THE FOGASA IN CASES OF LACK OF

PATRIMONY OF THE COMPANY

ABSTRACT: The possibility of subrogation of the FOGASA in the rights and actions of the
workers in front of the employer, in spite of having the legal support from the ET of 1980, has not
led to its practical realization. The depletion of the budget of the former in times of economic crisis
and high unemployment, advise the dogmatic study, little explored so far, about the legal
possibilities of achieving the highest legal effectiveness of the rules that make possible the
reimbursement, before recurrent situations then: companies disappeared in lack of patrimony
situation, leaving work credits unsatisfied. All this would allow the budgetary consolidation of the
Autonomous Organization and an improvement in the, sometimes, questioned management of
public resources.

1
Artículo elaborado en el seno del grupo de investigación de referencia reconocido por el
Gobierno de Aragón (2017-2019),con financiación del Fondo Social Europeo; en el del Proyecto de
Investigación de la Universidad de Zaragoza UZ 2017-SOC-02 y en el del programa estatal de
fomento de la investigación científica y técnica de excelencia, subprograma estatal de generación
de conocimiento del MINECO: “del Derecho de la crisis económica a la recuperación del empleo: la
experiencia judicial aplicativa de la reforma laboral española”. DER2017-85148-P.
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ISSN: 1988-5091, núm. 48, Enero (2018) 33-69 Iustel

KEYWORDS: refund of credits; lack of patrimony company.

SUMMARY: I. The concept of lack of social patrimony in the procedural actions of

reimbursement by FOGASA.- II. Objective competence and passive legitimation in the exercise of
the reimbursement action by FOGASA.-III. The probative activity of the lack of social patrimony for
losses in the subrogated position of FOGASA.

I. EL CONCEPTO DE DESPATRIMONIALIZACIÓN SOCIAL EN LAS ACTUACIONES

PROCESALES DE REEMBOLSO POR PARTE DEL FOGASA

1. Marco jurídico de la despatrimonialización social y elementos integrantes.

Pérdidas empresariales e insuficiencia de capital social

Para el entendimiento del término despatrimonialización, conviene atender al art.

363.1.e) del RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), pues se contempla en él una causa
de disolución, cuya falta de ejecución puede dotar al Fondo de Garantía Salarial (en
adelante FOGASA) de un poderoso instrumento de reembolso de los créditos laborales
abonados por dicho Organismo, en supuestos de insolvencia; capacidad de
resarcimiento económico que encuentra la oportuna aquiescencia normativa en el art.
33.4 ET, y en su desarrollo reglamentario introducido por el art. 30 del Real Decreto
505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del FOGASA.
Se establece en aquel precepto societario una causa de disolución “por pérdidas que
dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a
no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea
procedente solicitar la declaración de concurso”.
Esta disposición legal tiene su génesis en la filosofía protectora y garantista prevista
en el art. 17 de la Directiva 77/91 de la CEE, de 13 de diciembre de 1976, que dispone
que: "1. En caso de pérdida grave del capital suscrito deberá convocarse Junta General
en un plazo fijado por las legislaciones de los Estados miembros, con el fin de examinar
si procede la disolución de la sociedad o adoptar cualquier otra medida. 2. La legislación
de un Estado miembro no podrá fijar en más de la mitad del capital suscrito el importe de
la pérdida considerada grave en el sentido del apartado primero".
Con base en la mentada Directiva se dictaron los hoy refundidos arts. 260.4 y 262.5
del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, LSA), y 104 y 105.5 de
la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en
adelante, LSRL, de 1995), que pasaron, en 2010, al mencionado art. 363.1.e) y al 367
LSC, con los cuales se pretendió establecer mecanismos de protección para evitar las

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funestas consecuencias de que empresas, bajo tal cobertura jurídica limitativa de

responsabilidad, operaran en el tráfico mercantil sin un patrimonio neto positivo que
2
actuara como mecanismo preventivo de la crisis empresarial , estableciendo para
asegurar el cumplimiento de tales exigencias legales la responsabilidad solidaria de los
administradores sociales, a quienes el FOGASA podría reclamar el reembolso de las
cantidades abonadas a los trabajadores, en supuestos de insolvencia de la sociedad que
administran.
Muchos supuestos de disolución analizados judicialmente tienen, precisamente, como
denominador común, la despatrimonialización social, residenciada en la existencia de
una situación de pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto de la sociedad a menos
de la mitad del capital social, circunstancia de disolución contemplada en el mencionado
art. 363.1.e) LSC. Alguna sentencia ha identificado esta situación con la existencia de
3
fondos propios negativos sin que el administrador inste el proceso de disolución .
Por el contrario, no cabría presumirse por el FOGASA tal situación de
despatrimonialización, ante la mera ausencia de depósito de cuentas anuales, sin otra
argumentación por parte del Organismo, que obviara la demostración de la existencia de
pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a menos que la mitad del capital social,
pues la falta de aquella formalidad mercantil sólo podría constituir un indicio de que la
4
empresa podría encontrarse en una situación de obligada disolución legal . Sobre la
cuestión de esta omisión registral de depósito, habrá ocasión de discurrir más adelante.
El término “pérdidas”, es el que menor problema interpretativo debe generar al
FOGASA, entendido contablemente como la superación de la partida de gastos sobre los
ingresos en un momento concreto de formulación de la cuenta de pérdidas y ganancias
anual o trimestral, período este último contemplado en el art. 28 del Código de Comercio
( en adelante CCo), y que puede tener en cuenta, además, las pérdidas que se arrastran
de ejercicios precedentes que no puedan ser compensadas con los beneficios del
5
presente . El hecho de que el presupuesto legal hable de pérdidas, implica, según
alguna opinión judicial, que dicha causa de disolución no cabe apreciarse cuando se
6
constata un resultado positivo, aunque éste sea exiguo .

2
DASSO, Ariel A.: “Alertas y remedios contra la disolución de la sociedad por pérdidas “, en
Derecho de sociedades y concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis, Rodríguez
Sánchez y otros Coord, Comares, 2011, pág 680.
3
SAP de Madrid (Sección 28) de 25 de julio de 2007.
4
SAP de Valencia (Sección Novena) de 25 de febrero de 2010.
5
PRENDES CARRIL, P.: “Pérdidas y responsabilidad civil de los administradores en las
sociedades de capital” Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, 2/1998, p. 95.
6
SAP de Gerona (Sección Primera) de 20 de septiembre de 2011.

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La visualización de la cuenta de pérdidas y ganancias puede hacerse por el FOGASA

a través de las certificaciones del Registro Mercantil del lugar en el que se hallan
depositadas dichas cuentas anuales. El problema que se genera para dicha acreditación
por parte del Organismo Autónomo es que la obligación de depósito de dichas cuentas
no llega hasta el 31 de julio del ejercicio siguiente al que se refieren, según se desprende
del art. 279 LSC, por lo que acreditar las pérdidas de un determinado año en el que se
han producido impagos salariales o de indemnizaciones, sujetas a cobertura , puede
convertirse en una tarea compleja para el FOGASA, pues debe aguardar a la fecha
calendada para tener acceso a dicha información, si es que dichas cuentas son
presentadas efectivamente por la sociedad, por lo que, en la práctica, sería más
7
conveniente recurrir a la Inspección de Trabajo para que, por vía de informe, ilustre al
Organismo Autónomo si la sociedad estaba incursa en una situación de pérdidas en un
momento determinado, y si los administradores han incurrido en inactividad ante dicho
estado de pérdidas entonces, lo que permitiría adelantarse a la presentación de las
cuentas anuales del ejercicio, al facilitar el requerimiento, por dicho servicio de
inspección, de los balances de sumas y saldos trimestrales a los que hace referencia el
mencionado art. 28 del CCo, y poder determinar así, con suficiente antelación al
momento de presentación registral de las cuentas anuales, la existencia previa de causa
de disolución y la inacción del administrador ante dicho estado de despatrimonialización,
circunstancia que permitiría el reembolso de los débitos salariales o indemnizatorios
satisfechos por el FOGASA.
Tampoco reviste complicación el concepto de capital social al que se refiere el art.
363.1.e) LSC, entendido como término de comparación en este último precepto, cuya
mitad es el límite al que puede verse reducido el patrimonio neto de la empresa una vez
descontadas las pérdidas. Es, por lo tanto, el límite cuantitativo de referencia para
entender la existencia de despatrimonialización por pérdidas, a los efectos de accionar
por subrogación por parte del FOGASA.
Alguna opinión judicial asocia, no obstante, las deudas al capital social para motivar la
concurrencia de la causa de disolución referenciada en aquel artículo de manera
errónea, de tal suerte que se estará en situación de disolución cuando las deudas de la
empresa (compuestas, por sí solas o conjuntamente con otras, por el crédito que el
Organismo

7
Colaboración y apoyo al FOGASA que, como Administración Pública, debe prestarle, en
atención a lo previsto en el art. 17.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de
Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

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8
Autónomo debe reclamar al administrador) superen al capital social , cuando el
precepto estudiado no indica precisamente eso, pues una sociedad puede tener deudas
que superen el capital social y no estar incursa en motivo de disolución cuando presenta
un patrimonio neto sólido. No existiría, en este supuesto, despatrimonialización, a los
efectos del revisitado art. 363.1.e), que pudiera justificar la acción de reembolso del
FOGASA, frente al administrador, en los términos establecidos en el art. 367 LSC.
También puede ocurrir que la sociedad tenga diversas deudas que superen el capital
social, lo cual es muy probable en ocasiones, pero no tenga pérdidas, porque los
ingresos superen holgadamente a las compras y los gastos no satisfechos en el ejercicio,
en cuyo caso la sociedad no se encontraría en situación de disolución, al faltar el
requisito esencial e inicial que se contempla en el precepto, que no es otro que la
existencia de pérdidas.
9
Aún existiendo pérdidas o deudas , tampoco se estaría en circunstancias de
disolución cuando el patrimonio neto supera holgadamente el capital social, de forma
que las pérdidas dejen escasamente mermado a aquél, o al menos hasta alcanzar una
cantidad que supera la mitad del capital social. Ello es de tal manera porque no hay una
equivalencia entre el patrimonio y capital social, ya que, tras una identidad formal inicial
en el balance, y tras la andadura de la sociedad, dicha coincidencia se verá
necesariamente afectada por los resultados favorables o desfavorables de su actividad
mercantil. Consciente de ello, la Ley no exige una paridad perpetua entre ambos
elementos, pero también se ve obligada a establecer mecanismos de protección de los
terceros que contratan con la sociedad, a los efectos de evitar que los socios no eliminen
10
tal cobertura , o sólo puedan hacerlo cumpliendo rigurosos requisitos legales, evitando
que el patrimonio social resulte disminuido por detracciones de sus socios, exigiendo que
el capital permanezca inmutable cuando la sociedad sufra pérdidas importantes (art. 317
LSC), incluso, estableciendo mecanismos de disolución societaria cuando las pérdidas
alcancen determinada cuantía [art. 363.1.e) LSC].
Por ello, también resulta errónea, en mi opinión, alguna corriente judicial que ha
entendido que estamos ante causa de disolución cuando la deuda reclamada frente al
administrador ha mermado el patrimonio neto hasta reducirlo por debajo del capital

8
Como erróneamente se entendió, a mi modo de ver, en la SAP de Almería (Sección Segunda)
de 4 de mayo de 2006.
9
La existencia de deudas no motiva, por sí sola, la acción que pueda emprender el FOGASA
frente a los administradores, en aplicación del art. 363.1.e) LSC, Vid; sino STSJ de Extremadura
de 29 de abril de 2008, en un supuesto de deudas con la Seguridad Social.
10
SAP de la Coruña (Sección Cuarta) que 3 de marzo de 2002.

