DERECHO PÚBLICO VS.

DERECHO PRIVADO

DERECHO PÚBLICO:
En el Derecho Público, el derecho está como un interés de la comunidad, en este hay una dominación,
subordinación, y subrogación.
Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes
públicos y de los poderes públicos entre sí.
El Derecho Público se encarga del Derecho Penal, Constitucional, Administrativo, Tributario, Procesal,
Internacional Público, Electoral y Financiero.

DERECHO PRIVADO:
En el Derecho Privado hay una coordinación, igualdad, es decir, coloca a dos partes en igualdad.
Se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares y el Estado (cuando este actúa como
particular).
El Derecho Privado se encarga del Derecho Civil, Mercantil, Comercial e Internacional Privado.
Es renunciable (EJ: herencia).

*El Derecho Laboral puede ser considerado en ambos Derechos, esto es porque no hay absoluta
igualdad como se da en el Privado. = área gris

Ejemplos ⇒
Conflicto cuando antel no te cumplio un contrato telefónico = privado (en el juicio actúa como particular)
Antel hace una licitación y te incumple con las condiciones = publico

Criterios de distinción (Sayagués):

➔ Criterio 1): Carácter de los sujetos de las relaciones.

-El derecho público es el conjunto de normas que regulan situaciones y relaciones jurídicas en el
que por lo menos uno de los sujetos es el Estado u otra persona estatal

(Personas estatales en Uruguay son: el Estado (3 Poderes, los órganos de contralor -Corte Electoral, Tribunal de
Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo-), los entes autónomos (UTE, ANCAP, BSE) , los servicios
descentralizados (ANTEL, OSE, ASSE) y los gobiernos departamentales.).

- El derecho privado es el conjunto de normas que regula las relaciones y situaciones jurídicas en
el cual los sujetos son particulares.

Crítica: Muchas veces las entidades estatales actúan como si fueran particulares.

EJ: hay relaciones privadas pero que son públicas: seguro de accidente de trabajo se entiende que tiene
un carácter más privado pero los que regulan dicho seguro son los Bancos de Seguro del Estado quienes lo
regulan monopolicamente.

Ej: pensamos que la facultad necesita más espacio y la solución es la de alquilar una casa. Supongamos
que alguien la ofrece en términos ventajosos y la universidad decide comprarla o alquilarla, esa relación
de arrendamiento o compraventa está regulada por el derecho privado en cuanto a la relación en sí
misma.
 Expropiación público

➔ Criterio 2): Posición de las partes.

En el derecho público, la entidad estatal tiene preeminencia o superioridad sobre la otra que le está
subordinada, mientras que en el derecho privado hay igualdad de sujetos (comprador / vendedor).

Crítica: se puede encontrar numerosas relaciones privadas entre particulares, donde uno de los sujetos se
encuentra en situación de inferioridad o superioridad

EJ: Derecho Laboral hay preeminencia entre patrón y obrero. A la inversa, existen relaciones entre
personas estatales que actúan en un pie de igualdad que son de Derecho Público (coordinación entre
anep y udelar ⇒ no hay superioridad y es estatal)

➔ Criterio 3): Interés tutelado o protegido.

Al derecho público atañe la cosa pública, mientras que a los privados el interés de los particulares.

Crítica: todas las normas al fin y al cabo tienen un fin colectivo, tienen un interés público (las que regulan
la compraventa...) por lo cual esta distinción no ofrece suficiente precisión. Además, toda norma jurídica
se hizo por cierto interés público sino no se hubiese hecho y se hubiera dejado a la libre voluntad de los
particulares sin necesidad de regulación jurídica estatal.

EJ: que el deudor le pague al prestamista parece ser privado pero hay un interés mediato de toda la
comunidad de que la cadena de pago funcione correctamente. Si no fuera de interés público, no se
hubiera creado una ley en primera instancia.

➔ Criterio 4): Modo unilateral o bilateral de crear relaciones jurídicas.

Suele afirmarse que el Derecho Público se caracteriza por crear relaciones jurídicas por vía unilateral,
mientras que el Derecho Privado crea relaciones jurídicas a raíz de actos bilaterales o plurilaterales
(contratos, convenios de diversa naturaleza… ).

No es frecuente la adopción de este criterio como elemento principal para distinguirlos: más bien una de
las características que con asiduidad se da en el Derecho Público es que se crean relaciones jurídicas por
vía unilateral (norma constitucional, ley, acto administrativo, sentencia) ⇒ El Estado te impone algo
unilateralmente.
Mientras que, con cierta asiduidad, las relaciones jurídicas de Derecho Privado se generan por vía
convencional.

Crítica: A veces el Derecho Público crea relaciones por vía (bilateral). Por ejemplo, contratos entre dos o
más personas estatales -ej entre un ente autónomo y otro-. Ej. san josé y montevideo se ponen en
acuerdo en cuanto a los estudiantes que duermen en san josé y estudian en mvdeo. También el Derecho
Privado crea relaciones jurídicas por vía unilateral. Criterio que no concierna todos los casos.

➔ Criterio 5): Criterio de la renunciabilidad:

 Cuando la regla es irrenunciable (es decir, se debe cumplir sí o sí); se impone a los particulares y estos nos
pueden deshacerse de ellas ,es Derecho Público, porque prima el orden público que es muy potente e
impone su cumplimiento. Otras normas blandas, dejan cierta libertad a los particulares, porque no prima
el interés del orden público, sino que se relaciona con asuntos privados. Es renunciable.

Las normas del público son ius cogens = irrenunciables Ejemplo público: derecho a la vida

Ejemplo derecho priv renunciable (herencia)

Crítica: la patria potestad ES IRRENUNCIABLE y es privada

CONCLUSIÓN
Si bien no existe un criterio aceptable para una separación tajante entre ambas ramas del orden jurídico -en su
consideración normativa- es posible, en cambio, admitir la existencia de dos ciencias (de Derecho Público y de
Derecho Privado) separables en base a la existencia de ciertos métodos y técnicas peculiares a cada una de ellas.
Igualmente, habría una ciencia de Derecho Público y otra del Derecho Privado, aunque no exista una rama jurídica
(como conjunto de normas) de Derecho Público y otra de Derecho Privado, perfectamente separables.

⇒ El modo simplificado de exponer los criterios se justifica solamente por razones didácticas. Todos los autores
modernos combinan dos o más de ellos para formular distinción. Para tener una buena distinción entre Público y
Privado, es necesario cruzar varios de los criterios antes mencionados.

CONSIDERACIONES DEL DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO:

KELSEN: establece que toda norma encierra un elemento del Derecho Público. El Estado al establecer
una norma del Derecho Privado toma en consideración el interés privado y público. Kelsen no distingue
el Derecho público del privado, en su tesis, él expresa, que todo derecho emana del Estado, aun en el
caso de las normas individuales surgidas por los individuales.
Además, agrega que, si efectivamente el Derecho Privado aparece como una relación entre dos sujetos
iguales, y si en el Derecho Público aparece una relación de subordinación o supremacía entre ambos
sujetos, únicamente en el primer caso habría relaciones jurídicas en el sentido estricto del término,
mientras que, en el segundo, habría relaciones de “poder” o de “dominio”.
Para él la diferencia esencial entre el Derecho Público y el Derecho Privado, radica en la oposición entre
los métodos de creación de derecho (la distinción se basa en el mayor valor jurídico reconocido a ciertas
personas por sobre otras).

⇒ Kelsen niega que exista una distinción extrasistémica entre el Derecho Privado y el Derecho Público,
porque al ser Estado y derecho sinónimos, todo cae dentro del D Público, toda norma encierra un
elemento del derecho público. Sin embargo, reconoce que puede existir una distinción
INTRASISTEMÁTICA atendiendo a las voluntades de las partes a la hora de la creación de derecho. En el
D Privado hay una bilateralidad, ósea las dos partes expresan su consentimiento a atarse dicha norma
(ej contrato). En el D Público la norma se crea por sola voluntad del Estado sin el consentimiento del
ciudadano. En este último punto entra lo de tener en cuenta que vivir en una época de autoritarismo
donde la gente no tenía una parte activa en la creación del derecho público como se podría argumentar
que hoy la tienen al elegir a los legisladores. También podría decirse (creo yo) que en los estados
autoritarios el estado al buscar controlar todo estaba mucho más involucrado en las relaciones jurídicas
entre particulares.

DUGUIT: cree que este criterio posee sólo interés práctico. Sostiene que es peligrosa la distinción entre
Derecho Público y Privado porque el Estado no tiene personalidad colectiva soberana, sino que sólo
existen gobernantes y gobernados.

⇒Niega la distinción ya que dice que el supuesto D Privado y el D Público comparten:

-1.la idea de justicia
-2. método de estudio, (se estudia mediante la hipótesis deductiva)
-3. Ambos tienen como fundamento la solidaridad social
-4. Característica de los actos jurídicos, la causa oradora no es la voluntad sino la regla de derecho.

