14 SEP 2023

Lecciones de Derecho
Constitucional. 1ª ed.,
agosto 2023
ARANZADI

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LECCIÓN 12.ª LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES

LECCIÓN 13.ª EL RECURSO DE AMPARO

LECCIÓN 14.ª TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LECCIÓN 15.ª TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO

LECCIÓN 16.ª IGUALDAD

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 12.ª LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES

LECCIÓN 12.ª

LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES

SUMARIO: 1. LA SINGULARIDAD DEL CONFLICTO COMO PROCESO. 2. EL DESLINDE ENTRE CONFLICTO Y RECURSO Y LOS CONFLICTOS DE
COMPETENCIA LEGISLATIVA. 3. CONFLICTOS POSITIVOS DE COMPETENCIA ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS O DE ÉSTAS
ENTRE SÍ. 3.1. Sujetos. 3.2. El objeto del conflicto y el vicio de incompetencia. 3.3. Procedimiento. 3.4. La sentencia de conflicto. 4. CONFLICTOS
NEGATIVOS A INSTANCIAS DE PERSONAS INTERESADAS O DEL GOBIERNO. 5. LA TRANSFORMACIÓN PROCESAL DEL CONFLICTO EN RECURSO.
6. LA COMPETENCIA DIFERENCIADA ENTRE LAS JURISDICCIONES CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 7. LOS CONFLICTOS
DE ATRIBUCIONES ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES. 8. LOS CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL. 8.1. Introducción. 8.2.
Sujetos. 8.3. Objeto. 8.4. Procedimiento. 8.5. Parámetro de control. 9. LA IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES AUTONÓMICAS DEL TÍTULO V DE LA
LOTC. BIBLIOGRAFÍA.

1. LA SINGULARIDAD DEL CONFLICTO COMO PROCESO

Tribunal de conflictos y vías extrajudiciales: inexistencia de un monopolio. La solución de conflictos constitucionales por un “Tribunal de
conflictos de Estado” fue en Alemania anterior, –surge el siglo XIX y existe en el Imperio–, al control de constitucionalidad de las normas que
aparece más tarde en el período de entreguerras. Actualmente, mientras la jurisdicción constitucional se identifica por el monopolio en la
declaración de inconstitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Constitucional no posee un idéntico monopolio en la
solución de todas las controversias competenciales. La respuesta a un conflicto puede no estar en una sentencia si la controversia no reclama una
interpretación constitucional. Deben existir vías extrajudiciales, fundadas en la negociación y la cooperación entre entes territoriales, alcanzando
compromisos en órganos bilaterales o multilaterales, como son las comisiones bilaterales y sectoriales, y, sobre todo, una interconexión de
políticas en un Senado de representación territorial como cámara de integración. Una labor de la segunda Cámara que en España se satisface
con deficiencias. Por último, también la jurisdicción contencioso-administrativa debe resolver algunos conflictos administrativos sin relevancia
constitucional al revisar los actos administrativos y los reglamentos. La solución de conflictos de competencia territorial abarca esta
multiplicidad de vías.

El conflicto como controversia. La expresión “conflicto” tiene varias acepciones. Es una controversia entre entes territoriales u órganos
constitucionales sobre sus respectivas competencias o atribuciones. Al producirse entre sujetos públicos, creados por la Constitución, no puede
ser un enfrentamiento total o absoluto. Está compuesto de tres ingredientes. Unos intereses contrapuestos, ligados a competencias, de los
sujetos que generan la disputa. Primero, los intereses globales de todo el ordenamiento consagrados en la Constitución. Y, segundo, unos límites,
entre los que están el reconocimiento del Derecho como instrumento para la solución de controversias, y el sometimiento a unas vías de solución
que abocan a buscar un compromiso o acatar una sentencia. Un conflicto constitucional no puede estar desprovisto de límites.

El conflicto como relación jurídica. El conflicto es también una forma habitual de relación jurídica entre entes territoriales, con carácter
subsidiario respecto de las relaciones de competencia y de colaboración o cooperación. El conflicto enriquece cualquier distribución de
competencias, perfeccionado el funcionamiento de las normas tras adquirirse nuevas experiencias jurídicas. Pero al tiempo las dificulta o
complica. La solución arbitral de controversias es consustancial a cualquier Estado federal o descentralizado y es una función principal que
define la jurisdicción constitucional junto al control de las leyes. No puede existir un Estado cuasi federal como el nuestro sin un Tribunal
Constitucional como árbitro de los conflictos. El TC debe ser el juez natural de las competencias de los demás poderes públicos tanto de los
órganos constitucionales como de las entidades territoriales en las que el Estado se organiza en tres escalones según el artículo 137 CE.

El conflicto como proceso. En cuanto acción, el conflicto no es un amparo, una queja dirigida a reparar derechos fundamentales, se trata de un
proceso constitucional muy distinto. Tampoco es una impugnación de disposiciones generales, un recurso que permita efectuar un control de la
constitucionalidad de las leyes. Ahora bien, existen algunas semejanzas entre la solución de conflictos y el control normativo, pues la discusión
competencial reclama como presupuesto la impugnación de una disposición o acto, no obstante, existen significativas diferencias. Conviene pues
distinguir los tres procesos constitucionales de amparo, conflicto y control normativo. A menudo, no podrán trasplantarse soluciones procedentes
de uno de esos ámbitos al otro sin provocar el riesgo del rechazo del trasplante, pero en otras ocasiones sí.

La naturaleza constitucional del conflicto. Los elementos que dan naturaleza constitucional al conflicto son: unos sujetos, un objeto, una
interpretación y una pretensión igualmente constitucionales. Los conflictos constitucionales surgen entre órganos constitucionales o entes
públicos dotados de competencias por la Constitución. Respecto del objeto, es necesaria la existencia de una norma constitucional atributiva de
competencia. Pero la nuestra es una Constitución abierta que diseña un amplio “bloque de la constitucionalidad” (artículos 28.1, 62 y 63.1 LOTC)
y este rasgo no hace sencillo identificar las reglas infraconstitucionales que lo integran. El objeto principal del proceso es la determinación de la
competencia controvertida mediante una interpretación constitucional. Debe finalmente exigirse al actor, que delimita el objeto del proceso, la
presencia en la demanda de una pretensión y una causa de pedir de carácter constitucional.

La dimensión concreta, abstracta del conflicto y relativamente atemporal. Como consecuencia de ser el conflicto una controversia entre sujetos,
si la discusión competencial deja de estar viva, el objeto del proceso desaparece. Este carácter concreto aproxima el conflicto a la cuestión y al
amparo y lo aleja de la naturaleza abstracta del recurso directo. Es menester un interés procesal plasmado en la discusión de una disposición o
acto. El conflicto no se puede promover en abstracto, invocando el interés objetivo en la defensa del ordenamiento. El conflicto es concreto
también desde otra perspectiva relacionada con el carácter normalmente muy técnico o especializado de las regulaciones enjuiciadas. Pero posee
igualmente otra dimensión abstracta que se refleja en los efectos de las sentencias y que le concede la norma constitucional atributiva de
competencia utilizada como parámetro del juicio. En efecto, el pronunciamiento sobre la titularidad de la competencia y la exégesis de dicha
regla alcanza una eficacia que vincula erga omnes. La interpretación queda adherida a la norma atributiva de competencia. El conflicto posee
asimismo una dimensión atemporal que le aproxima a la cuestión. Pues, sin negar los plazos legalmente previstos, no existe realmente un plazo
 perentorio, pues, para continuar la discusión, basta con singularizar e impugnar actos posteriores en ejercicio de la misma competencia. Esto
permite un constante debate competencial. Una solución muy congruente, ya que las competencias son irrenunciables e indisponibles hasta para
sus propios titulares.

2. EL DESLINDE ENTRE CONFLICTO Y RECURSO Y LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA LEGISLATIVA

El deslinde formal entre recursos competenciales o conflictos. La diferenciación entre recurso por motivos competenciales y conflicto depende
del rango de la norma enjuiciada según la LOTC. El asunto es susceptible de diversas interpretaciones. Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional, tras algunas iniciales vacilaciones (SSTC 25/1981 y 32/1981), pronto decantó con claridad (STC 49/1984) un criterio de deslinde,
estrictamente formal, basado en el rango infralegal de la norma discutida. Debe atenderse al rango de la norma controvertida y no a la pretensión
que se deduzca. En el recurso se enjuician la constitucionalidad de las leyes y disposiciones con rango de ley (artículo 27.2 LOTC), y, en el
conflicto, las disposiciones y actos jerárquicamente inferiores a aquéllas (artículo 61.1 LOTC). Un criterio discutible, pero muy claro de deslinde.

Los conflictos de competencia legislativa. Se ha producido pues una fusión entre recurso de inconstitucionalidad y conflicto. De 1980 a 1998 hubo
419 recursos de inconstitucionalidad por motivos competenciales entre el Estado y las CCAA sobre un total de 530, es decir, un 79%. Los
conflictos han acabado casi por devorar a los recursos. Son verdaderas controversias competenciales que sólo se diferencian de los conflictos en
el rango de la disposición enjuiciada, pero no en la labor jurisdiccional. Suelen llamarse doctrinalmente “conflictos de competencia legislativa”
(López Guerra, García Roca). En estos recursos sobre controversias competenciales se trasladan soluciones procesales extraídas en los
conflictos. Así en las SSTC 43/1996 y 40/1998 se aplicó al recurso la idea que no desaparece el objeto del pleito por la derogación de la norma
impugnada si subsiste la controversia competencial. Con frecuencia, se acumulan ambas acciones cuando se trata de una única controversia en la
misma materia frente a disposiciones de diverso rango. No obstante, quizás debió preverse en la LOTC una vía de conflictos de competencia
frente a leyes, tal y como existe en Alemania, y estaba en el artículo 121.c] de nuestra Constitución de 1931. La Ley del Tribunal de Garantías
Constitucionales, con mayor corrección, regulaba en el título destinado a los conflictos unas “cuestiones de competencia legislativa”.

3. CONFLICTOS POSITIVOS DE COMPETENCIA ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS O DE ÉSTAS ENTRE SÍ

3.1. SUJETOS

Sujetos y tipos de conflictos. Según los sujetos, los conflictos pueden producirse entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí.
Difieren según estén legitimados activa y pasivamente: a) Estado/ Comunidades Autónomas, b) Comunidades Autónomas/ Estado, c) o
Comunidades Autónomas/ Comunidades Autónomas. Estos últimos son bastante excepcionales. En cambio, los conflictos positivos entre el Estado
y las CCAA han sido muy frecuentes, pero su número ha descendido mucho en los últimos años.

Las cifras de los conflictos competenciales. En efecto, ha habido un elevado índice de conflictividad que nos aleja del sólido federalismo
cooperativo alemán para acercarnos al confuso regionalismo italiano, de clara influencia en la regulación legal del procedimiento de los
conflictos. Hemos tenido un Estado autonómico muy judicializado y de acusada construcción jurisprudencial. Dado el perverso caldo de cultivo de
conflictos que entraña la indeterminación o vaguedad de las numerosas reglas constitucionales y estatutarias de distribución de competencias
(han llegado a singularizarse alrededor de 275 títulos), y la frecuente presencia de normas interpuestas e infraconstitucionales.

Los conflictos en que las CCAA han sido actores frente al Estado han sido superiores en número. Se explica porque el conflicto ha sido una vía de
las CCAA para participar en la delimitación y el ejercicio de las competencias ante la inexistencia de un verdadero Senado territorial en el cual
pactar las políticas territoriales. Pero, su elevado número durante los primeros años ha ido decreciendo desde 1990 hasta estabilizarse en una
cuantía anual razonable, luego decreciente y hoy pequeña; las CCAA impugnan menos. Las razones de esta disminución de la conflictividad son
variadas: el desarrollo de los sistemas de cooperación, el hecho de que prácticamente todos los títulos competenciales han recibido ya una
interpretación constitucional, y el excesivo tiempo invertido en la solución de los conflictos que hace poco atractiva esta ruta. No ha sido extraño
a veces hasta diez años, y con frecuencia cinco o seis, para dictar una sentencia de conflicto. Aunque las dilaciones no fueran imputables a la
inactividad del Tribunal sino a la sobrecarga de asuntos que el recurso de amparo provocaba. Unos plazos que amenazaban con hacer
desaparecer la utilidad del proceso, pero que ha aliviado mucho la reforma del amparo en 2007 hasta normalizarse en los últimos tiempos.

El período 1982-1988, tras los Acuerdos Autonómicos de 1981 y la aprobación en 1982-1983 de los Estatutos de Autonomía, la fase emergente del
Estado autonómico, albergó una conflictividad extrema tanto a instancias del Estado como de las Comunidades Autónomas. El Estado, en cambio,
después de esas fechas ha planteado un escaso número de conflictos positivos. Son precisamente las tres nacionalidades históricas con lenguas
propias, las que han instado la inmensa mayoría de los conflictos. Este dato refleja una asimetría jurídica. No es insólito que sea el Estado, más
que las CCAA, quien acuda como actor a la jurisdicción contencioso-administrativa con preferencia sobre el conflicto constitucional cuando el
objeto administrativo del litigio lo permite.

Los conflictos positivos entre Comunidades Autónomas han sido raros, si bien afectan a controversias no exentas de cierta relevancia política
para las entidades afectadas. Entre otros, ha habido tres entre Navarra y el País Vasco (ATC 55/1981, STC 94/1985 y ATC 726/1986, cadenas del
escudo de Navarra), uno entre Cantabria y el País Vasco (STC 101/1995, Villaverde de Trucíos), uno entre Castilla y León y Cantabria (STC
132/1996, carretera de Reinosa a Potes), y otro entre Asturias y Galicia (STC 195/2001, el caso del Puerto de Ribadeo).

Conflictos positivos y negativos. Conforme a la disposición o acto impugnado o la omisión de los mismos, los conflictos pueden ser positivos o
negativos. De los conflictos positivos ya se ha hablado. Los conflictos negativos entre el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ser
promovidos por las personas interesadas o por el Gobierno y derivan de la omisión del ejercicio de las competencias propias. Son raras piezas de
museo prácticamente inexistentes de las que me ocuparé más adelante.

Sujetos de los conflictos positivos y asimetrías procesales. Los conflictos positivos se producen entre el Estado y las CCAA o de éstas entre sí.
Ambos pueden ser sujetos activos o actores y sujetos pasivos o demandados. Por el contrario, en los conflictos de competencia legislativa, una
Comunidad Autónoma no puede impugnar las leyes aprobadas por otra, dado el taxativo tenor del artículo 32.2 LOTC, mientras sí puede trabar
un conflicto frente a una disposición o acto de la misma Comunidad Autónoma según el artículo 63.1. La situación, esta asimetría procesal, no es
lógica. Han surgido litigios reales en torno a leyes entre CCAA que no han podido acceder a la justicia constitucional (v.gr. el caso de la
denominación de origen vinos de la Tierra de Castilla donde se aprobó esta denominación en Castilla La Mancha por una ley, lo que inducía a
confusión respecto de los vinos de Castilla y León).

La sistemática de la LOTC. Los artículos 60 y 61 de la LOTC entrañan un régimen jurídico común para todos los conflictos regulados en el
Capítulo II, ya sean conflictos positivos (Sección primera) o conflictos negativos (Sección segunda). Tras este zaguán, la regulación que el artículo
62 de la LOTC hace de los conflictos positivos a instancias del Gobierno dista de ser simétrica a los supuestos en que el actor es una Comunidad
 Autónoma (artículo 63). A continuación, en cambio, los artículos 64 a 67 son comunes a todos los conflictos positivos independientemente de
quien fuera el actor.

Los privilegios procesales del Gobierno. El Gobierno de la Nación cuando es actor recibe un tratamiento procesal muy diferente al de las CCAA.
El requerimiento previo de incompetencia al ente demandado (artículo 62 LOTC) es potestativo y puede optar por formalizar directamente la
demanda de conflicto. En cambio, si el actor es una Comunidad Autónoma, el requerimiento es un trámite de obligado cumplimiento (artículo
63.1). En segundo lugar, la invocación por el Gobierno del artículo 161.2 CE produce la suspensión automática de la disposición o acto frente al
que se trabó el conflicto. Mientras si el actor es una Comunidad Autónoma puede pedir la suspensión, invocando perjuicios de difícil reparación,
pero es el TC quien decide (artículo 64.3). La primera suspensión es un privilegio gubernamental, un instrumento de control con fundamento en
la propia Constitución (artículo 161.2 CE). La segunda es una medida cautelar. No obstante, la atinada evolución jurisprudencial en la
interpretación del artículo 65.2 permite hoy, a instancias de la Comunidad Autónoma afectada, pedir el levantamiento de la suspensión antes
incluso de concluir el plazo de cinco meses, suavizando el rigor de la medida.

3.2. EL OBJETO DEL CONFLICTO Y EL VICIO DE INCOMPETENCIA

Disposiciones y actos impugnables. Los actos impugnables en un conflicto de competencia son una “disposición, resolución o acto” que no
respete “el orden constitucional de competencias” (artículos 62 y 63.1 LOTC). El término “resolución” puede considerarse incluido dentro de las
diversas clases de actos administrativos y supone un acto definitivo o resolutorio. Es un uso tautológico. La norma incluye pues tanto a las
“disposiciones generales” con rango inferior a ley, los reglamentos (SSTC 49/1984, 5/1987 y 45/1991), como a los “actos administrativos”, ya sean
singulares o generales según el número de sus destinatarios. La suma de ambos términos hace impugnable prácticamente cualquier actuación
administrativa que no respete el orden de competencias e incluso actuaciones de hecho.

Antiformalismo en la exégesis. La jurisprudencia ha alargado además mucho la noción de “acto” a los efectos de promover un conflicto
constitucional siguiendo un lógico antiformalismo. Se han admitido meros “actos de trámite” si son potencialmente lesivos de competencias como
pueden ser: actas de la inspección de trabajo; o directrices internas como son las “circulares e instrucciones” en cuanto suponen y preparan un
ejercicio competencial; o un “comunicado de colaboración”, que no llegaba a calificarse de tratado o convenio, entre una Comunidad Autónoma y
un Reino extranjero; o un “escrito”, probablemente un “oficio”, de un Director General a su homónimo en una Administración autonómica. Esta
jurisprudencia ha sido bien resumida, diciendo que lo importante no es tanto la naturaleza o la forma del acto como la real existencia de una
disputa competencial (STC 101/1995).

Un acto de una autoridad. La Ley Orgánica reclama un acto emanado de la autoridad de otra Comunidad Autónoma o del Estado (artículo 61.1 en
relación con el artículo 63.1 LOTC). Habitualmente, es un acto de una Administración o de un Gobierno. Pero puede ser también un acto
parlamentario (el caso del refrendo del nombramiento del Lehendakari del País Vasco, SSTC 5 y 8/1987), o de un órgano auxiliar.

Actuaciones de hecho. Cabe formalizar un conflicto frente a actuaciones de hecho o materiales de las que puede deducirse claramente un
ejercicio de competencia. La jurisprudencia es confusa, pero las decisiones no suelen ser restrictivas. En el caso de la distribución de una partida
de mejillones en mal estado con grave riesgo para la salud pública (STC 33/1982), el Gobernador Civil envió a los Alcaldes y Fuerzas de
Seguridad una comunicación por medio de un telegrama que fue impugnada en un conflicto. En el caso de Villaverde de Trucíos (STC
101/1995), se analizaron diversas actuaciones de hecho (análisis de aguas potables, realización de obras, policía de carreteras) de una
Comunidad Autónoma en el territorio de otra. A la realización de obras se le denominó “acto” con lo que parece seguirse una acepción tan amplia
que incluye a los hechos. Es una solución adecuada. No estamos, en definitiva, ante un procedimiento de control normativo. A mi parecer, debería
bastar con la exigencia de un comportamiento significativo: un inequívoco ejercicio de la competencia.

El doble objeto del conflicto. Todo conflicto tiene una doble dimensión (STC 110/1983). La decisión del Tribunal no versa únicamente sobre un
acto o disposición (objeto inmediato) sino también sobre un aspecto de la distribución de competencias (objeto mediato). La decisión tiene una
eficacia que trasciende el acto o disposición enjuiciados. Una evidente dimensión de control abstracto. Ambos objetos se encuentran en conexión.
Es preciso recurrir una disposición o acto singulares y ello constituye un presupuesto del conflicto, pero, por otro lado, el Tribunal no puede
pronunciarse sobre una disposición o acto más que cuando afecte al orden constitucional de competencias. Los efectos de esta conexión en el
proceso son ricos. Permite v.gr. acudir a la técnica de la desaparición sobrevenida del objeto si no existe una verdadera controversia
competencial.

¿Vindicatio potestatis o vicio de incompetencia territorial? Se ha exigido para promover un conflicto positivo que la Administración actora
reivindique una competencia usurpada por la Administración demandada (artículos 62 y 63 LOTC). Este requisito se designa por la
jurisprudencia como vindicatio potestatis y es un presupuesto del conflicto. Sin reivindicación competencial –suele decirse– no hay conflicto, pues
es un cauce reparador de transgresiones competenciales y no preventivo, al tiempo que sólo indirectamente es un proceso impugnatorio. Es
precisa una efectiva invasión de competencias y una correlativa reivindicación por parte de la Administración supuestamente invadida.

Esta descripción jurisprudencial del vicio de incompetencia en tomo a la vieja idea procesal de la vindicatio potestatis no puede considerarse
precisa. Es obsoleta, por su elementalidad a la hora de explicar las posibles irregularidades. Un instrumento tosco que, sin embargo, no ha
impedido la solución de conflictos más complejos, ya que el TC ha flexibilizado el excesivo rigor de la tesis efectuando numerosas excepciones con
la finalidad de poder enjuiciar controversias competenciales. Ha dicho que la oportuna vindicatio potestatis existe, aunque la Comunidad
Autónoma actora no pudiera pretender todavía su efectivo ejercicio por estar sujeto al previo traspaso de servicios (STC 124/1989). Sobre todo,
se han enjuiciado conflictos (SSTC 11/1984, 1/1986, 104/1988, 87/1997) en los cuales no se producía realmente una “invasión” en sentido
estricto, esto es, la acción de entrar sin la cobertura que otorga un título competencial en el ámbito de la competencia de otra Administración,
sino distintas variantes de lesiones competenciales. Supuestos de invasión por “desbordamiento” en el ejercicio de las competencias propias, o
por “menoscabo”. Unos tipos que ya eran frecuentes en la jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana de visible influencia. La tesis de la
vindicatio potestatis no es la única interpretación posible de la ordenación dispuesta en los artículos 62 y 63 de la LOTC, unos preceptos que se
refieren a una disposición o acto que “no respeta el orden de competencias” y esto no es lo mismo que reivindicar una competencia propia que fue
despojada. He razonado en varios estudios que debería hablarse de “vicio de incompetencia territorial”.

Rechazo de conflictos hipotéticos: ¿sospechas o amenazas? Muy unido a este problema se encuentra en la jurisprudencia constitucional la
exigencia de una “lesión real y efectiva” de la titularidad de la competencia y la subsiguiente negativa del Tribunal a la admisión de “conflictos
preventivos, virtuales o hipotéticos” en los que la lesión no ha llegado todavía a producirse, al afirmarse que no es misión del Tribunal llevar a
cabo declaraciones interpretativas o pronunciarse sobre meras “sospechas” (SSTC 67/1983, 97/1983, 95/1984, 116/1984, 165/1994). Pero la
tesis no se aplica de forma tajante y se ve de nuevo sometida a matizaciones. No siempre resultará sencillo dilucidar cuándo nos encontramos
ante una mera “sospecha” de invasión (STC 116/1984), que debe hacer el conflicto inadmisible por la falta de uno de sus presupuestos, o ante una
verdadera y grave “amenaza” de lesión constitucional que debe llevar a la solución del fondo de la controversia (STC 67/1983). En suma, la
jurisprudencia exige una lesión real y efectiva de la competencia y, en consecuencia, se niega la posibilidad de conflictos preventivos o
cautelares. Pero no faltan excepciones en las que se recuerda esa doctrina, y luego el TC se adentra de forma muy cabal a resolver el fondo de la
controversia. La caracterización va por un lado y el juicio por otro y ambas cosas deberían acompasarse.

La insuficiencia de rango. Se discute si el rango de una norma puede constituir la causa de pedir en un conflicto de competencias, en particular, la
insuficiencia de rango de las normas básicas. Como regla general, no resulta admisible la interposición de un conflicto que tenga como pretensión
principal la declaración de inconstitucionalidad de una norma por su supuesta insuficiencia de rango (STC 32/1983). De no haber una discusión
competencial, es improcedente llevar a la vía del conflicto una pretensión acerca del rango de la norma, aunque eventualmente ello pudiera
provocar su nulidad y sea evidente que el ente competente para dictarla debe respetar el principio de legalidad y las “exigencias formales
establecidas en el ordenamiento” (STC 249/1988). Estos extremos son ajenos al objeto del conflicto, como también lo es la conexión entre el
rango de la norma y que la competencia ejercida por el Estado “se ejercite por uno u otro órgano concreto” (STC 7/1985). Excepcionalmente, sin
embargo, el rango de algunas de las normas incluidas en una disposición puede configurar un problema indisolublemente unido a la titularidad
de la competencia impugnada en un conflicto (SSTC 32/1983 y 42/1983). En esos casos, puede debatirse en un conflicto el rango de la norma al
hilo del enjuiciamiento de la concreta competencia controvertida. Así ocurre si se establece una normativa básica mediante un precepto
reglamentario que adolece para ejercer esta tarea de insuficiencia de rango. Pero, en esta excepción a la regla, lo que en realidad se está
discutiendo es la naturaleza básica de las normas estatales y si deben revestir la forma de Ley o han sido inadecuadamente formuladas en forma
reglamentaria (vid STC 87/1985). Un problema competencial de procedimiento.

La calificación expresa de las normas básicas. Respecto del problema que supone la calificación expresa de las normas básicas como tales, sin
obligar a inferirlo, se ha admitido la posibilidad de que configure un objeto de conflicto. Pero suele resolverse señalando que “no tiene que
realizarse necesariamente de manera expresa, siendo suficiente que se pueda inferir con naturalidad y sin dificultad su carácter de básica” (STC
66/1998). Otras veces se dice que “el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución, es la Ley, pues sólo a través de este
instrumento normativo se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable de los ámbitos
respectivos” (STC 118/1998). Pero me temo que hay muchas más excepciones a esta doctrina, que decisiones que sigan la regla hasta el punto de
no saber a qué atenerse y movernos en la inseguridad jurídica más absoluta. El control debería ser más estricto.

La obsolescencia de la vindicatio potestatis. La figura del conflicto se ha ido, en suma, dilatando en su objeto respecto del estrecho corsé
originario merced a las experiencias constitucionales adquiridas. La inicial singularización del vicio en torno a la vindicatio potestatis, y a sus
correlatos que son la invasión y la lesión de la competencia, no ayuda a caracterizar las cosas. Insistiré que podría quizás ser sustituida por la
idea más sencilla y técnicamente más correcta de “vicio de incompetencia territorial” y por su presupuesto que es la interdicción de cualquier
“interferencia” competencial indebida. La categoría de la vindicatio potestatis procede del Derecho procesal clásico, fue usada por la Corte
Costituzionale, y traída a España, pero es muy criticada doctrinalmente aquí y allí desde hace tiempo. Al menos, el término “invasión” tiene en
Italia un apoyo en las normas de la Ley que aquí no posee en los conflictos entre entes. En efecto, ni la Constitución ni la LOTC (artículos 62, 63.1,
71.1 y 68.1) emplean una u otra de esas expresiones sino se refieren a “no respetar el orden constitucional de competencias”. Una cláusula que
abre la puerta a un entendimiento más amplio, un fenómeno que denomino “conflictos de interferencia”. La vindicatio potestatis dista de ser una
doctrina adecuada a la realidad del fenómeno jurídico, porque no ofrece respuesta a la pluralidad de vicios posible. Nada autoriza a restringir los
vicios donde la Ley no lo hace. La propia jurisprudencia admite esto, puesto que, en numerosas ocasiones, al desbordar los hechos el elemental
criterio de la vindicatio, ha reconocido excepciones. A menudo, no utiliza ya esta terminología especialmente en los últimos años. Pero continúa
sin atreverse a abrogarla. Quizá bastaría con dejar de hablar de vindicatio potestatis y culminar sin temores una transición silenciosa.

La incompetencia territorial. El vicio de incompetencia territorial debería pues ser construido con mayor profundidad por la doctrina. Me decanto
por un entendimiento amplio, alejado de formalismos enervantes. El vicio de incompetencia puede ser material y formal o de procedimiento,
puesto que ni la Constitución ni la Ley establecen limitaciones, y la lógica con la que debe interpretarse este asunto debe ser garantista y no
rigorista. Deberían admitirse como objeto de discusión no sólo discrepancias sobre el alcance de regulaciones sustantivas sino también, por
ejemplo, reproches sobre el rango formal de las disposiciones básicas que resultan indisociables del debate competencial (v.gr. STC 203/1993); o
casos en que la intersección de competencias distintas, de titularidad estatal y autonómica, exigen de la iniciativa de la Comunidad Autónoma o
de alguna participación en el procedimiento estatal (v. gr. SSTC 158/1992, 330/1993 y 175/1995 sobre convocatoria y adjudicación de plazas,
becas y ayudas).

Grados de consumación de la lesión competencial. Puede asimismo haber diferentes grados de consumación de la lesión competencial –según ha
señalado Luis López Guerra–, pues a veces la lesión no ha llegado a producirse en el momento de formalizarse la demanda, y no existen razones
para que deba reclamarse como requisito procesal. Otra diferencia con la regulación del amparo. Debería caber la impugnación y el debate
competencial al menos respecto de los siguiente supuestos: a) disciplinas sustantivas, una disposición general que introduzca en el ordenamiento
una nueva regulación, pretendidamente viciada de incompetencia, pero aún no aplicada y donde no hay todavía lesión; b) normas atributivas de
competencia a órganos internos y todavía no ejercidas al tiempo de impugnarlas; c) actos administrativos singulares, realmente lesivos de
competencias; d) actuaciones materiales. Son supuestos de hecho todos ellos que de hecho ya han sido enjuiciados en conflictos.

Conflictos preventivos versus conflictos imaginarios. Si no es menester que llegue a producirse una efectiva lesión competencial, para la
admisión de la demanda, me parece que deberíamos plantearnos si no podrían admitirse algunos conflictos preventivos frente a lo que dice la
jurisprudencia. Podría bastar con la grave amenaza de lesión de la competencia, pues por qué esperar a que la lesión se produzca. El
ordenamiento debe tutelar el interés general en preservar las reglas competenciales antes de que se distorsionen. Bastaría con diferenciar entre
“conflictos virtuales”, controversias reales y plenamente enjuiciables, frente a los meros “conflictos imaginarios” o “disensos”, todavía internos al
fuero de una o de ambas partes y que carecen de exterioridad jurídica. Un conflicto puede ser virtual en dos sentidos muy distintos: porque tiene
virtualidad para producir efectos inminentes (en la STC 132/1996, era real la inminente construcción de una carretera de Reinosa a Potes, se
trataba sólo de un proyecto, pero hubiera sido absurdo esperar al efectivo inicio de las obras, perpetrando serios daños económicos), o como
sinónimo de imaginario o hipotético. Sólo deberían lógicamente inadmitirse los últimos.

Si la controversia competencial intersubjetiva está viva es irrelevante la modificación de la norma. Se inserta en este entendimiento una
consolidada jurisprudencia sobre la incidencia en el conflicto de la legislación sobrevenida. Tanto en la STC 182/1988 como en la STC 248/1988
se afirmó que la función de preservar los ámbitos respectivos de competencia, poniendo fin a “una disputa todavía viva”, no puede quedar
automáticamente enervada por la modificación o derogación dé las disposiciones cuya adopción dio origen al litigio.

El verdadero objeto del conflicto es la competencia y no el acto. Cuanto se lleva diciendo, permite concluir que lo esencial en los conflictos
positivos de competencias, conforme a la jurisprudencia constitucional, no es tanto la naturaleza o la forma del acto, sino la existencia o no de una
disputa competencial (SSTC 143/1985, 137/1989, 220/1992…). Puede matizarse así la tesis jurisprudencial del doble objeto.

Una definición de conflicto constitucional de competencia. Podemos definir el conflicto constitucional, como una controversia entre entes
territoriales, de rango constitucional por los sujetos, contenido y la pretensión que se deduce y, en la que se discute, con carácter general, la
interpretación y determinación de la respectiva esfera de competencia territorial, todo ello en torno a la constitucionalidad de una disposición o
 acto o una actuación de hecho que prepara el ejercicio competencial.

3.3. PROCEDIMIENTO

El requerimiento previo abre una fase de conciliación. Es potestativo para el Gobierno de la Nación bien formalizar directamente la demanda
ante el Tribunal Constitucional, o intentar la avenencia con la Comunidad demandada presentando un requerimiento previo (artículo 62 LOTC).
Por el contrario, cuando el ejecutivo de una Comunidad Autónoma considere que una disposición o acto emanado del Estado u otra Comunidad
Autónoma no respeta el orden de competencias, siempre que afecte a su propio ámbito, requerirá a ésta o aquél para que sea derogada la
disposición o anulado el acto controvertido (artículo 63.1). El requerimiento es aquí un presupuesto del conflicto: un trámite anterior al proceso
constitucional que inicia una fase de conciliación entre los sujetos y trata de poner fin de forma transaccional a la controversia para evitar la
formalización del litigio. El conflicto debe ser subsidiario a la colaboración. Las razones y motivos de oportunidad que las partes pueden ponderar
en esta fase son mucho más amplias que las que pueden llevarse al objeto del proceso. Pese a ello, este trámite previo tiene consecuencias que
incide en la posterior relación procesal tanto en la concatenación de los plazos para formalizar la demanda como en la imprescindible
coincidencia sustancial entre el escrito de requerimiento y la posterior demanda. La fundamentación del requerimiento del Gobierno reside en su
poder de vigilancia en cuanto órgano general del Estado a fin de subsanar las deficiencias en su caso advertidas en la ejecución de la legislación
del Estado por las Comunidades Autónomas (STC 76/1983, caso LOAPA).

Plazos. El actor posee un plazo de dos meses para requerir de incompetencia a la otra Administración. Se computa desde el día de la publicación
o la comunicación de la disposición o acto que se considera viciado de incompetencia o con motivo de un acto de aplicación de los mismos. El
requerimiento debe dirigirse directamente al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico correspondiente dando inmediata cuenta al
Gobierno en este segundo caso. El órgano requerido posee un plazo de un mes desde la recepción del escrito dentro del cual puede bien atender
el requerimiento, si lo estima fundado, comunicándolo al requirente y al Gobierno, si éste no actuara en tal condición, o rechazarlo. Transcurrido
el plazo sin respuesta, se produce su desestimación presunta por el silencio de la Administración requerida. La demanda debe plantearse dentro
del mes siguiente a la notificación del rechazo del requerimiento, o del transcurso del plazo para que fuera atendido sin haberse recibido
contestación alguna. En suma, tenemos tres plazos concatenados: dos meses para requerir de incompetencia, un mes para contestar, y otro para
demandar.

Requisitos del escrito de requerimiento. En el escrito deben especificarse con claridad los preceptos controvertidos, así como las disposiciones
del bloque de la constitucionalidad de las que el vicio resulte. No basta con una argumentación genérica, confiando en su desarrollo en el
posterior escrito de planteamiento del conflicto, es preciso especificar de forma clara y expresa esas disposiciones legales o constitucionales
(ATC 55/1981). Sobre los preceptos de la disposición supuestamente viciados de incompetencia y no mencionados en el escrito de requerimiento,
no podrá entenderse planteado conflicto en la demanda (STC 104/1989). Estas exigencias responden a la finalidad de apurar las posibilidades de
resolución convencional o negociada de las diferencias (STC 104/1989). Más flexible es esa exigencia en relación con los motivos de
incompetencia alegados en el escrito de planteamiento del conflicto que deben coincidir sólo “en sustancia” con los recogidos en el requerimiento
(STC 116/1984).

Comunicación al Gobierno del requerimiento. La comunicación al Gobierno tanto del requerimiento de incompetencia practicado por una
Comunidad a otra como de los hipotéticos requerimientos atendidos, es un trámite de obligado cumplimiento (artículos 63.2 y 63.4 LOTC), cuya
satisfacción no queda a la voluntad de la Administración autonómica afectada (ATC 55/1981). La finalidad se encuentra en permitir que el
Gobierno comparezca en el proceso constitucional, si lo estima procedente, dada su condición de órgano general del Estado.

La demanda. Debe promoverse por el ente actor dentro del mes siguiente a la notificación del rechazo del requerimiento, o del transcurso del
plazo para que fuera atendido sin haberse recibido contestación alguna. Es preciso adjuntar a la demanda un certificado del cumplimiento
infructuoso de ese trámite. Pero el Gobierno de la Nación puede también formalizar la demanda directamente ante el Tribunal Constitucional. El
acuerdo gubernamental de promover el conflicto puede tomarse a la vez que el de requerir previamente de incompetencia, y con un alcance
subsidiario, o tras resultar fallido el intento.

El lugar de presentación de la demanda y para comparecer en el proceso es la sede del propio Tribunal. Excepcionalmente, puede presentarse en
el Juzgado de Guardia, aplicando supletoriamente la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 80 LOTC). Se ha
rechazado en vía de recurso la presentación en las Oficinas del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas (AATC 277 y 297/1992).
Cabe ahora una presentación telemática en el registro electrónico.

Entre los requisitos de la demanda, deben exponerse los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos en los que se apoya, así como la
pretensión que se formula. La demanda debe ir acompañada de la suficiente argumentación, pormenorizada y detallada, respecto de cada uno de
los concretos preceptos discutidos (STC 118/1996 en un recurso de inconstitucionalidad). En la STC 118/1998, se recordó que es una carga del
recurrente y una diligencia procesal exigible aportar una argumentación que fundamente la supuesta invasión competencial. En la STC
233/1999, se sostuvo que “no corresponde a este Tribunal reconstruir de oficio las demandas”. Los preceptos impugnados deben fijarse con rigor
en el suplico (STC 195/1998), mas ciertos errores permiten matizar este rigor en la delimitación del objeto (STC 103 /1999). Es menester
acreditar el contenido del requerimiento previo, a efectos de poder comprobar su sustancial coincidencia con los de la demanda, y no pueden
incluirse en ella preceptos no mencionados allí (STC 128/1999).

La pretensión debe apoyarse en una regla de distribución competencial. El demandante puede pedir que se declare su titularidad de la
competencia controvertida o, de forma más matizada, que se declare que el modo en que ejerce sus competencias la otra Administración invade o
aminora su ámbito competencial. También que se acuerde la anulación de la disposición, resolución o acto discutido, o bien que se declare su
inaplicación directa o, excepcionalmente, directa y supletoria en un concreto ámbito territorial. Y que se disponga lo procedente sobre las
situaciones de hecho y de Derecho creadas por la norma controvertida. Y, en su caso, puede instarse también la suspensión. El Gobierno puede
invocar en la demanda el artículo 161.2 de la Constitución, solicitando la suspensión automática de la disposición o acto recurrido (artículos 62 y
64.2 LOTC). Cabe pedir la acumulación con otros procesos de objetos conexos (artículo 83).

Trámite de inadmisión. La Ley Orgánica no lo prevé expresamente, pero cabe dictar un Auto de inadmisión del conflicto bien por la falta de los
requisitos procesales necesarios para su admisión a trámite, bien si el Tribunal aprecia de oficio o a instancia de parte su falta de jurisdicción
para conocer del asunto como ordena el artículo 4.2 de la LOTC. Uno y otro supuesto son raros en la práctica. Pero es una mejor solución procesal
que dictar una Sentencia de falta de jurisdicción a los siete años de formalizarse la demanda como se hizo en la STC 195/2001 (el caso del
Puerto de Ribadeo).

Efectos de la providencia de admisión y prejudicialidad. Admitida la demanda, se publica un edicto en el BOE y en el diario oficial autonómico
correspondiente, con el texto de la providencia de admisión, para general conocimiento. La resolución se notifica a los interesados, dándoles
cuenta, en su caso, de la suspensión acordada de la disposición o a acto controvertido (artículo 64.4 de la LOTC). De dicha providencia se da
 noticia también mediante oficio al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente y, en su caso, al Presidente del
Tribunal Supremo, si quien defiende la disposición recurrida es el Gobierno, con el fin de que se cumpla lo dispuesto en el artículo 61.2 de la
LOTC. Esta prejudicialidad constitucional es muy importante y deben extraerse consecuencias de la misma como veremos.

3.4. LA SENTENCIA DE CONFLICTO

Triple pronunciamiento. El artículo 66 LOTC establece que la sentencia que ponga fin al proceso efectuará tres pronunciamientos: a) declarar la
titularidad de la competencia controvertida; b) acordar, en su caso, la anulación de la disposición o acto viciado de incompetencia; y c) si fuera
menester, disponer lo procedente respecto de las situaciones de hecho o de Derecho creadas al amparo de la misma. Es frecuente que los tres
pronunciamientos coincidan en la sentencia, pero no es inevitable. El Tribunal goza de un margen de maniobra para adecuar la parte dispositiva
a los hechos. Da pie el propio precepto, puesto que afirma de manera imperativa que la Sentencia “declarará” la titularidad de la competencia
controvertida, y, en cambio, sólo “en su caso” acordará la nulidad del acto o disposición, “pudiendo” disponer lo procedente sobre dichas
situaciones de hecho y de Derecho. Sólo el primer pronunciamiento es pues indefectible. Complementariamente, el artículo 61.3 LOTC sostiene
que la decisión del Tribunal Constitucional vinculará a todos los poderes públicos y tendrá plenos efectos frente a todos; y el artículo 164.1 CE
prescribe el valor de cosa juzgada de las sentencias constitucionales.

La declaración sobre la titularidad de la competencia. La declaración general sobre la titularidad de la competencia tiene una eficacia que
trasciende la concreta disposición o acto discutidos. Este pronunciamiento principal pacifica el conflicto pro futuro al resolver las diferencias de
opinión de las partes sobre sus interpretaciones jurídicas. El alcance del fallo se proyecta sobre las ulteriores ocasiones en que la competencia
pueda ejercitarse y permite la declaración de desaparición sobrevenida del objeto en otros procesos pendientes sobre idéntico tema. Una eficacia
erga omnes, típica de los conflictos, que el Tribunal funda en el intenso efecto de vinculación a los poderes públicos y plenos efectos frente a
todos que prescribe el artículo 61.3 (STC 110/1983). Igualmente vincula a los órganos judiciales ante los que pueda encontrarse un asunto sub
iudice dada la prejudicialidad constitucional.

La nulidad de la disposición o acto. Es sólo un pronunciamiento eventual. No todo vicio de incompetencia territorial conlleva la nulidad. Según el
Tribunal Constitucional caben distintos grados de invalidez o de ineficacia de la norma: la “inaplicación directa pero no supletoria” (STC
53/1988), la inaplicación directa y supletoria” (STC 147/1991), la “nulidad” o invalidez (STC 61/1997), la “nulidad diferida” o prospectiva (STC
195/1998), y hasta pronunciamientos sobre la titularidad de las competencias que no afecten a la validez o eficacia de la norma (STC 80/1985).

Medidas de reparación. El TC debe dictar medidas correctoras o de restablecimiento de todo resultado dañino provocado por la disposición
anulada. Puede mantener la validez de las situaciones de hecho o de Derecho creadas en su día al amparo de una norma en apariencia dictada
dentro de competencia. En ocasiones, estas medidas llevan incluso a determinar, modular o excluir, los efectos demasiado tajantes de una
declaración de nulidad.

4. CONFLICTOS NEGATIVOS A INSTANCIAS DE PERSONAS INTERESADAS O DEL GOBIERNO

1.– A instancias del Gobierno o de los interesados. La LOTC prevé dos tipos de conflictos negativos con sujetos y procedimientos distintos. Ambos
han tenido escasa relevancia práctica. A instancias del interesado, una persona física o jurídica que se encuentra ante una doble declinatoria de
ambas Administraciones que se niegan a resolver su pretensión (artículos 68 a 70 LOTC). También cuando el Gobierno de la nación requiera al
ejecutivo de una Comunidad Autónoma para que ejercite sus competencias constitucionales y estatutarias y vea desatendido su requerimiento
(artículos 71 a 72). La reducida experiencia jurisprudencial afecta sólo a la primera vía.

Escasa frecuencia. En efecto, no ha habido un sólo litigio admitido y enjuiciado a instancias del Gobierno de la Nación frente a la inactividad o
dejación de las competencias autonómicas por parte de sus respectivos ejecutivos (artículo 71.1 LOTC), aunque se ha dudado sobre su
interposición en varias ocasiones. Únicamente se han planteado una docena de conflictos negativos a instancias de los interesados, personas
físicas o jurídicas, que han desembocado siempre en decisiones judiciales de inadmisión (AATC 142/1989, 322/1989, 357/1990…), o de falta de
jurisdicción o inexistencia de objeto de conflicto (SSTC 156/1990, 37/1992…), o de inadmisión ante la falta de los requisitos jurisprudencialmente
exigibles (STC 300/1993 a instancias del Ayuntamiento de Nerja), para tener por bien planteado el conflicto.

Inexistencia de conflictos a instancias CCAA. Una injustificable omisión del legislador –que llevo denunciado décadas– radica en la inexistencia de
conflictos negativos a instancias de las Comunidades Autónomas y fundados en la inactividad del Estado. Existe en la LOTC una desigualdad de
armas en los procesos, respecto de la situación activa del Gobierno de la Nación, desprovista de justificación alguna. Esta discriminación procesal
de las CCAA responde a una vieja lógica centralista fundada en la exclusiva atribución de la defensa del interés general al Estado. La imprevisión
legal puede producir situaciones de indefensión. A lo largo de los años 1985 y 1986, la Junta de Galicia promovió distintos conflictos contra la
omisión indebida de la aprobación por el Gobierno de varios decretos de traspasos. En las SSTC 155, 178, 179, 193 y 201/1990 el Tribunal
sostuvo que estas controversias no tenían encaje en el conflicto positivo diseñado en la Ley. El Grupo Parlamentario de Convergencia y Unión
presentó una proposición de ley de modificación de los artículos 71 y 72 LOTC en 2002, en la que se defendía la tesis que aquí se sostiene, pero
fue rechazada en trámite de toma en consideración, pese a recibir el apoyo de varios Grupos.

2.– ¿Las personas interesadas como sujetos de un conflicto constitucional? El primer tipo de conflicto negativo es a instancias de una persona
física o jurídica que recibe una doble declinatoria de competencia por parte de las Administraciones implicadas (artículo 68). Los interesados
presentan una simple solicitud de planteamiento (artículo 69.1) y es el propio Tribunal Constitucional quien, en su caso, declara posteriormente
planteado el conflicto por Auto (artículo 69.2), una vez constata que existen los requisitos procesales y la materia constitucional suficiente. Algo
que no suele ocurrir. Es el único conflicto en que así ocurre y deben extraerse consecuencias. Así es discutible que sea realmente una
controversia constitucional, algo que, por definición, sólo pueden producirse entre sujetos constitucionales de acuerdo con la historia del dogma
en Europa y la teoría de la jurisdicción constitucional, y con mayor razón a la vista de los pequeños asuntos que se han suscitado. Puede pensarse
que son el Estado y las CCAA los titulares de las competencias en conflicto y, de hecho, comparecen en el proceso como partes (artículo 69.2).
Tales datos me hacen pensar que los interesados no son los verdaderos “sujetos sustanciales” del conflicto negativo, simplemente ejercitan una
mera denuncia de la inactividad competencial y por eso luego el propio TC declara planteado el conflicto. Los verdaderos sujetos continúan
lógicamente siendo el Estado y las Comunidades Autónomas al igual que en los positivos. Discrepan de esta tesis doctrinal algunos autores y el
TC no ha entrado en la polémica.

