Maestría en Derecho Constitucional

ASIGNATURA:
METODOLOGÍA PARA LA ENSEÑANZA DEL DERECHO

[Link] MABEL TOLEDO LOPEZ

Reporte de lectura del texto:

REPORTE DE LECTURA CORRESPONDIENTE DE LA UNIDAD II

Presentado: YESENIA SOLIS GUTIERREZ

Matrícula: 5043220133

Tuxtla Gutiérrez, Chiapas; Domingo de octubre del 2023.

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INTRODUCCIÓN

En el presente reporte de lectura veremos de manera amplia como se implementa

la enseñanza- aprendizaje en el la materia jurídica, en la marcha veremos como
varios juristas y autores tiene diversos argumentos , puntos de vista que logran ser
aportes importantes en este tema y como toman relevancia.

como parteaguas tendremos los sujetos que participan en este proceso de

aprendizaje , los métodos , la investigación y los modelos que fluctúan de manera
que es necesario analizarlos detenidamente , al abordar estos temas tendremos
como resultado los conocimientos sobre los diferentes tipos de aprendizajes, el rol
de la pedagogía , la formación docente que han marcado un gran avance en la
enseñanza del derecho así como las corrientes filosóficas que forman parte de ello.

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DESARROLLO

En los procesos de enseñanza-aprendizaje en materia jurídica se hablan de diferentes modelos

de aprendizaje en el que anteriores al nacimiento del moviente criticar thinking, el cual se
implementaba el método memorístico, posteriormente apareció el aprendizaje critico que
conlleva a un segundo paso de 3 niveles hermenéuticos donde se ven tres atenuantes
importantes:

1.- El intérprete realiza la lectura del objeto de información, pero queda confundido,

2.- El intérprete extrae la información del objeto de la lectura,

3.- El intérprete extrae información y la cuestiona o critica.

Sin embargo, para otro autor como Guiboud compara esta analogía de la adquisición de
información con una computadora donde se refiere al hardware y software como funciones
genéricas al proceso de enseñanza – aprendizaje, comparando al ser humano como un sistema
operativo funcional vinculado con el sistema nervioso y que de alguna forma estas
habilidades obtenidas rigen el curso de la acción de un ser humano. En concreto esto conlleva
a que el docente debe entrenar al estudiante para el uso de la información a medida que los
criterios en ella contenidos se incorporan a los hábitos del alumno. En el caso de Merrynan
resalta los estudios lógico- sistemáticos y de naturaleza empírica que da como resultado a
dos concepciones del derecho:

1.- El ordenamiento jurídico como unidad

2.- La noción del derecho como sistema

A diferencia de la teoría de Canaris, Melero explica que la coherencia interna y la unidad

del sistema jurídico devienen de un mandato de justicia donde el juez debe considerar dos
argumentos: un pensar dogmático: que no puede salirse de la teoría que adopta o emplea o
un pensar investigador que no se encuentra sometido a una opinión ya dada. De modo que
Vásquez propone que deberían ser analizados los métodos de enseñanza del derecho a partir
de concepciones y tradiciones que delimitan la definición del mismo; estas serían: la

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concepción formalista o positivista ortodoxa del derecho, las concepciones critico- realistas
y la concepción deliberativa y democrática del derecho.

En esta tesitura donde existen diversas teorías como el empirismo, el naturalismo y el

pragmatismo se pone en manifiesto diferentes métodos de enseñanza y aprendizaje, así como
perspectivas que nos hace ver desde otro enfoque como ha sido el avance en los procesos de
enseñanza.

Para el autor Witker el cual plantea una problemática actual de la educación jurídica para ello
es necesario que exista un impacto social y así obtener un mejoramiento en la enseñanza
jurídica , y que desde la perspectiva del estudio del derecho es necesario realizar análisis de
las normas positivas , sus estructuras y su implicación social, que de alguna forma tiende a
determinar la enseñanza del derecho a partir de la pedagogía crítica y desde esta perspectiva
formar la actividad de un jurista en el cual se debe incorporar a este sujeto actividades sobre
adquirir conocimientos de derechos y tener una visión jurídica critica dialéctica lo cual es
primordial y va enfocada a la disciplina del jurista , en el marco de este estudio se ven
desarrollados 3 formas de operadores jurídicos : los estáticos que piensan que la actividad
jurídica es de mera aplicación normativa, el profesional que solo se enfoca en la praxis el
estudio del derecho y el jurista critico quien analiza ambos puntos . El papel o la función
que desempeñan los juristas es una cuestión que se relaciona directamente con el concepto
de derecho que se tenga. En general se puede decir que el papel que desempeñan los juristas
consiste básicamente en acomodar la realidad social al derecho. Realizan una tarea
instrumental de mediación que es congruente con una la concepción del derecho formulada
desde el punto de vista funcional. En tal sentido, el derecho se define como aquel fenómeno
social propio de las relaciones intersubjetivas y que tiene como finalidad la resolución de los
conflictos.

