EXP Nro.
CIUDADANO
SU DESPACHO.-
Quien suscribe;, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad
N°V-xx, Abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N°xx actuando en mi
carácter de apoderada judicial de la demandada, ciudadana xxZ, venezolana,
mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-xx, tal como se evidencia en
poder autenticado por ante la Notaria Pública xx de xx Estado xx, en fecha xx de
xx del 202x , bajo el N°xx, Tomo xx, Folios xx al xx; documento que anexo al
presente documento identificado con la letra “A” en copias fotostáticas simples
presentando su original ad effectum videndi para su comparación y certificación
por el secretario y la devolución del mismo; siendo la oportunidad procesal ante
usted ocurro y expongo:
De conformidad con lo previsto en el artículo 346, ordinal 3° del Código de
Procedimiento Civil opongo formalmente cuestión previa relativa a la ilegitimidad
de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor,
por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, con fundamento
en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
UNICO
El ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil señala lo
siguiente:
Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la
demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover
las siguientes cuestiones previas:
… (omissis)…
3° La ilegitimidad de la persona que se presente como
apoderado o representante del actor, por no tener capacidad
necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la
representación que se atribuya, o porque el poder no esté
otorgado en forma legal o sea insuficiente.
Como se observa, la referida cuestión previa contiene dos supuestos,
siendo el primero de ellos el que ocupará nuestra atención en el presente escrito,
es decir; La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o
representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer
poderes en juicio.
Así las cosas, tal como se lee en el escrito libelar, la demanda fue
presentada por el Abogado xx, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N°xx, invocando su
cualidad de apoderado judicial de la ciudadana xx, venezolana, mayor de edad,
titular de la cédula de identidad N°V-xx; por medio de sustitución de poder
otorgado en principio por la ciudadana xx al ciudadano xx venezolano, mayor de
edad, titular de la cédula de identidad N°V-xx, quien no es abogado y que a su vez
le sustituye al mandatario arriba mencionado.
De la revisión del poder up supra mencionado claramente se entiende que
la poderdante, es decir, la ciudadana xx, otorga, mediante un poder, facultades de
representación judicial al ciudadano xx y que sobre la base de dichas facultades,
conferidas a éste último, actúa el abogado demandante.
En este orden de ideas, resulta oportuno citar al autor patrio Arístides
Rengel Romberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano quien
define la capacidad de postulación como “la facultad que corresponde a los
abogados para realizar actos procesales con eficacia jurídica, en calidad de
partes, representantes o asistentes de la parte”.
Sobre el tema, comenta el autor que una parte puede tener la capacidad
procesal y carecer sin embargo de la facultad de gestionar por sí misma los actos
en un proceso concreto y en un Tribunal determinado. De igual manera señala,
cuales son, a su criterio, las características de la capacidad de postulación:
Entre las características de la capacidad de postulación se
encuentran las siguientes:
a) Es meramente profesional y técnica y corresponde
exclusivamente a los abogados (Artículo 166 del Código de
Procedimiento Civil).
b) Está referida a la sola realización o expresión de los actos
procesales y no a la facultad de disposición de los derechos
materiales o procesales involucrados en el proceso, a menos que le
sea concedida facultad expresa para ello.
c) La parte puede tener la capacidad de postulación cuando
además de la capacidad procesal, tiene la condición profesional de
abogado, en cuyo caso reúne en sí misma ambas capacidades.
d) El sujeto con capacidad de postulación (abogado) puede actuar
en representación de la parte, en cuyo caso ésta si bien no tiene la
capacidad de postulación, tiene la capacidad procesal que la habilita
para otorgar POR SÍ MISMA el poder de representación al abogado.
e) El sujeto con capacidad de postulación (abogado) puede
simplemente asistir a la parte en la realización de los actos
procesales, sin poder de representación, en cuyo caso la parte
realiza personalmente cada acto del proceso, con la asistencia del
abogado y suscriben ambos los actos.