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11
social , porque ello puede producirse desde una situación de beneficios, que haría
inviable una reducción del patrimonio mediante pérdidas y no mediante deudas, pues en
todo momento, el precepto se refiere a aquéllas y no a éstas como elemento que ha de
12
reducir el patrimonio neto hasta situarlo por debajo de la mitad del capital social , lo cual
debe ser tenido en cuenta por el FOGASA a la hora de ejercitar las acciones por
subrogación frente al administrador.
La LSC no define el término de capital social, sino que se refiere a él como el dividido
en acciones (sociedades anónimas) o participaciones sociales (sociedades limitadas)
(art. 1 LSC), o como el que debe aportarse o desembolsarse en una cuantía mínima
para poder constituir la sociedad de capital (art. 4 LSC). Desde el punto de vista
contable, el capital social es el valor de los bienes o el dinero que los socios aportan a la
sociedad sin derecho a su devolución, y se encuentra representado en el pasivo del
balance de situación, como primer asiento contable que se realiza en la empresa,
paralelo a la constitución de la sociedad mercantil. Es de fácil visualización gráfica por
los letrados del FOGASA en dicha cuenta anual. Para ello, basta solicitar la certificación
de dicho capital social al Registro Mercantil del lugar de la constitución de la sociedad, o
de las cuentas anuales depositadas. Puede ocurrir, que dicho capital social se haya
aumentado o reducido, y tal acto mercantil no se haya inscrito en el Registro, por lo que
frente a las actuaciones administrativas de reducción del patrimonio neto por pérdidas a
menos de la mitad del capital social que figura registralmente, será la sociedad la que
tenga que acreditar el aumento o reducción del mismo, al objeto de enervar la
responsabilidad de los administradores frente al FOGASA, por inactividad, ante el
acaecimiento de la causa de disolución (art. 365 LSC en relación con el art. 363.1.e) de
la misma Ley).
Dicho aumento o reducción del capital figura en el mencionado art. 363.1.e) LSC,
como una excepción a la reducción del patrimonio por pérdidas por debajo de la mitad de
aquél. Tal aumento o reducción se harán de conformidad con los arts. 295 y siguientes
del mismo cuerpo legal, y su acreditación registral o instrumental por los administradores,
en tiempo y forma, evitará su responsabilidad ante el FOGASA, mediante el ejercicio de
la acción de reembolso, salvo que la reducción del capital suponga, en sí misma, una
causa de disolución prevista en la letra f) del art. 363.1 LSC, cuando se hace por debajo
del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.

11
SAP de Castellón (Sección Tercera) de 18 de febrero de 2008. En contra, SAP Asturias
(Sección 1ª), de 24 abril de 2017.
12
Tampoco que las pérdidas dejen reducido el capital social a la mitad, sino el patrimonio neto a
menos de la mitad del capital social, como se advierte en un supuesto especifico de derivación por
responsabilidad solidaria en la STSJ de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección primera) de 29 de abril de 2008, siendo parte, en este supuesto, la Seguridad Social.

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Concluye el mencionado art. 363.1.e) con la también salvedad de que no sea

necesaria la solicitud de concurso. Sobre ello, debe precisarse que la falta de solicitud de
concurso voluntario por parte de la empresa, no implica la responsabilidad de los
administradores, si la sociedad no se encuentra al mismo tiempo incursa en pérdidas que
dejen reducido su patrimonio a menos de la mitad del capital social, es decir, si no
concurre la causa de disolución con simultánea inacción del administrador, pues no debe
olvidarse que la previsión de solicitar el concurso en aquel precepto se encuentra dentro
del capítulo I del título X , de la LSC, referido a la disolución, por lo que puede ocurrir que
se den los presupuestos para el concurso voluntario o necesario y no los de la disolución
de la sociedad, no respondiendo el administrador frente a FOGASA, por la vía del art.
13 14
367 LSC, en dicho supuesto , al faltar el presupuesto de la despatrimonialización .
Tampoco responderá, según este último precepto, si manifestada la causa de
disolución del revisitado 363.1.e) LSC, la sociedad insta el concurso ante el juez de lo
mercantil y no la disolución ante la Junta General.
El reenvío a la solicitud de concurso que se establece en el art. 363.1e) , así como en
el genérico 367, ambos de la LSC, motiva preguntarse si la solicitud de suspensión de
pagos, cuando tal posibilidad estuvo vigente antes de la de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, podría entenderse equivalente a la de la solicitud del concurso.
Sobre ello, debe entenderse que la disolución o la solicitud de concurso, cuando en
ambos casos haya motivos para instar la disolución, sean obligaciones taxativas si se
quiere evitar la derivación de responsabilidad al administrador. En este contexto, por lo
tanto, la suspensión de pagos no sustituye, a efectos del cumplimiento de la obligación
de promover la disolución por parte de los administradores en caso de disminución del
patrimonio social, a la disolución ni al concurso, y tampoco suplía esta omisión, en el
régimen de la LSA y en el de la LSRL anterior a su modificación por la Ley 22/2003, de 9
15
de julio, Concursal , más aún en puestos de propuesta de convenios de liquidación
16
(imposibles ahora, por impedirlo el art. 100.3 de la esta última norma) .
No basta, por lo tanto, con cualquier actividad de reacción por parte del órgano de
administración, para evitar una posible acción de reembolso por parte del FOGASA,
cuando concurren causas de disolución social tendente a resolver la situación económica

13
Vid; STSJ Andalucía-Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda) de 26
de mayo de 2011). Precisando la necesidad de concurrencia de causa de disolución por
despatrimonialización, y no de estar incursa en situación concursal.
14
VÁZQUEZ CUETO, JC.: “Disolución por pérdidas o solicitud de concurso voluntario: La
alternativa legal en las sociedades de capital españolas”, Revista de Derecho Mercnatil, Nº. 21,
2016, pp. 83 y 95
15
SSTS de 13 de abril de 2000 y de 16 de diciembre de 2004.
16
STS de 28 de abril de 2006.

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de la empresa, sino sólo las acciones encaminadas a promover la disolución de la

sociedad o el concurso, entre las cuales se excluye la solicitud de suspensión de pagos,
por cuanto de lo que se trataría es de evitar la liquidación desordenada o anárquica de la
misma en perjuicio de unos u otros acreedores o de todos ellos y esta situación no se
evita mediante la solicitud de esta última medida, cuando aquélla fue posible,
especialmente en los casos en los cuales se ponía fin al procedimiento mediante un
17
convenio de liquidación, hoy prohibido por la Ley Concursal .

2. La despatrimonialización social como consecuencia de la reducción del

patrimonio neto

Más problemas plantea, sin embargo, el término “patrimonio neto”, al que deben
afectar las mencionadas pérdidas, a las que se refiere el art. 363.1.e) LSC, hasta el
punto de reducirlo a menos que la mitad del capital social de la entidad, reducción que
ocasiona, precisamente, la despatrimonialización de la que parte el presente estudio,
para que pueda reclamarse al administrador las deudas salariales e indemnizatorias de
la sociedad a la que representaba, por parte del FOGASA.
En relación a dicho concepto, la legislación mercantil ha venido haciendo referencia al
valor patrimonial de las empresas, tanto en la extinta LSA, como en la también refundida
LSRL, sin que ningún precepto indique claramente la forma de cuantificar dicho valor.
En concreto, la LSA, de 1989, en su art. 260 , en su redacción inicial, antes de la Ley
16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia
contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión
Europea, incluía como una de las causas de disolución de la sociedad anónima la
reducción del «patrimonio», como consecuencia de las pérdidas, «a una cantidad inferior
a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida
suficiente». A su vez, el art. 163, también en su redacción original previa a aquella ley de
2007, prescribía la reducción obligatoria de capital para la sociedad cuando las pérdidas
hayan disminuido su «haber» por debajo de las dos terceras partes de la cifra de capital
y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el «patrimonio».
De los artículos anteriores debe destacarse, en primer lugar, la diversidad
18
terminológica, que no siempre refleja una disparidad de conceptos . En efecto, teniendo
en cuenta la similar funcionalidad de los dos preceptos mencionados, y la propia
redacción del art. 163, que utilizaba, inicialmente y de modo indistinto, los términos

17
STS de 1 de diciembre de 2008.
18
RODRÍGUEZ RUIZ DE LA VILLA, D y HUERTA VIESCA, MI.: Responsabilidades de los
Administradores de sociedades de capital en crisis, Thomson-Aranzadi, 2012, p. 513.

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«haber» y «patrimonio», parecía evidente que tales términos se referían a un solo

concepto, al que podría denominarse valor patrimonial de la empresa. De hecho, tras la
entrada en vigor de aquella ley 16/2007, de 4 de julio, desaparecieron los términos
19
"patrimonio" y "haber", decantándose el legislador por el de "patrimonio neto" .
Por su parte, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 se refirió,
también antes de la Ley 16/2007, de 4 de julio, al término de «Patrimonio contable» en
los arts. 104, causas de disolución, y 79, reducción del capital social, precisando de esta
forma que la magnitud que ha de ser comparada con el capital social debe ser
cuantificada atendiendo a sus valores contables, si bien la ley mencionada de 2007
cambió el término "patrimonio contable" por el de "patrimonio neto" en los dos preceptos
indicados en la LSRL de 1995. Por otro lado, el hecho de que los artículos citados
regulen idénticos supuestos a los contemplados en los correspondientes artículos del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (el 260 y el 163 en este
caso), permite considerar que los términos utilizados en unos y otros hacen referencia al
20
mismo concepto .
Teniendo en cuenta lo anterior, la cuantificación del patrimonio neto, como concepto
último al que se ha derivado no sólo en la LSC (317.1 y art 363.1.e) , sino también en
sus refundidas LSA de 1989 y LSRL, de 1995, y que hace referencia a los antiguos
términos "patrimonio contable" "patrimonio" y "haber", deberá realizarse teniendo como
base las cifras contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más
concretamente, en el balance.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el RD 1514/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad , en donde el
patrimonio neto contable incluye con signo positivo: el capital escriturado, la prima de
emisión, las reservas, el remanente de ejercicios anteriores, las aportaciones de
socios como las aportaciones para compensar pérdidas, el beneficio del ejercicio,
otros instrumentos del patrimonio neto y las subvenciones, donaciones y legados; y
con signo negativo: los dividendos pasivos, las acciones y participaciones propias,
los resultados negativos de ejercicios anteriores, las pérdidas del ejercicio y los
dividendos a cuenta entregados. También forman parte del patrimonio neto, con
signo negativo o positivo según el caso, los ajustes por cambios de valor.
La complejidad que reviste el concepto de patrimonio neto, desde una lectura jurídica,
ha provocado que la mayor parte de las sentencias judiciales sean tremendamente

19
Como advierte MARTÍNEZ CARRASCO PIGNATELLI, JM.: “Comentario a la Ley 16/2007, de
reforma y adaptación de la normativa mercantil y tributaria en materia contable (en particular, sus
Disposiciones adicionales).”, Quincena Fiscal Aranzadi, 11/2008, p. 8.
20
Ver sino LOZANO ARAGUÉS, R.:” Comentarios sobre el concepto de Patrimonio Neto a la luz
de la doctrina del ICAC”, Quincena Fiscal Aranzadi, 13/2001, p. 10.