El jurista crítico actúa racionalmente, es consciente de la realidad de la sociedad, de su propia

función y de la del derecho. Es consciente, también, de los límites de su propia práctica
jurídica, de su papel en los procesos de legitimación y de su capacidad para valorar el alcance
de su tarea mediadora. La práctica profesional del jurista crítico se aleja de la realidad jurídica
social existente cuando ésta se conduce por el imperativo del pragmatismo en la toma de
decisiones y en la búsqueda de la solución más funcional al sistema establecido. Proponer un

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modelo de jurista crítico es tanto como formular una pregunta acerca del papel que
corresponde a la Filosofía del Derecho en la formación del jurista. Propugnar este modelo de
jurista autoconsciente y crítico es afirmar la necesidad de que las disciplinas filosófico
jurídicas ocupen un importante papel en la formación de los auténticos juristas. Se trata de
propiciar la formación integral de los futuros juristas y no reducir la tarea a la mera
preparación técnica para el ejercicio profesional.

El modelo de jurista tradicional-dogmático subsiste y de alguna manera predomina en el

ámbito institucional. En este modelo el jurista cree portar valores inamovibles de un orden
que ha de pervivir o que ha de modificarse en un proceso de cambio imperceptible. El derecho
es concebido como una instancia que garantiza el orden tradicional, y se utilizan aquellas
categorías jurídicas que mejor tutelan el orden tradicional o trascendente de valores. En este
modelo el jurista es proclive a considerar la práctica profesional vinculada a una determinada
valoración moral del derecho. Concibe la ley como impregnada de una legitimidad moral
incuestionable vinculada a la idea de estabilidad y orden que le impide disentir de la legalidad
establecida. El papel del jurista se limita a la aplicación de la ley ajustada a ese orden y a esa
idea de estabilidad. El jurista tiende a concebir las leyes como mandatos, lo que se adopta
como modelo para la práctica profesional. Los mandatos que emanan de la ley son
administrados por el aplicador o manipulador del derecho como criterio objetivo de justicia.
Por eso, la praxis profesional se vincula a los criterios de objetividad y de justicia dados en
el mandato de la ley. En esta actitud puede percibirse un positivismo ideológico como quiera
que el valor deriva de la misma positividad de la norma, produciéndose un reduccionismo de
la justicia a la validez.

Este modelo responde a la exigencia de especialización y cualificación técnico profesional,

y exige la vinculación entre teoría y praxis. El nuevo jurista-experto ha de acudir a otras
disciplinas sociales como la economía, la sociología o la psicología para complementar su
pericia profesional. Difícilmente puede adquirir esta cualificación técnica el futuro jurista en
la enseñanza académica tradicional e institucional del Derecho.

Uno de los postulados en que basa Jurgen Habermas su interpretación de la teoría crítica,
radica en el presupuesto de que el “conocimiento se constituye en la realidad y no mediante
la reproducción de conceptos”. El aprendizaje funcional lo construye el educando en tanto el

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contenido es significativo para él, cuando se asume como sujeto de una realidad con la cual
forma una misma entidad. En esa apertura de la persona se manifiestan los dos aspectos de
esta entidad: la individualidad y la sociabilidad. Por tanto, el aprendizaje eficaz para el
desarrollo del educando depende de su experiencia, que se conforma según su individualidad,
y de las características del contexto que le sirve de marco.

El contexto de la razón instrumental es el referente de la praxis y se apoya en la manera como

se estructura en la mente del educando el conocimiento científico y la forma en que se
organiza el conocimiento de sentido común. Se trata de una visión actualizada y funcional,
con apertura a la innovación, tolerante y a la vez analítica con las diversas ideas que se
difunden en un momento determinado. No implica que se acepten todas las ideas, pero sí que
se promueva una dialéctica que proyecte como resultado la “construcción de un saber” afín
con las expectativas del momento presente.

Los planteamientos de Habermas se encaminan a fortalecer la importancia de pensar por sí

mismo. Así como también a la reivindicación de las relaciones humanas. En este sentido hay
un enlace con una educación liberadora al estilo de Paulo Freire. El punto de referencia para
esta propuesta de liberación personal, se basa en la ciencia y la técnica, siempre que estos
logros de la humanidad se descarten como medio de sometimiento al imperativo de la moda
y el consumo. Trasfundir estos planteamientos a la educación, en este marco al papel de la
pedagogía crítica, se basa en una ciencia liberadora que contribuya a la reconciliación entre
el deseo y la racionalidad, entre la naturaleza y la razón, desafío del tiempo presente donde
estas facultades tienden a desenvolverse con independencia, promoviendo la sumisión versus
la potestad de elección.