La diferencia radica en que el Estado tiene el monopolio del poder de coerción, por lo tanto van a ser
diferentes las sanciones:
-Contra el estado no hay ejecución forzosa (el particular no puede trabar servicios públicos). Si hay
contra el individuo privado (ej padre no quiere pagar pensión alimenticia se le congela el sueldo)
-En el caso francés, el estado tenía “beneficio de la ejecución previa”, es decir que la resolución del
Estado se aplica primero y luego puede anularse etc. Entre particulares si no hay un acuerdo se debe
llevar la cuestión al juez y esperar su resolución
 DERECHO CONSTITUCIONAL.
Caracteres, dimensiones y desarrollo.

NOCIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL: El derecho constitucional es el sector del mundo jurídico que se ocupa
de la organización fundamental del Estado. El contenido de lo que se considera fundamental o no fundamental
para un Estado, depende del criterio jurídico-político de cada comunidad. Organiza para garantizar libertades y
protección frente a los excesos de poder, así como estructura los poderes básicos de ese Estado y a la
delimitación de las facultades, competencias y atribuciones de éste, como también los derechos personales y
sociales que se reputen esenciales.

El Derecho Constitucional como Derecho, es el conjunto de normas que forman la constitución.

Es la rama del Derecho Público que corresponde a un conjunto de normas y principios que refieren a la
organización y funcionamiento del Estado y sus órganos constitucionales y regulan los derechos fundamentales
de los individuos, así como las relaciones recíprocas con el Estado.

Por ocuparse de asuntos fundamentales, se atribuye al derecho constitucional el carácter de causalidad del orden
jurídico total de un país. En efecto, actúa como causa formal de ese orden, al indicar quién hace las normas y
cómo deben elaborarlas, al mismo tiempo que fija ciertas directrices mínimas de contenido de esas reglas
subconstitucionales.

Esta rama del Derecho nace como fuente del Derecho Público y abarca también a los Derechos Privados. Por lo
que, estudiar la Constitución es sinónimo de estudiar fuentes del Derecho.

DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL:

Rama del Derecho que se encarga del estudio de la Constitución en sentido formal. Es aquel contenido que ha
tramitado un proceso exitosamente y además ha seguido un trámite previo. Es decir que pone el foco en lo previo,
en la elaboración de la norma y no examina el contenido.
Si se sigue el trámite del artículo 331 entonces es formalmente constitucional.

DERECHO CONSTITUCIONAL MATERIAL:

Contiene información material (puntos constitucionales) este no se fija en el procedimiento, sino en lo que dice es
decir el contenido.
Materia constitucional refiere a los grandes trazos que refiere al sector dogmático (derechos del individuo para
relacionarse con otros individuos y con el Estado ) y sector orgánico (sala de máquinas sobre cómo se ejerce el
poder por parte del Estado)
Ejemplo: si la norma dice “inconstitucionalidad” no se tomará como constitucional, aunque forme parte de la
Constitución formal.
3 TIPOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL:
Se distinguen distintos segmentos / clasificaciones en la disciplina.

A) PARTICULAR O NACIONAL: estudia el texto constitucional de un país determinado (vigente o no).

B) COMPARADO: Estudia distintas constituciones (de dos países o más), aún vigentes o no, mediante una
selección razonada y pretende establecer puntos de conexión, detectar similitudes o inconvenientes para
mejorar las instituciones locales. Estudio de la constitución de dos países, con un sentido, una conexión
entre ellos, puede ser conexión temporal, espacial, entre otras.
Ejemplo: derecho consti. liberal-capitalista, marxitsa, corporativista…

C) GENERAL: no se queda con ninguna comparación: extrae contrastes y principios de las Constituciones con
el propósito de construir una “teoría constitucional” de tipo abstracto, partiendo de los derechos
constitucionales particulares. Establece características generales, vinculaciones y conclusiones de los
contrastes del d.constitucional comparado. Da un paso más.

DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO Y CIENCIA

Como DERECHO: Aparece como la rama del Derecho Público que corresponde a un conjunto de normas y de
principios que estudia la forma de organización del Poder del Estado y la regulación de los derechos
fundamentales como forma de garantizar libertades y protección frente a los excesos del poder.

Korzeniak brinda una noción más sencilla: D.C. es la rama del derecho compuesta por normas constitucionales o
simplemente por la Constitución. Más sencillo: conjunto de normas que forman la Constitución.

Como CIENCIA: Ciencia, es la medida que utiliza un método propio y específico, técnicas determinadas y se ha
operado una sistematización en sus investigaciones: es decir que estudia la parte del orden jurídico.
El objeto del estudio del “derecho constitucional como ciencia” es precisamente el “derecho constitucional como
derecho”.

DERECHO CONSTITUCIONAL LIGADO A DISCIPLINAS JURÍDICAS:

(ver libro Perez Perez)

Disciplinas jurídicas: son un conjunto de ciencias que estudian el Derecho o el ordenamiento jurídico y su
aparición en la sociedad.
No vamos a encontrar una disciplina que no esté ligada al Derecho Constitucional, ya que de cierto modo todo rige
en la Constitución y toda rama del Derecho podría justificar un estudio de sus relaciones con el Derecho
Constitucional.
D.Público:
- Derecho Administrativo: rama del derecho que regula el funcionamiento de los órganos de la
administración y estudia el accionar sobre todo del Poder Ejecutivo. Además regula una materia que
incide en la vida de los individuos.
SAYAGUES: dice que no deben estudiarse separados. Cuando hablamos de la “sala de operaciones” se
tocan muchos ámbitos administrativos (regula el funcionamiento de la administración y por ende la vida
de los individuos y sus libertades). EJ: Artículo 97: los senadores duran 5 años

- Derecho Penal: de castigar, público ya que sólo lo puede ejercer el Estado. ej. se prohibe la pena de
muerte en la Constitución, Art 26 .C.U. (Penal). Garantiza el cumplimiento de las normas constitucionales

- Derecho Procesal: doctrina del Derecho que fija cómo son los procedimientos para hacer valer las normas.
Es una función jurisdiccional donde el proceso es una cadena de formalidades que inicia con una demanda
y finaliza con una sentencia donde también rigen varios principios. Ciertas cuestiones procesales por su
importancia crucial son constitucionales. EJ: el derecho de ambas partes deben ser iguales, rige en la
Constitución.
Las cuestiones fundamentales son procesales pero al ser tan tan relevantes, están también en la
Constitución, por lo cual están ligadas.

- Derecho Tributario: el Estado tiene el poder de cobrar impuestos ya que los necesita.

- Derecho de Familia: rama del derecho que también se conecta con el D. Constitucional ya que en la parte
dogmática se refiere directamente a la parte organizacional de la familia.
Vínculo “fortalecido” en los últimos tiempos tras la consigna del neo-constitucionalismo de pensar todos
los casos “desde” la Constitución. Antes se los separaba: EJ. cuando se le daba menos herencia a un hijo
natural que a un hijo legítimo. ⇒ EN CONTRA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD QUE ESTÁ EN LA CONST.
coherencia, AHORA SE CAMBIO

Derecho Civil y Comercial ⇒ Derecho Privado

DERECHO CONSTITUCIONAL RELACIONADO CON OTRAS DISCIPLINAS NO JURÍDICAS

(libro Korzeniak p. 89)
ECONOMÍA: Vivir en un sistema de derechos tiene un costo. Cuando el derecho plantea una forma de vivir tiene
un costo. El funcionamiento de un Estado está estrechamente ligado a la marcha de su economía. La economía de
un país incide no solamente sobre el Derecho Constitucional, sino sobre todas las ramas del Derecho: del mismo
modo que éste “interacciona” sobre la economía. La norma jurídica y el hecho económico influyen
recíprocamente. Es decir que se puede discutir si la Economía “mueve” al Derecho, o si el Derecho “mueve” a la
Economía.

- Se crean instituciones en lo económico para regular ciertas áreas (creación del Ministerio de Economía)
 - Gastos públicos deben estar enmarcados para asegurar derechos a la sociedad pero con ciertos límites: se
vinculan a los derechos basados sobre la libertad para que el Estado avance menos. ¿Hasta dónde puedo
hablar de libertad si no hay una sociedad capacitada?

Derechos de 1º o 2º ola / generación:

Hasta cuando se decide brindar derechos? No tiene sentido que la Constitución diga que hay que cubrir ciertos
derechos, si estos no pueden ser realizados por insuficiencia de recursos económicos.

Derechos financiados. Ej. del medicamento o del derecho a la vivienda. Si la economía da lugar a la realización del
derecho

POLÍTICA: Permanentemente, el D. Constitucional es un tema político (realización del Estado, del poder que está
regido por órganos políticos) que cada uno desde su perspectiva va a analizar normas de diferentes.
- Partidos políticos tienen cierta regulación.
- Medios de comunicación: hasta donde se permite (ej.: censura por parte de Twitter hacia D. Trump)

Política - concepto para tratar de definir la relación que habrá entre el poder y la sociedad.

La Política y el Derecho son dos esferas autónomas de acción social humana, que responden a principios
epistemológicos y constitutivos diversos y que deben mantener su separación cuidadosa en una democracia
constitucional, sin inmiscuirse indebidamente.

Respecto a lo político, el derecho constitucional es político, estos tienen una vinculación más que estrecha,
dependiendo de mis posturas políticas pueden influir en cómo entiendo la constitución - el poder esta regido
por órganos políticos.