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simplistas a la hora de razonar la concurrencia de la causa de disolución contemplada en

el revisitado art. 363.1.e) LSC, de tal modo que la carga probatoria de la
despatrimonialización de la sociedad por parte del FOGASA, puede ser más sencilla que
la aparentemente alambicada dogmática contable
21
Así, se recurre en ocasiones al concepto de fondos propios negativos , cuya
valoración debe ser conforme a los principios del Plan General de Contabilidad y
Resoluciones dictadas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y el
resultado final de tal cuantificación, obtenida de sus valores contables y del concepto
contable de fondos propios, ha de ser comparado con el capital social, debiendo ser los
administradores, según estas corrientes judiciales, los que pongan de manifiesto qué
partidas del balance pueden afectarlo minorándolo o aumentándolo.
Otras, se arriesgan a definir fondos propios como la suma del capital social y de los
resultados o rentas que ha generado la empresa, comparando el resultado, y las
22
pérdidas que minoran a éste, con la mitad del capital social . O de modo más didáctico,
los identifican como la parte del pasivo del balance que pertenece a los propietarios de la
sociedad y que se le denomina pasivo no exigible, frente al resto de pasivo, que viene a
llamarse pasivo exigible y se encuentran en aquel pasivo del balance, porque son
23
orígenes de financiación, que permiten a la empresa adquirir bienes y derechos .
La jurisprudencia, abundando en inferencias sencillas, ha identificado también el
patrimonio neto como la diferencia entre el activo y pasivo o como el activo real o suma
de derechos, excluidas las deudas, cuando el resultado es inferior a la mitad del capital
social, y sin que pueda sumarse a dicho haber social, determinante del activo real, el
24
propio capital social de la compañía , ni la mera expectativa de derechos o negocios
25
que no han llegado a materializarse , acreditación de extremos que se antoja fácil, a
priori, para el Organismo Ministerial, que pretende el reembolso de las cantidades
pagadas a los trabajadores, debidas por la empresa despatrimonializada.
Así, mientras el capital es una cantidad fija, con respecto al patrimonio habría que
distinguir el conjunto de bienes y derechos que posee una sociedad en un momento
determinado (patrimonio activo), y el patrimonio neto, constituido por la diferencia entre el

21
En la SAP de Madrid (Sección 14) de 5 de junio de 2008.
22
SAP de Zaragoza (Sección Quinta) de 13 de abril de 2007.
23
SAP de Segovia (Sección Primera) de 22 de octubre 2010.
24
STS de 20 de octubre 2003.
25
SAP de Asturias (Sección Primera) de 7 de abril del 2000.

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patrimonio activo y pasivo o deudas, al que habrá de estarse a los efectos de determinar
26
la concurrencia de causa legítima de disolución .
La visión simplificada sobre el patrimonio neto que dan los Tribunales en sus
resoluciones judiciales es la que debe prevalecer, a mi modo de ver, a la hora de
responsabilizar al administrador de las deudas societarias pagadas por el FOGASA a los
trabajadores de la empresa, por incumplimiento de la obligación de disolver en el
supuesto del revisitado art. 363.1.e) LSC. También parece claro que los letrados del
FOGASA serán reticentes a explorar estas inferencias contables, para proceder a la
reclamación de salarios e indemnizaciones frente al administrador, por su inacción, ante
la manifestación de esta causa, si no cuenta con el informe de la Inspección de Trabajo.
Serán entonces los funcionarios del Sistema de Inspección los que pueden visualizar,
requiriendo a la empresa o al Registro Mercantil, el balance de situación y la cuenta de
pérdidas y ganancias, bien cerradas ambas cuentas al último trimestre o bien al último
día del año, así como el balance de sumas y saldos al que hace referencia el art. 28 del
Código de Comercio, fiscalizando, en este último documento, el conjunto de bienes y
derechos que posee la empresa, al que habrá de restarse las deudas de la sociedad, lo
que representará, en la práctica, de modo sencillo, el patrimonio neto, reparándose en la
posible pérdida en la cuenta de pérdidas y ganancias última de la mercantil, que tendrá
que minorar dicho patrimonio neto a menos de la mitad del capital social.
La mayoría de las actuaciones de informe de la Inspección de Trabajo revelan que
esta inferencia se realiza sin complicaciones, pues la sociedad que no hace frente a sus
obligaciones sociales se encuentra en una situación de despatrimonialización evidente.
Otras labores administrativas de reclamación a los administradores por el FOGASA, con
causa en la despatrimonialización social, aconsejan ser minuciosos a la hora de precisar
el patrimonio neto, en la forma descrita anteriormente, para que las pérdidas lo reduzcan
a menos de la mitad del capital social, presupuesto para la responsabilidad solidaria del
administrador por su inactividad, a través de la acción de reembolso emprendida por el
FOGASA.

II. COMPETENCIA OBJETIVA Y LEGITIMACIÓN PASIVA EN EL EJERCICIO DE LA

ACCIÓN DE REEMBOLSO POR EL FOGASA

1. Los precedentes históricos de las contradicciones competenciales

26
SAP de La Coruña (Sección Cuarta) de 3 de marzo de 2002. Ibidem; BENITO LÓPEZ, B,
BERNABÉ PÉREZ, M y VIDAL HERNÁNDEZ MORA, J.A.: “Patrimonio neto y resultados”,
Fundamentos de contabilidad financiera / coord. por Vicente Montesinos Julve, 2017, p. 353.

43
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Las previsiones contenidas en la normativa mercantil sobre responsabilidad de los

administradores en los supuestos de despatrimonialización empresarial, fueron el
sustento preciso para que acreedores de toda naturaleza iniciaran, a comienzos de los
años 90, las actuaciones procesales pertinentes para reclamar a aquellos lo que no
habían satisfecho las sociedades a las que representaban, desapareciendo éstas, en la
práctica, del tráfico mercantil sin haber realizado actos de tipo alguno que fueran de su
incumbencia, para culminar con una liquidación ordenada de la sociedad de capital, en la
que fuera posible el cobro de la deuda pendiente.
Esta omisión motivaba que acreedores laborales, como los propios trabajadores de la
empresa y el FOGASA, pudieran cobijarse en el único resorte legal existente, para
censurar este tipo de conductas, mediante la correspondiente acción de responsabilidad
frente al legal representante de la empresa y reclamarle a él las deudas que la empresa
mantenía con ellos. Dicha cobertura legal no era otra que los arts. 265.2 de la LSA y
105.5 LSRL, insertados hoy, con las modificaciones oportunas, como ya se ha señalado,
en el art. 367 LSC.
Los acreedores laborales se encontraron entonces que en tales reclamaciones se
estaba aplicando una normativa de carácter mercantil, para obtener una resolución
judicial de tipo laboral, y ello podría generar diversos problemas procesales a la hora de
tener que fiscalizar la jurisdicción social una recta aplicación de normas de contenido
mercantil, lo que podría suscitar recelos respecto a la competencia objetiva, pues debían
juzgarse en dicho orden jurisdiccional incumplimientos de esta última naturaleza, y no de
índole social, pudiendo excederse los demandantes cuando sus pretensiones eran
27
sostenidas en los Juzgados de lo Social .
28
Estas sospechas, tuvieron su contestación en la STS de 28 de febrero de 1997 , de
la Sala Cuarta. El asunto tuvo su origen en una reclamación de responsabilidad del
trabajador, por deudas sociales, frente al administrador de la mercantil, fundada en la
omisión de obligaciones societarias, declarándose por la Sala Cuarta la incompetencia
del orden jurisdiccional social, ya que no se trataba de ventilar una cuestión prejudicial
en la que haya de dilucidarse quién es el verdadero empresario (por ejemplo, casos de
los arts. 42 y 44 ET), sino que estando perfectamente determinado que el empresario
era la sociedad mercantil contratante, se pretendía derivar responsabilidad frente al

27
HURTADO COBLES, J.: La responsabilidad de los administradores societarios en el ámbito
civil y social, Atelier mercantil, 1998, pp. 115 y 116.
28
Ponente MARÍN CORREA, estableciendo que «evidentemente las deudas de la empresa son
laborales, pero no así la del administrador único, que serán “societarias”, la determinación de esta
responsabilidad no es “prejudicial”, sino posterior a la estricta y realmente laboral». Esto provoca
que la responsabilidad frente al administrador haya de buscarse ante la Jurisdicción Civil y no ante
la Social.

44
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

administrador de aquélla como algo subsiguiente y posterior al nacimiento de la

responsabilidad laboral originaria, y no podía calificarse como prejudicial, según esta
Sentencia, por cuanto que la declaración de la responsabilidad del administrador ni
impedía ni condicionaba la pretensión principal.
La doctrina asentada por este fallo establecía que cuando no se trata de identificar
sujetos de la relación laboral, sino de extender a otros sujetos, ajenos a ésta última,
responsabilidades de cualquier naturaleza, que les alcanzan por títulos jurídicos no
laborales, no se puede calificar la cuestión como prejudicial, porque su decisión no
impide, y ni siquiera condiciona, la de la pretensión principal. Continúa también, dicho
criterio judicial, entendiendo que, para extender la deuda salarial de la compañía a su
administrador, primero, ha de establecerse la obligación de la empresa y, después,
analizar si la conducta social del Administrador le hace responsable de aquella deuda,
faltando, por lo tanto, el componente de «necesidad previa», propio de las cuestiones así
calificadas. Al no tratarse de una cuestión previa o prejudicial, había de negarse la
competencia del Orden Social de la Jurisdicción, debiendo acudirse, inicialmente, a la
jurisdicción civil, es decir, planteando inicialmente la cuestión en el Juzgado de lo
Mercantil, o en el de Primera Instancia, en aquellas demarcaciones territoriales en las
que no exista aquél, para que estudie si se dan los requisitos que se establecen en la
normativa mercantil, para que el administrador pueda entenderse responsable de las
29
deudas de la sociedad . En idéntico sentido, se pronunció también la STS, de la misma
30
Sala 4ª, de 21 de julio de 1998 .
El hecho de que aquella corriente jurisprudencial negara la posibilidad de ventilar en
el mismo orden jurisdiccional la responsabilidad de la sociedad y la de su administrador,
de manera solidaria, en relación a las deudas sociales de contenido laboral, ha de
interpretarse como un claro obstáculo para que el FOGASA interponga su acción de
reembolso frente a la empresa insolvente y frente al administrador ante la jurisdicción
social de la que dimana el propio Auto de insolvencia, que le ha hecho responder
directamente al Organismo Autónomo, y de cuyo pago pretendería ahora resarcirse ante
el mismo marco jurisdiccional en el que se reconoció el adeudo de la insolvente. El
motivo esencial de este reparó es que ello supondría el pronunciamiento de la
jurisdicción social en relación al ámbito mercantil del derecho, lo cual rebasaría su
31
competencia objetiva .

29
ORTELLS RAMOS, M.: “La competencia objetiva”, Derecho procesal civil / coord. por Manuel
Ortells Ramos, 2016, pp. 183-184.
30
RJ 1998\6211.
31
NICOLÁS BERNAD, JA.:” La responsabilidad de los administradores sociales ante la
Inspección de Trabajo“, RDS 17/2002, p. 84.