(Resaltado propio)
Tal como señala el autor en el literal “d” de la cita anterior, si bien la parte
puede no tener capacidad de postulación por no ser abogado, si tiene la
capacidad procesal necesaria para otorgar por si misma poder de representación
a un abogado; se entiendo entonces que las facultades de comparecer en juicio
únicamente son otorgables directamente del poderdante a un abogado y quien a
su vez, posteriormente éste solo puede sustituirlo en otros abogados.
Sobre éste tema la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
Sentencia Nº 11 de Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de Enero de 2017
menciona lo siguiente:
“…considera oportuno esta Sala reiterar las jurisprudencias
dictadas en esta materia, la cual ha quedado expresada en
sentencia N° 1364 del 27 de junio de 2005 (caso: R.E.G.B.),
ratificada entre otras, en sentencias N° 2603 del 12 de agosto de
2005 (caso: G.C.B.), N° 152 del 2 de febrero de 2006 (caso:
S.M.L.O. ) y N° 1316 del 3 de junio de 2006 (caso: Inversiones
Inmobiliarias S.A.), en las que se señaló que: “al igual que para
cualquier otro proceso, si ese justiciable, por más capacidad
procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta
postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho
de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un abogado
que detente el derecho de representación, en virtud de un mandato
o poder auténtico y suficiente.
Es decir; el poder de representación judicial únicamente le puede ser
otorgado a un Abogado; en virtud de ser los únicos que detentan el denominado
ius postulandi. Sobre ese particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en Sentencia N°1.325 de fecha 13-08-2008
“…de conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del
Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el
ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la
cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni
siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo
que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo
cual, a todas luces, vicia de nulidad el mandato judicial que
hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad
con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la
imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado
de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es
abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos
que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de
representación, porque carece de esa especial capacidad de
postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre
inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que
establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello,
además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que
adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin
ella. Así se establece”.
Así las cosas, en el caso de arras, aun cuando los actores aleguen a su favor
la sustitución del poder que le hiciera el ciudadano xx al abogado xx xx, no puede
obviarse que ese poder de representación judicial que la ciudadana xx xx le
concedió al primero de los nombrados, sin tener capacidad de postulación resulta
nulo; pues es de imposible ejecución por parte de un mandatario lego en derecho.
En ese orden de ideas el artículo 1684 del Código Civil define el mandato
como “….un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o
mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la
ha encargado de ello…”. Por tanto siendo un contrato debe cumplir con los
extremos previstos en el artículo 1155 eiusdem; que textualmente señala “El
objeto del contrato debe ser posible lícito, determinado o determinable”.
Ello se concatena con lo previstos por el artículo 4 de la ley de Abogados y
del artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, que indica: “solo podrán
ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a la
Ley de Abogados”
Por tanto, en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional arriba citado y
las normas aquí transcritas se concluye claramente que el poder que pretenda
conceder representación judicial a una persona sin capacidad de postulación es
nulo por imposibilidad del objeto del contrato y por ilicitud del mismo.
Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia n.° 1.170 de 15 de junio de
2004, ratificó lo siguiente:
“…En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de
un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de
abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la
asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe
en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma
que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer
poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación,
en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que
detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el
ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de
Abogados.
En el caso de autos, la ciudadana Divina Pastora Pena García,
quien no es abogada, pretendió la “sustitución” de un poder en
la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la
facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo
detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible
en derecho.
De otra parte, en el escrito continente de la demanda no se
observa que la ciudadana que se mencionó invocara, por vía
principal o por intervención de terceros, la protección de
legítimos derechos e intereses de su persona, razón por la cual
no pudo tramitarse, ni por ende, lesionarse, garantía de tutela
jurisdiccional alguna en su ámbito subjetivo.
Así las cosas, la Sala considera que la demanda de amparo,
resultaba improponible. Así se declara…”
(Resaltado del suscrito)
Como se observa en la cita anterior, habiéndose suscitado un caso análogo
al presente, donde una apoderada NO ABOGADA sustituyó las facultades de
representación judicial a un abogado, para pretender subsanar así su incapacidad
de postulación; la Sala deja claro que tal situación es inadmisible en derecho, pues
ésta al no ser abogada en ejercicio NUNCA PUDO DETENTAR ESA CUALIDAD
DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL QUE PRETENDIÓ SUSTITUIR.