CIENCIAS GEOGRÁFICAS El Derecho Constitucional estudia la Constitución y esta regula la organización y el

funcionamiento del Estado: uno de los componentes típicos del Estado es el “territorio”. Las relaciones del
Derecho Constitucional con las Ciencias Geográficas están entre lo “político” y lo “geográfico” (entre Estados y
territorios). Los desarrollos que se suelen hacer están impregnados en el marco “internacional”, por lo cual al
intentar vincularlo sería con el Derecho Internacional y no tanto con el Derecho Constitucional ya que estudia las
relaciones entre el Estado y el que trasciende las fronteras.

GEOPOLÍTICA: A partir de los procesos revolucionarios dados por el desarrollo de determinada ideología, que se
dieron tanto en francia como norteamérica, son productos de resoluciones distintas dando lugar a constituciones
distintas. Pero en esencia tienen similitudes, elementos que el derecho constitucional va a hablar de la
organización del poder dentro de determinado estado.

SOCIOLOGÍA: Es una ciencia que se ocupa de las sociedades humanas, su origen, condiciones de existencia,
desenvolvimiento, relaciones entre sus miembros individuales y organizaciones humanas a nivel local, nacional,
internacional, entre otras; El Derecho para regular las conductas sociales, debe conocerlas y analizar su
educación y cambio, y por ello la Sociología le brinda este material de conocimiento.
 ACTOS JURÍDICOS DE DERECHO PÚBLICO diferenciados en criterios
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO SAYAGUES (Drive p.52)
También
Actos jurídicos son actos voluntarios, que se dividen en aquellos en los que la voluntad del sujeto está
dirigida a producir un efecto jurídico y aquellos en los que el orden jurídico les atribuye un determinado
efecto.

Los actos jurídicos pueden ser estudiados y examinados desde diferentes puntos de vista. Surgen así
diversas clasificaciones que son de gran utilidad en el derecho público:
● Criterio material (efecto que produce el acto)
● Criterio formal (modo que surge el acto)
● Criterio orgánico (órgano emisor del acto)

Cualquier acto jurídico puede ser formal, material y orgánico.

Fija el efecto que produce el acto, es decir en función de los efectos que producen (ej.: reglamento de facultad).
Aplica en Derecho Público y Privado y existen cuatro categorías de actos jurídicos:
.
1) Actos Regla: Norma designada a ser aplicada a un número indeterminado de casos particulares
posteriores. Son los que crean normas jurídicas generales, objetivas, impersonales. Son aplicados a todas
las personas o cosas previstas por la norma. La regla escrita evita la arbitrariedad de quien ejerce,
promete la igualdad a casos iguales. La ley y el reglamento son actos regla en el derecho público. (mayoría
de la Constitución). En el derecho privado el contrato colectivo de trabajo es también un acto regla, ya que
crea normas generales, conforme a las cuales deberán celebrarse los contratos de trabajo individuales.

2) Actos Subjetivos: son los que producen efectos jurídicos que afectan sólo a personas o cosas
determinadas. Dichos actos crean, modifican o suprimen situaciones jurídicas individuales. (Ej: Ley que
otorga a un militar un ascenso o el acto administrativo por el cual asciende a un funcionario, son actos
subjetivos. Los contratos son también actos subjetivos del derecho privado).

3) Actos-Condición: son los actos que colocan a un sujeto en una situación jurídica general ya detallada, ya
existente, condicionada, previamente regulado por un estatuto. La situación jurídica existe desde antes y
prescinde del acto condición, pero este se aplica al interesado. = colocan a un sujeto en una situación
previamente regulada. Coloca al sujeto en ese acto regla. Es un acto individual.
La designación de los funcionarios públicos es un acto condición en el derecho público mientras que en el
derecho privado un casamiento (ej.: un casamiento: no se enumera en el acto todos los derechos y deberes a cumplir, va a
haber un estatuto -leyes y reglamentos- breve).

4) Actos Jurisdiccionales: son los que consisten en un pronunciamiento o constatación sobre un punto
controvertido, que adquiere fuerza de verdad definitiva. Sentencias que emanan del Estado juez para
resolver un conflicto mediante un acto que adquiere la característica de la cosa juzgada. Nadie puede
 decir que hubo un error porque el derecho prioriza el valor seguridad. Si las sentencias fueran pasibles de
discusión entre los juicios nunca terminarían y esto, a nivel social genera desasosiego, en algún momento
hay que terminar el debate. Se emiten para resolver determinado conflicto.
Pertenecen en general al derecho público ya que el Estado se atribuye el ejercicio exclusivo de la función
jurisdiccional. Existe la jurisdicción arbitral en muchos países aunque se duda.

"La Cosa Juzgada": Agotados los recursos que caben dentro de un fallo; esa decisión deberá ser cumplida y no
podrá ser modificada jamás. Esto trae seguridad jurídica, que se resuelvan los conflictos.

Examina los actos jurídicos en función del modo que surgen o se producen, es decir, en el aspecto formal.
Manera de cómo intervienen las voluntades del acto jurídico para el procedimiento, es decir del modo en cómo
se manifiestan las voluntades de quienes los crean (diferentes procedimientos según el fin):
Clasificaciones de los órganos:

A) Según el número de voluntades requeridas para la formulación del acto:

a. Unilaterales: para su creación basta una sola voluntad (ej.: imposición de multa DPub)
b. Plurilaterales: para su creación se necesite dos o más voluntades
i. Actos contractuales: donde las voluntades creadoras del acto persiguen fines opuestos
(ej.: contrato de obra pública)
ii. Actos convencionales: se persiguen fines coincidentes (ej.: convenio de dos municipios
acuerdan realizar en común la explotación de un servicio público intermunicipal)

B) Según la forma del procedimiento, criterio formal que también permite resolver problemas (DPub):
- Actos constitucionales: si para su creación se siguen los procedimientos para dictar la constitución
- Actos legislativos: si se siguió el procedimiento para dictar una ley
- Actos jurisdiccionales: si se siguió el procedimiento para dictar una sentencia
- Actos administrativos: si se siguió el procedimiento para dictar un acto administrativo

C) Según las etapas para su perfeccionamiento: en algunos casos la voluntad estatal se manifiesta a través de
un solo órgano mientras que en otros se necesita la intervención de dos o más órganos.
- Acto simple: cuando la declaración de voluntad administrativa emana de un solo órgano (decreto
municipal dictando un reglamento // resolución dictada por un ministro en ejercicio) Ejemplo -
policía que ordena el tráfico
- Acto condicionado: más de un órgano (decisión del directorio de un ente autónomo, que requiera
aprobación del P. Ejecutivo)
- Acto complejo: cuando se necesita la intervención de múltiples órganos la ley (decreto de
presupuesto de los gobiernos departamentales // resoluciones del PE: ya que requieren si o si la
actuación del Consejo Nacional y del ministro respectivo).
Quien es el órgano emisor del acto, atendiendo a la naturaleza del órgano del cual emanan.
- Si emana del Poder Ejecutivo, es administrativo.
- Si emana del Poder Legislativo es legislativo.
- Si emana del Poder Judicial es jurisdiccional.

Criterio Desmentido:

1. Todos los poderes cumplen sus funciones ejerciendo actividad administrativa. No el 100% de cada función está
dónde dice estar en dicha clasificación

2. Además, la función Legislativa está incorrectamente referida ya que la ley es voluntad popular y confluencia de
dos poderes; ejecutivo y legislativo.

No es un criterio para usar solo; sirve para combinarlo con otros. Generalmente se usa un criterio
orgánico-formal: combinando ambas clasificaciones.

i.e. El acto del senado para comprar mobiliario; orgánicamente es legislativo, pero claramente es administrativo.
No es 100% correcto.

i.e. Una sentencia de un juez militar es teóricamente administrativa pero en realidad es jurisdiccional 253.

FUNCIONES ESTATALES
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO SAYAGUES (Drive p.59)

Para lograr la realización de sus fines propios, las entidades estatales actúan mediante actos jurídicos y
operaciones materiales.

Interesa analizarla desde un doble punto de vista: formal y material.

A) En el plano formal se puede definir como la actividad estatal de creación de las normas constitucionales.
Se la considera de forma separada de la función legislativa ya que tienen distinta eficacia jurídica: las
normas constitucionales predomina siempre sobre las de origen legal. Su órgano del cual emanan o el
procedimiento para su sanción es diferente.
B) En el plano material es la actividad estatal que tiene por objeto la formulación de las normas relativas a la
creación y organización de las entidades estatales. Toma en cuenta los efectos peculiares de los actos
constituyentes, que configuran una categoría distinta de los actos regla.

Ambos conceptos tienen diferentes campos de aplicación. En el aspecto formal es función constituyente toda
actividad de creación o modificación de la constitución o leyes constitucionales. En cambio, en el punto de vista
material, la función constituyente aparece sólo cuando las normas se refieren a la creación u organización de las
entidades estatales, cualquiera sea su categoría formal (constitución, ley o reglamento).
Pq se separa la función constituyente de la legislativa (en sentido material) si ambas crean normas generales, objetivas y permanentes??
Hay pequeñas diferencias: el acto regla establece normas generales de conducta, mientras que el acto constituyente tiene otros efectos.

