Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia

Relatoría Sala de Casación Penal
Indice Primer Trimestre de 2002

NULIDAD-Falta de competencia/ INIMPUTABILIDAD-Menor de edad/

VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ JUEZ NATURAL/
MENORES/ COMPETENCIA

1. Si bien el casacionista se acoge a la causal de casación prevista para denunciar la

configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del
juzgador, el desarrollo que imprime a la censura no resulta ser acertado, pues se deja
de considerar que a esta clase de desaciertos se llega por haberse incurrido en vicios
in iudicando, es decir en el acto mismo de juzgar sea directamente por incurrir en
errores en el plano del puro raciocinio jurídico que determinaron la falta de aplicación,
la exclusión evidente o la interpretación errónea de disposiciones de derecho
sustancial, y por tal vía, de aquellas que establecen la competencia del juzgador, o de
modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria.

Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene

establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta,
puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse
siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías
establecidas para ella. Si se opta por la vía directa es deber indicar las disposiciones
que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o
aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas
de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación
probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación probatoria,
es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o
convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por
ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del
juicio.

En este caso, para que la propuesta impugnatoria tuviera alguna coherencia, debía el
casacionista demostrar que los juzgadores de instancia incurrieron en error de hecho o
de derecho en la apreciación del certificado del registro civil de nacimiento expedido
por la Notaria segunda del círculo de Barranquilla (fl. 68), el oficio obrante a folio 82
mediante el cual dicha funcionaria expresa que tal documento no corresponde a esa
Notaría, y el dictamen de la odontóloga forense del Instituto nacional de medicina
legal y ciencias forenses, y que a consecuencia de la errada apreciación probatoria se
dio lugar a la falta de aplicación o la aplicación indebida de la norma que establece la
competencia y, en consecuencia, debido a esto el juzgamiento se llevó a cabo por
funcionario que carecía de ella, siendo obligación, además, indicar el momento
procesal a partir del cual la nulidad debía decretarse.
...

De conformidad con el artículo 29 del Estatuto Superior, la jurisdicción es factor

integrante del debido proceso, en cuanto constituye desarrollo de la garantía
fundamental al juez natural, con competencia para adelantar el procedimiento previsto
en la ley en orden a aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la normativa
sustancial.

En razón de ello, cuando en el curso de una investigación penal, por los medios de
prueba legalmente previstos y aducidos en oportunidad, aparece plenamente
acreditada la menor edad del inculpado quien por tal motivo para todos los efectos se
considera penalmente inimputable, resulta obligatorio remitir el expediente o copias
de la actuación, según el caso, a la jurisdicción de menores, para que allí se asuma el
conocimiento del proceso por competencia, según previsiones que al efecto trae el
Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) en sus artículos 165 y 170.

Sin embargo, este mismo estatuto establece en el artículo 28 como principio rector, de
aplicación preferente a lo contenido en otras disposiciones, que "Cuando no haya
certeza acerca de la edad de la persona que requiera la protección prevista en este
Código y se tengan razonables motivos de duda, el juez, antes de tomar las medidas

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aplicables a los mayores, la determinará mediante los medios de prueba legalmente

establecidos".

Los medios de prueba, a que se refiere la disposición en comento, son los señalados
por el artículo 248 del Decreto 2700 de 1991 por entonces vigente (hoy art. 233 de la
ley 600 de 2000), según el cual se erigen como tales "la inspección, la peritación, los
documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento
de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las reglas de la sana crítica",
aclarando en el artículo 253, (hoy art. 237 del nuevo Código) que "Los elementos
constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y
cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos
que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales".

Si bien el registro civil de nacimiento constituye prueba idónea y eficaz para acreditar
la edad cronológica del imputado, por tanto la competencia del funcionario judicial
para conocer del asunto, según se prevé por los artículos 101 y siguientes del Decreto
1260 de 1970, ello no significa que para establecerla no pueda acudirse a otros medios
de convicción autorizados legalmente.

Entonces, si como en este caso, el certificado de registro civil de nacimiento aportado

por el imputado (...) que determinó la remisión del diligenciamiento al Juzgado de
menores de Barranquilla por competencia, fue posteriormente tildado de apócrifo ante
la manifestación escrita de la Notaria de no corresponder a dicho Despacho (fl. 82),
para despejar la duda razonable que en tales condiciones surgía en la actuación sobre
la edad, tinosamente se dispuso por el Juez único de menores de Barranquilla
"practicar reconocimiento médico legal al joven (...), con el fin de determinarle su
edad clínica mediante el sistema piloso dentario" (fl. 81).

Con ocasión de lo ordenado, la odontóloga forense del Instituto de medicina legal y

ciencias forenses luego de analizar el desarrollo pondoestatural y dentario, y los
caracteres sexuales secundarios, tales como vello axilar, genitales externos y vello
púbico, concluyó que el examinado presenta "Hallazgos clínicos compatibles con una
EDAD CLINICA APROXIMADA de dieciocho y medio (18 ½) años" (fl. 80), lo que dio lugar
a tener por establecido procesalmente no sólo la mayoría de edad de (...) para el
momento de realización de la conducta punible a él atribuida, sino la competencia para
conocer del asunto, que en tales condiciones radicaba en la Fiscalía general de la
nación durante la etapa de investigación, y los jueces penales del circuito para la fase
de juzgamiento.

2. La jurisprudencia de esta Corte ha sido persistente en sostener que los errores en la

apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación,
apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la consecuente
invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba reemplazarlo, pueden
ser de hecho o de derecho.

Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar

materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso;
porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no
obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la
tergiversa, distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir
efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o,
porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es
apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo
transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de
experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración
probatoria (falso raciocinio).

Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba,
compete al casacionista demostrar mediante la indicación correspondiente del fallo
donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por
omisión de estimar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su
deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se
establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la
sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la
actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto, modificar la parte
resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de

identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué

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en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo el juzgador de él, cómo se
le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se
establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la
declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana

crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué se infirió de él, cuál
mérito persuasivo le fue otorgado, señalar el postulado de lógica, ley de la ciencia o
máxima de experiencia que fue desconocida, debiendo indicar cuál es el aporte
científico correcto, la regla lógica apropiada, la máxima de experiencia que debió
tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error
indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona,
y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al
ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba

por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con
violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de
estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque
de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se
incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la
prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción),
correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los
medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su
transgresión.

Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en

la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así
encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda
instancia. Por esto no resulta compatible con la lógica que frente a la misma prueba y
dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la
prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos
a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del
instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente el
tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre
los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva cuál es su contenido, cuál el
mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la
norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente
aplicada y cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habría sido
sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se
conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

Además, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante

el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio
que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la
sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las
pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la
sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la
lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de la experiencia; y excluyendo las
supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en
armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las
normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que
refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o
la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la
demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la
finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación (Cfr. sent. casación. Agosto
2 de 2001. M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL. Rad. 12062).

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 14/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : NIÑO MULET, DAINER RAFAEL
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11525

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ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/

FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de
identidad y falso raciocinio/ SANA CRITICA/ PRUEBA-Valoración probatoria

1. La defensa protesta porque el testimonio del niño (...), erigido en prueba de cargo,
se recaudó en la fase de la causa antes de la celebración de la audiencia pública, sin
existir circunstancias especiales que autorizaran tal determinación. Por ello, asegura se
vulneró el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y
que la causa se afectó de nulidad, con entidad para socavar la estructura del
procedimiento.

Es claro que el reproche radica en que el testimonio del menor de edad fue practicado
sin el cumplimiento de los requisitos legales condicionantes de su validez; y en que,
pese a su ilegítima incorporación los Jueces de instancia lo sopesaron, y de él
obtuvieron conclusiones contra el procesado (...).

Se denuncian, entonces, dos errores distintos, cometidos en estadios procesales

diferentes: el primero, un yerro de procedimiento atribuido al Juez de Circuito, en
cuanto recaudó el testimonio cuestionado por fuera de la audiencia pública; y el
segundo, un error de juicio, endilgado al Tribunal Superior, consistente en suponer que
esa prueba era legal y sopesarla, cuando en realidad era ilegítima y jurídicamente
inexistente.

Sin embargo, como en virtud del recurso extraordinario de casación lo que se somete a
escrutinio de la Corte Suprema de Justicia es la estructura lógico jurídica del fallo, el
ataque ha debido enfilarse contra el supuesto yerro in judicando cometido por el
Tribunal Superior.

Tratándose de un error de esa naturaleza, es decir de derecho, acaecido sobre la

legalidad de un medio probatorio, la violación de la ley sustancial se gesta de manera
indirecta, y por ello la postulación del cargo en casación, como bien lo resalta el
Ministerio Público, ha debido hacerse con arreglo al cuerpo segundo de la causal
primera, y no con fundamento en la causal de nulidad.

De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los

errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas:
falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las

normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso,
con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los
presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba,
o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el
de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al
apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que
cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b)
cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto
negativo)." (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando
Arboleda Ripoll).

Para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesal

omitido y que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción

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o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella
falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de
contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29
de la Constitución Política, tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de
las personas, y porque, en armonía con la Carta, es la violación de la ley sustancial la
que constituye causal de casación.

El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la

cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la
existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas
corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no
puede ser alterado por el interprete
Se incurre en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor
que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga.

Del mismo modo, ha reiterado la Sala que si una prueba resulta afectada en su
legalidad, la solución prevista por el artículo 29 del Constitución Política es la nulidad
de pleno derecho de esa prueba, lo que equivale a considerarla jurídicamente
inexistente.

En otras palabras, el efecto que produce la incorporación ilegítima de una prueba

recae sobre la misma prueba y no sobre la estructura del procedimiento que de ella no
depende, pues ese medio probatorio se excluye y no puede ser valorado por reputarse
jurídicamente inexistente.

En tales circunstancias, el efecto de la incorporación anormal de una prueba no es,

como se pretende en el libelo, la declaratoria de nulidad de las actuaciones procesales
subsiguientes, puesto que la estructura del procedimiento en nada se afecta, debido a
que la prueba así allegada no es requisito de procedibilidad de las diligencias
procesales posteriores.

2. La Corte ha reiterado que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el
juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando,
contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción
que no forma parte del proceso.

La postulación de un falso juicio de existencia por omisión en el recurso extraordinario

debe iniciar con la constatación objetiva de que la prueba, y más exactamente su
contenido material, no fue sopesado por el fallador. A continuación se deberá indicar la
trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente; y
todo ha de enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de
aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, en procura de verificar que el
fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.

En el caso que se examina, si bien es cierto, ni el Juez de Circuito, ni el Tribunal

Superior mencionaron en el texto de las sentencias de instancia al agente de policía
Jorge Eliécer Martín Rendón, también lo es que esa omisión voluntaria obedece a que
su aporte es francamente superfluo e intrascendente de cara a las resultas del
proceso, como que se trata de un uniformado que no presenció lo acontecido, y que se
limita a relatar lo que recuerda acerca de lo conversado en distintas situaciones con
pluralidad de personas.

3. El error de hecho por falso juicio de identidad supone que el juzgador tiene en
cuenta un medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al
sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.

El error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando a la prueba que existe
legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna una fuerza de
convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la
lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias.

Si la pretensión del libelista tiende a demostrar que el juez quebrantó definitivamente

los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por
ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso
raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante
demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la
experiencia fue desconocido por el juez.

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A continuación deberá indicar la trascendencia del error, de modo que sin él el fallo
hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico
correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió
aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

No es compatible dentro del mismo cargo y frente a la misma prueba mezclar

indistintamente argumentos para defender la tesis del falso juicio de identidad y la del
falso raciocinio, si se tiene en cuenta que en aquel el yerro recae sobre el contenido
material de la prueba y de ahí surge la distorsión en su sentido cabal e íntegro; y que
en éste el error se produce en el proceso intelectivo por el que se asigna peso o fuerza
de convicción a la prueba analizada, sin que sea necesario verificar alguna especie de
mengua en su integridad o contenido objetivo.

La casacionista no desarrolla en rigor técnico el cargo, puesto que, al parecer su

intención era demostrar que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad frente a los
testimonios de Giovanny Alexander y José Julian Toro Bedoya, pero cuando era de
esperarse que entrara a demostrar que tales pruebas fueron distorsionadas,
cercenadas o aumentadas en su contenido material, lo que hace es protestar su
valoración, por la fuerza de convicción encontrada en ellas por la Corporación y,
entonces termina denunciando el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, sin
ahondar en el falso raciocinio.

4. El problema subyacente radica en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder

de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este
tema prevalece el criterio de la Corporación, toda vez que no existe tarifa legal o
asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de
interpretación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del régimen de
procedimiento derogado (Decreto 2700 de 1991), y artículos 238, 257, 277, 282 y 287
del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el juez tiene cierto grado de
libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de
conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede
ser de certeza o de duda según las circunstancias específicas de cada evento concreto.
Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas
encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas
de la experiencia común.

De ahí que no se admita en el ámbito del recurso extraordinario la postulación del

error de hecho por "falso juicio de convicción", que sería propio de un sistema
probatorio tarifado, y que es el punto a donde llegó la defensa, como atinadamente lo
percibió el Procurador Delegado.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
PROCESADO : MONTOYA OTALVARO, LEONARDO
DELITOS : Tentativa de homicidio, Porte de armas de
defensa
personal, Homicidio
PROCESO : 14957
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INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ CASACION-Causal segunda/

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la
norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ HOMICIDIO
AGRAVADO/ CONEXIDAD IDEOLOGICA/ CONEXIDAD CONSECUENCIAL/
CONEXIDAD OCASIONAL/ LEGALIDAD DE LA PENA/ INTERDICCION DE
DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ PENA ACCESORIA-Debida

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motivación/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su

imposición

1. El demandante dirigió su censura a la probable incongruencia entre los cargos

contenidos en la resolución de acusación y los atribuidos en la sentencia proferida
contra (...), que en principio tiene cabida cuando la unidad fáctica y jurídica entre
ambas se rompe, ya sea porque en la segunda se omita considerar los cargos
imputados, o se incorporen hechos nuevos que varíen sustancialmente los que
constituyen el núcleo de la acusación, o se incluyan circunstancias de agravación no
deducidas en el pliego de cargos, o no se tomen en cuenta atenuantes reconocidas.

En el presente caso, el libelista se apartó abiertamente de la técnica de casación en la

demostración de esta causal, que obliga no sólo a confrontar la resolución acusatoria
con la sentencia, sino a aceptar que la calificación fue correcta pero desconocida en el
fallo atacado. Pero el defensor, si bien enunció el cargo como inconsonancia de la
sentencia condenatoria con el pliego de cargos, en el desarrollo pasó a atacar la
resolución acusatoria, calificándola de anfibológica y agregando que la incriminación
no incluía las causales de agravación de los numerales 2º y 7º del artículo 324 del
Código Penal antes vigente, con lo cual incurre en una confusión protuberante en torno
al alcance de la censura, que no puede la Corte entrar a aclarar por el carácter
eminentemente rogado de la impugnación extraordinaria, ni variar la causal aducida,
pues ello, por lo general, le está vedado por el principio de limitación.

Aunque el libelista, en el desarrollo de la causal 2ª planteada, solicita que si esta Sala

observare alguna irregularidad que afecte el debido proceso, se invalide la actuación
para que el a quo la subsane, proposición que se encuadraría en la causal 3ª de
casación, pretendiéndose trasladarle a la Corte un deber que es del demandante,
termina impetrando también que esta corporación dicte el fallo de reemplazo, en
ostensibles fallas técnicas que no pueden ser subsanadas en esta sede, como se ha
analizado por ejemplo en providencia del 19 de diciembre de 2000, siendo ponente el
Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, radicación 15.986:

"Si bien el vicio de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo es de

carácter in procedendo, que no sólo compromete la estructura conceptual del debido
proceso, sino que puede llegar a afectar el derecho de defensa cuando al procesado se
le sorprende en la sentencia con imputaciones fácticas o jurídicas que no ha tenido
posibilidad de controvertir por no haber sido deducidas en el pliego enjuiciatorio, caso
en el cual no sería desacertado postular el cargo con apoyo en la causal tercera, una
tal eventualidad no faculta al demandante en sede extraordinaria para entremezclar
ambos motivos de casación y postularlos como si obedecieran al mismo supuesto
fáctico y jurídico, pues, como se sabe, por virtud del principio de autonomía cada
causal de casación se inspira en unos determinados motivos, está sometida a unas
precisas técnicas en su demostración y tiene adscritas sus propias consecuencias
jurídicas. Tanto es esto, que si la causal planteada es la primera o la segunda, la Corte
debe dictar fallo de sustitución, pero si es la tercera y el vicio trasciende la sentencia,
la solución será indefectiblemente la nulidad de la actuación en todo o en parte (art.
229 C. de P. P.)."

2. Siendo evidente que en la resolución de acusación no es mencionada la causal 2ª de

agravación del homicidio, contenida en el artículo 324 del Código Penal entonces
vigente, 104 actual, también lo es que en su parte resolutiva fueron imputados "los
delitos de homicidio en concurso con hurto calificado" y que en la motiva se refirió
"que el homicidio tuvo lugar luego del apoderamiento del bien motivo de la acción
criminosa, contra el patrimonio económico dándose los requisitos del artículo 349 y
350 numeral 1° del Código Penal, por lo que se profiere resolución de acusación como
presunto coautor responsable de los delitos de homicidio en concurso con hurto
calificado" (fs. 182 y 181 cd. 1).
...

El Tribunal expresó enfáticamente "que el homicidio se encuentra agravado porque

tuvo ocurrencia para cometer el hurto". Por el contrario, encontró "que le asiste razón
al impugnante en la inconformidad por el cómputo de la causal de agravación punitiva
relacionada con la indefensión de la víctima, por cuanto no le fue atribuida en el pliego
de cargos, de tal manera que debe hacérsele el correspondiente descuento del
incremento de la pena en un año de prisión que le fue dosificado en la sentencia,
quedando la sanción principal a imponer en cuarenta y un años de prisión" (fs. 9 y 12
cd. Trib.).