Objeto: una diferente interpretación de las normas. Respecto del objeto, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia (AATC 142/1989,
322/1989, 357/1990 y SSTC 156/1990, 37/1992…), para tener por planteado uno de estos conflictos es menester que concurran dos
presupuestos: haber obtenido sendas resoluciones declinatorias de competencia por parte de ambas Administraciones implicadas y, sobre todo,
que dicha negativa se funde en una diferente interpretación de las normas que integran el bloque de la constitucionalidad (artículo 69.2 LOTC).
La presencia de cuestiones fácticas o, incluso, debates jurídicos pero cuya solución no reclame de una interpretación constitucional de las reglas
 competenciales no puede solventarse en este cauce (SSTC 156/1990 y 37/1992). Son necesarias dos interpretaciones contrapuestas sobre la
esfera de competencia respectiva, y derivadas de las normas que integren el bloque de la constitucionalidad. No basta con discrepancias sobre
decretos de transferencias (ATC 142/1989) o convenios. Aplicando esta doctrina, el Tribunal Constitucional ha inadmitido o declarado su falta de
jurisdicción para conocer del pleito en todas las solicitudes que se le han presentado. La relevancia de estos inexistentes conflictos negativos a mi
entender deriva de su importancia para comprender cuál sea la materia de un conflicto constitucional, algo que carece de sentido jurídico sea
distinto en los conflictos positivos.

La exigencia de agotar la vía administrativa. Por otro lado, el interesado debe agotar la vía administrativa ante ambos entes territoriales en
conflicto antes de presentar su solicitud de planteamiento. Una vez dictada sentencia se reabren por su duración ordinaria todos los plazos
administrativos agotados.

3.– A instancias del Gobierno. En el segundo tipo de conflicto negativo, el que promueve el Gobierno, éste debe requerir al ejecutivo autonómico
para que ejercite sus competencias (artículos 71 a 72 LOTC). Se entiende rechazado el requerimiento por escrito expreso o tácitamente por el
silencio del requerido transcurrido un mes. El Gobierno tiene otro plazo de la misma duración para plantear el conflicto. Si el Tribunal
Constitucional dictara Sentencia estimando el requerimiento procedente, debe establecer un plazo para que la Comunidad Autónoma ejercite la
atribución requerida.

Objeto: una diferente interpretación de las normas. También aquí el objeto del conflicto negativo se funda en una divergente interpretación de las
normas delimitadoras de competencia entre el Gobierno y una Comunidad Autónoma, y no caben controversias sobre cuestiones materiales. El
requisito se ha exigido de forma estricta. En el ATC 252/2014, el Gobierno de la nación formalizó una demanda de conflicto frente a determinadas
actuaciones de la Generalidad de Cataluña vinculadas al fondo estatal de sostenibilidad local que –estimaba– resultaban precisas conforme a un
decreto-ley del Estado. La Generalidad objetaba que no podía ejercer las funciones que se le requerían, la concesión de ayudas, porque las
mismas ya habían sido concedidas por el Estado sin que hubieran sido anuladas. La controversia se centraba pues en la interpretación de una
sentencia (STC 150/2012) respecto de unos expedientes administrativos que debieron ser transferidos, y el TC inadmitió el conflicto negativo.

Un plazo para ejercer la competencia. Esta herramienta que puede incluirse en la sentencia, requerir al demandado para que ejercite la
competencia declinada, me parece interesante y está sólo prevista en la LOTC para este proceso, a diferencia de lo que ocurre en otros modelos
de Derecho comparado en distintos procedimientos donde no es extraño prever una dead line para que el órgano que ha actuado o, dejado de
actuar, indebidamente emane una norma.

5. LA TRANSFORMACIÓN PROCESAL DEL CONFLICTO EN RECURSO

Un expediente de transformación procesal. El artículo 67 LOTC impone la tramitación del conflicto en la forma prevista para el recurso de
inconstitucionalidad, si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una norma con rango de ley. En este supuesto, sin que deje de ser
materialmente un conflicto, se convierte formalmente en un recurso de inconstitucionalidad en el que se enjuicia al tiempo la disposición o acto
frente al que se promovió el conflicto y la norma legal habilitante. El TC lo ha descrito como un “expediente de transformación procesal” (STC
80/1988).

La conexión entre la disposición recurrida y la ley. Este instrumento procesal se aplica para dar respuesta al problema de la constitucionalidad de
una ley por un vicio de incompetencia cuando el problema ha “surgido como tema previo al enjuiciamiento de la disposición que de modo
inmediato da lugar al conflicto” (STC 39/1982). Es siempre menester que la determinación de la competencia controvertida en la disposición o
acto objeto de conflicto venga a ser inseparable de la apreciación de la inadecuación o adecuación competencial de la ley (STC 45/1991). En
definitiva, el artículo 67 de la LOTC obliga a enjuiciar la constitucionalidad de una ley cuando constituya “uno de los presupuestos de la
competencia controvertida” (STC 8/1987).

Una vía indirecta de control de constitucionalidad por motivos competenciales. Puede considerarse como una vía incidental o indirecta de control
de constitucionalidad, dada la naturaleza del fenómeno jurídico que realmente acontece. La afirmación se apoya en las afirmaciones recogidas en
la STC 39/1982 y en autos posteriores que diferenciaron entre el incidente de constitucionalidad dispuesto en el artículo 55.2 LOTC y el del
artículo 67; se sostuvo que el artículo 55.2 no contempla una verdadera transformación del amparo en recurso directo y abstracto sino un enlace
secuencial entre dos procesos constitucionales sobre objetos distintos; a diferencia del artículo 67 que obliga a un pronunciamiento sobre la
constitucionalidad de la ley, necesariamente previo al enjuiciamiento de la disposición, pero en un único proceso (obsérvese que se dijo antes de
la reforma del citado artículo 55.2 en 2007). Es lógico concluir que el artículo 67 LOTC acaba por ser un cauce de control concreto e indirecto de
leyes inconstitucionales. Siempre que no se disocien ambas facetas. Esta caracterización se reconoció expresamente por vez primera en la STC
39/1982. Pero es no menos cierto que deben decantarse limites que impidan abusos. Por eso la jurisprudencia constitucional ha mantenido que no
puede pensarse en el mecanismo del artículo 67 como si se tratase de un recurso de inconstitucionalidad encubierto y, en consecuencia, no caben
pretensiones autónomas o independientes del objeto del conflicto.

La personación de las Cámaras. La regulación procesal permite personarse en el proceso a las correspondientes Cámaras legislativas, para que
asuman la defensa de la ley, salvaguardar el principio de contradicción (SSTC 39/1982, 49/1984 y 5/1987), y depurar el ordenamiento de leyes
viciadas de incompetencia en un mismo proceso que el conflicto. Es una diferencia con los conflictos positivos y muy probablemente sea la razón
de ser del artículo 67.

6. LA COMPETENCIA DIFERENCIADA ENTRE LAS JURISDICCIONES CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Confusión de jurisdicciones y declinatorias de jurisdicción. Estimo necesario establecer pautas de colaboración entre las dos jurisdicciones
afectadas por la intersección entre el conflicto constitucional y el recurso contencioso-administrativo a la hora de resolver muy variadas
controversias competenciales. Deberían impedirse los solapamientos con adecuadas previsiones en las leyes procesales que regulan ambas
jurisdicciones. En efecto, actualmente, un recurso contencioso-administrativo puede dar cauce a una controversia competencial entre
Administraciones y la misma controversia puede tener como cauce procesal un conflicto. La insuficiente regulación legal en las leyes de ambas
jurisdicciones ha producido una confusión que ha ocasionado distintas declinatorias de jurisdicción. No es una buena situación procesal y debería
regularse mejor.

El debate doctrinal: las tesis de la alternatividad, la exclusividad y la competencia diferenciada. Para solventar este solapamiento de
jurisdicciones, la doctrina científica ha propuesto diversas soluciones, afrontando un interesante debate doctrinal que fue intenso durante unos
años y realmente no ha culminado, pues no se ha resuelto el problema. Inicialmente, se sostuvo la tesis de la plena “alternatividad” de ambas
jurisdicciones (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández), con fundamento en el artículo 153. c] CE que atribuye el control de la
actividad de las CCAA a la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que permite un uso indiferenciado o alternativo de ambas acciones y como
 consecuencia genera un solapamiento de jurisdicciones. Ésta es la situación en la que aún estamos. Posteriormente, se defendió la tesis de la
“exclusividad” de la justicia constitucional en la solución de los conflictos (Francisco Rubio) al anclar el problema en el artículo 161.c] CE referido
a los conflictos de competencia ante el TC. Ambos preceptos constitucionales, los arts. 153.c c] y 161.c c], no parecen mirarse, manteniendo una
perspectiva hierática y opuesta. En tercer lugar, diversos autores –entre los que me encuentro– han sugerido distinguir las competencias de
ambas jurisdicciones tanto en las normas legales como en la jurisprudencia. Pero esta tesis no ha prosperado pese a que ha dado lugar a algunas
resoluciones tanto del TC como del TS. La tesis de la plena alternatividad parece que se mantiene en la jurisprudencia con algunas excepciones.
Sin embargo, sigo pensando que carece de justificación, puesto que la regla general en Derecho procesal no puede ser una concurrencia de
jurisdicciones sobre un mismo objeto por la confusión que genera.

¿La competencia diferenciada entre la jurisdicción constitucional y la administrativa? En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (STC 195/2001) y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (entre otras, las SSTS 14 de octubre de 2000, recurso 3449/1992; 10 de
noviembre de 2000, recurso 1234/1995), me parece que cabría articular un principio de “competencia diferenciada” en las leyes procesales. Una
posición más operativa. Se trataría de establecer unas competencias judiciales diferenciadas en vez de concurrentes sobre la misma materia para
impedir dilaciones o indefensiones. No existe constitucionalmente un monopolio del Tribunal Constitucional en la solución de los conflictos entre
entes territoriales sino un control dual. Pero tampoco –estimo– debería haber interferencias no deseadas entre los órganos judiciales. Ante la
laguna constitucional y legal, tanto en la LOTC como en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, es fundamental que ambos altos
Tribunales acierten al sentar criterios de diferenciación de sus respectivas competencias judiciales. Especialmente el Tribunal Constitucional
quien puede delimitar negativamente la competencia de la jurisdicción ordinaria al fijar la suya propia (artículo 4 de la LOTC). No obstante, la
Sala Tercera del Tribunal Supremo parece haberle tomado la delantera, entre otras, en las sentencias citadas.

Pautas para singularizar conflictos administrativos. Siguiendo los pronunciamientos del propio Tribunal Supremo, entre los estándares que
permitirían la intervención de los órganos judiciales contencioso-administrativos para resolver “conflictos administrativos” o sin relevancia
constitucional pueden señalarse los siguientes: a) la discusión de un ejercicio concreto sin que se deduzca una pretensión sobre la fijación
general de la competencia que ya ha sido normalmente precisada por la jurisprudencia constitucional, son unos “conflictos de verificación” o
aplicación de estándares ya fijados (una discrepancia fáctica sobre la actividad social de una cooperativa a efectos de su inscripción en el Caso
ATINA, STC 88/1989); b) el recurso contencioso, además de admitir la referencia al parámetro constitucional permite argumentos de legalidad,
por contrapartida, efectuar ex novo interpretaciones constitucionales corresponde únicamente al conflicto constitucional; c) no hay conflicto
constitucional cuando el juicio no consiste en una controversia competencial sino en la recta valoración de la actuación controvertida (Caso
armas largas, ATC 886/1988, la negativa del Delegado de Gobierno a autorizar el uso de estas armas por la policía autonómica; y STC 195/2001,
Caso Puerto de Ribadeo), es decir, se discute la calificación de la regularidad de una actuación administrativa o un problema fáctico; d)
tampoco hay conflicto constitucional cuando el juicio depende de una disposición que no integra el bloque de la constitucionalidad, como ocurre
con los decretos de transferencias o los cada vez más importantes convenios y acuerdos de cooperación, al igual que se ha dicho en los conflictos
negativos.

Preferencia de la jurisdicción constitucional. La relativa indeterminación de estos criterios hace que se necesario recordar la preferencia de la
jurisdicción constitucional, que se deduce tanto del artículo 161.1.c] CE, norma más específica frente a la cláusula general en materia de control
de la actuación administrativa del artículo 153.c], como de la prejudicialidad del conflicto constitucional que el artículo 61.2 de la LOTC
establece. Por consiguiente, en caso de duda del órgano enjuiciador, el Tribunal Constitucional debería afirmar su jurisdicción y los órganos de la
jurisdicción contenciosa declinar la suya. Del mismo modo, la ley alemana de la jurisdicción contencioso-administrativa establece que si un
tribunal de este orden estima que el conflicto tiene naturaleza constitucional debe trasladar al Tribunal Constitucional el asunto, declinando su
jurisdicción.

7. LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

1.– Imprevisión constitucional y su introducción en la LOTC. La Constitución no incluyó los conflictos entre órganos constitucionales como
competencia del TC. Fueron introducidos un año después en la LOTC (artículo 59.1.c] y Capítulo II del Título IV, artículos 73 a 75). Pese a
producirse entonces un debate constituyente que evidenció los recelos de algunos Grupos a su inclusión, fundados en un viejo prejuicio: por qué
razón un tribunal va a resolver los conflictos con el Parlamento; al cabo, es el mismo argumento que funda el rechazo al control de la ley; un
residuo de la –desaparecida– soberanía del Parlamento frente a la soberanía de la Constitución. Sin embargo, ya hemos visto que ciertas
controversias políticas pueden ser enjuiciadas en algunos de sus ingredientes jurídicos por una jurisdicción constitucional y desde un parámetro
estable y normativo.

Estrecho círculo de sujetos. La regulación legal es manifiestamente mejorable por la cicatería con que se regulan los sujetos legitimados;
evidencia la falta de experiencia en el funcionamiento de la organización constitucional a finales de los años setenta. La primera sentencia fue la
STC 45/1986, el caso de la modificación de la elección del Consejo General del Poder Judicial, que despejó algunas dudas que la
interpretación de este proceso suscitaba. Al hilo de la misma, surgieron comentarios doctrinales que sistematizaron el conflicto, mostraron sus
carencias, y aportaron algunas reflexiones comparadas y de teoría de la justicia constitucional (García Roca, Gómez Montoro). Sin embargo, la
regulación legal permanece inalterada y no se han ampliado los sujetos.

¿Un inútil combate? Sostuve a los mediados de los ochenta que se trataba de un tratado de un inútil combate, porque la naturaleza muy política
de las controversias entre órganos constitucionales, supremos y de dirección política, hacía previsible que fuera escasamente esperable su
judicialización, pues la mayoría parlamentaria presente en todos ellos tendería a resolverlas mediante la negociación. También porque la
disciplina legal de los sujetos (artículo 59.3 LOTC) responde a un entendimiento muy elemental y antiguo de la separación de poderes, centrado
en el vértice de los tres poderes clásicos, lejano a la sofisticación de la moderna organización constitucional y a la existencia de nuevos órganos
dotados de atribuciones por la Constitución o por normas que en ella obtienen habilitación. Era y sigue siendo un conflicto residual.

Escasas demandas. En efecto, tras la referida STC 45/1986 hubo que esperar casi quince años hasta el segundo asunto, la STC 234/2000, el caso
de la declaración de urgencia en el Senado de la ley de interrupción del embarazo. Sin embargo, en la IX Legislatura, en un contexto político
muy específico, estando el Gobierno del PP en funciones y con muy débiles apoyos parlamentarios se dictaron tres sentencias más en conflictos
frente al Gobierno a instancias de Grupos parlamentarios. La STC 34/2018 sobre el abuso del veto gubernamental a las proposiciones de ley
por razones presupuestarias. La STC 44/2018 también sobre el abuso del veto presupuestario por su escasa conexión directa sobre ingresos y
gastos. Finalmente, la STC 124/2018 sobre la viabilidad del control parlamentario del Gobierno en funciones y la negativa a la
comparecencia del Ministro de Defensa. El Gobierno se negaba a someterse al control de una Cámara de la que decía no contaba con su
confianza, pero el TC rechazó esta tesis y declaró el sometimiento del Gobierno en funciones al control parlamentario. Obsérvese que la mayoría
parlamentaria no lideraba el Congreso suficientemente en esa época. Cinco sentencias en cuatro décadas es un dato que muestra que la estrecha
regulación del cauce procesal permite acceder pocas controversias.

El amparo parlamentario como conflicto encubierto. Se ha producido entre nosotros una suerte de “conflicto entre poderes encubierto”, el
recurso de amparo parlamentario frente a los órganos de dirección de las Cámaras, Mesa y Presidencia, liderados por la mayoría, a instancias de
las minorías tanto parlamentarios como Grupos. Entraña una combinación de tres elementos: a) el amparo contra decisiones parlamentarias sin
rango de ley ex artículo 42 LOTC; b) el derecho fundamental de los cargos públicos representativos a ejercer el cargo (artículo 23.2 CE); c) el
entendimiento de que este derecho garantiza el uso de las herramientas que integran el estatuto de los parlamentarios y afectan al núcleo de la
función representativa. Ha habido un buen número de recursos parlamentarios que, en otros ordenamientos como Alemania e Italia, se tramitan
como conflictos entre poderes.

2.– Sujetos legitimados: una lista cerrada de órganos constitucionales. Es muy reducido el círculo de sujetos legitimados por la Ley. El artículo
59.1.c] LOTC contempla una enumeración cerrada o taxativa de sujetos legitimados: Gobierno, Congreso de los Diputados, Senado y Consejo
General del Poder Judicial. Cualquiera de estos cuatro “órganos constitucionales” está activa y pasivamente legitimado, y pueden mantener un
conflicto entre ellos. Son esos y solo esos sujetos: es un conflicto entre órganos constitucionales y no entre poderes. No existe una cláusula
abierta como en Alemania o Italia que permita determinar los sujetos mediante decisiones jurisprudenciales ligadas a la titularidad de una
atribución o competencia que conceda a un poder público la Constitución o las leyes orgánicas. Este entendimiento del conflicto ligado
exclusivamente a los órganos constitucionales que están en el vértice de los tres poderes clásicos –ejecutivo, legislativo y judicial– restringe
mucho las controversias posibles; y carece de sentido desde la perspectiva de las garantías constitucionales, pues lo importante debería ser
preservar la división horizontal de poderes. Existen otros órganos y sujetos que podrían suscitar un conflicto entre poderes, sobre todo, las
minorías parlamentarias como fracciones de órganos. Acertadamente, no tiene legitimación el propio Tribunal Constitucional, que es un órgano
constitucional, pues nadie debe ser juez y parte. También esta excluida la Corona como jefatura del Estado, dada la irresponsabilidad regia en el
ejercicio de sus funciones. Finalmente, tampoco se contemplan las Cortes Generales, en sesión conjunta y para el ejercicio de las funciones
referidas con la Corona, previsión que hasta ahora ha producido un escaso uso, pero uno nunca sabe cuál puede ser la vida futura de una norma.
La decisión de plantear el conflicto por parte de cada una de las Cámaras corresponde al Pleno y quedan excluidos órganos internos como son las
Comisiones, la Mesa o la Presidencia. Otro tanto semejante ocurre con los demás órganos legitimados ya que la Ley específica que la decisión de
impugnar corresponde “al acuerdo de los respectivos Plenos”(artículo 73.1).

Exclusión de los órganos auxiliares o de relevancia constitucional. Tampoco acceden a las puertas del conflicto órganos de relevancia
constitucional como pueden ser el Consejo de Estado, o el Defensor del Pueblo.

El papel del Consejo General del Poder Judicial no representa a Jueces y Magistrados. En la STC 45/1986, el TC interpretó que el Consejo no
defiende las competencias de los órganos judiciales que integran el Poder Judicial; nada autoriza –se dijo– a sostener que ostenta la
representación procesal de Jueces y Magistrados. El órgano de gobierno del Poder Judicial no es representativo de los jueces. De manera que los
órganos judiciales tampoco acceden a este conflicto a través del Consejo, pese a que es evidente que pueden sostener controversias v.gr. con
Comisiones parlamentarias de investigación sobre el alcance de sus respectivas facultades y, en general, con las Cámaras, v.gr. las autorizaciones
para procesar a los parlamentarios. Existen casos de conflictos entre poderes con órganos judiciales ante la Corte Constitucional en Italia.

El confuso lugar del Tribunal de Cuentas: una solicitud a las Cámaras. La posición de este órgano ha suscitado algunas dudas. Según el artículo 8
de su Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones del Tribunal de Cuentas serán
resueltos por el TC. Parecía darse legitimación a este órgano, pese a que no es un órgano constitucional sino un órgano auxiliar de las Cortes
Generales en el ejercicio de la función de control presupuestario. El precepto legal era difícilmente comprensible. Años después, la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas aclaró que no se trataba de un nuevo procedimiento ni de una nueva legitimación y que
los conflictos que afectaran a este órgano debían tramitarse a través de las Cortes Generales. El artículo 3. p] de dicha Ley atribuye al Pleno
proponer a las Cortes Generales el planteamiento de los conflictos que afecten a las atribuciones del Tribunal de Cuentas. Parece ser una mera
solicitud a las Cortes para que, en su caso, el Congreso o el Senado decidan libremente plantear o no el conflicto.

La exclusión de minorías parlamentarias o fracciones de órganos. Al ocuparme del artículo 23.2 CE y del amparo parlamentario del artículo 42
LOTC, he puesto de manifiesto que aquel instrumento, híbrido de amparo y conflicto encubierto, no protege frente al silencio o las irregulares en
las respuestas de los gobiernos, nacional o autonómicos, a los parlamentos tras las solicitudes de información formuladas a instancias de
parlamentarios. La garantía del amparo de derecho, pues, no se proyecta fuera de la Cámara y deviene en la práctica inútil. En consecuencia y
por diversas razones, no creo fuera ocioso conceder legitimación a las minorías parlamentarias o fracciones de órganos para un conflicto entre
órganos. No obstante, la jurisdicción contencioso-administrativa está revisando las respuestas gubernamentales y contribuyendo a solventar el
problema, según una línea de jurisprudencia confirmada por el Tribunal Supremo a raíz de solicitudes de información no contestadas al Gobierno
de la Comunidad de Valencia ligadas al caso de la trama Gürtel.

3.– Objeto del conflicto. No menos restrictivo es el objeto. El artículo 73.1 LOTC establece que si el Pleno de uno de esos órganos constitucionales
legitimados estimare que otro de dichos órganos “adopta decisiones asumiendo atribuciones que la Constitución o las leyes orgánicas confieren
al primero”, se lo hará saber dentro del mes siguiente a que llegue a su conocimiento “la decisión de la que se infiera la indebida asunción de
atribuciones” y solicitará que la revoque. En definitiva, el objeto del conflicto de atribuciones se construye por la Ley sobre dos pivotes: una
“decisión” de un órgano constitucional, que genera una “invasión” o indebida asunción de atribuciones de otro órgano. Veámoslo por separado.

Decisiones: actos y disposiciones generales. En primer lugar, la expresión “decisión” dista de ser muy precisa entre las fuentes del Derecho. Con
mayor concreción, nos da una pista el artículo 75.1 LOTC al decir que la sentencia determinará a qué órgano corresponden las atribuciones
constitucionales controvertidas y declarará nulos los “actos” ejecutados con invasión de atribuciones. Puede pues pensarse que una decisión es
un acto. Pero también cabe inferir, con mayor lógica procesal, que es un concepto más amplio y engloba actos, resoluciones y disposiciones
generales sin rango de ley, es decir, reglamentos, como ocurre en los conflictos positivos. No olvidemos que lo relevante en un proceso de
conflicto debe ser siempre, más que la forma o el acto impugnado, la lesión o interferencia en las competencias ajenas.

¿Conflictos sub specie legis? Los términos legales “acto” y “decisión” parecen excluir la impugnación de las leyes, entre otras razones, por la
ausencia de legitimación pasiva de las Cortes Generales, y no sólo por los mismos perfiles del término “decisión”, usado en el artículo 73.1 LOTC
y que acabamos de exponer. La experiencia de la STC 45/1986 así lo corrobora, pues muestra la impugnación por los actores de actos de trámite
de una ley, en concreto, una enmienda. Si bien no han faltaron dudas por parte de algunos autores quienes aducían que al no acceder estos
órganos constitucionales, salvo el Gobierno, al recurso o a la cuestión para impugnar las leyes podría ocasionarse una indefensión en casos de
despojos de sus competencias. La experiencia de las sentencias recaídas en 2018, dos de ellas en conflictos igualmente trabados frente a actos de
trámite en el procedimiento legislativo, el veto del Gobierno por razones presupuestarias, me parece que corrobora la tesis que se ha defendido:
la exclusión de conflictos entre órganos constitucionales contra leyes. Si bien la STC 45/1986 eludió dictar un pronunciamiento definitivo sobre el
problema.

¿Omisiones? Igualmente, se ha discutido si cabe trabar un conflicto frente a una omisión indebida de un órgano constitucional. La Ley no regula
una variante de conflicto negativo de este tipo de conflictos. Además, el artículo 73.1 se refiere a un “indebida asunción de atribuciones” y no es
fácil pensar en una invasión como consecuencia de una omisión, pues invadir es entrar en funciones ajenas por la fuerza o sin derecho. La idea
 del despojo de la competencia propia como consecuencia de la invasión de otro órgano me inclina a pensar que la Ley no contempla ni permite
conflictos por omisiones. Quizás el TC pudiera flexibilizar este entendimiento si el caso llegara, pese a no existir un claro anclaje legal. Así parece
haber ocurrido en la STC 124/2018 respecto de la negativa del Gobierno en funciones a someterse a iniciativas de control del Congreso de los
Diputados.

¿Una invasión o indebida asunción de atribuciones? La primera sentencia en esta vía, la STC 45/1986, afirmó que, a diferencia de en otros
conflictos territoriales, en los que se han admitido invasiones por simple menoscabo y no por la invasión de competencias ajenas, en los conflictos
entre órganos constitucionales “el legislador no ha admitido otro supuesto que el de la estricta usurpación de atribuciones”. La respuesta parece
a primera vista correcta: adecuada a la ley procesal. Pero el razonamiento que llevó a este pronunciamiento no es acertado, porque se razonó
sobre el interés preservado en este proceso, la división de poderes, para concluir que el único vicio residenciable era el deparado por una
invasión de atribuciones. Este argumento es circular o inexistente. Por el contrario, ya he razonado al hablar de lo conflictos positivos de
competencias y la vindicatio potestatis que ocurre justamente a revés: hay un lógico interés constitucional en garantizar las reglas de la división
de poderes, ya sean horizontales o verticales y cualquiera que sea el tipo de lesión o interferencia indebida que se produzca, alejando
formalismos enervantes en el enjuiciamiento. Retengamos, en todo caso, que en los conflictos entre órganos el Tribunal sostuvo en 1986 que era
procesalmente exigible una invasión de competencias. Pero la tesis inicial no se ha mantenido en los casos posteriores, que han flexibilizado
mucho este entendimiento al igual que ha ocurrido en los conflictos positivos. En efecto, la STC 234/2000 y la STC 34/2018 han matizado la
primera doctrina, muy tajante, para admitir supuestos de interferencias que no eran verdaderas invasiones. En la segunda, la Mesa del Congreso
rechazó por abusiva la invocación por el Gobierno de artículo 134.6 CE: el veto presupuestario a la tramitación de las leyes que supongan
incremento de gasto o disminución de ingreso. Es patente que la Mesa no invadió al Gobierno ni le despojó de su competencia, pero rechazó un
entendimiento desproporcionado del privilegio gubernamental, pues la conexión con estos extremos era muy indirecta y remota. El TC avaló el
proceder de la Mesa. En la primera, la Mesa del Senado rechazó tramitar como urgente un proyecto de ley a instancias del Gobierno (artículo
90.3 CE) por presentarse de forma sobrevenida una vez ya iniciada la tramitación parlamentaria.

4.– Procedimiento.

Requerimiento previo y demanda. Es semejante a los conflictos positivos. Hay una fase previa a la presentación de la demanda de conflicto en la
cual debe presentarse un requerimiento de incompetencia al órgano que dictó la decisión invasora de atribuciones. Según el artículo 73 LOTC,
debe hacerse en el plazo de un mes desde que llegue tal decisión a conocimiento del órgano requirente. El requerimiento debe hacerse en un
escrito en el que se identifique la decisión controvertida, los preceptos constitucionales y legales supuestamente infringidos y las razones que
avalen la pretensión. Si el órgano requerido contestara que actuó en el ejercicio de sus competencias, o no diere respuesta en el plazo del mes
siguiente a la notificación del requerimiento, el órgano recurrente tendrá un mes para plantear el conflicto. La demanda deberá igualmente
identificar los preceptos que se consideran vulnerados y argumentar las razones por las cuales se estima han sido invadidas sus atribuciones,
reivindicando la titularidad de las competencias despojadas. Debe entenderse que ha de producirse, como en todos los conflictos, una sustancial
coincidencia entre el contenido del requerimiento previo y la demanda, si bien esta homogeneidad debe enjuiciarse sin formalismos. El TC dará
traslado de la demanda al órgano demandado y requerido y le concederá un plazo de un mes para formular alegaciones, emplazando también al
resto de los órganos legitimados en estos conflictos, por si estimaran oportuno comparecer. Asimismo, el Tribunal puede solicitar las
informaciones y aclaraciones que juzgue necesarias para dictar su pronunciamiento.

Sentencia. Su contenido permite un triple pronunciamiento. Primero, determinará a qué órgano corresponden las atribuciones constitucionales
controvertidas, segundo, declarará nulos los actos invasores, y, finalmente, resolverá lo que proceda sobre las situaciones jurídicas creadas al
amparo de los mismos (artículo 75.2 LOTC).

Ausencia de suspensión. No existe una previsión legal sobre la suspensión de la decisión frente a la que se traba el conflicto. A diferencia de lo
que ocurre en los conflictos territoriales. Así lo han confirmado distintos pronunciamientos (AATC 462/1985 y 565/1985). El primero de esos
autos concluyó que los poderes de suspensión del TC están tasados, y no son implícitos a su jurisdicción, y que la sentencia puede en su caso
dictar medidas de reparación. Pero se hace difícil de comprender, como en cualquier jurisdicción, las razones por las cuales se mantiene la
inexistencia de medidas cautelares en un proceso competencial y se espera a que la lesión de la competencia se produzca. Las medidas de
reparación dictadas en la sentencia pueden ser tardías y no impedir la desaparición del objeto del proceso. Tiendo pues a creer que esa
jurisprudencia de los ochenta no es convincente y debería modificarse desde una comprensión holística de la jurisdicción constitucional.

8. LOS CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL

8.1. INTRODUCCIÓN

El temor hacia lo nuevo: la configuración constitucional de la autonomía local. La hipertrofia del recurso de amparo distorsionó mucho tiempo la
jurisdicción constitucional, impidió un funcionamiento equilibrado de la misma y fue causa de no pocas impaciencias y confusiones. Un Tribunal
Constitucional, agobiado por pesadas labores de inadmisión de millares de pequeños amparos, concentraba en esa tutela subjetiva la mayor parte
de sus esfuerzos, actuando como guardián de la recta actuación de los demás órganos judiciales en la garantía de los derechos en todo el
ordenamiento jurídico. Una labor –lamentablemente– imposible. Esta anómala situación, en que la parte devoraba al todo, obstaculizaba el
desempeño de otras funciones verdaderamente conectadas con la interpretación de la Constitución. También, la salvaguardia de la división
territorial del poder, incluida la autonomía local. Debe recordarse que el Título VIII de la Constitución comienza con un zaguán en que se
enuncian unos principios generales, allí el artículo 137 consagra un “Estado de tres términos” integrado por distintos entes territoriales y niveles
de gobierno con autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Por eso rechazar esta nueva competencia del TC, como se hizo, es hoy
difícil de entender. Recordemos que el municipalismo nace históricamente con el constitucionalismo liberal y, que, en algunos países federales,
las cartas municipales fueron incluso anteriores a las Constituciones de los Estados. En definitiva, la ley no puede disponer arbitrariamente del
interés local que la Constitución preserva ni de las competencias ligadas al mismo, si la autonomía local se reconoce como una verdadera
autonomía política según se desprende del principio democrático representativo que emana de la elección de los Gobiernos locales. Pensemos en
controversias tan importantes como la que analizó la STC 109/1998 sobre el llamado Plan Único de la Generalidad de Cataluña que centralizaba
indebidamente en la Comunidad Autónoma toda la inversión de los recursos de las Diputaciones Provinciales. O el absurdo de que fuera el
Defensor del Pueblo quien recurriera –en vez de los mismos afectados– la Ley de Presupuestos de 1999 para defender la suficiencia financiera de
los Ayuntamientos e impedir su indefensión. Son ejemplos de verdaderas controversias constitucionales que evidenciaban la necesidad de
introducir una nueva acción en defensa de la autonomía de Municipios y Provincias. No se trataba de arbitrismo, de seguir con fórmulas
cabalísticas los dictados del sistema de partidos, ni de satisfacer sin razón jurídica alguna las presiones del Municipalismo, –como algunos
dijeron–, sino de dar cabida en la teoría de la justicia constitucional a los nuevos problemas: garantizar la configuración constitucional de la
autonomía local a instancias de sus propios titulares. El conflicto local de 1999 simboliza un punto de inflexión en la comprensión e interpretación
de la autonomía local que no puede quedar ya en las exclusivas manos de la ley. Los entes territoriales titulares de una autonomía constitucional
deben tener la facultad procesal de defenderla. Es harto verosímil el riesgo de un legislador, estatal o autonómico, poco escrupuloso con la esfera
 de poder local y escasamente predispuesto a compartir sus finanzas y competencias con una pluralidad de Gobiernos locales dotados de
direcciones políticas potencialmente contrapuestas.

Un Capítulo dentro del Título IV de la LOTC. La Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, añadió un nuevo Capítulo IV en el Título IV de la LOTC. Un
nuevo conflicto dentro de los conflictos constitucionales: el conflicto en defensa de la autonomía local. Este proceso permite a los entes locales,
Municipios y Provincias –y también las Islas y los Territorios Históricos– impugnar normas del Estado o de las CCAA con rango de ley que
“lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada” (artículo 75 bis.1 LOTC).

Un conflicto local y no un amparo local. El legislador orgánico creo un “conflicto local” en vez del “amparo local” que las entidades locales y la
Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) habían venido manejado como eslogan de sus aspiraciones bajo la influencia alemana.
Era manifiestamente improcedente un amparo, porque la autonomía local no es un derecho fundamental. Las relaciones y controversias entre
entes territoriales son competenciales y las controversias se solucionan en procesos de conflicto. No obstante, la regulación legal vino precedida
de un largo debate doctrinal y de la participación del Consejo de Estado, y aun así es manifiestamente mejorable según ha confirmado la
experiencia en su uso.

Un conflicto por obstáculos y en dos fases. La solución no era nada sencilla dada la imposibilidad de crear un recurso de inconstitucionalidad
frente a leyes estatales y autonómicas a instancias de Municipios y Provincias, sin reformar la Constitución, que contempla expresamente los
sujetos legitimados en un enunciado cerrado (artículo 162.1.a]). El legislador decidió asumir, por tanto, un planteamiento de mera ingeniería
constitucional. Es otro ejemplo claro de las numerosas distorsiones que genera la imposibilidad material de acudir a la reforma constitucional en
nuestro ordenamiento jurídico como fuente del Derecho. Una constitución rígida no puede funcionar sin reformas constitucionales periódicas. El
resultado final de la regulación legal fue un “conflicto por obstáculos”, donde es preciso sobrepasar numerosos requisitos de procedimiento de
difícil consecución, y por ello las decisiones de inadmisión han sido frecuentes; obsesionada como estaba la iniciativa legislativa gubernamental
por no sobrecargar al TC con numerosos asuntos ante la existencia de más de ocho millares de Municipios y potenciales recurrentes. Un dato que
llevó a construir una legitimación selectiva. Por otro lado, la imposibilidad de configurar un recurso directo contra leyes, un conflicto de
competencia legislativa, sin reformar la Constitución, produjo un diseño de un “conflicto en dos fases”. Un conflicto inicial que se transforma en
cuestión interna de inconstitucionalidad si es preciso declarar la inconstitucionalidad de la ley. Todo demasiado complejo.

Escasos asuntos. Se han dictado únicamente 12 sentencias, pero centradas en cuestiones sobre requisitos procesales, y 26 autos de inadmisión
hasta 2020. El caso más importante ha sido la impugnación por nada menos que 2393 Municipios de la Ley de racionalización y sostenibilidad de
la Administración local de 2013 (STC 107/2017), un supuesto que ilustra que pueden existir controversias relevantes.

8.2. SUJETOS

Legitimación colectiva y selectiva. Para impedir un exceso de demandas, la Ley diseña una legitimación por cocientes que obliga a que los
Municipios y Provincias alcancen amplios acuerdos de voluntades para impugnar las leyes estatales o autonómicas. Puede también ser
excepcionalmente El artículo 75 ter. 1 LOTC dispone que están legitimados para plantear uno de estos conflictos:

• el Municipio o Provincia que sea destinatario único de la ley;

• un número de Municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango
de ley, y representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspondiente;

• un número de Provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de
ley, y representen como mínimo la mitad de la población oficial.

De forma complementaria, se agregaron dos Disposiciones Adicionales a la LOTC que completan esta regulación general con la finalidad de
acomodarla a las peculiaridades de las Islas en Canarias y Baleares y a los Territorios Históricos del País Vasco:

• (DA 3.ª): las referencias a las Provincias se entenderán realizadas a las Islas en las Comunidades Autónomas de las Islas Baleares y Canarias.
Además, estarán también legitimados frente a leyes y disposiciones normativas con rango de Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias, tres
Cabildos, y de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, dos Consejos Insulares, aun cuando en ambos casos no se alcance el porcentaje de
población exigido en dicho precepto. En suma, Cabildos en Canarias y Consejo Insulares en Baleares se incluyen en el conflicto local.

• (DA 5.ª.3): se concede legitimación en defensa de la autonomía foral, constitucional y estatutariamente garantizada, a los Territorios Históricos
de la Comunidad Autónoma del País Vasco mediante acuerdos adoptados por las Diputaciones Forales y las Juntas Generales. El conflicto se abre
pues a la defensa de la autonomía foral de los Territorios Históricos de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa.

Cocientes sobre número de entes y población. La opción de la Ley por una legitimación colectiva, y selectiva o en interés de Constitución, no
meramente una tutela subjetiva, custodia la dimensión objetiva del conflicto. Se disciplinan unos cocientes elevado de número de entes y
población tanto para Municipios como Provincias elevados, y están dirigidos a favorecer la intervención de las entidades dotadas de mayor
población, así como a agregar las voluntades de numerosos de esos entes.

Acuerdo por mayoría absoluta del Pleno de la Corporación. Para iniciar la tramitación de los conflictos en defensa de la autonomía local es
necesario que el acuerdo de impugnar sea adoptado por el órgano plenario de las Corporaciones locales con el voto favorable de la mayoría
absoluta de sus miembros (artículo 75 ter apartado 2.º). La exigencia de mayoría absoluta vuelve a ser un requisito que atiende a impedir la
presentación de demandas precipitadas o escasamente fundadas. La STC 152/2016 rechazó la legitimación de un Municipio que no acreditaba
esta mayoría mediante un certificado del Secretario del Ayuntamiento, pero las exigencias de la jurisprudencia en el acuerdo no descienden a los
concretos preceptos impugnados ni a la exposición de razones pormenorizadas de la impugnación para impedir excesivos formalismos. Tampoco
es preciso señalar el número exacto de Concejales ni es obligado esperar a que la Ley impugnada sea aprobada para mostrar la voluntad de
“iniciar la tramitación” del conflicto (STC 95/2014) Ha habido pues cierta lógica flexibilidad a la hora de revisar la voluntad de recurrir de los
Municipios.

Leyes de destinatario único. En alguna ocasión puede no ser evidente determinar si el recurrente es el destinatario único de una ley, pero
frecuentemente se cumplen entonces, subsidiariamente, los cocientes de población y número de Municipios afectados, al ser aquél uno de los
principalmente afectados, y se satisface la legitimación. En la STC 95/2014, el caso del Ayuntamiento de Covaleda (Soria) impugnó la Ley
castellano-leonesa por la que se declaraba el parque natural de Laguna Negra y Círculos Glaciares de Urbión, al parecer, otros dos términos
municipales venían afectados, pero se cumplían con creces los dos cocientes señalados. Quien no es destinatario único puede satisfacer los
cocientes selectivos.

Problemas en el cómputo de los cocientes. El tiempo transcurrido ha permitido a la jurisprudencia constitucional precisar algunos extremos. El
 cómputo de los cocientes ha suscitado bastantes problemas. En teoría, parecen preferibles al riesgo de fuerte litigiosidad que habría creado una
legitimación individual en manos de más de ocho mil Municipios. Pero algunos ajustes legales en los cocientes para rebajar estos altos
porcentajes podrían ser necesarios o el conflicto local deviene en la realidad imposible. Así el rechazo de la legitimación de algunos de los
Municipios en un colectivo tan amplio puede ocasionar problemas procesales posteriores y generar inadmisiones. En la STC 152/2016, se planteó
un conflicto local por el Municipio de Abrucena y otros 111 más, referido a la gestión de la parte andaluza de la cuenca del Guadalquivir y a la
forma de prestación del servicio de abastecimiento de agua. El TC calculó que la legitimación exigía el planteamiento por, al menos, 110
municipios, que constituyen la séptima parte de los 770 municipios con que cuenta Andalucía, debiendo su población ascender al menos a
1.383.821 habitantes, la sexta parte de los 8.302.922 de habitantes de la Comunidad Autónoma. Dos de los Municipios promotores no satisfacían
las exigencias de procedibilidad; a pesar de ello, los actores suponían un séptimo de los Municipios del ámbito territorial de la Ley impugnada, y
más de un sexto de la población de Andalucía, pero pudo no haber sido así.

La asistencia de asociaciones de entidades locales. El mismo artículo 75 ter, apartado 4.º, prevé que las asociaciones de entidades locales podrán
asistir a los entes locales legitimados a fin de facilitarles el cumplimiento de los requisitos de procedimiento. La consecución de estos elevados
cocientes de entes locales, y de numerosos acuerdos de voluntades en un período breve de tiempo, tres meses (artículo 75 quater), parece muy
difícil de alcanzar sin la asistencia técnica de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) o de asociaciones análogas de ámbito
autonómico en la iniciativa.

8.3. OBJETO

Normas con rango de ley. Únicamente normas con rango de ley, ya sea del Estado o de las CCAA (artículo 75 bis), pueden ser objeto de
impugnación en un conflicto local. Quedan pues excluidos los actos y reglamentos con rango inferior que, como ya sabemos, revisa la jurisdicción
contencioso-administrativa. No obstante, la STC 95/2014 permitió aclarar que aunque no se impugnara en dicha jurisdicción una disposición
general o acto aplicativo de la ley, un reglamento en desarrollo de la misma, no se entiende consentida la ley controvertida y nada impide su
impugnación en un conflicto local.

¿Un conflicto local de competencia legislativa? Un conflicto en dos fases para anular las leyes. Quizás puede objetarse –por novedosa– la
disciplina de un “conflicto de competencia legislativa” y no trabado frente a disposiciones y actos de rango inferior a ley. Estamos muy
condicionados por el criterio formal de diferenciación entre “recurso” y “conflicto”, basado en el rango de la norma, que han decantado la LOTC
y, fundamentalmente, el Tribunal Constitucional en los conflictos positivos. Pero no es el único criterio concebible ni desde la Constitución ni
desde la teoría de la justicia constitucional o el Derecho comprado. Ya se ha defendido la conveniencia de introducir unos conflictos de
competencia legislativa entre el Estado y las CCAA o de éstas entre sí en la LOTC. Bien es verdad que el artículo 162.1. a] CE no menciona a
Municipios y Provincias como sujetos legitimados para impugnar las leyes. No parece que la reforma de la LOTC hubiera podido añadir más
sujetos a los legitimados para el recurso. Pero el apartado 2.º de ese precepto permite a la Ley Orgánica determinar las personas y órganos
legitimados en los demás casos, y el artículo 161.2 CE igualmente le permite atribuir otras “materias” al TC. No obstante, las dudas sobre la
constitucionalidad de la reforma, llevaron al Gobierno a diseñar un instrumento indirecto, y a que el Dictamen del Consejo de Estado, de 18 de
junio de 1998, afirmaba con prudencia que “no habría de considerarse vedado un conflicto directo respecto de leyes… siempre y cuando su fin
inmediato no sea, formalmente, alcanzar un pronunciamiento sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad”. Extrañamente, este órgano
consultivo sugirió, motu proprio, un diseño procesal articulado en dos fases o procedimientos: un conflicto contra leyes, limitados sus efectos a
declarar la titularidad de la competencia controvertida; seguido del planteamiento de una cuestión interna de constitucionalidad, si el Pleno
decide plantearse la inconstitucionalidad de la ley tras la resolución del conflicto que hubiere declarado la vulneración de la autonomía local.
Todo demasiado complicado.

8.4. PROCEDIMIENTO

Complejidad. La complejidad del procedimiento es, en definitiva, una de las características de la regulación de los conflictos locales. Tanto en la
legitimación selectiva o por cocientes, como en la existencia de una fase previa ante un órgano consultivo, como en la ordenación de dos fases:
conflicto y cuestión interna.

Fase previa al conflicto ante los órganos consultivos y plazos concatenados. La Ley dispone una fase previa a la formalización de la demanda
(artículo 75 ter apartado 3.º LOTC). Es menester, la intervención del Consejo de Estado o del órgano consultivo correspondiente de cada
Comunidad Autónoma allí donde exista, quien debe dictar un dictamen, preceptivo pero no vinculante, sobre la viabilidad del conflicto. Debe
solicitarse el dictamen en el plazo de tres meses desde la publicación de la ley; y dentro del mes siguiente a su recepción, podrá plantearse la
demanda de conflicto ante el TC (artículo 75 quinque). Esta fase previa, tiene inspiración en la fase de requerimientos previos en los conflictos
positivos y busca preservar dos bienes. Primero, ofrecer una opción a la legítima solución en el seno de cada Comunidad Autónoma de la disputa
entre el Gobierno autonómico y los Gobiernos locales allí ubicados. Segundo, obtener las ventajas que toda subsidiariedad comporta: dar opción a
una pronta solución del litigio y asegurarse de que lleguen asuntos verdaderamente fundados al Tribunal Constitucional, al residenciar una
primera instancia sobre el litigio, aunque sea de carácter meramente consultivo y preventivo. La jurisprudencia ha establecido que el contenido
de la demanda de conflicto debe coincidir con el de esta solicitud de dictamen, y, en consecuencia, se excluyen del objeto del conflicto lo que no
fue objeto de la solicitud de dictamen (SSTC 152/2016). Puede que este rigor sea excesivo en asuntos muy complejos.