45
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Esta postura jurisprudencial imperante desde entonces se había iniciado a raíz de los
pronunciamientos de la doctrina judicial autonómica que, en sentido contrario al que
entendió luego el Tribunal Supremo, asumía, en estos casos, la competencia del orden
social, caracterizándola incluso como una cuestión prejudicial de la que debían conocer
los Tribunales laborales cuando la deuda reclamada lo sea de tal carácter, aduciendo
que la responsabilidad exigida al administrador formaba un todo inseparable con el
crédito laboral derivado de la previa existencia de un contrato de trabajo o de una
relación de aseguramiento social entre el trabajador y la sociedad. Se trataría, entonces,
de un conflicto individual promovido dentro de la rama social del Derecho, aunque el
incumplimiento venga referido a normas mercantiles, siendo lo realmente determinante,
para fijar la competencia objetiva, que la responsabilidad y la condena solidaria de los
administradores se estuviera exigiendo para el cumplimiento de una obligación laboral
(por todas, SSTSJ Madrid de 2 de diciembre de 1996 y SSTSJ Castilla-La Mancha de 21
de febrero de 1997).
Posicionamientos jurisprudenciales posteriores, abundaron definitivamente en la
incompetencia de la jurisdicción social para la reclamación de créditos laborales,
fundamentados en la que despatrimonialización empresarial, basada en incumplimientos
mercantiles, y en la competencia del orden jurisdiccional civil, para que el FOGASA
tuviera que accionar allí sus pretensiones de reembolso. Se trataba de la STS 18 junio
32
2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) . Versaba sobre un supuesto en el que la
Dirección Provincial de la TGSS había derivado responsabilidad solidaria a unos
administradores de una SL por deudas de la mercantil con la Seguridad Social, basando
dicha derivación en una despatrimonialización social por incumplimiento del art. 104 e),
104 f) , 105.4 y 105.5 LSRL (falta de disolución de la sociedad, hoy aglutinados, todos
ellos, en el art.367 LSC). Los administradores recurrieron la resolución administrativa de
derivación de responsabilidad obteniendo Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 1 de Jaén, declarando nula la resolución administrativa impugnada.
La Sentencia del Juzgado se recurre al TS en interés de la ley por el letrado de la TGSS.
El Alto Tribunal acoge las tesis de su Sala Cuarta contenidas en la mencionada
Sentencia 28 febrero 1997, en el sentido de que para derivar responsabilidad a los entes
unipersonales de las sociedades mercantiles por incumplimiento de la normativa
mercantil (en el caso de autos frente a los administradores), es necesario verificar si
concurre o no dicho incumplimiento ante la jurisdicción ordinaria, como paso previo para
dictar la resolución administrativa de derivación. En esta STS de 18 junio 2002 , la Sala
de lo Contencioso-Administrativo, razona en su FD 2º que “procede rechazar la tesis de

32
.

46
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

la Tesorería General de la Seguridad Social, al no apreciarse que sea errónea la doctrina

de la Sentencia, cuando declara la falta de competencia de la citada Tesorería para
derivar la responsabilidad de la Sociedad a sus Administradores; y ello, de una parte,
porque como refiere el Ministerio Fiscal todos los precedentes jurisdiccionales, Auto de la
Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1996, y
sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1997 , 28 de
febrero de 1997 y de 21 de julio de 1998 , han declarado, que la competencia para la
derivación de la responsabilidad solidaria a los Administradores de una Sociedad
corresponde a la jurisdicción civil, precisando esta última de 21 de julio de 1998: «y, para
fijar estas responsabilidades es necesario un previo pronunciamiento sobre si concurren
o no los supuestos de hecho que la Ley señala como determinantes del deber de
disolver la sociedad, pronunciamiento que ha de ser realizado por los Tribunales
competentes en materia mercantil, pues tal determinación no es accesoria respecto a las
obligaciones sociales(...). La responsabilidad derivada del incumplimiento de este deber
de disolución del ente exige un previo conocimiento y pronunciamiento sobre la
existencia de los condicionamientos legales determinantes o no de dicha obligación de
disolución. Y, parece lógico que, al respecto, deba atribuirse a los Tribunales
competentes en materia mercantil, el conocimiento de aquella cuestión principal de
responsabilidad, en cuanto “tal determinación no es accesoria respecto a las
obligaciones sociales”. ... Concluye pues la jurisprudencia, declarando la incompetencia
del Orden Jurisdiccional Laboral cuando se trata de la responsabilidad de los
administradores, fundada en la omisión de los deberes societarios impuestos en el art.
262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy 367 LSC).
La competencia objetiva, en suma, para conocer la acción de reembolso de los
créditos laborales del trabajador satisfechos por el FOGASA la tendrán los Tribunales de
primera instancia de justicia, y no la jurisdicción social, con todos los inconvenientes que
ello conlleva, tales como necesidad de postulación procesal con abogado y procurador
(cuando el valor de lo reclamado supere los 2000 €), posibilidad de recurso ordinario
ante las audiencias provinciales, que pueden revisar en profundidad lo actuado en
primera instancia, al no ser un recurso extraordinario como la suplicación laboral, y la
existencia real de costas procesales, por mor de los arts. 394 y 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

2. Ámbito subjetivo de la legitimación pasiva en acción judicial por subrogación

entablada por el FOGASA

En cuanto a la legitimación pasiva en la acción de reembolso a interponer por el

FOGASA en supuestos de sociedades despatrimonializadas, el art. 367 LSC se refiere

47
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al administrador formal, es decir el que ha sido nombrado como administrador por la

Junta General, aunque una tercera persona tenga la Administración real, pues tal
designación supone la responsabilidad en la gestión de la que no puede haber dejación,
y no puede excusarse en el desconocimiento de la situación de la sociedad cuando
33
concurren causas de disolución , ni siquiera, incluso, cuando tal administrador no realice
34
funciones de facto# , todo ello sin perjuicio de que pueda reclamarse contra el
35
empresario real, si coincide con la persona que ostenta la administración real . Así, la
36
condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ,
siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores
de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material
de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin
observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal
37
condición . Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al
38
administrador de hecho en los supuestos en que la prueba articulada por el FOGASA
acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre cuando se advierte un uso fraudulento
de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión
de la sociedad con ánimo de derivar las acciones de responsabilidad hacia personas
insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes,
pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando
frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un
apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social. La doctrina mayoritaria
considera que la responsabilidad por deudas sociales debe extenderse a los
39
administradores de hecho por analogía con lo dispuesto en el art. 236 LSC , solución
que debe prevalecer, a mi juicio, cuando se trata de reclamar deudas laborales en
acciones por subrogación iniciadas por el FOGASA, pues, aunque no siempre sea
coincidente con el administrador real, así lo será si, en la práctica, es el beneficiario real

33
SAP de Madrid (Sección 28) de 25 de noviembre 2011 (2012/3394).
34
STS de 29 de diciembre de 2011 #(§345567).
35
Supuesto enjuiciado en la SAP de Teruel 22 de diciembre de 1998.
36
SSTS de 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001 .
37
PERDICES HUETOS, AB.: “Significado actual de los «administradores de hecho»: los que
administran de hecho y los que de hecho administran”. Revista de Derecho de Sociedades nº
18/2002, p. 31.
38
STS de 26 de mayo de 1998 , 7 de mayo de 2007 .
39
SAP de Murcia (Sección Cuarta) de 28 de enero de 2010. En contra, entendiendo no aplicable
el concepto de administrador de hecho al art. 367 LSC, SAP de Valencia (Sección novena) de 8
de junio de 2007.

48
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

40
de la producción empresarial . Todo ello, con independencia de que el administrador al
que se reclama el crédito laboral insatisfecho, sólo se dedicara a la gestión comercial, en
virtud de un pacto interno entre los distintos administradores sobre las funciones de cada
41
uno de ellos .
Otra cuestión que puede suscitarse, a propósito del fallecimiento del administrador,
como legitimado pasivo en una demanda interpuesta por el FOGASA, es sí los salarios e
indemnizaciones que son objeto de reembolso judicial, pueden los herederos de aquél
ocupar dicha postura procesal.
Así, la responsabilidad a la que se refiere el art. 367 LSC es entendida como
probable sanción, naturaleza jurídica que tiene difícil encaje con su transmisión a los
herederos del sancionado, pues si bien conforme al art. 661 del Código Civil, los
herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todo sus derechos y
obligaciones, el art. 659 del citado Código delimita la herencia a los derechos y
42
obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte . Por consiguiente, sólo
en el supuesto que dicha obligación sea trasmisible por razón de fallecimiento es viable
su derivación administrativa, análogamente a lo que dispone el art. 16.1 LEC para el
supuesto de deudas civiles reclamadas judicialmente, que establece que cuando se
transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al
causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos
los efectos. Por ende, está supeditada tal sucesión en el proceso judicial y en el de
reclamación por subrogación por parte del FOGASA, por causa de muerte del
administrador, a la propia transmisibilidad de lo que sea objeto del juicio, por lo que si no
fuese transmisible es improcedente tal sucesión. Si la sanción civil propia de la demanda
de reembolso a entablar por el Organismo Autónomo es de carácter personalísima,
puesto que va indisolublemente vinculada a la persona del administrador, en cuanto
ostenta el cargo de administrador social y, además, penalizadora (civilmente), no puede
ser impuesta por trasmisión hereditaria a sus causahabientes, ya que al margen de ser
contrario a la propia naturaleza de sanción, es que no suceden en el cargo de
administrador, pues con su fallecimiento se ha producido la extinción de esa
43
responsabilidad .

40
Por ejemplo, cesando formalmente como administrador, incluso antes de la deuda, y
nombrando a un testaferro insolvente para que administre en la SAP de Barcelona (Sección 15) de
16 de abril de 2007.
41
SAP de Sevilla (Sección Quinta) de 14 de julio de 2008.
42
Vid, a mayor abundamiento, JORDANO FRAGA, F.: “Los acreedores del llamado a una
sucesión "mortis causa", ante el ejercicio por éste del ius delationis, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1996, p. 31.
43
SAP de Valencia (Sección Novena) de 26 de enero de 2009.

49
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Diferente sería que esa responsabilidad ya estuviese declarada previamente

mediante una acción judicial anterior, interpuesta por el trabajador o por el propio
FOGASA, al mencionado administrador y, como consecuencia de tales actuaciones, ya
hubiese nacido la obligación de asumir las deudas solidarias, por lo que las obligaciones
de pago de los créditos laborales insatisfechos, ya se habrían incorporado al pasivo
patrimonial del propio administrador, formando parte de las deudas del futuro caudal
relicto, lo que tampoco concurre cuando el administrador fallece con carácter previo a la
insolvencia de la empresa despatrimonializada, ni tampoco cuando tal óbito se produce
durante la sustanciación del proceso judicial de reembolso accionado contra aquél.
Esa imposible legitimación pasiva del heredero cuando el fallecimiento del
administrador se ha producido con anterioridad a la firmeza de la resolución judicial que
declare su deuda, se basa también en que no sólo la responsabilidad del art. 367 LSC
44
es una responsabilidad objetiva sino de una sanción derivada del incumplimiento de un
deber legal, ante una situación de despatrimonialización social, de modo tal que
quedarán liberados de tal condena aquellos administradores que acrediten que no le es
imputable dicho incumplimiento; es decir, quedan exonerados de responsabilidad
quienes hicieren lo posible para evitar el incumplimiento de los deberes impuestos en el
art. 365 LSC . Desde esta perspectiva, es evidente que esta responsabilidad -si bien ex
lege en cuanto no causalista- no surge ipso iure, de forma directa y automática, sino que
es necesario una sentencia firme que así la declare, y que tendría carácter constitutivo
de la obligación de pago por el administrador, dictada antes de su fallecimiento, al
margen de que tal legitimación pasiva, en términos de asunción de deuda, no estaría
comprendida entre las obligaciones de su herencia (art. 659 del Código Civil).

3. Vigencia de la responsabilidad del legitimado pasivo

Cabría plantearse, en otro orden de cuestiones, la legitimación pasiva del

administrador, frente al FOGASA, cuyo cargo se encuentra caducado en el momento de
la despatrimonialización social, sin que promueva entonces la disolución de la sociedad
de capital A esta cuestión habría de responderse, en el sentido de que si el
administrador con cargo caducado no tiene legitimidad para convocar Junta para que
acuerde la disolución de la sociedad que se encuentra despatrimonializada, no podría
exigírsele la obligación de convocatoria a la que hace referencia el art. 365 de la misma
ley y, por ende, tampoco procedería la responsabilidad de su art. 367 ante el FOGASA.

44
A veces con excepciones. ZAPATA BENITO, I “Causas de exoneración de la responsabilidad
ex art. 367 LSC (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo 27/2017, de 18 de enero)”,
Revista de derecho de sociedades, nº 50, 2017, pp. 334-335.