Corolario de lo anterior, también la Sala Constitucional del Tribunal en la
misma sentencia N°1325 de fecha 13-08.2008 sobre la Cuestión previa aquí
opuesta dejó claramente establecido lo siguiente:
“…Como consecuencia de lo que fue referido con anterioridad,
ESTA SALA DECLARA, respecto de la cuestión previa a que se
refiere el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento
Civil (La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado
o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para
ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se
atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea
insuficiente), ESPECÍFICAMENTE EL SUPUESTO
QUE SE REFIERE A LA ILEGITIMIDAD DE LA
PERSONA QUE SE PRESENTA COMO
APODERADO DEL ACTOR PORQUE NO TIENE
LA CAPACIDAD NECESARIA PARA EJERCER
PODERES EN JUICIO, NO ES SUBSANABLE EN
MODO ALGUNO.
En este sentido, debe observarse que es por esa razón que el
artículo 350 del mismo texto legal no establece alguna forma de
enmienda de ese vicio, cuando establece literalmente, como
formas de subsanación de la cuestión previa del ordinal 3° del
artículo 346, “la comparecencia del representante legítimo del
actor o del apoderado debidamente constituido” , o “la
ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el
poder defectuoso”, ninguna de las cuales serviría para salvar la
imposibilidad jurídica del contrato de mandato en cuyo ejercicio
se habría actuado en juicio.
(Énfasis propio)
Se evidencia entonces que no existe ningún mecanismo de subsanación
que pueda realizar el demandante frente a la cuestión previa aquí opuesta, y ante
la imposibilidad legal de darle continuidad a un proceso inmerso en un vicio
imposible de modificar o corregir, lo conducente entonces, habría de ser la
inadmisibilidad de la demanda misma, que de conformidad con los criterios antes
citados, nunca debió ser propuesta.
Por último, es pertinente citar la sentencia N°525 de fecha 30-10-2022 de la
Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la que confirma la
imposibilidad de que un apoderado no abogado pueda detentar poder de
representación judicial y a su vez sustituirlo; indicando textualmente lo siguiente:
De la sentencia recurrida antes transcrita esta Sala
observa, que la juez ad quem al haber adquirido pleno
conocimiento de la causa y conforme a lo establecido en
los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil,
procedió a revisar la correcta conformación de la causa a
los fines de juzgar los hechos y aplicar el derecho,
realizando un nuevo examen y análisis de la controversia,
asimismo observando que, en la tramitación procesal, no
se hayan vulnerado, normas de orden público,
constatando que la representación que ejerció el
ciudadano Antoine Yahondi Raffoul sin ser abogado, en
nombre del ciudadano Joseph Yanyi Jadad, igualmente
demandante en la presente causa, resultó inútil, pues, el
mismo no puede representar judicialmente al ciudadano
antes mencionado sin ser un profesional del derecho, por
lo que verificando la jueza ad quem que el ciudadano
Joseph Yanyi Jadad no contó con la respectiva
representación judicial por parte de un abogado, procedió
a declarar de oficio la inadmisibilidad de la demanda por
falta de representación de la parte demandante.
Ahora bien en relación con lo delatado en la presente
denuncia en referencia a que la jueza en la sentencia
recurrida aplicó un criterio de la Sala Constitucional no
vigente para la fecha de la interposición de la demanda,
esta Sala observa de la sentencia antes transcrita, que la
jueza ad quem procedió en el marco de sus facultades de
directora del proceso y por mandato de orden público a
citar un conjunto de sentencias correspondientes a
criterios jurisprudenciales dictados por esta Sala en las
que se establece la ineficiencia de las actuaciones
realizadas en juicio por parte de quien no tiene título de
abogado, entre los cuales caben destacar sentencia de
fecha 18 de abril de 1956, la cual ha sido ratificada en
decisiones de fechas 14 de agosto de 1991, y 27 de julio
de 1994, expediente N° 1992-249 y reiteradas en fallo N°
RC-448 de fecha 21 de agosto de 2003 expediente
N°2002-054.