Trámite de admisión. Después de la fase previa y una vez presentada la demanda, existe un trámite de admisión del conflicto local. Sirve para no
acumular durante años un stock de asuntos desprovistos de viabilidad. En efecto, según el artículo 75 quinque LOTC, el Tribunal puede, por Auto
motivado, inadmitir la demanda por la falta de legitimación u otros requisitos procesales, y también “cuando estuviere notoriamente infundada la
controversia suscitada”. Un juicio liminar de inadmisión por falta de contenido que el Tribunal había ya probado en los conflictos negativos, y
también en las cuestiones de inconstitucionalidad a raíz de la evolución en la exégesis jurisprudencial del artículo 37.1 LOTC. La inadmisión ha
sido utilizada con profusión en este proceso.

Comparecencia de las Cámaras. Admitida la demanda, pueden comparecer y formular alegaciones los órganos legislativo y ejecutivo de la
Comunidad Autónoma afectada y, en todo caso, los del Estado (artículo 75 quinque 2).

Una o dos sentencias. La sentencia declarará si existe vulneración o no de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando la
titularidad de la competencia controvertida, y resolviendo lo que proceda sobre las situaciones de hecho o de Derecho creadas al amparo de la
norma. Pero, en su caso, la declaración de inconstitucionalidad de la ley dependerá de que el Pleno decida plantearse una cuestión de
inconstitucionalidad tras la resolución del conflicto (artículo 75 quinque 5 y 6).

8.5. PARÁMETRO DE CONTROL

 La garantía institucional de la autonomía local. Es aquí donde la jurisprudencia ha sido menos suasoria. La Ley Orgánica 7/1999 de reforma de la
LOTC no contiene ningún precepto relativo al parámetro de control que debe aplicarse en los conflictos en defensa de la autonomía local. Si bien
podría ser perfectamente deducido de la jurisprudencia en la que se ha abordado el alcance de la garantía que la Constitución (arts. 137, 140,
141, 142 CE) otorga a la autonomía municipal y provincial. Pero el TC ha afirmado que debe limitarse a comprobar, en este juicio de
constitucionalidad propio del conflicto local, si se ha satisfecho la “garantía institucional de la autonomía local”, es decir, verificar simplemente el
respeto a un núcleo o contenido mínimo que se desprende directamente de la Constitución (SSTC 152/2016 y 240/2006). Una comprensión
mínima de la autonomía local que no comparto.

No abarca la ley de bases de régimen local. Es cierto que el TC también ha afirmado la conexión entre la “garantía constitucional de la autonomía
local” y la competencia que ostenta el Estado sobre “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” (artículo 149.1.18 CE); de
tal forma que debe ser el legislador estatal, con carácter general y para todo tipo de materias y competencias sectoriales, quien fije unos
principios o bases relativos a los aspectos institucionales y a las competencias locales, con cobertura en el artículo 149.1.18 CE, siendo esa la
doctrina que ha inspirado el sistema que articula la Ley reguladora de las bases del régimen local (STC 240/2006).

Sin embargo, el Tribunal se ha limitado a decir que sus pronunciamientos (STC 11/1999, entre otras), no permiten extraer conclusiones
definitivas sobre el valor de la Ley de las Bases del Régimen Local como canon de enjuiciamiento, y que, en todo caso, no son trasladables al
conflicto en defensa de la autonomía local; y que ello es así “porque los imperativos constitucionales derivados del artículo 137 CE, por un lado, y
del 149.1.18 CE, por otro, no son coextensos” (de nuevo, STC 240/2006). No se puede –se dice– revisar una ley estatal por su adecuación a otra
ley estatal.

El razonamiento de la jurisprudencia es sorprendente, por su acusado formalismo, y viene fundado en razones poco convincentes. No es
razonable proclamar que el parámetro de control de la autonomía local no es coincidente en vía de recurso o cuestión y en vía de conflicto local, y
que es precisamente menor cuando la defensa de esa autonomía se produce a instancia de sus titulares. Por qué se puede revisar tras un recurso
o una cuestión la adecuación de una ley estatal a la ley de bases de régimen local y concluir con una declaración de inconstitucionalidad mediata,
pero no tras un conflicto local. Es un sinsentido lógico. Una muestra de un formalismo enervante, poco sensible a los principios constitucionales
que informan la autonomía local que no se garantiza en este proceso de manera real y efectiva. El TC debería actualizar su doctrina sobre el
parámetro de control y modificar su jurisprudencia.

Una configuración constitucional mínima: la obsolescencia de la tesis de la garantía institucional. Se ha decantado pues por el TC por un
contenido mínimo del conflicto local. La tesis es obsoleta. La idea de garantía institucional procede del período de entreguerras, y se aplicó más
tarde en Alemania a la autonomía local como un corolario. Pero hoy dificulta la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad,
como modernos instrumentos de una interpretación constitucional, a la hora de revisar las leyes que interfieran o delimiten la esfera de las
competencias que identifican el interés y la autonomía local. Parece que las mismas reticencias de los titulares de la jurisdicción local frente a
esta nueva competencia llevaron al Tribunal a construir una interpretación restrictiva del alcance del parámetro de control del proceso y de la
garantía constitucional de la autonomía local.

¿Un bloque de la constitucionalidad local? No ha querido pues el TC manejar la idea de un “bloque de la constitucionalidad local” que ha sido
defendida por varios autores. Al igual que ha hecho con las CCAA en virtud de la previsión expresa del artículo 28.1 LOTC. No se advierten
fácilmente las razones para esta distinción. Aquel mandato legal simplemente explicita, con pedagogía constitucional la realidad del
funcionamiento de una Constitución abierta que se prolonga más allá de la Constitución en los Estatutos de Autonomía de las CCAA, y en las leyes
dictadas para delimitar competencias y especificar los mandatos constitucionales y estatutarios. Ese artículo no innova lo que la misma
Constitución organiza, tan sólo lo recuerda. Tampoco lo hace el artículo 62 LOTC que, al regular los conflictos positivos, manda respetar el orden
de competencias establecido en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y “las Leyes correspondientes”. En buena lógica y por analogía,
respecto de la autonomía local el bloque de la constitucionalidad o parámetro de control debería está formado también por la Constitución, los
Estatutos y las leyes que delimiten o atribuyan competencias, en particular, la ley de bases de régimen local que juega un papel configurador de
esta autonomía.

La Ley de Bases de Régimen Local. Bien es verdad que la Constitución no contempla una habilitación expresa a la función que cumple la ley
básica de régimen local, lo que puede pensarse restringe su papel en el enjuiciamiento, pero a la misma conclusión debería entonces haberse
llegado en los procesos de recurso y cuestión y no se ha hecho. Algunos Estatutos de Autonomía sí habilitan a sus respectivas leyes de autonomía
local para cumplir esta función.

Una interpretación conforme a la Carta Europea de la Autonomía Local (CEAL). El lugar de la la CEAL en nuestro ordenamiento jurídico es un
asunto no bien resuelto. Estimo que la Constitución, los Estatutos de Autonomía, la Ley de bases de régimen local, y la legislación sectorial
atributiva de competencias a los entes locales deben ser interpretados conforme a la CEAL. Un tratado que se acerca –sin llegar a estar dentro– al
parámetro de control o bloque de la constitucionalidad local. Son de utilidad los criterios hermenéuticos que allí se recogen. En especial, la
interesante definición de autonomía local (artículo 3). La discusión no puede resolverse aduciendo que la eventual contradicción de un tratado
internacional con la ley no es un problema de constitucionalidad (STC 142/1993). Esto es cierto, pero no es toda la verdad. Basta con poner en
conexión los principios recogidos en la CEAL con la apertura y elasticidad de las normas constitucionales, y ésta es una operación hermenéutica a
la que obligan los compromisos internacionales suscritos en el Consejo de Europa. Sorprende, por eso, la escasa atención prestada a la Carta en
la jurisprudencia constitucional. Baste una muestra: la citada STC 109/1998, sobre el régimen de competencias de las Diputaciones Provinciales
de Cataluña, el caso del Plan Único, fue dictada sin una mención a la CEAL, pese a que es notoria la relevancia de los criterios interpretativos
recogidos en el artículo 9 sobre los recursos financieros de las entidades locales.

9. LA IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES AUTONÓMICAS DEL TÍTULO V DE LA LOTC

Naturaleza jurídica. Las impugnaciones del Título V LOTC no son conflictos constitucionales sino una impugnación de disposiciones autonómicas
de rango reglamentario por parte del Gobierno de la nación. Por eso se ubican en un título propio y fuera del Título IV que se ocupa de los
conflictos constitucionales. Si bien se asemejan a los conflictos positivos entre el Estado y las CCAA, ya en que en ambos procesos se enjuician
normas de las CCAA de rango inferior a la ley, por eso tradicionalmente, se estudian junto a los conflictos. No obstante, estas acciones deben
estar fundadas en motivos de inconstitucionalidad distintos a los competenciales, según una muy consolidada jurisprudencia, y tampoco cabe
aducir razones de estricta ilegalidad.

Una acción innominada. Curiosamente, estas impugnaciones carecen de un nomen iuris o denominación específica, lo que denota su carácter
residual. Solemos referirnos a ellas con fórmulas descriptivas como es la habitual referencia al título de la LOTC donde se regulan, que poco a
nada indican. Mas preciso me parece “impugnación de disposiciones autonómicas”, porque efectivamente se recurren disposiciones de las CCAA
y ese carácter permite identificar la naturaleza el proceso, que sea motivos de inconstitucionalidad y no de legalidad va de suyo en un acceso a la
jurisdicción constitucional.
 Doble desarrollo legal: Del artículo 161.2 CE, en definitiva, han emanado dos cosas distintas: un proceso autónomo y unas facultades de
suspensión en otros procesos.

Sujetos. El artículo 161.2 CE: el privilegio gubernamental de la suspensión de las disposiciones autonómicas. El proceso que nos ocupa no es
simétrico, porque los Gobiernos de las CCAA no pueden impugnar a su vez disposiciones del Estado ante el TC. El Gobierno de España es siempre
sujeto activo y los órganos autonómicos, sujetos pasivos. Una asimetría procesal que se explica en el receloso contexto del inicio de la edificación
del Estado autonómico.

Objeto. El artículo 76 LOTC identifica el objeto refiriéndose a las “disposiciones normativas sin fuerza de ley y resoluciones emanadas de
cualquier órgano” de las CCAA.

Vicio de inconstitucionalidad por motivos no competenciales. Desde el principio, el TC ha interpretado que las impugnaciones del Título V deben
estar fundados en motivos de inconstitucionalidad, y no de mera legalidad, a la vez que distintos a los competenciales (SSTC 54/1982, 16/1984,
64/1990, 66/1991…).

Solapamientos con los recursos contencioso-administrativo. Se diferencian de los recursos contencioso-administrativos en que no pueden tener
por objeto cuestiones de legalidad, a diferencia de éstos que pueden aunar discusiones de legalidad y de constitucionalidad. El Gobierno de la
Nación suele preferir en ciertos casos acudir a las impugnaciones del Título V, para asegurarse de la suspensión autonómica de la disposición
autonómica que recurre; y, últimamente, para recurrir resoluciones de los Parlamentos autonómicos que, por definición, no pueden ser revisadas
por la jurisdicción contenciosa.

Acumulación de conflicto e impugnaciones del Título V en una demanda. No ha sido extraño que el Gobierno planteara en una única demanda
frente a una disposición autonómica a la vez un conflicto positivo de competencias, aduciendo motivos de incompetencia, y, subsidiariamente, una
impugnación del Título V LOTC, referida a otro tipo de vicios de inconstitucionalidad.

Una vida lánguida durante décadas. En efecto, durante varias décadas, fue un proceso escasamente frecuentado y reducido a pequeños litigios.
Hubo ocho casos de 1980 a 1988 y luego no hubo ninguno durante unos años. Uno de los asuntos más conocidos, pero anecdótico, fue el caso de
los cangrejos de río en Castilla y León (STC 66/1991), un supuesto donde se importaron unos cangrejos no autóctonos que acabaron por hacer
desaparecer a los locales, alterando el ecosistema.

Su vuelta a nacer con el proceso secesionista en Cataluña. Las vicisitudes provocadas por el camino unilateral y al margen del Derecho hacia la
secesión en Cataluña y el nuevo incidente de ejecución de sentencia (artículo 92 LOTC), creado en la reforma de 2015, han dado una nueva vida a
estas impugnaciones con la finalidad de recurrir distintas resoluciones del Parlamento de Cataluña relacionadas con el incumplimiento de las
sentencias constitucionales. Ha habido una larga lista de sentencias que siguen esta vía procesal y derivan de ese problema: SSTC 138/2015,
147/2015, 259/2015, 120/2017, 121/2017, 122/2017,136/2018,19/2019, 98/2019, etc. Una aplicación prácticamente imposible de imaginar al
tiempo de aprobarse la LOTC, en tiempos de consenso constitucional. Es un buen ejemplo de cómo la vida de las normas, y también de los
procesos, no puede ser fácilmente pronosticada.

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conflicto positivo de competencias, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 13.ª EL RECURSO DE AMPARO

LECCIÓN 13.ª

EL RECURSO DE AMPARO1

SUMARIO: 1. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS GENERALES. 2. TIPOS DE AMPAROS, ACTOS IMPUGNABLES Y PLAZOS. 3.
LEGITIMACIÓN Y PARTES. 4. OBJETO: LOS DERECHOS PROTEGIDOS. 5. REQUISITOS DEL RECURSO Y DE LA DEMANDA, ADMISIÓN A TRÁMITE Y
ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL. 6. MEDIDAS CAUTELARES Y PROCEDIMIENTO. 7. LA SENTENCIA: CONTENIDO Y EFECTOS. 8.
RECURSOS DE AMPARO PARLAMENTARIOS. 9. RECURSOS DE AMPARO ELECTORALES. 10. EL AMPARO EUROPEO O ACCESO DIRECTO ANTE EL
TEDH. BIBLIOGRAFÍA.

1. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS GENERALES

Naturaleza jurídica. El recurso de amparo es una acción que abre las puertas de un proceso constitucional a una persona física o jurídica, para
garantizar algunos derechos fundamentales, reparando sus violaciones y restableciendo al recurrente en la integridad de su derecho. Al tiempo,
permite al TC dar una interpretación constitucional de los derechos fundamentales, con carácter general, pero en torno a supuestos de hecho y
casos concretos que elevan los justiciables. Desde 2007, sólo se enjuician las demandas con trascendencia constitucional. Esta reforma procesal
reforzó la dimensión objetiva del amparo junto a la tutela subjetiva de cada justiciable que instan las demandas.

Objeto restringido. Por mandato constitucional, se protegen en esta vía extraordinaria únicamente los derechos reconocidos en el artículo 14 CE
y en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, más la objeción de conciencia del artículo 30.2 CE, en otras palabras, los
derechos recogidos en los artículos 14 a 30 CE.

Excepcionalidad del amparo constitucional. Previamente al amparo constitucional, el ordenamiento jurídico dispone de un conjunto de recursos y
amparos judiciales donde hacer valer los derechos fundamentales por sus titulares e impetrar su protección, ya sea de forma independiente o
junto a otras cuestiones de legalidad. La falta de acceso de los justiciables a la jurisdicción constitucional, por la objetivación del amparo, no
debería generar indefensiones materiales, si el sistema de recursos previstos en todo el ordenamiento jurídico funciona adecuadamente, y los
órganos judiciales se comprometen en la protección de los derechos con sensibilidad constitucional y convencional.

¿Completitud y necesidad de la garantía? No todos los derechos de nuestra declaración en el Título I de la Constitución acceden al amparo
constitucional. Un rasgo específico de nuestro sistema. No es una solución tan frecuente en Derecho comparado, pero también ocurre así en
Polonia. Es una característica a la que nos acostumbramos en los primeros años de desarrollo constitucional y dimos por natural, pero que, de
tiempo en tiempo, se ha ido haciendo menos evidente. En efecto, estimo que el listado de los derechos que acceden a este recurso debería
actualizarse con algunos otros derechos que pueden ya protegerse perfectamente en el amparo constitucional, porque se encuentran muy
garantizados por las leyes, los reglamentos y los órganos judiciales tras cuatro décadas de desarrollo constitucional. La misma gradualidad y
realismo en la protección de los derechos que quisieron sensatamente nuestros constituyentes aconsejaría ahora incorporar a esta posición
reforzada algunos derechos en condiciones de ser tutelados en sede constitucional como pueden ser los derechos al goce pacífico de los bienes
(artículo 1 Protocolo 1 al CEDH), a la salud (artículo 43 CE) o a la Seguridad Social (artículo 41 CE).

Amparo constitucional y amparo europeo o acceso directo al TEDH. Desde otra perspectiva complementaria, deberían asimismo coincidir los
derechos que se protegen por el TC en amparo y los que acuden al TEDH en el acceso directo europeo, para evitar un inconveniente acceso per
saltum a esta jurisdicción europea, ya que restringe la subsidiariedad propia de una protección internacional y obstaculiza el derecho al recurso
efectivo ante una instancia nacional. Sería preciso para ello asegurarse de la simetría entre la declaración constitucional y la convencional, pues
existen aporías cuando menos respecto de la vida privada y familiar, el derecho al matrimonio y el derecho al goce pacífico de los bienes,
derechos que acuden al Tribunal de Estrasburgo sin pasar antes por el Tribunal de Doménico Scarlatti en Madrid.

El recurso de amparo no es definitorio de la jurisdicción constitucional europea. Conviene traer a colación que no todas las jurisdicciones
constitucionales europeas poseen un recurso de amparo constitucional. No existe en Italia ni en Francia donde la cuestión de
inconstitucionalidad a instancia de las partes cumple una función análoga al menos en la primera. El modelo español emana de la
Verfassungsbeschwerde o queja constitucional en Alemania. Si bien muchos países del este europeo, después de la caída del muro de Berlín, han
introducido esta garantía con el asesoramiento de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa. Pero el recurso de amparo no estaba en el
origen o creación de la jurisdicción constitucional en la Europa del periodo de entreguerras ni es indefectible o definitorio de la misma, y no
apareció hasta después de la II Guerra Mundial. Por otra parte, amparo constitucional y amparo judicial cumplen funciones análogas, y también
el amparo europeo, y de todo ello hay que extraer consecuencias.

Régimen constitucional y legal. La Constitución atribuye la competencia al TC en el artículo 161.1. b], y regula en líneas generales la legitimación
en el artículo 162.1. b]. Estas normas constitucionales se desarrollan y especifican con mayor detalle en el Título III de la LOTC (artículos 41 a 58)
y se han interpretado por numerosa jurisprudencia. Ya sabemos que esta regulación constitucional y legal de nuestro amparo constitucional tiene
visible influencia alemana. También de esa experiencia comparada han venido algunos de sus problemas: el progresivo desbordamiento del
número de las demandas individuales, abiertas a millones de potenciales justiciables, y las reformas legales sobrevenidas y pensadas para frenar
la sobrecarga de recursos.

El mandato constitucional: complementariedad entre los amparos judicial y constitucional. El artículo 53.2 CE establece que cualquier ciudadano
podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en esos preceptos ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en
los principios de preferencia y sumariedad, y, “en su caso”, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En consecuencia,
cualesquiera procesos judiciales pueden pues ser usados por los justiciables para tutelar sus derechos fundamentales, junto a cuestiones de
legalidad; también los procesos específicos o amparos judiciales que están encaminados a garantizar derechos fundamentales y, finalmente, el
amparo ante el Tribunal Constitucional. Existe una relación de complementariedad entre todos estos recursos y amparos, pues cumplen los
mismos fines: la tutela de los derechos fundamentales. La restricción de la protección en el amparo constitucional a los asuntos con
trascendencia constitucional debe compensarse con el buen funcionamiento del resto del sistema de recursos en la tutela de los derechos
subjetivos.

Cualquier persona y no cualquier ciudadano. Pese al tenor literal del artículo 53.2 CE, que es técnicamente incorrecto, debe entenderse que
pueden plantear un recurso de amparo no sólo los “ciudadanos”, los nacionales españoles, como allí se dice, sino cualesquiera “personas” físicas
o jurídicas que sean titulares de un derecho o invoquen un interés legítimo, según precisa con mejor tenor la propia Constitución en su artículo
162.1. b] al regular la legitimación y el artículo 46.1 de la Ley Orgánica.

¿Subsidiariedad o excepcionalidad? El inciso “en su caso” del artículo 53.2 CE fue interpretado desde el principio en el sentido de que el acceso al
amparo constitucional era subsidiario, es decir, en defecto de otros mecanismos y tras haber agotado sin éxito la vía judicial. Pero, tras la reforma
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) en 2007 y, ante el desbordamiento del número de demandas, pasó a ser un recurso
extraordinario, ya no está garantizado el acceso individual a la jurisdicción constitucional de manera subsidiaria, y pueden ser inadmitidas las
demandas si carecen de trascendencia constitucional. La LOTC modificó la relación entre estas acciones para objetivar el amparo constitucional
y hacerlo excepcional. El amparo constitucional tiene hoy una dimensión objetiva antes que subjetiva, no ligada al interés exclusivo del
recurrente. No se trata ya de inadmitir conforme a ciertos motivos tasados sino de admitir y seleccionar lo realmente importante y con interés
constitucional.

El agotamiento de la vía previa. Carácter final. En todo caso, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional debe ser final, una vez agotados
todos los recursos utilizables (artículo 44.1. a] LOTC), y ningún órgano judicial del ordenamiento español puede pronunciarse posteriormente.
Este carácter final preserva la autoridad del TC como intérprete supremo de la Constitución (artículo 1.1 LOTC) y el valor de sus precedentes. Así
en Estados Unidos suele decirse: no es que la Corte Suprema “sea final porque es infalible, pero es infalible porque es final”. Si bien la
superioridad y carácter final del TC se ha visto corregida y transformada por la posterior intervención en la tutela de derechos del TEDH y del
TJUE, a su vez, intérpretes supremos de otros ordenamientos a los que España pertenece, respectivamente, la Unión Europea y el Consejo de
Europa donde se aloja el sistema del Convenio Europeo. Por eso abordaremos, al final de la lección, el amparo europeo o acceso directo ante el
TEDH con el fin de evidenciar su intersección con el amparo constitucional.

La invocación temprana del derecho fundamental. De forma complementaria, es preciso haber invocado el derecho fundamental que se lleva al
amparo constitucional “tan pronto como” hubo ocasión para ello (artículo 44.1.c] LOTC) y desde que se tuvo noticia de la violación por cualquier
medio. Esta colaboración de los justiciables permite satisfacer el principio de subsidiariedad y dar pronta ocasión a los órganos judiciales de
reparar la lesión del derecho fundamental sin necesidad de esperar al amparo constitucional. En modo alguno degrada tales derechos a la
condición de derechos rogados, como se ha dicho apresuradamente, sino que impide prácticas dilatorias y obstruccionistas en el buen
funcionamiento de la justicia, como v.gr. puede ser ocultar cualquier irregularidad en la composición de la Sala sentenciadora, en vez de
denunciarla para que pueda ser subsanada, con la finalidad de traerla a colación al acabar el proceso judicial, si la sentencia final no fuera
favorable a la parte.

Una pretensión constitucional y concreta. En el recurso de amparo constitucional, no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a
restablecer o preservar los derechos fundamentales (artículo 41.3 LOTC). La demanda de amparo no es una última instancia o recurso con el cual
prolongar el debate de legalidad mantenido ante los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria sino un acceso a otra jurisdicción distinta: la
constitucional. Pero esta diversa naturaleza no siempre se percibe con claridad por la defensas de los recurrentes en muchas demandas de
amparo que tienden a confundir ambas cosas y a llevar al juicio de amparo discusiones de estricta legalidad, consciente o inconscientemente,
invocando como un simple apósito la tutela judicial efectiva o alguna garantía constitucional en el proceso, Una forma de prolongar
artificialmente el debate ya cerrado ante la jurisdicción ordinaria en una sentencia firme tras varias instancias. Estas demandas que realmente
suscitan cuestiones de legalidad vienen abocadas a la inadmisión. Del mismo modo, el recurso de amparo solo puede pretender reparar lesiones
concretas y efectivas de derechos fundamentales, y no es un cauce adecuado para efectuar juicios abstractos de inconstitucionalidad de normas
generales.

Frente a violaciones causadas por poderes públicos y privados. Los sujetos pasivos que pueden vulnerar los derechos protegidos y ocasionar la
lesión de la que trae origen el amparo pueden ser tanto poderes públicos como privados. Los derechos fundamentales son prohibiciones de
interferencias arbitrarias y delimitan un ámbito en la esfera propia de la competencia de los individuos y los grupos. Pero son también mandatos
de protección a los poderes públicos de los cuales surgen obligaciones positivas de asegurar de forma efectiva el contenido de los derechos frente
a cualesquiera violaciones, según ha explicado el TEDH. Por consiguiente, necesariamente operan, en las relaciones inter privatos, y los poderes
públicos deben asegurarse de ello. También los ciudadanos están sujetos a la Constitución con mayor intensidad que al resto del ordenamiento
jurídico (artículo 9.1 CE). Las normas reconocedoras de derechos son normas objetivas, dotadas de un acusado interés general, que limitan el
alcance de la autonomía negocial o privada. Es manifiesto que muchas de las lesiones de derechos más frecuentes no proceden ya de las
Administraciones públicas y sí de los particulares, en concreto, los poderes privados.

Con el mismo sentido, la Ley Orgánica afirma que el amparo protege frente a las violaciones de los derechos originadas por “disposiciones, actos
jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter
territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios y agentes” (artículo 41.2 LOTC). La garantía es omnicomprensiva y abarca
todos los sujetos que sean poderes públicos –gobiernos, administraciones, funcionarios e incluso los parlamentos– y todos sus actos y hechos con
excepción de las leyes. Pero incluye también lo que la doctrina científica ha dado en llamar “poderes privados”, (Giorgio Lombardi) entidades
como son empresas, medios de comunicación, iglesias, o partidos políticos que no están en relación de igualdad con las personas ordinarias sino
en una situación acusada de poder o supremacía.

Dritwirkung o eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Es así muy relevante el poder privado sobre los trabajadores que emana de la
relación laboral, pero el contrato no permite prácticas de feudalismo industrial que excluyan los derechos. También son notorias las agresiones a
los derechos de la personalidad que pueden proceder de ciertos ejercicios irrestrictos de la libertad de información. Para ello la jurisprudencia
constitucional acude a la técnica de la Drittwikung mediata, de origen alemán y construida allí por el Tribunal Central de Trabajo en el seno de las
relaciones laborales, según la cual se reconoce la eficacia horizontal o entre privados de los derechos fundamentales. Con la finalidad de enjuiciar
en amparo estas lesiones, se imputa la violación del derecho, mediante una ficción, bien a la ley que generó la lesión o subsidiariamente al órgano
judicial que no la reparó. Debería avanzarse hacia el reconocimiento de la eficacia directa o inmediata de los derechos sin este artificio, pero, de
un lado, en muchas ocasiones es imprescindible la mediación del legislador y, de otro, cierta contención puede ser prudente pues la vinculación a
la Constitución de los poderes públicos es positiva y más intensa que la vinculación negativa de los ciudadanos. Acaso una reforma silente de la
jurisprudencia se ha producido, pues el Tribunal Constitucional tiende desde hace tiempo a enjuiciar estos amparos contra poderes privados sin
hacerse mayores preguntas teóricas.

Tribunal de amparo o el monocultivo del amparo. El Tribunal Constitucional controla la constitucionalidad de las leyes, resuelve los conflictos
 constitucionales y enjuicia las demandas de amparos que presenten las víctimas, pero la hipertrofia de los recursos de amparo ha devorado
prácticamente la jurisdicción constitucional y suponen todos los años bastante más del 90% de las demandas presentadas. El Tribunal
Constitucional es un Tribunal de amparo y eso le otorga una legitimidad difusa o capilar en sus relaciones con los justiciables, al llevar los
derechos fundamentales a cualquier parte del ordenamiento jurídico. Pero no olvidemos que el control de la leyes es la función principal e
indefectible, la razón de ser, de la jurisdicción constitucional. Las cosas no pueden entenderse en Derecho sólo a la luz de datos estadísticos.

2. TIPOS DE AMPAROS, ACTOS IMPUGNABLES Y PLAZOS

Amparos frente actos parlamentarios, judiciales, del ejecutivo o mixtos, y sus respectivos plazos. La LOTC regula de forma separada: amparos
parlamentarios, judiciales y frente al ejecutivo. Cuando se recurre a la vez un acto del ejecutivo y las posteriores resoluciones judiciales que lo
confirman incurren en nuevas lesiones de derechos, estamos ante un amparo mixto. Existen tres tipos de recursos de amparo según el poder
público del cual emana la disposición, resolución o acto recurrido:

• el artículo 42 LOTC permite impugnar las “decisiones o actos sin valor de ley”, emanados del Congreso o del Senado o de cualquiera de sus
órganos o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, en el plazo de tres meses desde que con arreglo a las normas internas de
las Cámaras sean firmes;

• el artículo 43 LOTC hace lo mismo respecto de las “disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho” del Gobierno o de sus
autoridades o funcionarios, o de los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas; es preciso haber agotado la vía judicial
procedente y debe interponerse el recurso en el plazo de veinte días hábiles desde la notificación de la última resolución judicial recaída;

• el artículo 44 LOTC autoriza a recurrir las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un “acto u omisión” de un órgano judicial,
es preciso haber agotado todos los medios de impugnación previstos, que la violación del derecho fundamental se haya denunciado formalmente
en el proceso previo “tan pronto como, una vez conocida, hubiere lugar para ello”; el plazo es de treinta días hábiles a partir de la resolución que
agota la vía judicial previa.

En la reforma de la LOTC en 2007, se modificaron estos plazos con mala técnica legislativa, pues carece de sentido procesal alguno que los
amparos del artículo 44 LOTC tengan un plazo de treinta días, tras la ampliación efectuada, y los del artículo 43 mantengan el viejo plazo de
veinte días, siendo una misma la razón de decidir en ambos supuestos. Esta asimetría en los plazos no es lógica sino parece que fue fruto de un
error del legislador.

21.– Amparos frente a decisiones parlamentarias firmes y sin rango de ley. Pueden impugnarse resoluciones y actos del Congreso y del Senado o
de los diecisiete Parlamentos autonómicos. Su impugnación demanda que estos actos sin valor de ley sean firmes conforme a los Reglamentos
parlamentarios, y, en el caso de acuerdos o resoluciones de la Mesa, los Reglamentos parlamentarios suelen reclamar la presentación de una
solicitud de reconsideración para adquirir firmeza. Pero, propiamente, no existe una vía parlamentaria previa: la solicitud de reconsideración no
es realmente un recurso en sentido estricto. Se estima que este recurso de amparo es directo ante el Tribunal Constitucional y no subsidiario
como el resto. Es el único supuesto en que así ocurre, una vez derogado el amparo frente a la denegación de la objeción de conciencia (artículo 45
LOTC) en 1984. Más adelante, abordaré el estudio separado de este tipo de amparos que encierran una muy específica controversia
constitucional y han construido un derecho fundamental muy original y típico de la jurisdicción constitucional española. Simplemente adelantaré
que en nuestro ordenamiento no cabe un recurso de amparo contra leyes ni aunque se trate de leyes autoaplicativas o de leyes singulares o de
destinatario único.

22.– Amparos frente actos del ejecutivo. Por “disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho” (artículo 43 LOTC) debe entenderse
cualquier reglamento o acto administrativo o actuación fáctica o las omisiones indebidas de las mismas. Por mencionar algunos ejemplos de este
tipo de recursos y visualizar los supuestos, cabe pensar en un recurso frente a una sanción administrativa que viole el principio de legalidad o las
garantías de procedimiento; o la resolución de un recurso de acceso a la función pública que transgreda los principios de mérito y capacidad y por
ende el artículo 23.2 CE o siente una arbitrariedad en los requisitos del propio baremo; o cualquier reglamento que regule una materia violando
derechos fundamentales; o un reglamento administrativo discriminatorio, etc.

23.– Amparo frente actos judiciales. Puede también trabarse el amparo frente a un acto u omisión judicial, una resolución judicial firme, o la
omisión de las mismas como v.gr. puede ocurrir cuando se denuncien unas dilaciones indebidas. Debe agotarse la vía judicial mediante los
recursos razonablemente exigibles. La presentación de recursos extemporáneos o manifiestamente improcedentes puede llevar a que se estime
prolongada artificialmente la vía judicial e incumplido el plazo para la presentación del amparo constitucional. También es menester invocar el
derecho fundamental supuestamente lesionado tan pronto como hubo ocasión para ello. Según el artículo 44 LOTC, debe asimismo poderse
imputar la lesión, “con origen inmediato y directo”, a un órgano judicial, pero con frecuencia la irregularidad emana realmente de la ley que el
órgano judicial simplemente aplica, y la sentencia de amparo acaba estimando que el órgano judicial violó el derecho fundamental, o le pide al
mismo que haga una interpretación correctora –si no manipuladora– de los defectos de la ley integrándola con la Constitución. No son extrañas
las demandas que carecen de los requisitos procesales, porque no se agotó en la forma debida la vía previa, o no se invocó el derecho
fundamental cuando hubo ocasión, y el recurrente descubre tardíamente sus derechos fundamentales y pretende hacerlos valer en el amparo de
forma intempestiva. Por ofrecer algunos ejemplos frecuentes de estos amparos: sentencias desprovistas de una suficiente motivación, o que
resultan incongruentes respecto de la pretensión de la parte y alteran los términos del debate procesal, o donde la práctica de la prueba incurrió
en irregularidades lesivas de derechos fundamentales, o donde no hubo una verdadera prueba de cargo que permitiera desvirtuar la presunción
de inocencia, o donde la duración del proceso fue excesiva para los estándares habituales por la pasividad del órgano judicial o las deficiencias
estructurales del sistema, etc.

24.– Amparos electorales. Fuera de la LOTC y dentro de la LOREG se encuentran dos tipos de amparos lectorales con características muy
específicas y de los que más adelante me ocuparé. Han servido para constitucionalizar buena parte de los conflictos electorales al hilo de la
protección del derecho de sufragio como derecho fundamental. Un resultado que el constituyente no imaginó ni pretendió, pero que ha producido
positivos efectos.

25.– Actos impugnables: actos de los poderes públicos. El artículo 41.2 LOTC precisa que el recurso de amparo constitucional protege frente a
violaciones de derechos originadas por “disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho” “de los poderes públicos del Estado, las
CCAA y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo e institucional, así como de sus funcionarios y agentes”. La suma de ambas
cláusulas hace impugnable prácticamente cualquier actuación de todos los poderes públicos, potencialmente lesiva de derechos fundamentales,
pues la noción “poderes públicos” debe entenderse en un sentido amplio mediante una interpretación extensiva. Así p. ej. la STC 35/1983
entendió impugnable el acto presuntamente denegatorio de una solicitud de rectificación por parte de TVE, una sociedad con naturaleza de entre
privado, una entidad que acaso podía no haber sido considerada como un ente público desde una consideración más formalista, que el Tribunal
Constitucional rechazó. Se razonó que la noción de “poderes públicos” que utiliza la Constitución (artículos 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 entre otros)
 es un concepto genérico que incluye todos aquellos entes y órganos que ejercen un poder de imperio, procedente del Estado, y que lo público
establece una conexión con la idea de “servicio público” que hace posible su prestación en una especial relación de dependencia con los poderes
públicos, aunque sea mediante fórmulas empresariales de Derecho privado.

Actos de poderes privados. Ya se ha razonado sobre el enjuiciamiento en amparo de los actos de poderes privados que vulneren derechos
fundamentales. Pese al tenor muy restrictivo del artículo 41.2 LOTC, que menciona únicamente a los poderes públicos, la jurisprudencia
constitucional ha flexibilizado o relativizado esta exigencia, aplicando la teoría de la Dritwirkung o eficacia mediata de los derechos
fundamentales e imputando la lesión, mediante una finta argumental, a la ley o a la sentencia que no reparó la violación.

Disposiciones generales: ¿un juicio concreto o abstracto? Del tenor literal de los artículos 41.2 y 43 LOTC, se desprende con claridad que un
reglamento o disposición general puede ser impugnado en un recurso de amparo, a diferencia de lo que ocurre con las normas con rango de ley.
La controversia se ha centrado en determinar si cabe un control directo, general y abstracto de la norma reglamentaria por la vulneración de
derechos fundamentales; o, por el contrario, el enjuiciamiento reclama la existencia de una lesión concreta, real y efectiva de los derechos del
recurrente sin revisar la norma en abstracto sino ligada a su aplicación. La cuestión está también ligada al carácter del sujeto legitimado que
permite limitar el control directo de textos y hace inviable una impugnación abstracta a instancias de un particular (ATC 40/1982). La STC
141/1985 –que invoca la STC 31/1984– razonó que el recurso de amparo no tiene por objeto dilucidar la constitucionalidad o la legalidad de las
normas reglamentarias, una labor que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. El artículo 43 LOTC permite el recurso de
amparo –se dice– cuando existan violaciones que estén originadas por disposiciones del Gobierno, pero sólo cuando a ellas se anude la violación
de un derecho fundamental. Pese a estas rotundas afirmaciones de principio, la sentencia revisó luego en abstracto la constitucionalidad del
régimen disciplinario del cuerpo superior de policía a instancias de una central sindical. De manera que el asunto es algo más complejo.

3. LEGITIMACIÓN Y PARTES

Legitimación: la persona directamente afectada y que haya sido parte en la vía previa. La legitimación procesal entraña la titularidad de la acción
y permite su ejercicio para acceder al proceso. Están legitimados para interponer el recurso de amparo constitucional (artículo 46 LOTC): a) la
“persona directamente afectada” cuando se trata de un amparo frente a un acto parlamentario; y b) quienes hayan sido “parte en el proceso
judicial” correspondiente cuando es un amparo frente a un acto del ejecutivo o del poder judicial. En uno y otro caso, siempre que se invoque un
“interés legítimo”. La diferencia procede de que, en los recursos frente a actos parlamentarios, no existe vía judicial previa y se acude
directamente al amparo constitucional por la persona afectada, ya sea un parlamentario o un Grupo. Está pues legitimada la persona titular del
derecho fundamental o quien invoque un interés legítimo, es decir, quien se encuentre directamente afectado por la lesión en cuanto víctima
potencial o indirecta como v.gr. ocurre con los familiares y causahabientes del desaparecido titular de un derecho. Puede haber una legitimación
procesal sin titularidad del derecho, y bastar con un interés legítimo.

Personas físicas o jurídicas. Intereses colectivos. Insistiré en que, según reconoce expresamente el artículo 162.b] CE, está legitimada para
interponer un recurso de amparo “toda persona natural o jurídica” que invoque un “interés legítimo”. Se ha reconocido la legitimación a personas
jurídicas de Derecho público (v.gr. la STC 173/2002 reconoce como recurrente a la Generalidad de Cataluña en defensa de su derecho al proceso
debido y la prohibición de indefensión) e incluso a entidades desprovistas de personalidad jurídica como son los Grupos parlamentarios. También
a entidades representativas de intereses colectivos o difusos como pueden ser sindicatos, colegios profesionales o asociaciones.

Una devaluada legitimación institucional. En ambos supuestos y junto a esta legitimación individual existe otra legitimación institucional, de
forma complementaria, que prevén la Constitución y la LOTC y está en manos del Defensor del Pueblo y del Ministerio Fiscal. Pero rara vez suele
ejercerse. La previsión legal ha dado muy poco juego, previsiblemente, por tres razones. Primero, porque es difícil acantonar un espacio natural
para ella, de no tratarse de un interés colectivo o difuso. Segundo, porque cualquier persona, incluso sin medios económicos suficientes, puede
acudir por sí misma al amparo constitucional sin necesidad de pedir el apoyo de estas instituciones, y reclamar su derecho al beneficio de justicia
gratuita; ambas cosas son bienes sustitutivos que pueden usarse en lugar del otro instrumento. Tercero, porque los breves plazos del amparo
constitucional juegan también para esta instituciones que reciben quejas de particulares o conocen de sus pretensiones y necesitan tiempo para
analizar una demanda y decidir presentarla, tampoco se sabe muy bien siguiendo qué criterios. Si el recurso lo plantea una de estas instituciones,
la Sala lo comunicará a los posibles agraviados que fueran conocidos y ordenará su publicación en el BOE a los efectos de que comparezcan otros
posibles interesados.

Un interés legítimo. La Ley Orgánica (artículo 46) especifica el mandato constitucional (artículo 162.1.b CE) que impone que puede interponer el
recurso de amparo toda persona natural o jurídica que invoque un “interés legítimo”, es decir, conforme a Derecho. Pero la cláusula
constitucional es más amplia. Este concepto debe comprenderse como la capacidad para ser parte en un proceso al tener un interés, individual o
colectivo, y hallarse en una situación de ventaja o utilidad jurídica distinta y más cualificada respecto de la que poseen otras personas. El interés
legítimo se identifica con la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio. Adviértase que el desarrollo legal limita o restringe
indebidamente la legitimación procesal, centrándola en la persona directamente afectada y que haya sido parte en la vía previa. La Ley Orgánica
debe pues integrarse y completarse conforme al mandato constitucional como aquí se ha hecho.

Partes: actor, demandado, coadyuvante del demandado, Ministerio Fiscal, Abogado del Estado. Una vez abiertas las puertas del proceso con el
ejercicio de la legitimación y tras la admisión de la demanda de amparo, son partes en el proceso constitucional el actor, demandante o
recurrente, es decir, quien presenta el amparo, también la Administración demandada, ya sea ejecutiva o parlamentaria, o el órgano judicial cuya
decisión se recurre. Puede actuarse procesalmente asimismo en la condición de coadyuvante del demandado (artículo 47 LOTC), cualquier
persona favorecida por el acto recurrido y que ostente un interés legítimo, así p. ej. el candidato que obtuvo plaza en un concurso de acceso a la
función pública que comparece defendiendo sus intereses y la posición de la Administración demandada frente a la impugnación del acuerdo de
adjudicación de la plaza. La demanda del actor centra el proceso con sus alegaciones y con su pretensión y causa de pedir. Comparece
igualmente el Ministerio Fiscal quien asume un papel –algo desdibujado– “en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la ley” (apartado 2.º del mismo precepto). En la práctica y según mi propia experiencia, el Ministerio público asume
un rol secundario y sus alegaciones suelen ser sucintas, con frecuencia por forma, y no suelen aportar mucho al debate procesal; probablemente
porque se solapan con las intervenciones del demandante o de demandado, salvo en cuestiones con mayor interés general o carga política.
Igualmente puede personarse el Abogado del Estado, si estuviere interesada la Administración pública (artículo 52.1 LOTC). Conforme al artículo
51.2 LOTC, el órgano judicial o autoridad de la que dimane la decisión emplazará a quienes fueron parte el procedimiento antecedente y remitirá
las actuaciones.

4. OBJETO: LOS DERECHOS PROTEGIDOS

Los derechos de los artículos 14 a 30 CE: derechos fundamentales en sentido estricto. Insistiremos en que son susceptibles de recurso de amparo
no todos los derechos del Título I sino sólo aquéllos que el artículo 53.2 CE prescribe, que son los reconocidos en los siguientes preceptos
 constitucionales: el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II (artículo 15 a 29), más la objeción de conciencia prevista en el artículo 30 CE.
Constituyen lo que habitualmente llamamos derechos fundamentales en sentido estricto o de núcleo duro. Por más que no deje de ser paradójico
reconducir la fundamentalidad de un derecho, no a su conexión directa con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, sino a sus
mecanismos de protección. Algo que se asemeja a la imagen de quien pone un carro delante de los bueyes. En definitiva, se protegen con este
recurso derechos como son: la tutela judicial efectiva y el proceso debido en sus distintos ingredientes (los derechos más transitados en amparo);
los derechos al honor, la intimidad y la imagen; las libertades en la comunicación; la participación en asuntos públicos; los derechos en la
educación; las libertades sindical y de huelga, y el derecho de petición. No todos estos derechos poseen las mismas estadísticas judiciales ni son
invocados en demandas de amparo con la misma frecuencia. Pero la importancia de un derecho y una garantía no deriva del número de las
sentencias que se ocupan del mismo. La relevancia de los derechos fundamentales para la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad no pueden comprenderse desde una perspectiva estadística o economicista, derivada del número de las infracciones e
incumplimientos.

Exclusiones: principios rectores y derechos constitucionales. Quedan, por tanto, fuera del amparo constitucional todos los “principios rectores de
la política social y económica” recogidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, así llamados según la terminología constitucional –ya
muy discutible–, esto es, los “derechos sociales, económicos y culturales” de acuerdo con una denominación más moderna, universalista y
precisa. La diferencia tiene que ver con la vieja controversia sobre su condición de verdaderos derechos subjetivos y su fundamentalidad, ya que
son en su mayor parte derechos de prestación, y, en especial, porque albergan las limitaciones derivadas de las disponibilidades presupuestarias:
el límite de lo financieramente posible. Pero también se excluyen los derechos constitucionales o derechos fundamentales en sentido amplio
reconocidos en la Sección Segunda del mismo Capítulo II (artículos 30 a 38 CE) donde se reconocen derechos tan relevantes y clásicos desde el
primer constitucionalismo liberal como son la propiedad, que sí accede en amparo ante el TEDH, o la libertad de empresa.

Gradación de los derechos y la necesidad de la actualización del elenco. Esta gradación de los derechos u ordenación en grados sucesivos para su
protección que el artículo 53 CE realiza respondía a imperativos de realismo en la constituyente. Pero la misma filosofía realista de la Ley
Fundamental debería abrir la puerta a su progresiva inclusión en el objeto del recurso según se produzcan en la realidad social las condiciones
materiales suficientes para su protección. Por lo demás, la sistemática y ubicación de los derechos en el Título I dista de ser perfecta y existen
derechos con escasa relevancia dentro de la Sección Primera como es el derecho de petición (artículo 29 CE), y otros sustanciales están en la
Sección Segunda como son los mencionados derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, o incluso en el Capítulo III, según ocurre
con los derechos a la salud y a la Seguridad Social. Finalmente, no son simétricas en su objeto la declaración de derechos del Título I con el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión. En definitiva, me parece que el artículo 53 CE
puede haber envejecido y demandar algunos ajustes para su actualización mediante una reforma constitucional. Estimo también que deberían
incorporarse con rango constitucional ambas declaraciones de derechos por su condición materialmente constitucional, al igual que ocurre en
otros países europeos, y para facilitar las crecientes intersecciones entre los controles de constitucionalidad y convencionalidad.

Ampliación mediante una interpretación sistemática y por carambola. Algunos derechos y preceptos constitucionales se han reconducido al
amparo constitucional mediante una interpretación sistemática, de manera indirecta y por carambola (par ricochet), ampliando el objeto del
recurso. Así, pronto, el TC llevó la libertad de partidos político y sus manifestaciones (artículo 6 CE) al derecho de asociación (artículo 22 CE), y la
prohibición de mandato imperativo de los representantes (artículo 67.2 CE) al derecho a acceder y permanecer en los cargos públicos
representativos (artículo 23.2 CE). También se ha reconducido la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (120.3) y la potestad de
ejecutar lo juzgado (artículo 117.3), en cuanto ingredientes de cualquier jurisdicción desde una perspectiva heurística, a los contenidos del
derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE).

Infracciones del Convenio Europeo. Las eventuales lesiones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los dos grandes Pactos
Internacionales que de ella derivan, o, en especial, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre otros, no convierten en parámetro de
control de la constitucionalidad y objeto del amparo a esta declaraciones internacionales de derechos. Sin perjuicio de que esta argumentación se
antoje algo formalista y necesitada de mayores matizaciones, porque el valor informativo de nuestros derechos constitucionales que poseen estos
tratados y acuerdos internacionales según el artículo 10.2 CE, la cláusula constitucional de apertura al Derecho Internacional de los derechos
humanos, lleva a que deban ponerse en conexión sus mandatos con los contenidos de los derechos reconocidos en la Constitución, mediante una
obligada interpretación conforme y secundum Conventionem.