50
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

Sin embargo, cabría exigir al administrador la responsabilidad por deudas asumidas

por aquel Organismo Autónomo porque, el art. 145 del Real Decreto 1784/1996, de 19
de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. contempla la
caducidad del nombramiento del administrador, de tal manera que caducado el cargo no
cesa de modo inmediato y automático su obligación de administración quedando liberado
desde entonces, sin más, de seguir cumpliendo las obligaciones inherentes al mismo,
pues es necesario tener en cuenta que una de ellas es, precisamente, evitar que la
sociedad quede sin dirección y representación, para lo cual están obligados a promover
la designación de quienes hayan de sustituirles en el cargo, convocando la Junta que
haya de proceder a la reelección o al nombramiento de nuevos administradores, de tal
manera que el administrador cuyo cargo caduque, no por ello queda liberado de toda
responsabilidad, y sigue siéndolo en tanto en cuanto no sea sustituido por otra
45
persona .
Por lo tanto, la pasividad del administrador cuyo nombramiento se encuentra
caducado en los casos de despatrimonialización, con carácter previo al devengo de
créditos salariales insatisfechos, asumidos luego por el FOGASA, determinará la
responsabilidad del administrador, bien por la vía de los arts. 236 y 241 , al incumplir los
deberes de diligencia que le impone el art. 225 , todos ellos de la LSC, o bien por la vía
de las deudas posteriores a su obligación de convocar Junta, para que proceda ésta a
acordar la disolución, (art. 367), pues aunque no tenga legitimidad para dicha
convocatoria, sí se encuentra en sus manos de forma indirecta dicha posibilidad, pues
posee, por el contrario, capacidad suficiente para reunirla para que se nombre por ella un
nuevo administrador, que convoque una nueva Junta para que se proceda en ella a
46
acordar la disolución de la sociedad despatrimonializada .

4. Naturaleza jurídica y significación de la legitimación pasiva del responsable del

reembolso

A propósito de la naturaleza jurídica de esta legitimación pasiva, se ha entendido

47
como una pena civil , derivada de una responsabilidad del administrador frente a la

45
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, C.: “Cómo evitar la paralización de los órganos de la sociedad en
supuestos de administradores con cargo caducado” Revista Aranzadi Doctrinal nº 1/2011, p. 2,
Ibidem, STS (Sala de lo Civil), de 9 diciembre 2010.
46
STS (Sala de lo Civil), de 11 marzo 2010 #(§299158)#; SAP de Málaga (Sección sexta) de 11
de abril de 2007. Para un caso concreto de deudas con la Seguridad Social, véase STSJ Islas
Canarias-Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección primera) de 19
de julio del 2007.
47
STS de 15 de julio de 1997 .

51
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48
acción de reembolso del FOGASA, cuasi objetiva , entendida como una responsabilidad
49
«ex lege» , en donde no ha de valorarse la negligencia del administrador en el
desempeño de su cargo, en el sentido de los arts. 237 y 241 LSC, al no ser necesaria
una relación de causalidad entre la omisión de los administradores y el impago de los
50
créditos laborales objeto ahora de reclamación por el Organismo Autónomo , ni una
negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el momento
mismo en que los administradores conocen la situación de despatrimonialización
empresarial y, sin embargo, no proceden como dispone el art. 365 LSC, de modo que la
mera pasividad de aquéllos, traería aparejada su responsabilidad solidaria por los
salarios e indemnizaciones insatisfechos por la sociedad a la que representan, a modo
51
de «consecuencia objetiva , siendo innecesaria la concurrencia de dolo o culpa en dicha
52
omisión ,sin que sea necesario que el administrador se haya aprovechado de los
beneficiosos efectos que puede procurarle su incumplimiento, para que dicha
53
responsabilidad instada por el FOGASA prospere .
Ahora bien, el carácter sancionador que preside el régimen jurídico de la
responsabilidad por deudas laborales propias del reembolso instado por el FOGASA, a
las que se refiere la jurisprudencia, ha sido motivo de impugnación en diversas
sentencias, basándose en la existencia de una mínima negligencia que conecte la
inactividad de los administradores con el crédito que el FOGASA pretende cobrar,
conducta imprudente que no ha queda suficientemente acreditada en los procesos
judiciales de referencia.
Es precisamente esa naturaleza sancionadora la que motivaría, de conformidad con
el art. 25.1 CE, un tipo de infracción específico en la ley que recogiera los
incumplimientos concretos de los administradores generadores de daño a través de la
mencionada relación de causalidad.
Es cierto -como precisa el Tribunal Constitucional en la sentencia 127/2001, de 4 de
54
junio , y en las que en ella se citan que "la garantía material del principio de legalidad
comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de

48
STS 29 de abril de 1999 .
49
SSTS 12-11-1999 (recurso 803/1995), 22-12-1999 (recurso 2659/1995), 30-10-2000
#(§323324)# (recurso 3341/1995) y 20-12-2000 (recurso 3654/1995).
50
Superándose así determinadas opiniones judiciales como la SAP Vizcaya (Sección Tercera)
de 15 de marzo de 1999 (AC 1999/4582).
51
STS, Sala Primera, de 13-4-2000 .
52
SAP de Valencia (Sección Novena) de 16 de noviembre de 2006 (JUR 2007/223.955).
53
SAP de Valencia (Sección Novena) de 15 de diciembre del 2006. SAP Barcelona (Sección
15ª), sentencia nº 153/2017 de 7 abril.
54
(RTC 2001, 127).

52
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

predeterminación normativa de las conductas punibles", con implicaciones "no sólo para
el legislador, sino también para los órganos judiciales".
Sin embargo, no cabe olvidar que el carácter sancionador que la jurisprudencia
parece predicar del art. 367 LSC solo puede admitirse en un sentido impropio -se suele
afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y
el consistente en la responsabilidad por daños-.
Y es que, en sentido propio, el mencionado art. 367 LSC no forma parte del derecho
sancionador.
En efecto, que al administrador que omita el comportamiento exigido en el art. 365 en
la LSC se le imponga responder de los créditos laborales de su empresa, constituye una
reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antijurídica, que se
traduce en una medida aflictiva para su autor.
Pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés
general, sino, propiamente, la de los intereses de acreedores sociales, como el
FOGASA, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro
mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que
representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de
limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo
55
procedente .
El fundamento se encuentra en que quién no sepa o no quiera cumplir con unas
normas que constituyen una garantía de buen funcionamiento social, no podrá luego
protegerse o escudarse en las limitaciones de responsabilidad al sólo patrimonio de una
sociedad aparente o hecha desaparecer de forma ilegal, porque ello constituiría un
evidente fraude para los acreedores laborales y quienes se subroguen luego en su
56
posición, como el FOGASA .
En definitiva, esa correlación entre los efectos negativo y positivo de la medida para
los administradores y los acreedores laborales, respectivamente y, al fin, esa función
protectora de los intereses de estos últimos que cumple el art. 367 LSC impide calificar a
la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traduce en que no
corresponda considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución
57
Española vincula a las de aquella naturaleza .

55
GARCÍA BARTOLOMÉ, D (Coord).: “La causa de la disolución de la sociedad por pérdida del
capital social y la convergencia en este aspecto con la legislación concursal y societaria”, Estudios
sobre derecho de la insolvencia /Eolas Ediciones, 2016, pp. 615-616.
56
SAP de Castellón de 12 de febrero de 2003 (JUR 2003/186506).
57
STS del 26 de septiembre 2007 .

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III. LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE DESPATRIMONIALIZACIÓN SOCIAL POR

PÉRDIDAS EN LA POSICIÓN SUBROGADA DEL FOGASA

1. Acreditación cronológica de la despatrimonialización y prueba documental

Que las pérdidas hayan dejado reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del
capital social, es una situación que no puede presumirse en favor del FOGASA por el
mero hecho de que existan salarios e indemnizaciones insatisfechas por la empresa
insolvente, ni siquiera por la circunstancia de que el montante del adeudo no pagado
58
supere incluso al del capital social , a pesar de que esto último esté perfectamente
perfilado por la cifra del capital social de la sociedad mercantil, dato que es público, y por
la cantidad no pagada, cifra que le consta inveteradamente al FOGASA.
Se trata de acreditar en la reclamación judicial del FOGASA frente al administrador,
que el patrimonio social es insuficiente, en un momento dado, ante la situación de
pérdidas en la que se encuentra inmersa, en su caso, la mercantil. Para tal acreditación
documental aneja a la demanda va a ser preciso, por consiguiente, una labor de
fiscalización contable, que requiere de una supervisión técnica de la que probablemente
carezcan los letrados del FOGASA. Para dicho proceso de averiguación deberán contar,
como ya se ha indicado, con el auxilio de la Inspección de Trabajo, para que emita el
correspondiente informe técnico, que sirva luego de soporte a aquellos para su labor
procesal, que culmine con la estimación de la demanda de reembolso del FOGASA
59
frente al administrador de la sociedad despatrimonializada, y cuya insolvencia ha
provocado la responsabilidad directa del Organismo Autónomo en el pago de salarios o
indemnizaciones.
La labor de investigación debe centrarse en los momentos contables anteriores a los
impagos de salarios e indemnizaciones de los que deba responder el FOGASA por
insolvencia empresarial posterior, nunca sobre los anteriores, pues como refiere el art.
367 LSC, la responsabilidad solidaria del administrador lo será por deudas “posteriores”
a aquellos hitos temporales, en los que se presentó la causa de disolución y el
administrador adoptó un posicionamiento pasivo frente a ella. Por ello, si lo que se
persigue es cobrar del administrador los salarios e indemnizaciones devengados en un
determinado mes, es preciso remontarse dos meses antes al momento en el que
tuvieron que ser satisfechos (último día del mes en el que se devengan salarios, o día del
despido improcedente, en el caso de las indemnizaciones), y averiguar si, en dicho

58
Vid; sino STSJ Andalucía-Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección segunda) de
26 de mayo de 2011).
59
DÍAZ RODRÍGUEZ, JM.: La actuación de la Inspección de Trabajo, Lex Nova, Valladolid, 2013,
p. 52.

54
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

instante, acaecían pérdidas que dejaban reducido el patrimonio neto a una cantidad
inferior a la mitad del capital social de la empresa, cuya insolvencia posterior ha hecho
responder al FOGASA.
Por consiguiente, si de dónde ha de partirse es de la existencia de pérdidas dos
meses antes al momento del impago por parte de la empresa de las deudas laborales,
que satisfizo posteriormente el FOGASA, con los límites legales correspondientes, es
preciso fiscalizar la última cuenta de pérdidas y ganancias formulada, una parte de las
cuentas anuales, cuya formulación aprobación y depósito son obligatorios (arts. 253 ,
272 y 279 LSC), debiendo formularse antes del 31 de marzo del ejercicio siguiente a su
cierre (art. 253 LSC); aprobarse antes del 30 de junio por la Junta General (art. 272 en
conexión con el art. 164 , ambos de la LSC), y depositarse en el Registro Mercantil antes
del 31 de julio (art. 279 LSC).
Otra posibilidad, es requerir, con el auxilio de la Inspección de Trabajo, el impuesto de
sociedades del ejercicio anterior, cuya declaración debió presentarse hasta el 25 de julio
del ejercicio siguiente, tal y como previene el art. 136 del Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades, en el que consta la cuenta de pérdidas y ganancias de dicho ejercicio
cerrado y que, en teoría, debe ser idéntica a la depositada en el Registro Mercantil,
aunque en la práctica difieran, pues la finalidad tributaria perseguida por la empresa
puede ser distinta de la de otorgar la publicidad registral precisa a terceros, que pueden
ser competidores directos de la mercantil depositante.
Ahora bien, ambos documentos contables (tanto la cuenta de pérdidas y ganancias
depositada en el Registro Mercantil, como la incorporada al impuesto de sociedades)
hacen referencia a la pérdida, en los términos del art. 367 LSC, a 31 de diciembre del
año anterior a devengarse el débito laboral del que ha respondido el FOGASA, lo cual
puede ser válido y actual en relación a impagos salariales e indemnizatorios producidos
antes del 31 de marzo del año siguiente al del cierre de dicha cuenta de pérdidas y
ganancias, porque es la última recopilación contable oficial a aquella fecha. Es decir, la
falta de pago de los salarios del mes de febrero, hace que el FOGASA tenga que
remontarse a las posibles pérdidas existentes el 28 de febrero, para lo cual debe
fiscalizar la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio anterior, cerrado al 31 de
diciembre, para averiguar si entonces la sociedad presentaba pérdidas que dejaban
reducido el patrimonio empresarial a menos de la mitad del capital social.
Sin embargo, tal maniobra de investigación resultaría estéril, si el impago de salarios
o indemnizaciones de las que ha respondido el FOGASA se refiere, por ejemplo, al mes
de agosto, en cuyo caso deberían saberse las pérdidas de la sociedad el 30 de junio
(dos meses antes), dato que no consta en la cuenta de pérdidas y ganancias oficial