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Observado lo anterior, no está de acuerdo la Corte, en criterio mayoritario, con lo

expuesto por la representante del Ministerio Público, en este punto. Al haberse
determinado expresamente en el pliego de cargos el concurso entre el hurto y el
homicidio contra Manuel Guillermo Fábregas Bocanegra, ocurrido el segundo para
consumar el primero, como palmariamente se desprende de la relación de los hechos,
ha de entenderse que así no se hubiera citado la norma, en cuanto a la circunstancia
de agravación del delito contra la vida, tal agravante sí aparece consignada
inequívocamente en la acusación.

El reproche incluyó, de manera ostensible e inexorable, según lo antes transcrito, que

el homicidio fue un medio utilizado para consumar el hurto de la cadena del occiso y
en la manifiesta intención de apoderarse de otros bienes, finalidad no lograda por la
resistencia presentada por la víctima y su compañera y los gritos de auxilio lanzados
por las hijas de Fábregas Bocanegra, además del ruido provocado por el uso criminal
del arma de fuego, todo lo cual precipitó la huída de los coautores.

3. Es de advertir, igualmente, que el endilgado concurso material heterogéneo entre el

delito contra la vida y el dirigido contra el patrimonio económico, no es de naturaleza
procesal, pues su origen se halla en el inescindible nexo entre las dos conductas
punibles cometidas, en sustancial conexidad que no fue simplemente ocasional, pues
quienes salen a cometer delitos contra el patrimonio, provistos de armas de fuego,
llevan la obvia disposición de utilizar éstas para asegurar el latrocinio, como de antaño
ha señalado esta corporación (cfr., casación de fecha febrero 28 de 1985, M. P. Luis
Enrique Aldana Rozo):

"Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les pueda
oponer resistencia o porque quieran intimidar con el uso de las armas y como
consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos serán coautores del
hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun
cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común
designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como
probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual
aquellos se podían derivar."

La señora Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, fiel a su opinión de la

conexidad ocasional, busca apoyo en la providencia de esta Sala de fecha marzo 26 de
1993, casación radicada bajo el número 7.125, con ponencia del Magistrado Juan
Manuel Torres Fresneda, de la cual cita dos párrafos atinentes a "caso distinto de los
anteriores y ajeno al artículo 324 del Código Penal" de entonces, pero no acata lo que
es referido en esos "anteriores", según se lee en los párrafos del citado fallo que
inmediatamente preceden lo trascrito por el Ministerio Público y que son los que
evidentemente contienen los certeros enfoques compatibles con la situación que
motiva el presente análisis:

"Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción

legal alude el precepto al homicidio que se comete "para preparar, facilitar o consumar
otro hecho punible", contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad
ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, éste se ha previsto como
simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose
operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo
(propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta,
cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización.

Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en

el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido -agravado ya
por la presencia del móvil señalado en la norma-, se dará en concurso con la infracción
fin ejecutada.

La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º.

incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete "después" de
realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la
específica finalidad de "ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para
los partícipes".

Trátase aquí de la llamada "conexidad consecuencial", pues para este caso el nexo
entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte
que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o
que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su

perfeccionamiento."

4. Una de las características de un Estado de derecho, radica en que las funciones y

facultades de sus servidores públicos son regladas y, en consecuencia, las realizarán
de conformidad con lo indicado en la normatividad respectiva. Para el caso de los
administradores de justicia, debe recordarse además, que de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 230 de la Carta, sólo están sometidos en sus providencias al imperio de
la ley.

El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para

la comunidad, en el sentido de que el Estado impondrá las aplicables al caso concreto,
que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible y con
vigencia frente a ésta, a no ser que las posteriores resulten más favorables, sin que se
puedan imponer penas basadas en preceptos inexistentes, que sólo emanen de la
imaginación o inventiva del juzgador y, por ello, no respeten la normatividad
verdadera, con quebranto de la misma legalidad, la igualdad y la seguridad jurídica.

5. De conformidad con lo que disponían los artículos 44 y 52 del Código Penal vigente
cuando se suscitaron los hechos, preceptiva favorable para el asunto frente a la actual
(arts. 51 y 52 L. 599 de 2000), la prisión siempre conlleva la interdicción de derechos y
funciones públicas, por lapso igual al de la pena principal, sin que entonces pudiera
exceder de 10 años.

Comparando la pena accesoria impuesta con la instituida en la ley, se aprecia que se

tasó en lapso menor al que normativamente correspondía, es decir, evidentemente
fueron mal aplicados los preceptos atrás aludidos, en cuanto ha debido imponerse esa
accesoria durante 10 años, y no 5, pues tenía que extenderse por un lapso igual a la
principal, hasta el período máximo.

Pero lo así ocurrido no significa que el Juez hubiera legislado, de su propia inventiva,
dado que el precepto sí existía y a él acudió el servidor judicial, para incluir en la
sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que
legalmente conlleva la de prisión, sólo que marró al tasarla. Ello obliga a reconsiderar
la consecuencia jurídica de tal desacierto.

No obstante haber equivocado el a quo la duración de dicha pena, la Corte repara que
ese dislate no implica inexorablemente que se haya presentado una violación del
principio de legalidad, pues el servidor judicial no falsificó la ley para engendrar un
régimen punitivo inexistente, sino que erró al interpretarla y calcular la sanción por
debajo de la que correspondía. No resultó así quebrantado lo dispuesto por los
artículos 29 de la Constitución y 1° del decreto 100 de 1980, entonces vigente (6°,
tanto del Código Penal como del de Procedimiento Penal actuales).

El Tribunal Superior de Barranquilla advirtió el yerro del a quo, pero estimó que
corregirlo siendo la defensa apelante único, vulneraría la regla que proscribe la
reformatio in pejus, consagrada en los artículos 31 de la Carta y 17, 217 y 227 del
estatuto procesal penal entonces vigente (204 y 215 del actual), que es de imperioso
acatamiento a partir de que se haya respetado el primordial principio de la legalidad
de la pena, de cardinal raigambre constitucional, el cual en este proceso no resultó
afectado y, por tanto, no hay que acudir a la facultad oficiosa de casar el fallo, en el
punto ahora bajo análisis.

6. En lo relativo a la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad, que

determinó el Juzgado Sexto Penal del Circuito "por el término de diez (10) años" y no
fue objeto de reparo alguno en la sentencia de segunda instancia, observa la Corte que
tal pena fue impuesta al procesado sin motivación, pues el a quo sólo consideró que
"toda vez que tiene un hijo de aproximadamente 18 meses de edad se le suspende la
patria potestad hasta el término de diez (10) años" (f. 258 cd. 1).

Contrario a lo que sucede con la antes comentada pena accesoria de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es en todo caso conllevada por
la pena principal de prisión (inciso 3° del artículo 52 de la ley 599 de 2000, igualmente
artículo 52 de la codificación anterior), las otras sanciones accesorias sólo pueden
imponerse con una motivación específica y sustentada, requiriéndose que resulten
condignas a la conducta punible cometida.

Si bien la legislación punitiva precedente contemplaba que "las demás penas

accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

dispuesto en el artículo 61" (art. 52 D. 100 de 1980), la jurisprudencia traía establecido

que debían respaldarse con apropiada fundamentación, teniendo en cuenta los fines y
funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la
procedencia y la pertinencia con el comportamiento imputado (véanse por ejemplo,
acerca de la suspensión de la patria potestad, las sentencias de casación de octubre 7
de 1999, rad. 12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y diciembre 16 de 1999, rad.
10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Ahora, la ley 599 de 2000 acogió normativamente esas directrices, en cuanto en el

inciso 1° del artículo 52 estatuyó que las penas privativas de otros derechos "las
impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta
punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la
restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue
objeto de condena", mientras el artículo 59 obliga a fundamentar explícitamente la
pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo.

Es evidente que en el caso bajo estudio, los sentenciadores no consideraron de qué

manera la patria potestad que ejerciese el acusado podía tener alguna relación o
afectarse con las conductas punibles ejecutadas, ni se procuró consignar algún
fundamento de tal medida punitiva accesoria. Por ende, debe de oficio proceder la
Corte a invalidar parcialmente la sentencia proferida, sólo en cuanto impuso
inmotivadamente la suspensión de la patria potestad.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : Desestima, casa oficiosamente revocando pena
accesoria
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : PALACIO ESCOBAR, JHON JAIRO
DELITOS : Hurto calificado, Homicidio agravado
PROCESO : 14527
PUBLICADA : Si
Salvamento de Voto Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Salvamento Parcial de Voto Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION

PREVENTIVA

1. La ley 600 de 2000 reguló lo concerniente al derecho constitucional fundamental de

la libertad y en su artículo 3º elevó a la categoría de principio rector de carácter
obligatorio y prevalente que debe orientar el proceso de interpretación de las demás
disposiciones que integran el sistema, el establecimiento de fines y objetivos para la
detención preventiva, indicando que la aplicación judicial de dicha medida se "sujeta a
la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del procesado, la preservación
de la prueba, y la protección de la comunidad", y en el artículo 355 precisó que "La
imposición de medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia
del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su
fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para
ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o
entorpecer la actividad probatoria".

Mediante sentencia C- 774 del 25 de julio de 2001, el Tribunal Constitucional

condicionó la exequibilidad que declaró respecto de algunas disposiciones del Nuevo
código de procedimiento penal, relacionadas con los institutos de la detención
preventiva y la detención domiciliaria, y, específicamente, el 357 del estatuto procesal,
y concluyó que la procedencia de la detención no se vincula únicamente con el
cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos por el ordenamiento,
sino también con los fines u objetivos que para la misma constitucionalmente se hayan
establecido, debiendo en cada caso, valorarse la necesidad de imponerla, ya que
dicha medida no tiene carácter sancionatorio, sino que sus propósitos son asegurar la

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

comparecencia del sindicado al proceso, impedir la continuación de la actividad

delictual, y evitar que destruya, deforme u oculte los elementos constitutivos del
delito.

Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del
cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente
establecidos para la detención preventiva o su sustitución por la detención
domiciliaria, cuando ella resulta procedente, el funcionario queda obligado a realizar
en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales, familiares
o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida
restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación
responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la comparecencia del
sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena, y se impide la continuación de
su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la prueba, y el
normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial.

Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre

último, no siempre que proceda la sustitución de la detención preventiva por la
domiciliaria, inexorablemente el funcionario judicial deba abstenerse de imponer
medida alguna o de revocar la impuesta en pretérita oportunidad, pues lo que la ley le
exige es el análisis individual del caso, de acuerdo a las particularidades que presente,
para determinar si el procesado comparecerá al proceso; no ocultará, destruirá,
deformará o entorpecerá la actividad probatoria; y no pondrá en peligro a la
comunidad mediante la continuación de su actividad delictual, ya que de aparecer
acreditado que uno solo de dichos requisitos no logra cumplimiento,
constitucionalmente se justifica la imposición de la medida y el mantenimiento del
procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso.
...

Es de aclarar, finalmente, que si, como se deja visto, el cumplimiento de los fines y
objetivos de la medida de aseguramiento determinan su aplicación efectiva en cada
caso concreto, es de concluirse que se integran a los presupuestos sustanciales de
procedencia, de manera que cuando éstos no aparezcan acreditados en el proceso o
fueren desvirtuados con posterioridad a la definición de la situación jurídica en la que
se impuso la medida, la solución jurídica es su revocatoria a términos del artículo 363
del estatuto procesal penal, y no la de disponer la cesación en sus efectos, toda vez
que si de la actuación se establece que la libertad del procesado no se constituye en
obstáculo para garantizar su comparecencia al proceso o la eventual ejecución de la
pena privativa de la libertad; impedir su fuga; evitar la continuación de su actividad
delictual; precaver la deformación, ocultamiento o destrucción de los medios de
prueba; o preservar la actividad probatoria, resulta obvio que en tales condiciones la
aplicación efectiva de la medida restrictiva de la libertad, carece de fundamento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia

FECHA : 17/01/2002
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, ordena libertad
inmediata
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : STEPHENS, ANTONIO MANUEL
DELITOS : Prevaricato por acción, Celebración indebida de
contratos
PROCESO : 17392

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

PUBLICADA : Si

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DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSA TECNICA-Ausencia

intrascendente en la instrucción/ DEFENSA TECNICA-Exigencias para alegar
su vulneración

1. Las afirmaciones del casacionista, en el sentido de que el defensor designado al

procesado en indagatoria lo fue solo para esa diligencia, son ciertas. De la lectura del
acta respectiva se advierte que el Fiscal, ante la manifestación del imputado de que no
tenía abogado que lo asistiera, procedió a nombrar al doctor (...) para que asumiera su
defensa, con la aclaración de que la designación se entendía realizada para la sola
indagatoria (fls.30/1).

Esto no significa, sin embargo, que el procesado hubiese estado desprovisto de

defensa desde entonces, hasta el nombramiento del nuevo defensor. La Corte ha sido
reiterativa en sostener que la designación de defensor de oficio, hecho en la
indagatoria o en cualquier otro momento procesal posterior, se entiende realizada, por
mandato legal, hasta la finalización del proceso, acorde con lo establecido en el
artículo 139 del estatuto procesal penal de 1991 (129 del nuevo Código), y que el
funcionario judicial no puede, bajo ningún pretexto, desconocer o limitar su contenido,
ni contravenir sus fundamentos filosófico y político, soportados en la necesidad de
garantizar la unidad y continuidad del ejercicio del derecho de defensa técnica, y
extirpar de la praxis judicial la malsana costumbre de fraccionar la defensa oficiosa con
relevos caprichosos y sustituciones sucesivas.

Por ello ha sido dicho que las constancias dejadas en el acta de indagatoria, que
desconozcan el mandato legal contenido en el artículo 139 del Código de
Procedimiento Penal, o estén orientadas a restringirlo, carecen de validez, y no relevan
al defensor oficioso de cumplir el encargo encomendado, mientras no concluya el
proceso, o sea reemplazado por uno de la defensoría pública, o contractual, o surja una
circunstancia impediente que obligue a su sustitución (Cfr. Sentencias de 14 de abril y
22 de junio del 2000, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote; 16 de junio del 2000
Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll; y 10 de octubre del 2000, Magistrado Ponente
Dr. Pérez Pinzón, entre otras).

2. El demandante argumenta que el abogado no realizó actividad distinta de asistir al

procesado en indagatoria. Esto no se discute, pero no por ello puede afirmarse que
abandonó su gestión, porque el corto tiempo transcurrido entre su designación y
posterior sustitución, impiden llegar a una tal conclusión. Además, si hipotéticamente
se acepta que lo hizo, y que durante ese lapso (agosto 16 y agosto 30) el indagado
estuvo desprovisto de asesoría técnica, la irregularidad sería intrascendente, porque
habría sido corregida oportunamente, y porque en dicho período la actividad
probatoria fue casi ninguna, ya que solo fue recibido el testimonio de Gerardo Molina
Moya (fls.39/1), cuyo contenido ninguna incidencia tuvo en la formulación de los
cargos, ni la decisión impugnada.

Cierto es, como lo sostiene el demandante, que la asistencia profesional debe ser
garantizada, por mandato constitucional, durante todo el proceso, pero esto no
significa que si un determinado momento de la investigación o el juzgamiento ha
dejado de serlo, la actuación así cumplida se torne ineficaz. La Corte ha sostenido que
en estos casos debe determinarse si la anomalía afectó realmente las garantías del
acusado, o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento,
porque si la irregularidad es intrascendente porque, por ejemplo, fue oportunamente
corregida, y el profesional designado pudo ejercer adecuadamente la actividad
defensiva durante la fase de la investigación y el juzgamiento, como ocurrió en el
presente caso, ha de entenderse que el derecho no ha sido conculcado (Sentencias de
27 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Calvete Rangel, y 11 de agosto de 1999,
Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll, entre otras).

3. Cuando se plantea en casación ausencia de defensa técnica por un tal motivo, es

necesario demostrar, (1) que la inactividad existió materialmente, (2) que no es el

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

resultado de una estrategia defensiva del abogado, y (3) que afectó el derecho de
defensa o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cundinamarca
PROCESADO : GUERRERO LIZARAZO, JORGE ELIECER
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
PROCESO : 13756
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ JUZGAMIENTO-Etapas: Decreto 2700 de 1991/

DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/
IRREGULARIDAD/ NULIDAD-Captura ilegal/ CAPTURA ILEGAL/
RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS

1. Reiteradamente ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, que cuando se invoca en casación la causal tercera del artículo 220 del Código
de Procedimiento Penal, es deber del censor indicar con claridad y precisión los
fundamentos que demuestren la afrenta a una cualquiera de las garantías que
amparan el proceso penal, o que gobiernan su estructura basilar. Igualmente, debe
señalar, la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las
causales descritas en el artículo 304 ibídem, en que apoya la postulación de la
censura. También debe acreditar la trascendencia y que la conducta del censor no
contribuyó a la producción del acto irregular, salvo en este último evento que se trate
de la ausencia de defensa técnica, ni que por una actuación posterior se convalide
aquella, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 304 íbídem, vigente para la fecha
de los hechos (hoy, articulo 310 Ley 600 de 2000).

2. Es preciso recordar el trámite previsto en el Decreto 2700 de 1991, para la etapa de

juzgamiento, que se inicia a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación y que
de conformidad con el artículo 446 íb, los sujetos procesales cuentan con 30 días
hábiles para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidad que se hayan originado
en la fase instructiva y que no que se hayan resuelto, al igual que de las pruebas que
sean conducentes. Agotado el término anterior, el juez fijará fecha y hora para la
celebración de la audiencia pública y en ese mismo auto ordenará la práctica de las
pruebas que considere necesarias (artículo 447 ibídem), para ser practicadas en la
audiencia pública, excepto las que deban evacuarse fuera de la sede del juzgado o
requieran estudios previos, las que serán evacuadas dentro del término que señale el
juzgado que no podrá ser superior a 15 días (art. 448 ibídem).

3. La demanda carece de precisión, pues el casacionista se limita a decir como hecho

vulnerador al debido proceso y al derecho de defensa, que de haber estado presente
en la práctica de pruebas éstos testigos habrían dado mejores luces en beneficio de su
patrocinado sin precisar de qué manera se habría mejorado la situación jurídica del
mismo con el interrogatorio que realizaría a los testigos. Se destaca, así mismo, que la
argumentación del cargo carece de la concreción requerida, porque tampoco le explica
a la Corte los beneficios que hubiera podido alcanzar en el evento de haberse
escuchado sus narraciones en la vista pública o, qué nuevos aportes de los mismos
habrían podido modificar los fundamentos de la sentencia recurrida.