5. REQUISITOS DEL RECURSO Y DE LA DEMANDA, ADMISIÓN A TRÁMITE Y ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL

El abuso del recurso de amparo. Existe una tendencia en la realidad de las cosas a transformar, en muchas demandas, cualquier cuestión de
legalidad en un debate con apariencia de controversia sobre derechos fundamentales. Se provoca así un debate artificial o forzado en sede de
justicia constitucional con el fin de intentar una instancia más que revise la decisión judicial ya adoptada en el proceso ordinario y que ha
devenido firme en sentencia. Sin embargo, el recurso de amparo constitucional no es una instancia judicial que pueda reabrir el debate de
legalidad en vez de un proceso distinto y excepcional o extraordinario con un objeto circunscrito al análisis de las lesiones de algunos derechos
fundamentales. Tiene un objeto independiente aunque esté conectado con el objeto del proceso judicial previo, pero no hasta el punto de que no
quepa relativamente disociarlos. Este abuso del recurso en demandas notoriamente mal fundadas se comprende a veces por la voluntad de
alcanzar diversos objetivos ilícitos y no previstos entre los fines naturales o regulares de las normas que regulan el amparo constitucional v.gr.
dilatar el pago de una cantidad, o retrasar el lanzamiento y desahucio de una vivienda, o dificultar la readmisión de un trabajador indebidamente
despedido, etc. Esta situación, en la realidad de las cosas, está en el origen de la reforma del amparo sobrevenida en 2007 para objetivar el
amparo en torno a la noción de trascendencia constitucional, y restringir el acceso a la jurisdicción constitucional de demandas de protección de
derechos fundamentales artificiales o forzadas, e incluso abusivas, que impedían el normal funcionamiento de la jurisdicción.

Admisión a trámite por providencia. La demanda de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite según prescribe el artículo
50.1 LOTC. Una Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso cuando se
cumplan los requisitos procesales dispuestos en la Ley (artículos 41 a 46, 49 y 50.1 LOTC), y el contenido del recurso “justifique una decisión
sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional” (letra b). Es una carga procesal del
recurrente justificar la especial trascendencia del recurso en la demanda (artículo 49.1 LOTC).

Subsanación. Cuando en la demanda concurran uno o varios defectos de naturaleza subsanable, se pondrá de manifiesto al interesado, con el
apercibimiento de que, de no subsanarse el defecto, se acordará la inadmisión del recurso.

Providencias de inadmisión. Pero también puede una Sección, por unanimidad, acordar la inadmisión de la demanda por la falta de los requisitos
procesales o de trascendencia constitucional. La inadmisión tiende a ser la regla general en un 95% de los casos y la admisión es excepcional. La
providencia debe eso sí indicar el requisito incumplido (artículo 50.3 LOTC). En el Caso Arribas Antón contra España, sentencia de 20 de
enero de 2015, un supuesto donde el recurrente no asumió la carga de motivar la trascendencia constitucional, el TEDH desestimó la demanda de
acceso directo y consideró que no viola el Convenio Europeo de Derechos Humanos que una jurisdicción superior rechace motivadamente un
recurso, citando las disposiciones legales previstas, si el recurso no tiene una trascendencia especial o carece de visos de prosperar. El fin
pretendido por la reforma procesal de 2007 es pues legítimo para facilitar el mejor funcionamiento del TC y evitar una saturación excesiva. La
medida no es desproporcionada ni contraria al derecho de acceso, pues ya ha habido instancias judiciales previas. Pero el respeto al principio de
seguridad jurídica exige que el TC defina el contenido y alcance del criterio de la especial trascendencia constitucional, y “explicite su aplicación
en los asuntos declarados admisibles” con el fin de garantizar una buena administración de justicia. Hasta aquí el TEDH.

Notificación y recurso de súplica. Las providencias de inadmisión se notifican al demandante y al Ministerio Fiscal y pueden ser recurridas en
súplica en el plazo de tres días. El recurso se resuelve por auto que no será susceptible de impugnación alguna. Pero la súplica no es frecuente y,
menos aún, que el TC revoque su decisión de inadmisión. Un recurso poco transitado. Una excepción es el ATC 126/2018 sobre la falta de
ofrecimiento a los denunciados del derecho a la última palabra en el acto del juicio oral.

Inadmisión por Auto de Sala. Cuando la inadmisión obtenga la mayoría de la Sección, pero no la unanimidad, se trasladará la decisión a la Sala
(apartado 2.º del artículo 50). Si bien no existe una análoga obligación legal de unanimidad en la decisión para la Sala y existen ejemplos muy
discutibles de Autos de inadmisión de recursos por simple mayoría. Puede consultarse p. ej. el ATC 196/ 2016 el Caso del derecho al voto de los
discapaces, asunto que luego llevaría nada menos que a una reforma de la LOREG en aplicación del Convenio de Nueva York de 2009 y en
sentido contrario a la inadmisión. Es una situación que –estimo– es procesalmente muy poco aconsejable, porque, de dudar la Sala sobre la
admisión, lo más razonable y prudente debe ser siempre tramitar el proceso y esperar a resolverlo en un enjuiciamiento por sentencia tras oír
convenientemente a las partes, recibir las actuaciones y formarse una convicción lo más completa y sosegada posible del asunto. La duda y el
debate son el corazón del pensamiento jurídico y un Tribunal no puede equivocarse, inadmitiendo con dudas. Es precisa una corrección.

El tránsito de la inadmisión a la admisión. Inicialmente, la LOTC permitía la inadmisión de las demandas de amparo por providencia, entre otras
razones, porque “la demanda carezca de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del TC” (artículo 50.1. b]
LOTC), pero también por deducirse respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional, o por haberse ya desestimado un
supuesto sustancialmente igual. Después de la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, el anterior sistema de “inadmisión” pasó a ser un
modelo de “admisión”. Antes se rechazaban las demandas que no tuvieran suficiente contenido constitucional, la crónica de una muerte
anunciada, ahora se admiten sólo las que tienen trascendencia. Parece lo mismo, pero no es igual. Se ha producido una inversión del juicio de
admisibilidad. Las consecuencias de esta transformación del trámite parecen reforzar la discrecionalidad de la decisión del TC por la libertad de
interpretación que le concede la elástica cláusula de la trascendencia constitucional. El modelo favorece la selección de pocas, pero importantes
demandas.

Requisitos procesales. El recurso de amparo debe satisfacer algunos requisitos procesales dispuestos en los artículos 41 a 46 más 49 de la LOTC.
Son esencialmente los siguientes:

• deducirse respecto de alguno o algunos de los derechos susceptibles de amparo;

• cumplir el plazo procesal;

• agotar los recursos o medios de impugnación previstos en la vía judicial previa;

• y haber denunciado o invocado formalmente el derecho fundamental en el proceso judicial tan pronto como hubo oportunidad para ello una vez
conocida la violación.

Veámoslo con más detalle.

a] Requisitos de la demanda y documentación a aportar. Existe una muy útil Guía para la presentación de las demandas de amparo realizada por
el propio TC
https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2023_025/Gu%C3%ADa%20para%20la%20presentación%20de%20las%20demandas%20d
La demanda debe exponer con claridad y concisión los hechos en los que se funde, citar los preceptos constitucionales que se estimen infringidos,
fijar con precisión en la pretensión el amparo que se solicita, los motivos o razones, e indicar las medidas de reparación que se solicita se adopten
y, en su caso, las medidas provisionales o cautelares que se piden (artículos 49 y 81 LOTC). A la demanda debe acompañarse la documentación
que la Ley reclama: el documento que acredite la representación del solicitante de amparo o poder para pleitos, copia de las resoluciones
judiciales y administrativas recaídas, y tantas copias de la demanda y de estos documentos como partes en el proceso previo y una para el
Ministerio Fiscal. Si se incumplen estos requisitos formales, el Tribunal por medio de sus Secretarías debe ponerlo en conocimiento del
interesado en el plazo de diez días para que se subsane el defecto. De no procederse a la subsanación, puede acordarse la inadmisión. La
demanda delimita el objeto del proceso y no puede alterarse posteriormente en trámite de alegaciones ni por el demandante ni por las otras
partes. Debe redactarse en castellano, según han interpretado varias resoluciones del TC, si bien las actuaciones judiciales previas a la
formalización de la demanda pueden presentarse en cualquiera de las lenguas oficiales de las CCAA.

Representación y defensa. La demanda debe presentarse confiriendo representación a un Procurador y bajo la dirección de un Abogado, en
ambos casos, de cualquier colegio de España (artículo 81 LOTC). Las personas licenciadas o graduadas en Derecho, aunque no ejerzan como
Abogados, pueden comparecer y defenderse por sí mismas; otra cosa distintas es que esta práctica sea aconsejable, pues nadie se defiende bien a
si mismo. La representación puede otorgarse por poder notarial o mediante comparecencia ante un secretario de justicia del Tribunal
Constitucional. Postulación y defensa son exigencias subsanables.

Presentación electrónica, cumplimentación de un formulario y extensión máxima de la demanda. Tradicionalmente, podía hacerse en la sede del
Tribunal Constitucional dentro del plazo legalmente establecido. Los recursos de amparo igualmente podían presentarse, hasta las 15 horas del
día siguiente al vencimiento del plazo, en el registro del TC o en la oficina o servicios de registro central de los tribunales civiles de cualquier
localidad (artículo 85.2 LOTC). Cabe hoy la presentación por el Procurador ante un registro telemático según ilustra el sitio web del TC y detalla
el Acuerdo del Pleno, de 15 de septiembre de 2016, de creación del registro electrónico. Pero, desde el Acuerdo de 15 de marzo de 2023, por el
que se regula la presentación de los recursos de amparo a través de su sede electrónica, se introdujo una importante reforma. Las demandas de
amparo deben presentarse desde la entrada en vigor de dicho Acuerdo a través de esta sede electrónica. La presentación exigirá la
cumplimentación de un formulario en el que consta: la identificación de los recurrentes y los profesionales que los representen, una exposición
concisa de las vulneraciones constitucionales denunciadas, una justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso, y el modo de
agotamiento de la vía judicial previa. Al formulario debe adjuntarse el resto de la documentación exigida. El formulario no sustituye a la
demanda. La demanda debe redactarse con una extensión máxima de 50.000 caracteres.

Es oportuna la exigencia de un formulario y garantiza el derecho a la defensa de los justiciables. Estos dos últimos extremos han resultado
controvertidos. Si bien conviene advertir que se insertan en la línea de otros órganos jurisdiccionales de referencia como v.gr. es la application
form que aparece en la web del TEDH. Es una medida razonable frente al vicio muy extendido del fárrago por la abogacía española en las
demandas de amparo. Mi experiencia como atento lector de estas demandas, en cuanto Letrado del TC que fui, me permitió corroborar la
dispersión, desorden y desmesurada extensión de muchas demandas de amparo que obstaculizan su enjuiciamiento con rigor y aminora el
derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes. La concisión obliga a la precisión de la lesión constitucional y de su argumentación en la
demanda, y reclama un serio esfuerzo de reflexión. Es la prueba del nueve del fundamento de la causa de pedir. La exposición de motivos del
Acuerdo justifica el nuevo sistema, aduciendo que el 53% de los escritos de demanda no justifican suficientemente la trascendencia
constitucional, y el 73% de los recursos fueron inadmitidos por defectos de procedimiento. Se trata ahora tanto de facilitar el cumplimiento de los
requisitos legales por los recurrentes como de agilizar los trámites de admisión. La reforma estimo que es sensata, pese a las críticas que ha
recibido.

Argumentación de la lesión y de la trascendencia constitucional. Es una carga procesal del actor acreditar en la demanda no sólo la transgresión
del derecho fundamental que se invoca sino también la trascendencia constitucional del asunto. Dos cosas paralelas, pero que pueden
diferenciarse conceptualmente.

b] Haber sido parte en la vía judicial previa y agotamiento de los recursos. Es una consecuencia del principio de subsidiariedad que informa el
amparo constitucional y lleva no sólo a que el pronunciamiento del TC sea el último, sino que, sobre todo, permite conceder ocasión a los órganos
judiciales ocasión de reparar la lesión del derechos fundamental lo antes posible por razones de economía procesal y sin esperar al amparo.
Según reiterada jurisprudencia constitucional, deben interponerse sólo los recursos “razonablemente exigibles”, esto es, no es preciso crear
recursos inexistentes o interponer forzadamente recursos de dudosa viabilidad. La duda razonable sobre la procedencia de un recurso puede
eximir al actor de su planteamiento. En sentido contrario, la interposición de recursos manifiestamente improcedentes lleva a entender que se ha
prolongado artificialmente la vía judicial previa y permite al TC inadmitir el recurso de amparo por devenir extemporáneo.

Recursos prematuros y resoluciones interlocutorias. Por otra parte, como regla general, debe esperarse a interponer el amparo a cuando haya
finalizado la tramitación del proceso, porque la lesión puede ser reparada dentro del mismo, y, de no actuarse de este modo, el recurso de amparo
es prematuro y puede ser inadmitido. No obstante, una excepción es que cabe excepcionalmente impugnar resoluciones interlocutorias que
puedan producir en sí mismas una lesión del derecho y sin necesidad de esperar a que finalice el proceso (ha habido una evolución en la
jurisprudencia que puede leerse en las STC 147/1994 y 130/2018).

El incidente de nulidad de actuaciones. La necesidad de agotar la vía judicial previa incluye cualquier remedio jurisdiccional, incluido el llamado
incidente de nulidad de actuaciones para preservar la subsidiariedad del recurso de amparo e impedir que el acceso se produzca per saltum (v.gr.
ATC 200/2010 y STC 216/2013). También el incidente de recusación del Juez o Magistrado cuando pretenda invocarse el derecho al Juez
imparcial. Respecto de la siempre controvertida nulidad de actuaciones, se estima un instrumento adecuado para agotar la vía judicial previa y
denunciar ante el mismo órgano judicial la lesión del derecho fundamental que se le imputa, bien por infracciones del procedimiento bien por
razones sustantivas, y siempre que no haya podido ser denunciada antes de recaer la resolución judicial que pone fin al proceso (artículo 241
LOPJ con sucesivas modificaciones). Pero no pueden interponerse simultáneamente el recurso de amparo y este incidente de nulidad. No
obstante, si fuera procedente la solicitud del incidente y no se interpusiera, cabe la inadmisión del recurso de amparo por no agotar la vía previa,
y, en sentido contrario, si no es procedente y se interpone, se dilata artificialmente la vía judicial previa y se puede también inadmitir el amparo.
Me temo que todo es –a mi juicio– demasiado confuso para los justiciables, y, con realismo, este incidente no sé si se justifica suficientemente,
porque se consiguen escasos resultados en la mayor parte de los casos. Pues no es de esperar que el mismo órgano judicial que lesionó el derecho
lo repare inmediatamente y, con mayor razón, si la infracción fue por motivos sustantivos y a menudo abiertos a diferentes exégesis.

c] La invocación previa del derecho violado. El recurrente debe invocar formalmente el derecho fundamental que estima violado en la vía judicial
previa tan pronto como tuvo ocasión, una vez conocida la vulneración, con la finalidad de conceder a los órganos judiciales la oportunidad de
reparar la lesión (artículo 44.1. c] LOTC). Baste con que el actor tenga noticia por cualquier medio de la irregularidad para que deba denunciarla
e invocar su derecho fundamental en el proceso. Por contrapartida, no es preciso que la exigencia de invocación formal lleve a la cita del precepto
constitucional que se estime infringido, o a su identificación exacta o adecuada, es suficiente que se denuncie la irregularidad o interferencia que
luego pretende llevarse al amparo constitucional. El juicio sobre el cumplimiento de este requisito exige cierto antiformalismo.

d] Plazos de los amparos. Según se ha expuesto, el plazo para interponer el recurso depende del tipo de amparo. Son tres meses en los amparos
frente actos parlamentarios. Veinte días hábiles en los amparos frente a actos del ejecutivo. Treinta días hábiles en amparos frente a resoluciones
judiciales. El plazo se computa (dies a quo) desde la notificación de la resolución judicial que puso fin a la vía previa o desde que se tuvo
conocimiento de la misma. Se ha discutido cuál es el plazo de los amparos mixtos, donde se imputan lesiones a la Administración y a los órganos
judiciales. El TC resolvió que debe ser el plazo de treinta días del artículo 44.2 LOTC al ser el plazo más favorable. Según se verá después, los
amparos electorales que la LOREG introduce son muy breves, al venir insertos en un procedimiento electoral, dos días naturales el recurso de
amparo de proclamación de candidaturas, o discutirse la legitimidad del mismo, tres días naturales en el amparo de proclamación de electos. Los
días deben ser hábiles –salvo en los amparos electorales– según el calendario de Madrid al estar allí la sede del TC. Son inhábiles los sábados y el
mes de agosto. Si el último día del plazo es inhábil se prorroga el plazo hasta el día siguiente hábil.

La especial trascendencia constitucional: objetivar el amparo. No basta con invocar en la demanda la lesión de un derecho fundamental, hace
falta algo más: acreditar en la demanda que el recurso posee trascendencia constitucional según impone el artículo 49 LOTC. Se trata de una
carga procesal del recurrente y el TC ha dicho que es un requisito insubsanable y no puede reconstruir de oficio la demanda cuando esta carga se
incumple. La cláusula legal “especial trascendencia constitucional” fue criticada, al tiempo de aprobarse la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo,
de modificación de la LOTC que introdujo esta cláusula, pues algunos autores censuraban su imprecisión y ambigüedad. Pero esta crítica no era
ni es justa. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que sólo puede ser precisado caso a caso en un juicio sucesivo sobre concretos
supuestos de hecho. Viene ayudado el Tribunal en su decisión por una interpretación finalista: qué asuntos tienen una importancia constitucional,
objetiva y general, antes que individual y subjetiva. Hemos llamado a este fenómeno “objetivar” el amparo constitucional. No podría haberse
alcanzado esta finalidad de otra manera en una Ley que mediante una cláusula general. El propio artículo 50.1. b] LOTC nos da además varias
indicaciones normativas para interpretar este concepto: “apreciar la importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o
para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. Son pues tres las pautas legales que
orientan al TC en este juicio: el contenido de los derechos, su aplicación y su adecuada interpretación.

Supuestos en que concurre la especial trascendencia constitucional. Tras tomarse un tiempo de reflexión, el TC finalmente dictó la muy
importante STC 155/2009 en la que precisa una lista de supuestos en los que concurre esta especial trascendencia constitucional. Por más que,
primero, pueden existir otros supuestos no expresamente enumerados en ella, ya que se trata de un enunciado ejemplificativo y no cerrado o
taxativo y, segundo, es evidente que el Tribunal conserva un amplio margen de decisión para enjuiciar la trascendencia de cada recurso según las
circunstancias del caso y el contexto.

En síntesis, los supuestos de trascendencia enunciados en dicha sentencia son los siguientes, y se sintetizan con un descriptor:

• una cuestión nueva: cuando el recurso plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental sobre el que no haya doctrina del TC;
 • cambios de doctrina constitucional: dar ocasión para aclarar o cambiar la doctrina del TC acerca de un derecho como consecuencia de un
proceso de reflexión interna o de cambios normativos sobrevenidos o el surgimiento de nuevas realidades sociales;

o la doctrina derivada de los tratados internacionales: un tipo del supuesto anterior es un cambio en la doctrina de los órganos encargada de la
interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el artículo 10 CE;

• violaciones derivadas de las leyes: cuando la vulneración del derecho derive de una ley o de otras disposiciones generales;

• violaciones derivadas de una reiterada jurisprudencia legal: si la vulneración del derecho fundamental trae causa de una reiterada
jurisprudencia de la ley y el TC considera necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución;

• incumplimiento de la jurisprudencia constitucional o contradicciones: cuando la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental que se
alega está siendo incumplida de modo general y reiterado por los órganos judiciales o se dicten resoluciones contradictorias;

• incumplimiento del deber de acatamiento: cuando un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la
doctrina del TC, infringiendo el mandato del artículo 5 LOPJ;

• general repercusión social, política o económica: cuando el asunto trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de
relevante repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales;

o en particular, determinados amparos parlamentarios y electorales: un tipo del supuesto anterior podría ocurrir, aunque no exclusiva ni
necesariamente, con determinados amparos parlamentarios y electorales.

¿Es un writ of certioriari? Este modelo de admisión fundado en la trascendencia constitucional del recurso no es tan libre o discrecional como la
técnica del writ of certioriari que usa la Corte Suprema de los Estados Unidos, quien puede libremente seleccionarse los asuntos que quepa
resolver en función de una agenda semanal de juicios, limitada por el número posible de vistas orales cada mañana. Conceptualmente, por el
contrario, el TC viene obligado a admitir los asuntos que tengan trascendencia sin fundar su decisión en el número. Pero, en la realidad, ambas
cosas pueden acabar por parecerse mucho en los resultados finales del juicio de admisión. Es un sistema, de nuevo, semejante al introducido por
el Tribunal Constitucional Federal alemán de donde emana la inspiración de la reforma legal. Con la diferencia, de que, en Alemania, deben
admitirse también los asuntos que entrañen un “grave daño” irreparable para la parte. Un segundo supuesto que finalmente el legislador no
introdujo en la Ley Orgánica para impedir que fuera una gatera por la que volvieran a entrar de rondón en la jurisdicción constitucional un
número elevado de demandas, pese a que estaba entre casi todas las propuestas doctrinales de reforma. Es difícil saber si la exclusión de este
motivo fue prudente en exceso o adecuada. No menos sencillo es dilucidar si, en la práctica, el TC admite las demandas donde advierte un serio
daño a la parte y es discutible la trascendencia.

6. MEDIDAS CAUTELARES Y PROCEDIMIENTO

Medidas cautelares e incidente de suspensión. Al tiempo de presentarse la demanda, puede pedirse la suspensión de la resolución recurrida en
amparo como medida cautelar. Si el TC admite el recurso, se tramita una pieza separada o incidente de suspensión que se resuelve por Auto de
forma motivada. La Ley Orgánica establece, como regla general, que la interposición del recurso no suspenderá los efectos del acto o sentencia
impugnados (artículo 56.1 LOTC). Pero también dice que el Tribunal puede suspender la resolución judicial o administrativa impugnada. Debe
ponderarse el llamado periculum in mora, es decir, el riesgo de que el transcurso del tiempo haga perder al amparo su finalidad, ocasionando un
perjuicio al actor de carácter real, irreparable y concreto. El Tribunal puede entonces disponer la suspensión, como medida cautelar, si no
ocasiona un perturbación a los intereses constitucionalmente protegidos ni a los derechos de otra persona. Pero también puede usar el Tribunal,
y lo ha hecho en contadas ocasiones, un segundo criterio, el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho, y hacer un juicio liminar sobre la
viabilidad de la pretensión. Sin embargo, este segundo criterio es de uso arriesgado, no se contempla expresamente en el artículo 56 LOTC, y no
se usa sino muy excepcionalmente y cada vez menos. La suspensión de las sentencias penales condenatorias, que acarrean penas privativas de
libertad, suele ser extraña en la jurisprudencia constitucional. Tampoco se suspenden las resoluciones donde sea posible una restitución íntegra
en caso de otorgarse el amparo como ocurre con las sentencias con un contenido económico o patrimonial.

Procedimiento: admisión, requerimiento de las actuaciones, personación de las partes, turno de alegaciones. Admitida la demanda de amparo
(artículo 51 LOTC), la Sala requerirá las actuaciones al órgano o autoridad de que dimane la decisión o al órgano judicial que conoció del
procedimiento precedente (artículo 51.1 LOTC). El órgano judicial debe acusar inmediato recibo, enviar las actuaciones en el plazo de diez días, y
emplazar a quienes fueron parte en el proceso previo para que puedan comparecer en el proceso constitucional. Recibidas las actuaciones y
personadas las partes, se abre un trámite de alegaciones del recurrente, el demandado, el Ministerio Fiscal y quien haya sido parte en la vía
previa.

¿Un segundo turno de alegaciones? El Tribunal puede, en cualquier momento anterior a la decisión, comunicar a los comparecidos la existencia
de “otros motivos distintos de los alegados” con relevancia para acordar la estimación o desestimación de la pretensión (artículo 84 LOTC). Este
segundo turno de alegaciones es raro y se produce bien si el Tribunal entiende oportuno oír a las partes sobre la incidencia en el proceso de una
legislación o jurisprudencia sobrevenida, bien si estima que el pleito debe centrarse en la lesión de otro derecho distinto al invocado.

¿Vista oral? La Sala puede acordar la celebración de vista oral (artículo 85.3 LOTC) y las partes pueden solicitarlo, pero no suele disponerse de
oficio ni accederse normalmente a esta pretensión, porque el procedimiento es escrito. Se han celebrado, no obstante, unas pocas vistas orales.

Sentencias de Sala. Avocación al Pleno o reenvío. Sentencias deferidas a las Secciones. Las Salas impulsan el proceso y deciden por sentencia
sobre el fondo del asunto según un turno establecido por el Pleno a propuesta de su Presidente. Si bien el Pleno puede recabar o avocar para sí la
decisión en función de su relevancia (artículo 10.1. n] LOTC). A la vez, la propia Sala puede reenviar el asunto al Pleno si considera necesario
apartarse de la doctrina precedente sentada por el Tribunal (artículo 13). Del mismo modo, tras las alegaciones, la Sala puede deferir la
resolución del recurso a una de sus Secciones cuando baste con la aplicación de doctrina consolidada (artículo 52.2). Pero no suele hacerse.

Acumulación. La Ley Orgánica (artículo 83) permite con carácter general al Tribunal disponer, en cualquier momento y a instancia de parte o de
oficio, la acumulación de procesos “con objetos conexos”. Si bien es una decisión discrecional del TC. A menudo, las Salas deciden no acumular,
tramitarse separadamente y en paralelo un número de recursos de amparo semejantes, y dictar una sentencia cuya doctrina se aplique en las
demás con la finalidad de que las diferencias en los hechos y situaciones, de asuntos en apariencia semejantes pero disímiles, no enturbien o
compliquen el razonamiento. Puede ocurrir así p. ej. con largas sagas de asuntos sobre alguna reforma legal sobrevenida que introduzca una
novedad en la regulación más o menos discutible.

Prueba. La práctica de la prueba no es habitual en los procesos constitucionales, por la misma naturaleza de la jurisdicción constitucional ligada
 al control de las normas, y tampoco en los recursos de amparo. Pero la Ley Orgánica (artículo 89.1) contiene previsiones y el Tribunal puede, de
oficio o a instancia de parte, disponer su práctica si se estima necesaria. Adviértase que, normalmente, la prueba ya ha sido practicada en el
proceso a quo y consta en las actuaciones que el TC dispone. Este dato y el –impreciso– mandato de la Ley de resolver sobre la violación del
derecho “con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso” (artículo 44.1. b] LOTC) llevan a que la realización de la prueba sea muy
excepcional. Otra cosa distinta es que la Sala pueda revisar la prueba practicada en el proceso judicial previo, con ciertas limitaciones y para
cerciorarse de que se ha respetado el derecho fundamental invocado v.gr. una prueba de cargo que desvirtúe suficientemente la presunción de
inocencia, o una prueba practicada con las debidas garantías, o la inmediación o contradicción de las partes en la revisión de la prueba en la
segunda instancia penal.

Gratuidad del procedimiento. El procedimiento ante el TC es gratuito con la finalidad de impedir que la inexistencia de medios financieros
suficientes sea un obstáculo para la protección de los derechos fundamentales. Si bien el Tribunal puede imponer las costas derivadas de la
tramitación del proceso a quienes hayan actuado con mala fe o temeridad. No suele, sin embargo, hacerlo, para no incrementar el trabajo de las
Secretarías de justicia y no arriesgar su autoridad en casos de impagos. La gratuidad no abarca los honorarios de Abogado y Procurador, cuya
intervención es obligada, pero los recurrentes sin medios, y también los demandados, pueden invocar el derecho a la asistencia jurídica gratuita
ante el propio TC, quien remite la solicitud a los correspondientes colegios tras tramitar un incidente sobre la sostenibilidad de la pretensión, si la
insuficiencia económica no estaba ya reconocida en el proceso judicial. La cuestión viene regulada por un Acuerdo del TC de 18 de junio de 1996.

¿Anonimato o identidad de las partes? Según un Acuerdo del TC, de 23 de julio de 2015, en ciertos casos, el Tribunal puede no divulgar en sus
resoluciones la identidad de las partes, sustituyéndola por sus iniciales y omitiendo cualquier dato que permita su identificación. El anonimato se
preserva de oficio si se trata de menores o personas que requieran una especial tutela o víctimas de delitos de cuya difusión se deriven perjuicios.
También puede realizarse la protección de datos a instancia de las partes.

7. LA SENTENCIA: CONTENIDO Y EFECTOS

Estimatorias o desestimatorias. La sentencia que resuelve el recurso debe otorgar el amparo o denegarlo, en otras palabras, resultar estimatoria
o desestimatoria de la pretensión. Debe limitarse a concretar si se han violado derechos fundamentales del demandante y a restablecerle en la
integridad de estos derechos. Debe asimismo abstenerse de cualquier otra consideración –o reproche– sobre la actuación de los órganos
jurisdiccionales (artículo 54 LOTC). Una razonable autolimitación del TC que la Ley impone y se desprende de los principios de colaboración y
corrección entre órganos jurisdiccionales.

Contenido de la sentencia. Tres son los pronunciamientos posibles de una sentencia estimatoria (artículo 55 LOTC):

• la declaración de nulidad del acto recurrido;

• el fundamental invocado;

• y el dictado de medidas de restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho (la llamada restitutio in integrum).

La Sala puede recorrer estos tres pronunciamientos según las circunstancias del caso, siendo únicamente indefectible el reconocimiento del
derecho vulnerado. Puede así caber una sentencia meramente declarativa que no conlleve una declaración de nulidad, o donde no sea preciso
adoptar medidas de reparación, y baste con el reconocimiento del derecho como medida de reparación del daño. Del mismo modo, deben
modularse los efectos del reconocimiento. Las medidas de restablecimiento del derecho que en su caso se dicten en la sentencia deben estar
ligadas a la naturaleza del derecho lesionado y a la concreta violación producida, de suerte que las concretas circunstancias del caso determinen
el alcance del pronunciamiento sobre la nulidad. Así v.gr. si la prueba de alcoholemia practicada ante la policía no se estima válida al no haber
sido ratificada por la policía en el juicio oral y sometida a contradicción puede ser anulada la sentencia condenatoria y retrotraerse el proceso
hasta el momento de dicho juicio. En otras ocasiones, la prueba practicada sin las debidas garantías e ilícitamente obtenida puede comportar la
imposibilidad de volver a juzgar al recurrente.

Los motivos de inadmisión devienen causas de desestimación. Una reiterada jurisprudencia constitucional explica que los motivos de inadmisión
de las demanda de amparo, si son advertidos al dictar sentencia, devienen causas de desestimación de la pretensión, y pueden volver a ser
comprobados de oficio o a instancia de parte.

Suspensión del plazo para dictar sentencia y planteamiento de la cuestión interna de inconstitucionalidad. Como vimos al estudiar la cuestión de
inconstitucionalidad, si el recurso de amparo hubiere de ser estimado, porque la ley aplicada en el caso lesiona derechos fundamentales, la Sala
suspenderá el plazo para dictar sentencia, y elevará una cuestión de inconstitucionalidad al Pleno para que se pronuncie sobre la
constitucionalidad de la ley (artículo 55.2 LOTC).

Publicación de las sentencias. Además de notificarse personalmente a las partes, por mandato del artículo 86.2 LOTC, también las sentencias de
amparo se publican en el BOE dentro de los treinta días siguientes al fallo, y el Tribunal puede ordenar lo mismo respecto de algunos autos de
singular relevancia. Algunos autores han extraído consecuencias de esta en su día muy novedosa publicación formal de las sentencias, de cara a
resaltar su eficacia abstracta y general y su naturaleza como fuente del Derecho.

Cosa juzgada formal e inexistencia de recursos. No cabe recurso alguno frente a una sentencia de amparo y adquiere la eficacia de cosa juzgada
formal. Tampoco se prevé un incidente de nulidad de actuaciones. Las sentencias y otras resoluciones del TC no pueden ser enjuiciadas por
ningún órgano jurisdiccional del Estado (artículo 4.2 LOTC). Pero puede solicitarse la aclaración de la sentencia (artículo 93 LOTC) en caso de
que existan conceptos oscuros, o errores materiales, o se pida la rectificación de alguna contradicción manifiesta que se evidencie del propio
texto de la sentencia sin necesidad de interpretaciones. No es frecuente.

¿Consecuencias de las sentencias estimatorias del TEDH? Otra cosa es que se puede presentar posteriormente un acceso directo o amparo
europeo ante el TEDH en el plazo de cuatro meses tras la entrada en vigor del Protocolo 15 al CEDH (eran seis meses antes) desde la notificación
de la sentencia de amparo. Una protección internacional que se dispensa por otro ordenamiento jurídico. Por otra parte, el artículo 5 bis de la
LOPJ, en la reforma operada en 2015, establece que se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución
judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el TEDH haya declarado que dicha resolución ha sido
dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo, siempre que la violación entrañe efectos que persistan y no
puedan cesar de ningún otro modo. Sin embargo, la LOPJ y la LOTC no contemplan previsiones respecto de la posibilidad de invocar en un
recurso de revisión, o mejor en un reexamen ante el propio TC, la posibilidad de anular su decisión por análogas razones. Pero debería preverse.

Vinculación. La sentencia de amparo no sólo posee una eficacia de cosa juzgada material, sino que la doctrina en ella establecida vincula a todos
los poderes públicos de forma abstracta y general y no sólo a las partes procesales. Los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo
 que el TC resuelva (artículo 87.1 LOTC) en todo tipo de procesos. Recuérdese que la LOPJ (artículo 5.1) establece que la Constitución es la norma
suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
conforme a la interpretación de la misma que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”. Un
recordatorio de esta vinculación que la Ley explicita pero que es inmanente a los efectos de las sentencias constitucionales.

8. RECURSOS DE AMPARO PARLAMENTARIOS

Decisiones o actos parlamentarios firmes y sin valor de ley. Plazo. El artículo 42 LOTC permite impugnar las “decisiones o actos sin valor de ley”,
emanados del Congreso o del Senado o de cualquiera de sus órganos, y de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. El recurso
debe interponerse en el plazo de tres meses desde que con arreglo a las normas internas de las Cámaras sean firmes. El plazo se computa desde
la notificación. Pueden pues impugnarse resoluciones y actos del Congreso y del Senado o de los diecisiete Parlamentos autonómicos. En alguna
ocasión, se ha permitido la impugnación de omisiones (STC 242/1993, sobre la ausencia de respuesta al ejercicio del derecho de petición) e
incluso de vías de hecho. Unos pronunciamientos que parecen corroborar que la cláusula “decisiones y actos” sin valor de ley es
omnicomprensiva, y puede incluir hasta resoluciones interlocutorias o actos de trámite como puede ser la inadmisión de una enmienda, o vicios
de procedimiento, siempre y cuando tengan consecuencias definitivas y no se traten de meros informes o dictámenes de carácter consultivo y no
decisorio (v.gr. STC 7/1992, sobre la decisión del Presidente de privar del cargo a un parlamentario, en ejecución de sentencia y pendiente de la
actuación de la Junta Electoral). No obstante, recordemos que buena parte de la actividad parlamentaria es libre o discrecional y no puede
controlarse jurisdiccionalmente su oportunidad en la aprobación, más allá del respeto de la regularidad del procedimiento, así ocurre con la toma
en consideración de una proposición de ley (v.gr. ATC 659/1987). No sería bueno que el amparo constitucional impidiera el debate parlamentario.

Órganos de las Cámaras. Todos los “órganos” de las Cámaras son susceptibles de control, y, en consecuencia, no lo son los actos de los
parlamentarios o de los Grupos que no son órganos de las Cámaras. Suelen impugnarse acuerdos de la Mesa o resoluciones del Presidente. En
cambio, no pueden impugnarse por la vía del artículo 42 LOTC las respuestas del Gobierno a las solicitudes parlamentarias de información,
porque son actos del ejecutivo, y debe acudirse frente a ellas al contencioso-administrativo. El Tribunal Supremo ha iniciado en los últimos años
una interesante vía de control judicial de las mismas, rechazando obstáculos indebidos en las contestaciones, que refuerza el control del TC.
También debe seguirse la vía del artículo 43 LOTC si se impugna una decisión del Parlamento como administración (STC 12/1997), pues este
procedimiento se reserva a actos típicamente parlamentarios de las Cámaras y vinculados a sus funciones representativas.

Firmeza. Amparo directo. Su impugnación demanda que estos actos sin valor de ley sean firmes conforme a los Reglamentos parlamentarios. En
el caso de acuerdos o resoluciones de la Mesa, los Reglamentos parlamentarios suelen reclamar la presentación de una solicitud de
reconsideración para agotar las instancias internas y adquirir firmeza (STC 161/1988). Pero, propiamente, no existe una vía parlamentaria previa
y sólo debe interponerse cuando esté expresamente prevista. Esta solicitud de reconsideración no es realmente un recurso y no sólo en la
denominación sino también por sus requisitos y por la actividad material de una Mesa que no es un órgano jurisdiccional ni asimilable. Se estima
que este amparo es directo ante el Tribunal Constitucional y no subsidiario como el resto. Es el único supuesto en que así ocurre, una vez
derogado en 1984 el amparo frente a la denegación de la objeción de conciencia (artículo 45 LOTC).

Motivación de los actos parlamentarios. En la práctica, muchas decisiones de la Mesa como órgano de dirección simplemente son tomadas por
unanimidad o por mayoría de votos, haciéndose constar este extremo, y suele aprovecharse la respuesta a esta solicitud de reconsideración para
motivar algo más la resolución parlamentaria que se va a recurrir en amparo, y el TC ha admitido esta práctica (vid STC 41/1995). La naturaleza
de un acto parlamentario por su acusada politicidad, al estar ubicada en las relaciones entre mayoría y minorías, es muy distinta a la
imparcialidad propia de una resolución judicial o administrativa y carece de las garantías que son inherentes a las mismas. No obstante, los actos
parlamentarios que restringen derechos o interfieren en los mismos deben venir sucintamente motivados.

Decisiones y actos parlamentarios sin rango de ley. Debe tratarse de una decisión o acto parlamentario sin rango de ley, normalmente, una
resolución o norma interpretativa del Presidente de la Cámara o una resolución o acuerdo de la Mesa. Se excluyen del objeto del amparo las leyes
formales y otras normas parlamentarias con rango de ley que deben impugnarse mediante un recurso de inconstitucionalidad (véase el artículo
27.2 LOTC). No existe en España un amparo directo frente a leyes –llegó a estarlo en la regulación del proyecto de la LOTC, pero fue suprimido–,
sin perjuicio de que pueda impugnarse un acto aplicativo de las mismas con la finalidad de llegar a tocar así indirectamente la ley y pedir en la
demanda a la Sala que eleve la cuestión de inconstitucionalidad al Pleno, para que revise si la ley aplicada lesiona derechos fundamentales
(artículo 55.2 LOTC). Obsérvese que el artículo 42 LOTC dice “valor de ley”, pero debería decir, con mayor precisión, rango de ley. Se excluyen en
todo caso de estos amparos al tener este rango los Reglamentos y los Estatutos de personal de las Cámaras (artículo 72.1 CE).

Leyes singulares. Tampoco pueden recurrirse en amparo las leyes autoaplicativas o las leyes singulares, que afectan a un colectivo reducido de
destinatarios, carecen de la generalidad inherente a las leyes y encubren realmente un acto administrativo singular. Debe en su caso buscarse
igualmente un acto de aplicación de las mismas para impugnarlas. Quizás estas leyes atípicas y singulares o autoaplicativas deberían poder
impugnarse en amparo, haciendo que una reforma de la LOTC lo permitiera, con la finalidad de impedir situaciones de indefensión de los
justiciables.

Reglamentos parlamentarios menores. Son muy frecuentes en España los llamados Reglamentos parlamentarios menores, una potestad
normativa de los órganos de dirección que está jerárquicamente sometida a los Reglamentos parlamentarios de las Cámaras. Hasta el punto de
que buena parte del Reglamento del Congreso de los Diputados puede estimarse decodificado. Suelen ser normas interpretativas y supletorias
del Reglamento que se aprueban por resoluciones del Presidente, con el acuerdo de las Mesas y Junta de Portavoces, o de la Mesa. También
Normas de las Mesas de las Cámaras en las que se aprueban disposiciones sobre la tramitación u otros asuntos. Ha habido un cambio en los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional a la hora de su impugnación. Primero, se impidió que fueren directamente recurridos en
amparo, reconduciendo las pretensiones a los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (AATC 183/1984, 244/1986) y se exigió que,
en su caso, se singularizara un acto de aplicación de los mismos, para recurrirlo en amparo. Más tarde y con buen criterio, se corrigió esta
doctrina (la STC 44/1995 tras algunas vacilaciones previas) y se admitió que esos Reglamentos menores puedan ser recurridos directamente en
amparo, pues son inferiores en rango a la Reglamentos de las Cámaras que sí poseen rango de ley (artículo 27.2 LOTC). Sobre todo, con la
finalidad de impedir indefensiones o arbitrariedades cometidas por las mayorías.

Derechos amparables: derecho al ejercicio del cargo de parlamentario. El núcleo de la función representativa. El derecho fundamental
normalmente invocado en estos amparos parlamentarios –y prácticamente el único– es el recogido en el artículo 23.2 CE que protege un triple
objeto según la jurisprudencia constitucional: a) acceder a los cargos públicos representativos, un parlamentario entre ellos; b) permanecer en el
cargo sin ceses indebidos que no dependan exclusivamente de las resoluciones judiciales o de la voluntad de los electores; y c) ejercer las
facultades y atribuciones inherentes al cargo: el llamado ius in officium en la jurisprudencia constitucional. La combinación entre el recurso de
amparo del artículo 42 LOTC y los amplios contornos del derecho fundamental del artículo 23.2 CE ha acabado por proteger el estatuto de los
parlamentarios, y permite delimitar las facultades que lo integran, revisando numerosas normas de los Reglamentos y sus aplicaciones. Pero
debe matizarse que el asunto sólo es protegible en amparo y revisable por el TC cuando la interferencia afecte al “núcleo de la función
 representativa”, ya sea en el ejercicio de las funciones legislativa, de control, presupuestaria o cualquiera otra (SSSTC 38/1989 y 185/1999). El
TC ha intensificado el uso de esta cláusula para sentar un razonable dique. ¿Qué quiere decir el núcleo de la función representativa? La cláusula
es imprecisa, pero se refiere a aquellas interferencias e irregularidades con relevancia suficiente como para afectar al contenido esencial del
derecho fundamental, al menoscabar la construcción de la representación política, que es el bien protegido por este derecho y con el que debe
estar en conexión todos sus contenidos. No basta pues con denunciar alguna ilegalidad o irregularidad parlamentarias desprovista de mayor
alcance.

¿Otros derechos amparables? En principio y dado que estamos ante un amparo pueden invocarse todos los derechos que menciona el artículo
53.2 CE, pero es harto improbable que una decisión o acto parlamentario sin rango de ley, por su misma naturaleza y proyección interna referida
a la corporación que son los parlamentarios, puede interferir en muchos de esos derechos, pues no parece haber muchas intersecciones. Pero ha
habido algunas pocas excepciones: la tutela judicial en un suplicatorio (artículo 24 CE), el principio de legalidad del derecho sancionador
(artículo 25.1 CE) en sanciones parlamentarias, y el derecho de petición (artículo 29 CE).

¿Actos internos? Ha sido tradicional en Derecho Parlamentario la doctrina de los internal proceedings o interna corporis acta que se usaba para
reconocer una inmunidad absoluta de las decisiones internas de las Cámaras frente a los controles jurisdiccionales. Sin embargo, la Constitución
no acoge ni expresa ni tácitamente esta doctrina preconstitucional, que puede considerarse superada por la jurisprudencia constitucional. El
cambio fue progresivo. El TC fue, durante los primeros años, muy reacio a controlar los actos parlamentarios, limitando su capacidad de revisión
e inadmitiendo diversos asuntos (v.gr. ATC 183/1984). Pero, desde 1988, este límite fue poco a poco superándose (STC 118/1988), dando
prevalencia la jurisprudencia constitucional a la garantía de los derechos fundamentales en las relaciones entre mayoría y minorías
parlamentarias. No obstante, cualquier irregularidad interna no justifica su revisión en amparo, debe trascender el ámbito de la Cámara, para
adquirir eficacia externa al afectar al “núcleo de la función representativa” y acabar por violar el derecho fundamental del artículo 23.2 CE. A mi
entender, nada justifica que un parlamento sea un hortus conclusus, un jardín cerrado donde no rijan los principios del Estado de Derecho. Unos
selva donde precisamente los encargados de garantizar los derechos de todos, puedan violar libremente los derechos de las minorías. El impacto
de esta jurisprudencia garantista ha sido muy positivo en la vida de las Cámaras, tras desecharse viejos recelos, y ha transformado el Derecho
Parlamentario, racionalizándolo e impidiendo diversos abusos de las mayoría.

¿Amparo parlamentario o controversia entre fracciones de órganos constitucionales? Cabe pensar que las pretensiones que se enjuician en
España como amparos parlamentarios constituyen materialmente controversias sobre la respectiva esfera de atribuciones de los parlamentarios
y los Grupos parlamentarios. En Italia, estos asuntos se resuelven como conflictos entre poderes y en Alemania como conflictos constitucionales.
Son unos procesos de conflicto de atribuciones entre órganos que en España no pueden promover las minorías parlamentarias o las fracciones de
órganos constitucionales por la restringida legitimación que contempla el artículo 59 LOTC. El cauce procesal en que se sustancia la queja, el
amparo de derechos, ha contribuido ciertamente a considerar como derechos fundamentales las facultades de los parlamentarios, pero dista de
ser la única razón.

Legitimación: la persona directamente afectada. Está legitimada para interponer este recurso de amparo parlamentario (artículo 46 LOTC) la
“persona directamente afectada”, también puede hacerlo quien invoque un “interés legítimo”. Así ocurre con los Grupos parlamentarios en los
que un Diputado, Senador o parlamentario autonómico se integra y donde los representantes ejercen de manera conjunta sus derechos y
atribuciones parlamentarias. El TC, sin negar la titularidad individual del derecho fundamental por los parlamentarios uti singuli o uti sociu,
individualmente o asociado a otros parlamentarios en un Grupo, ha reconocido la legitimidad para presentar estos amparos de los representantes
de los Grupos parlamentarios. Es harto razonable dado que la mayor parte de las facultades de los parlamentarios son de ejercicio colectivo y que
los Grupos organizan la vida de las Cámaras.

Trascendencia constitucional. El TC ha reconocido que los amparos parlamentarios suelen tener unas repercusiones políticas generales que
justifica normalmente que el asunto trascienda del caso concreto. No en balde se garantizan en esta vía instrumentos que utilizan los
parlamentarios en las funciones legislativa, de control y representativa, y que les permiten construir las relaciones de representación política y
mantener informada a la opinión pública sobre la acción de gobierno. Pero ello no exime a la demanda de la carga de justificar la trascendencia
constitucional de concreto asunto.