55
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relativa al ejercicio cerrado anterior, que ha quedado datada a 31 de diciembre, como

fecha límite y compendiadora de la totalidad del año fiscal precedente, la cual,
ciertamente, habrá sido depositada en el Registro Mercantil antes del 31 de julio, pero
relativas al año anterior al de su depósito, haciendo referencia a datos temporales que
no son útiles para el FOGASA en este último supuesto (necesita saber las pérdidas de la
sociedad, sí las hubo, el 30 de junio del año en curso, y no del ejercicio anterior
recientemente depositado).
Es preciso, por lo tanto, que el FOGASA se auxilie de algún documento contable en el
que conste la pérdida de la sociedad en un momento concreto y actualizado y no
pretérito, pues puede ocurrir que la empresa remonte su actividad económica
posteriormente, y no se encuentre en situación de pérdidas dos meses antes del impago
al trabajador. Este documento contable es el balance de sumas y saldos al que hace
referencia el art. 28 del CCo, y que la sociedad debe tener formulado, de modo
obligatorio, al cierre de cada trimestre natural del año (31 de marzo, 30 de junio, 30 de
septiembre y 31 de diciembre, coincidiendo este último trimestre con el que la cuenta de
pérdidas y ganancias de las cuentas anuales globales a presentar al año siguiente al
Registro Mercantil).
Así, si lo que se reclama por parte del trabajador al FOGASA son los salarios que
debieron pagarse como fecha límite el 30 de septiembre, remontarse dos meses antes a
esa última fecha, conduciría al Organismo Autónomo al mencionado 31 de julio, fecha en
la que debería estar cerrado el balance de sumas y saldos del segundo trimestre del año
(de límite el 30 de junio). Es en este último documento donde el FOGASA debe hacer su
labor indagatoria para averiguar si a 30 de junio, como fecha contable obligatoria más
próxima al momento en el que debieron presentarse las pérdidas (31 de julio), en la
sociedad acaecían estas últimas, y que provocaban la despatrimonialización estudiada.
El balance de sumas y saldos constituye, en mi opinión, el documento contable más
útil y exhaustivo, de los de tenencia legalmente obligatoria, con el que puede contar la el
FOGASA en sus pesquisas sobre la situación económica de la empresa en un momento
60
determinado . Recoge, además, todas las cuentas abiertas en el libro diario de la
sociedad, de las que interesan esencialmente los ingresos y gastos para obtener el
resultado final de explotación en una fecha concreta.
Algunos problemas suscitan, no obstante, el balance de sumas y saldos. Uno de
ellos, es que dicho documento no forma parte de las cuentas de pérdidas y ganancias de
la sociedad, por lo que no se encuentra depositado en el Registro Mercantil, sino que

60
Con dicho documento no es preciso acudir al final del ejercicio para saber la marcha de la
sociedad, sino que dicha situación es constatable en un momento concreto de aquél. Vid; sino SAP
de Albacete de 14 de enero de 2014.

56
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

forma parte de los libros contables de la sociedad, que en su condición de empresario

son de tenencia obligatoria, y cuya legalización ante el Registro Mercantil debe realizarse
antes del 30 de abril del ejercicio contable siguiente al que se refieren los mencionados
balances de sumas y saldos, según previene el art. 27.2 del CCo.
Esto supone, al igual de lo señalado anteriormente, que el último balance de sumas y
saldos legalizado ante el Registro Mercantil, y que goza de todas las bendiciones
oficiales a efectos probatorios, será el datado a 31 de diciembre, por lo que sólo servirá
para certificar las pérdidas referidas a impagos de salarios e indemnizaciones a
trabajadores que no sean posteriores al mes de marzo del ejercicio siguiente.
Para las faltas de pago de créditos laborales relativos a meses posteriores a marzo, el
FOGASA podrá requerir a la empresa, con el auxilio del Inspección de Trabajo, los
sucesivos balances de sumas y saldos que ésta vaya formulando, pero tales documentos
no contarán con ninguna supervisión oficial externa hasta, por lo menos, el 30 de abril
del ejercicio siguiente, en el supuesto de que la sociedad legalice de manera diligente los
libros de contabilidad en tiempo y forma ante el Registro Mercantil.
En la práctica, y ante el requerimiento del revisitado documento contable por parte de
la Inspección, se le suelen presentar listados confeccionados informáticamente que,
además de no contar con ninguna validación oficial, ni siquiera van firmados por los
administradores, por lo que se hace preciso, al menos, que la verificación de tales
requerimientos de documentación se haga con su firma, para que con ella se
responsabilicen, desde el punto de vista mercantil y penal de la exactitud y fidelidad de
61
las cuentas que se reflejan en él , de modo que los actuarios no vengan obligados por
las circunstancias a efectuar un acto de fé en relación a los documentos que se les
presenta para su fiscalización, y que pudieran ser confeccionados de manera unilateral e
interesada por quienes los formulan.
Además del balance de sumas y saldos, formará parte de los libros contables a
legalizar en el Registro Mercantil antes del 30 de abril del ejercicio siguiente, el libro
diario que registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la
empresa (art. 28. 2 del CCo), y el libro de inventarios y cuentas anuales, que contiene
tanto el mencionado balance de sumas y saldos e inventario final, como la cuenta de
pérdidas y ganancias y el balance de situación (art. 28.2 CCo), representados estos dos
últimos documentos contables, parte integrante de las cuentas anuales a depositar,
además, de forma separada al contenido de los propios libros contables en el Registro
Mercantil antes del 31 de julio del ejercicio siguiente (art. 279 LSC).

61
Responsabilidad penal que bien puede serles exigible, en caso contrario, como aprecia
OCAÑA RODRÍGUEZ, A.: “Responsabilidad civil y penal de los administradores societarios”,
Revista Aranzadi Doctrina, numo. 10/2013, parte Estudio, p. 15.

57
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Es, precisamente, dicho balance de situación, el que debe ser requerido por el
FOGASA a la empresa, a través del Inspección de Trabajo, para que pueda acreditar
esta última la despatrimonialización de la empresa, o dicho de otro modo, que las
pérdidas reducen el patrimonio social a menos de la mitad del capital social,
representándose dicho patrimonio en las cuentas de activo y de pasivo que aparecen en
aquel balance de situación, cuya tenencia y exhibición presenta los mismos problemas
que la cuenta de pérdidas y ganancias, a la hora de acreditarse, a través de esta última,
las pérdidas de la empresa, pues el balance de situación representará la fotografía
contable de la empresa a 31 de diciembre de cada ejercicio, lo que servirá para impagos
de créditos salariales de trabajadores hasta el 31 de marzo del año siguiente, pero no
para los que se produzcan posteriormente.
Por ello, para averiguar el patrimonio neto de una empresa en un momento
determinado, resulta igualmente útil requerir por el FOGASA el balance de sumas y
saldos, a través de la Inspección de Trabajo, en donde se encuentran representados
todas las cuentas abiertas en el libro diario, entre las que figuran las que se contienen en
el activo y el pasivo del balance, representando la integración de algunas de ellas, en la
forma explicitada anteriormente, el patrimonio empresarial, que las pérdidas deben dejar
reducido a la mitad del capital social para que concurra la causa de disolución estudiada,
ante cuya falta de actividad por parte del administrador de la empresa insolvente, hará
que éste responda de las cantidades demandadas por el FOGASA en su acción de
reembolso.
No obstante, desde la entrada en vigor de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y
adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización
internacional con base en la normativa de la Unión Europea, es parte integrante de las
cuentas anuales a depositar en el Registro Mercantil antes del 31 de julio del ejercicio
siguiente un estado que muestre los cambios en el patrimonio neto (art 35.3 CCo), que
tendrá dos partes. La primera reflejará exclusivamente los ingresos y gastos generados
por la actividad de la empresa durante el ejercicio, distinguiendo entre los reconocidos en
la cuenta de pérdidas y ganancias y los registrados directamente en el patrimonio neto.
La segunda, contendrá todos los movimientos habidos en el patrimonio neto, incluidos
los procedentes de transacciones realizadas con los socios o propietarios de la empresa
cuando actúen como tales. También se informará de los ajustes al patrimonio neto
debidos a cambios en criterios contables y correcciones de errores.
Este estado de cambios en el patrimonio neto, puede resultar útil para matizar el
patrimonio real con el que cuenta la empresa y al que deben afectar las pérdidas para

58
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

62
dejarlo reducido a menos de la mitad del capital social , pero tal información sólo será
posible obtenerla a partir del 31 de julio del ejercicio siguiente, por lo que, hasta
entonces, sólo podrá auxiliarse el FOGASA, con la ayuda de la Inspección de Trabajo,
por el mencionado balance de sumas y saldos, como documento contable de
averiguación patrimonial a los efectos de disolución perseguidos.
En el mismo balance de sumas y saldos, vendrá representaba la cifra del capital
social, que es la cantidad de referencia, cuya mitad es el límite al que puede verse
reducido el patrimonio como consecuencia de las pérdidas empresariales, y es la cuenta
que menos problemas plantea, tanto de acreditación, como de visualización por parte del
FOGASA.
Todo lo dicho hasta el momento, serviría para supuestos en los que la sociedad, a
cuyo administrador pretende responsabilizarse del pago de los créditos laborales
satisfechos por el FOGASA, colabora con éste o con la Inspección de Trabajo,
aportándole la documentación requerida, por otro lado, de tenencia obligatoria. La
demanda de reembolso que articulará el FOGASA frente al administrador de la sociedad
insolvente se construiría, en estos casos, sobre situaciones reales de pérdidas que
suponen una despatrimonialización objetiva de la empresa ante la pasividad de su legal
representante, y que se concreta gráficamente en los documentos contables aportados
voluntariamente por la sociedad, a través de éste último, de tal manera, que la acción
procesal de reembolso entablada por el FOGASA, hará referencia a unas pérdidas
constatadas expresamente y que se desprenden de los documentos aportados, sin que
haya que acudir a conjeturas o presunciones de dicha disminución de patrimonio por
debajo de la mitad del capital social, por el mero hecho de la desaparición física de la
sociedad sin haber instado su liquidación, cierre de facto e inactividad líquidatoria, que
se producen frecuentemente, pues la existencia de pérdidas no faculta la interrupción,
63
sin más, de la actividad empresarial .
No obstante, los supuestos aplicativos que se presentan a la Inspección de Trabajo,
cuando tiene que evacuar informes sobre despatrimonialización societaria, para la
pretendida responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales, como
las que suponen el objeto del acción de reembolso del FOGASA, suelen ir acompañados
bien de una falta de colaboración absoluta con la Inspección, bien de una imposibilidad
de notificación a la sociedad, que se encuentra en paradero desconocido, bien de una
falta de depósito de las cuentas anuales de cada ejercicio en el Registro Mercantil, por lo

62
ESTEBAN MARINA, A.: “Las Cuentas Anuales en la Ley 16/2007”, Tribuna Fiscal nº 204/2007,
p. 5.
63
PÉREZ VAQUERO, C.: “La existencia de pérdidas no excluye la actividad económica”,
Cont4bl3, Nº. 62, 2017, pp. 37-38

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que los actuarios se encuentran con una orfandad probatoria absoluta en la que
cobijarse en forma expresa para cumplimentar sus informes sobre situaciones reales y
constatadas de la sociedad a cuyo administrador pretende responsabilizarse.
Si bien, para el primero de los supuestos, el de la falta de colaboración de la empresa
y de su representantes para la aportación de la documentación contable exigida, puede
calificarse de obstrucción a la labor inspectora, en el caso de que el FOGASA requiera el
auxilio de la Inspección de Trabajo, con la corresponde sanción por infracción de los
dispuesto en el art. 50.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social, ello no soluciona la prueba de la existencia real de las pérdidas, pues habrá de
entenderse en tales supuestos que no se encuentran acreditadas, a priori, y se carecería
de base inicial para determinar si aquellas hacen disminuir el patrimonio empresarial a
menos de la mitad del capital social.