El rol de la pedagogía crítica es convencer a los agentes del proceso educativo, educador y
educando, de que la ciencia y la técnica deben ponerse al servicio de los fines y los valores
humanos. La acción comunicativa o acción argumentada, es la tarea social mediada por el
lenguaje, asumido por el yo y transmitido al otro, según los códigos bajo los cuales se realiza
la interpretación y se establecen los parámetros éticos del discurso. Por tanto, el aprendizaje
se obtiene a través de las condiciones subjetivas y objetivas del proceso educativo. El
escenario exitoso se estructura en base a las relaciones de comportamiento y de conducta,

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siempre que el acto sea significante para el educador y el educando, que en definitiva son los
actores del proceso.

Habermas, entre otros representantes modernos de la segunda generación del pensamiento

crítico de los nuevos tiempos, encontramos la base de la pedagogía crítica. Esta corriente
educativa tiene sus raíces en Paulo Freire, visionario de un método de enseñanza innovador
por los resultados y no sólo por la concepción de la teoría. Se trata de una propuesta
metodológica que invita al alumno a interrogar el contenido de las bases conceptuales y los
postulados y retar prácticas que tradicionalmente se imponen en el ámbito de la educación.

Para entrar en un siguiente subtema que es el de borde de formación docente critica; hablar
de bordes, desde los que pueden establecerse o definirse los diferentes posicionamientos para
repensar la formación docente, implica asumir que las proposiciones hechas deben ser
consideradas móviles y cambiantes según las condiciones de contexto. Es decir, que se
proponen enunciaciones caracterizadas tanto por su historicidad como por un estado de
permanente resignificación, que rechaza todo intento de sacralización y universalización de
las mismas. A su vez, significa no aceptar la posición universalista y homogeneizarte de fijar
esquemas rígidos, cerrados y estáticos, en la que por lo general han caído algunas teorías que
consecuentemente quedaron desfasadas con respecto a una realidad que, por su propio
dinamismo, cambia de un modo acelerado.

En cuanto a esta idea de historicidad, Hugo Zemelman realiza un planteo en el cual,

recuperando a Gramsci, establece que el “gran problema del conocimiento social es poder
construir un conocimiento que sea capaz de crecer con la historia” .Y aquí advertimos la idea
de la realidad no sólo como inconclusa e inacabada, sino como algo a ser constantemente
resignificado al compás del desarrollo de los contextos sociohistóricos.

Planteada esta perspectiva, la formación docente como objeto de análisis y reflexión también
debe ser entendida en toda su complejidad y con la potencialidad que trae aparejada la idea
de entender que cualquier transformación que se construya en esta dimensión seguirá siendo
incompleta e inacabada. Este estado de incompletitud no debe inmovilizar o desesperanzar,
sino que, por el contrario, obliga a realizar un esfuerzo reflexivo dirigido a sortear los
reduccionismos que simplifican su abordaje a la hora de proponer los cambios y que inhiben
el diálogo como la forma necesaria para la superación de la contradicción opresor-oprimido.

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Las nociones de conocimiento, educando y educador conforman categorías clave en la
pedagogía de Paulo Freire, y es a partir del tratamiento de ellas que se monta la presente
propuesta para repensar la formación docente.

Reflexionar desde estas categorías, entendiéndolas como herramientas epistemológicas,

significa realizar una reflexión acerca de las situaciones concretas de la realidad para
problematizarlas, desnaturalizarlas y resignificarlas. Es decir, para sembrar más dudas que
certezas y para habilitar la curiosidad epistemológica. Para ello, se irá tejiendo una red de
conceptos y relaciones que se conjugarán con los aportes hallados en la obra de Freire.

En sus análisis, Paulo Freire muestra claramente uno de los principales obstáculos que
detecta, y que consiste en la constitución dual de los sujetos oprimidos, ya que ellos alojan al
opresor; argumenta que “el gran problema radica en cómo podrán los oprimidos, como seres
duales, participar de la elaboración de la pedagogía para la liberación” . El desafío, entonces,
residiría en la capacidad de descubrir y tomar conciencia de la existencia de este visitante (el
opresor en el oprimido), para alcanzar la verdadera liberación. Volviendo a la problemática
de la construcción de un pensamiento acerca de la enseñanza, es clara su posición en cuanto
a que ello no puede lograrse sin pensar también en el aprendizaje. Es decir, entender la
docencia con discencia.