Se puede analizar de distintos puntos de vista y presenta ciertas complicaciones:

A) Función legislativa es la que desarrolla el Poder Legislativo Toda la actividad de dicho poder es de
actividad legislativa: es un punto de vista orgánico. Crítica: se le asigna varias veces al Poder Legislativo
potestades administrativas y aún jurisdiccionales y a la inversa: se atribuye al Poder Ejecutivo funciones
legislativas.
B) Función legislativa es la actividad estatal manifestada conforme al procedimiento para la sanción de las
leyes: es del punto de vista formal. Todo acto aprobado en la forma prescripta para la sanción de las
leyes, sea cual sea el contenido jurídico, es una ley y por lo tanto supone ejercicio de la función legislativa.
Crítica: criterio formal caracterizado por la exactitud en cuanto determina la eficacia normativa del acto
jurídico denominado ley, que se ajusta a nuestro derecho constitucional.
C) Función legislativa es la ejecución inmediata (en primer grado) de la Constitución: mientras que las
funciones administrativas y jurisdiccionales son ejecución inmediata de la legislación y mediata en
segundo grado de la constitución. Crítica: al criterio de la distancia con la Constitución se la puede objetar
que en algunos casos hay creaciones y competencias previstas por esta norma que actúan sin que el
Parlamento haya dictado su ley orgánica. Ej: Tribunal de cuentas.
D) Función legislativa es la actividad estatal que tiene por objeto la creación de normas jurídicas generales
(actos regla). Se diferencia de la administrativa que produce actos con efectos subjetivos y concretos,
desde el punto de vista material. Habrá función legislativa siempre y cuando se creen normas generales,
abstractas e impersonales. Crítica: las leyes formales de contenido individual, siguiendo este criterio,
serían contrarias a los principios jurídicos.
E) Función legislativa en la actividad estatal que tiene por objeto la creación de reglas de derecho, sean de
carácter general (como sucede corrientemente) o de carácter individual. Las reglas de derecho serían
únicamente las que regulen la condición jurídica de las personas, no las que contienen prescripciones que
el Estado se dirige a sí mismo. Crítica: no analiza los efectos del acto, afirma que existe una materia propia
de la norma: la regulación de la condición de los particulares.

Quienes sustentan los criterios materiales expuestos antes (letras D y E) no desconocen el valor del concepto
formal, sino que afirman la utilidad de ambos. Es decir, sostienen el dualismo de ley formal y ley material.

Las distintas clasificaciones de los actos jurídicos no son excluyentes. En el plano formal no puede dudarse que la
función legislativa es la que se manifiesta por la creación de las leyes. Pero tampoco puede negarse la
conveniencia de analizar las actividades estatales con criterio material (tomando en cuenta el contenido de las
funciones y sus efectos jurídicos) porque brindan segura orientación en muchos problemas.
Este concepto ha generado profundas discrepancias
A) Función que realiza el Poder Ejecutivo: criterio orgánico. Crítica: hay funciones administrativas que las
ejercen otros poderes del Estado (misma crítica que la función legislativa).
B) Función estatal que no es legislación ni justicia: residual. Queda excluida de las actividades legislativas y
jurisdiccionales. Crítica: nada dice en cuanto a su contenido, es puramente negativa.
C) Función administrativa es la ejecución inmediata de la legislación, y mediata de la constitución. Esa es la
característica que distingue la función legislativa de la administrativa. Los órganos de la función
administrativa que ejercen se hallan vinculados entre sí con independencia, mientras que la función
jurisdiccional están vinculados dependientemente. Crítica: la distancia de la constitución dice poco sobre
los caracteres formales o materiales de la actividad administrativa y también lleva al campo de la
legislación actos típicamente administrativos (ej: Tribunal de Cuentas) y viceversa (ej: la potestad de dictar decreto-leyes es
función administrativa cuando requeriese acto legislativo previo habilitado por el PE).

D) Función estatal que tiene por objeto realizar actos jurídicos subjetivos. La diferencia con la función
legislativa son los efectos jurídicos de los actos dictados: generales o individuales. Es un criterio material.
Crítica: la actividad reglamentaria es administrativa.
E) Función estatal que consiste en realizar actos subjetivos, actos condiciones y operaciones materiales.
(material). Crítica: excluye el reglamento, que es un instrumento típico de acción administrativa.
F) Función estatal para la realización de sus fines, bajo el orden jurídico. En cambio, la legislación (que es
creación del derecho) y la justicia, son actividades para el mantenimiento del orden jurídico. Crítica: el
Estado realiza todos sus fines no sólo administrado, sino también por medio de las otras funciones
(constituyente, legislativa y jurisdiccional). (ej: El Estado cumple sus fines de polícia cuando legisla al respecto, cuando
crea y hace actuar los organismos policiales y cuando en vía jurisdiccional castiga a los infractores).

G) Función de actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtención de sus
cometidos. Es un hacer efectivo, mientras que la legislación y la justicia son actividades exclusivamente
jurídicas. Crítica: característica esencial de la administración que no aparece en otras funciones: tiende a
concretar en hechos la actividad estatal.

Expuestas las principales opiniones acerca de la función administrativa, corresponde analizarlas para establecer conclusiones:
La función administrativa no está localizada es un órgano único.
- Poder Ejecutivo concreta la mayor parte de las funciones administrativas, pero también ejercen esa
función los órganos descentralizados (entes autónomos poseen plenas potestades y el PE sólo controla),
los órganos ejecutivos de las entidades territoriales menores (Consejo de los gobiernos departamentales)
y otros órganos especiales (Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral tienen plena potestad administrativa).
- Poder Legislativo y Judicial ejercen funciones administrativas en lo relativo a la organización de sus
servicios.
La actividad que desarrolla consiste en actos jurídicos y en operaciones materiales: los actos jurídicos son de muy
distinta naturaleza: unos crean normas generales llamados reglamentos, otros producen efectos subjetivos y
también hay los que la doctrina denomina actos-condición. Las operaciones materiales son variadisimas.

No hay un procedimiento especial ni formas determinadas para la actividad, como sí ocurre en las otras funciones.
Hay diversos procedimientos y formas que dependen del órgano que actúa y los cometidos que desempeña.

Objetivo? Realizar concretamente determinadas tareas que el derecho objetivo puso a cargo de las entidades
estatales. Administrar es hacer, es traducir en hechos los mandatos contenidos en las normas, en cuanto necesitan
ejecución material.

La función administrativa sólo puede ser cumplida cuando el órgano respectivo realiza en los hechos el cometido
asignado, cuando ejecuta prácticamente la tarea prevista. Y para lograr la efectividad de la administración actúa
mediante actos jurídicos y operaciones materiales. (En cambio las funciones constituyentes y legislativas se
cumplen y se agotan con la declaración de voluntad que crea la norma).

Podemos extraer ciertas conclusiones:

El criterio orgánico resulta inaceptable porque la función administrativa está diseminada en diferentes
órganos: incluso aparece en los órganos legislativos y judiciales.

El concepto formal no encuadra en las soluciones del derecho positivo y tampoco dice sobre los caracteres
específicos de la función administrativa.

El concepto que toma en cuenta los efectos de los actos jurídicos y que engloba también las operaciones
materiales, tiene el inconveniente de dejar fuera de la función administrativa el acto reglamentario, que es el
instrumento por excelencia de que disponen los jerarcas administrativos para encauzar su propia actividad y la de
los órganos que de ellos dependen.

Pero además, no es exacto definir la función administrativa en base a un elemento -efectos de los actos
jurídicos- que sirve únicamente para caracterizar parte del contenido de la función, siendo extraño por completo a
la otra parte, o sea las operaciones materiales.

Criterio propuesto:
La solución puede hallarse distinguiendo el punto de vista formal y material (ambos criterios no son excluyentes
uno del otro).

En el plano formal, las funciones constituyente, legislativa y jurisdiccional pueden definirse porque tienen
procedimientos y formas bien determinadas. En cuanto a la función administrativa, no ocurre eso, se caracteriza
por la extrema variedad de procedimientos y formas y porque además consiste en operaciones materiales. Es
decir que el único criterio que se utiliza es el negativo (función administrativa es la que no es ninguna de las otras
3 funciones). Además, el criterio formal no dice nada sobre los caracteres específicos de la función administrativa:
para determinarlos hay que acudir al concepto material.
En el plano material, se entiende que la función administrativa es la finalidad de llevar a los hechos los cometidos
estatales que requieren una ejecución material. Es el rasgo fundamental que diferencía de las otras funciones. Hay
que destacar los caracteres específicos de los actos jurídicos y las operaciones materiales para lograr la
efectividad.
Se define la función administrativa como la actividad estatal que tiene por objeto la realización de los cometidos
estatales en cuanto requieran ejecución, práctica, mediante actos jurídicos -pueden ser reglamentarios, subjetivos
o actos-condición- y operaciones materiales.

Concepto que genera incertidumbre por la falsa oposición de los criterios formal y material.
A) Desde el punto de vista orgánico, es la función que desarrollan los órganos judiciales. Crítica: concepto
equivocado ya que no coincide con la división de poderes y de funciones.
B) Formalmente la función jurisdiccional se puede definir como la actividad estatal que se manifiesta
mediante actos procesales, especialmente por sentencias. Crítica: el criterio es útil pero no aclara cuál es
la naturaleza de esa actividad estatal.
C) Materialmente es función jurisdiccional es la que tiene por objeto decidir cuestiones jurídicas
controvertidas, mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva. Los elementos
esenciales son: la cuestión a dilucidar y el valor de cosa juzgada que tendrá la decisión a dictarse. Crítica:
este concepto soluciona muchas cuestiones que interesan al derecho administrativo.