Olvida también el recurrente, que la controversia probatoria, se materializa a través de

diversos mecanismos, asistiendo a su práctica e interviniendo activamente,
contradiciendo en el plano argumentativo los elementos de juicio que le son adversos,
dentro del debate público o, impugnando las decisiones que los afecten ora
demostrando la ilegalidad de medios en su aducción para excluirlos del análisis de
juzgador.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Admitiéndose, entonces, la alteración del proceso en la fase del juicio ésta carece de
sentido y trascendencia, porque la controversia a los medios de convicción
considerados como desfavorables para su procurado, podrían haber sido
controvertidos por cualquiera otro de los mecanismos mencionados. Por lo tanto, no
hubo afectación a ninguna de las garantías denunciadas por el actor.

Finalmente, debe recordarse por oportuna al caso en estudio, lo señalado por la Corte
en anterior oportunidad:

"No toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica o redunda
en nulidad de la actuación, pues es de su esencia tanto la sustancialidad del acto
viciado como su capacidad para afectar las garantías de los sujetos procesales o
implicar un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido
proceso

Concretamente con esa excepción, el art. 308 del C. de P. P. exige que quien las alegue
entre a demostrar esos requisitos, obligación que lejos de desvanecerse se hace
todavía más relevante cuando dentro del recurso extraordinario de casación se invoca,
pues para su proposición precisa el normador unos requisitos de forma más precisos y
concretos que de ningún modo se suplen con la sola mención o enunciación o
proposición de cualquier falla de la actuación, ni mucho menos habilita para que la
Corte, supeditada como se halla en esta sede por el principio de limitación, proceda a
complementar o corregir un cargo de esta índole.*

4. Considera, así mismo, el libelista que la sentencia recurrida se dictó en un juicio

viciado de nulidad originada en la captura efectuada a su representado, lo que
constituye en su sentir una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el
derecho de defensa (artículo 304 ordinales 2° y 3° del Decreto 2700 de 1991).

La Sala de Casación Penal insistentemente se ha pronunciado precisando que este

acontecimiento no genera nulidad porque no tiene incidencia en la estructura basilar
del proceso, habida consideración de que el ordenamiento jurídico interno tiene
previsto mecanismos constitucionales y legales para la protección del derecho a la
libertad individual, como lo es la acción pública del Habeas Corpus, tal como se
desprende de las preceptivas del artículo 30 de la Carta Política y 4° del Código de
Procedimiento Penal (artículo 430 del rito penal vigente para la fecha) y, además, la
petición de libertad por captura ilegal que puede ser impetrada ante el funcionario
judicial una vez el retenido es puesto a disposición tal como preveía el entonces
artículo 383 del Código de Procedimiento Penal (hoy 353 Ley 600 de 2000), sin
perjuicio de las acciones dispuestas en el artículo 436 del Código de Procedimiento
Penal, vigente para la época de los hechos, como acertadamente lo refiere el Ministerio
Público.

De otra parte, al resolverse la situación jurídica del procesado se legaliza su captura

con la imposición de la medida de aseguramiento o dejándolo en libertad, en ambas
situaciones la actuación se entiende restablecida, luego la situación planteada por el
libelista carece de razón, por lo cual el cargo se desestimará.

5. En torno a las diligencias efectuadas por el Fiscal Seccional 198, que el censor llama
de "reconocimiento", debe precisar la Sala que la diligencia prevista, para entonces, en
los artículos 367 y 368 del Código de Procedimiento Penal, no se practicó como se
alude en la demanda de casación, habida consideración de que lo que allí aconteció
fue un señalamiento a uno de los coautores de los delitos noticiados hecho por las
señoras (...) y (...) víctimas del atentado contra el patrimonio económico, porque una
vez se tuvo conocimiento por parte de la autoridades que el herido había sido
trasladado a un centro asistencial el fiscal a cargo de las primeras diligencias se
trasladó en compañía de la citadas damas, quienes precisaron sin dubitaciones que la
persona que se encontraba recluida y en recuperación era una de las que
incursionaron en el informal negocio para despojarlos de sus bienes, teniendo como
respuesta la reacción defensiva del funcionario público al servicio de la Gobernación
del Antioquia, quien accionó su arma de dotación haciendo blanco en la humanidad del
intruso.

En efecto, dicha diligencia de reconocimiento en fila de personas parte del supuesto

que a una persona determinada se le haya hecho alguna incriminación tal como se
desprende de la redacción gramatical de dicha preceptiva (artículo 367 Decreto 2700
de 1991) , sólo así es posible practicar la referida diligencia, porque de lo contrario, si
no se supiera a quien se pretende reconocer, no habría lugar a integrar una fila de
personas, ni solicitársele a alguien que designara apoderado (artículo 368 ibídem).

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Ello sucedió en este evento, en el que el instructor al tener noticia que uno de los
asaltantes había sido herido y trasladado al centro asistencial, no tenía mecanismo
distinto de verificar la participación del herido en los cruentos hechos, por lo tanto, de
aceptarse la tesis del censor se llegaría al despropósito de impedir a la víctima del
hecho y a las personas que hubieren presenciado el desarrollo del ilícito, de señalar al
autor o partícipes del mismo, inmediatamente después de su ocurrencia, momento en
el cual se carece de información suficiente para satisfacer las formalidades previstas
en la disposición, pues imperioso resultaba el acto procesal, dado que se iniciaban las
diligencias, incipientes hasta ese momento, para el esclarecimiento de los hechos, por
lo cual revestía de importancia el señalamiento aludido, atendiendo la inmediatez
proveniente del factor temporal.

____________________________________
* C.S.J. M.P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Agosto 16 de 1995

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : OSPINA GARCIA, MANUEL ALEJANDRO
DELITOS : Violación al Decreto 3664/86, Hurto calificado,
Homicidio agravado
PROCESO : 14283
PUBLICADA : Si

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DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ NULIDAD-Técnica en

casación/ PRUEBA-Libertad probatoria/ ARMA/ COMPETENCIA/ INDICIO-
Técnica para atacarlo en casación/ CAPTURA ILEGAL/ PRIVACION ILEGAL
DE LA LIBERTAD

1. Es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una

sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento en las causales
expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, por tanto, lanzar reparos
que no estén directa e inequívocamente relacionados con el contenido y alcance de los
motivos establecidos.

No es por tanto permitida la fusión indiscriminada de causales, debido a que cada una
de ellas no sólo obedece en su teórica postulación a supuestos propios, sino que
metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras,
frente al principio de autonomía de las causales, resulta desacertado establecer
mixturas entre los diversos factores, para atacar a través de este mecanismo
extraordinario una sentencia.

Así mismo, atendiendo el principio de limitación y por el carácter rogado de la

casación, resulta de la exclusiva iniciativa del impugnante la formulación de cada
cargo y su consecuente desarrollo, sin estarle permitido a la Corte corregir los términos
del libelo, en relación con la causal seleccionada, ni complementar o corregir los
argumentos expuestos para demostrar los reproches.

2. Cuando se acude a la causal tercera de casación, acusando la sentencia de haberse

proferido en un juicio viciado de nulidad, lógico complemento de este enunciado es
señalar la ocurrencia trascendente de alguno de los motivos preestablecidos con esa
aptitud de invalidar la actuación o la sentencia (L. 600/2000, art. 306; D. 2700/91, art.
304), sin que un impreciso, abstracto y genérico alegato pueda servir para
determinarla, debido a que solamente irregularidades sustanciales, trascendentes e
insubsanables, derivadas de la falta de competencia y del grave conculcamiento del
debido proceso o del derecho de defensa, pueden conducir a la decisión extrema de
invalidar lo actuado.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En relación con esta causal ha expresado la Sala, que "la nulidad es una causal
independiente para atacar en casación la legalidad de las sentencias de segunda
instancia, por lo mismo sujeta, como las demás, a exigencias en el orden de la técnica,
que repudian cualquier intento por confundirla con un mecanismo de libre formulación,
toda vez que está revestida de particulares condiciones dada su naturaleza, debiendo
por tanto enmarcarse dentro de alguno de los referidos supuestos" (sent. casación de
febrero 8 de 2001, rad. 12.978, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre muchas
otras).

3. Dada la mezcla de argumentos que aduce el libelista en la formulación de este

reparo, insinuaría la falta de competencia para conocer del proceso por parte de
quienes lo adelantaron y resolvieron, si se entendiera que por encima de la prueba
testimonial tenida en cuenta para la determinación de la clase de armas utilizadas en
la perpetración de los delitos contra la vida, debió primar una experticia que
examinara algunos cartuchos y vainillas recogidos en el lugar de los sucesos.

Un planteamiento así formulado, desconoce que en la sistemática procesal nacional no

solamente impera la no taxatividad de los medios de prueba, sino el principio de
libertad probatoria y la sana crítica, implicando una apreciación racional y conjunta de
todos los elementos de convicción, a cargo de la judicatura.

Por tanto el administrador de justicia, en la demostración de los elementos

constitutivos de la conducta punible, sus circunstancias, la responsabilidad del
procesado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, puede acudir a cualquier medio
probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos
fundamentales (L. 600 de 2000, art. 237; D. 2700 de 1991, art. 253).

En relación con la determinación de la naturaleza de un arma, a través de la prueba

pericial o de otra, la Sala en casación de fecha 23 de julio de 1998, rad. 11.640, M. P.
Fernando Arboleda Ripoll, citada por la representante de la sociedad, expresó:

"No se desconoce la importancia que esta prueba puede llegar a tener en el proceso
de determinación de la naturaleza de un arma en concreto, pero esto no quiere decir
que indefectiblemente deba acudirse a ella para poder establecerla, o que su
acreditación no pueda obtenerse a través de elementos distintos de convencimiento.

La intervención de un experto en hoplología puede resultar necesaria cuando las

características del arma son desconocidas en el proceso, o se albergan dudas respecto
de ellas, mas no cuando los elementos de prueba aportados, o las particularidades del
artefacto decomisado, permiten al funcionario judicial determinar directa e
inequívocamente su naturaleza."

En este caso, las armas utilizadas en el ataque no fueron halladas, y se halló que sin
observarlas no era factible emitir conceptos sobre su naturaleza, igual incertidumbre
que quedó frente al examen de vainillas y proyectiles deformados, que a lo sumo
evidenciarían el calibre y las varias clases de armas que, probablemente, los pudieran
disparar.

Pero las personas que presenciaron los hechos afirmaron que los agresores portaban,
entre otras, "subametralladora", instrumento letal inconfundible frente a, por ejemplo,
un revólver o una pistola, valoración que llevó a instructores y juzgadores a sostener
que al menos algunas de las armas utilizadas en el crimen múltiple averiguado en este
proceso, eran de uso privativo de las fuerzas armadas, determinación que llevó a que
el asunto fuera tramitado y fallado por la denominada justicia regional, a la cual
competía, de manera que ninguna irregularidad con aptitud de socavar la capacidad
decisoria de los jueces de instancia se demuestra.

4. En ocasiones pareciera que el reproche se dirige hacia la prueba indiciaria,

abigarrando censuras que una vez apuntan hacia el hecho indicador y otras a la
inferencia lógica, desconociendo que en la construcción de un indicio se necesita que
el hecho indicador esté probado, lo cual significa que el reproche puede consistir en
haber supuesto pruebas para acreditarlo, en haber omitido considerar las que lo
desvirtúan, en tergiversar los elementos de juicio para declararlo probado, en violar las
reglas de la sana crítica al darles valor, o en tener en cuenta pruebas ilegalmente
aducidas, lo cual frente a este primer elemento del indicio (el hecho indicador),
permite que el cargo se pueda presentar por error de hecho o de derecho, según el
caso.

16
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Si, de otra parte, el reparo se dirige únicamente a debatir la inferencia lógica, cabe
recordar lo establecido por esta corporación (cfr. sentencia de octubre 20 de 1999, rad.
11.113, M. P. Carlos E. Mejía Escobar):

"Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone -como
condición lógica del cargo- aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que
si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio
valorativo en el marco mismo del ataque. Existe la posibilidad, no obstante, de refutar
el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, solo que
en cargos distintos y de manera subsidiaria.

La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. Pero en atención a que la

misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para
hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana
crítica. La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la
demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de
la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. Así las cosas, para
que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error o
demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida un ley científica, un principio de la
lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser) o una regla constante de la
experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados de una
determinada materia. Se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación
correspondiente a la trascendencia del error.

La Sala ha sido reiterativa en lo precedente y también ha señalado que cuando de

atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su
naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vínculo que surge entre los
diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión
crezca desde la probabilidad hasta constituir la certeza. En consecuencia, aunque el
ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, ello no significa en manera
alguna que el conjunto indiciario, cuya fuerza de convicción depende de que se le
estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante."

5. Es de recordar que desde tiempo atrás ha reiterado esta Sala, que "la retención o la
no liberación inmediata de quien hubiere sido aprehendido en circunstancias
eventualmente irregulares, es situación paralela al desarrollo procesal que no interfiere
con lo sustancial de éste... Podría generar otras consecuencias, pero no tiene el
alcance de invalidar la actuación subsiguiente, a más que para confrontarla se cuenta
con acción pública y con mecanismos procesales, a lo cuales pudo haberse acudido en
su oportunidad" (cfr. sentencia de casación de mayo 15/96, rad. 9605, con ponencia de
quien aquí cumple igual función).

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : VALENCIA BENITEZ, JHON JAVER
DELITOS : Porte de armas de uso privativo de las F.M.,
Homicidio
agravado, Tentativa de homicidio agravado
PROCESO : 15830
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ VIOLACION DIRECTA DE LA

LEY-Aplicación indebida, interpretación errónea/ HOMICIDIO
PRETERINTENCIONAL/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en
casación

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

1. La prosperidad de un cargo por falso juicio de existencia por omisión de prueba

requiere no solo que el juzgador haya excluido de análisis a un determinado elemento
de persuasión, sino además y primordialmente, que el hecho establecido a través de
dicho medio tenga la capacidad de modificar las conclusiones del fallo, incidencia en
modo alguno advertida en el presente caso.

2. Surge ostensible e insalvable la deficiencia técnica en el desarrollo de la censura por

razón de la cual ninguna posibilidad de éxito se atisba en ella. En efecto, al perder de
vista el demandante que las tres modalidades de la violación directa de la ley
sustancial, esto es, la exclusión evidente, la indebida aplicación y la interpretación
errónea corresponden a diversos yerros de lógica jurídica, en la formulación del cargo
confundió estos dos últimos sentidos restándole claridad y precisión a la propuesta.

Ciertamente, la aplicación indebida constituye un error de selección, configurado

cuando se aplica una norma sustancial a pesar de no estar llamada a regular el caso
concreto, dislate que comporta además, según la naturaleza de la decisión adoptada,
la falta de aplicación de aquella que realmente recoge el supuesto de hecho. En la
interpretación errónea, en cambio, se parte de admitir la correcta selección del
precepto sustancial, esto es, se aplica la norma que en efecto corresponde, no hay
desatino en ello, pero se equivoca su recto entendimiento, se trata entonces, de un
yerro de hermenéutica.

En este orden de ideas, conforme al reiterado criterio de la Sala, "si como

consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica
indebidamente, se debe postular la falta de aplicación o aplicación indebida y no
interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa, y bien pudo ocurrir
porque se erró sobre su existencia o sobre su validez o sobre su sentido o alcance, sino
que lo que cuenta en últimas es la decisión que con relación a ella adopta el
sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente" (sentencia de febrero 26
de 2001, radicado 12.108, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda).

Trasladado este marco conceptual al caso examinado, si el recurrente pretendía

plantear que los hechos declarados en la sentencia impugnada no se adecuaban al tipo
descriptivo del homicidio preterintencional, esto es, al artículo 325 del Código Penal
(Decreto 100 de 1980) y, en consecuencia, obtener la absolución del procesado, debió
argüir la aplicación indebida, no denunciar, como lo hizo, la interpretación errónea del
citado precepto, pues tal alegato implicaba asentir la correcta selección de la norma
para acusar la equivocación incurrida al determinarse su sentido. Ante tal falencia el
censor dejó de señalar y de demostrar, además, cuál fue la norma que se dejó de
aplicar al caso juzgado.
...

3. Ciertamente, si conforme estatuía el artículo 38 del derogado Código Penal y

contempla ahora el artículo 24 de la Ley 599 de 2000, "la conducta es
preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del
agente", en manera alguna se discute que su primer elemento radica en el propósito
del agente de cometer un delito determinado, que en este caso se concretó en el delito
de lesiones personales considerado por el Tribunal como punto de partida de la
estructuración del ilícito preterintencional imputado y, así las cosas, resulta indiferente
que al referirse conceptualmente a ese hecho punible hubiese aludido a un "acto
antijurídico".

4. Resta agregar que el Delegado de la Procuraduría desbordó con evidencia los límites
del concepto que le es propio en la casación, pues sin examinar el cargo presentado
por el demandante en los términos consignados en el libelo, elaboró su propia
propuesta sobre la imprevisibilidad del resultado muerte derivado de la conducta de
(...), cuestionando las conclusiones del Tribunal en dicho tópico para reclamar por esta
vía la absolución del procesado, es decir, perdió de vista, conforme al reiterado criterio
de la Sala, que "la tarea del Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien
no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en
la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de
Procedimiento Penal, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando
advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los
sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido,
no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el
libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo
la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del
traslado" (sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : PASTRANA ORTIZ, GILBERTO
DELITOS : Homicidio preterintencional
PROCESO : 9823
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ MINISTERIO PUBLICO-Interés

para recurrir/ FISCAL-Interés para recurrir/ APELACION/ FISCALIA GENERAL
DE LA NACION

1. Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el interés jurídico del sujeto

procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un
desmedro causado con una decisión judicial, por manera que lo que se persigue es,
remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego
extensivo y aplicable a la casación.

La jurisprudencia de la Sala ha expuesto reiteradamente, de modo general, que la no

interposición y sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia
de primer grado, es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal
providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda
instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien
no puede invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación.

En otra palabras, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o

sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,
estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la
decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su
situación.

Desde el momento de efectuar la primera determinación de la carencia de interés para

acudir en casación, si no se agotaba la apelación, en general, la Corte ha precisado
que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos:

- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del

recurso de instancia.

- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera

negativa, desventajosa o más gravosa.

- Cuando se trate de fallos consultables.

Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que
medie una demanda en forma, pues "la aceptación del contenido material del fallo,
revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo
sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio,
fundamentalmente un juicio de validez" (entre otros, auto de 11 de febrero de 1999,
rad. 9998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación de 24 de febrero de 2000, rad.
10.809, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casación de 13 de febrero de 2001, rad.
14.370, con ponencia de quien ahora cumple igual función).

La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar contra la sentencia de

primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos
procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente.

19
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

2. La Sala ha sostenido, por ejemplo, que el Ministerio Público no está exento del deber
de apelar el fallo de primer grado, si aspira a tomar legitimidad en un eventual recurso
de casación, pues el interés general que representa o su reconocida condición de
imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal, que debe actuar en igualdad
de condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no hayan sido reconocidos
por la propia ley para fines de mayor justicia (cfr. auto de 2 de junio de 1998, rad.
14.072, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

3. Los Fiscales Delegados ante los Jueces de la República, en tanto adquieren la calidad
de sujeto procesal con la ejecutoria de la resolución de acusación y actúan como tal en
la fase del juzgamiento, están legitimados para interponer impugnaciones ordinarias y
extraordinarias, cuando hubiere lugar.

La intervención de la Fiscalía en la audiencia pública es imprescindible y esa

participación permitirá establecer si en un caso concreto cuenta o no con interés para
recurrir. Mas, si bien se está ejerciendo la función acusadora, en el régimen procesal
penal mixto acogido por la preceptiva colombiana, no necesariamente está obligada a
sostenerla y nada impide que el Fiscal, como sujeto procesal, haga peticiones a favor
del procesado, incluso solicitando su absolución, si así lo determinan objetivamente los
medios de prueba que hayan sido acopiados e impongan una conclusión diferente a la
que motivó la acusación, siendo además de cabal certeza el grado de convicción sobre
la responsabilidad penal que se exige para condenar.

Si la pretensión del Fiscal es plenamente satisfecha por el Juez, no cuenta con interés
para impugnar la sentencia de primer grado; en caso contrario, tendrá que apreciar las
razones expuestas por el a quo y está en el deber de alzarse contra el fallo de primer
grado si hay discrepancia sustancial, en desmedro de las facultades públicas que
constitucional y legalmente está llamada a cumplir la institución prosecutora.

Si no lo hace y nada se lo impidió, como acá ocurrió, carecerá de interés para

impugnar por la vía extraordinaria, en razón a que lo instado en esta sede es la
legalidad del fallo judicial, que se presume con los atributos de acierto y esa legalidad,
de tal manera que si habiendo podido impugnarlo guardó pasividad, es de suponer que
está de acuerdo con la determinación del a quo, que si resulta confirmada por el ad
quem, le deja sin interés para atacar lo decidido en segunda instancia.

Por mandato de la Constitución (artículo 250), corresponde a la Fiscalía General de la

Nación investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables ante los jueces o
tribunales competentes, función que no puede convertirse en argumento para
pretender un tratamiento judicial diferente al que tienen los demás sujetos procesales
en la actuación penal, situación que no es la de este o aquel fiscal específico, delegado
ante un nivel judicial u otro, como servidor público individual, sino de toda la Fiscalía
General de la Nación, institucionalmente considerada.
...

Dictada la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado, se produjo

un cambio de Fiscal Delegado, en observancia del principio de preclusividad, el nuevo
llegó al diligenciamiento en las condiciones en que se hallaba, obligado a asumirlo en
igualdad con los demás sujetos procesales, sin facultades ni limitaciones distintas a las
expresamente otorgadas por el ordenamiento jurídico.

De manera que si, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, a través del delegado
correspondiente, no apeló la sentencia de primer grado, mostrando así aquiescencia
con la decisión del Juez, carecía de interés para acudir a casación contra el fallo del ad
quem, que dejó incólume el de primera instancia.

En relación con las consecuencias jurídicas de la ausencia de interés, ha dicho la Sala

que si aparece desde cuando se interpone el recurso, éste no debe concederse y si
equivocadamente se procede, deberá decretarse la nulidad del trámite adelantado sin
fundamento. En otras ocasiones, la falta de interés sólo viene a concretarse al
conocerse las pretensiones de la demanda de casación, caso en el cual deberá
inadmitirse y declararse desierta la impugnación. Pero si inadvertidamente se admite
el libelo, o la carencia de interés sólo se hace ostensible al decidirse la impugnación
extraordinaria, se desestimará la demanda.

En casación de fecha 20 de abril de 1999 (rad. 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez

Argote), la Sala precisó:

20
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"... pues siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las
pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias
sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho
generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta
de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el
que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos
efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal,
no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la
demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso
o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era
causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo
depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión
erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los
reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la
pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino
porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de
admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo
error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada
exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto del fallo, como es la
demanda, no puede proferirse ante su ineptitud."

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : Desestima la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pareira
RECURRENTE : FISCAL DELEGADO ANTE EL, TRIBUNAL DE
PEREIRA
NO RECURRENTE : QUIRAMA JIMENEZ, JAMES
NO RECURRENTE : CASTAÑO CASTAÑO, CESAR TULIO
DELITOS : Peculado
PROCESO : 12106
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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DEMANDA DE CASACION-Extemporánea

Es claro, de acuerdo con los antecedentes reseñados, que la sentencia de segundo

grado emitida por el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga se profirió el 19 de
febrero del año en curso, es decir, encontrándose vigente la reforma que en materia de
casación introdujo en el Código de Procedimiento Penal anterior la Ley 553 de 2.000,
normatividad por consiguiente que es la reguladora del recurso extraordinario
interpuesto.

Bajo dicha preceptiva, consecuentemente, la demanda de casación debía ser

presentada dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de
segunda instancia, lapso que operaba por ministerio de la propia ley y que comenzaba
a contarse tres días después de realizada la última de las notificaciones, bien en forma
personal o mediante edicto, por así disponerlo en forma perentoria el artículo art. 6º de
la referida Ley 553.

Pues bien, en este caso, como quedó reseñado, una vez notificado personalmente al
Ministerio Público, el Tribunal fijó edicto del 23 al 27 de febrero, dejándose de este
modo a salvo las garantías de publicidad y contradicción de los demás sujetos
procesales, sin embargo de lo cual, los tres días de ejecutoria debían contarse pero a
partir del primero de marzo fecha de la última notificación al procesado, por

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

encontrarse privado de la libertad en la Cárcel del Circuito de Buenaventura, corriendo

desde el 7 de dicho mes los treinta días para la presentación del libelo sustento de la
demanda de casación que, por consiguiente, vencían el 25 de abril.

Es que, en forma evidentemente errada, no obstante que de conformidad con lo

previsto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 "los términos que hubieren
empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se
regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación", el Tribunal adoptó como
procedimiento para efectos de su contabilización, las normas pertinentes que rituaban
dicho trámite antes de la Ley 553, cuando debía aplicar éstas hasta su finalización.

Siendo ello así, no le correspondía al Tribunal entrar a conceder el recurso

extraordinario, conforme procedió mediante auto del 2 de abril, ni menos adoptar el
procedimiento que le imprimió a este asunto, dado que ello significó una irregular
prórroga de los términos legalmente establecidos, que, desde luego, no puede producir
efecto alguno, de donde la demanda presentada el 31 de mayo posterior ha de
considerarse extemporánea, debiéndose declarar la nulidad de lo actuado a partir del
auto de fecha 2 de abril pasado, para en su lugar inadmitir el libelo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Casación
FECHA : 18/01/2002
DECISION : Decreta nulidad del auto del 2-04-01 para
inadmitir la
demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Buga
PROCESADO : SALGADO CARDONA, CAMILO
PROCESO : 18556
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final

frente al pedido de extradición

El Código de Procedimiento Penal que es la ley bajo la cual se rige el trámite de esta
petición de extradición, le atribuye a la Corte competencia única y exclusivamente
para rendir Concepto con los fundamentos del artículo 520, dentro de los cuales no se
encuentra incluida la existencia de otra actuación en territorio nacional.

Así mismo, la potestad de extraditar es ajena a la Corte, ella le corresponde al

Gobierno Nacional tal como lo indican, entre otros, el artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal. Es entonces al Gobierno Nacional al que le compete determinar
de acuerdo a las conveniencias nacionales si extradita o no.

Tampoco es fundamento del Concepto que ha de rendir la Corte, el tema de la

jurisdicción del Estado requirente. El análisis que la ley señala debe hacerse de la
documentación es meramente formal, lo que excluye temas como el que el requirente
pretende que se pruebe. Ese aspecto - el de la jurisdicción - también le corresponde al
Gobierno Nacional como parte de su facultad de extraditar. Ese precisamente es el
tema al que hacía referencia el declarado inexequible artículo 527 del Código de

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Procedimiento Penal, cuando ordenaba que "no habrá lugar a la extradición cuando por
el mismo hecho la persona cuya entrega se solicita, haya sido o esté siendo juzgada en
Colombia". En tales casos la jurisdicción colombiana ha sido ejercida - "ha sido
juzgado" - o se está ejerciendo - "está siendo juzgada", y por ello no hay lugar a
extradición en cuanto en cualquiera de esos dos supuestos de hecho, ya se ha definido
que la República de Colombia tiene jurisdicción sobre el hecho y la autoridad judicial
que actúa en su nombre ha obrado de conformidad. En tal situación la concesión de la
extradición significaría declinar la jurisdicción nacional en favor del Estado extranjero
al que se prefiere en el juzgamiento del hecho que ya había sido juzgado en Colombia
o que lo estaba siendo. Pero el análisis de los supuestos de hecho que conduzcan a
esa conclusión le corresponde al Gobierno Nacional por mandato expreso de la
Constitución y la ley, pues esa es la autoridad encargada del ejercicio de la soberanía
exterior y de la dirección de las relaciones internacionales.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Extradición
FECHA : 18/01/2002
DECISION : No repone auto que negó pruebas, ordena cumplir
orden
de exclusión a secretaría
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : GOMEZ MAYA, HUGO CARLOS
PROCESO : 16309
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Captura/ EXTRADICION-Suspensión de términos/ TERMINOS

1. El señor (...), para dar soporte a su recurso, y anexando copias de documentos, ha

hecho referencia a una supuesta captura ilegal. A ello responde la Sala:

- La ley penal prevé los mecanismos para las hipótesis en que una persona se siente
indebidamente aprehendida, por ejemplo la petición de libertad o el argumento
centrado en el habeas corpus. Estos son los remedios inmediatos, que no utilizó en su
momento el señor Arboleda Saldarriaga.

- Como él mismo lo dice en su escrito de reposición, la eventual captura ilegal ya fue

puesta en conocimiento de la fiscalía y se encuentra a la espera de que esta ofrezca
resultados.

- Como lo ha dicho la Corte en varias oportunidades, el punto relacionado con el

planteamiento de captura ilegal no cabe dentro de aquello que precisa y
restrictivamente le corresponde durante el trámite de extradición. Así, por ejemplo, en
auto del 10 de julio de 2000 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación No. 16701),
expresó:

"A la Corte tampoco le compete establecer las circunstancias en que se produjo la

captura del requerido en extradición, la participación que en el procedimiento pudieron
haber tenido las autoridades colombianas o extranjeras, ni el marco normativo en que
ella tuvo lugar, pues…son aspectos que no guardan relación con los fundamentos a
considerar en su concepto".

2. En cuanto a la suspensión de los términos que no se hizo ante la solicitud defensiva

de devolución del expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores, se repite por la
Sala:

- El Código de Procedimiento Penal regula los casos excepcionales en que ella procede
(artículos 175 del derogado y 166 del vigente). El evento que nos ocupa no se halla
dentro de esas hipótesis.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

- El lapso señalado en el artículo 556 de estatuto procesal anterior (518 del nuevo), se
encuentra regulado por la ley, es de obligatorio cumplimiento, término que no puede
ser interrumpido por una petición previa de suspensión y de devolución.

- Si bien el señor apoderado creía en la procedencia de aquello que pedía, nada le

impedía que, conjuntamente o en todo caso dentro de las previsiones legales, hiciera
su solicitud de pruebas. Para roborarlo sería suficiente recordar que como él mismo lo
dice, la posición de la Corte sobre devolución del expediente y suspensión de términos
ha sido la misma desde hace mucho tiempo y, de otra parte, que esa etapa o esa
posibilidad perseguida por el defensor no aparece regulada en la ley.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Extradición
FECHA : 18/01/2002
DECISION : No repone providencia impugnada, da traslado
según
art. 556-2
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : ARBOLEDA SALDARRIAGA, MARCO ANTONIO
PROCESO : 16727
PUBLICADA : Si

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DEFENSA TECNICA-Criterios de valoración/ DEFENSOR

El derecho a una defensa técnica deriva del mandato superior del artículo 29 de la
Constitución Política que ordena que "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y
a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento", sin que pueda existir un solo instante de estas dos fases en que el sujeto
pasivo de la acción penal carezca de esa garantía, como que la expresión "durante"
comporta el tiempo que dura (continúa, subsiste, permanece, se mantiene) o
transcurre entre el comienzo y el fin de un proceso, esto es, que en el lapso
comprendido entre el inicio de la investigación y el final del juzgamiento se debe
contar con la participación del abogado.

Como bien advierte el señor Procurador Delegado, haciendo eco al actor, para
salvaguardar la garantía superior no basta con la designación o reconocimiento
nominal de un profesional del derecho, en la medida que la Sala ha sido unánime
respecto de que la total pasividad, que no puede asimilarse a una válida estrategia
defensiva, debe ser rechazada, como que la labor del abogado comporta el ejercicio de
mecanismos que permitan mejorar la situación del sindicado*.

Para dilucidar si se está ante una válida estrategia de defensa, que utiliza el silencio
como táctica, o frente a un abandono total de la función encomendada que comporta
violación al derecho fundamental, es necesario que en cada caso se analice la
actuación del abogado, ejercicio que en este asunto arroja los siguientes resultados:
...

El abandono de las tareas que correspondían al letrado no equivale a una estrategia o

táctica defensiva. En efecto, si la primera es el arte de dirigir las operaciones, la traza
para guiar un asunto, el conjunto de reglas que aseguran una decisión óptima; y la
segunda es el arte que enseña a poner en orden las cosas, el sistema especial que se
emplea disimulada y hábilmente para conseguir un fin ("Diccionario de la lengua
Española". Real Academia de la Lengua. Madrid, Espasa Calpe, 20 Edición, 1984, Tomo
I y II, respectivamente), no se ve cómo una persona que citada jamás comparece a los
estrados, que caracteriza su comportamiento por el más absoluto mutismo, que motu
proprio se desprende de las labores confiadas y que finalmente es cambiada por otra,
haya realizado un plan, haya adelantado una gestión en pro del procesado. Del
expediente no emana, de ninguna parte, que ese hubiera sido el propósito del letrado
quien, al contrario, fue indiferente a todo, desamparó al procesado y lo descuidó a
plenitud.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De otra parte, fíjese la atención en que el defensor habría podido hacer algo en
beneficio de su protegido, quien desde el inicio de las averiguaciones se mostró ajeno
al suceso. Por ejemplo, insistir en un mejor interrogatorio de (...), y en la citación de
(...), quien podía ser localizada a través de aquella; téngase en cuenta que según sus
palabras, (...) se hallaba en sitio diverso al de los acontecimientos, para confirmar lo
cual mencionó a las dos damas. Sin embargo la fiscalía, lábil en preguntas frente a la
primera, no hizo comparecer a la segunda.

Reflexión semejante puede hacerse en relación con los testimonios que el sindicado
señaló en su escrito precalificatorio, los de (...) y (...), a quienes, dice, les consta que él
se encontraba en sitio diferente al de ocurrencia de los hechos.

La Corte, por supuesto, no afirma que eso debía hacer el defensor; pero observa que al
menos sí ha debido enfatizar en los argumentos esgrimidos por su defendido, sobre
todo si se tiene en cuenta que durante la audiencia el nuevo apoderado hizo hincapié
en que solo un testigo hacía incriminaciones a (...).

Como dentro de este proceso es notorio el rotundo desequilibrio entre el Estado y el

sindicado, la Corte tiene el deber de casar la sentencia declarando la nulidad de todo lo
actuado a partir inclusive de la resolución del 11 de diciembre de 1996 (folio 101) que
dispuso el cierre de la investigación, con el fin de que la Fiscalía 25 Delegada ante los
Jueces del Circuito de Bello (Antioquia), a donde debe volver la actuación, reponga el
trámite en los términos expuestos en esta decisión, particularmente velando por la
verdadera defensa técnica del procesado.

Cabe precisar que el argumento del Ministerio Público referente a que el actor no
individualizó el momento a partir del cual procedía la invalidación no es acertado,
como que si bien es cierto en la demanda no se citan fechas y folios, también lo es que
se pretende "el reenvío de todo lo actuado … a la Unidad Seccional de Fiscalías de
Bello" (folio 200), de donde surge que lo que se pretende es que el expediente vuelva
a la fase de instrucción.
________________________________________
* Confrontar, entre otras, las sentencias de 18 de septiembre de 1997, M. P. Fernando
Arboleda Ripoll, y de 22 de octubre de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 18/01/2002
DECISION : Si casa, decreta nulidad a partir del cierre de
investigación, concede libertad
libertad.
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : OSORIO PEREZ, NORBEY DE JESUS
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO : 14109
PUBLICADA : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ TERRORISMO/

DOLO/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ APELACION

1. La demanda se refiere impropiamente a una supuesta violación directa por

interpretación errónea, dada la aplicación indebida de ciertas normas y la falta de

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

aplicación de otras. En verdad, la aplicación indebida y la falta de aplicación de un

precepto no son formas de interpretación errónea del mismo, sino que los tres
constituyen sentidos diversos y lógicamente reñidos de la violación directa de la ley
sustancial.

En efecto, afirmar que una disposición fue erróneamente interpretada significa que se
acepta la aplicación de la misma, mas no con el sentido y trascendencia que
caprichosamente se le dio en el fallo, sino con el que en sana hermenéutica le
corresponde. De igual manera, cuando se postula que la norma fue erróneamente
interpretada, se supone que no hubo falta de aplicación o exclusión evidente de la
misma.

2. Tampoco se ha refutado por los medios indicados de la casación la expresión del

dolo que el Tribunal, con base en la providencia dictada por esta Corte el 14 de
diciembre de 1994, hizo en los siguientes términos:

"El acto terrorista puede ser realizado con dolo directo o eventual, y éste se deduce del
medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la indiferencia del lugar no
obstante que es claro, ostensible y evidente, que con esa conducta se generaría una
situación de terror, zozobra y alarma colectivas" (f. 19).

3. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría
para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por
la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000),
obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del
artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo

mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al
recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la
primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior
deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena.

Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo
31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al
mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda
instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las
partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero
del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o
consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se subraya).

Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único

de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta
establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la
segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo
217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204
del actual ordenamiento.
...

La expresión "son consultables cuando no se interponga recurso alguno", utilizada en

el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del
subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que
simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado
jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir,
aunque las partes no interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las
decisiones señaladas en la norma procederá la consulta.

No obstante, la Corte Constitucional, en su afán de interpretar acorde con el propósito

de mostrar una repulsa entre impugnación y consulta, trastornó el modo verbal porque
convirtió el subjuntivo presente en un subjuntivo pretérito perfecto, para hacerle decir,
verbigracia, "cuando no se haya interpuesto recurso alguno", que significa una acción
real (u omisión, como en este caso) ya pretérita o consumada. Por ello se atrevió a
postular equívocamente que "Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en
forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al
condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiese sido impugnado
dentro del término legal" (se subraya).

Por otra parte, no es cierto que el artículo 217 sea claro en cuanto que no puede
agravarse la situación del condenado en sede de consulta, porque, en primer lugar, el

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

precepto encabeza con una facultad ilimitada del superior para decidir la consulta ("sin
limitación") y, en segundo lugar, la prohibición de agravación de la sentencia
condenatoria se condiciona a que la decisión "la hubieren recurrido", es decir, a que se
haya interpuesto un recurso que no puede confundirse con la consulta que es ajena a
la voluntad de las partes.
...

Se afirma entonces que en la dinámica del proceso penal colombiano, tanto el Estado
como la sociedad y los particulares tienen los representantes que defiendan sus
respectivos intereses y que, si ellos guardan silencio y sólo recurre el acusado u otro
sujeto a su favor exclusivamente, no habría razón para que la segunda instancia le
restara alcances a la prohibición de reformatio in pejus y, por el pretexto de la
consulta, agravara la situación del condenado como único apelante. Sin embargo, lo
dicho se perfila más como argumento de lege ferenda y de la más pura estirpe
acusatoria, para propugnar por la abolición del instituto de la consulta que no sólo es
extraño a la mencionada estructura asépticamente considerada, sino que tiene un
tinte francamente inquisitivo. Debería buscarse una interpretación sistemática de la
institución a la luz de la Carta Fundamental, porque definitivamente ésta la consagra y
la ley procesal penal la desarrolla en consecuencia (Const. Pol., artículo 31, inciso 1° y
C. de P. P. de 1991, arts. 206 y 217).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 18/01/2002
DECISION : Cesa procedimiento por un delito, no casa,
reajusta pena
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : MENDOZA MARIN, ARTURO DE JESUS
DELITOS : Rebelión, Terrorismo
PROCESO : 13053
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Salvamento de Voto DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Salvamento Parcial de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ TERMINACION ANTICIPADA DEL

PROCESO-Diferencia entre la audiencia especial y la sentencia anticipada/
AUDIENCIA ESPECIAL-Negativa cuando no hay duda probatoria/ DEFENSA
TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ NULIDAD-Omisión al trámite de
un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad/
NULIDAD-Principios de instrumentalidad y transcendencia/ PRINCIPIO DE
INSTRUMENTALIDAD/ PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA/ IMPUGNACION/
ACTO PROCESAL/ IRREGULARIDAD

1. Antes de entrar a dilucidar el punto planteado por la demandante y el Procurador

Delegado, quienes aducen que la omisión al trámite de la audiencia especial en este
caso generó menoscabo a las formas propias del juicio, es necesario recordar la
posición de la Corte frente a la naturaleza de los institutos de la terminación anticipada
del proceso, y especialmente sobre las consecuencias que la omisión al trámite de la
sentencia anticipada puede acarrear cuando la petición ha sido elevada en debida
forma por el interesado. Así, en fallo de fecha 16 de abril de 1998, radicación 10.397,
con ponencia conjunta del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar y de quien ahora
cumple igual función, se dijo:

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"La sentencia anticipada y la audiencia especial son ritos alternativos especiales, que
significan un abandono del procedimiento ordinario, en pro de loables fines de
economía procesal, descongestión del aparato de la justicia y agilización del respectivo
proceso. De modo que, como lo proclamó Carrara, sería un enorme engaño a la
sociedad que el legislador se ocupara de regular todo un procedimiento especial, si, a
la vez, no se prevé una consecuencia para su desconocimiento injustificado, pues, en
tal caso, la eficacia del rito no depende del cumplimiento de esas imperativas reglas
sino del gusto de los funcionarios judiciales. Así entonces, satisfechos por el
peticionario los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de la sentencia anticipada
o de la audiencia especial, el debido proceso constitucionalmente prescrito ya no será
el ordinario sino el que disponen los artículos 37 y 37A del Código de Procedimiento
Penal, máxime que la regulación de la primera figura fue hallada conforme con dicha
garantía fundamental por la Corte Constitucional, según se decidió en la sentencia de
constitucionalidad C-425 del 12 de septiembre de 1996, cuya ponencia presentó el
magistrado Carlos Gaviria Díaz.

"De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a
un debido proceso público y "sin dilaciones injustificadas", con más veras si el
interesado lo propicia con su propia voluntad y actividad (sentencia anticipada), razón
por la cual, aunque se adelante una actuación plena en etapas y formalidades, una vez
cumplidos los presupuestos del rito especial, negarlo y continuar el procedimiento
ordinario comporta una "dilación injustificada". Se palpa en nuestro medio una especie
de superstición judicial consistente en que a mayor dilación en el procedimiento mayor
oportunidad de defensa, pero ocurre que el proceso de sentencia anticipada, si
proviene de una voluntad clara del procesado (y ello hace parte del control de los
funcionarios judiciales), es la mejor opción de defensa libremente escogida por él (no
impuesta por el funcionario), máxime que tal actitud, si se concreta, le representa una
significativa rebaja de pena.

"Pretender que la mejor defensa es la que propugna a cualquier precio por la

absolución, aun en contravía de la más comprometedora evidencia procesal, no es más
que un mal hábito lamentablemente consolidado en el pensamiento de algunos
abogados. La procuración sincera y sensata de aminorantes del juicio de reproche o de
la pena, sobre todo cuando se hace oportunamente, puede dibujar mejores perfiles de
defensa que un empecinamiento engañoso y con ínfulas de habilidad jurídica no
procedente en el caso.

"Lo que en frase tradicional se conoce como "pronta y cumplida justicia", o proceso
rápido, según la dogmática procesal, es un derecho fundamental que realizado protege
no sólo a la sociedad sino también a la persona que está sub judice. Este valor de la
celeridad, lo mismo que los de la participación democrática, defensa auténtica e
igualdad de oportunidades, que hacen parte del debido proceso penal en línea
constitucional, se ven afectados cuando se niega injustificadamente la opción de
sentencia anticipada y, en consecuencia, la decisión que así lo haga estará afectada de
nulidad. (Const. Pol. art. 29; Ley 74 de 1968, art. 14; y Ley 16 de 1972, art. 8°)"

2. Sin embargo, con posterioridad determinó igualmente la Sala* que entre las
instituciones de la sentencia anticipada y la audiencia especial hay ostensibles
diferencias que inciden frente a la eventual nulidad que puede acarrear la omisión de
su trámite.

En efecto, a la sentencia condenatoria, previa audiencia especial, se llegaba en virtud

de un acuerdo transaccional, cuando existía "duda probatoria" sobre alguno o algunos
de los aspectos a que se refiere el artículo 37 A del anterior estatuto procesal, esto es
frente a "la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las
circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión
por otros comportamientos sancionados con pena menor".

En cambio, a la sentencia anticipada se arribaba y se arriba según la previsión

contenida en el artículo 40 del nuevo Código de Procedimiento Penal, no en virtud de
un consenso, sino porque el procesado, motu proprio, acepta la responsabilidad penal
respecto de los cargos formulados sin condicionamientos ni controversia.

Tal era la razón por la cual en la terminación anticipada del proceso por el trámite de la
audiencia especial, se convocaba previamente a debatir los puntos que proponían el
procesado (ó su defensor), o el fiscal, y con relación a los cuales se consideraba que
existía duda probatoria. Así, una vez presentados los cargos por el ente acusador, se
entraba a debatir tales aspectos, de manera que si se llegaba a un acuerdo, el cual
debía constar en un acta, el proceso se remitía al juez del conocimiento, quien

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

entonces debía dictar la sentencia "de conformidad con lo acordado si encuentra el

acuerdo ajustado a la ley y siempre que no se hayan violado derechos fundamentales
del procesado".

De acuerdo con lo anterior, si el instituto procesal de la audiencia especial se

fundamentaba en la duda probatoria, dicha razón explica que la ley facultara al fiscal
para negarse a citar a la diligencia cuando consideraba que aquélla no existía y, por lo
tanto, que no había nada que debatir, como se desprende de lo estatuido en el primer
inciso del derogado artículo 37 A en comento y en su parágrafo 2°, al tenor de los
cuales el citado funcionario judicial no estaba obligado a concurrir a la audiencia
"cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los
cuales pueda versar el acuerdo".

Con base en tales presupuestos, estableció la Sala en la ya citada sentencia de febrero

15 de 2000, una fundamental diferencia entre estas dos formas de terminación
anticipada del proceso, en cuanto a las consecuencias de su no verificación: "Si no se
cumple el trámite de la sentencia anticipada, legalmente solicitado por el procesado,
habrá nulidad por quebrantamiento de la garantía del debido proceso. En cambio, si no
se sigue el trámite de la audiencia especial porque el fiscal considera que no hay duda
probatoria y, en consecuencia, que no se requiere ninguna audiencia para polemizarla
y procurar un acuerdo, no habrá nulidad"
...

De otro lado, el estudio que por ministerio de la ley debe efectuar el Fiscal al verificar
la procedencia de la petición, o el Juez al ejercitar el control de legalidad al acuerdo
derivado de la audiencia especial, pronunciándose sobre la existencia o no de la duda
probatoria, no significa un pre-juzgamiento, pues simplemente se está haciendo uso de
la potestad para declarar sobre aspectos de procedibilidad contemplados en la norma.

3. Encuentra la Sala que la pretendida irregularidad no constituye una afectación de

las garantías procesales de (...). En efecto, revisada la actuación pertinente se observa
que, ciertamente, como lo anota la demandante en la oportunidad en que el procesado
rindió su primera indagatoria estuvo representado por una persona sin formación
jurídica pero de reconocida honorabilidad, según se concluye sin dificultad del acta de
fecha abril 17 de 1994, que contiene las incidencias de su desarrollo visible a folio 16
del cuaderno N° 1.

Pero ello no es motivo suficiente para concluir en su irregularidad o invalidez, porque

tal como insistentemente lo ha sostenido la Sala, no se entiende violado el derecho de
defensa técnica, cuando se designa como representante una persona honorable en las
diligencias de indagatoria cumplidas antes de la declaratoria de inexequibilidad del
inciso 1° del artículo 148 del anterior Código de Procedimiento Penal, ocurrida el 8 de
febrero de 1996, pues el fallo de inconstitucionalidad rige hacia el futuro y, antes de él,
la decisión de acudir a un defensor lego en derecho estaba apoyada en una norma que
no había sido retirada del ordenamiento jurídico y, por ende, gozaba de presunción de
constitucionalidad.

4. A la luz de los principios que rigen las nulidades, no siempre la ausencia de una
formalidad en la ejecución de un acto procesal implica su invalidez pues el mismo
puede ser convalidado por las partes, caso en el cual se torna idóneo para dar paso a
las subsiguientes etapas del proceso.

Del análisis de la secuencia procesal subsiguiente a la petición del procesado MILLER

TIQUE VANEGAS, y la actitud asumida por la defensa, se concluye que los interesados
declinaron ese propósito, o cuando menos consintieron la situación fáctico procesal
que se presentó al negársele por extemporánea la petición, provocando, con su actitud
procesal, la convalidación de la irregularidad, pues en relación con el primero jamás
insistió en su pretensión, y en cuanto a la segunda su interés siempre giró alrededor de
la audiencia especial a que se refería el artículo 37 A del derogado estatuto procesal,
que insistentemente se le negó por las razones conocidas.

Precisamente acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta

observada por los sujetos procesales, la Sala ha precisado que:

"…cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos

procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios
dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido
saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si
guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue
socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido
convalidado" (Sentencia de casación del 27-04-00. Radicado 12.029., M.P. Fernando
Arboleda Ripoll)

La sentencia anticipada es un acto de postulación discrecional del procesado pues sólo

su voluntad clara de renunciar al procedimiento ordinario la hace viable, y no por la
imposición del funcionario, de donde en el presente caso si éste era su verdadero
interés, debió persistir en la etapa del juicio con la consiguiente rebaja como si hubiese
ocurrido en la fase instructiva, solución que desnaturaliza el poder de invalidación que
a la irregularidad le atribuye el Ministerio Público.

A dicha solución arribó la Sala en el citado fallo del 16 de abril de 1998, que frente al
punto dijo:

"Y en cuanto a la presunta desintegración de las bases del procedimiento, no se

advierte de tal entidad el efecto de la irregularidad, porque el juzgado no se inventó el
procedimiento especial, si se tiene en cuenta que la sentencia anticipada es un rito
cuya procedencia se regula tanto para la fase de la instrucción como en la del
juzgamiento. Ahora bien, el reconocimiento de una reducción de la tercera parte de la
pena, en lugar de la sexta parte que era la procedente para ese entonces para la etapa
del juicio, no sería un error de procedimiento (in procedendo) sino del mérito de la
decisión final y concerniente a la aplicación del derecho (in iudicando), pues si se
recuerda la letra de los incisos 4° y 5° del articulo 37 del C. P. P., la dismunición de
pena la hace el juez en la sentencia, después de que ha declarado ausencia de
violación de garantías fundamentales. Por ello, si la situación hubiese sido otra, esto
es, si, no obstante haber solicitado oportunamente la sentencia anticipada en el
sumario ésta sólo se realiza en el juicio con la rebaja de pena correspondiente a este
último momento procesal, la solución tanto en sede de apelación como de casación no
sería la nulidad del fallo sino su corrección para ajustar la pena de acuerdo con la
reducción autorizada para la oportunidad inicialmente rechazada."

_______________________________
* Ver casación de febrero 15 de 2000, Magistrado Ponente: Jorge E. Córdoba Poveda

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia casación
FECHA : 21/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TIQUE VANEGAS, MILLER
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11142
PUBLICADA : Si

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ACCION DE REVISION/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir

La petición de cuya viabilidad se ocupa la Sala, plantea el tema del interés de la

persona ofendida o perjudicada por el delito para concurrir en trámite que se surte con
ocasión a la acción de revisión.

Sabido es que de acuerdo a la preceptiva del artículo 25 del Código de Procedimiento

Penal, todo hecho punible origina acción penal, pero también puede generar acción
civil encaminada al resarcimiento del daño, cuya concordancia se encuentra en el
artículo 45 ibídem, pues prevé que la acción civil puede ejercerse ante la jurisdicción
civil, o bien, dentro del proceso penal atendiendo la discrecionalidad de los
perjudicados o sus herederos.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 221 del ordenamiento procesal penal, a
propósito de señalar la titularidad de la acción de revisión, prevé que puede ser

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

promovida por: "…por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés
jurídico.." entendida esta referencia a quienes llegaron a constituirse en parte dentro
de la actuación que se pretende revisar.

Sin embargo, pese al cumplimiento formal de la preceptiva, esto es, que la

constitución de la parte civil ocurrió en oportunidad legal dentro del proceso que es
objeto de revisión, de ninguna manera podría aceptarse la petición del señor (...), si
como viene de advertirse, la sentencia proferida dentro del proceso seguido en contra
de (...), no obstante, resolver con la imposición de condena, se abstuvo de condenar al
sentenciado al pago de daños y perjuicios ocasionados con el punible.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Acción de Revisión
FECHA : 22/01/2002
DECISION : Niega reconocimiento de personería de la parte
civil
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
CONDENADO : PRECIADO ARBELAEZ, ALEJANDRO ALBERTO
PARTE CIVIL : CONTA, DANILO
DELITOS : Fraude procesal
PROCESO : 17877
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa

como estrategia defensiva/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/
INVESTIGACION-Término

1. Frente a demandas como la presente cabe recordar que, con insistencia, la Corte ha
precisado, en torno de la causal aducida, que "la posibilidad de invocar nulidades en
casación no puede confundirse con el ejercicio libre que termine confundiendo la
naturaleza rogada de este recurso con una obligada y oficiosa revisión del proceso,
pues no se trata simplemente de que, a través de un postulado simplemente formal, el
demandante se crea relevado de cumplir con la obligación ineludible de demostrar
cómo la presunta irregularidad denunciada menoscabó las bases fundamentales de la
investigación o el juzgamiento, o lesionó garantías fundamentales de los sujetos
procesales…" (marzo 16 de 2000, rad. 12.129, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote).

2. En materia del derecho de defensa, no basta con anunciar la supuesta inactividad

del abogado que tuvo a su cargo la labor, sino que es necesario, conforme lo ha
sostenido la Corte, "demostrar que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses
del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en
abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es
lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su
propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se
haya infringido la garantía constitucional" (cfr. agosto 11 de 1998, rad. 13.029, M. P.
Ricardo Calvete Rangel; abril 29 de 1999, rad. 13.315, igual ponente, y septiembre 1°
de 1999, rad. 12.534, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre muchas otras).

En este caso, el casacionista se limitó a expresar que su antecesor no solicitó pruebas,

ni presentó alegatos o interpuso recursos, olvidando que no en todos los casos los
abogados ejercen de esa forma la función, sabido que la actitud pasiva también genera
resultados favorables, como en aquellos eventos en que la acuciosidad defensiva
puede contribuir al perfeccionamiento de una investigación en contra de los intereses
del procesado, siendo preferible dejarle la iniciativa al Estado.
...