La formación docente debería entonces abrir la posibilidad para la construcción de un

pensamiento epistémico. Y cuando hablamos de pensamiento, no hacemos referencia a la
mera teoría, sino a una forma de estar en el mundo. Damos continuidad aquí a una perspectiva
ya puesta de manifiesto con anterioridad, desde la que se entiende al pensamiento como “una
postura, como una actitud que cada persona es capaz de construirse a sí misma frente a las
circunstancias que quiere conocer”

Por todo esto, se considera que los bordes desde los cuales es posible redefinir la formación
docente desde una perspectiva crítica pueden comenzar a construirse a partir de pilares o ejes,
donde se puedan atar cabos y tejer redes conceptuales que habiliten la posibilidad de
pensamientos provenientes de la praxis. Acerca de estos pilares o ejes desde los cuales es
posible construir el diálogo, se proponen seguidamente un conjunto de reflexiones.

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Un papel muy importante hasta hoy en día es relación docencia- investigación, la cual es una
labor que proviene del docente como una labor significante para su desempeño efectivo en
la enseñanza integrándola de manera estructurada para tener una eficacia de la enseñanza y
la productividad de la investigación. La investigación como responsabilidad del docente lleva
implícito un cambio en la enseñanza y en el aprendizaje, ya que activa las capacidades de la
mente humana y puede hacer que los alumnos se vuelvan críticos y reflexivos además que se
debe considerar que las experiencias de cualquier docente que aplica la investigación en el
aula están relacionadas con su proceso de enseñanza. La función del docente en el proceso
de enseñanza es motivar a estudiantes para interrogar de forma permanente el mundo además
debe de considerar que al final de todo proceso de investigación se espera que los alumnos
tengan una actitud activa, critica, autocritica y comprometida con las situaciones que se le
presenten en su entorno donde se desenvuelve. A partir de esta premisa es necesario resaltar
la relación que entrelaza la investigación con la docencia y la enseñanza:

Ya que por medio de la docencia se transmiten conocimientos , producto de la investigación

del docente y sirve como retroalimentación como objeto de la investigación y así mismo
corroboración de lo que se está enseñando; así mismo es parte del proceso educativo que se
debe efectuar para el desarrollo y construcción de los conocimientos según el programa
académico asignado. De este modo podemos tener como resultado que se plantean modelos
de operación :

Modelo articulador: en el cual se debe garantizar la relación entre la docencia y la

investigación ,es una relación univoca en la medida que la mejor investigación genera una
mejor docencia pero no ala inversa, el cual este modelo genera 3 incidencias a través del
proceso las cuales son:

Tangibles: que es la transmisión de conocimientos , o conocimientos profundos o específicos

a los estudiantes como retroalimentación del proceso investigativo adelantado por el docente.

Intangibles : esta forma no tiene en cuenta únicamente lo que sea trasmitido en forma directa
sino que planta al estudiante una suerte de formas o métodos en los cuales puede posicionarse
frente al conocimiento.

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Globales: implican la conexión existente entre el conocimiento transmitido y la institución
encargade hacerlo, es una conexión institucional entre el alumno, docente, institución.

Modelo de sentido: el cual se dan de dos formas:

Directa: se presenta cuando el docente, en su clase aplica el resultado de sus investigaciones

respecto a un tema , o cuando en el marco de la investigación extrae de la misma temas para
compartir en su clase.

Indirecta. Se da cuando el docente procura mejorar la comprensión de los temas que dicta,
fomentando una posición crítica respecto a ellos.

Es necesario considerar la necesidad de formar a los docentes en teorías, métodos y técnicas

de investigación, para que puedan mejorar su práctica docente en el aula.

La investigación es una estrategia que genera el desarrollo y habilidades de los alumnos

analizando su información para construir un nuevo conocimiento. La investigación es
considerada como una valiosa herramienta didáctica que fortalece el proceso de aprendizaje.
Si el docente utiliza la investigación en su práctica educativa, la reflexión crítica de su propia
actividad y la de sus alumnos, mejora el proceso de enseñanza y aprendizaje.

Al aplicar la investigación en los procesos de enseñanza y aprendizaje existen beneficios

tanto para el profesor como para los alumnos e incluso para las instituciones educativas. Para
los alumnos, les permite adquirir habilidades organizacionales y percibir con facilidad sus
conocimientos, para los profesores les permite adentrarse más a sus propias disciplinas,
además de proporcionarles valiosos recursos didácticos, así como incrementar su
productividad académica y la posibilidad de apoyarse en sus actividades tutoriales y
desarrollo académico de los estudiantes, y para las instituciones que el docente aplique la
investigación en el aula y que los alumnos utilice esta herramienta para su aprendizaje les
permitirá mejorar sus índices de aprovechamiento escolar y menor deserción de alumnos.