Contenido de la sentencia. Además de reconocer el derecho transgredido, normalmente el derecho al ejercicio del cargo público representativo
(artículo 23.2 CE), y en particular, alguna facultad o atribución parlamentaria que forme parte del Estatuto de los parlamentarios puede anularse
el acto o decisión impugnado, y tomar medidas para restablecer el derecho violado siempre y cuando sea posible. Sólo el primer pronunciamiento
es indefectible. A veces no se dicta la declaración de nulidad si resulta desproporcionado o excesivo.

Eficacia de la sentencia y dilaciones. Con frecuencia los amparos parlamentarios han sido resueltos por el TC una vez que ya había concluido la
Legislatura en virtud del retraso en dictar sentencias constitucionales, de manera que los efectos directos de la sentencia para los derechos
subjetivos del recurrente venían muy menguados, pues no podía ya restablecerse realmente al actor en la integridad de su derecho v.gr. permitir
la comparecencia del Ministro que se negó a someterse a control, o pasar a formar parte un miembro de un Grupo de una Comisión
parlamentaria. No faltó quien consideró estas sentencias como un brindis al sol: un ejercicio inútil de la jurisdicción. Sin embargo, no puede
olvidarse la importancia de los efectos indirectos que han tenido estas sentencias, erigiendo unos estándares constitucionales en una consolidada
jurisprudencia, lo que ha llevado a reforzar una cultura parlamentaria de respeto a las minorías, y ha tenido impacto en la modificación de
algunas normas de los Reglamentos parlamentarios y, sobre todo, en mejores prácticas de los órganos de dirección. Con frecuencia, la verdadera
restitución se produce en la Legislatura siguiente y deriva de la creación de un precedente y un estándar o doctrina constitucional. No obstante,
la puesta al día del TC después de la reforma del 2007, debería llevar a hacer un esfuerzo y pronunciar estas sentencias dentro de la Legislatura
en que la demanda se presentó.

Algunas muestras. Son muchos menos, lógicamente, los amparos parlamentarios que los previstos en los artículo 43 y 44 LOTC. Pero existe una
abundante jurisprudencia sobre muy diversos asuntos que afectan a muchas de las facultades que integran el Estatuto de los parlamentarios,
mencionaré sólo algunas. El derecho a la información y a la documentación de los parlamentarios. El derecho a la interrogación: preguntas e
interpelaciones. El derecho a una tramitación regular de los asuntos (ius ut procedatur). El juramento o promesa de acatamiento de la
Constitución. Sanciones por incumplimiento del deber de asistencia. Retribuciones de Diputados y Grupos. Suspensión y cese en el cargo. Acceso
a materias clasificadas. Senadores de designación autonómica. Proporcionalidad en la designación de los representantes de los Grupos en las
Comisiones, etc. Así como algunas herramientas de democracia participativa como son la iniciativa legislativa popular y municipal.

9. RECURSOS DE AMPARO ELECTORALES

91.– Regulación legal: dos amparos extra ordinem. Los amparos electorales no están regulados dentro de la LOTC sino en la Ley de Régimen
Electoral General. Son, en este sentido, unos recursos extra ordinem: ubicados fuera de la reserva de la Ley Orgánica y regulados por la Ley
electoral de forma muy sucinta. Si bien son materialmente unos recursos frente a decisiones de las Juntas Electorales y, en cuanto son
Administraciones electorales independiente, cabe entenderlos como variantes de los amparos frente al ejecutivo previstos en el artículo 43 LOTC.
Vienen especificados por la brevedad de los plazos y la urgencia en su tramitación. Un procedimiento electoral es como un viaje en tren en que se
sabe cuándo se sale y cuándo debe llegar puntualmente a su destino, el día de la elección, respetando unos plazos preclusivos. Este es el contexto
urgente en el que estos recursos electorales se insertan. La regulación de la Ley electoral realmente no crea ex novo estos amparos, que
igualmente existirían por el cauce habitual del amparo, sino que se justifica en introducir unos plazos muy breves para su tramitación.

Su naturaleza como amparos. No obstante, el TC ha insistido en que no dejan de tener la naturaleza de recursos de amparo, pues la previsión de
la Ley electoral “no ha alterado ni podía alterar la naturaleza de un recurso que no es disponible por el legislador” (STC 71/1986) y debe
invocarse la lesión de un derecho fundamental amparable. También deben aplicarse en ellos las normas generales que regulan el amparo salvo
cuando existan otras normas especiales más específicas en virtud de la acusada urgencia. Igualmente se ha dicho que no entrañan un
procedimiento para la unificación de doctrina en la interpretación de la legalidad electoral (STC 105/1991). O que no tienen por objeto la
selección de la norma legal aplicable (STC 1 /1993). O que la oposición de una de las candidaturas al reconocimiento del derecho fundamental
ajeno de otra de las candidaturas “entrañaría una desnaturalización de la garantía misma” (STC 82/1987), una especie de “contraamparo” o
“contratutela”. Pero, en otras ocasiones, se ha ido más allá de estas afirmaciones de principio y se han revisado en la práctica bastantes defectos
e irregularidades por su directa conexión con el derecho fundamental al sufragio pasivo del artículo 23.2 CE.

El artículo 49 LOREG en 1985. Desde su texto inicial, el artículo 49 de la LOREG en 1985 regula un recurso contencioso electoral contra la
denegación de la proclamación de una candidatura o un candidato, y, en su apartado 3.º, prevé que tras la sentencia que resuelva este recurso
cabe un amparo constitucional que debe solicitarse ante el TC en el plazo de dos días y resolverse en los tres días siguientes. Un amparo exprés o
muy rápido por su misma inclusión en un procedimiento electoral en curso que no puede detenerse.

El artículo 114 LOREG en 1991. La reforma operada en la LOREG por la Ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo, de modificación de la LOREG,
mejoró la regulación del procedimiento electoral tras la experiencia adquirida en varios conflictos electorales. Se introdujo una doble instancia
en el seno de la Administración electoral, dando un papel primordial a la Junta Electoral Central (artículo 108.3 LOREG), permitiéndose después,
según el tipo de elección, bien el acceso a los Tribunales Superiores de Justicia bien al Tribunal Supremo. Por último y en lo que aquí interesa, se
previó una ulterior vía específica de amparo electoral contra las proclamaciones de electos (artículo 114.2 LOREG). Un amparo que debe
solicitarse en el plazo de tres días y resolverse en los quince días siguientes. Es un amparo igualmente célere para no mantener demasiado
tiempo la controversia sobre la regularidad y legitimidad de la elección y el escrutinio ya realizados. Un coste que apenas podría soportar una
democracia representativa.

Acuerdo del Pleno de 2000. En desarrollo de ambos mandatos de la Ley Electoral, debe leerse el Acuerdo del Pleno del TC, de 20 de enero de
2000, (que deroga los anteriores de 1986 y 1991, el primero de los cuales se aprobó inmediatamente después de la LOREG), por el que se
aprueban normas de tramitación de ambos recursos de amparo electorales. Sustancialmente, dada la urgencia y preferencia del proceso, en los
amparos del artículo 49 LOREG, se agiliza el sistema de presentación de la demanda ante el juzgado o tribunal a quo que debe remitirla
“inmediatamente” al TC “por medio que asegure su recepción en el plazo máximo de un día”, acompañándola de las actuaciones. También se
disciplina la tramitación brevísima, casi a la carrera, de un procedimiento para dictar sentencia con prontitud. Igualmente se ordena un
procedimiento rápido en los supuestos del artículo 114.2 LOREG.

92.– Tipos de amparos electorales y actos impugnables: acuerdos de proclamación de candidaturas o de electos. A la vista de lo expuesto,
conviene distinguir entre amparos de proclamación de candidaturas y candidatos (artículo 49.3 LOREG) y amparos de proclamación de electos
(artículo 114.2 LOREG). El primero tiene por objeto los acuerdos de las Juntas Electorales en las que se proclaman las candidaturas o se excluyen
a algunos candidatos, y, por ende, las sentencias de los órganos contencioso-electorales que los revisan en la medida que pueden añadir otras
irregularidades o interferencias en el derecho de sufragio pasivo. Este tipo de amparos se producen en el momento inicial del procedimiento
electoral. El segundo versa sobre el acto de proclamación de electos, tras la celebración de la elección y el escrutinio, y los posteriores recursos y
sentencias contencioso-electorales. Supone la revisión del procedimiento electoral en su conjunto en la medida en que las irregularidades
denunciadas determinen el resultado. En ambos casos, las decisiones de las Juntas Electorales afectan al derecho de sufragio pasivo (artículo
23.2 CE) o derecho a presentarse como candidato y concurrir a unas elecciones.

¿Amparos electorales ordinarios? Por último, la existencia de estos dos recursos de amparo contra actos electorales muy específicos, las
proclamaciones de candidatos y de electos, que influyen decisivamente en el resultado de la elección y por eso se privilegian con su tramitación
urgente y preferente, no impide o excluye que pudieran plantearse recursos de amparo ordinarios frente a otros actos en materia electoral. Pero
no ha sido nada frecuente ni es probable que ocurran. Recordaré –quizás sea el único ejemplo– la STC 80/2002 un recurso de amparo presentado
por un candidato del PSOE, tras unos recursos contencioso-administrativos de protección de los derechos fundamentales, interpuestos contra el
Acuerdo de la Junta Electoral Central por el que se ordenó la publicación del resultado de las elecciones generales del 2000, y contra los
Acuerdos de la correspondiente Junta Electoral Provincial y la Junta Electoral Central que desestimaron una pretendida corrección de errores en
el escrutinio general de las elecciones al Congreso en la provincia de Asturias. Todo tenía que ver con unos problemas en la transcripción o
volcado progresivo de los resultados –según los porcentajes de votación– en soporte informático. Estos resultados provisionales se usaron para el
reparto definitivo de los Diputados. Se aducía que problemas informáticos impidieron la impugnación en su momento al no “ser fáciles de
advertir”, y se pretendía que llevaron a la pérdida por el recurrente de un escaño en Asturias al realizarse la impugnación de forma
extemporánea. El TC desestimó la demanda aduciendo la falta de celo o diligencia de los interesados y la imposibilidad de mantener
permanentemente abiertos los resultados electorales. Obsérvese el cauce seguido en la vía judicial previa, probablemente también por un
problema de plazos. Un caso raro.

Derecho al sufragio pasivo de los ciudadanos. Es evidente que no se trata de cualquier tipo de elecciones sino sólo de aquéllas en las que se ejerce
el sufragio universal como ciudadano, es decir, todas las elecciones que la LOREG regula ya sea de manera directa o general y supletoria, y ya se
ejerza el sufragio activo de forma directa o indirecta: Congreso de los Diputados, Senado, elecciones locales en Municipios respecto del
Concejales y Alcaldes, elecciones al Parlamento Europeo, Asambleas de las CCAA, Diputaciones Provinciales y Diputaciones Forales, Cabildos
insulares o Consejos Insulares. No se aplican estos amparos electorales a las elecciones que se realizan entre funcionarios o en colegios
profesionales o cámaras de comercio en la medida en que no existe en ellas sufragio universal, al no votarse como ciudadanos sino como
funcionarios, empresarios o profesionales y no resultar de aplicación el artículo 23.2 CE, según la jurisprudencia constitucional que se ha
expuesto al estudiar este derecho fundamental. Por otro lado, no hay formalmente un acuerdo de proclamación de electos de las Juntas
Electorales en las elecciones indirectas, pero no por ello menos representativas, a alcalde ni a Diputados Provinciales. Si bien el artículo 109
LOREG extiende a las elecciones y la proclamación de los alcaldes el recurso contencioso electoral. Así como el TC ha enjuiciado asuntos sobre
Diputaciones Provinciales entendiendo que debe aplicarse el procedimiento y los plazos del artículo 114.2 LOREG.

93.– Amparos de proclamación de candidaturas

La previsión de plazos más breves en el articulo 49, apartados 3 y 4, LOREG. Estos recursos vienen regulados en el artículo 49, apartados 3.º y
4.º, LOREG donde se dice que la resolución judicial, del correspondiente Juzgado contencioso-administrativo, que resuelva el recurso
contencioso-electoral contra los acuerdos de proclamación de candidaturas y candidatos de las Juntas Electorales tiene carácter firme e
inapelable, sin perjuicio del procedimiento de amparo ante el TC. Insistiré en que el amparo debe solicitarse en dos días y el TC debe resolverlo
en los tres días siguientes. Este breve plazo se computa a partir de la notificación de la resolución judicial. Debe quedar claro que no puede
impugnarse cualquier acuerdo de las Juntas Electorales sino tan sólo las decisiones de no proclamación que impidan a un candidato o a toda una
candidatura concurrir a las elecciones. También la proclamación de una candidatura o candidato que no debió ser proclamado.

Distintas Juntas Electorales. Según la modalidad de elección, posee competencia para dictar los acuerdos de proclamación de candidaturas
distintas Juntas Electorales según la modalidad de elección: Provinciales para las elecciones generales (artículo 169.1 LOREG), de Zona en las
elecciones municipales (artículo 187.1), la Junta Electoral Central en las elecciones al Parlamento Europeo (artículo 220).

Su aplicación a las candidaturas que vengan a suceder a partidos políticos disueltos (artículo 44.4 LOREG). Debe advertirse que el artículo 44.4
LOREG prescribe que los partidos políticos, federaciones o coaliciones de partidos, y agrupaciones de electores no podrán presentar
candidaturas que vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto o suspendido. El
artículo 49.5 LOREG afirma que el recurso de amparo antes descrito se aplica también en este supuesto específico de no proclamación de
candidaturas, añadiendo un régimen singular según el cual que el recurso contencioso-electoral se interpondrá ante la Sala especial del Tribunal
Supremo regulada en el artículo 61 LOPJ.

Amparo electorales mixtos. La jurisprudencia admite que además de los problemas sobre proclamación de candidatos pueden alegarse en la
demanda otras irregularidades acaecidas en las decisiones judiciales que las revisan, derechos del artículo 24 CE normalmente, y entonces el
amparo deviene mixto.

Especificidades de procedimiento. Conforme al Acuerdo del Pleno del TC antes citado, la demanda de este amparo puede presentarse, además de
ante el Registro General del TC, en la sede del Juzgado o Tribunal cuya resolución agote la vía judicial; el órgano judicial debía remitirlo “por
medio que asegure su recepción” en el plazo máximo de un día; en muchas ocasiones se ha hecho, en la práctica, inmediatamente por fax o por
correo electrónico, y cualquier otro medio telemático parece lógico y viable. Todas estas previsiones deben entenderse corregidas por el Acuerdo
que obliga ahora a la presentación electrónica. Es preciso acompañar a la demanda las actuaciones judiciales y ante la Administración electoral.
Al mismo tiempo, el órgano judicial a quo debe dar traslado de la demanda a las partes personadas, con excepción del demandante, para que se
personen ante el TC en el plazo de dos días y formulen alegaciones. El mismo día del recibimiento del recurso el TC da vista del mismo al
Ministerio Fiscal para que formule alegaciones en el plazo de un día. El TC resuelve sin más tramites el amparo en el plazo de tres días.

Peculiaridades de la sentencia. La sentencia constitucional puede dictar varios pronunciamientos además de los comunes a cualquier sentencia
de amparo:

• confirmar la proclamación de candidaturas realizada por la Junta Electoral;

• declarar la obligación de proclamar a un candidato o candidatura indebidamente excluidos;

• por el contario, excluir un candidato o candidatura que no debió ser proclamado;

• retrotraer el procedimiento y pedir a la Junta Electoral que permita subsanar alguna irregularidad de la candidatura;

• retrotraer al órgano judicial para que repare la lesión del proceso debido que cometió v.gr. por haber inadmitido indebidamente el recurso.

Un enjuiciamiento acelerado compensado por la sencillez de los casos. La celeridad de este procedimiento lleva, en la práctica, a que las
Secretarías de justicia y un equipo de Letrados del TC, expertos en materia electoral, estén casi de guardia permanente, bajo la supervisión de los
Magistrados, y que nada más recibirse la demanda comiencen a prepararse los borradores de sentencia sin perjuicio de que se completen o
modifiquen a la vista de las alegaciones de las partes. No obstante, el número de recursos no suele ser inasumible y podrían dictar sentencias
ambas Salas si fuera menester, si bien lo habitual es que se fije una única Sala, alternándose la Primera y la Segunda. Ayuda también la relativa
sencillez de los asuntos que se resuelven en materia de proclamación de candidaturas y la consecuente brevedad de las sentencias. La
jurisprudencia que en estos procesos se emana debe comprenderse desde esta perspectiva, la solución de pequeños casos concretos, y no debe
esperarse normalmente una elaborada doctrina.

Algunas muestras. Se han revisado p. ej. problemas conexos a estos asuntos. La denominación, siglas y símbolos de los partidos políticos o
agrupaciones de electores que deben figurar en el escrito de presentación de una candidatura, así p. ej. litigios relacionados con la denominación
“verdes” o el uso del girasol, asegurando que es un símbolo que no puede ser monopolizado por nadie. Se ha afirmado que no es posible presentar
una candidatura por un partido político que no sea la que está oficialmente inscrita en el registro de partidos. Se ha impedido revisar
irregularidades internas a los partidos en estos procesos de cognición limitada. Se ha dicho que una misma corriente ideológica puede tener
expresión en varios partidos. O que no se puede revisar el orden en que los candidatos aparecen en la lista. Sobre todo, se ha mantenido que son
irregularidades de la candidaturas perfectamente subsanables: la ausencia de suplentes, la rectificación del nombramiento de un Administrador
electoral que era incompatible por ser al tiempo candidato, la aportación del certificado de inscripción en el censo, etc. Una interpretación
favorable al derecho fundamental se ha impuesto por el TC, permitiendo subsanar defectos y errores y debiendo concederse ocasión para ello por
las Juntas Electorales en trámite de subsanación de las candidaturas provisionalmente proclamadas y antes de la proclamación definitiva
(artículo 47.2 LOREG).

94.– Amparos de proclamación de electos

La vía judicial previa contencioso electoral. El segundo amparo electoral versa sobre la proclamación de candidatos electos por una Junta
Electoral tras la celebración de las elecciones y el escrutinio (artículo 114.2 LOREG). Tras esta proclamación se puede interponer un recurso
contencioso electoral que resuelve el tribunal competente (artículo 112 LOREG): la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo en las elecciones
generales o al Parlamento Europeo (artículo 122 LOREG); y, en el supuesto de elecciones autonómicas o locales, la Sala correspondiente del
Tribunal Superior de Justicia de cada Comunidad.

La sentencia puede declarar:

• inadmisible el recurso contencioso electoral;

• la validez de la elección y de la proclamación de electos;

• la nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos;

• la nulidad parcial de la elección en una o varias Mesas afectadas por irregularidades invalidantes, una técnica que el propio TC creó en su
jurisprudencia.

Los amparos del artículo 114.2 LOREG. Contra dicha sentencia, puede acudirse en amparo ante el TC. Debe solicitarse en el plazo de tres días y
resolverse en los quince siguientes (artículo 114.2 LOREG). De nuevo, no puede discutirse cualquier extremo sino únicamente las irregularidades
invalidantes de la elección o que afecten al resultado electoral y sean determinantes del mismo: el número y nombre de los candidatos
proclamados electos. No existe una lesión del derecho de sufragio pasivo si la irregularidad no afecta al resultado por su escasa relevancia.

El Caso de las elecciones en Murcia como origen de la modificación de la LOREG. La modificación legislativa de la LOREG (Ley Orgánica 8/1991,
de 13 de marzo), para introducir esta vía procesal, tuvo origen en la sentencia de un amparo ordinario en el caso de las elecciones generales
en Murcia (STC 24/1990) cuando aún no existía esta vía. El TC impuso una interpretación de la legalidad electoral configuradora de los derechos
fundamentales secundum Constitutionem y, teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos válidamente emanados, se anuló la
declaración de nulidad de la elección en toda la circunscripción y se convocó una nueva elección solamente en las pocas Mesas en las que había
habido irregularidades. La decisión fue cabal y justa, pero la LOREG no preveía entonces la declaración de nulidad parcial, que el TC creó ex novo
y el asunto provocó una viva polémica. Poco después se reformó la LOREG para introducir un cauce procesal que regulara estos amparos, y se
incluyó la nulidad parcial de la elección en la LOREG. Es un buen ejemplo de diálogo entre el intérprete supremo de la Constitución y el legislador
para mejorar las garantías electorales, perfeccionando el sistema a la vista de las experiencias adquiridas en concretos conflictos.

Especificidades del amparo de proclamación de electos. Existen tres días desde la notificación de la Sentencia previa para la interposición del
recurso. Este mismo plazo juega para la personación y alegaciones de quienes hubiesen sido partes en el procedimiento judicial previo. Cinco
días para la presentación de alegaciones por parte del Ministerio Fiscal. Diez días más tiene el TC para la resolución del recurso de amparo con la
finalidad de no sobrepasar el plazo de quince días siguientes a la presentación de la demanda que señala el artículo 114.2 LOREG. Si la demanda
se presentara en el órgano judicial a quo que agotó la vía previa, debe remitirla al TC con el conjunto de las actuaciones y un informe de la Junta
Electoral en el que se consigne cuanto estime procedente como fundamento del acuerdo impugnado.

Peculiaridades de la sentencia. La sentencia debe ponderar en la parte dispositiva o fallo sendos principios; el principio de primacía de la verdad
material en el proceso electoral, junto a la seguridad jurídica y el principio de conservación de los actos válidamente emanados. Anular todo el
procedimiento electoral en vez de sólo alguna de sus fases donde se cometieron irregularidades no sería lógico.

Desde esta perspectiva, además de los comunes a cualquier sentencia de amparo, y en claro paralelismo con lo dispuesto para el contencioso
electoral (artículo 113 LOREG) la sentencia del amparo de proclamación de electos puede dictar varios pronunciamientos en su parte dispositiva
en función del tipo de irregularidad invalidante que se identifique y de la sanción y reparaciones que merezca:

• confirmar el acuerdo de proclamación de electos y la validez de la elección, es decir, confirmar el resultado electoral revisado;

• declarar la nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos por advertir irregularidades invalidantes, para que se proclame a quien
corresponda;

• declarar la nulidad del acuerdo de proclamación pero también del escrutinio general ante la Junta Electoral y retrotraer las actuaciones a ese
momento para volver a realizarlo conforme a ciertas indicaciones;

• anular todo el procedimiento y ordenar la repetición de las elecciones en la circunscripción;

• ordenar la repetición de la elección sólo en las Mesas afectadas por irregularidades sin necesidad de efectuar una nueva convocatoria y
limitándose al acto de la votación.

Algunas muestras de la jurisprudencia. El artículo 23.2 CE garantiza no sólo la igualdad, pues es un derecho con una acusada mediación legal, y
permite revisar el cumplimiento escrupuloso de las reglas de elección. Pero, únicamente afecta a este derecho, no cualquier irregularidad de
procedimiento, sino el mantenimiento de la debida correlación entre la voluntad del cuerpo electoral y la proclamación de candidatos. En
ocasiones, pues el TC se contiene y estima que no procede a través de un recurso de amparo de derechos resolver cuál sea la interpretación
correcta de la Ley electoral. Pero sí lo hace cuando afecta claramente al resultado así p. ej. ha interpretado cuestiones muy concretas como son el
sentido legal del segundo sobre donde se guardan las actas (artículo 108 y ss LOREG), que debe ser usado por las Juntas Electorales para
subsanar irregularidades en la documentación. O se han enjuiciado errores materiales en la transcripción de las actas en uno de los sobres. O se
ha diferenciado entre “nueva convocatoria”, refiriéndose al procedimiento electoral íntegro, y “nueva elección”, lo que abona el tenor actual del
artículo 113 LOREG. O se ha interpretado el sentido del mandato del artículo 105.4 LOREG de que no se compute las actas en que haya más
votantes que electores. O incluso qué papeletas deben considerarse votos nulos por venir rayadas, una cuestión sobre la que luego se dictó una
instrucción de la Junta Electoral Central, pidiendo que las Juntas anularan las papeletas de cualquier manera rayadas.

95.– Normas de procedimiento comunes a ambos amparos electorales

Legitimación. Únicamente los sujetos electorales directamente afectados pueden plantear estos amparos, según lo dispuesto en la LOREG,
cualquier candidato, excluido o proclamado, o los representantes de las candidaturas (artículo 49.1 y 110 LOREG). Se supone en estos sujetos
protagonistas del proceso electoral una singular especialización, lo que permite pedir su colaboración y una singular diligencia en unos
procedimientos rápidos, pero no siempre ocurre así con las agrupaciones de vecinos, a diferencia de los partidos políticos que tienen una
organización estable.

Plazos en días naturales. Todos los plazos se computan en días naturales, pues el articulo 119 LOREG establece que los plazos previstos en la Ley
electoral son siempre improrrogables y se entienden referidos en días naturales. Un mandato coincidente con el artículo 4 del Acuerdo del TC
sobre estos asuntos que traslada la previsión a estos procesos constitucionales urgentes.

Admisión a trámite. No está prevista en la regulación legal una fase de inadmisión, pero nada impide que se produzca, y, de hecho, el TC ha
avanzado con buena lógica en declarar algunas demandas inadmisibles si se incumplen los requisitos procesales sin esperar a desestimarlas en
sentencia por este motivo.

Trascendencia constitucional. La LOREG o la LOTC no excepcionan a los recurso de amparo electorales de la carga de demostrar la
trascendencia constitucional del asunto. Si bien la ya reseñada STC 155/2009, que interpretó esta cláusula legal señalando algunos supuestos en
los que concurre, advirtió en que en los amparos electorales normalmente existen unas consecuencias políticas generales que justifican su
admisión.

96.– ¿Es el TC un Tribunal Electoral o un Tribunal de derechos?

 El control parlamentario de las elecciones en nuestras Constituciones históricas. El modelo que estuvo presente en la práctica totalidad de
nuestras Constituciones históricas de 1812 a 1931 fue otro muy distinto al que acabamos de exponer: el control parlamentario de las elecciones.
Expresamente, el artículo 34 de la Constitución de 1876 atribuía a cada uno de los cuerpos legisladores el examen de la legalidad de la elección
de sus miembros. También lo hacía el articulo 57 de la Constitución de 1931. Si bien la Ley electoral de 1907 pedía que el Tribunal Supremo
hiciera un “dictamen” acerca de la regularidad de las elecciones. Ruiz del Castillo consideraba que esto no alteraba la naturaleza parlamentaria
del control, por ser un modesto dictamen y no una sentencia, y porque el Congreso discutía realmente esos dictámenes y se separó alguna vez de
ellos. No obstante, la Ley Provincial durante la II República ya introdujo un recurso contencioso electoral, pero circunscrito a la validez de las
elecciones locales a Diputados Provinciales.

El control judicial impuesto por el artículo 70.2 CE y las consecuencias del sufragio como derecho fundamental. La Constitución prevé el “control
judicial” de la validez de las actas electorales de los miembros de ambas Cámaras “en los términos que establezca la ley electoral” (artículo 70.2
CE). Sigue el acertado precedente del Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales, aprobado durante la transición, y
cuya aplicación ya había sido experimentada. Supone un gran cambio respecto del modelo que estuvo presente en nuestras Constituciones
históricas. Una posición muy acertada en un Estado de Derecho. Un maestro como fue Costantino Mortati sostuvo que la reclamación judicial
frente al acto de proclamación de electos resulta obligada una vez que el sufragio es un derecho fundamental en cuanto garantía judicial del
mismo. Es pues una actividad materialmente jurisdiccional y no parlamentaria. En el mismo sentido, la doctrina clásica francesa (Leon Duguit,
Maurice Hauriou) criticó el sistema de verificación parlamentaria de las actas y los abusos a los que conducía, por ser imposible que una
Asamblea pueda desempeñar de manera objetiva e independiente una función materialmente jurisdiccional. No se puede poner al lobo a guardar
las ovejas.

La expansiva evolución de la jurisprudencia constitucional. El TC ha mantenido que pese a que el artículo 70.2 CE atribuye la validez de las actas
al control judicial, es decir, a los órganos del Poder Judicial, ni este precepto constitucional ni ningún otro excluye la revisión que pueda realizarse
en vía de amparo para otorgar efectividad a los derechos fundamentales (STC 27/1990). La verdad es que la Constitución ni abiertamente la
LOTC le da al TC una competencia como juez de las elecciones, y pocos hubieron imaginado el actual escenario en 1978. Sin embargo, la relación
entre procedimiento electoral y derecho de sufragio pasivo, más su correlación con el activo, hace que sea muy difícil diferenciar, con un criterio
sustantivo, entre meras irregularidades de procedimiento electoral y las irregularidades invalidantes de la elección que afectan al núcleo del
acceso a los cargos públicos representativos. La frontera dista de ser precisa y el criterio es cuantitativo. El TC parece venir obligado a buscar la
verdad material y asegurarse de la adecuación entre los votos expresados por los electores y los escaños obtenidos. De alguna manera, el
Tribunal de derechos ha acabado por ser también, en muchas ocasiones, un último Tribunal de las elecciones. Es un proceso análogo al que
también ha ocurrido con el TEDH. Puede oponerse reparos teóricos a esta extensión, pero es un hecho que incrementa las garantías electorales y
se asegura de la formación democrática de la voluntad de los órganos del Estado. De manera, que creo debe apoyarse esta extensión.

10. EL AMPARO EUROPEO O ACCESO DIRECTO ANTE EL TEDH

Interacciones entre el ordenamiento nacional y el sistema del Convenio. El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución
(artículo 1.1 LOTC), pero una vez producida la ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), tras sus sentencias cabe
plantear un “acceso directo” –un amparo europeo– ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Así ocurre desde 1998 cuando
desapareció el filtro de la Comisión al entrar en vigor el Protocolo 11. De manera que los derechos recogidos en la Constitución vienen sometidos
a su interpretación conforme al sistema del Convenio Europeo y la jurisprudencia que emana constantemente del Tribunal Estrasburgo tal y
como explicita el artículo 10.2 CE que impone una apertura amistosa al Derecho internacional de los derechos humanos. El ordenamiento jurídico
nacional se integra así en el ordenamiento del Consejo de Europa. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional es supremo en sus exégesis dentro
de nuestro ordenamiento, pero está vinculado a la doctrina del TEDH, que sí es final, y puede pronunciarse sobre las sentencias constitucionales,
declararlas contrarias al Convenio e imponer medidas de restablecimiento de los derechos, y crear estándares convencionales e interpretaciones
que deben ser cumplidas lealmente. El Convenio establece la obligación de respetar los derechos que reconoce (artículo 1 CEDH), así como la
fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias definitivas e impone a los Estados partes el compromiso de acatarlas (artículo 46 CEDH). En
particular, el Tribunal Constitucional debe incorporar este acervo doctrinal europeo en sus sentencias, pasando a formar parte de la doctrina
constitucional, y asegurarse de que los órganos judiciales lo conozcan e implementen en sus decisiones.

Demandas individuales: legitimación (artículo 34 CEDH). El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física,
organización no gubernamental o grupo de particulares que se considera “víctima” de una violación de uno de los derechos reconocidos en el
Convenio. Todos ellos pueden presentar una demanda ante el TEDH y los Estados parte no pueden poner traba alguna al ejercicio de este derecho
(artículo 34 CEDH). La jurisprudencia europea ha rechazado que puedan hacerlo, en cambio, un ente territorial (un Municipio o una Comunidad
Autónoma) o un órgano del Estado. En circunstancias excepcionales y en casos en que se aleguen situaciones graves o extremas, puede abrirse la
legitimación activa a ONGs que representen a las víctimas p. ej. ante el tratamiento médico inadecuado proporcionado a un preso durante su
estancia en prisión que derivó en su fallecimiento. El estatuto de víctima supone la persona directamente afectada por la lesión del derecho, pero
la jurisprudencia ha admitido demandas de víctimas potenciales, o victimas indirectas como los familiares. Existe la posibilidad de una
intervención adhesiva de terceros que presenten observaciones (artículo 36 CEDH) o amicus curiae. Una interesante herramienta que no
contempla la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, pero ya se ha incorporado a la Corte Constitucional italiana. Es bueno abrir los
procesos convencionales y constitucionales a la sociedad civil en materia de derechos fundamentales.

Requisitos de la demanda. Lenguas oficiales. La demanda debe acompañarse de toda la documentación e información necesaria para enjuiciar el
caso. El sitio web del TEDH da una muy sencilla y detallada información sobre cómo plantear la demanda y ofrece incluso un formulario en su
web (application form). Las quejas deben explicar claramente los hechos y los fundamentos. La demanda se puede enviar en cualquiera de las
lenguas oficiales de los Estados parte del Convenio. Pero, en las fases posteriores a la admisión, los escritos deben estar redactados en inglés o
francés como lenguas oficiales del Tribunal. Igualmente, el recurrente puede decidir estar representado o no por un representante, no
necesariamente un Abogado, pero no viene obligado. Normalmente, un Abogado actúa en defensa del recurrente incluso en trámite de admisión,
pero sólo es preceptivo tras ser admitida la demanda.

Plazo del acceso directo. Inicialmente el plazo para interponer una demanda era de seis meses, pero tras la entrada en vigor del Protocolo 15 es
un plazo de cuatro meses (artículo 35 CEDH). Debe estimarse un tiempo suficiente para redactar una demanda, más aún, si lo comparamos con la
brevedad de los plazos para interponer un amparo constitucional. El plazo se computa desde la notificación de la última resolución judicial.

Agotamiento de los recursos internos. Juega un principio de subsidiariedad y no puede acudirse al TEDH hasta después de haber agotado las vías
de recurso nacionales incluyendo los altos tribunales nacionales cuando sea procesalmente posible. Esto significa que deben formularse
sustancialmente las mismas quejas en el acceso directo que ante los órganos judiciales de los Estados.

Condiciones de admisibilidad de la demanda e inadmisión. Pero el Tribunal puede inadmitir la demanda cuando se da alguno de los siguientes
motivos de inadmisión:
 • si es anónima;

• si es esencialmente la misma que otra ya examinada por el Tribunal, o ya ha sido sometida a otra instancia internacional, y no contiene hechos
nuevos;

• si es incompatible con las disposiciones del sistema del Convenio;

• si está “manifiestamente mal fundada” o es abusiva;

• si el demandante no ha sufrido un perjuicio grave, a menos que el respeto de los derechos exija un examen de fondo de la demanda.

Manifiestamente mal fundada: la objetivación del acceso directo. La mala fundamentación es el motivo de inadmisión más usado. La cláusula
tiene un sentido y finalidad análogos a la especial transcendencia constitucional del recurso de amparo que ya hemos analizado. Permite al
Tribunal Europeo inadmitir la mayor parte de los casos (más del 90%) en la práctica, tras producirse la interpretación evolutiva y expansiva que
ha impulsado el Protocolo 14. “Mal fundada” se está interpretando como insuficientemente fundada, o con nulas o escasas probabilidades de
prosperar la estimación del recurso, con la finalidad de facilitar la inadmisión y aliviar la fuerte sobrecarga de asuntos de la jurisdicción europea.
El TEDH avanza en la objetivación del amparo europeo, pasados unos primeros momentos de prudencia, siguiendo una evolución semejante al
amparo en las jurisdicciones constitucionales alemana y española.

Medidas cautelares. El Convenio Europeo de 1950 no prevé expresamente la facultad del Tribunal de dictar medidas cautelares. Durante mucho
tiempo se dictaron meras recomendaciones o acuerdos de caballeros. Pero el Tribunal, en una lenta jurisprudencia y en una evolución de
décadas, introdujo medidas cautelares vinculantes que pasaron a formar parte del artículo 37 de su Reglamento o reglas de procedimiento. El
recurrente debe dar la información necesaria, y especificar las razones en las que se funda su temor o los riesgos de que pueda desaparecer su
derecho y hacerse inviable la reparación, si no se dictara una medida cautelar. El Tribunal puede resolver la admisión de la demanda con
urgencia y anticipadamente al tiempo de dictar una medida cautelar. En litigios sobre extradición o expulsiones de extranjeros, las medidas
suspensivas se dictan con celeridad y se han revelado prontas y eficaces.

Acuerdo amistoso. (artículos 39 y 37 CEH). En cualquier fase del procedimiento, el TEDH puede ponerse a disposición de las partes para
conseguir un acuerdo amistoso sobre el asunto mediante un procedimiento confidencial. En la práctica, la Secretaría del Tribunal suele hacer
propuestas de arreglos amistosos tras recibir la demanda y pedir el intercambio de observaciones entre las partes. Si se alcanza el acuerdo, se
archiva la demanda mediante una decisión sucintamente motivada que se transmite al Comité de Ministros. Un número no desdeñable de
demandas se archivan mediante esta razonable técnica. Es curioso que, en cambio, el arreglo amistoso no existe en nuestra jurisdicción
constitucional, y tampoco hemos reflexionado acerca de si su promoción tendría un efecto beneficioso.

Asimetrías en ambas declaraciones de derechos y accesos per saltum. Los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución no son
exactamente los mismos que los positivados en el Convenio y sus Protocolos que no reconocen expresamente los derechos sociales. Además de
esta exclusión, pueden acceder al amparo europeo algunos derechos que no son susceptibles de defenderse en el amparo constitucional (los
reconocidos en los artículos 14 a 29 más el artículo 30.2 CE), así ocurre con el muy importante –y amplísimo en sus contenidos– derecho a la vida
privada y familiar (artículo 8 CEDH), el derecho al matrimonio (artículo 12 CEDH), o el derecho al goce pacífico de los bienes como variante
ampliada del derecho de propiedad (artículo 1 Protocolo 1) que incluso permite la defensa de beneficios y pensiones. He defendido en varios
estudios la conveniencia de que ambas declaraciones de derechos, la constitucional y la europea, se aproximen mediante reformas
constitucionales y legales. Entre otras razones, para evitar que demandas individuales puedan acceder per saltum a Estrasburgo sin haber sido
previamente enjuiciadas por el Tribunal Constitucional. Pero un segundo problema lleva tiempo emergiendo, no son extrañas decisiones de
inadmisión de demandas por el Tribunal Constitucional, casi siempre por autos que albergan votos particulares, que luego son admitidas e
incluso estimadas por el TEDH. Esta situación debería llevar a un mayor celo en la admisión de los amparos constitucionales, evitando dictar
decisiones de inadmisión si la unanimidad de los Magistrados no existe.

Diálogo entre tribunales de derechos. La secuencia de amparos o recursos judiciales, amparo constitucional y amparo europeo configura un buen
sistema de garantías multinivel y permite el diálogo y la colaboración de distintos intérpretes en la construcción y la garantía efectiva de los
derechos de las personas y grupos.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Mario Hernández Ramos.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 14.ª TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LECCIÓN 14.ª

TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES1

SUMARIO: 1. UNA TEORÍA CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA. 2. CLASIFICACIÓN. CONCEPTO Y DEFINICIÓN. 3. INTERPRETACIÓN Y LÍMITES.
4. LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FRENTE A LOS PARTICULARES Y PODERES PRIVADOS. 5. APERTURA SUPRANACIONAL Y
PLURALISMO DE CONSTITUCIONES: EL CEDH Y LA CDFUE. BIBLIOGRAFÍA.

1. UNA TEORÍA CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA

Características de la declaración constitucional: amplia, moderna, garantista y abierta. La Constitución recoge una amplia declaración de
derechos en un extenso Título I (artículos 10 a 55), dividido en cinco Capítulos. Los constituyentes pensaron en algún momento en reenviar a las
declaraciones internacionales, pero se optó cabalmente por redactar, con amplio consenso, un texto detallado, entre otras razones, para
asegurarse de una garantía eficaz de los derechos, así como para erigir un símbolo de la huida de la dictadura. Los derechos fundamentales
poseen una inescindible conexión con la democracia que es un lecho en el que se asientan los derechos según gusta decir el TEDH. Es también
una declaración que era moderna en el tiempo de su aprobación, perfectamente homologable a los estándares de cualquier otra declaración
internacional o constitucional de su época. De hecho, estuvo muy influida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Declaración
Universal, los dos grandes Pactos de Naciones Unidas y diversas Constituciones europeas de la segunda posguerra. Pero qué duda cabe de que
podría actualizarse, casi medio siglo después, mediante una reforma constitucional y adaptarse a las nuevas realidades del siglo XXI,
especialmente respecto de los principios rectores o derechos sociales. Es además un texto garantista que no alberga injustificables restricciones
a los derechos. Pero posee un carácter cerrado frente al numerus apertus que es típico de algunas Constituciones americanas. Curiosamente,
esta afirmación ya no es cierta, pues los derechos constitucionales continúan creciendo constantemente mediante su apertura, en virtud del
artículo 10.2 CE, a una interpretación conforme con los derechos europeos recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y a la abundante jurisprudencia que de ellos emana, que reconoce con frecuencia contenidos
nuevos de derechos viejos o nuevos derechos –o exégesis de los mismos– que se suman a los derechos reconocidos en la Constitución. Tenemos
una declaración de derechos en este sentido abierta a las nuevas realidades.

¿Parte dogmática y orgánica? Los manuales de Derecho Constitucional solían distinguir entre la parte dogmática y la orgánica de una
Constitución: Bill of rights and frame of government. Sin embargo, esta distinción tradicional tiene hoy un valor simplemente propedéutico,
porque ambas partes no pueden percibirse como compartimentos estancos y separados. Los derechos fundamentales se expanden
transversalmente como principios y normas objetivas que inspiran la regulación de la parte orgánica tanto en los órganos como en las fuentes del
Derecho. Todas las normas constitucionales en sus distintos tipos integran un sistema. Así no puede comprenderse la administración de justicia
separada de las garantías constitucionales en los procesos que el artículo 24 CE recoge: la tutela judicial ha impulsado la transformación de la
organización judicial de manera garantista. Del mismo modo, el abuso en la aprobación de leyes singulares no puede ignorar la prohibición
constitucional de indefensión y la igualdad en la ley (artículos 24 y 14 CE). La fuerza expansiva de los derechos fundamentales acaba
impregnando todas las normas jurídicas. Los derechos crecen y se expanden como buena masa de pan.

Una teoría de los derechos constitucionalmente adecuada: las cláusulas generales. No hay una única teoría de los derechos en la Constitución.
Nuestra Constitución formal no responde a esta lógica doctrinal o teorética, porque integra diversas matrices ideológicas o filosóficas buscando
un consenso o compromiso. Pero sí se recogen tres importantes cláusulas generales en los artículos 10.1, 10.2 y 53 que deben orientarnos para
comprender y explicar las características de la declaración constitucional: fundamento axiológico, apertura amistosa al Derecho Internacional
sobre los derechos, y gradación de los derechos en tres niveles.

a) Primero, el artículo 10.1 CE reconoce la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y de la
paz social y, por ende, de los derechos fundamentales. Un fundamento tan amplio concede a los derechos no sólo una dimensión individual sino
otra colectiva o comunitaria que refuerza su relevancia y el interés general en su protección. Los derechos fundamentales son inherentes a las
personas y emanan de su dignidad humana o, lo que es prácticamente lo mismo, del libre desarrollo de la personalidad; la primera noción tiene
un cariz más iusnaturalista y la segunda más positivista, pero son a estos efectos equivalentes. Los derechos fundamentales se califican como
inviolables, es decir, que no se deben violar ni por los poderes públicos ni por los privados. De esta cláusula emanan obligaciones positivas de
protección según ha desarrollado el TEDH. Al tiempo, los derechos especifican los valores constitucionales enunciados en el artículo 1.1 CE –
libertad, igualdad, justicia y pluralismo– lo que igualmente les concede una dimensión objetiva, axiológica y un acusado interés general.

El artículo 10.1 CE establece que el respeto a la ley y a los derechos de los demás es igualmente fundamento de los derechos: de una parte, no
cabe un ejercicio abusivo e insolidario de los derechos, desprovisto de límites y que redunde en la lesión indebida de los derechos de terceros; y,
de otra, el respeto a la ley es inherente a la misma idea de derechos fundamentales y no cabe un ejercicio anárquico al margen de las leyes. Si
bien surge una tensión entre el contenido esencial de los derechos, que es previo a la ley y se funda en la Constitución y en la cultura del
constitucionalismo, y la regulación legal de los mismos que viene limitada por ese contenido esencial.

b) Segundo, el artículo 10.2 CE recoge una cláusula constitucional de apertura amistosa al Derecho Internacional de los derechos humanos, al
establecer que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. El precepto trae origen del artículo 16 de la Constitución portuguesa y
ha sido recibido desde España en numerosas constituciones iberoamericanas. Entraña una apertura “amistosa” –como gusta decir a la doctrina
alemana– y un reenvío a las normas del Derecho Internacional de los derechos humanos. Se traduce en una obligación de interpretar los derechos
constitucionales de conformidad con esas normas internacionales, haciendo una interpretación constitucional secundum Conventionem. La
apertura, elasticidad o indeterminación de las normas constitucionales y legales deben cerrarse por el intérprete de acuerdo con las normas
internacionales, y no sólo con esas declaraciones, tratados y acuerdos sino también con la jurisprudencia y doctrina que emana de los tribunales
que las interpretan, ambas cosas no pueden disociarse.

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el artículo 10.2 entraña un canon hermenéutico o criterio interpretativo y no un canon de
validez de las normas nacionales. Pues –afirma– ni los tratados internacionales, ni el Derecho de la Unión Europea, incluida la Carta de Derechos
Fundamentales, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa tienen rango constitucional y por ello no permiten un
control de constitucionalidad de las leyes. Pero la afirmación tiene bastante de formalista o retórica, puesto que una vez impuesta una
interpretación de los derechos conforme a las normas internacionales debe reconducirse la exégesis de las normas constitucionales al contenido
de los tratados internacionales en esta materia mediante una interpretación sistemática. El artículo 10.2 CE concede pues un intenso valor
normativo a las normas internacionales sobre derechos y la jurisprudencia que de ellos emana. Mucho mayor que el que se desprende de una
interpretación literal. La estrecha vinculación a la jurisprudencia del TEDH ilustra bien lo que se dice. Los derechos positivados y reconocidos en
esas dos declaraciones son también derechos fundamentales de los españoles y no sólo los derechos constitucionales. Desde el punto de vista de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, la situación es aún más evidente por la intensa primacía del Derecho de la Unión.

c) Gradación de los derechos en tres niveles. El Título I debe comenzar a leerse por el final, a partir del artículo 53 CE que dispone una gradación
de los derechos en tres niveles sucesivos y descendentes en su grado de protección. Es un precepto endiablado en la complejidad de su
enunciado, bastante extraño en Derecho comparado (se contempla en Polonia) y que, sin embargo, refleja acertadamente la acertada
comprensión realista de los derechos propia de nuestra asamblea constituyente. Es ya una tradición del Derecho Constitucional español. Se
distinguen tres regímenes jurídicos de los derechos en función de su ubicación en diversas partes del Título I. Pese a que esa ubicación dista de
ser indiscutible y podría hoy ser revisada en su idoneidad y pasar progresivamente algunos derechos sociales, u otros tutelados por el TEDH, a la
parte más protegida.

El régimen general se enuncia en el apartado 1.º según el cual los derechos del Capítulo II (artículos 14 a 38) vinculan a todos los poderes
públicos, obligan al legislador al respeto de su contenido esencial, y sólo por ley pueden regularse, siguiendo un intenso principio de legalidad y
reserva de ley. Una triada de garantías que identifica a los derechos fundamentales y conviene retener: contenido esencial, vinculación y reserva
de ley.