CONCEPTO PROVISORIO DE CONSTITUCIÓN

(libro .J Korzeniak)
Conjunto de normas de Derecho Público que habitualmente tienen el mayor rango jurídico dentro de un país,
generalmente contenidas en un solo documento, cuyo contenido principal consiste en el reconocimiento de los
Derechos Humanos y en la regulación de la organización y el funcionamiento de los Poderes y órganos del
Estado.

Es el pacto fundacional de una sociedad, donde una sociedad escoge para definir las reglas fundamentales para
organizar la vida en sociedad. Es un pacto entre iguales, en donde todos están situados en un punto de igualdad.

El punto de vista, sentido gramatical nos permite ver la tesis valorativa: son muy principalistas pero hay muchos
países que no tienen constitución. Si hay un estado constituido es porque hay Constitución.

CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN
(libro Korzeniak p.52)
Diferentes métodos y formas de acercarse al concepto de Constitución:

1) Concepción valorativa: atiende a la existencia de ciertas bases políticas o ideológicas que van a
estar plasmadas en un texto, es decir que no se centra mucho en la realidad. No se analiza la
realidad sino que tiene que haber ciertos valores o principios presentes (generalmente derivados
de la filosofía liberal en lo político). En otras palabras admiten que los derechos deben estar
garantizados previamente siendo así una característica para que sean considerada la
Constitución.

Conceptos “valorativos” de la Constitución son los que resultan de aplicar criterios que atienden a la
existencia o no existencia de ciertas bases ideológicas o políticas en las Cartas Fundamentales de los
Estados. Para los autores que usan este criterio, sólo existe Constitución en los Estados que respetan y
consagran determinados valores políticos, ideológicos o institucionales, que estos mismos autores
consideran los mejores o los más deseables.

Ejemplo: fin siglo XVIII basándose en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francés
(y norteamericana) ⇒ sustenta un concepto valorativo de Constitución ya que su artículo 16 establece
“Toda sociedad, en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los
poderes determinada, no tiene Constitución”. Sostienen que para que exista una Constitución no sólo
es necesaria la organización del Estado por un estatuto jurídico que la relacione con los habitantes, sino
que también haya una organización de Gobierno (con separación de poderes), así como “la garantía de
los derechos”.

Problema: ¿Quién determina los valores adecuados? ¿Las mayorías? ¿Quién define estos valores? Entra
en una discusión sobre principios, que cada uno pretende lo que quiere?.
Korzeniak sostiene que se puede considerar erróneo el uso del criterio valorativo para obtener el
concepto de Constitución, ya que por ejemplo: un partidario del liberalismo político podría negar el
carácter de Constitución sobre las Constituciones de orientación marxista (por no considerar algunos
principios del liberalismo) y lo mismo al revés: si un autor marxista negara el carácter de Constitución de
una perteneciente al liberalismo por diferencias valorativas.
 2) Concepción sociológica o realista: sostiene que hay que observar la realidad para ver el
funcionamiento de los diferentes órganos estatales (parte orgánica y dogmática), los juegos del
poder. Atiende la Constitución no como un estatuto jurídico, sino como la manera real que se
combinan los distintos factores que componen al Estado y que definen en la realidad como se
despliega el poder.
La aparición de la constitución se vincula con la aparición de una norma, pero el problema
termina siendo cuando las normas no toman los factores reales.
Van a decir que para ver lo que pasa se van a centrar en la realidad y no tanto centrándose en el
texto: si el texto lo organiza: bien, en el caso que no, el texto va a ser un simple papel.

Este criterio concibe la Constitución no como conjunto de normas, no como estatuto jurídico, sino como
la manera real de estar combinados los distintos factores que componen el Estado. La Constitución
“real” o “sociológica” de un Estado, sería con este criterio, la verdadera estructura o composición de
ese Estado.

Es la verdadera estructura o composición de un Estado; la manera real en la que están combinadas las
distintas partes que componen el Estado.

Para analizar la Constitución no tengo que ver un estatuto jurídico -no tengo que ver qué dice el libro-
sino cómo en la realidad se presentan y están combinados los distintos factores del Estado y cómo se
ven los factores de poder. Se explicita la realidad; no un ideal o plan.

3) Concepción jurídica (estrictamente formal): Constitución como conjunto de normas pero no se

necesita saber sobre las normas. Para justificar si la Constitución es una realmente, hay que ver si
esas disposiciones se aplicaron correctamente para la elaboración y aceptación. Va a la forma y
no al contenido. Va a ser norma constitucional lo que esté en el libro, sin tener en cuenta la
realidad ni el contenido. Cuando sigue el procedimiento, automáticamente es una norma
jurídica sea cual sea el contenido.

Problema: Se llega a una Constitución previa, es decir que ciertos gobiernos se alzan a otras
Constituciones y puede producir un quiebre constitucional. ¿Dónde está la validez de la
constitución primera? Es decir, ¿qué validez tienen las normas constitucionales previas? Ya que si
se basa en normas constitucionales previas para crear nuevas, como se sabe que las anteriores
son válidas.

Siendo el Derecho Constitucional una ciencia jurídica, parece claro que el concepto de “Constitución”
debe delinearse con criterio jurídico que descansan en una idea central: la Constitución desde el punto
de vista jurídico, es concebida como “un conjunto de normas”, como un “estatuto”, con diversas
características de forma y de contenido.
Dentro de los criterios jurídicos para definir la Constitución, encontramos el concepto material y formal.
RELACIÓN ENTRE CONSTITUCIÓN EN SENTIDO JURÍDICO Y EN SENTIDO REAL/SOCIOLÓGICO.
Kelsen sostiene: La “debida tensión” que es necesario que exista entre el “deber ser” de las normas
jurídicas y el “ser” de la realidad.
Heller sostiene: la estrecha relación que debe existir entre la “normalidad” (Constitución
real/sociológica) y la “normatividad” (Constitución jurídica), señalando la influencia jurídica y necesaria
entre ambas.

CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL

(libro M. Risso Ferrand p.23) (libro Korzeniak p.56)

Sentido FORMAL:

➔ Examina y pone el foco en el trámite o el procedimiento de elaboración, no mira el acto sino lo

que viene antes. Siguió la forma, todo un proceso y por ende es parte del texto Constitucional.

➔ Documento solemne, un conjunto de normas que sólo pueden ser modificadas mediante el
cumplimiento de condiciones (procedimientos) especiales cuyo objetivo es dificultar la
modificación de las mismas y que presentan la máxima jerarquía dentro del ordenamiento.

➔ Podemos definir entonces en sentido formal, como “el conjunto de normas elaboradas por el
procedimiento establecido en la Constitución anterior para su reforma”.

➔ CLº: La Constitución en sentido formal será aquel acto jurídico que presenta la máxima jerarquía
dentro de un sistema jurídico y que ha sido creada conforme a los procedimientos establecidos
en la Constitución anterior. En el caso de la 1º Constitución, esta encuentra su fuente de validez
en la norma hipotética fundamental.

Por ejemplo: la Constitución uruguaya de 1967, desde el punto de vista formal, es el conjunto de normas dictadas
de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución anterior, de 1952, para su reforma o de acuerdo al
procedimiento establecido en esa Constitución de 1952 para dictar normas constitucionales.

Aclaraciones:
1) El concepto formal de Constitución no abarca el caso de las constituciones no escritas
(“consuetudinarias”) y requiere el tipo “rígido” de Constitución ya que supone un procedimiento para su
reforma, distinto al procedimiento de elaboración de las leyes ordinarias. (Como en Inglaterra)
2) La definición de “Constitución formal” no es aplicable tampoco a la primera Constitución que se dicta en
un Estado ya que no pudo elaborarse por un procedimiento establecido en la “constitución anterior”,
debido a la inexistencia es esta hipótesis. Es por esto que la validez de la primera Constitución se explica
desde un punto de vista más bien sociológico/realista (según las circunstancias histórico-políticas) y no
jurídico.

Sentido MATERIAL:
➔ Toda norma jurídica que tenga contenido/sustancia constitucional es considerada parte de la
Constitución en sentido material.
 ➔ Constituida por el conjunto de preceptos que regulan la creación de normas generales y en
especial las leyes. Esto es, por aquellas normas que refieren a ciertas materias que normalmente
son objeto de tratamiento en normas constitucionales, razón por la cual se les considera, en
sustancia (materia), como constitucionales.

➔ Puede darse en el caso de las leyes ordinarias, que NO integran la Constitución en sentido
formal, que igual se consideran parte de la Constitución material por el hecho de tener contenido
o materia constitucional. (Ej: ley que creara un importante órgano de gobierno, no previsto por la
Constitución formal). Las normas materialmente constitucionales serán aquellas que sean
consideradas como de tipo o índole constitucional.

➔ Previa individualización de la materia constitucional, es decir los puntos / las materias que son
constitucionales y conforma las dos partes (orgánica y dogmática).