2. Ausencia de documentación probatoria de la despatrimonialización por

desaparición empresarial

El supuesto más frecuente, es el de la desaparición física de la sociedad, lo cual no

significa, que se esté, de manera automática, en los demás supuestos de disolución
contemplados en el art. 363.1 LSC, en particular, en las circunstancias descritas en las
letras a), b) c) o d), siendo el caso previsto en la letra a) (cese en el ejercicio de la
actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que
se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año, (el de mayor
facilidad probatoria, cuando se constata un cese de la actividad por tiempo superior a
una anualidad).
La única posibilidad de obtener información contable ante un cierre empresarial de las
características reseñadas es realizar un requerimiento directo al administrador de la
empresa, quien, en su calidad de legal representante de la misma tiene obligación de
custodiar dicha contabilidad y de presentarla a cualquier autoridad que así se lo requiera,
pudiendo constituir su negativa un acto de obstrucción, siendo aquel el sujeto
responsable.
La desaparición de facto de la sociedad del centro de trabajo o el domicilio social,
suele ir acompañado de una ausencia total de depósito de las cuentas anuales en el
Registro Mercantil, por lo que el FOGASA no sólo se va a ver imposibilitado en que se le
presente por la empresa los libros contables, sino que tampoco podrá hacerse idea de la

60
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

situación contable de una empresa en un momento determinado, ante la ausencia de

64
publicidad registral de las cuentas anuales de obligado deposito .
Si la reclamación a la sociedad deudora la efectuara un acreedor civil, tendría éste,
en principio, la carga probatoria de las pérdidas de la empresa en un momento dado, que
dejarían reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social, lo que sólo podría
acreditarse a través de los depósitos en cuentas anuales efectuados por la mercantil,
dentro de la incumbencia probatoria que le impone el art. 217 LEC. Al mismo resultado
debería llegarse cuando se pretende una acción de reembolso por parte del FOGASA,
de tal manera que debería ser éste Organismo Autónomo, basándose en el informe
remitido por la Inspección de Trabajo, quien debería acreditar para verificar su acción
judicial frente al administrador, que la sociedad tenía pérdidas y que éstas dejaban
reducido su patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, lo que, en principio,
supondría llegar a este resultado a tenor de los documentos contables inspeccionados,
labor de acreditación de la despatrimonialización social, que se antoja difícil si la
empresa ha desaparecido y no ha presentado cuentas anuales.
Han existido opiniones judiciales, en estos momentos superadas, que imponen la
carga de la prueba de los hechos constitutivos a quien los alega, pero acontece que la
acreditación de tales extremos resultaría imposible sin la colaboración de quien se opone
a tales hechos, lo que conllevaría la aplicación de ciertos paliativos por la proximidad o
cercanía a la fuente de la prueba, o por la dificultad por una parte y relativa facilidad para
la otra (STS de 3 de junio de 1935 y 15 de julio de 1988), que determinadas Sentencias
consideran excepcionales, imponiendo el principio de la carga de la prueba a quienes los
65
alegan, y no al administrador cuya sociedad se opone , lo que premiaría, y beneficiaría,
a mi juicio, los incumplimientos y las omisiones derivadas de una contravención legal, en
favor de los obligados a verificarlas, resultando mejor no realizar contabilidad de tipo
alguno ni tampoco depositar las cuentas anuales de una sociedad de capital.
Es decir, la falta de depósito de las cuentas anuales así como la aportación de la
contabilidad oficial cuando es requerida por el FOGASA, bien directamente o mediante el
auxilio de la Inspección de Trabajo, impide conocer la situación patrimonial de la
empresa, así como la posible existencia de pérdidas, que reduzcan dicho estado a
menos de la mitad del capital social, por lo que dicho incumplimiento no puede beneficiar
al infractor y, manifestada la deuda con los trabajadores, hará presumir la existencia de
pérdidas que minoren a aquél, siempre y cuando dicha deuda represente al menos la

64
Exigirle prueba en estas circunstancias sería tanto como instaurar contra la Administración la
“probatio diabólica” en palabras de la SAP de Murcia (Sección Cuarta) de 6 de julio de 2011.
Ibidem, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.: “Responsabilidad de los administradores societarios y carga
de la prueba.”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia nº 2, 1999, 3ª época, p. 141.
65
I SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de abril de 2006.

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mitad del capital social, capital que puede comprobarse de la escritura de constitución
registrada, debiendo ser la empresa quien demuestre que posee patrimonio suficiente
para hacer frente a las posibles pérdidas derivadas de la contabilización del crédito
frente a sus empleados o frente a quienes se subroguen en sus derechos, como es el
66
caso del FOGASA .
Para zanjar la cuestión, la jurisprudencia ha entendido que el acreedor no puede
probar la disminución patrimonial concreta en relación con la causa e) del art. 363.1
LSC, cuando la sociedad mercantil incumple la obligación de depositar sus cuentas
anuales en el Registro Mercantil, como le impone el art. 279 LSC, pues sería de mala fe
y, al mismo tiempo, irracional pretender que el incumplimiento de una obligación deriva
en beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos
67
objetivos muy importantes . Tampoco cuando un acreedor, como el FOGASA, no puede
servirse de libros de contabilidad por la desaparición de la sociedad de su domicilio
68
social, sin constancia de ningún otro en que efectúe actividad mercantil alguna . De este
modo, el Organismo Autónomo, con la ayuda de la Inspección de Trabajo podría
constatar el cierre de facto del establecimiento social y la desaparición del tráfico
mercantil sin liquidación alguna, así como que dicha sociedad mantiene una deuda con
los trabajadores en un momento dado, y que tal débito constituye ahora un crédito del
FOGASA, por haberse subrogado en la posición de estos últimos. La prueba de que la
sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a los
administradores a proceder conforme al art. 365 LSC le hubiera correspondido a la
sociedad deudora de los salarios e indemnizaciones reclamados, inicialmente, por los
69
trabajadores , por tratarse de documentación que sólo ella detenta y custodia, supuesto
este último (facilidad y accesibilidad de la prueba) que invierte el “onus probandi” hacia la
70
parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria , en
nuestro el FOGASA, como órgano actor en el procedimiento de reembolso, a quien
compete la prueba sobre la concurrencia de la causa de disolución prevista en el
mencionado art. 363.1.e) LSC.
Por lo tanto, constatada la deuda con el Organismo Ministerial y que supera ésta la
mitad del capital social, se presumirá que la sociedad al tiempo del impago de los
salarios e indemnizaciones a los trabajadores tenía, al menos, una pérdida derivada de

66
SAP de Madrid (Sección Décima) de 29 de octubre de 2004; SAP de Navarra (Sección
Tercera) de 30 de junio de 2011.
67
STS de 5 de octubre de 2004. SAP de La Rioja de 14 de mayo de 2013.
68
SAP de Navarra (Sección Tercera) de 30 de mayo de 2005.
69
SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 16 de enero de 2009.
70
SAP de las Palmas (Sección Cuarta) del 20 de mayo de 29.

62
 Nicolás Bernad - Acciones por subrogación del Fogasa en supuestos de despatrimonialización empresarial

este último gasto, que dejaba reducido su patrimonio a menos de la mitad del capital
socio. Esta presunción puede desmontarse probando en contrario, mediante la
aportación voluntaria de la contabilidad por parte de la empresa, o del administrador
frente a quien se dirige la acción de reembolso, o de su puntual depósito de las cuentas
anuales, que demuestren que su patrimonio es de tal envergadura que hace que la
pérdida derivada de aquel gasto o de la totalidad de los que soporta la empresa, son
71
insuficientes para aminorar el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social . “A
sensu contrario” si la aportación contable o el depósito de cuentas no se verifican por la
empresa cuya insolvencia ha hecho responder al FOGASA, se presumirá que se
72
encuentra en la causa de disolución contemplaba en el repetido art. 363.1 e) LSC .
Esta falta de aportación de la contabilidad o de depósito obligado de las cuentas
anuales se dará, fundamentalmente, en empresas desaparecidas sin liquidación, lo que
no debe llevar al FOGASA a afanarse en conseguir una prueba procesal que sólo
compete a la sociedad deudora y a su administrador, y que no puede perjudicar tal
omisión de una obligación legal su derecho de reembolso.

3. prueba del cómputo del plazo para entenderse producida la

despatrimonialización social

Por otro lado, El art. 365.1 LSC determina “Los administradores deberán convocar la
Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si
la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.
Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio,
concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.”
El problema que se le puede plantear al FOGASA es el la prueba del instante en el
que se inicia el cómputo bimensual del que disponen los administradores para instar de
la Junta la disolución de la sociedad o el concurso en el supuesto de
despatrimonialización del art. 363.1.e) LSC, pues dicho precepto establece que la
sociedad se disolverá “por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad
inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la
medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.
La cuestión, por tanto, se centra en determinar para el Organismo Autónomo cuándo
se producen realmente esas pérdidas, computando desde entonces el plazo de dos
meses que tendría el administrador, como legitimado pasivo de la acción de reembolso,

71
No siendo suficiente, una mera presentación ante el FOGASA de declaraciones de impuestos
presentadas, SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 21 julio DE 2017.
72
STSJ de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda) de 19 de
noviembre 2009.