Existe un régimen reforzado de garantías en el apartado 2.º para los derechos recogidos en tres lugares: el artículo 14, la Sección primera del
Capítulo 2.º, y la objeción de conciencia ex artículo 30.2 CE (en síntesis, los artículos 14 a 29 más el 30.2). Son los derechos fundamentales de
núcleo duro o en sentido estricto. Si bien esta consideración comienza a ser revisada, porque la fundamentalidad de un derecho no deriva de los
remedios para su protección sino de su esencialidad, es decir, de su conexión con la dignidad humana, aunque es cierto que está muy conectada a
sus garantías. Tales derechos vienen protegidos ante los órganos judiciales por un procedimiento específico basado en los principios de
preferencia y sumariedad (amparo judicial), diverso a los recursos judiciales ordinarios, y complementario de los mismos, y “en su caso” a través
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (amparo constitucional). El amparo constitucional fue primero subsidiario y es ahora,
desde 2007, un remedio excepcional en interés de Constitución para los asuntos que tengan trascendencia constitucional. Este régimen
reforzado de algunos derechos se traduce pues en dos garantías judiciales: amparo judicial y amparo constitucional. El resto de los derechos se
tutelan por los órganos judiciales a través de los procedimientos ordinarios y no acceden al amparo constitucional, lo cual no quiere decir que no
estén suficientemente protegidos por los órganos judiciales mediante las vías procesales ordinarias.

Se contempla finalmente un régimen debilitado en el apartado 3.º para los llamados principios rectores de la política social y económica
recogidos en el Capítulo III (artículos 39 a 52), los derechos sociales y que en la terminología del derecho internacional suelen llamarse derechos
económicos, sociales y culturales (DESC), reconociendo su triple objeto. La Constitución determina que informarán la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollan. Este régimen debilitado concede a los “principios rectores” un valor informativo de la actuación de todos
los poderes públicos, si bien se limita su invocación judicial a su concreta configuración legal. No se les califica en el enunciado general como
derechos, pero a veces sí se hace en el articulado, de forma contradictoria. Los principios rectores reclaman la mediación o interposición de la ley
y no pueden ser aplicados directamente desde la Constitución por los órganos judiciales. La protección de los derechos sociales, por las
limitaciones presupuestarias al ser en su mayor parte derechos de prestación, depende de un principio de sostenibilidad financiera, una
justificación que hace que la Constitución los tutele con menor intensidad. Si bien este deslinde es complejo y la tendencia doctrinal moderna es
hacia una normalización de los derechos sociales en su tratamiento con el resto de los derechos fundamentales mediante unas herramientas
comunes. También v.gr. la protección del derecho de propiedad privada es muy costosa –ha dicho Cass Sunstein–, pese a ser un derecho de
libertad, e igualmente los derechos electorales o la tutela judicial son derechos de prestación que reclaman fuertes inversiones.

Teorías sobre los derechos fundamentales. Comprender antes de interpretar. Ya se ha dicho que la Constitución es fruto de un compromiso entre
distintas matrices ideológicas. Pero las normas constitucionales no nacen en el vacío sino que parten de un universo de categorías y conceptos
que utilizan y en el que se ubican. Es útil por eso conocer algunas de las teorías doctrinales más habituales, para que el intérprete pueda
“comprender” la esencia de los derechos, la realidad que los circunda, y el contexto en el que se engastan antes de “interpretar” las concretas
normas constitucionales y legales y determinar su alcance. Comprender las cosas debe ser una labor previa para interpretar las normas. Estas
diversas doctrinas pueden resultar complementarias en muchos casos antes que incompatibles.

a) Teoría liberal: subjetiva e individualista. Arranca de la teoría de los derechos públicos subjetivos de Georg Jellinek a finales del siglo XIX y se
construyó en paralelo a la teoría de la personalidad jurídica estatal. Se conciben como derechos subjetivos de los individuos frente al Estado y al
tiempo normas que distribuyen competencias entre los individuos y el Estado y crean un dominio de libertad del individuo en la sociedad frente al
Estado. Los derechos de libertad responden a esta lógica: buscar la abstención del Estado que no debe inmiscuirse en la esfera del individuo
(status libertatis); así ocurre v.gr. con el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 CE), o con la libertad de cátedra (artículo 20.1.c), o con
la libertad de creación de centros docentes y el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones (artículo 27 apartados 6 y 3 CE).

Pero esta posición individualista, siendo en buena medida válida todavía para el constitucionalismo liberal-democrático ya que se funda en la
confianza en el individuo y en su autodeterminación, posee déficits a la hora de explicar algunas cosas. Primero, porque los derechos no sólo
pertenecen a los individuos sino también a los grupos o formaciones sociales que aquéllos crean y en las que se integran. Segundo, porque deben
existir límites a los derechos individuales derivados de los derechos de otros y de los bienes constitucionalmente protegidos, conformando un
sistema armónico, sin que la expansión de unos derechos impida la vigencia de otros. Sin embargo, resulta difícil decantar límites desde una
posición estrictamente individualista y desentendida del resto. Pero esta posición de partida es cierta: los derechos fundamentales son derechos
subjetivos de las personas, de titularidad individual, garantizan un interés o bien jurídicamente protegido, y crean una situación jurídica activa.
Mas la terminología derechos “públicos” subjetivos fue criticada, y ha dejado de usarse, sobre todo, porque los derechos no sólo entrañan status o
posiciones frente al Estado como creía Jellinek, pues rigen también frente a los poderes privados. Esta tesis debe actualizarse.

b) Teoría axiológica: los derechos como sistema de valores. La Constitución propugna unos valores superiores del ordenamiento jurídico que
están expresamente reconocidos en el artículo 1.1 CE, si bien existen valores constitucionales positivados en otros preceptos como ocurre en
artículo 10.1 CE. Los valores son conceptos de difícil inteligencia e históricamente cambiantes, y vienen sometidos a transformaciones culturales;
la propia Constitución los especifica mediante el reconocimiento de derechos. La libertad de expresión responde al valor libertad. La igualdad
ante la ley o la de los hijos con independencia de su filiación responde al valor igualdad. La libertad de asociación y la libertad religiosa son
evidentemente libertades, pero sirven asimismo para preservar el pluralismo social que entraña la existencia de grupos intermedios (como nos
enseñó Tocqueville en la democracia en América) y las iglesias y minorías religiosas. En este mismo sentido, la más moderna Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión clasifica acertadamente los derechos en capítulos identificándolos por un valor. Los derechos fundamentales son
valores objetivos socialmente aceptados por una comunidad.

Este fundamento precisamente es el que les da una gran fuerza y explica su fuerza expansiva. La tesis otorga un carácter objetivo y no
meramente individual a los derechos fundamentales y, por ende, permite hallar un fundamento racional para su limitación o restricción cuando
un entendimiento excesivo e individual de un derecho lleva a transgredir valores o bienes socialmente aceptados. Así p.ej. no puede entenderse el
derecho de los padres a elegir la educación de los hijos hasta el punto de impedir su socialización y educarlos en sectas, alejados de otros niños,
donde p.ej. se practiquen prácticas sexuales a temprana edad, o se dificulte su integración en la sociedad. Igualmente, la libertad de expresión no
permite denigrar la dignidad de la mujeres, o realizar afirmaciones xenofóbicas respecto de los emigrantes que propaguen el discurso del odio
entre grupos.

La teoría de los valores otorga pues una dimensión objetiva y general a los derechos individuales y permite hallar un fundamento objetivo de sus
limitaciones. Empero el riesgo que genera esta tesis es abrir la puerta a una peligrosa jurisprudencia de valores en manos de los intérpretes. Las
Constituciones pueden seleccionar los valores de una comunidad, así p. ej. no fue el pluralismo un valor en el primer período liberal. También el
legislador puede concretar valores y decantar límites, ya que posee una legitimidad democrática para ello en virtud de la teoría de la
representación. Pero es harto más problemático cuando son los jueces quienes decantan valores no explícitos en normas. No obstante, los
tribunales constitucionales cuando ponderan derechos fundamentales en colisión acaban a menudo haciendo ponderaciones de valores, y esto es
consustancial a una interpretación constitucional e inevitable, pero deben autolimitarse siempre que sea posible.

c) Teoría institucional o funcionalista. Ha sido elaborada principalmente por Peter Häberle. Los derechos existen en el seno de una institución y
adquieren la dimensión de una función social, comparten su dimensión individual y subjetiva con otra institucional, general y objetiva que los
refuerza. La libertad de información no sólo responde el interés subjetivo de cada informador sino que posee una dimensión institucional y
cumple una función social: crear opinión pública libre, transmitiendo información veraz a los ciudadanos a través de los medios de comunicación.
Donde no hay información libre la democracia no existe, y, por ello, cuando se lesiona el derecho de un concreto informador, se lesiona a la vez el
derecho de todos los ciudadanos a recibir información, y el pluralismo externo de los medios y, al cabo, la misma democracia representativa que
requiere la formación de una opinión pública. La propiedad privada supone el derecho al goce pacífico de los bienes, pero es también un
precipitado jurídico de un cierto modelo de regulación y de organización social, de origen liberal, que garantiza la existencia de una economía de
mercado y la iniciativa privada por más que vengan sometidos a razonables limitaciones derivadas del interés social.

d) Teoría social: derecho sociales y prestaciones. Además de los derechos de libertad típicos del Estado liberal, el constitucionalismo protege
derechos propios del Estado social como son los derechos a la salud, a la Seguridad Social, a la cultura (todo Estado social es un Estado de
cultura) o al medio ambiente. Frente a los derechos de libertad, que básicamente reclaman la abstención del Estado, los derechos sociales son
derechos de prestación y su ejercicio requiere de una colaboración activa por parte del Estado con frecuencia mediante servicios públicos. Son
derechos o principios de más difícil garantía jurisdiccional, por su acusada dependencia de las disponibilidades presupuestarias y su
sostenibilidad financiera, y algunos no han llegado a configurarse plenamente como verdaderos derechos subjetivos en vez de como aspiraciones
y principios que informan la actividad de los poderes públicos y en particular del legislador. La progresividad de los derechos sociales viene
condicionada por su sostenibilidad financiera y por la consolidación presupuestaria.

e) Teoría democrática. Hay derechos que desarrollan el principio democrático, las exigencias de la soberanía popular y la representación política.
La democracia representativa puede entenderse como un conjunto de reglas de procedimiento que los derechos democráticos de los ciudadanos
articulan. Así ocurre, entre otros, con el derecho de sufragio en sus dos vertientes, activa y pasiva, y el derecho de asociación política.

1.5.– ¿Cuál es el fundamento de los derechos fundamentales? Existen al menos tres visiones. Para los distintos iusnaturalismos, los derechos
humanos son anteriores a la constitución y no proceden de ella sino que derivan de la misma naturaleza o “condición humana” (como sostuvo
Hannah Arendt, la humanidad es una condición de las persona y no una naturaleza), de la dignidad de la persona, o del contrato social. Así para
las tesis liberales y contractualistas, la salida del estado de naturaleza se funda en un pacto o contrato, creador del Estado, que incorpora el
respeto a un conjunto de derechos de quienes lo suscriben y pueden recuperar sus prerrogativas si el Estado no las garantiza.

En cambio, para el positivismo jurídico, los derechos humanos existen como derechos fundamentales únicamente en la medida en que sean
positivados y reconocidos por las normas de una constitución, no basta con su génesis cultural sin el reconocimiento.

Mas existen también posiciones mixtas propias de un positivismo flexible. La distinción entre positivismo y iusnaturalismo se ve muy amortiguada
(Norberto Bobbio, Gustavo Zagrebelsky) en el constitucionalismo moderno, porque los logros metodológicos del positivismo en la teoría del
conocimiento son ya irrenunciables, pero las Constituciones actuales reconocen valores a los que hay que dotar de contenidos y eficacia jurídicas
mediante las interpretaciones constitucionales. Desde esta posición, que asumo, puede sostenerse que los derechos fundamentales expresan un
orden de valores, socialmente aceptados, que lógicamente son anteriores a la Constitución, pues están ligados a la dignidad de la persona y al
libre desarrollo de la personalidad, pero deben venir positivados y garantizados por normas constitucionales y otras normas jurídicas que de ellas
emanan, o no serían verdaderos derechos subjetivos de las personas sino simples buenos deseos o afirmaciones morales o incluso retóricas. Esta
doble condición, fundamento cultural o axiológico y positivación en normas, es necesaria para el reconocimiento de los derechos fundamentales,
explica porque los derechos varían en su especificación en cada ordenamiento jurídico, y justifica que deban interpretarse de una manera
antiformalista y material, atenta a la realidad social y a la cultura, porque nacen de la segunda y se engastan en la primera. La realidad social es
una condición material de ejercicio de los derechos, de su misma efectividad, y está en tensión con las normas reconocedoras de derechos.

1.6.– La doble dimensión subjetiva y objetiva de los derechos. Desde la STC 25/1981, el Caso de la primera ley antiterrorista, el TC ha venido
reiterando una doctrina, que tiene origen en una conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán y en elaboraciones
doctrinales, según la cual los derechos fundamentales poseen una doble faz o dimensión. Son derechos subjetivos de las personas o de los grupos,
y, al mismo tiempo, son elementos esenciales y constitutivos del ordenamiento jurídico de una comunidad.

Esta dimensión objetiva deriva de que los derechos están contenidos en normas de reconocimiento, especifican un orden constitucional y un
sistema de valores que se encuentra entre las decisiones políticas básicas de un poder constituyente, y son fundamento del orden político y de la
paz social, como dice el artículo 10.1 CE. De suerte que mantienen la cohesión social, la integración política y la unidad de una nación. Los
ciudadanos se integran en una comunidad a través del ejercicio de sus derechos. En definitiva, los derechos no son solo pretensiones jurídicas
individuales o derechos subjetivos, informan todo el ordenamiento jurídico y vinculan a los poderes públicos a su desarrollo y, en este sentido, son
 también normas atributivas de competencias. De esta dimensión objetiva se deduce el interés público en su tutela. El Estado debe
responsabilizarse de la garantía y realización efectiva de los derechos fundamentales, lo que resulta evidente en los derechos sociales de
prestación a través de servicios públicos, pero es no menos cierto en los demás derechos donde igualmente le incumben obligaciones positivas de
respeto y protección o aseguramiento.

2. CLASIFICACIÓN. CONCEPTO Y DEFINICIÓN

2.1.– Clasificación. Los derechos fundamentales pueden clasificarse conforme a diversos criterios y entre ellos: el contenido, las generaciones, la
actividad del Estado, y el texto de la Constitución.

a) Por su contenido. Una clasificación histórica con gran tradición por su impacto arranca de la obra de Georg Jellinek, y ha sido completada por
la doctrina alemana posterior al maestro de Heidelberg, de manera que conserva vigencia explicativa. Se diferencian en ella diversas posiciones
o estatutos de las personas.

• Status subiectionis: responde a la condición de súbdito, quien es un sujeto pasivo de deberes y obligaciones, sometido al poder del Estado, y que
no es realmente titular de derechos. Es propio del Antiguo Régimen y el Estado absoluto por más que, en su Constitución histórica, los súbditos
gozaban de algunos derechos si bien se incumplían frecuentemente, como evidenció Madame de Stäel.

• El constitucionalismo liberal reaccionó frente a esta situación, reconociendo a los ciudadanos un status libertatis: un ámbito de derechos de
libertad inmune a la acción del poder público. Entraña un salto cualitativo en la situación e incluye derechos muy ligados a la autonomía privada o
personal como son la libertad de expresión, la inviolabilidad del domicilio, la libertad personal, el secreto de la correspondencia y de las
comunicaciones, y un largo etcétera.

• Status civitatis: existen asimismo unos derechos civiles que el ciudadano puede reclamar del Estado y no están basados en su mera abstención
sino que requieren de su colaboración p.ej. las garantías procesales o el proceso debido. No obstante, los derechos civiles son una categoría cada
vez más difusa.

• Status activae civitatis: acoge unos derechos de participación política propios del status de la ciudadanía y van más allá de la condición de
persona. El ciudadano, a diferencia del burgués o propietario, es alguien que vive en la ciudad o comunidad política, está ligado moralmente al
Estado y participa activamente en la vida pública (Rudolf Smend). Incluye derechos como el sufragio activo y pasivo y el derecho de reunión y
manifestación.

• Status socialis o positivus socialis: una categoría que Jellinek no usó en el siglo XIX y que se incluyó posteriormente para recoger los derechos
sociales típicos del Estado de bienestar o de procura asistencial. Se desarrollaron sobre todo en Europa tras la II Guerra Mundial y son parte de la
identidad europea. Pero aparecieron antes durante el período de entreguerras: primero en la Constitución de Querétaro (1917), un símbolo en
Iberoamérica tras la revolución y que reconoce derechos de los trabajadores, la propiedad comunal y la función social de la propiedad; y luego en
la Constitución de Weimar (1919) que recoge derechos asistenciales como es la salud; y, finalmente, en la decisiva experiencia del Reino Unido
después de la II Guerra Mundial, siguiendo las recomendaciones de los informes de Lord Beveridge en los años cuarenta, lo que llevó a la
creación de la Seguridad Social pese a no tener un reconocimiento constitucional, una institución que fue incorporada después en España y en
varios países europeos.

Conforme a esta vieja clasificación muy extendida, y actualizándola, si observamos el objeto y contenido de los derechos podemos distinguir:

• derechos de libertad,

• derechos civiles,

• derechos democráticos, políticos o de participación,

• derechos sociales,

• creo razonable añadir derechos de igualdad, porque la igualdad es un valor central del constitucionalismo, se especifica en distintos derechos,
en normas y principios, con una estructura distinta, pero que no pueden llegar a desconectarse en su esencial identidad. Existe una igualdad ante
la ley o en la ley, en su aplicación judicial, una igualdad real o material y de resultados, de los españoles, de los extranjeros, en el matrimonio, de
los hijos, en el acceso a los cargos públicos representativos y el ejercicio de esos cargos, en el acceso a la función pública.

b) ¿Generaciones de derechos? Una clasificación de moda, que usan bastantes autores (parece haber sido creada en los setenta por el
internacionalista Karel Vasák), consagra una tendencia –que no comparto– a clasificar los derechos por generaciones. Se atiende al momento
histórico en que aparecieron, identificando fases sucesivas que incorporan distintos grupos de derechos dotados de una diversa naturaleza. El
momento y la naturaleza de los derechos irían de la mano. Una primera generación de derechos civiles y políticos. Otra segunda de derechos
sociales. La tercera –que es la más problemática– está vinculada a la solidaridad, incluye derechos muy heterogéneos como son los derechos
medioambientales, culturales, los de los consumidores y aquéllos que reconocen intereses difusos. Algunos hablan de una cuarta generación,
referida a la bioética y a problemas como son la manipulación genética o a las nuevas tecnologías. Pero esta la clasificación creo que sirve de
poco. Pues si bien es cierto que los derechos sociales aparecieron más tarde, los diversos derechos se entremezclan en la realidad y no pueden
guardarse en cajitas estancas. Además nadie es el titular de la facultad de hacer grupos o generaciones, y no se sabe muy bien por qué número y
generación andamos ya. Pero, sobre todo, porque en el cada vez más importante Derecho Internacional de los derechos humanos no aparecieron
en ese mismo orden sino contemporáneamente: en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ambos de 1966, y previamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 de la que traen origen los Pactos
e incluye derechos civiles, políticos y sociales. No me parece una clasificación muy científica sino descriptiva.

c) Por la actividad del Estado: derechos de libertad y prestación. Esta clasificación, esencial por sus efectos, atiende al tipo de colaboración y
actividad que se demanda de los poderes públicos. Los derechos de libertad reclaman la abstención del Estado, delimitan una esfera negativa de
la actividad estatal, propia de la sociedad, y crean una división de poderes entre la sociedad y los poderes públicos. Se contraponen a los
derechos de prestación que exigen una colaboración positiva del Estado para facilitar su ejercicio por los titulares, así ocurre con la salud o la
educación o la seguridad social, todos ellos derechos sociales, pero también con la tutela judicial y los derechos electorales, que no lo son. Sin
embargo, es una distinción simplemente por prevalencia, observando el rasgo principal, porque a la inicial naturaleza de libertad de un derecho
pueden superponerse dimensiones prestacionales. Las dimensiones de libertad y prestacionales se entremezclan. El derecho a la educación es un
derecho de libertad, y por eso garantiza el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos, pero es sobre todo un servicio público que
presta el Estado. El derecho a la vida es por su naturaleza un derecho de libertad, pero el TEDH ha creado un doctrina de las obligaciones
positivas que impone a los Estado un mandato de protección de la vida de las personas frente a agentes públicos y privados, transformando la
naturaleza del derecho.

d) Según el texto de la Constitución. Debe volverse a recordar la importante clasificación que efectúa el artículo 53 CE al diferenciar, según la
ubicación de las normas que los reconocen, entre derechos fundamentales en sentido estricto (apartado 1.º, artículos 14 a 29 más el 30.2),
derechos constitucionales o derechos fundamentales en sentido amplio (apartado 2.º, Capítulo III), y “principios rectores de la política social y
económica” (apartado 3.º, Capítulo III) referidos a los derechos económicos, sociales y culturales. Es una clasificación esencial en nuestro
ordenamiento, pero que no tiene validez universal y no es frecuente en Derecho comparado.

A la vez puede no ser una clasificación inmutable y convendría no considerarlos como vasos incomunicables, puesto que mediante la reforma de
la Constitución algunos de los derechos del Capítulo II que han evolucionado hacia una más intensa protección podrían pasar a la Sección 1.ª y
recibir una protección reforzada; probablemente los que acceden per saltum al amparo europeo, pero no al amparo constitucional (propiedad, y
vida privada y familiar), o se encuentran plenamente normalizados y tutelados por los tribunales como son los derechos a la salud y la Seguridad
Social.

2.2.– Concepto y definición. De acuerdo con cuanto precede podemos definir los derechos fundamentales de acuerdo con los siguientes
ingredientes. Son verdaderos derechos subjetivos de las personas o de los ciudadanos, pero también en ocasiones de los grupos sociales en que
se integran. Tienen una doble dimensión subjetiva y objetiva, pues expresan valores, se insertan en instituciones sociales y son fundamento del
ordenamiento jurídico. Sus contenidos vinculan positivamente a todos los poderes públicos, quienes vienen obligados a respetarlos,
desarrollarlos y garantizaros; y de forma negativa a los poderes privados, quienes no pueden transgredir los derechos, alcanzando una eficacia
horizontal o inter privatos, según se desprende del mandato del artículo 9.1 CE. Se presume que resultan normalmente de aplicación directa
desde la Constitución, si bien la invocación y eficacia de algunos derechos con estructura de principios pueden requerir de la mediación de la ley
y la interposición del legislador. Viven en permanente tensión entre su naturaleza constitucional e internacional, supralegal, y la intervención del
legislador de los derechos: la ley permite cohonestar la existencia de distintos derechos y bienes constitucionalmente protegidos, regular las
condiciones de ejercicio de los derechos, así como establecer ciertos límites o limitaciones que no traspasen su contenido esencial.

2.3.-El contenido esencial de los derechos y su determinación. Según el artículo 53.1 CE, la regulación del ejercicio de los derechos
fundamentales por ley deberá respetar su contenido esencial. El contenido esencial es un rasgo definitorio de la fundamentalidad de los derechos
y del mismo concepto y no sólo de su garantía que es un momento ulterior. Si los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y
también al legislador, no hay duda de que deben tener un contenido propio y preexistente a la ley. ¿Por qué se llama esencial? Podría acaso
colegirse que existe otro contenido accidental y en las manos de la ley, que podría ampliar o reducir este ámbito no esencial y de configuración
legal al menos en algunos derechos. Muchos creen que el calificativo es algo redundante y la cláusula tiene un valor sobre todo pedagógico:
obliga al legislador a respetar el contenido de los derechos. Incluso algún autor ha sostenido que la cláusula nada añade a la teoría de los límites,
pues en todo caso es preciso justificar los límites a los derechos; una posición que se antoja crítica en exceso.

Sigamos una interpretación histórica y comparada. El precepto trae origen en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. Se parte allí en 1949
de una profunda desconfianza hacia el legislador de los derechos tras la brutal experiencia del nacionalsocialismo; de manera que esta cláusula
se inserta en la búsqueda de mecanismos de garantía frente a la ley. En la República de Weimar, los derechos fundamentales eran meras
directrices para el legislador, requerían de la interposición de la ley y valían lo mismo que ésta. Pero si los derechos fundamentales los reconoce
la Constitución, que tiene mayor jerarquía que la ley, tales derechos no pueden agotarse en un desarrollo legislativo incondicionado. La idea del
contenido esencial permite pues superar la identidad entre derechos fundamentales y ley. Los derechos fundamentales emanan de la
Constitución y no de la ley –o de ciertos tratados internacionales judicializados– y las restricciones legales e interferencias deben ser revisadas.

¿Cómo determinar el contenido esencial de los derechos? Existen varias posiciones doctrinales que sugieren diversas técnicas que pueden
acabar resultando complementarias según quién sea el sujeto que practique el juicio: el legislador, el juzgador, la doctrina científica.

a) Una posición absoluta lleva a buscar en abstracto y a priori y de forma general la esencia o núcleo duro de un derecho. Así p.ej. cabe
determinar el contenido de la libertad de empresa mediante una contraposición y construcción histórica que arranque de la situación anterior al
liberalismo en el Antiguo Régimen donde este derecho no existía; o construir qué ideologías son antidemocráticas e inconstitucionales y no
pueden venir amparadas por la libertad de asociación en partidos; o plantearse qué es la libertad de información antes de contraponerla a los
derechos de la personalidad. Esta aproximación conlleva un juicio impreciso sobre la naturaleza de las cosas, por eso los críticos de esta posición
han resaltado que esto es hacer filosofía y no ciencia jurídica (Ernest Forsthoff). Este tipo de aproximaciones pueden hacerse, y en especial por la
doctrina científica, pero son siempre difíciles y poco adecuadas normalmente para un control de constitucionalidad en sede jurisdiccional por el
intérprete supremo y menos aún por un órgano judicial de instancia.

b) La posición relativa es más próxima a la lógica formal y jurídica. Se trata de encontrar un equilibrio entre el contenido de un derecho y sus
límites internos y externos. Es un evidente límite interno y estructural de la libertad de expresión, que no permite quemar autobuses públicos en
algaradas y manifestaciones, porque expresarse no es hacer daño a las cosas, transgrediendo el interés general y generando altos costes
innecesarios. La inviolabilidad del domicilio no permite organizar una industria en una vivienda sin necesidad de mayores autorizaciones. Un
razonable límite externo a la libertad de expresión lleva a concluir que no permite traspasar el derecho al honor o a la intimidad del aludido, si no
existe una razón bastante para ello. Este tipo de juicios que siguen una posición relativa y son los habituales en la jurisprudencia, redundan en la
ponderación de derechos en conflicto siguiendo los principios de razonabilidad o proporcionalidad. Entrañan juicios concretos sobre colisiones
de derechos. Son más sencillos y seguros que una determinación abstracta y general sobre el alcance del derecho. Esta matizada posición no
define en abstracto todo el contenido del derecho, sino que determina si una facultad concreta viene incluida o no en el ámbito del mismo; puede
así concluirse que como regla general la libertad de expresión no incluye el derecho a insultar. Pero ambas aproximaciones pueden hacerse, a
veces sucesivamente: comenzar por una determinación general antes de ponderar para orientar al intérprete. Puede así pensarse que no es
razonable creer que las libertades de expresión e información amparen la difusión de pornografía en los colegios o en prime time en las
televisiones; o que es proporcional que se recargue un interés de demora a quien no paga a tiempo su impuesto de la renta, para no dañar
seriamente a la Hacienda Pública con los retrasos de millones de contribuyentes. Pero estas aproximaciones relativas también suscitan ciertos
problemas e indeterminaciones y no siempre será sencillo precisar si v.gr. dar información sexual en los colegios es un tipo necesario de
educación de los menores o no y precisar a qué edad puede hacerse. Por eso la interpretación constitucional de los derechos es un case-law y sin
la ayuda de una jurisprudencia que cree sucesivos precedentes no puede precisarse el alcance de un derecho y la cuestión no deja de ser un
debate abierto.

c) Teoría de la necesidad del límite. Es una variante de la anterior. El contenido esencial de un derecho es relativo y el interrogante en un juicio
sobre restricciones legales está en encontrar la justificación de la limitación: debe ofrecerse una razón inaplazable (state compulsory interest),
como dice la Corte Suprema de los Estados Unidos, ligada a la “necesidad de la medida en una sociedad democrática” en la palabras del TEDH.
Quien restringe un derecho debe justificarlo y explicitar las razones ligadas al interés general o a la vigencia de otros derechos. El juzgador
puede invertir la carga de la prueba y pedir al autor de la restricción que la justifique debidamente, si las razones no son evidentes. Así p.ej. por
qué solo se autoriza la emisión de un número reducido de canales de televisión de ámbito nacional que usen en el espectro público radioeléctrico,
interfiriendo en las libertades de empresa e información.

Concluiré sosteniendo que los métodos absoluto y relativo no son contrapuestos sino complementarios y su elección dependerá de quién sea el
sujeto que afronte la determinación del contenido esencial del derecho mediante una interpretación constitucional (el legislador, el tribunal
constitucional, el órgano judicial o la doctrina científica), así como de la entidad o complejidad del juicio y problema que se afronte.

La posición del Tribunal Constitucional. Desde la STC 11/1981, al analizar la normativa reguladora del derecho de huelga, el intérprete
supremo de la Constitución ha sostenido que el contenido esencial puede entenderse en dos sentidos complementarios entre sí. Primero, buscar
la naturaleza jurídica o modo de concebir cada derecho: un tipo abstracto del derecho que prexiste a la ley e incluso al nomen iuris y permite a los
especialistas identificarlo en la regulación positiva. Se traduce en encontrar las facultades necesarias para que el derecho sea reconocible. Puede
v.gr. sostenerse que sin acción reivindicatoria no existe el derecho de propiedad. El segundo camino radica en indagar los intereses jurídicos
protegidos como núcleo del derecho subjetivo: aquella parte del derecho que, si se limita o excluye, lo hace impracticable o dificulta en exceso su
ejercicio. Así el derecho de huelga conlleva la cesación del trabajo y no autoriza los despidos por este motivo. Ambos caminos, facultades e
intereses, son complementarios para determinar el contenido esencial.

Para determinar las facultades e intereses jurídicos protegidos por un derecho fundamental, habrá que interpretar las normas constitucionales e
internacionales que reconocen el derecho, y hacer una interpretación sistemática de esas normas con los desarrollos legales en el resto del
ordenamiento jurídico. Normalmente bastará. Si no bastare para concluir el juicio, entonces convendrá situar el derecho y las normas en la
cultura y la historia del Estado constitucional, y acudir a la construcción histórica de la categoría, o al Derecho comparado de nuestro entorno, o
preguntarse mediante juicios lógicos que facultades e intereses deben acompañar al derecho. Habitualmente, el Tribunal Constitucional se
contenta con una aproximación relativa, y se interroga si el límite legal del derecho está justificado, es razonable y proporcionado.

2.4.– Reserva de ley y principio de legalidad. Conforme al artículo 53.1 CE, sólo por ley puede regularse “el ejercicio” de los derechos. De nuevo
es otro rasgo definitorio de la fundamentalidad de los derechos que se una al contenido esencial. Se trata de una ley formal o parlamentaria. No
un decreto-ley o cualquier otro tipo de norma con rango o fuerza de ley, porque las mismas razones políticas –la relevancia de la cuestión en la
democracia– que llevan a reservar a los representantes del pueblo la aprobación de los tributos –no puede haber impuesto sin representación– o
de los delitos y las penas, están presentes respecto de los derechos por su misma fundamentalidad, carácter esencial e indefectible. Esta
conclusión lógica se corrobora con la lectura del artículo 86.1 CE que excluye del ámbito de los decretos leyes, formulando una reserva negativa,
“afectar” a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.

Debe bastar con una ley ordinaria, pero para ciertos derechos, los derechos fundamentales en sentido estricto (artículos 15 a 29 CE), debe
tratarse de una ley orgánica, pues el artículo 81.1 CE reserva a las leyes orgánicas el “desarrollo” de los derechos fundamentales y libertades
públicas. La previsión incluye cualquier regulación o desarrollo directo y global del derecho: su régimen general. Pero también desarrollos
parciales, cuestiones que afecten a los sujetos, condiciones u objetos. Puede incluso haber leyes mixtas, en parte ordinarias y en parte orgánicas,
porque algunas cuestiones afecten en parte a derechos fundamentales, pero no toda la regulación legal y se discipline la cuestión unitariamente
por su conexión temática; así ocurre p.ej. con la ley de la televisión privada.

En ciertas cuestiones y respetando la regulación estatal, puede haber también una regulación en las leyes de las Comunidades Autónomas en
aquellos derechos ligados al ejercicio de sus competencias territoriales como ocurre en educación, sanidad o medio ambiente. En efecto, las leyes
básicas en materia de educación pueden ser además desarrolladas por leyes de las Comunidades Autónomas. Éstas no están excluidas de la
regulación de los derechos y sus limitaciones sin necesidad de mayores razones.

No caben, en cambio, leyes singulares. No lo prohíbe expresamente, como debió haber hecho, el artículo 53.1 CE, pero está en la naturaleza
intrínseca del problema, y sí lo hace el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta exclusión desde
la STC 166/1986, el caso RUMASA II,
más hay relevante jurisprudencia posterior. Los derechos fundamentales por su misma naturaleza están, como regla general, reservados a las
leyes generales. Las leyes singulares pueden redundar en violaciones de derechos fundamentales como son la igualdad, piénsese en tributos
singulares para cierta empresas o personas desprovistos de justificación; o la prohibición de indefensión y expropiaciones singulares por ley que
impiden el acceso del expropiado a la jurisdicción
contencioso-administrativa.

La intervención del reglamento dentro de esta reserva de ley para regular los derechos demanda tres condiciones: una habilitación legal expresa,
el carácter complementario de la regulación de suerte que no sea independiente de la disciplina legal, que no se vacíe el contenido de la reserva
mediante esta colaboración normativa.

Principio de legalidad de los derechos. La cuestión de la regulación legal de los derechos no se agota con la reserva de ley, existe un intenso
principio de legalidad. La intervenciones o interferencias en los derechos fundamentales deben ser estrictas, previas y ciertas, como es propio de
allí donde juega un principio de legalidad. No sólo se exige un principio de legalidad formal, existen también exigencias materiales. La
jurisprudencia del TEDH impide la existencia de leyes vagas e imprevisibles como ejemplos de malas técnicas legislativas, cuando no de
injustificables arbitrariedades más o menos enmascaradas. Las leyes que limiten o regulen los derechos deben ser previsibles y ciertas. Estas dos
notas, previsibilidad y certeza, permiten comprender el alcance del principio de legalidad en esta materia. Así existen razones de peso –la
relevancia de la función, la continuidad del servicio público, o ser los jueces un poder del Estado– que permiten excluir a los jueces del ejercicio
del derecho de huelga, pero la prohibición debe en su caso ser expresa y venir recogida en una norma legal, no pudiendo llegarse a la exclusión
del derecho mediante juicios de valor e inferencias lógicas. Las exclusiones o restricciones de los derechos y con mayor razón las prohibiciones
demandan una previsión legal. Del mismo modo, caben restricciones al secreto de las comunicaciones pero deben estar prevista en las leyes con
previsibilidad y certeza.

2.5.– ¿Derechos fundamentales de configuración legal? Según el Tribunal Constitucional, ciertos derechos fundamentales son de configuración
legal, sustancialmente quiere decirse que tienen un contenido esencial que les da la Constitución y otro adicional, que puede ser más o menos
amplio, y depende de la regulación que la ley haga de ellos siempre y cuando no afecte al núcleo del derecho.

Esta herramienta –es más una noción que una verdadera categoría– se aplica por la jurisprudencia constitucional a derechos como son la tutela
judicial efectiva (artículo 24.1 CE), el acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas (artículo 23.2 CE), la libertad sindical
(artículo 28 CE), o los derechos de los extranjeros (artículo 13 CE). Pero el Tribunal no ha definido con precisión este concepto equívoco y
tampoco existe una verdadera construcción doctrinal del mismo que devenga comúnmente aceptada. Me he mostrado crítico con la noción por su
misma imprecisión. Se usa por la jurisprudencia con un sentido distinto para cada uno de esos ámbitos, lo que permite dudar de que se trate de
una verdadera categoría. Respecto de la tutela judicial efectiva, hace referencia a las condiciones materiales o cauces que hacen posible el
 ejercicio del derecho: los distintos procesos en los que se sustancian este derecho de prestación. De forma controvertida, se ha usado para los
extranjeros al afirmar que los derechos reconocidos en el artículo 13.1 CE sigue siendo derechos constitucionales, pero son todos ellos en cuanto
a su contenido derechos de configuración legal en virtud de la propia previsión constitucional que establece que los extranjeros gozarán de las
libertades “en los términos que establezcan los tratados y la ley”; después se matizó esta discutible afirmación aseverando que esto no significa
que las leyes atribuyan los derechos sino que “fijarán los términos”, agregando que el legislador puede establecer condicionamientos adicionales
a su ejercicio. Por lo que respecta al artículo 23.2 CE, el acceso y ejercicio de los cargos públicos representativos, la cláusula que analizamos se
ha transformado en una regla hermenéutica, puesto que dice ese artículo que sus derechos se ejercen “con los requisitos que señalen las leyes”.
El Tribunal Constitucional ha entendido que la creación de una facultad o potestad en los Reglamentos de la Cámaras que se atribuye a los
parlamentarios pasa a integrar el contenido del derecho fundamental, integrándose en el estatuto de los parlamentarios. Al analizar el derecho al
ejercicio de los cargos públicos representativos, se planteará críticamente esta categoría de derechos de configuración legal, pues es de muy
difícil deslinde con la ordinaria regulación legal del contenido de los derechos.

La expresión estimo que es engañosa porque todos los derechos fundamentales son en parte de configuración legal en cuanto pueden ser
regulados por el legislador, pero ningún derecho fundamental puede ser totalmente de configuración legal. En la Francia del siglo XIX y la
República de Weimar en los años veinte y treinta del siglo XX, los derechos valían lo mismo que la ley, pero ya no es así.

La expresión corre el riesgo de sembrar una desconstitucionalización de los derechos o, más probablemente, a abocar a que el Tribunal
Constitucional desfallezca en la búsqueda del contenido del derecho limitándose a identificarlo en la concreta regulación legal como de hecho ha
ocurrido frecuentemente con los derechos del artículo 23.2 CE. El Tribunal Constitucional lee los Reglamentos parlamentarios, pero no hace un
esfuerzo hermenéutico en conectar las facultades de los parlamentarios con la construcción de la relación representativa y el contenido esencial
del derecho. Esta equívoca herramienta añade poco y sólo su entendimiento como las condiciones materiales que hacen posible ejercer el
derecho me parece plausible v.gr. los procesos en la tutela judicial.

3. INTERPRETACIÓN Y LÍMITES

3.1.– Interpretación. Los derechos fundamentales tienen una naturaleza muy específica y se reconocen en normas con una textura muy abierta, lo
que obliga a interpretarlos no sólo usando los criterios habituales de la interpretación de las normas jurídicas, en general, que son de génesis
doctrinal, pero vienen recogidos en el artículo 3 del Código Civil: gramatical o literal, histórico, teleológico o finalista, sociológico o realista,
evolutiva. Sobre todo, manejando otros criterios no menos específicos y propios de una interpretación constitucional, que no se encuentra
codificados ni en la constitución ni en las leyes, y que han ido creando la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y de los dos tribunales
europeos. Mostraré algunos de estos criterios o principios.

a) Favor libertatis o principio pro homine: optimizar el derecho. Frecuentemente debe buscarse la interpretación más favorable a la vigencia y
efectividad de un derecho o libertad. Es un principio que se deduce de la misma naturaleza objetiva e institucional de los derechos y del
subsiguiente interés general en su protección. Si hay una exégesis que favorece la vigencia de la prohibición de tortura, que es un derecho
absoluto, o de la libertad de expresión debe optarse por ella frente a otras más restrictivas o formalistas. Esto es muy lógico: favorecer la libertad
y el sistema de garantías. Pero este principio ampliador del contenido de un derecho no siempre puede operar, existen excepciones y no es fácil
seleccionar su ámbito de aplicación. En los casos de colisiones de derechos que llevan a la necesidad de ponderaciones, favorecer una libertad de
forma automática o mecánica puede suponer invadir y lesionar otra de la titularidad de un sujeto distinto. Favorecer indiscriminadamente la
libertad de empresa puede preterir algunos derechos de los trabajadores. No siempre las libertades de expresión e información deben prevalecer
sobre los derechos de la personalidad de los aludidos ni cabe un discurso del odio ni afirmaciones xenofóbicas que violen la dignidad humana.

En otras ocasiones, favorecer una libertad sin límites ni mayores ponderaciones puede transgredir otros bienes e intereses constitucionalmente
protegidos. Así permitir presentar una candidatura a unas elecciones autonómicas en una lengua no oficial de una Comunidad Autónoma (el Caso
del bable, SSTC 27/1996 y 48/2000) que se negaba a subsanar la irregularidad, invocando la necesidad de favorecer el derecho de participación
política y desechando supuestos formalismos, dista de ser un pronunciamiento garantista, como podría parecer a primera vista, pues invade la
indefectible decisión de un parlamento territorial sobre la oficialidad de una lengua o dialecto, e interfiere las reglas del procedimiento electoral
con una decisión que no debe tomar un órgano judicial sino los órganos representativos de una comunidad.

Por último, en los derechos fundamentales relacionales, no sustantivos, como es la tutela judicial efectiva, que tienen contenidos estrechamente
relacionados con normas legales, la mera aplicación del favor libertatis sin ulteriores matizaciones puede producir una cierta anarquía procesal y
llegar a impedir la buena organización de los procesos. De este modo, no necesariamente debe optarse por una determinación de la cuantía del
pleito que favorezca el acceso al recurso de casación, lo que haría en la práctica inoperante cualquier limitación legal por razón de la cuantía.
Puede bastar con que la cuantificación realizada por el órgano juzgador, con arreglos a criterios técnicos, se encuentre suficientemente motivada
y fundada en Derecho.

En suma, favorecer la libertad, es razonable en derechos sustantivos, siempre que no colisione el entendimiento que se maximiza u optimiza con
otros derechos o bienes igualmente protegidos. El problema de este criterio es seleccionar su ámbito de aplicación.

b) Interpretación realista y protección efectiva: antiformalismo. Los derechos fundamentales en la medida en que reflejan valores y son normas
culturales, deben interpretarse de una manera material y antiformalista, atenta a su vigencia en la realidad social y a su verdadera protección
más que a las formas. El TEDH sostiene que le incumbe preservar derechos reales y efectivos y no garantías ilusorias, lo mismo cabe predicar de
una interpretación constitucional. Debe buscarse la efectividad del derecho, descendiendo a la realidad, y no sólo la validez de la norma. No basta
con reconocer el derecho a la defensa gratuita para quien no tiene suficientes medios, el ejercicio de este derecho debe ser efectivo y no retórico.
Esta lógica material y realista es decisiva a la hora de interpretar los derechos mucho más que en otros sectores del ordenamiento. Debe optarse
por la exégesis del derecho que haga su contenido más eficaz. No pagar en tiempo no es lo mismo que no acreditar que se ha pagado, porque lo
segundo es un defecto que puede ser subsanado, aportando una documentación válida, mientras lo primero no. La tutela judicial debe ser
efectiva. Actuar en un pleito sin Abogado ni procurador no es lo mismo que presentar una demanda o escrito sin la firma del Abogado que
encabeza el escrito, porque este defecto de escasa entidad puede ser subsanado mientras no puede serlo la ausencia de nombramiento de
Letrado en tiempo. El acceso a un registro no se puede hacer depender de una fronda o maraña de requisitos administrativos ininteligibles y de
imposible cumplimiento.

c) Interpretación evolutiva y sociológica. Afirma el TEDH que el Convenio Europeo es un instrumento vivo de forma que los derechos deben ser
interpretados de acuerdo con las condiciones de vida actuales. La imagen de la Constitución como un árbol vivo en permanente transformación
se usa en los países anglosajones y ha recurrido a ella nuestro Tribunal Constitucional. Los contextos sociales y culturales, y las herramientas
tecnológicas están en constante evolución y esto obliga al intérprete a ajustar el entendimiento del derecho a las condiciones presentes y no a las
originarias o anteriores en el tiempo que han devenido obsoletas. Una comprensión material de la familia y del matrimonio, como relaciones
afectivas en la que caben distintas fórmulas, o de los derechos de los homosexuales viene impuesta por la modificación de los marcos culturales y
científicos en las sociedades abiertas. Con la rebaja del umbral del dolor en las sociedades modernas, puede concebirse como un trato inhumano
y degradante lo que podía no serlo hace décadas. La prohibición del trabajo de la mujer en la mina, una típica medida social y proteccionista de la
legislación laboral en el siglo XIX, puede devenir paternalista y excluir a la mujer del mercado de trabajo actualmente, y la media debe ser
revisada para permitir que sea una libre elección de la mujeres. Las Constituciones y los derechos, como los árboles y sus ramas, son cuerpos
vivos en permanente evolución y no una fotografía fija e inamovible. Una interpretación originaria es imposible o innecesaria en la mayor parte de
los casos: si una constitución no se reforma periódicamente o alberga una cláusula de vigencia limitada, esta técnica carece de sentido, porque no
podemos leer los derechos del siglo XXI a la luz de pautas culturales muy antiguas y obsoletas, en definitiva, propias de otras épocas.

d) Apertura al Derecho Internacional de los derechos humanos. Ya sabemos que el artículo 10.2 CE obliga a interpretar los derechos
constitucionales de conformidad con las declaraciones y tratados internacionales en materia de derechos ratificados por España. Esta doble
interpretación conforme de los derechos, en armonía con la Constitución y de acuerdo con las normas de Derecho internacional y de la Unión y
del Consejo de Europa, es un criterio muy importante e indefectible que debe ser seguido en todo caso por el intérprete.

e) El equilibrio entre los intereses generales y privados. Un criterio habitualmente seguido por el TEDH y que suele incorporarse al uso del
nuclear principio de proporcionalidad, un principio que aúna varios criterios internos obligando una aproximación casi de orfebrería (a brick-by-
brick approach), es el justo equilibrio entre los intereses públicos y privados. Cualquier medida social o medioambiental puede responder
claramente al interés general, pero su adopción no puede conllevar un sacrificio excesivo de los no menos legítimos intereses privados, si no se
produce algún tipo de compensación (una indemnización o compensación, la expropiación retribuida de una finca cuyo uso se ha restringido por
razones ambientales…) al daño generado a un particular. Es menester una ponderación equilibrada entre los intereses públicos y privados en
juego y no basta con la mera invocación del interés general.

f) Principio de proporcionalidad. Es el principio más habitual de la interpretación constitucional en nuestros días y, especialmente, respecto de
los derechos fundamentales. Su uso ha sufrido una constante expansión y resulta muy recomendable, pues produce consecuencias más
predecibles que el empleo de cualquier otro principio. Se ha convertido en el principio estrella. Se usa por el Tribunal Constitucional Federal
Alemán, constantemente por el TEDH y de manera muy estructurada, asimismo el Tribunal de Justicia, y también por nuestro Tribunal
Constitucional, pero de manera más informal e imprecisa. Se incorpora por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo
52.1) que reconoce este principio y dice que cualquier limitación del ejercicio de los derechos deberá ser establecida por la ley, respetar el
contenido esencial y –agrega– sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de interés general o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. Un precepto
muy adecuado. Lentamente, la proporcionalidad ha ido sustituyendo el manejo del tradicional principio de razonabilidad –de génesis italiana y
aún frecuente en Iberoamérica– que es aún mucho más impreciso y menos exigente como ha revelado su confusa aplicación a las garantías
constitucionales en los procesos por el Tribunal Constitucional.