La falta de impugnación no puede ser catalogada como inactividad de la defensa, si se

tiene en cuenta que la facultad de interponer recursos no implica su obligatorio
ejercicio.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

3. Con relación a la falta de notificación de la resolución de la situación jurídica, olvida

el censor que las únicas irregularidades que conllevarían la invalidación de la actuación
son las de carácter sustancial, que afecten la estructura misma del proceso y resulten
insubsanables, sin que, para el caso, la presunta falta de imposición de la medida de
aseguramiento sea una de ellas.

4. En cuanto a que la investigación no se adelantase con la prontitud debida, es

aspecto que, como lo advierte el Ministerio Público, podría haber dado lugar a una
acción disciplinaria, de no estar justificada la dilación por la inicial falta de
identificación del autor, pero no tiene incidencia alguna contra las garantías
establecidas en favor del procesado, cuya preservación curiosamente, en la posición
del censor, se obtendría invalidando lo actuado, como si el remedio a la tardanza fuera
reiniciar la instrucción más de doce años después de ocurridos los hechos.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : GUEVARA NIÑO, RUFINO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 14138
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-España/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación/

EXTRADICION-Equivalencia de la acusación

1. Los Gobiernos de España y Colombia mediante convenio de extradición suscrito en

Bogotá el 23 de julio de 1892 y ratificado por el Congreso (Ley 35 del mismo año), se
comprometieron a "entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados
por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes,
como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el artículo 3°, y
que se hubieren refugiado en el territorio del otro" (artículo 1°).

Así mismo, la Convención de Naciones Unidas sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y

Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por
el Congreso (Ley 67 de 1993), establece en el artículo 6°-2 que "Cada uno de los
delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos
que den lugar a extradición vigente entre las partes"; de modo que así en el primer
convenio no aparezcan expresamente mencionados los ilícitos relacionados con el
narcotráfico, por virtud del anterior precepto se entienden integrados.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 517 del Código de Procedimiento Penal,
le corresponde a la Corte rendir concepto, en este caso sobre la viabilidad del
otorgamiento de la extradición de (...), solicitada por el Gobierno de España, teniendo
como fundamento las siguientes condiciones establecidas en el artículo 520, ibidem:

La validez formal de la documentación presentada.

La demostración plena de la identidad del solicitado.
El principio de la doble incriminación.
La equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y
El cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.

2. Con la solicitud de extradición elevada por vía diplomática el Gobierno de España

hizo acopio de las decisiones del Juez de Instrucción No. 9 de Madrid relacionadas con
el caso, así: auto de febrero 29 de 2000 declarando procesado a (...), auto de junio 14
de 2000 imponiéndole medida cautelar de prisión provisional, auto de enero 22 de
2001 declarándolo en rebeldía y auto de mayo 7 de 2001 proponiendo al Gobierno de
su país que solicite la extradición; así mismo, aportó la hoja de identificación dactilar
del Servicio de Policía Judicial, correspondiente al D.N.I. 33.520.986.

32
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De la autenticidad de dichos documentos da fe el Secretario del Juzgado, cuya cargo y

sello certifica el Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en
la forma y condiciones establecidas en la Convención sobre Abolición del Requisito de
Legalización para documentos públicos extranjeros de La Haya, al cual adhirió
Colombia, y que entró en vigencia el 30 de enero de 2001, estableciendo que, artículo
2, "Cada Estado Contratante eximirá de legalización los documentos a los que se aplica
la presente Convención y que han de ser presentados en su territorio", estando entre
éstos los emanados de autoridad o funcionario relacionado con las cortes o tribunales.

3. No hay duda que el requisito del artículo 8° del Convenio de Extradición de 1892,
relacionado con el "mandamiento de prisión o auto de proceder", también se cumple,
en la medida que esa determinación aparece materializada en los autos de 29 de
febrero de 2000 del Juzgado de Instrucción No. 9 de Madrid, que declaró procesado al
solicitado en extradición y ordenó su indagatoria, y junio 14 de 2000, que le impuso
medida de prisión; conforme lo ha considerado la Corte (concepto de extradición de
octubre 3 de 2000, rad. 16.586, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote):

"Lo anterior, igualmente se encuentra debidamente acreditado en la actuación, pues el

10 de abril de 1995 contra... se ha proferido por el Juzgado de Instrucción número tres
de Valladolid, auto de procesamiento en el que se dispuso "declarar procesado/s por
esta causa y sujeto a sus resultas", entre otros al aquí solicitado, ordenando también
su indagatoria y que fueran requeridos para prestar fianza para "asegurar sus
responsabilidades", al tiempo que decretó su prisión provisional".

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Concepto Extradición
FECHA : 24/01/2002
DECISION : Conceptúa favorablemente la extradición
PAIS REQUIRENTE : España
REQUERIDO : SEVILLA LOPEZ, CESAR
DELITOS : Lavado de activos
PROCESO : 18715
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición/

EXTRADICION DE NACIONALES/ INDIGENA/ PRUEBA

1. En lo que concierne a las copias de la sentencias de primera y segunda instancia,

proferidas en su orden por un Juez Regional de Cali y el entonces Tribunal Nacional,
sostiene, de acuerdo a su entender, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo
522 del Código de Procedimiento Penal, no es posible que se le extradite hasta que no
cumpla la pena impuesta en ese asunto por los delitos de secuestro, homicidio y porte
ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, el desacierto de su conclusión
frente a sus propósitos es doble, pues confunde la procedencia de la extradición con la
entrega física de la persona requerida en la medida en que desconoce que al igual que
la disposición equivalente en el anterior estatuto procedimental (Decreto 2.700 de
1.991), dicha disposición se refiere a la entrega diferida, facultad que corresponde
manera exclusiva y potestativa al Gobierno Nacional, autoridad que como depositaria
del manejo de las relaciones internacionales es la competente para conceder u ofrecer
la extradición de una persona condenada o procesada en el exterior (artículo 509, Ley
600 de 2.000).

Por ello, lo que dicha disposición pretende, es darle libertad al Gobierno para escoger
el momento en que, una vez concedida la extradición, haga entrega al país solicitante
de la persona objeto de la misma, pudiendo hacerlo aún sin importar que tenga en
Colombia cuentas pendientes con la justicia o, como se dijo, diferir ese acto "hasta
cuando se le juzgue y cumpla la pena o hasta que por cesación de procedimiento,
preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el proceso",
decisión que, como la norma lo expresa, se toma en la resolución que concede la
extradición.

33
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Sobre este tema, al pronunciarse la Corte Constitucional en relación con el artículo 560
del Decreto 2.700 de 1.991, el cual fue reproducido casi en su integridad en la Ley 600
de 2.000, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada, precisó que, "mediante la
norma atacada se confiere una facultad al Ministerio de Justicia, no ya en punto de
conceder o negar la extradición solicitada -lo que se regula, a falta de tratados
internacionales, por otras disposiciones de la ley- sino en lo concerniente al momento
de la entrega del extraditado, y sobre la base de que el mecanismo de Derecho
Internacional ya se ha puesto en operación, siempre que, en su criterio, deba dilatarse
dicho pronunciamiento a la espera de actuaciones judiciales que hayan de tener lugar
en Colombia" (C-622 del 25 de agosto de 1.999).

2. De la misma manera se rechazaran por inconducentes las certificaciones emanadas

de los Gobernadores de los resguardos indígenas INGA KAMENTSA MOCOA e INGA DE
ALPAMAGA PUTUMAYO mediante los cuales se acredita la calidad de indígena de
HENRRI JAMIOY QUISTIAL y su pertenencia a esas comunidades, al igual que la solicitud
elevada por los Gobernadores indígenas del Municipio de Puerto Guzmán, para que no
se le extradite, por un lado porque la condición de indígena de la persona requerida en
extradición en nada modifica la procedencia del trámite, ni le otorga fuero especial
para que no se le aplique en estos casos el Código de Procedimiento Penal, pues por
mandato constitucional, dicho mecanismo de cooperación internacional procede
respecto de los ciudadanos colombianos por nacimiento, por delitos cometidos en el
exterior considerados como tales en la legislación colombiana. Y de otra parte, los
ilícitos por los que HENRRI JAMIOY esta siendo investigado y acusado en los Estados
Unidos, precisamente van a ser juzgados por esa autoridad extranjera y no por los
jueces colombianos, como para que suponga que se deba aplicar la jurisdicción
indígena, ni se trata de aquellos punibles calificados como políticos.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición
FECHA : 24/01/2002
DECISION : Niega las pruebas solicitadas
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : JAMIOY QUISTAL, HENRRI
PROCESO : 18701
PUBLICADA : Si

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INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ VERSION

LIBRE/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo
contrainterrogatorio/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación

1. En modo alguno el recaudo de esos medios de prueba en la fase de indagación

preliminar puede ser objeto de reproche, por cuanto no existiendo claridad, y sí dudas
sobre la participación de (...) en el delito, lo procedente y jurídico era proseguir y hasta
agotar esa fase hasta que, despejada la incertidumbre en uno u otro sentido, se
pudiera optar por uno de los dos extremos, resolución inhibitoria o de apertura de
instrucción. Nótese que entre las finalidades de la investigación previa -"en caso de
duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción"- están las de "determinar si
ha tenido ocurrencia la conducta…y…recaudar pruebas indispensables para lograr la
individualización o identificación de los autores o partícipes", según ordenaba el
artículo 319 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

En aras de aclarar las hipótesis que surgieron de la versión de la madre de la víctima

fue menester que el instructor allegara los elementos de juicio referidos y sólo su
análisis en conjunto permitió determinar que respecto del señor (...) se reunían los
requisitos para vincularlo, estudio que se realizó una vez terminó el acopio de esa
pruebas, el 13 de agosto de 1996, razón por la cual se remitió el expediente al
competente, quien de manera inmediata, el 15 del mismo mes, abrió instrucción y lo
primero que dispuso fue vincular al señor (...), ordenando su captura para proceder a lo
cual, una vez más debió analizar el material probatorio recopilado.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El recorrido que se ha hecho de la prueba muestra el desacierto de la censura pues lo

que permite concluir es que desde el comienzo de las pesquisas no había nitidez sobre
la intervención del acusado en el delito, lo que solamente se fue dilucidando tras la
práctica de las diligencias mencionadas y, sobre todo, cuando el 6 de junio de 1996 se
dispuso la práctica de una inspección en la Registraduría.

En el mismo contexto, si lo primero que hizo el fiscal al abrir instrucción fue ordenar la
inmediata captura del imputado para enterarlo de los cargos en su contra y para que
ejerciera su derecho de defensa, la queja de que fue tardía su vinculación se presenta
cuando menos lábil, como que no sólo fue el primer acto que se dispuso sino que la
aprehensión se realizó a los pocos días y la diligencia con que se inició la fase de
investigación formal fue precisamente la de descargos.
...

En estas condiciones, El cargo sobre el desconocimiento de las pruebas recaudadas en

la fase previa queda sin sustento alguno, como también el atinente a que no se recibió
versión libre a (...), pues fue su voluntad, a pesar de que sabía la existencia del
expediente, no solicitar se lo escuchara, en tanto que el legislador procesal no impone
ese deber al funcionario judicial, según se desprende de los artículos 322 y 324 de los
Códigos derogado y vigente, respectivamente.

2. La propia indagatoria desvirtúa el reproche consistente en que no fue posible ejercer

el derecho de contradicción, pues en ella el señor (...) refuta los cargos en su contra
con cita y aporte de las pruebas que considera lo respaldan. El yerro del censor radica
en pretender que la única forma de ejercer esa garantía es con la presencia, ya del
sindicado, ora el apoderado, en el acto de recepción de testimonios, cuando lo cierto
es que el concepto es mucho más amplio, por cuanto presentar diversos medios en
oposición a los esgrimidos en contra, solicitar ampliaciones de las versiones existentes
e impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, también comportan
ejercicio del contradictorio o controversia.

3. El actor cuestiona el proceso de construcción indiciaria, aspecto en el cual la Sala, al

compartir los argumentos del Procurador Delegado, debe insistir en que la técnica en
el recurso extraordinario exige del censor que precise si su queja radica en la prueba
del hecho indicador, la inferencia lógica o el grado de persuasión que le concedió el
juez, ocurrido lo cual, en cuanto al primero, debe probar si se incurrió en errores de
hecho (en sus modalidades de falso juicio de existencia o de identidad) o de derecho
por falso juicio de legalidad, en tanto que si se acusa la deducción lógica le compete
acreditar que en la aplicación de las reglas de la sana crítica se cayó en un yerro de
hecho por falso juicio de identidad; finalmente, si el ataque se dirige al grado de
convicción conferido al indicio, ello comporta aceptación de la prueba del hecho
indicador y del proceso de inferencia.

Al respecto, la Sala insiste en aquellas precisiones que ha hecho y que son

imprescindibles cuando las objeciones del actor en sede de casación se vinculan con la
prueba indiciaria. Ha dicho, y lo reitera:

"…se debe tener en cuenta que en su construcción concurren dos aspectos distintos. El
hecho indicador cuya existencia se revela a través de una prueba y la inferencia lógica
que es la operación mediante la cual se deduce la existencia de un hecho. En
consideración a la naturaleza propia de cada uno de ellos, se han señalado cuáles son
los motivos por los cuales se les puede censurar, lo que ya de por sí excluye la
posibilidad de postular reproches de manera simultánea y entremezclada en contra del
hecho indicador y la inferencia lógica, como ocurrió en el caso en examen".

"En efecto, por virtud de que el hecho indicador se manifiesta a través de una prueba,
no surge mayor inconveniente cuando se trate de elegir la vía del ataque, pues admite
todas las censuras provenientes de errores de hecho o la de derecho por falso juicio de
legalidad".

"Pero cuando el desacuerdo surge respecto de la inferencia lógica, debe considerarse,

ante todo, la posibilidad de que el hecho indicador no adolece de ningún defecto, bien
de aducción a la actuación procesal o de apreciación en el análisis efectuado por el
fallado que diera cabida a la postulación de los respectivos reproches. Esto porque de
ser así, no existe ninguna razón para entrar a ocuparse del proceso de inferencia lógica
que, por obvias razones, estaría avocado al fracaso ante lo defectuoso del hecho que
sirvió de fuente de las deducciones, inferencias o resultados que contempló en
juzgador en el fallo".

35
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"Ahora bien, precisado como queda que el hecho indicador fue legal, regular y
oportunamente demostrado en la actuación y que, por consecuencia, está revestido de
plena validez, es posible, ahí si, entrar a cuestionar el desarrollo de la inferencia lógica,
esto es, la indebida aplicación u omisión total de las reglas de la sana crítica. En este
punto se ha dejado por sentado que como nuestra legislación no contiene pautas
mediante las cuales se pueda determinar la correcta aplicación de las reglas de la
experiencia, la lógica y los postulados de la ciencia o técnica aplicables en el análisis
de determinadas pruebas y, ante la inexistencia de tarifa probatoria en la valoración de
los medios de convicción, es viable censurar el desconocimiento a las reglas de la sana
crítica por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, por entrañar el mismo
tergiversación o suposición del fundamento lógico de la inferencia o la deducción, la
cual surge de los hechos y no de las normas" .

El demandante faltó a la técnica al reprochar la construcción del indicio, pues si bien

inició con una alusión a la prueba del hecho indicador del denominado "indicio del
móvil del delito" (el mutuo aseguramiento y el cobro de la póliza que, dice, lo
demuestra el propio indagado), a renglón seguido consideró "equívoco en demasía el
hecho indicador" porque "se distorsiona la prueba indiciaria" que admitiría "una
inferencia distinta"; esto es, formuló reproches entremezclados y simultáneos a los
diversos elementos del indicio, conducta vetada en sede de casación.

La Sala hace hincapié en que, tratándose de la prueba de indicios, por mandato legal
su apreciación (artículos 303 y 287 de los Códigos Procesales derogado y vigente, en
su orden), debe ser realizada "en conjunto teniendo en cuenta su gravedad,
concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la
actuación procesal". En el evento que se estudia, el Tribunal no se limitó a la
construcción del indicio del móvil, sino que dedujo los de "mentiras y malas
justificaciones", "comportamiento sospechoso" y "rumor público", pruebas que no
merecieron reproche alguno y que por sí mismas sustentarían la sentencia
condenatoria.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : GIL PEREZ, HERIBERTO DE JESUS
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 14180
PUBLICADA : Si

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RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos: Motivación

Reiteradamente la Corte ha sostenido que no toda deficiencia argumentativa en la

fundamentación de una decisión judicial es de suyo suficiente para viciar de nulidad el
acto respectivo, y que solo cuando materialmente no existe motivación, o cuando
existiendo es deficiente, equívoca o ambivalente, siendo necesaria para el
aseguramiento de las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de
defensa, resulta posible su estructuración. Esto implica para el demandante tener que
demostrar tres aspectos: (1) Que el funcionario judicial estaba en la obligación de
motivar la decisión; (2) Que a pesar de ello, no lo hizo, o que la realizada resulta
ininteligible por deficiente o anfibológica; (3) Que la irregularidad afectó las garantías
fundamentales del debido proceso, o el derecho de defensa. Separadamente la Corte
estudiará cada uno de ellos.

Necesidad de motivación de la resolución de acusación Este primer presupuesto no

admite discusiones, pues el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991
(hoy 398 del nuevo estatuto), cuya inobservancia la casacionista denuncia, ordena que
la resolución acusatoria cumpla determinados requisitos de contenido, con el fin de
que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado
control sobre ella mediante actos de contradicción o impugnación, dadas sus

36
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

implicaciones en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a
cumplir. Dichos requerimientos son cuatro: (1) Narración de los hechos investigados e
indicación de las circunstancias que los especifican (imputación fáctica); (2)
Señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio);
(3) calificación típica de la conducta (imputación jurídica); y (4) Respuesta a las
alegaciones de las partes.

Ausencia de motivación: La inconformidad de la casacionista en punto a la motivación

de la decisión se centra principalmente en el segundo requerimiento del artículo 442
(análisis probatorio), pues afirma que la providencia se limita a realizar una
enunciación esquemática de los medios de prueba, sin indicar los motivos por los
cuales son imputados a la procesada los delitos de concierto para delinquir, hurto
calificado agravado, falsedad documental y cohecho, ni expresar qué acreditan los
elementos de juicio en los cuales se sustenta la decisión, ni cómo dichos elementos
prueban su participación en los hechos.