En este sentido es de señalar que en las mencionadas
sentencias se dejó establecido que “…cualquier gestión
inherente a la abogacía realizada sin poseer título de
abogado, incurre en una manifiesta falta de
representación, ya que carece de esa especial
capacidad de postulación que detenta todo
abogado . ..”.
De la misma manera se señaló en la sentencia recurrida
las decisiones dictadas por esta Máxima Instancia Civil en
fechas 14 de agosto de 1991, caso: Agropecuaria
Hermanos Castellanos en la que se reiteró el criterio de
las anteriormente mencionadas decisiones y la decisión
de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de
Justicia N° 1170 de fecha 15 de junio de 2004 caso:
Manuel Capón Linares en el que se precisó “…para el
ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se
requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual
no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un
profesional del derecho …”.
Por su parte en relación con la sentencia de la Sala
Constitucional de fecha 18 de febrero de 2014, que
señala en la delación la parte recurrente como no vigente
para la fecha de interposición de la demanda y que eso le
violentó el derecho a la defensa y los principios de
expectativa plausible y confianza legitima, es de señalar
que la misma no configura un nuevo criterio sino que
viene a confirmar y reiterar los criterios antes señalados
puesto que en la misma se estableció lo siguiente “…la
ciudadana Anriette Merjech Saab, madre del ciudadano
Juan Manuel Morillo Merjech no podía otorgar poderes
para interponer la tutela constitucional imperativa
debido a que no puede ejercer su representación en
juicio, al no ser abogada …”.
En consecuencia al haberse hecho mención en la
sentencia recurrida de un número suficiente de criterios
reiterados de vieja data tanto de esta Sala de Casación
Civil como de la Sala Constitucional que se refieren a que
la persona que no ostente o posea el título de abogado no
puede ejercer en juicio la representación judicial de una
persona, bien sea demandante o demandado, la jueza ad
quem no incurrió en violación al derecho a la defensa
como lo denuncio la recurrente, ni en la violación de los
principios de expectativa plausible y confianza legítima.
Es por lo que contrario a lo delatado por la parte
recurrente, la juez ad quem al haber actuado conforme a
derecho no incurrió en la violación del derecho a la
defensa ni de los principios de expectativa plausible y
confianza legitima delatado en la presente denuncia, en
consecuencia se declara improcedente la misma.
(Énfasis de la Sala)
Visto el criterio anterior, se puede afirmar que en efecto no es jurídicamente
procedente constituir como apoderado judicial a un no Abogado y pretender que
con asistencia jurídica o con sustitución de esas facultades a un abogado, tal
clausula del mandato sea válida. Ante tal situación adquiere vigencia la máxima
latina nemo dat quod non habet, es decir; “nadie da lo que no tiene”, por tanto no
puede el apoderado pretender sustituir poderes de representación judicial si éste
legalmente se encuentra imposibilitado para ejercerlos él mismo y por tanto es
nula la concesión de esa facultades en el poder.
Por las razones de hecho y de derecho aquí expuestas ratifico que
opongo formalmente cuestión previa relativa a La ilegitimidad de la persona que
se presenta como apoderado o representante del actor, contenida en el
artículo 346, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la carencia
de capacidad necesaria para ejercer representación judicial por parte del
ciudadano xx, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-xx
quien no es abogado y que a su vez le pretender sustituir esas facultades al
mandatario arriba mencionado. En consecuencia solicito se declare con lugar la
cuestión previa opuesta y consecuencialmente sea declarada inadmisible la
demanda ejercida en contra de mi apoderada.
A los fines de alguna notificación que haya lugar informo al tribunal que mis
apoderados judiciales son los ciudadanos:
Abogada xx, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N°xx número telefónico: x-x
Abogado xx, inscrito en el I.P.S.A. N°xx, número telefónico xx
Es justicia que solicito en la ciudad xx la fecha de su presentación.