Un uso estructurado del test de proporcionalidad se descompone en el manejo de tres subprincipios (son sólo dos en el juicio del TEDH) de forma
sucesiva o escalonada, si bien deben añadirse algunos requisitos previos.

• Debe primero constatarse la existencia de una interferencia en el ámbito del derecho: en este momento, no es preciso demostrar todavía la
presencia de una lesión. Basta con que exista una verdadera interferencia que no sea un bagatela.

• A continuación, la interferencia debe estar prevista en la ley, y de forma estricta, es decir, previsible y cierta. En definitiva, es menester calidad
de ley. En este mismo escalón, puede detenerse el juicio si estas garantías formales y materiales no se cumplen.

• El primero de los subprincipios es el de idoneidad: la medida en la que se funda la restricción del derecho o el objetivo que persigue deben
responder a un fin legítimo, es decir, constitucional. Es el legislador democrático quien debe seleccionar los fines, pero no todos son
constitucionales ni convencionales. No pueden valer medidas encaminadas a discriminar a las mujeres, o por razón de religión, ideología,
orientación sexual o cualquier otro fin y criterio en sí mismo discriminatorio.

• El segundo subprincipio es el de necesidad de la medida, consiste en asegurarse de que no existe cualquier otra medida equivalente, a los
efectos de conseguir el mismo fin y que sin embargo infrinja un menor sacrificio a los intereses de los afectados.

• El tercero es un juicio de proporcionalidad en sentido estricto que conlleva que la restricción o daño ocasionado sea proporcionada al fin que la
medida pretende.

• Los dos últimos subprincipios el TEDH los unifica en el juicio sobre la necesidad de la medida en una sociedad democrática.

• Si alguno de los escalones y subprincipios revelara una conclusión discutible o fácil de refutar puede ser razonable descender un peldaño más
para centrar el juicio de proporcionalidad en la conclusión más indiscutible o evidente, siguiendo una aproximación pragmática.

g) Criterios específicos de cada derecho. Junto a estos principios generales o transversales, la jurisprudencia constitucional y la convencional ha
ido creando criterios específicos de cada derecho, como v.gr. es la imparcialidad objetiva o subjetiva, o la apariencia de imparcialidad en materia
de juez imparcial; o la interdicción del discurso del odio al hablar de la libertad de expresión.

3.2.– Límites. Debe superarse cierta tendencia al absolutismo o exclusividad en el entendimiento de los derechos. Los derechos forman un
sistema y son relativos, los derechos de uno acaban donde comienzan los derechos de otros. Existen pues un conjunto de límites al ejercicio de los
derechos. Primero, existen límites internos o estructurales que permiten identificar el contenido interno del derecho antes de ponderar sus
colisiones con otros derechos. Se trata de precisar el ámbito normativo del derecho y resolver qué contenidos y facultades quedan dentro del
objeto protegido, o, por el contrario, están fuera del mismo y no pueden impetrar la protección que el derecho dispensa. No es menester ponderar
la colisión de derechos si el supuesto de hecho se ve excluido por una limitación estructural. Así la libertad de información debe ser veraz –como
manda el artículo 20.1. d] CE– y reclama el ejercicio de una cierta diligencia por el informador a la hora de comprobar los hechos antes de
divulgarlos y, sensu contrario, no ampara informaciones mendaces. La libertad de expresión no permite fomentar el discurso del odio (hate
speech) entre comunidades ni verter afirmaciones xenofóbicas, son cuestiones excluidas del ámbito del derecho.

En segundo lugar, existen límites externos tanto expresos como implícitos o tácitos. Conforme al artículo 20.4 CE, las libertades de expresión e
información tienen sus límites en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen y la protección de la infancia. Se trata de unos límites
expresos de esas libertades que la propia Constitución señala y marcan la frontera natural de aquellas libertades. También dentro del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, los artículos 8 a 11, referidos respectivamente a las libertades de pensamiento, conciencia y religión, asociación
y reunión y de expresión prescriben en sus apartados 2.º todos ellos una serie de límites. Estas libertades no pueden ser objeto de más
restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la
protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás. Pero, normalmente, las
declaraciones de derechos no agotan los límites, pues son implícitos e inmanentes, y su vigencia reclama de una interpretación, con la finalidad
 de salvaguardar otros derechos o bienes protegidos.

4. LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FRENTE A LOS PARTICULARES Y PODERES PRIVADOS

Violaciones de los derechos por poderes públicos o privados. En tiempos del liberalismo, los derechos se invocaban desde la sociedad frente a la
persona jurídica estatal en cuanto eran derechos de libertad y abstención, y esto es lo que explica la teoría de los status y de los derechos públicos
subjetivos de Jellinek. Los derechos eran realmente sólo un límite a la actuación de los poderes públicos. La situación en el actual
constitucionalismo democrático y social es muy distinta y la eficacia de los derechos ha ido mucho más allá de ese valor impeditivo –sin perderlo–
e informan o inspiran todo el ordenamiento jurídico, pues como la Constitución dice (artículo 10.1 CE) son el fundamento del orden político y de
la paz social. No existen huertos cerrados, ámbitos personales o territoriales exentos de derechos fundamentales en un Estado de Derecho, ni
siquiera el parlamento como antaño acaecía, invocando la vieja teoría de los interna corporis acta y un desacertado y obsoleto entendimiento
absoluto de la división de poderes. Por eso, el nuclear artículo 161.1. b] CE no distingue entre poderes públicos y privados a la hora de prescribir
un recurso de amparo frente a las violaciones de derechos, y se muestra indiferente hacia el origen de la violación o el sujeto pasivo.

La vigencia de los derechos en un Estado social frente a los particulares y los poderes privados. Desde otra perspectiva complementaria, la
consagración del Estado social en el artículo 1.1 CE dista de ser un enunciado constitucional inútil o retórico y otorga necesariamente una
dimensión horizontal o transversal a los derechos fundamentales. Su vigencia dentro de la sociedad no puede negarse o los derechos sociales
carecerían en su mayor parte de eficacia jurídica y garantías. Una Constitución normativa no puede introducir reconocimientos de derechos
desprovistos de valor normativo y eficacia jurídica. Las Constituciones no son ejercicios literarios ni de retórica política. ¿Frente a quien cabría
ejercer el derecho de huelga si no es frente al empresario? Los derechos fundamentales deben valer también frente a los particulares,
proyectando su valor normativo de manera horizontal. Todavía más intensamente, frente a los que se ha llamado por la doctrina “poderes
privados” (Giorgio Lombardi): asociaciones, sociedades o entidades de relevancia social como son las grandes empresas, los medios de
comunicación, los partidos o las iglesias frente a las cuales las relaciones económicas, laborales o sociales no pueden en la realidad producirse en
pie de igualdad por parte de los ciudadanos, y el intérprete de los derechos debe preservar el equilibrio y la vigencia real y efectiva de estas
garantías constitucionales.

El principio de constitucionalidad. Mas restrictivo parece ser el artículo 53.1 CE cuando dispone que los derechos vinculan a todos los poderes
públicos. Pero no debe leerse, sensu contrario, como una prohibición o enunciado limitativo. Las prohibiciones no se infieren mediante juicios
lógicos sino que deben ser expresas. Que los derechos fundamentales vinculen con especial y intensidad a los poderes públicos, que vienen
positivamente obligados a desarrollarlos y asegurarlos, no quiere decir que no vinculen también a los particulares y que éstos no puedan violarlos
ante el silencio constitucional. Con rotundidad, la Constitución resuelve este aparente problema en otro lugar al consagrar con carácter general
el muy decisivo principio de constitucionalidad (artículo 9.1 CE) y establecer que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La sujeción a las normas constitucionales, también a las reconocedoras de derechos, esa
intensa sujeción que supone la vinculación a los derechos fundamentales, se predica respecto de ambos sujetos pasivos, por más que la
intensidad de esta vinculación pueda ser diferente en uno y otro caso. En suma, los derechos fundamentales son también eficaces frente a otros
ciudadanos y, en especial, frente a los poderes privados que por su poder pueden estar tentados de violarlos.

El alcance del amparo constitucional desde una interpretación integrada. Por consiguiente, es necesaria una perspectiva más amplia que la que
se deriva de recordar que la regulación en la Ley Orgánica del recurso de amparo constitucional parece circunscribir la protección que ofrece a
las transgresiones derivadas sólo de los poderes públicos (artículo 41.2 LOTC). La eficacia de los derechos fundamentales debe resolverse a
partir de las mismas normas constitucionales que los reconocen y no de los remedios judiciales que las leyes prescriben, aunque se trate nada
menos que de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. No pueden ponerse los remedios por delante de los derechos: el carro antes de los
bueyes. Desde esta óptica y haciendo una exégesis sistemática que arranque de los propios preceptos constitucionales, y no de las leyes
procesales, no puede negarse en un Estado social la eficacia de los derechos fundamentales en la sociedad y su proyección en todo el
ordenamiento jurídico cuyas regulaciones informan por mandato constitucional. Es precisa un interpretación real y efectiva de los derechos. La
Constitución no establece zonas exentas validez de los derechos fundamentales. Las normas que los reconocen no poseen una vigencia personal o
territorialmente limitada ni en lo que afecta a sus contenidos ni a sus sujetos pasivos. Los derechos fundamentales pueden ser violados por los
poderes públicos, cualesquiera administraciones y órganos, por simple vía de hecho o mediante leyes, reglamentos y actos administrativos, pero
también por particulares o poderes privados. Los derechos proyectan su eficacia a las relaciones contractuales o de cualquier otro tipo entre
privados. Otra cosa es que la vigencia y eficacia de los derechos en las relaciones privadas pueda verse sometida a algunas razonables
restricciones o modulaciones; de este modo el poder de dirección y organización empresarial puede limitar algunos de los derechos de los
trabajadores, pero sin llegar a excluirlos justificando prácticas de feudalismo industria.

La asunción por la jurisprudencia constitucional de la doctrina alemana de la Dritwirkung, la eficacia mediata e indirecta, o la elusión del
problema. Los órganos judiciales de los ordenes civil y laboral revisan con frecuencia invocaciones de derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares. Para sortear el obstáculo procesal que el artículo 41.2 LOTC parece crear en el amparo constitucional, al atribuir el origen de
la violación a “las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas
y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes”, el Tribunal Constitucional
sigue la doctrina alemana de la “Drittwirkung”, largamente aplicada allí y aquí, y sostiene la llamada eficacia mediata e indirecta de los derechos
fundamentales entre particulares. Con arreglo a esta tesis, que ya se ha expuesto pero conviene reiterar, se imputa formalmente y de forma
indirecta la lesión del derecho fundamental violado bien a la ley de cuya regulación emana la interferencia, bien al órgano judicial cuya resolución
previa al amparo no reparó la violación del derecho. Una construcción algo artificiosa que puede no sea ya indispensable, pues no se advierte
bien qué valor atiende. No obstante, la posición del Tribunal Constitucional es bastante ambigua. No parecen haberse encontrado obstáculos
para enjuiciar recursos de amparo constitucional frente a particulares, siempre y cuando se impugne una resolución judicial. Efectivamente, en
ocasiones se acude a la teoría de la eficacia indirecta, pero con más frecuencia se obvia recientemente afrontar el problema, lo que podría llevar a
pensar que se asume tácita o implícitamente la posición de la eficacia directa que, por otra parte, es la que han defendido buena parte de la
doctrina científica (entre otras, SSTC 18/1984, un acto de una caja de ahorros, y SSTC 47/1985 y 177/1988, en despidos). La STC 39/2016, un
caso de uso en una empresa de una cámara de video grabación, insistió –sin afrontar mayores obstáculos procesales– en que el empresario no
queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus
empleados; el poder de organización empresarial se encuentra limitado por los derechos fundamentales del trabajador; subrayando la posición
preeminente de los mismos en nuestro ordenamiento, que lleva a que las modulaciones dimanantes del contrato de trabajo deban ser las
estrictamente imprescindibles conforme al principio de proporcionalidad. Una jurisprudencia semejante se ha dictado respecto del
funcionamiento interno de las asociaciones privadas.

Las tesis negacionistas. Un sector minoritario de la doctrina entiende, sin embargo, que puede rechazarse la eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares con fundamento en posiciones liberales, desreguladoras y una supuesta idea de Constitución “abierta”, cuando
menos si no hay algún tipo de intervención o acción estatal como punto de conexión con los hechos que garantice la vinculación con los derechos.
 Si esta conexión no existe, sostienen que es más coherente defender que los derechos fundamentales no rigen entre privados. Todo ello con
fundamento en la autonomía privada y una libertad parece que irredenta e irrestricta. Esta posición se matiza, no obstante, al admitir que el
legislador puede extender la aplicación de los derechos a esas relaciones cuando estén en juego valores fundamentales. De manera que las
diferencias entre detractores y valedores de la eficacia horizontal podrían en la práctica aproximarse. Esta posición me parece una tesis aún más
artificial que la llamada Dritwirkung. Nada autoriza a pensar como en tiempos de Jellinek. En el contexto de una Constitución democrática
asentada en un Estado social y un Estado de Derecho, los derechos fundamentales ya no integran simplemente un estatuto frente a los poderes
públicos. ¿Dónde está escrita en la Constitución esa relevante exclusión? Si los derechos fundamentales expresan valores objetivos y
compartidos, pautas de un orden público constitucional y son el fundamento de la paz social, lo lógico es maximizar su eficacia y no admitir
reservas no escritas.

5. APERTURA SUPRANACIONAL Y PLURALISMO DE CONSTITUCIONES: EL CEDH Y LA CDFUE

Pluralidad de declaraciones de derechos. Las largas declaraciones de derechos contenidas en el CEDH y la CDFUE completan la no menos larga
declaración de la Constitución, que en su artículo 10.2 manda que sus derechos sean interpretados de conformidad con los tratados y
declaraciones ratificados por España. Una apertura de los derechos constitucionales a los derechos supranacionales contenido en el sistema del
Convenio Europeo dentro del Consejo de Europa y en la Unión Europea. Mediante estos textos y la jurisprudencia que de ellos emana y
construyen el TEDH y el TJUE, respectivamente, la Constitución nacional se actualiza permanentemente por el Derecho Internacional de los
derechos humanos sobre todo desde esos dos ordenamientos, pero también por diversos tratados internacionales. Las tres declaraciones y
jurisprudencias interactúan constantemente mediante un diálogo judicial y tienen un carácter materialmente constitucional por la supremacía de
sus contenidos y la práctica identidad de los derechos reconocidos.

¿Pluralismo de constituciones o constitucionalismo en red? Relaciones entre ordenamientos jurídicos. Los autores más modernos (Neil
MacCormick, Rafael Bustos) comprenden este pluralismo de declaraciones de derechos desde la idea de un constitucionalismo en red: un
pluralismo constitucional o de constituciones, es decir, de normas materialmente constitucionales, aunque no tengan las tres la supremacía
formal que es propia de una Constitución nacional. En efecto, sólo la Constitución interna posee supremacía formal y la máxima jerarquía,
mientras el CEDH es un tratado en el seno del Consejo de Europa, y la CDFUE tiene el mismo rango que los tratados originarios de la Unión. Si
bien la primacía del Derecho de la Unión y el efecto útil permite desplazar las normas de los Estados que se opongan a ese Derecho, aunque se
trate de normas constitucionales. Compadecer supremacía constitucional y primacía del Derecho de la Unión no es sencillo. Para comprender el
fenómeno con realismo, la cuestión no debe seguir viéndose desde la perspectiva de las fuentes del Derecho internas al ordenamiento español.
No debemos sólo preocuparnos por su posición interna en jerarquía –la del Convenio varía en cada Estado parte– sino desde la lógica de tres
ordenamientos jurídicos cuya validez no depende el uno del otro sino de sus propias normas. Son relaciones entre ordenamientos jurídicos cada
uno con su constitución material y no simples relaciones entre fuentes del Derecho español. El TEDH gusta referirse al Convenio como
“instrumento constitucional del orden público europeo”, es lógico porque los derechos son materialmente una parte de una constitución, y las
decisiones del TEDH son jurídicamente vinculantes en España, por más que en ocasiones reclamen de decisiones internas para su ejecución, y es
perfectamente posible revisar la convencionalidad de una norma constitucional. Más claro es aún respecto del Derecho de la Unión por su
intensa primacía. La vieja jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, desde los años ochenta, contempla las normas de la Unión como
Derecho infraconstitucional debería revisarse, porque curiosas normas infraconstitucionales son aquellas que permiten desplazar las normas
constitucionales en caso de contradicción. La construcción es incoherente.

La necesidad de una interpretación conforme a la Constitución y secundum conventionem. El intérprete de los derechos debe pues acomodar
mediante una interpretación conforme estas tres declaraciones y jurisprudencias que integran un triángulo de jurisdicciones en concurrencia:
constitucional, de la Unión y del sistema del Convenio (Andreas Woβkhule). En un trabajo judicial en red, nadie tiene realmente la última palabra,
a veces es además más importante decir la primera y abrir un debate. Es un permanente debate abierto sometido a constantes matizaciones e
interacciones recíprocas, pero el TEDH suele ser final en sus pronunciamientos sobre derechos y sus decisiones tienen una eficacia de cosa
interpretada en los ordenamientos de los Estados miembros.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos o Convenio de Roma. Es un tratado aprobado en 1950 y ratificado por España en 1979. Actualmente
47 Estados forman parte del Consejo de Europa y aceptan obligatoriamente la jurisdicción del TEDH con sede en Estrasburgo. Cada Estado
nombra un Magistrado y el tribunal funciona en Secciones, Salas y Grandes Salas, y dicta sus sentencias en inglés y francés como lenguas
oficiales. Se trata de un sistema colectivo e internacional de protección efectiva de los derechos, pero sirve también a los efectos de alcanzar una
unión más estrecha de los Estados. No obstante, suele definirse como un tratado sui generis, porque tiene cuerpo de tratado internacional, pero
alma de constitución, ya que se ocupa de una materia constitucional; y el TEDH realiza una labor análoga a la interpretación constitucional de un
intérprete supremo de los derechos, pero con algunas diferencias como la que entraña la deferencia y autocontención frente a ciertas decisiones
nacionales en cuestiones sensibles que permite la técnica del margen de apreciación nacional; finalmente, las normas del sistema del Convenio
han sido recibidas en la Unión mediante la CDFUE que es su heredera. El Convenio tiene pues una triple naturaleza. Este tratado se ha
modificado en varias ocasiones y se complementa con una quincena de protocolos. La reforma más importante deriva del Protocolo 11 que, tras
su entrada en vigor en 1998, abrió el acceso directo de los justiciables al Tribunal sin el filtro o mediación de la Comisión como hasta entonces
ocurría, una vez agotados conforme al principio de subsidiariedad los recursos judiciales internos. Existe un amparo directo europeo o direct
access de las víctimas antes el Tribunal quien puede inadmitir la demanda por varios motivos desde el Protocolo 14. Por ahora, no se ha adherido
todavía la Unión al CEDH, como sería muy deseable para abandonar un sistema binario de integración a través de derechos que puede albergar
contradicciones, ante las reticencias y obstáculos formalistas decantados por el Tribunal de Justicia. Medio siglo de jurisprudencia del TEDH, con
muchos cientos de sentencias cada año –un océano de jurisprudencia– entre millares de demandas de tantos Estados han creado un nuevo
Derecho común (ius commune) europeo en materia de derechos, que posee un doble efecto, primero armonizador de las garantías mediante la
fijación de estándares convencionales compartidos, al tiempo que garantista al remediar las violaciones de derechos. Cumple asimismo una
función de integración europea a través de derechos fundamentales.

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea o Carta de Niza. En 1999 el Consejo Europeo recogió en una Carta los derechos
fundamentales vigentes en la Unión. Se proclamó en Niza en el año 2000 como una declaración interinstitucional del Parlamento Europeo, el
Consejo y la Comisión. Finalmente, el Tratado de Lisboa de 2009 le dio la misma validez jurídica que los tratados de la Unión. Recoge un elenco
de derechos civiles, políticos, sociales y económicos de los ciudadanos y residentes en la Unión. Cada capítulo de derechos se encabeza con el
nombre de un valor: dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía, y justicia. La Carta, respetando las competencias de los Estados y el
principio de subsidiariedad, reafirma el respeto a un conjunto de derechos que emanan de una triple matriz: el sistema del Convenio, las
tradiciones constitucionales comunes, y el propio Derecho de la Unión. Las disposiciones generales de la Carta prescriben que cuando alguno de
los derechos se corresponda con un derecho del Convenio su significado y ámbito de aplicación será el mismo. Hasta la Carta los derechos se
concebían por el Tribunal de Justicia como principios generales del Derecho de la Unión. La Carta otorga visibilidad y refuerza la validez y
eficacia de los derechos y está siendo de tiempo en tiempo cada vez más aplicada por el Tribunal de Justicia. Es actualmente la declaración más
moderna y actualizada y las otras dos declaraciones más viejas tienden a leerse a la luz de la más moderna como ha ocurrido con el derecho al
 matrimonio entre personas del mismo sexo. Se aplica a las instituciones europeas y a los países de la Unión cuando aplican la legislación
comunitaria, pero su eficacia inspiradora u orientadora es de hecho mucho más amplia.

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449-78.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Rafael Bustos Gisbert.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 15.ª TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO

LECCIÓN 15.ª

TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO1

SUMARIO: 1. TITULARIDAD, LEGITIMACIÓN Y CONDICIONES DE EJERCICIO. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. 2. PERSONAS
FÍSICAS Y JURÍDICAS. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO. 3. MAYORÍA DE EDAD Y MENORES. 4. PERSONAS CON DISCAPACIDAD. 5.
VULNERABILIDAD, GRUPOS DISCRETOS Y MANDATOS DE PROTECCIÓN. 6. NACIONALIDAD. 7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS
EXTRANJEROS Y DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN. 8. EL DERECHO DE ASILO Y SU PROGRESIVA COMUNITARIZACIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

1. TITULARIDAD, LEGITIMACIÓN Y CONDICIONES DE EJERCICIO. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

Capítulo I del Título I. El Título I de la Constitución, tras el decisivo zaguán que entraña el artículo 10, recoge un Capítulo I que reza “De los
españoles y los extranjeros” y que contiene tres preceptos relativos, respectivamente, a la nacionalidad (artículo 11), la mayoría de edad (artículo
12), y los extranjeros (artículo 13). Por su conexión temática, pero de manera algo forzada, se reconoce allí mismo el derecho de asilo (artículo
13.4 CE). La nacionalidad es objeto de una regulación más detallada en el Código Civil, por una tradición preconstitucional, pese a ser una
materia constitucional en sus epígrafes generales. Estas tres regulaciones afectan, de manera fragmentaria e incompleta, a la titularidad de los
derechos (nacionales y extranjeros), y a algunas condiciones de ejercicio de los mismos, en concreto, la capacidad de obrar (mayoría de edad). Es
preciso un tratamiento global y sistemático de estos asuntos, además de abordar los tres problemas.

Titularidad de los derechos: personas y ciudadanos. “Titular” quiere decir sujeto activo de un derecho: alguien que puede ejercer libremente las
facultades y contenidos protegidos por el ámbito del derecho. Los derechos no son deberes y permiten una autodeterminación de los individuos.
Mas las normas de la Constitución, como las de otras leyes fundamentales, no son muy precisas al otorgar la titularidad de los derechos que
reconoce, por eso una interpretación literal no siempre bastará para identificar el sujeto. La labor suele ser más compleja. A veces los derechos se
atribuyen en esas normas a “todos”, otras veces a “todos los españoles”, o a “todas las personas”, o a “los ciudadanos”, o se usa el impersonal
“se”; y parecen ser más diferencias de estilo, para evitar reiteraciones, que precisiones jurídicas. Desde la Revolución francesa y la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se admite generalizadamente que existen dos centros de imputación de derechos
fundamentales: las personas y los ciudadanos. Los derechos emanan de la dignidad humana o del libre desarrollo de la personalidad y
corresponden a las personas como regla general, y de ahí su universalidad, los derechos fundamentales no se detienen en las fronteras. Pero un
conjunto reducido, los derechos políticos y singularmente el sufragio, suelen atribuirse únicamente a los ciudadanos, es decir, a los nacionales,
mayores de edad y miembros de una comunidad política. No obstante, fue el constitucionalismo liberal en los siglos XVIII y XIX quien identificó
nacional y ciudadano hasta confundirlos; debajo del Estado constitucional está el Estado nacional. Pero en la Grecia y Roma clásicas, ciudadano
era quien participaba activamente en una comunidad política y la palabra tenía otro sentido. Algo semejante está volviendo a ocurrir en el
constitucionalismo democrático contemporáneo, que tiende a reconocer algunos derechos políticos a los extranjeros que trabajan y residen en un
país del cual no son nacionales, así ocurre con el sufragio en elecciones locales. La cuestión está evolucionando en este sentido, pero este doble
status en la titularidad de los derechos se mantiene. Deberemos pues interrogarnos sobre nacionalidad y extranjería, como cuestiones ligadas a
la titularidad de los derechos. La misma idea de ciudadanía se ha ido progresivamente ligando a la participación en una comunidad política y no
sólo a la nacionalidad como veremos en otras lecciones.

Legitimación procesal. La legitimación supone la capacidad de ejercer una acción, un remedio procesal o recurso para garantizar un derecho
fundamental. El titular de un derecho goza de un conjunto de herramientas procesales de tutela. Titularidad de un derecho y legitimación para
ejercer las acciones suelen coincidir en Derecho Constitucional. Pero a veces tienen legitimación activa quienes no son titulares del derecho, pero
están ligados a esas situaciones activas al poseer un interés legítimo o conforme a derecho. Así p.ej. los familiares, herederos o causahabientes
del titular, o quienes poseen un interés difuso. También cabe una legitimación institucional (v.gr. el Ministerio Fiscal o el Defensor del Pueblo)
para defender derechos de otros. Por consiguiente, titularidad de derechos y legitimación en las acciones, amparo constitucional incluido, suelen
ir unidas, pero pueden no hacerlo. Son conceptos distintos.

Condiciones de ejercicio. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. Tradicionalmente, se ha considerado que la capacidad jurídica es la aptitud
para ser titular de un derecho subjetivo y deriva de la personalidad. La capacidad jurídica iusfundamental corresponde a toda persona. Si bien
para ejercer un derecho se exige no sólo capacidad jurídica sino un conjunto de condiciones que denominamos capacidad de obrar y determinan
la capacidad real del sujeto para auto determinarse. A veces la situación de una persona –un niño o menor– le impide desarrollase plenamente y
actuar por sí mismo, y obliga a determinar su capacidad progresiva para ejercer sus derechos, o incluso permite que los ejerzan por sustitución
sus padres o tutores. Junto a estas condiciones generales para ejercer un derecho, pueden existir también condiciones especiales de un derecho
concreto, así p.ej. el ejercicio del sufragio demanda la inscripción en el censo. Titularidad de un derecho y condiciones de ejercicio son conceptos
distintos.

2. PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

Personas físicas y jurídicas. Existen dos tipos de personas: las físicas o naturales, es decir, los individuos, y las personas jurídicas, ficticias o
morales. Estas últimas no son más que formaciones sociales que crean las personas físicas asociándose y a las que el ordenamiento otorga
personalidad jurídica: sociedades, fundaciones, iglesias, partidos, empresas… Los derechos corresponden pues a las personas, a los seres
humanos o individuos, pero en su doble dimensión uti singuli o uti sociu: como individuos o asociados. Este es el sentido del artículo 9.2 CE
cuando se refiere a la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran. Las personas jurídicas son una prolongación de las
personas físicas que las crean y actúan por ellas, pero acaban frecuentemente por tener una naturaleza distinta. No es lo mismo, a efectos de la
titularidad de algunos derechos y de su alcance, la libertad de empresa de una gran corporación o sociedad anónima transnacional que la de un
pequeño negocio familiar heredado de generación en generación, con un grado de conexión con la personas mucho más directo y estrecho. Las
 personas físicas son las titulares naturales de los derechos fundamentales, al estar vinculados a la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad, y, en definitiva, al ser atribuciones eminentemente personales.

La titularidad por las personas jurídicas según la naturaleza del derecho. Atribuciones expresas. La cuestión es más compleja para las personas
jurídicas, pues rara vez nuestras normas constitucionales resuelven expresamente este problema. Tampoco existe una cláusula general sobre la
titularidad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas que oriente la labor del intérprete. Otras constituciones de nuestro entorno
cultural sí lo hacen. El buen artículo 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn establece que los derechos fundamentales rigen también para las
personas jurídicas “en la medida en que según su naturaleza le sean aplicables”; algo semejante sostiene el artículo 12 de la Constitución
portuguesa. Este mandato y principio, aunque no se explicite en nuestra Constitución, está en la naturaleza de las cosas, en la lógica del
fenómeno jurídico, y la misma respuesta debe alcanzarse en nuestro país. A tal conclusión ha llegado la STC 23/1989 y también la doctrina
científica. El Tribunal Constitucional ha sostenido que la cuestión de la titularidad de los derechos de las personas jurídicas debe ser resuelta
derecho a derecho y no de forma global (STC 19/1983). De hecho, la propia Constitución alberga atribuciones expresas de algunos derechos a las
personas jurídicas: la libertad religiosa se proclama de los individuos o comunidades (artículo 16.3 CE); la libertad de creación de centros
docentes se dice que corresponde a las personas físicas y jurídicas (artículo 27.10 CE); la autonomía universitaria es un derecho de las
Universidades y, en concreto, de la llamada “comunidad universitaria” (artículo 27.10 CE); y la libertad sindical (artículo 28.1) se regula también
como un derecho de los propios sindicatos. Esta tendencia y extensión puede continuarse donde existan razones bastantes. No faltan
declaraciones como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 1.2, “a los efectos de esta Convención persona es el ser humano”),
que no reconocen expresamente los derechos convencionales a las personas jurídicas, pero no ocurre así con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos. No obstante, una opinión consultiva de la Corte Interamericana (OC-22/16), sin negar la existencia del precepto, acabó por reconocer
los derechos indefectibles de algunas personas jurídicas en ciertos derechos o para ciertos colectivos como claramente ocurre con las
comunidades indígenas; una rectificación judicial del precepto convencional por vía interpretativa. La corrección ilustra bien que la tendencia de
la Constitución alemana y de nuestra jurisprudencia constitucional es la correcta: los valores que los derechos fundamentales especifican y
protegen pueden estar también ligados a personas jurídicas y no sólo a intereses individuales. Pero no todas las personas jurídicas están igual y
directamente vinculadas a la dignidad humana y, en función del titular, el contenido del derecho puede ser de geometría variable.

Tres círculos de derechos según su naturaleza y precedentes. Reflexionado sobre la naturaleza del derecho, tres situaciones jurídicas son
posibles. Hay un grupo de derechos que razonablemente deben quedar excluidos de la titularidad de las personas jurídicas por la misma
naturaleza de su objeto: así los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica que son propios de la condición humana, y también la
prohibición de tortura y de tratos inhumanos y degradantes, igualmente ligada a dicha integridad personal, o el derecho a la salud. Un segundo
grupo de derechos, por el contrario, deben claramente corresponder a las personas jurídicas por la naturaleza y especificidades de su objeto: la
libertad religiosa corresponde también a las iglesias, la libertad sindical no sólo pertenece a quienes crean un sindicato sino a estas asociaciones
de trabajadores, y los contenidos organizativos de la libertad de empresa se ejercen directamente por estas personas jurídicas. Los problemas se
suscitan en un círculo intermedio bastante amplio de derechos donde es la jurisprudencia constitucional –o europea– la que debe identificar los
sujetos y construir precedentes que aclaren el problema, derecho a derecho. Mencionemos algunos casos si bien no abundan en ellos los
razonamientos a la hora de efectuar el reconocimiento. La inviolabilidad del domicilio no se circunscribe a las personas físicas corresponde
también a las personas jurídicas (STC 137/1985 que precisamente invoca la lógica del artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn), pese a las
dudas iniciales de algunos autores; el problema se reconduce a identificar el domicilio de una sociedad entre sus diversos locales. El derecho al
honor, pese a ser un derecho de la personalidad, puede ser en ocasiones de la titularidad de las personas jurídicas (STC 139/1995, Caso
LOPESAN, y STC 183/1995, Caso venta de droga en una discoteca, en ambos casos se aplica a sociedades mercantiles). Las razones para este
reconocimiento, no obstante, son discutibles. Respecto de la libertad de expresión, se ha reconocido el derecho de una empresa a expresar y
difundir ideas, pensamientos y opiniones; se trataba de una empresa editora que trató de enviar por correo unas revistas con supuesto carácter
pornográfico, y la administración impidió la distribución y el acceso al servicio sin suficiente motivación (STC 52/1995). La libertad de asociación
incluye el derecho de organización y de autorregulación en sus estatutos de las sociedades y, subsiguientemente, el derecho a decidir sus órganos
internos sobre la permanencia de los socios (STC 218/1988, Caso del Círculo de la Línea de la Concepción sobre expulsión de sus miembros).
También existen numerosos precedentes sobre la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva y la igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Personas jurídicas de derecho público: regla general y excepciones. Derechos excluidos e incluidos. Los derechos fundamentales son, por tanto,
de las personas, tanto de los seres humanos como de las formaciones sociales que creen, pero no de la persona jurídica estatal. Los derechos
fundamentales se construyeron precisamente como derechos subjetivos que se ejercen frente al Estado como sujeto pasivo. Carece de sentido
lógico que una administración, un ente territorial o un órgano de la persona jurídica estatal, reclame un derecho frente otro entre u órgano de la
misma persona jurídica, faltaría la alteridad. Las relaciones entre administraciones son de competencia y colaboración o conflicto, pero no de
titularidad de derechos fundamentales. Las personas jurídicas de Derecho público (Municipios, CCAA…) no están en la misma situación que las
de Derecho privado y no son normalmente titulares de derechos fundamentales. Sin embargo, esta regla general y presunción puede verse
sometida a razonables excepciones para algunos derechos, como son la tutela judicial o la igualdad ante la ley, pero no para todos. Este
reconocimiento debe hacerse de forma restrictiva. En la STC 197/1988, el caso de la exposición “Valencia la mar de bé” organizada por el
Ayuntamiento de Valencia en campaña electoral, el TC reconoció que la doctrina construida sobre la tutela judicial efectiva para las personas
privadas se podía con matices aplicar a las personas jurídicas de Derecho público, pero no automática e íntegramente. La jurisprudencia que
después ha desarrollado esta garantía es muy confusa y tiende a circunscribir el derecho a la prohibición de indefensión, al acceso a los
tribunales y a la posición de las partes en los procedimientos. Igualmente, la STC 214/1991 (Caso Degrelle) rechazó que las instituciones
públicas tuvieran derecho al honor. Se argumentó que este derecho tiene en nuestra Constitución un significado personalista y está referido a
personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del
Estado, respecto de las cuales, y sin negar que en algunos casos puedan ser titulares del derecho al honor; y así lo ha reconocido el TEDH, por
ejemplo, con respecto al “Poder Judicial” (Caso Barfod contra Dinamarca, STEDH 22 de febrero de 1989), es más correcto emplear los
términos de dignidad, prestigio y autoridad moral. Unos valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero en su
ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección que el derecho al honor de las personas físicas
(SSTC 107/1988, 51/1989 y 121/1989).

3. MAYORÍA DE EDAD Y MENORES

Mayoría y minoría de edad. El niño o menor de edad es titular de todos los derechos fundamentales, y presenta una capacidad progresiva para
ejercerlos, es decir, tiene una capacidad de obrar que va aumentando a medida que lo hace su madurez personal. Al alcanzar la mayoría de edad,
la persona adquiere plena capacidad de obrar en todos los sectores del ordenamiento jurídico en virtud de la “unificación” de la mayoría de edad
que supone el artículo 12 de la Constitución: “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”. Este precepto tiene su reflejo en el
artículo 240 párrafo 1.º del Código Civil, y en el artículo 19 del Código Penal, que establece que los menores de dieciocho años no serán
responsables criminalmente con arreglo a dicho Código, si bien podrán ser responsables con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la
responsabilidad penal del menor. La importante Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, (artículo 40.3) reclama el
establecimiento de una edad mínima que exima de la responsabilidad penal y recomienda un tratamiento específico de los menores. De manera
 que, antes de alcanzar la mayoría de edad, cabe restringir en ocasiones el ejercicio de derechos fundamentales por parte del menor ante su falta
de capacidad de obrar, pero una vez alcanzada dicha edad, no cabrán restricciones por este motivo.

La titularidad de derechos por los menores. La mayoría de edad es una condición de ejercicio de algunos derechos. Los menores son titulares de
derechos, pero su capacidad de obrar puede estar limitada. La madurez que se requiere para el ejercicio de derechos fundamentales no es
siempre la misma, depende de la naturaleza del derecho de que se trate. En algunos casos, como en el de los derechos políticos, se exige
capacidad de obrar plena, es decir, haber alcanzado la edad de 18 años (artículo 23 CE y artículo 2.1 de Ley Orgánica de Régimen Electoral
General); aunque existe un debate en nuestro entorno cultural sobre la posibilidad de que sea rebajada para promover la participación política de
los jóvenes. También se exige dicha mayoría para contraer matrimonio, aunque se acepta también que lo hagan los menores emancipados
(artículo 46 del Código Civil).

Pero en muchos otros derechos, no se exige la mayoría de edad para su ejercicio, y la cuestión es determinar cuándo un menor cuenta con
capacidad de discernimiento o madurez suficiente para realizarlo. A veces es la misma ley la que presume la edad a la que un menor tiene tal
madurez, por ejemplo, los mayores de 16 para prestar válidamente su consentimiento a una intervención quirúrgica (artículo 9.4 de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica). La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su
artículo 7, permite prestar su consentimiento al menor que sea mayor de 14 años.

No obstante, otras veces y ante la ausencia de regulación, habrá que atenderse al caso concreto y, en caso de conflicto o desacuerdo con los
padres, será el juez quien valore si un menor cuenta con suficiente madurez para ejercer un concreto derecho fundamental. Es el escenario de un
complejo triángulo que demanda decantar precedentes judiciales que resuelvan los inevitables conflictos. Piénsese, por ejemplo, en el que puede
plantearse entre la libertad religiosa del menor y la de sus padres cuando aquéllos se niegan a acomodar su comportamiento a determinadas
reglas o creencias de los padres; o entre la intimidad o el secreto de comunicaciones del menor y el deber de protección de los padres o tutores,
que puede llevarlos a controlar las conversaciones que sus hijos mantengan en teléfonos móviles. La STC 154/2002 reconoce al menor la
titularidad del derecho a la libertad religiosa sin perjuicio del deber de los padres de guiar al niño, debiendo los órganos judiciales velar porque el
ejercicio de esas potestades se haga en interés del menor (STC 141/2000).

La intervención de los padres y la autonomía del menor. Esta comprensión del estatuto constitucional del menor, si bien no aparece
expresamente plasmada en la Constitución, se recoge en la jurisprudencia constitucional, y está presente en las leyes. El Código Civil (artículo
162) expresa esta idea, sensu contrario, al prescribir que los padres ostentan la representación legal de los menores no emancipados, pero de
esta regla se exceptúan los actos relativos a los derechos de la personalidad que “el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí
mismo”; agregándose que, no obstante, los padres intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia. Aunque este
precepto legal se refiere únicamente a los derechos de la personalidad, la razón de decidir es la misma para todos los derechos fundamentales.
De manera que el menor podrá ejercer sus derechos fundamentales sin intervención de sus representantes cuando cuente con madurez para ello,
y esto debe entenderse en clave progresiva o gradual: a medida que aumenta la madurez y autonomía del menor, disminuye el deber de los
padres de suplir o complementar su capacidad.

Ley de protección del menor. El interés superior del menor. Debe traerse a colación la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, que afirma (artículo 2) que el niño tiene derecho a que su interés superior sea valorado como primordial en todas las
decisiones que le conciernan y tanto por el legislador como por los tribunales. Según la Ley, las limitaciones a la capacidad de obrar se
interpretarán de forma restrictiva. La Ley demanda que para precisar el “interés superior del menor” –un concepto jurídico indeterminado que
debe rellenarse de contenido caso a caso– se tengan en cuenta los siguientes criterios: la protección del derecho a la vida del menor y la
satisfacción de sus necesidades materiales y afectivas; la estimación de sus opiniones; su derecho a participar progresivamente en función de su
edad, madurez y evolución personal; la conveniencia de que su vida tenga lugar en un entorno familiar adecuado; la preservación de su identidad
cultural, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Toda medida dictada en el interés superior del menor deberá ser adoptada
respetando las debidas garantías del proceso y en particular: sus derechos a ser informado y oído; la intervención de profesionales expertos, y de
sus progenitores o representantes legales o de un defensor judicial; y la existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada.

Convención de Derechos del Niño. Sobre todo, esta comprensión de los derechos del menor se deriva de una interpretación de la Constitución
conforme a la citada Convención sobre Derechos del Niño, firmada en Nueva York en 1998. En efecto, la Convención refuerza el estatuto
constitucional e internacional del menor, reconociéndole expresamente la titularidad de derechos y una capacidad progresiva para ejercerlos. La
norma ha contribuido a la notable transformación de la comprensión del menor que ha tenido lugar en las últimas décadas: los niños son
personas. Están dotados de autonomía y dignidad, pese a no haber alcanzado aún su pleno desarrollo. Son sujetos de derechos y no sólo objetos
de protección. Esta nueva comprensión del menor ha irradiado a todos los sectores del ordenamiento. En el ámbito civil, por ejemplo, la familia se
ha democratizado y no está sometida jerarquícamente al pater familias tal y como era el viejo modelo de la sociedad patriarcal. La legislación civil
sobre tutela, adopción y protección de la infancia y la adolescencia se han ido adaptando a esta nueva comprensión.

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La Carta en su artículo 24 establece también los derechos del menor y determina que
tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar; afirma que podrán expresar su opinión libremente y que será tenida
en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez. Se agrega que en todos los actos relativos a los
menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración
primordial. En la realidad, el paso a dar es no contentarse con una invocación retórica del interés superior del menor por Administraciones y
órganos judiciales sino transformarlo en un verdadero criterio de decisión en las ponderaciones.

4. PERSONAS CON DISCAPACIDAD

El mandato constitucional de promoción de las personas con discapacidad. El artículo 49 CE manda a los poderes públicos realizar políticas de
rehabilitación e integración de los “disminuidos” a los que prestarán atención especializada y ampararán especialmente en el disfrute de sus
derechos. Este mandato de promoción de un grupo vulnerables es encomiable y fue moderno en su día, pero la denominación de este grupo como
“disminuidos” es ofensiva para los mismos y debería dejar de usarse y sustituirse por la terminología “personas con discapacidad”. En este
sentido, se han discutido propuestas de reforma constitucional del precepto que, sin duda, deberían aprobarse.

La Convención de Nueva York y la nueva dimensión social de la discapacidad: un cambio de paradigma. La Convención de Nueva York, de
Naciones Unidas, de 13 de octubre de 2006, supuso un importante cambio de paradigma y perspectiva en este ámbito. Su objetivo es “asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad”
(artículo 1). Para ello, proclama, por una parte, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad.
Y, por otra, consagra la relevante premisa de que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las
demás en todos los aspectos de la vida” (artículo 12.2) y afirma que los Estados están obligados a adoptar “las medidas pertinentes para
 proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. La incorporación de
este cambio de paradigma en el ordenamiento jurídico español se ha realizado en varios momentos legales.

La definición social de la discapacidad y la prohibición de discriminación. El prejuicio discriminatorio que quiere suprimirse consiste en
contemplar a una persona únicamente desde su discapacidad, produciendo una exclusión o limitación total de sus capacidades y derechos. Una
visión reduccionista de una persona con discapacidad como simplemente un incapaz: un salto paternalista en el razonamiento. Por el contrario,
es preciso que la legislación contemple respuestas más flexibles y hechas a la medida de cada caso individual, como la confección a la medida del
traje de un sastre; contemplando y ponderando una gama de situaciones diversas, y creando ajustes razonables para las personas con
discapacidad. La negativa de los poderes públicos o de los empresarios a crear esos ajustes razonables, si no es una carga excesiva, puede
constituir una discriminación por discapacidad. Los derechos no desaparecen con el deterioro cognitivo. Frente al clásico “modelo individual” y
clínico de discapacidad, se ha abierto camino una “definición social” de la discapacidad que pone el acento en la dimensión socializadora.

La modificación de la Ley electoral: el reconocimiento del derecho de sufragio a las personas con discapacidad. Un paso importante fue la Ley
Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el
derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, que cumplió con la obligación convencional de garantizar a las personas con
discapacidad los derechos políticos en igualdad de condiciones con el resto (artículo 29 de la Convención), reconociendo los derechos de sufragio
activo y pasivo a todos los integrantes del colectivo, con independencia del grado o modalidad de discapacidad. Un cambio revolucionario en la
tradicional aproximación de la legislación electoral que la Convención de Nueva York exigía, como aclaró un Informe del Comité sobre los
derechos de las personas con discapacidad dirigido a España en 2011 que advertía que cualquier restricción de este derecho por motivo de
discapacidad sería considerada un acto discriminatorio. La cuestión es, sin embargo, más compleja. No falta quien ha escrito que este
entendimiento tan generoso podía haber tenido algún límite legal en los casos de graves discapacidades intelectuales en los cuales el voto no
pueda ser el fruto de una decisión libre y consciente de la voluntad y de un discernimiento de la realidad. Pero las normas de Naciones Unidas no
parecen dejar un espacio a este entendimiento más matizado. Las primeras elecciones generales celebradas tras la reforma de la Ley no
arrojaron problemas o incidencias, pese a los temores esbozados inicialmente por la Junta Electoral Central. Pero resta la duda jurídica sobre el
libre ejercicio de derechos fundamentales cuando no sea posible una autodeterminación racional, sobre todo, ante el riesgo de manipulaciones
del sufragio bien por las asociaciones que se ocupan de estas personas o por sus propios familiares. La solución no es tan sencilla.

La reforma civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Pero sin duda el gran hito en
cuanto a la adecuación de nuestro ordenamiento a los mandatos de la Convención ha sido la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que
se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La ley comporta un
cambio trascendental en el tratamiento jurídico de la discapacidad, transitando de un sistema que pivotaba en torno a la incapacitación y la
modificación de la capacidad de obrar y, por ende, a la sustitución en la toma de decisiones que afectaban a las personas con discapacidad, a otro
basado en el reconocimiento pleno de capacidad de estas personas y en la obligación del Estado de proporcionar apoyo a la persona que lo
precise. Un apoyo que puede adoptar formas muy diversas, desde el acompañamiento amistoso, a la ayuda técnica, el asesoramiento, etc. Solo
excepcionalmente, y cuando el apoyo no pueda darse de otro modo, este se podrá concretar en la representación en la toma de decisiones. La Ley
adopta la terminología empleada en el ordenamiento internacional, evitando el uso de la categoría “capacidad de obrar” y en parte
sustituyéndolo por el de “capacidad jurídica”, que tradicionalmente se había utilizado en nuestro ordenamiento en otro sentido como capacidad
abstracta de ser titular de derechos, que deriva de la personalidad misma.