Esta afirmación no es exacta. Aunque la resolución de acusación, como lo sostiene el

Procurador Delegado en su concepto, no es un modelo a seguir en materia
argumentativa, tampoco puede ser sostenido que sea una decisión carente de
fundamentación, o que la contenida en ella no permita a las partes conocer su sentido,
o los argumentos fácticos, probatorios y jurídicos en los cuales descansa. Del análisis
de su contexto, se establece que estructuralmente comprende cuatro acápites,
claramente diferenciados:

Uno fáctico, donde se hace un pormenorizado relato del modus operandi de la

organización delictiva, con indicación de las distintas fases del acontecer criminal
(hurto de vehículos, adulteración del sistema de identificación, proceso de legalización
y comercialización), y de las personas que hacían parte de ella (fls.2-6/5). Uno
probatorio, donde separadamente se relacionan las pruebas más importantes que
comprometen la responsabilidad en los hechos investigados de cada uno de los 26
procesados, entre ellos (...) (fls.6-23/5). Uno jurídico, donde son analizados cada uno de
los delitos cometidos: hurto, concierto para delinquir, falsedad documental y cohecho
(fls.23-27/5). Y, uno conclusivo, donde son precisados, separadamente, los cargos por
los cuales deberán responder en juicio cada uno de los procesados (fls.29-43/5).
...

Trascendencia del vicio: Una razón adicional para desestimar la censura, lo constituye
el hecho de que la casacionista no demuestra la trascendencia del vicio denunciado,
labor que implicaba acreditar que la falta de motivación impidió a la defensa conocer
el verdadero alcance de la acusación, y que esta situación se reflejó en su ejercicio
durante la fase del juicio (período probatorio y audiencia), haciéndose evidente en la
sentencia, donde se la sorprende con argumentaciones distintas de que
equivocadamente consideró constituían los fundamentos fácticos, probatorios o
jurídicos de la misma, lo cual en manera alguna cumple la impugnante.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : ESCARRAGA MEDINA, MYRIAM LUZ
PROCESADO : OJEDA GARCIA, JAVIER
PROCESADO : FUENTES DAZA, ROBERTO LUIS Ó
DELITOS : Uso de documento público falso, Hurto calificado
y
agravado, Falsedad en documento público,
Falsedad en
documento privado, Concierto para delinquir
PROCESO : 15881
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ SENTENCIA

ANTICIPADA-Legalidad de la pena/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/
PROHIBICION RELACIONADA CON LAS DEBIDAS ALCOHOLICAS

1. Uno de los requisitos que según el estatuto procesal debe cumplir la demanda de
casación se refiere a la adecuada selección de la causal, lo cual supone no sólo su
enunciación genérica sino también la expresión de la especie que permite concretar el
cargo de manera nítida. Así, por ejemplo, no bastará aducir la primera parte de la
causal primera -violación directa- sino que será indispensable igualmente indicar con
claridad si el error se produjo por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción
directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea
(sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de la ley
sustancial.

En este sentido, se aprecia en la demanda un inexcusable yerro que conduce a la

desestimación del cargo, pues aducir la interpretación errónea del artículo 68 del
Código Penal de 1980 (63 del actual) porque el fallo no reconoció la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, implica la aplicación de la norma. La
interpretación errónea, bastante se ha dicho, se configura cuando el fallador selecciona
adecuadamente el precepto que gobierna el caso y lo utiliza en su solución, pero le da
unas connotaciones que no tiene o unos efectos jurídicos que la norma no produce. En
cambio, cuando la disposición se deja de lado por un equivocado entendimiento de su
alcance o de su significación jurídica, el concepto de la violación será la falta de
aplicación, aunque ésta se haya producido en razón de la incorrecta apreciación, pues
lo que finalmente interesa examinar para quebrar la legalidad del fallo es la decisión
que tomó el juzgador, es decir, no aplicar la norma.

2. No obstante la carencia de interés para recurrir que impide la prosperidad del

segundo cargo, la Sala, autorizada por el artículo 228 del Código de Procedimiento
Penal anterior, que corresponde al 217 del actual estatuto, casará parcial y
oficiosamente la sentencia de segunda instancia, pues aprecia ostensible la lesión del
derecho fundamental del procesado a que se le imponga una pena con estricta
observancia del principio de legalidad.

En efecto: el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el

11 de la Ley 365 de 1997, que corresponde al 40 de la actual codificación, disponía
que en el evento de que el procesado solicitara sentencia anticipada antes del cierre
de investigación y para tal fin aceptara los cargos que se le formularan, el juez
disminuiría una tercera parte de la pena que se determinara. En cambio, si la solicitud
se hacía "proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para la
celebración de la audiencia pública", la rebaja sería de una octava parte.

En este asunto, se sabe que al concluir la indagatoria el sindicado solicitó "que

después del proceso de investigación se me dictara la sentencia anticipada" (fl. 17
vto.), razón por la cual, ejecutoriada la resolución que definió su situación jurídica, se
celebró la diligencia de formulación de cargos el 14 de febrero de 1997, los que fueron
íntegramente aceptados por el señor ROJAS (fls. 56 y ss.). Al dosificar la pena,
manifestó el juez de primera instancia que "… se aplicará la sanción mínima,
incrementada en una sexta parte, esto es, 2 años, más 4 meses, los cuales se
disminuirán a su turno en 3 meses y 15 días, por efectos de la rebaja consignada para
la sentencia anticipada. En conclusión, se determina como pena principal DOS (2)
AÑOS y QUINCE (15) DÍAS de PRISIÓN…" (fl. 90), cuando lo procedente era disminuir 9
meses y 10 días, de manera que debía fijarse en 18 meses y 20 días de prisión. En la
misma proporción debía atemperarse la pena de multa, que por lo tanto quedaría en
setecientos setenta y ocho pesos ($ 778).

3. Se casará de oficio la sentencia impugnada en cuanto a la prohibición relacionada

con las bebidas alcohólicas, porque de acuerdo con lo previsto por el artículo 59 del
Decreto 100 de 1980, ella procede cuando su consumo haya sido uno de los factores
del delito o, en términos del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, tenga relación directa
con la realización de la conducta punible, circunstancia que no se acreditó en este
proceso como lo reconoció y explicó expresamente el Ad quem, pese a lo cual
mantuvo la decisión.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

DECISION : Desestima, casa parcial y oficiosamente fijando

pena y
revocando pena accesoria
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : ROJAS, JESUS ALBERTO
DELITOS : Homicidio culposo agravado
PROCESO : 13970
PUBLICADA : Si

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CONCILIACION/ REPARACION DEL DAÑO/ FAVORABILIDAD/ FALSO

RACIOCINIO

La conciliación en materia penal solo opera frente a hechos punibles que admiten
desistimiento, o reparación integral como presupuesto para obtener la terminación del
proceso por extinción de la acción penal, no frente a cualquier delito, ni frente a
pretensiones exclusivamente civiles, como equivocadamente pareciera entenderlo el
censor.

Pues bien. De acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Código de Procedimiento

Penal de 1991, modificado por el 7º de la ley 81 de 1993 (entonces vigente), la
extinción de la acción por reparación integral frente al homicidio culposo, y por ende la
realización de la audiencia de conciliación como instrumento procesal legítimamente
establecido para propiciarla (artículo 38 ejusdem, modificado por el 6º de la citada ley),
solo resultaba procedente cuando no concurría alguna de las circunstancias de
agravación punitiva consagradas en el artículo 330 del Código Penal, a saber: (1) Que
el sindicado, al momento de cometer el hecho, se encuentre bajo los efectos de
bebidas embriagantes o de droga o sustancia que produzca dependencia física o
síquica; y (2) que abandone sin justa causa el lugar del siniestro (idéntica previsión
contiene el actual estatuto procesal en sus artículos 41 y 42).

En el caso sub judice, la investigación había establecido que el implicado, al momento

de cometer el hecho, se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas (fls.17), y
así se dejó consignado en la decisión mediante la cual se resolvió la situación jurídica:
"En síntesis, la muerte de (...) fue ocasionada gracias a la negligencia e imprudente
forma de conducir asumida por (...), y que traduce en culposa su responsabilidad;
culpa que ha de entenderse agravada por la circunstancia específica del artículo 330,
numeral 1º del Código Penal vigente" (fls.72/1).

Esto, de suyo, enervaba cualquier posibilidad de realización de la audiencia de

conciliación con fines extintivos de la acción, por improcedente, acorde con lo
dispuesto en las normas que vienen de ser citadas. Por eso, el Fiscal instructor, al
advertir el error, decretó la nulidad de la audiencia, y ordenó la continuación de la
investigación, en decisión que en manera alguna se advierte ilegal, pues se trataba de
excluir del proceso un elemento extraño a su estructura formal, y de ajustar el
procedimiento a la normatividad legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
13 del mismo estatuto.

No es dable sostener que hubiese sido violado el principio de favorabilidad, porque

para que ello ocurra es necesario que se presente conflicto de leyes en el tiempo, y
que el juzgador, al resolverlo, aplique la norma restrictiva o desfavorable frente a la no
restrictiva o favorable, situación que el casacionista no demuestra, y que tampoco
surge del contenido de fallo.
...

La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea en casación error de

hecho por falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, se
impone para el demandante demostrar que la valoración que el juzgador hizo de la
prueba desconoce de manera manifiesta los principios de la lógica, las reglas de la
experiencia, o los postulados de la ciencia, y que dicho error incidió de manera directa
y determinante en la decisión impugnada. Esto, implicaba cumplir una doble labor. En
primer lugar, acreditar que el análisis probatorio realizado por los juzgadores de

39
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

instancia contrariaba las reglas de la persuasión racional y, en segundo término, volver

realizar una valoración probatoria con sujeción a dichos postulados, con el fin de
acreditar que de no haber existido el error, la decisión habría sido de carácter
absolutorio, análisis que en manera alguna realiza el impugnante.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 29/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
PROCESADO : BEDOYA TEJADA, LUIS CARLOS
DELITOS : Homicidio culposo agravado
PROCESO : 16504
PUBLICADA : Si

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LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°:Requisitos/ LIBERTAD CONDICIONAL/

CAUCION PRENDARIA

1. El numeral 2º del artículo 365 del estatuto procesal penal contempla la posibilidad
de liberar provisionalmente al procesado, cuando "en cualquier estado del proceso
hubiere sufrido…en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena
privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración
de la calificación que debería dársele".

La ley procesal considera, para ese efecto, que ha cumplido la pena todo aquél que
lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional,
siempre que se reúnan los requisitos para otorgarla.

El inciso 2º de esa disposición, en consecuencia, remite al análisis de los requisitos del

artículo 64 del código penal, norma que condiciona el otorgamiento del sustituto de la
pena privativa de la libertad al cumplimiento de los siguientes exigencias:

- Que la pena privativa de la libertad impuesta al procesado sea mayor de tres (3)
años;

- Que el condenado haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la condena;

- Que "de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir,

motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena",
no pudiendo negar el beneficio so pretexto de "las circunstancias y antecedentes
tenidos en cuenta para la dosificación de la pena".

2. En punto de la garantía que debe prestar el procesado para el cumplimiento de las

obligaciones, no es posible acceder a la petición del defensor de fijar la misma cuantía
señalada cuando se sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, correspondiente
a un salario mínimo mensual legal, toda vez que la liberación provisional supone un
mayor compromiso del procesado que la reclusión en el domicilio, medida ésta sujeta
de todas maneras a la vigilancia y verificación de las autoridades penitenciarias.

Aparte de lo anterior, si se toma en cuenta la gravedad de la imputación formulada y la

capacidad económica del procesado, quien según informa en la indagatoria es dueño
de su propia vivienda, y el tiempo de la pena que eventualmente le faltaría por
cumplir, considera la Sala que la caución que deberá prestar para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones debe ser superior, esto es equivalente a tres salarios
mínimos legales mensuales vigentes, a la cual se abonará la suma prestada
anteriormente (fl. 572 c.o.).

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia

FECHA : 29/01/2002
DECISION : Concede libertad provisional, comisiona
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : PATERNINA PEINADO, JOSE VICENTE
DELITOS : Concusión
PROCESO : 18056
PUBLICADA : Si

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NULIDAD/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad

1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado
en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas
específicas de discernir en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un
escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a
ciertos parámetros lógicos, de modo que se entiendan con claridad y precisión los
motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera como se
quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos
procesales, y la transcendencia de tales defectos en el fallo.

Específicamente, si la supuesta nulidad tiene origen en la violación del principio de

investigación integral, no es suficiente que el demandante indique las pruebas que no
se practicaron, o las citas no verificadas; sino que le corresponde explicar
razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, conducentes,
factibles de realizar; y además, tiene el deber de indicar a la Corte su trascendencia en
el fallo, en el sentido de demostrar que las pruebas omitidas tenían entidad para
descartar o atenuar la responsabilidad del procesado.

Cada uno de estos aspectos debe abordarse separadamente debido a que su

comprobación implica desarrollo y sustentación específicos, como lo ha sostenido la
Corte en diversos pronunciamientos:

"Además, si la nulidad está referida a la violación del principio de investigación

integral, no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso
señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia
favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, puesto que,
como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no
constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada,
como quiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del Art. 334 del C. de P. Penal y
conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para
decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica
de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor
conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias
inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los
derechos a la defensa o al debido proceso."

"Ahora bien, en lo que dice relación con la trascendencia del vicio denunciado, ésta no
deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que
sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de
su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la
decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la
actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser
tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463,
M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego)

De igual manera, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que en punto de la técnica

casacional no es válido aducir genéricamente, en el mismo capítulo y de manera
indiscriminada que se desatendió el principio de investigación integral por no haberse

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

practicado algunas pruebas, y que se vulneró el derecho a la defensa por la misma

causa.

En cuanto al compromiso del derecho de defensa del implicado, derivado de la

supuesta parcialidad de los funcionarios judiciales, es necesario que el demandante
explique con claridad y con arraigo en el contenido del expediente en qué aspectos se
concretó la vulneración, si le fue impedido el acceso a la justicia, si se obstaculizó su
facultad de controvertir, si le negaron sistemáticamente las pruebas solicitadas, si le
fue desconocida la garantía de la impugnación, etc., posibilidades que en todo caso
deben demostrarse con clara alusión a la trascendencia negativa respecto de las
prerrogativas esenciales del procesado.

Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que materializan la

falta de equilibrio en la investigación o en el juzgamiento, que en cada caso identifique
los argumentos que las sustentan, y que exponga los parámetros bajo los cuales
dichas determinaciones sí reflejarían el acatamiento al principio de la investigación
integral.

Cuando se denuncia parcialidad en la búsqueda de la prueba, como aquí ocurre, se

debe deslindar claramente si este defecto ocurre por acción o por omisión. En el primer
evento, será preciso demostrar que de antemano las pruebas decretadas estaban
preconcebidas a verificar circunstancias en contra del procesado y no la verdad real.
En el segundo caso, el demandante tiene el deber de explicar por qué considera que la
omisión fue negligente o malintencionada.

En todas la hipótesis le corresponde indicar al menos sumariamente cuál sería el

contenido material de las pruebas que extraña, para brindar la oportunidad a la Sala
de confrontar aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así
concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado por
causas atribuibles a los funcionarios judiciales.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
PROCESADO : BUITRAGO HERNANDEZ, MARLENY
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 14477
PUBLICADA : Si

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CAPTURA/ FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ CONFESION-Alcance de la

expresión "confesare el hecho"/ RESOLUCION DE ACUSACION/
INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ FAVORABILIDAD/ DOSIFICACION DE
LA PENA

1. Razón le asiste al Procurador Delegado al observar que el censor entiende

equivocadamente que el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, al establecer los casos
de exclusión de la disminución punitiva por confesión, se refería únicamente al
fenómeno descrito en el artículo 371 idem bajo el epígrafe de captura en flagrancia, el
cual no habría operado en este caso porque el procesado se presentó voluntariamente
ante las autoridades de policía a ponerse a su disposición, luego de haber causado la
herida a (...).

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Desde la sentencia del 1° de diciembre de 1987, cuya ponencia estuvo a cargo del
magistrado Rodolfo Mantilla Jácome, la Corte había dicho que involucrar la captura
dentro del concepto de flagrancia era confundir la causa con el efecto, "ya que cuando
el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por
cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de
los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es
una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma".

En el mismo fallo, sobre el concepto de sorprendimiento, se dijo lo siguiente:

"Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se
ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto
genera para él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes esto sostienen, en la
misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de
cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del
mismo.

"De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola
depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del autor del hecho, que de
la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal
del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un
establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no sería este un
hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y
su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero
además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un
ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que si cualquiera de los allí
presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal
comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para
lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería
totalmente ilógico en el caso planteado".

La sistemática del Procedimiento Penal que regía para el momento del proferimiento
del fallo impugnado, permitía la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal
y la captura en flagrancia como su consecuencia, según lo disponían los artículos 299,
370 y 371 del decreto 2700 de 1991. Por ello, si el autor material del ilícito era
sorprendido en flagrancia, así no fuera capturado en tal situación, aunque
posteriormente confesare su participación en el delito, no podía beneficiarse con la
rebaja de pena.

El nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000- introdujo una reforma
sustancial al precepto que tipifica la flagrancia, pues al definirla en el artículo 345
determina que la misma se da cuando:

"1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta

punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la

conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales

aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o
participado en ella" (subrayado fuera de texto).

En la exposición de motivos del nuevo Código de Procedimiento Penal, sobre la

reforma introducida al concepto de flagrancia, se dijo:

"Con el concepto de flagrancia, se busca zanjar la discusión existente entre las Cortes,
sobre si la esencia de la figura está en la aprehensión o en el sorprendimiento.
Acogemos la postura de la Corte Constitucional consignada en la Sentencia C-024 del
27 de enero de 1994, magistrado ponente Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO quien
dispuso:

""En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial

de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la
premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la
orden judicial".

43
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"La inmediatez en torno de la figura hace colegir que de no darse la aprehensión física
del sorprendido la flagrancia no tiene los efectos jurídicos constitucional y legalmente
consagrados, puesto que para la captura se tendría que recurrir a la intervención
estrictamente judicial, de quien emanaría la orden de restringir la libertad.

"A esa conclusión llega la decisión mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia en fallo
del 9 de septiembre de 1993, magistrado ponente Dr. JUAN MANUEL TORRES
FRESNEDA al advertir.

"...transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la

aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada por que
en ese caso y sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado
supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo
del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia
principal del aprehendimiento por vía de excepción".