El trabajo del profesor tiene la particularidad de ser tan riguroso como el que realiza el
investigador. El educador debe trabajar como un investigador. “Lo que se necesita es que el
profesor, en su formación permanente, se perciba y se asuma, por ser profesor, como
investigador” Asumirse como tal, identificando problemas de enseñanza, construyendo
propuestas de solución, tomando como base su propia experiencia, poniendo en acción las

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alternativas planeadas, observando y analizando los resultados obtenidos, corrigiendo los
aspectos que resultan poco satisfactorios en un proceso de investigación, interviniendo en la
realidad.

La actitud investigativa también abre las puertas del pensar crítico, pues ella se justifica
cuando hay objetos desconocidos; y en el proceso de descubrimiento, el sujeto conoce,
reconoce y aprende. Al aprender de esta manera, no se somete a la transmisión mecánica,
sino que resignifica su manera de estar en el mundo, de intervenir en el mundo

En la configuración del objeto de estudio de la educación jurídica, el modelo educativo se

constituye en un elemento al interior del campo en el cual, más allá de un modelo educativo
específico sobre el cual se fundamenta la enseñanza del derecho en las facultades del país, se
pretende mostrar las políticas oficiales, instituciones y sujetos que intervienen en este modelo
de educación jurídica, advirtiendo que el abordaje teórico de los diferentes modelos
educativos en la teoría de la educación como postulados teóricos en el campo educativo no
hacen parte de la construcción epistemológica del objeto de estudio de la educación jurídica,
sin embargo, estos presupuestos teóricos hacen parte de la reflexión de los modelos
educativos de las facultades de derecho del país, advirtiendo que las prácticas pedagógicas
en la enseñanza del derecho pueden tener alguna relación con modelos educativos de la teoría
de la educación.

Es necesario hablar sobre la educación jurídica cuando lo vemos desde la perspectiva general
tomando como punto de partida que los conocimientos que se adquieren es producto de las
practicas sociales, como logramos analizar anteriormente, la educación jurídica posee un
contenido político e ideológico que reconduce o robuste la intención de los estudiantes de
dedicar esfuerzos y conocimientos estos fines deben ser expresados en forma de contenidos
curriculares, cuyo objetivo es hacer que el estudio del derecho sea integral; de un derecho
natural a un derecho positivo , e incluso , a un derecho universal.
Si bien alrededor de muchas críticas que se acercan a la educación jurídica así como varias
corrientes filosóficas donde exponen diferentes dificultades o problemas pero rescatando lo
que realmente importa y que debe prevalecer es que a pesar de varios modelos educativos el
conocimiento del derecho se basa en la comprensión de que la norma jurídica es el objeto de
la ciencia del derecho, la cual constituye : el objeto de un conocimiento científico jurídico ,

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que agrupe distintas categorías de comportamientos humanos que, realmente , importan al
derecho como sistema si bien para Nino desde su punto de vista es diferente planteando que
se precede de una investigación de las funciones o métodos para determinar si el método es
eficaz. Cuando desde otro punto de vista más amplio es necesario unificar las ciencias en los
métodos de investigación para que como resultado tengamos un criterio solido en los
contenidos. Un elemento primordial es que el concepto de saber , como conjunto de
elementos necesarios para la construcción de una ciencia y, también , aquellos elementos
destinados a darle sentido a la misma; el saber jurídico en definitiva , es el estudio que se
hace de la positivación de normas jurídicas ordenadas en un sistema. En este contexto
también es necesario tener presente los saberes contextuales los cuales obedecen a los
universos de casos y situaciones fácticas , en las cuales se hacen exigibles todas y cada una
de las posibilidades lingüísticas que esbozan las normas jurídicas, estos saberes completan el
circulo de posibilidades de estudio del derecho como ciencia.
Después de abordar estos puntos que son imprescindibles para el desarrollo de un proceso
educativo constante y dinámico incluyendo sus enfoques desde diferentes perspectivas.