Materia Constitucional equivale a decir el “contenido” de la Constitución:

a) Parte Orgánica: “la sala de máquinas”, como se organiza el poder y el Gobierno, como se toman
las decisiones y como se resuelven los asuntos públicos y privados
b) Parte Dogmática: son los derechos, las obligaciones y garantías básicas de los ciudadanos

Relación entre la Constitución Formal y la Material

● Cuando se dice "Constitución" solo, siempre se refiere a la formal.

● Korzeniak: "Toda norma jurídica que tenga "contenido constitucional" debe considerarse
integrando la "Constitución en sentido material". Así ocurrirá generalmente con las disposiciones
de la "Constitución formal" que, por su contenido, estarán también formando parte de la
"Constitución material".

Pero puede darse el caso de que otras normas que no integran la constitución en sentido formal
-por ejemplo leyes ordinarias deban considerarse formando parte de la constitución material por
tener "contenido o materia constitucionales".

● A veces la constitución es muy corta entonces el derecho material no se cubre totalmente en lo

formal.
● Por otra parte, si la constitución formal es extensa se puede ver que los aspectos materiales
están todos cubiertos y además hay asuntos que no son materialmente constitucionales. Sagüés
habla del fenómeno de "obesidad constitucional" ya que incluyen materias extra
constitucionales. La obesidad se refiere a un análisis material.
● En un esquema ideal la constitución formal debe contener toda la materia constitucional.
● En la Constitución está la parte de derechos y garantías y la parte de organización del Estado y
cuáles son sus poderes; eso es Materia constitucional y es Formal, porque es tema Constitucional
y está dentro de la Constitución.
 ● Por otra parte en nuestra Constitución hay artículos de las jubilaciones, el cual fue votado
mediante una reforma constitucional; sin embargo las jubilaciones no son un tema central y
básico al Estado por lo que materialmente no es tema constitucional, pero formalmente sí es
parte de la Constitución.

Aclaraciones:
1) Los Estados que no tienen una Constitución escrita, codificada, rígida, el concepto material de
Constitución es de gran utilidad (imposible uso del concepto formal).
2) Toda norma jurídica que tenga “contenido constitucional” debe considerarse integrando la Constitución en
sentido material al igual que en el sentido formal. PERO puede ocurrir que otras normas no integran la
Constitución en sentido formal.
La Constitución en sentido material puede estar integrada con otro tipo de normas que no son las que
integran la Constitución formal ni las leyes (ej: decreto-leyes).
3) Puede ocurrir la hipótesis inversa del párrafo anterior: algunas normas de la C formal no deban
considerarse formado parte de la C en sentido material. (caso de las disposiciones).
4) La mayoría de las normas que integran la Constitución formal, componen también el concepto de
Constitución material.

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL, ESCRITA Y RÍGIDA

PREÁMBULO:
Sector contingente que no está en todas las Constituciones. Es un sector no articulado de la constitución,
es un grupo de oraciones donde se exponen las grandes directrices y grandes marcos ideológicos que
facilita al intérprete decidir sobre casos dudosos, los podemos denominar valores. Es un resumen
comprimido, breve, sobre la ideología de la Constitución.
En Uruguay no hay preámbulo y además las constituciones no tienen normas que digan cómo
interpretar la Constitución.

Discusión: ¿Cuál es su importancia práctica? Diferentes tesis:

1) Sostiene que la fuerza normativa es nula, es decir que lo único que hace es embellecer = No tiene
valor
2) Fuerza normativa: tiene valor: es la posibilidad de invocar ante el juez una demanda. También
tiene una fuerza superior a la ley (si la ley dice algo, y el preámbulo dice otra cosa: el preámbulo
posee una mayor jerarquía por lo cual se le da más importancia)
3) Tesis intermedia: Sagüés: dice que el preámbulo sirve como parámetro para interpretar casos
difíciles o más concretos.

NORMAS PÓRTICO
Sector de normas que en artículos iniciales de la Constitución que presenta o fija a grandes rasgos cómo
es el Estado y sus características ideológicas. También presenta la soberanía (explica cómo ejercerla).

SECTOR DOGMÁTICO
Trazan la situación de los individuos sobre sus derechos, obligaciones, deberes de los ciudadanos,
parando al individuo frente a otros y sobre todo frente al Estado. Hasta dónde puede ir el Estado frente
al individuo.

SECTOR ORGÁNICO
“Sala de máquinas” (Gargarella). Plantea el conjunto de órganos sobre dónde se piensan y se resuelven
las cuestiones públicas, donde se organiza el poder y las ramas del gobierno. Plantea el conjunto de
órganos del estado, cómo se va a ejercer el poder. No hay estado que haya funcionado sin sector
orgánico, ya que es necesaria una legislación básica de cómo se debe aplicar y por quién el poder.

¿PARTE ORGÁNICA O DOGMÁTICA?

= La cuestión de poder (sector orgánico) no se puede dejar atrás, es decir que el poder va a estar frente
todo. Además es la parte orgánica, el sector más organizado, democrático, con una separación de
poderes equilibrada. De ahí luego surgen los derechos colectivos; es una estructura que irradia una
cantidad de derechos colectivos. Si no tenemos bien la parte orgánica, nos empobrece en el ámbito del
derecho ⇒ Tener un buen diseño orgánico nos da derechos.
 DISTINTOS TIPOS DE CONSTITUCIÓN

Clasificación según el CONTENIDO (Risso)

Podría distinguirse según la orientación política, económica y social que se adopta, distinguiendo entre
Constituciones que responden a las ideas democráticas liberales y aquellas que responden a orientaciones
socialistas o marxistas. Podemos mencionar ciertos factores:
a) monárquicas o no, según combinen con el sistema democrático la subsistencia de instituciones
monárquicas (ej: Inglaterra, España… )
b) parlamentarias (Italia), presidenciales (EU) o congresionales (Suiza), atendiendo al relacionamiento entre
el Gobierno y el Parlamento

Clasificación según la FUENTE FORMAL DE SUS NORMAS: consuetudinarias, escritas y mixtas. (Korz. y
Risso)

La Constitución escrita es el tipo más difundido sostiene 2 elementos necesarios:

a) que sus normas están gráficamente expresadas en un documento o texto (C escrita “codificada”) o en
varios documentos (C escrita “dispersa”)
b) que ese o esos documentos escritos, sea la expresión deliberada del Poder Constituyente (que resolvió
dictar esa Constitución escrita).
Una simple recopilación escrita de las normas de una Constitución consuetudinaria, no es una C escrita.

⇒ Es una propuesta basada en cierta desconfianza, que busca entonces buscar lo seguro. Pero a si mismo,
tampoco es que de mucha garantía porque los textos no son 100% exactos, es decir que el operador va a poder
moldear y hacerla a su parecer.

La constitución consuetudinaria está formada por reglas jurídicas de costumbres válidas como fuentes de
derecho. No toda práctica más o menos repetida se convierte en regla jurídica formal: para que ello ocurra es
necesario:
a) una conducta o práctica reiterada de manera durable o prolongada, constante y nítida (que no admite
interpretaciones diferentes)
b) la existencia de convicción de la comunidad de que esa es la conducta o práctica obligatoria

La constitución mixta: países con constituciones que tienen una parte escrita y otra parcialmente consuetudinaria.
(Ej: Inglaterra).

Clasificación según la UNIDAD O DIVERSIDAD DOCUMENTAL: codificadas y dispersas. (Risso)

Esta clasificación, exclusiva a las Constituciones escritas, es un elemento de distinción que las disposiciones
constitucionales estén contenidas en un único texto (codificadas) o en varios (dispersas).
Ejemplo: en el derecho constitucional uruguayo: las normas constitucionales dictadas en el período entre 1825 y
1830 son un ejemplo de constitución dispersa, mientras que a partir de 1830 existió una unidad documental:
codificada. Si bien se ha producido una pluralidad de reformas constitucionales parciales, se optó por incorporar
las mismas al texto constitucional para mantener la unidad documental (tendencia mundial en la materia).

Constituciones dispersas: ej sistema inglés

Clasificación según ELASTICIDAD O INELASTICIDAD (Risso)

Por Constitución elástica se entiende aquella que fácilmente se adapta a los cambios temporales y circunstancias
nuevas, en la medida que su texto deja un amplio margen para su desarrollo e integración mediante leyes
particulares, costumbres e interpretaciones.
- elástica: cuando no tiene capacidad de tener límites al poder público. Es un flan que se adapta al molde:
sin esqueleto.
- inelástica: limita al gobernante a la libertad de acción de los Poderes constituidos: no se puede hacer
cualquier cosa. Hay grandes dogmas que no ceden ni se negocian, es un freno al gobernante.

Clasificación según el MODO DE SU REFORMA (Korzeniak)

Se distinguen las Constituciones que pueden reformarse por un procedimiento igual al de la elaboración de las
leyes ordinarias, de aquellas que dicha reforma requiere un procedimiento distinto a la elaboración. Estos dos
tipos de Constitución se denominan: flexibles y rígidas (o semi rígida).