El principio de no discriminación en la CDFUE y en la jurisprudencia del TEDH. La prohibición de discriminación por motivos de discapacidad ya
había sido reconocida previamente en el ámbito de la Unión Europea (artículo 21 de la CDFUE del año 2000, entre otras normas de la Unión, así
como en la jurisprudencia del TJUE); igualmente, el artículo 26 se refiere a la integración de las personas con discapacidad, reconociendo el
derecho a beneficiarse de medidas para su integración social y profesional y a su participación en la vida de una comunidad. Asimismo, la Unión
Europea ha integrado la Convención de Nueva York en su acervo mediante la Decisión 2010/48 del Consejo. Igualmente, el TEDH se ha referido al
consenso europeo sobre la necesidad de proteger a este colectivo de un trato discriminatorio (Caso Glor contra Suiza, de 30 de abril de 2009).

La tradicional incapacidad electoral indebidamente ligada a la incapacidad civil: la exigencia judicial de motivación. Tradicionalmente, la
privación a los declarados incapaces de la facultad de administrar su patrimonio en virtud de resoluciones judiciales conllevaba automáticamente
la privación del sufragio activo sin necesidad de mayores razones. Sin embargo, la doctrina científica criticó esta jurisprudencia por su ausencia
de garantías, puso de manifiesto que debía excluirse toda inercia y automatismo en estos juicios y que el juzgador debía ponderar adecuadamente
si una cosa, la incapacidad civil, conllevaba la otra, la incapacidad electoral, según el grado de discernimiento que restara al declarado incapaz.
Que no pueda administrarse un patrimonio no es lo mismo que la persona con discapacidad no pueda discernir entre opciones electorales, pero es
verdad que a partir de un cierto nivel elevado de incapacidad intelectual ni siquiera será sencillo diferenciar ambas cosas. Las asociaciones de
padres de discapaces fueron especialmente sensibles en este asunto defendiendo el derecho al sufragio de sus hijos por estimar que contribuía a
su bienestar e integración social. Los órganos judiciales fueron incorporando progresivamente esta obligación de motivación. Pero, como hemos
visto, el legislador ha optado desde 2018 por conceder el derecho de sufragio a este colectivo, de manera que ya no existe el modelo de
ponderación judicial.

5. VULNERABILIDAD, GRUPOS DISCRETOS Y MANDATOS DE PROTECCIÓN

Estado social y mandatos de protección: igualdad real (artículo 9.2 CE). Nuestros derechos fundamentales se ejercen en un Estado social
(artículo 1.1 CE). Una noción que dista de ser un concepto inútil (como sostuvo provocadoramente Massimo Severo Giannini), ya que constituye
el obligado contexto en el que deben interpretarse los derechos. Así el artículo 9.2 CE obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos que
impidan o dificulten la libertad y la igualdad real de los individuos y de los grupos. Una norma con una intensa eficacia transformadora.

Vulnerabilidad e interseccionalidad y discriminaciones múltiples. De este mandato constitucional, se derivan unas obligaciones positivas y
deberes de protección de los individuos y de los grupos vulnerables: personas que padecen de una imposibilidad o dificultad agravada para el
ejercicio de sus derechos fundamentales, que les genera vínculos de dependencia y una mayor susceptibilidad frente a las lesiones de derechos o
discriminaciones. Existen situaciones individuales de fragilidad, y desamparo (v.gr. los menores, las personas con discapacidad, los ancianos, los
analfabetos o escasamente educados, los pobres…) y existen también situaciones colectivas de vulnerabilidad v.gr. los inmigrantes y con más
razón si son irregulares o sin papeles. La vulnerabilidad es a veces consecuencia de varios factores, cuya interacción es cualitativamente superior
a la mera suma de estos ingredientes. Es la llamada “interseccionalidad” o discriminación múltiple p.ej. un menor que además es extranjero y
llega a la península sin sus padres y difícilmente puede ejercer sus derechos. Existen también grupos sociales “discretos”, es decir, separados y
distintos, casi insulares, que resultan invisibles a los ojos de la sociedad (niños inmigrantes no acompañados, mujeres gitanas o subsaharianas o
indígenas o pertenecientes a ciertos grupos étnicos…), que tienen serias dificultades (medios materiales, conocimiento del idioma y de la
cultura…) para ejercer sus derechos. Los jueces y tribunales deben proteger especialmente a estas personas y favorecer el ejercicio de sus
derechos en sus exégesis, ubicándolos en una posición en que puedan hacerlo y removiendo para ello los obstáculos que sean necesarios. El
 concepto constitucional de vulnerabilidad, que debe deducirse de los artículos 1.1 y 9.2 CE, demanda al intérprete de los derechos asegurarse de
que las condiciones de ejercicio de los individuos y grupos vulnerables sean reales y efectivas en la realidad de las cosas, no contentándose con
una supuesta –e inexistente– igualdad de oportunidades. Ni la cláusula del Estado social ni la de igualdad real son a estos efectos dos conceptos
inútiles, pues configuran mandatos de protección al legislador y al juzgador. Hay asimismo normas internacionales y de la Unión en este mismo
sentido.

6. NACIONALIDAD

Sucinta regulación constitucional y renvío a la ley. La nacionalidad es un vínculo que liga a una persona con el Estado y con una nación o
comunidad política. El artículo 11.1 CE renvía a la ley para regular la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad a la par que
establece una reserva de ley en la materia. La ley personal aplicable a una persona física se determina por su nacionalidad, sin perjuicio de lo
dispuesto en los derechos civiles forales y especiales que se determinan por la vecindad. Ciudadanía y nacionalidad tienden a solaparse e incluso
a confundirse, pese a ser conceptos distintos. La nacionalidad es requisito para ser considerado ciudadano y miembro del pueblo que ostenta el
poder constituyente y se transforma en cuerpo electoral. No obstante, esta vieja identidad o ecuación de igualdad está evolucionado en favor de
la posición de los extranjeros residentes en España y de los derechos de los ciudadanos de la Unión. La propia Constitución en su artículo 13.2,
tras la reforma constitucional de 1992 por imperativo del Derecho de la Unión, permite conceder el derecho de sufragio en las elecciones
municipales a quienes no sean españoles mediante la suscripción de un tratado y atendiendo al principio de reciprocidad. A pesar de ello, los
extranjeros tienen un estatuto constitucional distinto de los nacionales como titulares de derechos. No obstante, el Código Civil (artículo 27)
dispone que “los extranjeros gozan en España de los mismos derechos que los españoles salvo lo dispuesto en las leyes especiales y los Tratados”.

Legislación aplicable. Los artículos 17 a 26 del Código Civil (Libro I, Título II, De los españoles y extranjeros, modificados en parte en 2002),
regulan con detalle la nacionalidad por debajo de esas muy sucintas previsiones constitucionales. Esencialmente, son españoles los nacidos de
padre o madre español. Los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido en España. Los nacidos en España
de padres extranjeros, si ambos carecieran de nacionalidad, o si la legislación de los mismos no atribuye al hijo una nacionalidad. Los nacidos en
España cuya filiación no resulte determinada. El extranjero menor adoptado por un español. También se puede adquirir la nacionalidad por carta
de naturaleza otorgada por Decreto cuando concurran circunstancias excepcionales, así como por residencia durante unos periodos de tiempo
que dependen de las circunstancias. Igualmente, existen previsiones de Derecho internacional.

Indemnidad de la nacionalidad de origen. El apartado 2.º del mismo artículo 11 CE impide privar de su nacionalidad a un español de origen,
fijando una garantía constitucional de indemnidad. La previsión se justifica por la directa conexión entre la nacionalidad y el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana frente a las situaciones de apatridia. La norma constitucional vino a dar respuesta a ciertos abusos acaecidos
durante la Dictadura con miembros de la oposición democrática. Por el contrario, los españoles que no sean de origen pueden perder la
nacionalidad cuando utilicen aquélla a la que hubieran renunciado, y cuando entren al servicio de armas o ejerzan un cargo político en un Estado
extranjero (artículo 25 Código Civil). No existen en España diferencias en derechos electorales entre nacionales de origen y de adopción como
ocurren en algunos otros países.

Convenios de doble nacionalidad. El apartado 3.º del artículo 11 CE habilita al Estado para concertar tratados de doble nacionalidad con los
países iberoamericanos y con aquellos que “hayan tenido una particular vinculación con España”; al tiempo, se afirma que en estos países podrán
naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco. Una
previsión constitucional de una doble nacionalidad como vínculo jurídico. Esta cláusula muy abierta o generosa ha permitido aprobar o mantener
un buen número de tratados con bastantes países iberoamericanos con los que formamos una comunidad histórica y cultural. La dúctil regulación
española permite adquirir nuestra nacionalidad a los nacionales de esos Estados sin perder la de origen. Se han suscrito numerosos tratados de
este tipo con países iberoamericanos, y también con Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal. Muchos de estos convenios de doble
nacionalidad se hicieron hace décadas.

7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS Y DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN

Las ambiguas previsiones constitucionales en tres reglas. El artículo 13 CE establece que los extranjeros gozarán en España de los derechos que
garantiza el Título I de la Constitución “en los términos que establezcan los tratados y las leyes” (apartado 1.º). Pero luego se añade que sólo los
españoles serán titulares de los derechos reconocidos en al artículo 23 CE, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda
establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (apartado 2.º tras la reforma
constitucional operada el 27 de agosto de 1992 que añadió el sufragio pasivo).

Como punto de partida del razonamiento, son extranjeros quienes carecen de la nacionalidad española, algo que la Constitución da por supuesto.
Los nacionales de los Estados miembros de la Unión se rigen por el Derecho comunitario o por la Ley de extranjería en los aspectos que les
puedan ser más favorables; tienen pues una situación intermedia: la propia de la ciudadanía y la integración europea.

La primera regla constitucional es general y consiste en que los extranjeros son normalmente sujetos y titulares de los derechos fundamentales
reconocidos en España, pero “en los términos que establezcan los tratados y las leyes”. Una cláusula que ha suscitado serios problemas de
interpretación pues abre una permanente tensión normativa entre la Constitución y las leyes, y que la jurisprudencia constitucional y la Ley de
extranjería han aclarado finalmente tras una fase de confusión, estableciendo que no se trata de un reenvío en blanco que vacíe el mandato
constitucional ni el contenido esencial de los derechos, permitiendo cualesquiera restricciones legales. Tempranamente, la STC 99/1985 ya
sostuvo que el apartado 1.º del artículo 13 CE no significa que los extranjeros gocen sólo de los derechos que establezcan los tratados y las leyes,
sino que el disfrute por los extranjeros podrá “atemperarse en cuanto a su contenido”, si bien no ha dejado de haber vacilaciones y confusiones.
No se trata pues de una desconstitucionalización de los derechos de los extranjeros ni de un reenvío en blanco a los tratados y las leyes como
pudo pensarse por algunos en los primeros momentos del desarrollo constitucional.

Como segunda regla constitucional, se excepcionan los derechos políticos previstos en artículo 23 CE que se atribuyen de forma restrictiva a los
ciudadanos comprendidos como los nacionales, algo que dista de ser evidente en nuestros días.

La tercera regla fija una excepción a esta exclusión de derechos políticos de los extranjeros. Los tratados –y así se hizo en el Tratado de
Maastricht para los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea– o las leyes pueden reconocer a los extranjeros el sufragio activo
y pasivo, pero sólo en las elecciones municipales siempre y cuando se respete la reciprocidad en el reconocimiento. Esta cláusula constitucional
abre la puerta a un nuevo entendimiento de la ciudadanía y el sufragio como categorías no ligadas de forma exclusiva a la nacionalidad sino antes
bien a la participación política en una comunidad, que curiosamente era la comprensión clásica y originaria de la ciudadanía antes del
advenimiento del Estado liberal. Por lo demás, la exigencia de reciprocidad, como un requisito indefectible, quizás no sea tan evidente o
necesaria, porque España puede tener interés v.gr. en reconocer el sufragio de millares de chinos residentes en nuestro país, y puede no sea tan
evidente respecto de un pequeño colectivo de españoles en China donde existe un régimen político excluyente y muy diverso a la democracia
representativa fundada en elecciones.

Primeros vaivenes legislativos y la necesidad de una comprensión constitucional del fenómeno jurídico. Para corroborar estas variaciones
legislativas, que revelan las diversas comprensiones sobre el alcance de los derechos de los extranjeros, basta observar la secuencia que
componen las siguientes Leyes Orgánicas: 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España; 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social; 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000; y
14/2003, de 20 de noviembre, igualmente de modificación de la 4/2000, así como de otras leyes. Es precisa una comprensión constitucional
previa del asunto ante este batiburrillo legal. La Constitución no se desactiva en su valor normativo para los extranjeros. Por el contrario, los
derechos fundamentales son un elemento de integración en cualquier comunidad nacional –como teorizó Rudolf Smend–, también para los
extranjeros. Los derechos fundamentales son asimismo un límite de orden público al multiculturalismo, expresan unos valores europeos y unas
ciertas exigencias de adaptación e integración (Dieter Grimm). No cabe justificar ni tolerar ciertas prácticas al amparo de viejas tradiciones
culturales como pueden ser las ablaciones de clítoris a las niñas, o la negativa a su escolarización en educación física, o el castigo corporal a las
mujeres, o la negativa de un sij a conducir una moto con casco en vez de sólo con turbante. La extranjería y la inmigración obligan a relativizar o
“atemperar” el contenido de algunos de nuestros derechos fundamentales (STC 99/1985), y acomodarlos o modularlos a su titularidad por los
extranjeros tras una adecuada ponderación, v.gr. permitir el uso del velo en las universidades u otros símbolos religiosos. Pero esto no supone
excluir su vigencia ni derogar los derechos fundamentales para algunos colectivos que invoquen su identidad de grupo o cultural. La frontera es
muy delicada.

La regulación legal y el ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad con los españoles. Hubo pues sucesivos cambios legales en las leyes
de extranjería hasta consolidarse desde hace menos de dos décadas un entendimiento más garantista y propio de un Estado constitucional. Rige
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que fue reformada
profundamente por la Ley Orgánica 8/2000, y, sobre todo, por otras leyes orgánicas posteriores, tras sobrevenir las SSTC 236/2007, 259/2007 y
260 a 265/2007, que estimaron en buena parte los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la mencionada Ley Orgánica 8/2000. La
Ley de extranjería dispone actualmente (artículo 3), como criterio interpretativo general, que los extranjeros ejercitan los derechos que les
reconoce esa Ley “en condiciones de igualdad con los españoles”. Una afirmación muy importante que especifica en un sentido garantista el
ambiguo artículo 13.1 CE, fruto de un compromiso constituyente, e incluso el artículo 14 CE que todavía dice que “los españoles” son iguales ante
la ley. La Ley de extranjería fortalece la posición constitucional de los extranjeros en condiciones de igualdad con los españoles. No podría ya
maximizarse –sería inconstitucional– una comprensión de los derechos de los extranjeros fundada en una muy libre configuración legal, como
quizás permitía concluir la STC 107/1984, siguiendo una interpretación literal del artículo 13.1 CE que ya ha sido sobrepasada. Pero todavía la
STC 115/1987 declaró inconstitucionales varios preceptos de la Ley de extranjería por someter a autorización gubernativa los derechos de
reunión y manifestación de los extranjeros, y permitir la suspensión de su derecho de asociación. Las cosas han ido cambiando lentamente. El
Título I de la actual Ley de extranjería ofrece algunos criterios de interpretación de los derechos y libertades de los extranjeros y revisa algunos
de esos derechos para los extranjeros que se encuentren en territorio español comenzando por el derecho a obtener una documentación. En
general, los derechos v.gr. de reunión y manifestación, de asociación, de educación, sindicación y huelga y un largo etcétera se reconocen en las
mismas condiciones que los españoles. Pero existen numerosas leyes sobre concretos derechos que contemplan previsiones a veces más
restrictivas. Se reconoce el derecho al trabajo y a la Seguridad Social para los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en la Ley
de extranjería, es decir, visado o autorización de residencia y permiso de trabajo.

La teoría jurisprudencial de los tres círculos. El Tribunal Constitucional desde la STC 107/1984 ha construido la siguiente doctrina que describe
mediante la imagen de tres círculos. Primero, los extranjeros sólo vienen excluidos por la Constitución de los derechos de participación política y
del acceso a las funciones y cargos públicos por expreso mandato del artículo 13.1 CE en conexión con el artículo 23 CE, sin perjuicio de las
extensiones que ya hemos visto pueden hacerse. Segundo, hay luego un amplio conjunto de derechos que la Constitución califica de “inviolables”
y que no corresponden a los “ciudadanos”, como centro abstracto y general de imputación de derechos fundamentales, sino a todas las
“personas” aunque sean extranjeras, ya que emanan de su dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad por mandato del artículo
10.1 CE, y no de la nacionalidad o de los tratados o de las leyes por muy extranjeros que sean. Así ocurre con el derecho a la vida y a la integridad
física y moral (frente a viejas práctica de otro siglos que v.gr. permitían el saqueo y despojo de las propiedades y las vidas de los náufragos
extranjeros), la libertad religiosa e ideológica y de conciencia, la libertad personal, los derechos de la personalidad, el derecho al proceso debido,
las libertades de la comunicación, la vida privada y familiar, y un largo etcétera. Existe, no obstante, un tercer círculo de derechos donde los
tratados y las leyes pueden establecer modulaciones y atemperar los contenidos por razones ligadas a la extranjería o a la situación irregular del
extranjero. Cabe establecer “condicionamientos adicionales al ejercicio” previstos en estas normas y que respeten las prescripciones
constitucionales (STC 115/1987). No es tanto un problema de titularidad de derechos como de contenido, el alcance de las restricciones
dependerá del grado de conexión con la dignidad humana. Pero no es nada sencillo establecer restricciones y aquí surgen los problemas
hermenéuticos, de manera que esa teoría de los tres círculos no acaba de resolver sobradamente las cosas. Puede tenerse en cuenta la situación
de regularidad, visado o autorización de residencia para condicionar el ejercicio de algunos derechos; así no es lo mismo cruzar la frontera de
forma legal que por cualquier medio fraudulento o incluso violento. Las libertades de residencia y circulación, o los derechos de asistencia
sanitaria en cuanto derechos de prestación p.ej. pueden tener una más intensa configuración legal. Pero la situación irregular de un extranjero en
el territorio nacional no comporta sin mayores razones la exclusión de sus derechos fundamentales como se desprende de que correspondan a
toda persona. La cuestión queda en las manos de los precedentes judiciales y los desarrollos legales. A título de ejemplo la STC 95/2003 (que
alberga varios votos particulares) enjuició un recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Defensor del Pueblo respecto de la ley que
regulaba la asistencia jurídica gratuita y circunscribía dicho beneficio a los extranjeros que “residan legalmente en España”, y declaró su
inconstitucionalidad por estimar que no respetaba el contenido esencial del derecho. Creo que también a las restricciones de derechos a los
extranjeros debe pasarse un juicio de proporcionalidad. Asimismo, la sentencia declara inconstitucional el requisito que establecía la Ley de
extranjería que reclamaba encontrarse en una situación administrativa regular para ejercer los derechos de reunión y manifestación, de
asociación y de libre sindicación, así como el acceso a la educación no obligatoria de los menores de edad.

¿Derecho de entrada? Estancia y autorización de residencia. No existe un derecho de los extranjeros de entrada en el territorio español con rango
de derecho fundamental (así lo han reconocido el Tribunal Constitucional y el TEDH) ni tampoco de residencia, del mismo modo caben
expulsiones y procedimientos de internamientos. Los flujos de inmigración en las fronteras pueden ser controlados por los Estados. El extranjero
que pretenda entrar en España debe hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto de pasaporte o documento habilitado a tal
efecto que acredite su identidad, incluso un visado, y justificar sus condiciones de estancia y medios de vida o la forma de obtenerlos (artículo 25
Ley Orgánica). Con mayor razón, cuando la entrada en España supone la entrada en todo el territorio de la Unión y de ahí se derivan importantes
consecuencias. Tampoco pueden entrar en España quienes fueron expulsados mientras dure la prohibición de entrada. La Ley Orgánica 4/2000
distingue diversas situaciones de permanencia legal en el territorio español (artículos 29 y ss): a) la estancia por un período no superior a 90 días
que puede ser prorrogado, sin perjuicio de lo dispuesto específicamente a efectos de estudios, práctica y voluntariado; b) la autorización de
residencia para períodos superiores al mencionado. Los residentes pueden ser de residencia temporal, por un período superior a 90 días y hasta
cinco años o de larga duración. Para ser residente, es preciso carecer de antecedentes penales; si no comporta autorización de trabajo, deben
 acreditarse los medios de subsistencia; cabe también por razones humanitarias y para mujeres extranjeras víctimas de violencia de género. La
residencia de larga duración autoriza a residir y trabajar indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles; tienen derecho a ellas
quienes hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada. Existen regímenes legales específicos para estudiantes,
apátridas, indocumentados y refugiados, y menores no acompañados. Cabe también la concesión de autorizaciones de residencia por razones de
arraigo y reagrupación familiar, teniendo en cuenta los vínculos familiares con residentes en España, de acuerdo con una consolidada
jurisprudencia del TEDH y las previsiones legales; existe un derecho a la vida familiar de los extranjeros (Pablo Santolaya).

Permiso de trabajo. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional de la
correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar (artículos 36 y ss de la Ley Orgánica). La autorización de trabajo se
concede juntamente con la de residencia y su eficacia se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. Para la concesión de estos
permisos se tiene en cuenta la situación nacional de empleo y las previsiones que apruebe el Ministerio de Trabajo. Es importante subrayar que la
carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan al empresario, no invalidarán el contrato
de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero; se acoge así una jurisprudencia de varios altos tribunales entre otros de la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo.

Expulsiones. La salida del territorio nacional de los extranjeros puede realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el Código Penal, y
será obligatoria en los supuestos de expulsión por orden judicial, o de expulsión o devolución acordada por resolución administrativa, así como
por la denegación administrativa de las solicitudes de permanencia. La expulsión puede acordarse cuando los extranjeros realicen infracciones
tipificadas como muy graves o algunas tipificadas como graves, ponderando el principio de proporcionalidad, que permite aplicar la sanción de
multa en lugar de la de expulsión, previa la tramitación de un expediente administrativo y mediante resolución motivada. En ningún caso pueden
imponerse conjuntamente ambas sanciones. Entre las causas legales de expulsión se encuentran las siguientes: participar en actividades
contrarias a la seguridad nacional, promover la inmigración clandestina, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido
autorización, transportar de manera clandestina extranjeros sin documentación, así como encontrase irregularmente en territorio español y
trabajar sin autorización de trabajo y residencia. (artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica). También es causa de expulsión que el extranjero haya
sido condenado por una conducta dolosa dentro o fuera de España a una pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedente
penales hubieran sido cancelados.

Una situación intermedia: la ciudadanía de la Unión. Hay que ser consciente que desde 1992, con la primera redacción del Tratado de la Unión
Europea en el tratado de Maastricht, todo ciudadano de un Estado miembro es a su vez ciudadano de la UE. Se crea así un status intermedio
entre “ciudadano español” y “extranjero” constituido por “extranjeros” que son “ciudadanos” de la UE. Una posición en el que se es titular de los
derechos vinculados a la ciudadanía reconocidos por el Derecho de la UE con el alcance que éste establezca. El punto de partida de este status es
sin duda la plena vigencia de una estricta prohibición de discriminación por razón de nacionalidad entre ciudadanos de la Unión. Pero es también
relevante que, en cuanto ciudadanos de la Unión, les son aplicables los derechos reconocidos en el Titulo V de la Carta que une al tradicional y
primigenio derecho a la libre circulación y residencia en todo el territorio de la UE (artículo 45) otros derechos: a) el derecho de sufragio (activo y
pasivo) en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales (artículos 39 y 40); b) derechos vinculados al buen gobierno en la
UE como el derecho a una buena administración y de acceso a los documentos (artículos 41 y 42); c) instrumentos específicos de protección como
el Defensor del Pueblo europeo o la protección diplomática y consular en el extranjero (artículos 44 y 46); y d) derechos de participación directa
como el derecho de petición o el derecho a proponer iniciativas legislativas (artículo 44 y artículos 11.4 TUE y 24 TFUE). Sin embargo, como
ocurre siempre respecto a los derechos en el ámbito de aplicación del Derecho de la UE, los Estados miembros podrán conferir mayor protección
a los ciudadanos de la Unión que la dispensada por la propia UE siempre que no afecte a la unidad en la aplicación e interpretación del Derecho
de la Unión. Ello significa, en el caso español, que la legislación de extranjería les será aplicable a los ciudadanos europeos en la medida en que
confiera una situación más favorable y no contradiga la normativa europea aplicable.

8. EL DERECHO DE ASILO Y SU PROGRESIVA COMUNITARIZACIÓN

El sucinto reconocimiento constitucional y la relevancia de las normas internacionales y de la Unión Europea. El mismo artículo 13 CE que se
ocupa de los derechos de los extranjeros dedica después su apartado 4.º al asilo, determinando que “La ley establecerá los términos en que los
ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”. Un reconocimiento del derecho muy lacónico y
temeroso con una estructura normativa que parece ser la de una garantía institucional, pues nada se añade al nomen iuris de la institución, pese
a que su regulación constituye una antigua tradición del constitucionalismo. Sin embargo, se trata de un verdadero derecho fundamental como
con mejor técnica reconoce el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, o el artículo 16 A de la Ley Fundamental
de Bonn entre otros países de nuestro entorno. Por más que deban establecerse requisitos que impidan los abusos o su empleo con fines
estrictamente migratorios. Debe tenerse muy presente para preservar la imagen de la institución y el contenido esencial del derecho a la hora de
su desarrollo legal la importante Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo de
Nueva York, de 31 de enero de 1967; de manera que la libertad de configuración normativa del legislador no es tan amplia.

Pronto se crearon una serie de importantes normas de la Unión Europea, ya derogadas, entre las que destacaba, por afectar al núcleo de todo el
sistema de asilo, la Directiva 2204/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen unas normas mínimas; también la Directiva
2005/85/CE, del Consejo, de 1 de diciembre, y la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de diciembre, sobre el derecho de reagrupación
familiar de los refugiados. Los Estados pueden mantener disposiciones más favorables, pero el asilo es una política y un derecho fundamental
fuertemente comunitarizado y las normas europeas han ido creciendo en intensidad.

La regulación de la Unión Europea: la comunitarización del asilo. En efecto, la creación de un espacio de seguridad, libertad y justicia en el
territorio de la Unión ha llevado a la progresiva asunción de competencias por parte de la Unión en esta materia. Efectivamente, la desaparición
de las fronteras internas provoca que, una vez dentro del territorio europeo, los solicitantes de asilo puedan moverse libremente y elegir (forum
shopping) el Estado de tramitación de las peticiones de asilo que consideren más conveniente para sus intereses. Por ello era necesario
establecer reglas de atribución de competencias en la tramitación de las solicitudes lo que, a su vez, provocó la necesidad de la fijación de
parámetros compartidos en los motivos por los que dichas solicitudes eran o no aceptadas. Además, dada la situación de vulnerabilidad en la que,
en principio, se encuentran los solicitantes de asilo, era necesario establecer también reglas de garantía de unas condiciones mínimas de vida
para dichos solicitantes. La complejidad de la regulación de la política de asilo de la UE se muestra en la evolución de su régimen jurídico. Nace
de un Convenio firmado entre los Estados miembros en 1990 (Dublín I) posteriormente sustituido por un Reglamento en 2003 (Dublín II) que a su
vez sería sustituido por el vigente Reglamento (UE) 604/2013 (Dublín III). Lo que en un primer momento era un mero mecanismo de atribución de
la competencia para la tramitación de solicitudes de asilo se ha convertido en un complejo sistema compuesto por el propio Reglamento y tres
Directivas (2011/95/UE; 2013/32/UE y 2013/33/UE) además de otras normas complementarias. A esta evolución no fue ajena la presión de los
propios tribunales europeos en defensa de los derechos y de las condiciones de vida de los solicitantes de asilo a través de una rica jurisprudencia
entre la que destacan la condena del TEDH a los Estados por violación de los derechos de un solicitante de asilo en M.S.S contra Bélgica y
Reino Unido, de 21 de enero de 2011, o la reinterpretación de los criterios de asignación de la competencia para garantizar los derechos de los
 solicitantes de asilo por el Tribunal de Justicia de la UE en N.S. v Secretary of State (C-411/10) de 21 de diciembre de 2011.

El sistema de Dublín. El modelo resultante no fija ya un único criterio para determinar el Estado competente (hasta 2013 el Estado de ingreso en
la Unión) sino que incluye varios principios (vínculos familiares, anterior residencia en un Estado y forma de entrada) y, sobre todo reconoce
muchas más garantías para los solicitantes de asilo: derecho a la información, a entrevistas personales, especial protección para menores,
familiares y personas dependientes, asistencia jurídica gratuita, prohibición de internamiento automático, así como normas específicas para las
solicitudes de menores no acompañados.

Desarrollo legal y realidad social. Hubo una primera regulación legal en 1984, que se vio sobrepasada por la cantidad y las características de las
solicitudes de asilo en el contexto de la Unión Europea, pero la Ley vigente es la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria, que diferencia pues entre estas dos categorías la protección internacional dispensada por el derecho de asilo y la protección
subsidiaria. La protección subsidiaria se dispensa a personas que sin reunir los requisitos para ser reconocidas como refugiados y obtener el asilo
necesiten una protección por venir sometidas al riesgo de daños graves. Se discute si esta Ley de 2009 se adecúa a la política iniciada por la
Unión Europea en los últimos años, porque la realidad de la migración ha cambiado, y frente a un modesto número de solicitudes que solía recibir
España, se registraron unas 118.000 en 2019. España es uno de los grandes receptores de solicitudes en Europa junto a Alemania y Francia, si
bien el sistema de Dublín ha incrementado el papel de Grecia. No obstante, y pese al atasco de la Oficina de Asilo, pensada en otro contexto, el
número de asilos que efectivamente se conceden no es elevado.

Definición del término refugiado y requisitos subjetivos, objetivos y formales: temores de persecución. La Convención de Ginebra de 1951
describe de forma clásica al refugiado como una persona que tiene “fundados temores” de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, que se encuentra fuera del país de su nacionalidad, y no puede o no
desea acogerse a la protección de tal país a causa de esos temores. También el apátrida que careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del
país de su residencia habitual no quiera regresar a él por los mismos motivos. El artículo 3 de la Ley 12/2009 añade a esas causas de persecución
el género u orientación sexual. El derecho de asilo es una protección que se dispensa a los nacionales no comunitarios y a los apátridas: un
elemento o requisito subjetivo. Es esencial un ingrediente objetivo: la existencia de actos de persecución o fundados temores de los mismos, de
carácter grave por su misma naturaleza o el carácter reiterado de los mismos, y que puedan constituir una violación de derechos fundamentales.
Entre los “actos de persecución” que la Ley enumera a título ejemplificativo: actos de violencia física o psíquica o sexual, medidas normativas en
sí mismas discriminatorias o que se apliquen de manera discriminatoria, procesamientos o penas desproporcionadas, denegación de tutela
judicial efectiva, penas por la negativa a realizar el servicio militar, y actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o niños. Pero puede haber
otros supuestos como evidencia la rica experiencia en conflictos. La Ley describe –de acuerdo con la jurisprudencia de varios tribunales– los
motivos de persecución y recoge unos conceptos amplios de raza, así como de persecución religiosa, de nacionalidad o grupo étnico o cultural, y
de opiniones políticas, con la finalidad garantista de dispensar la protección del asilo. Los agentes de persecución pueden ser tanto las
autoridades del Estado como agentes no estatales. Para el ejercicio de la solicitud, los solicitantes tendrán derecho a asistencia sanitaria y
jurídica gratuita, a ser informado del procedimiento en una lengua que puedan comprender, a su audiencia en una entrevista, a la suspensión de
cualquier procedimiento de expulsión o devolución en caso de recurso –una medida cautelar en la que ha insistido el TEDH y que preserva–, y a
que su solicitud se comunique al ACNUR (Agencia de la ONU para los refugiados) cuyo trabajo es muy relevante posee una auctoritas por la
información y experiencia que posee, de hecho, la Ley de asilo formaliza su intervención en el procedimiento de solicitud. La tramitación tendrá
carácter confidencial. Satisfechos estos requisitos, la concesión del asilo se estima reglada y obligada. La Ley explicita que únicamente puede
negarse a las personas que constituyan un peligro para la seguridad del Estado o que hayan sido objeto de una condena firme por delito grave y
constituyan una amenaza para la comunidad. La Oficina de Asilo y Refugio, dependiente del Ministerio de Interior, tramita las solicitudes y las
eleva al estudio de una Comisión Interministerial de Asilo y Refugio que formula una propuesta al Ministro del Interior quien tiene competencia
para dictar una resolución y la obligación de resolver expresamente. Cabe un recurso en vía contencioso-administrativa.

Efectos de la concesión. La concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria implica el reconocimiento de los derechos concedidos en
la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y en la normativa de la Unión Europea, y en todo caso (artículo 36 de la Ley): la
protección contra la devolución, el acceso a la información sobre derechos y obligaciones en una lengua comprensible, la autorización de
residencia y trabajo permanente, la expedición de documentos de identidad y viaje, el acceso a diversos servicios públicos (educación, sanidad,
vivienda, asistencia social…), la libertad de circulación y el acceso a programas de integración. También el mantenimiento de la unidad familiar
de las personas beneficiadas.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Rafael Bustos Gisbert y Lucía Alonso Sanz.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 16.ª IGUALDAD

LECCIÓN 16.ª

IGUALDAD1

SUMARIO: 1. LA TRIPLE DIMENSIÓN DE LA IGUALDAD: VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO. PLURALIDAD DE NORMAS. 2. IGUALDAD EN LA LEY.
PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y EQUIPARACIÓN. 3. IGUALDAD REAL O DE RESULTADOS. EL PRINCIPIO DE COMPENSACIÓN. ACCIONES
POSITIVAS. 4. LA IGUALDAD EN LA LEY COMO LÍMITE DEL LEGISLADOR. 5. IGUALDAD EN LA APLICACIÓN JUDICIAL Y LA DOCTRINA DEL
PRECEDENTE. 6. IGUALDAD DE GÉNERO Y PERSPECTIVA DE GÉNERO. BIBLIOGRAFÍA.

1. LA TRIPLE DIMENSIÓN DE LA IGUALDAD: VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO. PLURALIDAD DE NORMAS

Pluralidad de normas de igualdad. Franςois Luchaire escribió “la igualdad ya no es un ídolo revolucionario, sino un rompecabezas”. La afirmación
deriva de que la igualdad no se consagra en una única norma sino en un conjunto de reglas y principios diversos cuya aplicación puede llevar a
resultados contradictorios. No siempre es sencillo resolver que regla conviene seleccionar. Al tiempo, se ha consolidado como una norma de
cierre y exégesis de todo el ordenamiento. Son muchas las variantes de igualdad que la Constitución contempla en sus artículos: 1.1., 9.2, 14,
23.2, 32, 39.2, 139.1 y 149.1.1. Pese a que hay otros preceptos constitucionales donde la igualdad no se menciona expresamente y pueden
reconducirse igualmente a la lógica de los derechos de igualdad como ocurre con la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE). También la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, Capítulo III (Igualdad), contiene hasta siete normas de igualdad: no discriminación, diversidad
cultural, entre hombres y mujeres, menores, mayores, integración de “personas discapacitadas”. Hay una protección asimismo dentro del
sistema del Convenio Europeo (artículo 14 CEDH y Protocolo 12).

Las diferencias deben justificarse, la igualdad se presume. Isaiah Berlin nos enseñó que “la igualdad no necesita justificación, sólo la desigualdad
la requiere”. Quien crea grupos y establece diferencias debe justificarlas. La sociología ha mostrado que crear grupos sociales entraña siempre el
riego de generar desigualdades (Nicolas Luhmann). Por el contrario, la igualdad de trato se presume y no necesita justificación. La igualdad es
uno de los fundamentos del Estado constitucional: los ciudadanos abandonaron el estado de naturaleza para construir mediante un contrato
social una comunidad política estatal donde sean libres e iguales. Una bellísima ficción que justifica racionalmente la existencia estatal.

La triple dimensión de la igualdad como valor, principio y derecho. En nuestro ordenamiento la igualdad es tres cosas. En primer lugar, un valor
superior del ordenamiento jurídico que informa la actuación de los poderes del Estado y constituye un fundamento del orden político y jurídico
(artículo 1.1 CE). Nadie discute este juicio axiológico o estimativo en el siglo XXI: la igualdad no tiene enemigos declarados, si bien suscita
constantes problemas y conflictos.

La igualdad de los ciudadanos ante la ley (artículo 14 CE) es un principio liberal. Se alcanzó con las revoluciones del siglo XVIII y XIX y el
posterior constitucionalismo que de ellas surgió: Estados Unidos, Francia, y la España ilustrada de Cádiz cuyas ideas navegaron a Iberoamérica.
En la situación previa, el Antiguo Régimen del absolutismo se caracterizaba por la consagración de la desigualdad dentro de una constitución
histórica: una pluralidad de leyes personales, o privadas o por razones territoriales, los llamados fueros. El liberalismo propugnó, en cambio,
unos solos códigos para toda la nación y la universalidad y generalidad de la ley; como consecuencia de su voluntad de abolir una organización
social fundada en estamentos cerrados. La igualdad ante la ley es un postulado del constitucionalismo, también la confianza en su racionalidad.

Posterior en el tiempo (primer tercio y mediados del siglo XX), es la idea de igualdad sustancial o real (artículo 9.2 CE) que implica que los
ciudadanos no deben ser sólo iguales ante la ley sino en la realidad social. Reclama una igualdad de posibilidades u oportunidades, así como de
resultados. Conforme al artículo 9.2 CE, los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; supone para ellos un programa de actuaciones. No es una igualdad de trato normativo, tratar
igual a los iguales, sino que reclama tratar de forma distinta a los que no son iguales en la realidad, y avanzar dictando medidas hasta que lo sean.
Incorpora un mandato promocional para todos los poderes públicos: una obligación positiva de compensación respecto de los rezagados y de
remover obstáculos fácticos o normativos. Mas esta igualdad del artículo 9.2 CE no entraña un verdadero derecho subjetivo, plenamente
accionable ante los tribunales por sus titulares. Es un principio jurídico que debe ser rellenado de eficacia por los poderes públicos –el legislador,
los órganos judiciales, las administraciones– al ritmo que sea posible avanzar.

En el contexto del artículo 14 CE, la igualdad es, en cambio, un verdadero derecho subjetivo. El precepto alberga dos normas relativamente
independientes, pero que no pueden disociarse totalmente: la igualdad de trato normativo y la prohibición de discriminación. La primera entraña
un mandato: que las normas traten igualmente situaciones iguales. La segunda establece una prohibición de establecer diferencias odiosas y
socialmente injustificables.

La igualdad como derecho reactivo. La igualdad ante la ley del artículo 14 permite generar una reacción defensiva de sus titulares frente
agresiones normativas y violaciones del derecho subjetivo. Entraña una situación jurídica activa susceptible de tutela judicial y de recurso de
amparo ordinario, así como de un recurso de amparo constitucional (artículo 53.2 CE), y también tiene acceso directo al TEDH. Es una igualdad
que nace directamente de la Constitución y no de la ley, aunque la ley puede reforzar la prohibición de discriminación como v.gr. hace el Estatuto
de los Trabajadores (artículo 4.1.c]) con distintos instrumentos.

Un derecho relacional. Algunos autores sostuvieron que la igualdad no es un verdadero derecho subjetivo, porque carece de un objeto propio y
puede proyectarse sobre cualquier relación jurídica. Ciertamente, la igualdad no tiene en sí misma un objeto como ocurre con el derecho a la vida
o la libertad de expresión. Necesariamente demanda un término de comparación y establecer una relación con otro; se es igual necesariamente
respecto de alguien o algo. La igualdad reclama alteridad. Es un derecho relacional antes que sustantivo. La igualdad únicamente tiene sentido
en una concreta relación jurídica. Exagerando la perspectiva, pudo llegar a entenderse la igualdad como un mero efecto reflejo del derecho
objetivo; Jellinek decía que la ley es soberana y sostenía que la igualdad no podía configurar jamás una pretensión en ausencia de ley o en
 desacuerdo con ella. Pero la tesis es obsoleta, porque por encima de la ley está la constitución que proclama la igualdad. La ley ya no es soberana.
Sin embargo, es verdad que la igualdad tiene un carácter relacional y establecer una pretensión de discriminación demanda fijar términos de
comparación homogéneos.

Una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico. Tiene también la igualdad un acusado carácter expansivo y transversal. Se proyecta sobre toda
clase de normas en un ordenamiento jurídico (filiación, cónyuges, pensiones, retribuciones, perspectiva de género, impuestos, acceso a la función
pública, en el ejercicio de los derechos por los españoles con independencia de su residencia…). La igualdad de trato normativo es un modo de
entender el ordenamiento jurídico y de interpretarlo; obliga tanto a escribir las normas como a aplicarlas impidiendo desigualdades de trato
injustificables en cualquier materia. Supone un modo de ser la ley y un modo de aplicarla. Por eso sólo la desigualdad requiere justificación en un
Estado de Derecho. Puede por ello calificarse a la igualdad como una norma de cierre del ordenamiento jurídico (Costantino Mortati). No es por
eso casual que, por su importancia, encabece el Capítulo II.

El juicio de igualdad y los hechos. A la par, la igualdad introduce los hechos en el juicio de constitucionalidad y los lleva a la jurisdicción
constitucional, que ya no puede ser simplemente un control de normas abstractas y generales, como pensó Kelsen al diseñar la justicia
constitucional. La igualdad se apoya en argumentos e ingredientes fácticos que impone cualquier debate sobre un término de comparación. ¿Son
iguales peones y limpiadoras en un convenio colectivo a efectos de su calificación laboral y de sus retribuciones?

La paradoja de la igualdad. ¿Qué tipo de igualdad conviene elegir? La respuesta no es sencilla. Cuánto más igualdad de trato normativo creemos
puede que acabemos por dañar la igualdad real entre los destinatarios de la medida. Un mismo impuesto local independientemente de la renta o
de las manifestaciones de riqueza puede ser un impuesto injusto. Por otro lado, mucha igualdad real puede acabar por transgredir la igualdad
ante la ley. Así unas muy amplias cuotas reservadas para minorías o personas con discapacidad en el acceso a la función pública podrían acabar
por dañar los principios de mérito y capacidad del resto; y un impuesto selectivo únicamente para un grupo de grandes empresas podría lesionar
la igualdad tributaria si está desprovisto de proporcionalidad. La cuestión puede expresarse y visualizarse mediante una imagen: la paradoja de
Robert Alexy. Un padre entrega a su hija y a su hijo el mismo regalo, elige el mismo objeto y con el mismo coste. Cumple pues con la igualdad del
artículo 14 CE, pero probablemente no con la igualdad del artículo 9.2 CE, pues el mismo regalo acaso no proporcione la misma felicidad a
ambos. Entonces decide entregar regalos distintos a cada uno de ello, porque los conoce bien, procurando gastar cantidades parecidas. Puede
que acierte en su arriesgada decisión, o puede que genere una desigualdad y consiga irritar a ambos o que al menos a uno de ellos se sienta
agraviado. Esta dificultad en la selección de la norma es la que hace de la igualdad un rompecabezas. Si hasta un buen padre puede equivocarse
en la opción, cómo no habría de hacerlo un poder público. La igualdad del artículo 14 sin la compensación y equilibrio que el artículo 9.2 le ofrece
puede ser formalista y carecer de realismo y eficacia en un Estado social. Pero ciertas diferencias de trato basadas exclusivamente en la lógica
del artículo 9.2 pueden acabar por lesionar la igualdad del artículo 14. Es menester un equilibrio que no pierda de vista la dimensión unitaria del
valor igualdad.

2. IGUALDAD EN LA LEY. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y EQUIPARACIÓN

2.1.– La igualdad como concepto unitario. En efecto, pese a los distintos tipos y normas de igualdad que existen, la igualdad entraña un único
valor y es un concepto jurídico global, aunque se descomponga en distintas variantes, juicios y clases de normas más específicas: igualdad de
trato normativo, igualdad real, igualdad en la ley, igualdad en la aplicación de la ley… Es menester mantener esta perspectiva para no incurrir en
disfunciones o contradicciones. El riesgo de las normas de igualdad es crear demasiadas subdivisiones que nos impidan mantener un concepto
unitario.

Una misma ley para toda la nación: la generalidad de la ley. Leyes descentralizadas y leyes singulares. La igualdad de trato normativo o ante la
ley es un logro irrenunciable del Estado constitucional, fruto del primer liberalismo. Supone la desaparición de las leyes personales por razón de
estamentos o territorios. Fue una reacción frente a los privilegios que entrañaban una pluralidad de leyes; ese es el origen revolucionario de la
igualdad, especialmente, en Francia, porque la continuidad del ordenamiento fue mayor en Estados Unidos. La misma ley se aplica a todos los
ciudadanos, independientemente de su lugar de nacimiento o de su condición social. El concepto liberal y democrático de ley, fundado en la
abstracción y la generalidad, parte de una equiparación entre igualdad y legalidad. Ese alcance está en el origen de la generalidad de la ley. Pero
esta situación se ha transformado notablemente, primero, en virtud de la descentralización de los ordenamientos en entes territoriales mediante
las distintas variantes de federalismo. El principio de competencia permite que existan leyes diversas en cada Comunidad Autónoma e incluso
normas diferentes en cada Municipio. La descentralización, la autonomía territorial de entes, conlleva una pluralidad de leyes y de
ordenamientos infraestatales e inevitablemente, junto al pluralismo, genera ciertas dosis de desigualdad. Pero, además, la ley ya no puede ser
siempre general en un Estado social. Existen “leyes medidas”, encaminadas a resolver un problema concreto más que a introducir una regulación
general, así como “leyes singulares” para un colectivo reducido de destinatarios en función de diversas circunstancias; por más que estas
segundas deban verse con prudencia y hasta recelo por el riesgo de que lesionen derechos fundamentales.

Situaciones de hecho sustancialmente iguales demandan normas iguales. El juicio de igualdad. ¿A qué obliga la igualdad ante la ley o de trato
normativo? Obliga a que situaciones de hecho sustancialmente iguales reciban normas iguales. Formulada la tesis como una prohibición, impide
tratar desigualmente a los iguales. Se veda favorecer a un colectivo de personas y discriminar a otro siendo esencialmente iguales. Es un juicio
fáctico: si las situaciones son iguales, el legislador debe tratarlas igualmente. Si los médicos de urgencias y los médicos de atención primaria
hacen la misma jornada continuada en la sanidad pública durante todo el día, ambos colectivos deben recibir un plus de manutención y no unos sí
y otros no. Los supuestos de hecho son iguales cuando sustancialmente lo son todos y cada uno de sus elementos. Pero no es precisa una absoluta
identidad. Igual no es idéntico. Puede haber pequeñas diferencias fácticas que resulten irrelevantes a los efectos del juicio de igualdad y de la
norma que se pretende aprobar. Precisamente ahí reside el problema, precisar que elementos fácticos o normativos alteran la situación de
igualdad. Dos ingenieros al servicio del Estado con la misma titulación deberían recibir la misma retribución, pero ¿basta su pertenencia a
ministerios distintos para presumir que realizan funciones distintas y pueden recibir diferentes