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para convocar la Junta para proceder por ésta a adoptar el acuerdo de disolución de la
sociedad o del concurso.
La justificación para no convocar la Junta por parte de los administradores para que
adopte el acuerdo de disolución se encuentra en el propio art. 363.1.e) LSC, y es que el
capital se aumente en la medida suficiente, lo que puede acreditarse frente al FOGASA
con la oportuna escritura pública otorgada en el mismo plazo de dos meses desde la
concurrencia de la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio
73
neto a la mitad del capital social .
Lo que es discutible, a efectos de la correspondiente acción judicial del FOGASA
frente al administrador es si el dies a quo debe computarse desde el final del ejercicio
contable anual del año en el que se manifiestan las pérdidas susceptibles de reducir el
patrimonio neto a la mitad del capital social (31 de diciembre); o desde el último día del
trimestre contable en el que se producen dichas pérdidas y en el cual los fondos propios
de la empresa resultan ser ya negativos, y se produce desde entonces la
despatrimonialización.
Habría que deslindar, en este contexto, entre el derecho de información de los socios
y así, por ejemplo, el derecho al examen de la contabilidad (en concreto de las cuentas
anuales) y el deber de información de los administradores, externo e interno, por cuanto
no sólo contempla el deber de proporcionar información a los socios sino el deber,
asimismo, de informarse ellos de la marcha de la sociedad y, más aún, ocuparse de su
buena marcha y gestión (art 225 LSC). Tanto más cuanto, precisamente, el depósito de
las cuentas anuales en el Registro Mercantil no tiene sino otra función más que publicitar
la contabilidad anual empresarial cara a terceros, pero no, desde luego, cara a los
administradores que son, en su justa medida, responsables de las mismas por lo que en
absoluto podría operar para el administrador como "dies a quo" la fecha del cierre
contable anual, ni mucho menos el plazo de 31 de marzo del ejercicio siguiente (art. 253
LSC) como fecha límite de presentación de cuentas anuales.
También la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la fecha
inicial del cómputo del plazo bimensual establecido, y así en sentencias que, si bien son
dictadas al amparo de la extinta LSA, el supuesto es idéntico a la actual LSC. En ella se
hace recopilación de la doctrina legal existente al respecto, en defensa de anticipar la
fecha inicial de cómputo de dicho plazo bimensual al cierre anual del ejercicio contable. Y
así, la STS de 30 de octubre de 2000 declara que la obligación legal de convocar la
Junta en el plazo de dos meses nace "una vez conocida la situación económica que

73
Forma de exención apuntada por la SAP de Almería (Sección Segunda) de 14 de junio de
1999.

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74
constituye el supuesto normativo"; la STS de 18 de julio de 2002 dictamina que los
administradores "no podían ignorar la grave situación de descapitalización de la sociedad
sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico"; la STS de 16 de diciembre de
75
2004 establece que el plazo "debe contarse desde que los administradores tuvieron o
76
debieron tener conocimiento de tal situación , siendo válido para determinar el
desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un
77
estado de situación" y la STS de 9 de marzo de 2006 ratifica que el plazo bimensual
comienza a correr desde que los administradores pueden conocer la situación de
desequilibrio patrimonial. Doctrina legal de la que también se hacen eco las Audiencias
Provinciales, por lo que, en definitiva, el cómputo de los dos meses para la convocatoria
de la Junta de la sociedad tiene lugar desde que los administradores efectivamente
conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su
comportamiento al de un ordenado empresario entre cuyos deberes figura el de
78
informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad .
Además de ello, el art. 25 del Código de Comercio establece que todo empresario
deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que
permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración
periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo
establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas
anuales y otro Diario. Respecto de este libro de Inventario y Cuentas Anuales lo que se
dice en el art. 28 del CCo es que “al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y
saldos los balances de comprobación”.
Por tanto, y en sintonía con la jurisprudencia mencionada, parece más conveniente
situar el “dies a quo” para el cómputo del plazo bimensual señalado en la ley con
carácter preceptivo a fin de proceder a convocatoria de Junta General cuando menos en
79
dicha fecha de balance trimestral , momento en el que puede comprobarse la situación
de desequilibrio patrimonial por todos los administradores, a los que les corresponde
velar por la buena marcha de la empresa con la diligencia de un ordenado empresario y
un representante leal (art. 225 LSC), por lo que, a efectos prácticos, es conveniente

74
.
75
.
76
SAP de Barcelona (Sección 15) de 18 de septiembre de 2008.
77
. Y no el del momento en el que se genera la deuda. Así, SAP de Murcia (Sec 4ª) de 28 de
febrero de 2013.
78
STS 173/2011, de 17 de marzo , reiterando entre otras la 460/2010, de 14 de julio #(§302644)#,
y la 680/2010, de 10 de noviembre #(§311333)# y la de 7-3-2012.
79
STS de 16 de diciembre 2004 (recurso 1375/1998).

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exigir por parte del FOGASA a la empresa insolvente o al administrador de la misma los
balances de sumas y saldos trimestrales para comprobar el momento en el que dichas
pérdidas eran conocidas, bien directamente o a través de la Inspección de Trabajo.
En relación con la cuestión, no siempre resulta fácil determinar el momento en el que
concurre la causa de disolución y comienza a computarse desde entonces el plazo de
dos meses para convocar la Junta General para que acuerde la disolución de la
sociedad. Se trataría de supuestos en los que se ha producido el cese del administrador
justo antes del cierre del ejercicio contable anual y con posterioridad al impago de
salarios e indemnizaciones a los trabajadores que luego satisfará el FOGASA. De
entrada, se estima que concurre la causa de disolución cuando los administradores, en
cualquier momento del ejercicio y a través de cualquier documento contable, conozcan o
hubieran debido conocer que la sociedad ha perdido la mitad de su capital por
80
despatrimonialización . Lógicamente la determinación del importe de las pérdidas habrá
de resultar de documentos mercantiles y contables, y en ese sentido ha de valorarse
positivamente la referencia legal al patrimonio contable, que presenta el mérito de
eliminar cualquier incertidumbre en la determinación del patrimonio social Esos
documentos pueden ser las cuentas anuales, que corresponde formular a los
administradores en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del
ejercicio social, u otros, como los referidos balances de sumas y saldos, que con
anterioridad al cierre del ejercicio manifiesten con evidencia el referido desequilibrio
patrimonial. A partir de ese momento, comienza a correr el plazo para que los
administradores convoquen la Junta General que ha de decidir la medida a adoptar (art.
365 LSC). En todo caso, los administradores deberán facilitar a la Junta General los
documentos contables adecuados para que los accionistas puedan juzgar por sí mismos
acerca de la situación económica de la sociedad y adoptar el correspondiente acuerdo
(art. 365 LSC).
Teniendo presente cuanto se ha expuesto, la dificultad de fijación del momento en el
que concurre la causa de disolución puede escenificarse con el siguiente ejemplo:
administrador que cesa el 5 de diciembre de 2018, habiendo resultado impagados los
salarios e indemnizaciones de octubre y noviembre del mismo año, si el FOGASA se
afana en la cuenta de pérdidas y ganancias global del año 2018, cuyo cierre se produce
a 31 diciembre, nos encontraríamos con la imposibilidad de exigir responsabilidades al
administrador que ha cesado, pues aunque la deuda sea anterior a su cese, la prueba

80
RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D.: “Últimas modificaciones de la responsabilidad de los
administradores de las sociedades de capital en pérdidas” Diario La Ley nº 7156/2009 Año XXX. P.
10.

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81
contable se refiere a un momento posterior a este último , a partir del cual debía
empezar a computar el plazo de dos meses para la convocatoria de la correspondiente
Junta General, por lo tanto, es imprescindible acreditar por el Organismo Autónomo que
la causa de disolución por despatrimonialización concurre, como mínimo, en los dos
meses inmediatamente anteriores al cese del administrador, 5 de octubre, por lo que
habría que remontarse al balance de sumas y saldos cerrado al 30 de septiembre de
2018 para comprobar en él la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio
neto a menos de la mitad del capital social, de ahí la importancia apuntada en relación a
82
este documento contable de tenencia obligatoria en cualquier empresa .
Si lo que se tuviera en cuenta para accionar procesalmente por el FOGASA fuera la
cuenta de pérdidas y ganancias global del ejercicio 2018, nos encontraríamos con que la
fecha de formulación sería la del 31 de marzo de 2019 (art. 253 LSC), es decir, cuando
el administrador hubiera cesado ya cuatro meses antes, sin que sea válido argumentar
que la obligación no satisfecha consistente en el impago de los salarios o
indemnizaciones de los trabajadores tuvo lugar vigente el nombramiento del
administrador a quien pretende responsabilizarse solidariamente mediante la acción de
reembolso entablada por el FOGASA, pues lo importante es que la causa de disolución
que motivaría la convocatoria de la Junta General se haya producido, como mínimo, dos
83
meses antes de aquel impago (art. 365 LSC) , y acreditar procesalmente cuando los
letrados del FOGASA accionan contra el administrador, para repetir contra él los créditos
insatisfechos por la empresa a la que representa, en el supuesto de que la causa de
disolución sea la contemplada en el art. 363.1.e) LSC, que ésta tenía entonces pérdidas
que dejaban reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, lo cual en
el ejemplo del que se parte, sólo sería posible su prueba si el órgano ministerial se
remonta a los balances de sumas y saldos trimestrales del 30 de septiembre de 2018
para atrás.

4. Requerimientos formales y registrales para enervar la acción del FOGASA por

despatrimonialización

81
Exonerando de responsabilidad a los administradores en tal supuesto en SAP de Valencia
(Sección Novena) de 20 de diciembre de 2006.
82
Lo importante es que el crédito laboral nazca estando vigente el cargo del administrador,
aunque cese en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.
Vid; STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia nº 144/2017, de 1 marzo. .
83
SAP de Valencia (Sección Novena), de 20 diciembre 2006.

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Otra cuestión es cómo se instrumentaliza, desde el punto de vista formal y registral, el

acuerdo de disolución, al objeto de enervar la acción de reembolso del FOGASA,
adoptado por el administrador ante una situación de despatrimonialización social.
En este contexto, el art. 22.2 del CCo establece el carácter necesario de la
inscripción en el Registro Mercantil de la disolución de la sociedad, que el administrador
ha sometido a Junta General en el plazo de dos meses desde que se produce la causa
de disolución por despatrimonialización social.
Asimismo, el art. 94.7.º del RD 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento del Registro Mercantil establece la obligatoriedad de la inscripción en el
Registro de la disolución de las sociedades mercantiles. El título inscribible, de acuerdo
con el art. 239.1 del citado Reglamento, es la escritura pública correspondiente o, en su
defecto, testimonio judicial de la sentencia firme por la que se hubiera declarado la
disolución de la sociedad.
Por su parte, el art. 369 LSC dispone que la disolución de la sociedad se inscribirá en
el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin
coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro
Mercantil para su publicación.
84
Como ha señalado la doctrina, la inscripción no tiene carácter constitutivo . Sin
embargo, conforme a los arts. 21.1 del Código de Comercio y 9.1 del Reglamento del
Registro Mercantil, «los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de
buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil».
Doctrina y jurisprudencia han distinguido entre los efectos internos, entre los socios,
cuya voluntad rige la vida de la sociedad, y los efectos externos, frente a terceros, a
quienes no les resulta oponible el acuerdo disolutorio que no se hizo constar en escritura
pública y por ese motivo no tuvo acceso al Registro Mercantil (así, Sentencia del Tribunal
85
Supremo de 18 noviembre 1994 .
Aplicando la exposición legal y jurisprudencial expuesta no cabe oponer al FOGASA
la celebración de una Junta General, convocada por el administrador para disolver la
sociedad con el único soporte documental del libro de actas, pues dicho acuerdo puede
plasmarse en él en cualquier momento, eludiendo, en este último caso, la
responsabilidad respecto de los créditos salariales insatisfechos por la mercantil. En tal
caso, es preciso la elevación de dicho acuerdo a escritura pública y su inscripción en el
Registro Mercantil. En el supuesto de que el administrador haya cesado en dicha Junta y

84
MARTÍNEZ FLOREZ, A, RECALDE CASTELLS, AJ.: “La doctrina del Tribunal Supremo en
relación con la cancelación registral de la sociedad de capital con pasivos insatisfechos”, Revista
de derecho de sociedades, nº 50, 2017, p. 285.
85
Recurso núm. 2860/1991).

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se haya nombrado un liquidador, no puede imputarse a aquél responsabilidad en la falta

de inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro, sino que sólo sería exigible
que el acuerdo de disolución haya constado en escritura pública, pues ello demostraría
que el administrador ha convocado Junta a los fines de disolución de la sociedad a que
se refiere el art. 367 LSC, evitándose así que pueda prosperar la acción de reembolso a
86
entablar por el FOGASA .
En caso de que el liquidador sea el administrador cesado, debe exigírsele, a mi juicio,
la inscripción en el Registro Mercantil para que tenga eficacia frente a acreedores como
el FOGASA, pues es a la misma persona, a la que ahora se pretendería reclamar los
créditos salariales en cuyo derecho se ha subrogado el Organismo Autónomo, la que
tiene obligación de inscribir el acuerdo de disolución adoptado en Junta General y
87
elevarlo a escritura pública

86
MARTÍN REYES, MA.: “La insolvencia de las sociedades de capital y la exigencia de
responsabilidad a sus administradores” , p. 862.
87
Ver si no, SAP de Barcelona (Sección 15) de 28 de julio de 1998.

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