CONSTITUCIONES RÍGIDAS (Korzeniak)

1) Técnicamente, la Constitución rígida se puede definir como aquella que para reformarla necesita un
procedimiento distinto al de la elaboración de leyes ordinarias.
2) Históricamente, este tipo de Constitución surge con el fin de que las normas constitucionales tengan un
carácter más estable que las leyes ordinarias. El procedimiento de reforma es generalmente más
complejo. La rigidez garantiza que los cambios sólo podrán conseguirse tras un largo proceso de
discusión.
3) La Constitución rígida, al tener un procedimiento específico para su reforma, distinto al de la elaboración
de las leyes, da lugar a la existencia de un Poder Constituyente diferente del Poder Legislativo. El Poder
Constituyente dicta o reforma la Constitución, mientras que el P. Legislativo dicta las leyes. Vale aclarar
que la integración del P. Consti. y del P. Leg. puede coincidir en un país con Constitución rígida.
4) La Constitución rígida tiene una jerarquía mayor que las leyes ordinarias, ya que el “legislador ordinario”
no puede reformar una Constitución rígida: es lo que se conoce como la “super-legalidad constitucional”.
Para defender la “super-legalidad” se establecen mecanismos de defensa de la Constitución, como por ej,
el instituto de “declaración de inconstitucionalidad de las leyes”.
5) Existen diversos “grados de rigidez”, es decir que una Constitución puede ser “más o menos rígida”. Esto
se mide teniendo en cuenta la mayor o menor de las “diferencias” entre el procedimiento de reforma y el
de elaboración.
 6) También se habla de las “Constituciones eternas” o “pétreas”, “inmutables”. Estas establecen la
prohibición de ser reformadas (ej: prohibición de reformar algunas normas básicas o de reformar la
Constitución o parte de ella en un periodo de tiempo). = Límite:
7) Riesgo o crítica: mucha rigidez puede ser un peligro, si se lleva al extremo, puede permanecer incólume
por mucho tiempo, solo para desplomarse de golpe y sin previo aviso cuando las presiones sobrepasan.

CONSTITUCIONES FLEXIBLES (Korzeniak)

1) Por oposición a la rígida, la Constitución flexible es la que puede ser reformada por el mismo
procedimiento por el cual se elaboran las leyes ordinarias.
2) Como consecuencia, no da lugar a la existencia de un Poder Constituyente distinto al Poder Legislativo. El
propio P. Legislativo puede modificar la Constitución.
3) No existe mayor jerarquía normativa de la Constitución sobre las leyes, aunque en la práctica suele
aceptarse una cierta supremacía “material”, especialmente cuando se trata de las normas que establecen
los principios básicos de organización del Estado.
4) En los países con Constitución flexible se utiliza con frecuencia el concepto de “soberanía parlamentaria”,
donde el Parlamento no solo puede dictar “leyes ordinarias”, sino que actuando con el mismo
procedimiento, puede dictar “normas constitucionales”.
5) Puede ser consuetudinaria o escrita; codificada o dispersa. Simplemente es flexible porque sus normas
pueden ser modificadas por el mismo procedimiento por el cual se elaboran las leyes.
6) No existen “grados de flexibilidad”: una Constitución no puede ser más o menos flexible. O se reforma por
un procedimiento igual al de las leyes, o es diferente y ahí es rígida.

Ejemplo: Reino Unido posee una Constitución flexible. De cierto modo tiene también una parte rígida. Cuando se
toma la decisión de una ley sumamente importante, se disuelven las Cámaras y también hay un consenso de la
población.

Constitución SEMIRRÍGIDA: si bien prevén para su reforma un procedimiento diverso al establecido para la
sanción de la legislación ordinaria, no prevén expresamente un procedimiento para la declaración jurisdiccional de
la inconstitucionalidad (frente a leyes inconstitucionales no tienen mecanismos de la defensa de la Constitución).
Ej Conti. semirrigida: la de Uruguay de 1830 y 1918.

Clasificación según el MODO DE ESTABLECIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONES. (Korzeniak)

A) Constituciones de establecimiento democrático: aquellas establecidas por la voluntad popular de manera
más o menos directa (aprobación por el Cuerpo Electoral) o dictados por órganos que actúan en
representación de esa voluntad popular (Asamblea Constituyente).
 B) Constituciones otorgadas: corresponden a las épocas de la decadencia del poder absoluto de los
Monarcas quienes se veían más o menos obligados a “conceder graciosamente” una Constitución a sus
pueblos (generalmente para prevenir o sobrellevar problemas populares).
C) Constituciones pactadas: son el resultado de un acuerdo o pacto entre el pueblo o sus representantes (en
realidad, normalmente, con una clase) y los Monarcas.

Clasificación según la EXTENSIÓN O BREVEDAD DE LA CONSTITUCIÓN. (Risso y Korzeniak)

Eduardo ESTEVA señala que hay diferentes tipos de Constituciones:
- breves: no superan los 100 artículos (EU)
- medias: entre 100 y 200 artículos (Italia)
- extensas: superior a 200 artículos (Uruguay y las sudamericanas)

Las Constituciones no deben ser excesivamente detalladas. El detalle vendrá luego a través de las leyes que la
reglamentan y por los reglamentos que a su vez reglamenta a las leyes.
No debe confundirse la brevedad con la vaguedad: en los reclamos de brevedad de las normas constitucionales, se
esconde el deseo de jerarcas voraces de poder, de tomar decisiones según su más amplia discrecionalidad.

Clasificación de la Constitución en cuanto a la REALIDAD según SAGÜÉS. (Drive p. 119 libro p.49)
CONSTITUCIONES EFICACES E INEFICACES: La Constitución eficaz es la que logra la obediencia, y la ineficaz en el
caso contrario. Ninguna Constitución es totalmente eficaz o exacta porque siempre hay cierta desobediencia y
rechazo por parte de los operadores.
En función de su eficacia, las constituciones admiten una triple clasificación.

a) Constitución retratista: transforma el mundo del “ser” en el “deber ser”. Mira la realidad y reproduce esa
realidad en la Constitución, como un espejo. Es eficaz y sincera, pero poco innovadora.
- capta la sociedad política y social como una foto y describe lo que debe ser según con lo que es
- es una constitución que refleja las ecuaciones de poder
- refleja la realidad: no va a tener problemas de irrealidad

b) Constitución contrato: diseña un orden jurídico-político realizable y exigible en el presente o en un corto

plazo. Se trata de una constitución posible, con vocación de eficacia.
- plantea una relación cierta y realista de los hechos
- propone metas o aspiraciones posibles
- hay realización y garantía de que pueda ocurrir

c) Constitución promesa: Incluye normas programáticas que no producen efecto jurídico hasta que un acto
inconstitucional (norma de rango inferior o superior) lo active. Se caracteriza por dibujar un esquema de
poder y de derechos personales y sociales destinado al futuro, casi inexigible en la actualidad. Es
 fantasiosa, teórica (no se lleva nunca a la práctica), utopista, ilusionaria y poco leal con la comunidad que
va destinada.
- no hay fase de ejecución en lo juzgado, de cumplir lo que está normado

Clasificación según la TEMPORALIDAD ??

Cuando surge una nación tiene ciertas tensiones o conflictos, en la 1º Constitución no se sabe cómo va a seguir el
proceso:
- C definitiva: más duradera en el tiempo
- C transitorias: para la etapa correspondiente del país (ej: si hay guerras civiles, desacuerdos sociales… )
-
VICIOS
Sagüés propone ciertos vicios(p. 51): algo negativo, defectos, como patologías de la Constitución.
1. Utopismo: consiste en enunciar reglas constitucionales de cumplimiento irrealizable: puede ser llevado
adelante de manera consciente (constituyente mide los costos jurídicos, políticos y eco. y advierte que no
pueden satisfacerse) o inconsciente (si el constituyente no realiza aquel cálculo)
Ejemplo de: dar un plazo de 24hs al Ministerio de Vivienda para alojar gente en situación de calle = no se
prevén los costos.
2. Gatopardismo: enunciar cambios superficiales pero no cambia nada sustancial, es decir que mantiene la
situación preexistente = simulacro de cambio
3. Demagogia: promover cosas irrealizables (como el Utopismo), sólo con el fin electorero de conseguir
respaldos y adhesiones, es decir como captación de poder popular.
4. Plagio: legislador imita o pretende copiar constituciones exitosas de ciertos países sin adaptarla o
evaluarla con el orden local.
5. Detallismo: muchas constituciones modernas padecen un mal: ser extensas con temas no estrictamente
constitucionales.

Ej de Vicio: En la Reforma de la Constitución de 1997, se aplicó la ley 47 que discutía cuestiones ambientales. 20
años después, no hubieron actividades de ejecución que supusiera una decisión sincera en torno a ese tema. Es
decir, no fue un compromiso serio como para haberlo introducido en la Constitución: se puede considerar como
un ejemplo de Demagogia, como manera de seducir votantes. El deterioro mayor del medio ambiente fue hecho a
causa de la introducción a la Constitución, porque debe ser puesto en la Constitución un artículo o ley que es
promovido por la población con cierto compromiso.

LA CONSTITUCIÓN URUGUAYA: ¿rígida o flexible?