Consecuentemente desde el enfoque de la pedagogía y procesos educativos existen diferentes

autores que dan un punto de vista diferente a los que se refiere el proceso educativo , Jhon
Dewey ocupa uno de los lugares más importantes en la pedagogía contemporánea; Dewey
expone que debemos considerar a la escuela como una parte de la sociedad, donde el
aprendizaje se basa en la acción y participación del niño, que suele actuar de manera personal
y de manera social, es uno de los pocos pedagogos que ha tenido una experiencia de valor
extraordinario y aporta mucho en este texto, reafirmando su teoría la enseñanza, entonces,
constituye un proceso de reconstrucción de la realidad, con base en la experiencia, y atañe a
los procesos constantes y creativos, entre quien estudia y el medio en el cual este se
desenvuelve; esto es, entre el docente-estudiante-investigador que analiza ese dato preciso
en la realidad.
La concepción educativa de John Dewey la define el propio autor como “aquella
reconstrucción o reorganización de la experiencia que da sentido a la experiencia y aumenta
la capacidad para dirigir el curso de la experiencia subsecuente” Dewey se considera como
un férreo opositor de la educación tradicionalista, verbalista, memorística y enciclopédica.

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Para este autor la educación es definida como aquella reconstrucción que aumenta la
capacidad de dirigir el curso de la experiencia y que la educación procura la búsqueda de
información , propiciando relaciones interdisciplinares.
Finalmente en los tres modelos de pedagogía jurídica Vázquez parte por la enseñanza en
donde plantea que no se distingue por ramas o especialidades , sino que es necesario unificar
el universo en discursivo y problemático para conceptualizar el derecho para hacerlo más
comprensivo y tener una conceptualización más acertada.
Asi mismo la enseñanza del derecho debe tener su punto de partida en las pluralidades de
identidades jurídicas de todos los actores jurídicos en el proceso tanto educativo como de la
praxis del derecho .

La concepción formalista o positivista ortodoxa

El problema del positivismo jurídico Norberto Bobbio distingue tres puntos de vista desde
los cuales debe entenderse tal concepción: como aproximación o enfoque, que en un sentido
amplio podríamos llamar “metodológico”; como “teoría”, y como “ideología”.
Desde el punto de vista metodológico el positivismo jurídico “asume frente al derecho una
actitud valorativa u objetiva o éticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para
distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos verificables... y no la
mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores”. Este enfoque “científico” en
el estudio del derecho es entendido, entonces, desde una perspectiva descriptivista. Cualquier
introducción valorativa vulneraría la pretensión de cientificidad y convertiría a la ciencia
jurídica en “política jurídica”, es decir, en un conocimiento de tipo prescriptivo.
Por lo que respecta al positivismo jurídico entendido como “teoría”, Bobbio lo resume en
cinco tesis básicas:
1) El derecho es coactivo, es decir, es un sistema de normas que se aplican por la fuerza o
cuyo contenido es la reglamentación del uso de la fuerza;
2) La norma jurídica es imperativa, es decir, debe entenderse como mandato;

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3) La supremacía de la ley sobre las otras fuentes del derecho y la reducción de estas últimas
a fuentes subordinadas o aparentes;
4) El ordenamiento jurídico entendido como un sistema al que se atribuye el carácter de
plenitud o ausencia de lagunas y de coherencia o falta de antinomias; y, por último,
5) La consideración de la actividad del jurista o del juez como actividad esencialmente lógica
o aplicación mecánica de la norma bajo el criterio de subsunción. Por lo que hace al aspecto
teórico, la conjunción de algunas de sus tesis va delineando también un tipo especial de
jurista. El supuesto teórico que subyace a la idea de la primacía de la ley como fuente del
derecho y a la coactividad del derecho es el de una autoridad normativa que surge del
consenso mayoritario, que se expresa en el texto constitucional y en las leyes. La estricta
separación de poderes garantizaría la independencia y complementariedad de tales instancias
de poder. Bajo estos supuestos, los jueces se convierten en meros aplicadores del derecho,
manteniendo escrupulosamente una actitud de neutralidad.

Como ideología, la concepción formalista o positivista ortodoxa puede asumir la posición

extrema de identificar validez con justicia. La sola existencia de la norma exige no
únicamente su obediencia jurídica sino también moral. El estudiante debe habituarse a
repetir, sin criticar o cuestionar, el contenido de las normas y a entender que los juicios de
orden político o moral deben reservarse al ámbito universitario. El derecho no anuncia ni
denuncia, no es un factor de transformación social. El estudiante se va perfilando así con un
carácter de tipo conservador. Me refiero, naturalmente, a lo que se ha llamado “positivismo
ideológico”, que tantas críticas ha recibido de los propios teóricos del positivismo, pero que
es muy frecuente encontrar entre los profesionales del derecho.