- ¿Todas las leyes son constitucionales? No: la Corte debería clasificar que puede ser considerado
constitucional y sobre sus interpretaciones. En Uruguay, hay varias interpretaciones.
- La rigidez en Europa tiene cuestiones más bien políticas luego de las Guerras Mundiales. Las
constituciones tuvieron muy presentes el resguardo de los poderes constituidos: se empieza a ver la
fricción entre Poder Constituyente y Poder Legislativo para evitar cualquier tipo de abuso de poder.
- Uruguay: rígida.
 CLASIFICACIÓN NORMAS CONSTITUCIONALES
(Sagüés Drive p. 120, libro p. 49)

1) NORMAS “FIELES” E “INFIELES”

Fiel: se ajusta a la voluntad del actor, del constituyente
Infiel: no traduce de manera correcta dicha voluntad. Se escriben distintas a lo que se decía que se iba a hacer.

Si el texto es dudoso, es decir una norma poco clara, el intérprete puede apropiarse y darle su propia visión.
art. 25

2) NORMAS PERMANENTES Y TRANSITORIAS

Permanentes: su continuación será continua. No se alteran ni cambian en la Constitución. Rigen mientras que rige
la Constitución = están identificadas con números (NO CONFUNDIR con las pétreas que estas no se reforman
jamás y no por su temporalidad) . Acompaña a la constitución, tiene un contenido constitucional y rige durante
todo el tiempo que rige la constitución.

Transitorias: vigencia temporal, más acotada, y está generalmente acompañada por una coyuntura determinada.
Está destinada a regular relaciones puntuales, sobre todo sobre transición de una Constitución a otra. (ej:
vigencia tiende a administrar un cambio de régimen, transición de funciones públicas) = están identificadas con
letras al final (denominadas también disposiciones). Osea, tienden a regular un cambio de régimen de uno a otro;
regular a los funcionarios que están en tal o tal situación, mientras entra el nuevo régimen.

3) NORMAS REGULARES Y DE EXCEPCIÓN

Regulares: tienden a producir efectos y situaciones en tiempos corrientes u ordinarios. Deben ser
instrumentadas con una lógica jurídica de la normalidad.
De excepción: atienden problemas excepcionales (situaciones graves o de crisis, de emergencia, alarma, sitio)
que justifiquen incrementar el poder del Estado (sobre todo el Poder Ejecutivo) y disminuir la libertad del
individuo. Deben ser instrumentadas con una lógica jurídica de emergencia.

4) NORMAS GENERALES E INDIVIDUALES

Clasificación material.
Generales: Acto Regla ya que crean normas jurídicas generales, objetivas, impersonales. Regulan una serie de
conductas abiertas, protagonizadas por múltiples sujetos.
Individuales: pueden ser favorecedoras,, o en el caso opuesto pueden perjudicar (acto concreto). Se particulariza a
un individuo o grupo en concreto.

5) NORMAS PRINCIPALES E INTERPRETATIVAS

Principales: no son interpretativas
Interpretativas: auto interpretan la Constitución: evita diversidad o homogeneidad de interpretaciones de la
Constitución. Pueden ser llamadas auxiliares también, porque de vez en cuando dicta normas constitucionales
destinadas a interpretar cláusulas de la misma constitución. Tiene una vocación de servicio a interpretar las
restantes interpretaciones.
(Ejemplo: En la Constitución de Malta, en su art. 126, indica cuál es el sentido de las palabras ley y cargo público:
en ese caso la norma interpretante es auxiliar de la norma interpretada).

6) NORMAS PÉTREAS
Normas cuyo contenido es juzgado tan valioso que se prohíbe su reforma. No pueden someterse a una
modificación o revisión
TRES formas:
1) Implícita: El constituyente no deja expreso que se prohíba la reforma, pero se da por entendido.
presente en la Constitución uruguaya al inicio. Ejemplo:
- Artículo 2. Ella es [La Rep. del Uru.] y será para siempre libre e independiente de todo poder
extranjero.
- Artículo 3: Jamás será el patrimonio de personas ni de familia alguna.
Límite: es una petrificación o declaración simbólica, que exhibe una adhesión política ya que el artículo
331 expresa: La presente Constitución podrá ser reformada, total o parcialmente,
conforme a los siguientes procedimientos:

2) Expresa: el constituyente dice que un artículo no puede reformarse, está la obligación de no hacerlo. Por
ejemplo, el cambio de modificación republicana (ej: no poder volver a una monarquía). No hay en
Uruguay. (Explícito- Alemania- constitución dice: no se puede reformar la forma democrática).

3) Agravada: no se limita a decir que este artículo no puede modificarse, va más lejos: dice que el que
pretenda cambiarla va a tener una sanción penal (existe en la Constitución de Honduras). Art. 239
reelección presidencial.

7) NORMAS PROGRAMÁTICAS O OPERATIVAS

PROGRAMÁTICAS:
Reglas constitucionales no autoaplicativas, ya que requieren el dictado de leyes o reglas ordinarias
complementarias o reglamentarias para entrar en funcionamiento. Es decir que precisan de un acto
subconstincuonal posterior que las active, que las impulse. Si no está la norma posterior, la norma precedente va
a tener dificultades para aplicarse. La norma no es susceptible de aplicación hasta tanto se reglamente.
Tiene valor:
● Imperativas: el constituyente diseña un programa de acción, y le dice al legislador ordinario que debe
ejecutar ese programa. Se utiliza el verbo “deberá”: ejemplo: “el legislador deberá…” hacer lo que dice,
está obligado, como una orden. (EJ: art. 34: “..Toda la riqueza artística o histórica del país, sea quien fuere
 su dueño, constituye el tesoro cultural de la Nación; estará bajo la salvaguardia del Estado y la ley
establecerá lo que estime oportuno para su defensa.)
Aca hay infracción al orden constitucional si la programaticidad impuesta no es cumplida en los hechos, es
decir que estamos frente a una inconstitucionalidad por omisión.

● Facultativas: normas que el legislador puede o no discrecionalmente activar mediante la emisión de una
norma secundaria (ej. emisión de una ley). Se utiliza el verbo “podrá”: ej: “el legislador podrá hacer…”. Se
le acuerda un marco de discrecionalidad para actuar o no.
El Poder Judicial (funcionarios no electos popularmente) no puede avanzar en dicho terreno de la norma,
en zona que el propio constituyente le diseñó como terreno propio al legislador para que lo evalúe: se
viola la separación de poderes ya que los jueces estarían invadiendo una actividad del sector
constituyente.
Ejemplos:
Art. 17: Consagra el derecho al habeas corpus: no precisa de manera indispensable una ley porque tiene todos los
elementos para ser efectivo ante el Poder Judicial. Podría existir un reglamento para ver qué juzgado es
competente y los pormenores del proceso ⇒ Norma operativa, se aplica sola (no se necesita otra ley para corpus).

Art. 45: Consagra el derecho a la vivienda decorosa. ⇒ Norma programática. Se discute que esta norma hace una
interpretación que termina fragmentando por sus oraciones. “Todo habitante de la República tiene derecho a
gozar de vivienda decorosa. La ley propenderá a asegurar la vivienda higiénica y económica, facilitando su
adquisición y estimulando la inversión de capitales privados para ese fin”.
La primera oración dice que se consagra a la vivienda decorosa.
Luego se utiliza la segunda oración para que la ley propenderá a cumplir eso. (Propender = tender a algo, pierde la
coactividad, y pasa a ser un plan de acción). Precisa de activada estatal para su aplicación: ejemplo Estado debería
decidir como hacerlo por plan de vivienda actuando por el privado o público. ¿Cuál es la posición del Estado en
esta materia? Falta voluntad política.

OPERATIVAS:
Se aplican por sí mismas, son autoaplicables. No requieren de normas reglamentarias posteriores para entrar en
funcionamiento. Son de distinta índole:
a) Permisivas: cuando autorizan una conducta al Estado o a los particulares.
b) Perceptivas: imponen deberes de acción o de omisión (art. 30 de la Const. italiana: los padres tienen el
derecho y el deber de mantener, instruir y educar a sus hijos).
c) Prohibitivas: impiden ciertos comportamientos.
d) Irrestrictas: reglas que no pueden limitarse ni regularse por normas reglamentarias (art. 15 de la Const.
argentina, afirma que en la República “no hay esclavos”).
e) De eficacia regulada: se trata de cláusulas reglamentables dentro de pautas de bien común o
razonabilidad.
Constitución es un plan político al cual los poderes constituidos pueden agredir o vulnerar por dos vías:
Inconstitucionalidad por vía de acción haciendo algo que contraría el texto constitucional o por vía de omisión
absteniendo de hacer algo que el constituyente le impone hacer

Inconstitucionalidad por omisión: se plantea tanto en cuanto actos individuales impuestos por la constitución
(omisión de actos de pronunciamiento y de actos de ejecución: ejemplo: si el presidente no designa a un ministro, o si no
pone en libertad a la persona que obtuvo en su favor un hábeas corpus), como respecto al no dictado de normas

generales (el moroso puede ser el PL si no dicta una ley que instrumente una cláusula programática, el PE si no reglamenta
una ley del Congreso o el PJ cuando no asume los roles legislativos que la constitución la encomienda) .

Inconstitucional: discordancia entre la ley y la Constitución. La consecuencia es que no se aplica el caso

(Leyes inconstitucionales que siguen vigentes: en el sistema uruguayo no se puede confundir el hecho de vigencia
con el hecho de validez. Una norma puede ser vigente e invalida porque viola la Constitución).