Concepción Crítico-Realista: La concepción crítico-realista abarca un conjunto amplio de

escuelas y pensadores. Hice alusión a lo que Renato Treves llamó “revuelta contra el
formalismo”: Francois Geny, la jurisprudencia de intereses. A éstos habría que agregar otros
juristas como Jerome Frank y Roscoe Pound, a los representantes de la escuela escandinava,
la escuela del derecho libre, el marxismo jurídico y, más recientemente, las llamadas
genéricamente escuelas críticas del derecho. En un afán de síntesis centraré mis comentarios
sobre una de las corrientes contemporáneas cuyo principal desarrollo se ha dado en los

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Estados Unidos y que ha sido objeto de debates intensos, especialmente a partir del
reconocimiento de las minorías: la llamada “Estudios críticos del derecho” o Critical Legal
Studies. Este movimiento se desarrolla a partir de una crítica interna de la razón jurídica
americana de los años sesenta y setenta. Pese a la variedad de propuestas y de orígenes
teóricos diversos, la cohesión de este movimiento opera no tanto en el plano “intelectual-
sustantivo”, sino en el plano “político” y “socio-cultural”. En lo político, como afirma Juan
Antonio Pérez Lledó, “en un sentido o bien muy general de valores y actitudes de ‘izquierdas’
compartidos o bien muy concreto de ‘activismo’ en disputas políticas cotidianas. Y
‘sociocultural’ porque los Critical Legal Studies son una red de relaciones entre académicos
que generacionalmente, comparten la herencia de los movimientos sociales de los sesenta...”
Obviando las diferencias históricas y geográficas se podría decir lo mismo de nuestros
teóricos-críticos del derecho latinoamericanos.
De acuerdo con el mismo Pérez Lledó, podríamos sintetizar las tesis principales de los
Critical Legal Studies en las siguientes:
1) énfasis en la dimensión histórica y social del derecho, entendiendo a este último con una
autonomía relativa;
2) defensa de la interdisciplinariedad frente a la exclusividad de la dogmática jurídica;
3) acento en la dimensión política del derecho y del discurso jurídico contra su supuesta
neutralidad valorativa;
4) aceptación de la indeterminación del derecho (lagunas y contradicciones formales e
incoherencias sustantivas) y subjetividad del razonamiento jurídico reforzada con la crítica
postmoderna;
5) carácter ideológico del derecho y la necesidad, como sostiene uno de los representantes
más destacados de los Critical Legal Studies, Duncan Kennedy, de “poner al descubierto el
sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el
derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo” y
6) ambivalencia hacia el derecho, al que se le critica como factor de conservación del statu
quo y, al mismo tiempo, se le aprecia como instrumento de transformación .

A partir de esta concepción general del derecho se pueden delinear con relativa facilidad el
tipo de enseñanza defendida y promovida por los Critical Legal Studies. Por lo pronto, debe

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asumirse que las facultades de derecho son lugares de gran intensidad política: reproducen y
están al servicio de una serie de “jerarquías ilegítimas” que se revelan en la misma profesión
jurídica y en la sociedad.
Si con lo dicho retomamos la división tripartita que propuso Bobbio para referirse al
positivismo formalista y la aplicamos para referirnos, ahora, a las propuestas que sugieren
los Critical Legal Studies, nos encontraríamos con lo siguiente. Por lo que hace al nivel
teórico, que se manifiesta en la concepción filosófica, social o histórica que se tiene del
derecho, deben reforzarse tales áreas porque es ahí, en esas materias, donde se explicitan los
presupuestos político-morales del razonamiento jurídico, facilitando la posibilidad de otras
alternativas del universo jurídico.

Pero esta propuesta no debe entenderse como excluyente de la dogmática jurídica. Para los
Critical Legal Studies la enseñanza de la teoría social, de la filosofía jurídica y de la historia
del derecho, por ejemplo, no se debe dar al lado de las otras materias jurídico-positivas sino
dentro de las mismas. La teoría del derecho debe hacerse explícita, por ejemplo, en un curso
de contratos y la historia del derecho en un curso de derecho constitucional, y así en todas
las materias regulares. No deben ser materias separadas, sino integradas.

Desde el punto de vista metodológico, el razonamiento jurídico dejaría de concebirse como

un razonamiento autónomo, ya que incorporaría en su argumentación los niveles teórico,
político y social. No se debe renunciar al manejo técnico de las reglas. Por el contrario, hay
que explotarlo al máximo porque sólo así, desde dentro, se podrá mostrar la indeterminación
jurídica con sus lagunas e incoherencias, y así defender la posibilidad de otras visiones
alternativas.
Finalmente, desde el punto de vista ideológico, los Critical Legal Studies demandan un
sentido de responsabilidad y compromiso social del jurista, que es parte constitutiva de la
propia concepción del derecho. El derecho no reproduce el statu quo, sino que es un factor
de transformación y de cambio social. Lo que se demanda del juez, en este contexto, no es
una aplicación mecánica y pasiva de la ley, sino un activismo político que facilite y garantice,
precisamente, los medios de transformación social.

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Deliberativo Democrático: Desde el punto de vista teórico, la concepción argumentativa y
democrática parte de una distinción que a partir de la formulación de Ronald Dworkin ha
adquirido carta de ciudadanía en el mundo normativo: me refiero a la distinción entre
principios y reglas. El derecho se concibe como un conjunto de normas en las que existen
reglas, principios en sentido amplio (directrices o normas programáticas) y principios en
sentido estricto. Coherente con esta concepción del derecho es posible referirnos hoy día no
sólo a la idea de un Estado legislativo de derecho propio de la visión decimonónica del
positivismo formal, sino a lo que en la línea de pensamiento desarrollada, entre otros, por
Luigi Ferrajoli, se ha dado en llamar un estado constitucional de derecho, propio de una
visión en la que los principios y los derechos a nivel constitucional juegan un papel
preponderante, por ejemplo, en las resoluciones judiciales. En este contexto, apelar a los
principios no significa claudicar de una argumentación racional y moral dentro de los límites
del derecho, lo que permite distanciar la concepción argumentativa-democrática del
indeterminismo y decisionismo de los crítico-realistas.
En un esfuerzo de síntesis –retomo la concepción de Atienza que entiende el derecho como
argumentación– la formación del jurista supone, entre otras, las siguientes tesis: la tendencia
a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el derecho, la moral y la
política; la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica
(no sólo sobre medios, sino también sobre fines); la actividad del jurista no está guiada o no
está guiada exclusivamente por el éxito o la utilidad, sino por la idea de corrección, por la
pretensión de justicia; la importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar
racionalmente las decisiones y, por tanto, en el razonamiento jurídico como característica
esencial de una sociedad democrática; ligado a lo anterior, la convicción de que existen
criterios objetivos (como el principio de universalidad o de coherencia o de integridad) que
otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones; por último, la
consideración de que el derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino
que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una
determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva
también en cierto modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral crítica.
Desde el punto de vista ideológico, si por educación se entiende un proceso mediante el cual
se preserva, transmite y recrea una cultura común conocimientos y creencias, ideales y

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normas, hábitos y destrezas, tal proceso se justifica desde el modelo argumentativo y
democrático cuando se favorece la formación y el ejercicio de la autonomía personal; el
fortalecimiento de la dignidad humana; y el trato igualitario de los individuos a través de la
no discriminación o, en su caso, de la diferenciación en virtud de rasgos distintivos
relevantes. Una educación justificada de acuerdo con tales principios sólo tiene cabida en
una sociedad donde la autoridad educacional esté distribuida de manera que permita
participar activamente a los ciudadanos, tanto en el diseño de las políticas educativas como
en los contenidos curriculares.
Como afirma Gutmann: “La virtud democrática, para decirlo sencillamente, significa la
posibilidad de debatir públicamente los problemas educativos... la habilidad para deliberar y,
de esta manera, participar en una consciente reproducción social” Lo que se requiere es una
sociedad democrática que asegure la enseñanza de aquellos valores necesarios para la
reproducción del proceso democrático mismo; por ejemplo, la responsabilidad, la tolerancia
y la solidaridad.

He intentado responder en este texto a los tres cuestionamientos señalados al principio: el

qué, el cómo y el para qué del derecho. He presentado tres concepciones que, de una u otra
manera, recogen tradiciones diversas: la positivista-formalista, la crítico-realista y la
argumentativa-democrática. No ha sido mi propósito criticarlas aunque resulta inevitable
manifestar ciertos sesgos preferenciales sino, más bien, intentar mostrar la íntima relación
que existe entre la concepción del derecho, la forma de enseñarlo y el tipo de egresado al que
se dará por resultado. Con mi sesgo hacia la concepción argumentativa-democrática debo
reconocer que la universidad en su conjunto y las facultades de derecho en particular deberían
comprometerse más con la finalidad de fortalecer y promover el debate público y
democrático en los salones de clase, entre los profesores y de ambos con las propias
autoridades, y abrirse cada vez más hacia posiciones plurales. Cada día estoy más convencido
de la necesidad de integrar una planta de profesores plural, si bien con temáticas y proyectos
de investigación compartidos, y poner las condiciones necesarias para lograr perfiles diversos
de estudiantes. Estoy consciente que se requieren esfuerzos notables, pero también estoy
seguro de que no hay mejor antídoto para la intolerancia, para los dogmatismos autoritarios
y el eclecticismo paralizante, que el pluralismo crítico y el permanente debate de las ideas.

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