"Se considera así, que el término flagrancia en materia penal, con respaldo
constitucional, lleva intrínseca la captura, de tal forma que resultaría redundante
hablar de captura en flagrancia como hasta ahora lo traía el Código Procesal y en ese
orden de ideas se omite su enunciación en el articulado(artículo 341)".

De allí que el concepto de flagrancia en la nueva preceptiva se liga indefectiblemente

a la captura. Así, habrá flagrancia cuando la persona es sorprendida y capturada en el
momento de cometer un hecho punible; cuando es sorprendida e identificada o
individualizada al momento de cometer la conducta y se le aprehende inmediatamente
después por persecución o voces de auxilio, o cuando es sorprendida y capturada con
objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos
antes ha cometido un hecho punible.

Entonces, a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de
carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas,
entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la
comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza
personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor
o partícipe" (Casación del 19 de agosto de 1997 M. P. Dr. Córdoba Poveda), se suma
ahora la aprehensión en el acto de realización del mismo o en los momentos
subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho".

Pero esta variación no tiene para el caso que ocupa la atención de la Sala efectos
sustanciales frente a la norma que consagra la confesión, pues la condición de que la
misma sea el "fundamento de la sentencia" que jurisprudencialmente se reconoció en
vigencia del anterior código, fue incluida ahora de manera explícita en la nueva
normatividad que al regular en el artículo 283 la reducción de pena por confesión,
preceptúa:

"A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el
funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o
participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le
reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la
sentencia" (subrayado fuera de texto).

De allí que, independientemente de que pueda predicarse o no el estado de flagrancia

por ausencia de captura, lo cierto es que si a raíz del sorprendimiento del procesado en
el momento de la comisión del hecho delictivo, surgen otros medios de prueba que
incorporados al proceso contribuyen a formar el criterio del juzgador, quien con base
en ellos deduce responsabilidad prescindiendo de la admisión que en tal sentido haga
el procesado, no procederá el reconocimiento de la rebaja.

2. De otro lado, ha precisado la Sala que para que proceda la rebaja por confesión,
ésta debe ser simple o eventualmente calificada por razones diversas a aquellas que
excluyen responsabilidad. Así, en el fallo de casación de mayo 25 de 2000, con
ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, al fijar el alcance de la expresión
"confesare el hecho" contenida en el artículo 299 del anterior Código de Procedimiento
Penal, se dijo que:

"El artículo 299 del C. de. P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado
"…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación
muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico,
antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera

44
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados
conforman la estructura dogmática del delito, auncuando no todas coinciden en el
contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la
persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha
causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido
contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el
aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor
atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el
hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe.

d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia

consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o
de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como
sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de
evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte
del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su
responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o
disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal
pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el
proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne
más su desarrollo.

e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el

soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho"
resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del
fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las
preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico.

Tales razonamientos se mantienen vigentes frente a la preceptiva del artículo 283 del
nuevo Código de Procedimiento Penal.

En el caso juzgado, a fuerza de que la confesión rendida por el procesado (...) fue
calificada por la circunstancia eximente de responsabilidad de la legítima defensa, la
misma no constituyó el fundamento de la declaración de responsabilidad.

3. La inconformidad del recurrente se concreta en que su defendido fue acusado por el

delito de homicidio atenuado por haber obrado en estado de ira e intenso dolor, al
tenor de lo previsto en el artículo 60 del Código Penal de 1980, y sin que hubiere
variado la prueba en la etapa de la causa fue condenado por homicidio sin la
atenuante concedida en el calificatorio.

Sea lo primero advertir que no comparte la Sala la opinión del Procurador Delegado en
cuanto considera que la causal segunda sólo procede cuando hay incoherencia entre el
delito imputado en el pliego de cargos y el que fundamentó la sentencia, piezas
procesales sobre las cuales se exige identidad exclusivamente en cuanto al título y al
capítulo en el que se encuentra la abstracta descripción del comportamiento, ya que
aunque éste es un caso de inconsonancia, no es el único, pues como lo ha sostenido la
Sala "Esta concreción fáctico - jurídica (se refiere a la resolución de acusación)
determina los límites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada,
no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir en irregularidad
susceptible de ser atacada al amparo de la causal segunda de casación, incluir nuevas
conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o
genéricas no objetivas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar
desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad, como cuando
se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como
autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó
uno preterintencional o culposo" (Casación 9485, 29 de mayo de 1997, M.P. Fernando
Arboleda Ripoll).

Si la resolución de acusación es el pliego concreto y completo de cargos que se hace al

procesado para que frente a ellos ejerza el derecho de defensa, su formulación exige,
de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros
términos, la concreción de los hechos -imputación fáctica-, pero además, la calificación
jurídica que los mismos concitan -imputación jurídica-, traducida en el señalamiento
del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas
circunstancias que la especifican.
...

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Las anteriores transcripciones dejan en claro que los juzgadores se apartaron de la

resolución de acusación, en cuanto al reconocimiento de la ira e intenso dolor, porque
no estuvieron de acuerdo con la apreciación fáctica, probatoria y jurídica del fiscal
calificador, y no porque surgieran otras pruebas durante el juicio.

Teniendo en cuenta que la consonancia no sólo hace relación a que la sentencia no

pueda sancionar por hechos diferentes a los endilgados en la acusación, ni por una
denominación jurídica distinta, ni por circunstancias agravantes de omitida deducción
en el calificatorio, sino además al desconocimiento de circunstancias de atenuación
reconocidas, no hay duda de que en este caso el fallo recurrido es incongruente, pues
el punible de homicidio imputado lo fue en la modalidad de atenuado por la
circunstancias de la ira causada por grave e injusta provocación, lo que impone la
intervención de la Corte para dictar una sentencia de reemplazo, conforme con el
artículo 217, numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, poniendo la decisión final
en consonancia con los cargos expuestos en la resolución acusatoria, evento que se
cristaliza con el reconocimiento de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 60
del Código Penal entonces vigente (hoy artículo 57 de la 599 de 2000).

Sería del caso entrar a la consiguiente tasación punitiva atendiendo los parámetros
señalados en la norma arriba citada, si no observara la Sala que por razón de este
pronunciamiento sobreviene la declaración de prescripción de la acción penal.

En efecto, para la época en que se realizó el hecho juzgado y se tramitó la presente

causa, el delito de homicidio simple estaba penalizado con prisión de 25 a 40 años
(artículo 323 del decreto 100 de 1980). Sin embargo el Código Penal que rige a partir
del 25 de julio de 2001 (Ley 600 de 2001) modificó considerablemente dicha
punibilidad al establecer en el artículo 103 una pena de prisión de 13 a 25 años para la
misma conducta, normatividad que por razón del principio de favorabilidad debe
aplicarse al presente caso.

De allí que la pena máxima imponible para un homicidio atenuado por grave e injusta
provocación, será de doce años y medio de prisión, pues tanto en la normatividad
vigente para la época de los hechos como en la actual (artículos 60 del decreto 100 de
1980 y 57 de la ley 600 de 2001), la pena máxima a imponer no podrá exceder la
mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición.

La acusación proferida contra el procesado quedó en firme el 31 de octubre de 1994. A

partir de esta fecha comenzó a correr de nuevo el término prescriptivo de la acción
penal, habiendo transcurrido hasta la fecha 7 años y 3 meses.

Y como quiera que durante el juzgamiento el término prescriptivo se reduce a la mitad

del que rige para la etapa instructiva (artículo 86 de la ley 600 de 2001), en este caso
sería de seis (6) años y tres (3) meses, tiempo que se cumplió el 31 de enero de 2001.

Conforme a lo anterior, la Corte encuentra necesario proferir simultáneamente con la

sentencia de casación la cesación de procedimiento por improseguibilidad de la acción
con base en el fenómeno prescriptivo y como consecuencia de los efectos que sobre la
calificación jurídica del hecho y su punibilidad se deriva del contenido material del
presente fallo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Casa parcialmente sobre atenuante, declara
prescrita la
acción, ordena libertad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : TORRES PADILLA, CLAUDIO MANUEL
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11199
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ NULIDAD-Técnica en casación/ EJECUTORIA-

Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción

1. Sin señalar por qué la actuación debe anularse y menos aún desde que momento
procesal, desconoce el principio de autonomía, entremezclando la causal primera con
la tercera, al confundir la ilegalidad de la prueba con la ilegalidad del proceso, cuando
sostiene que el juzgador no debió apreciar la mencionada versión libre, pues en su
opinión fue obtenida con violación de la preceptiva correspondiente.

Una censura de esa naturaleza se ha debido formular por la causal primera, por error
de derecho por falso juicio de legalidad, en la medida que no demuestra ni aparece
que la argüida irregularidad sea condición de validez de la posterior actuación.

Como bien recordó el Procurador Delegado, la jurisprudencia tiene definido que cuando
el medio de convicción es acopiado con desconocimiento de los requisitos que
condicionan su validez y sin embargo se aprecia, en falso juicio de legalidad, surge un
vicio in iudicando, que se remedia sustrayendo de consideración tal medio y
examinando la decisión con apoyo en el restante caudal probatorio, pudiendo,
eventualmente, concluirse que era de cardinal importancia y en él se había
fundamentado la condena, lo cual no deja soporte demostrativo conducente a la
certeza e, hipotéticamente, habría que absolver.

En todo caso, lo único ineficaz será ese elemento de prueba, del cual no dependen los
restantes aducidos legalmente, ni los demás actos procesales, en cuanto hayan sido
válidamente realizados.

Por el contrario, la nulidad insubsanable vicia el proceso, y por tanto la sentencia,

trascendiendo a toda actuación desde que se presentó la causal, por lo general, de
modo que la única posibilidad para superar el yerro es anular y rehacer la actuación, a
menos que la nulidad afecte exclusivamente la sentencia impugnada, caso en el cual
bastará casar el fallo y dictar el de reemplazo.

2. Tiene sentado la jurisprudencia de la Sala que, al igual que frente a las demás
causales, la proposición de las nulidades está también sujeta a insoslayables
requisitos, en la medida que si se trata de un medio para preservar la estructura del
proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien aduzca nulidad debe acatar los
principios generales que rigen este medio extraordinario de impugnación y ha de
sustentarla en debida forma, indicando el motivo, la irregularidad sustancial que alega,
la manera como socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta los
derechos fundamentales de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación
que en virtud del yerro queda viciada.

3. Finalmente, se precisa que esta sentencia de la Corte no sustituye ni reemplaza la

que fue objeto de impugnación, por cuanto la reducción de la pena de prisión es de
carácter objetivo, únicamente como consecuencia lógica de la prescripción y no de la
demanda, que no prosperó. Por ende, este fallo de casación cobra firmeza en el
momento de ser suscrito por los integrantes de la Sala, de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 187 de la ley 600 de 2000, equivalente, para el caso, a lo que estatuía el
artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, así se notifique lo atinente y
derivado de la prescripción que se decreta.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Declara la prescripción de un delito, cesa procd.,
reduce
pena, no casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : MONROY RAMIREZ, LEZTER OSWALDO

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

defensa
personal
PROCESO : 12793
PUBLICADA : Si

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PENA-Dosificación/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO/

SENTENCIA ANTICIPADA/ CONFESION/ CONDENA DE EJECUCION
CONDICIONAL

1. Las disposiciones aludidas por el demandante, y aplicadas al caso por el juzgador de

segunda instancia, establecen lo siguiente:

"Art. 37. Modificado por el artículo 3º de la ley 81 de 1993. Sentencia anticipada.

…
El Juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una
disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el
procesado su responsabilidad".

"ART. 299. Reducción de la pena en caso de confesión. A quien, fuera de los casos de
flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la
actuación procesal confesare el hecho, en caso de condena, se le reducirá la pena en
una sexta (1/6) parte".

Un correcto entendimiento de las disposiciones en cita, indica que antes de hacer la

reducción de la tercera parte por sentencia anticipada, el juez primero debe proceder a
individualizar en concreto la pena que le corresponde atendiendo los factores de
medición establecidos por el tipo llevado a cabo con las circunstancias específicas de
agravación o atenuación y los demás factores concurrentes, y posteriormente, con
carácter progresivo ir aplicando las reducciones sobre los saldos sin necesidad de
entrar a establecer si se trata de factores que hacen parte de la estructura del delito o
tienen simplemente naturaleza procesal.

La confusión en que incurre la delegada, obedece a la lectura equivocada del artículo

37 B del Decreto 2700 de 1991, adicionado por el artículo 5º de la Ley 81 de 1993,
cuyo texto era el siguiente:

"1.- Acumulación de beneficios. El beneficio de rebaja de pena previsto en los artículos

37 y 37 A es adicional y se acumulará a todos los demás a que tenga derecho el
procesado, pero en ningún caso se acumularán entre sí".

El yerro radica en sostener que "el juez debe primero individualizar la pena de
conformidad con los factores sustanciales que en ella inciden y a la sanción así
establecida, ha de restar las rebajas que la ley procesal concede al acusado por su
comportamiento dentro de la actuación penal, refiriendo en todo caso los descuentos a
la pena individualizada y no al remanente de ella después de cada rebaja, pues
entonces la proporción establecida en la ley se reduciría a medida que se vayan
aplicando las rebajas, forma como se violaría la prescripción legal de ser los beneficios
adicionales y acumulativos" (Se destaca), pues contrario a dicho entendimiento
fundado en la sola literalidad de la norma, desde una perspectiva teleológica sin
dificultad se advierte que tiene por finalidad, de una parte, establecer la autonomía de
los beneficios y, de otra, la compatibilidad de las rebajas correspondientes en caso de
sentencia anticipada y confesión, siendo esta la razón por la que se enfatiza que la
rebaja prevista por concepto de sentencia anticipada "es adicional" a los demás
beneficios que tenga derecho el procesado, sin que implique autorización para la suma
aritmética de éstos, debido precisamente al carácter progresivo que la determinación
de la pena ostenta en nuestro sistema.

El asunto en cuestión, ha sido dilucidado por la jurisprudencia de esta Corte en

diversos pronunciamientos, entre los que merece destacarse la sentencia de casación
del 20 de abril de 1999 dentro del radicado 10576 con ponencia conjunta de quien aquí
cumple igual cometido y el magistrado Calvete Rangel en los siguientes términos:

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"No puede desconocerse que la utilización de la expresión "acumulación" en el

enunciado y cuerpo de la norma (37B-1 del C. P. P.), ha provocado interpretaciones
disímiles, entre ellas la propuesta por la demandante, pero el contenido de la
disposición, y las modificaciones que luego se le introdujeron (L. 365/97, art. 12),
permiten lógicamente dejar establecido que lo pretendido por la ley no fue autorizar
una suma aritmética de beneficios, entendida como conjunción de varias cantidades
homogéneas en una sola, sino reconocer el carácter concursal o concurrente de la
rebaja prevista en los artículos 37 y 37 A, como los demás a que tuviere derecho el
procesado.

"Obsérvese que la norma, al negar el carácter concursal de estas rebajas entre sí (arts.
37 y 37 A), utiliza la misma expresión (en ningún caso se acumularán, dice el
precepto), no quedando duda del alcance que se le quiso dar a la expresión, en el
sentido de compatibilidad o concurrencia.

"La interpretación propuesta por la demandante, además de no resultar acorde con el

texto del precepto, vendría a erigirse en factor de impunidad, en cuanto podría
conducir a la exclusión total de la pena, e inclusive al absurdo de tener que reconocer
saldos a cargo del Estado y en favor del procesado, haciendo que la certeza de su
aplicación resulte siendo una burla, intolerable desde el punto de vista de los
fundamentos y función asignados al derecho penal, o por mejor decir, al derecho de la
pena en un Estado de las peculiaridades del nuestro, como ya ha sido sostenido por la
Corte en oportunidades anteriores, frente a pretensiones similares (Cfr. Cas. Agosto
12/97, Mag. Pte. Dr. Arboleda Ripoll).

"Ninguna incorrección, por tanto, se advierte en el proceso de dosificación de la pena

llevado a cabo por las instancias, pues las rebajas por confesión y sentencia anticipada
se hicieron sobre la pena ya individualizada, de manera gradual, con afectación de
saldos que se iban obteniendo, como corresponde hacerlo en estos casos, según se
dejó anotado".

En este caso, el Tribunal determinó inicialmente la pena en 66 meses de prisión por el

delito básico de hurto calificado-agravado y las circunstancias específicas y genéricas
deducidas en el acta de formulación de cargos, al cual aplicó una reducción punitiva de
veintidós (22) meses equivalente a la tercera parte por concepto de sentencia
anticipada, y sobre el guarismo resultante de cuarenta y cuatro (44) meses aplicó la
reducción de una sexta parte por confesión equivalente a siete (7) meses y diez (10)
días, que dio como resultado final de treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de
prisión, como pena principal que impuso a los procesados (...) y (...).

Aun cuando lo correcto habría sido que el Tribunal primero individualizara la pena y
sobre ella aplicar la rebaja correspondiente a la confesión, y posteriormente sobre
dicho monto hacer la disminución de la tercera parte por concepto de la sentencia
anticipada, de todas maneras el resultado finalmente obtenido no sería distinto del que
viene de observarse. En efecto; la sexta parte de 66 meses son 11 meses, que
deducidos de 66 por concepto de la confesión da un monto parcial de 55 meses. Si
este guarismo se reduce en la tercera parte (18 meses 10 días) por sentencia
anticipada, da un total de 36 meses y 20 días de prisión.

2. Bien es sabido que para lograr el reconocimiento de la condena de ejecución

condicional, en casación no basta afirmar, como en la instancia, que en el proceso se
cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos establecidos por el artículo 68 del
Código Penal, sino que es preciso demostrar que dicho precepto sustancial fue
vulnerado por falta de aplicación a pesar de que el Tribunal declaró probado el
supuesto del mismo, o que hubo exclusión evidente por razón de los errores de hecho
o de derecho cometidos en la apreciación probatoria, sin que resulte posible acudir a
consideraciones generales desconectadas de los fundamentos expuestos por el
juzgador para negar la aplicación de la disposición sustancial que se invoca.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : CASTAÑEDA MENDEZ, WILSON
PROCESADO : CORTES CARRILLO, MARCO FIDEL
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 11180
PUBLICADA : Si

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DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos

negativos/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación

1. Con relación al primero de los cuestionamientos, la censura se aprecia incompleta

no sólo porque omite indicar fundadamente desde qué momento procesal debe
declararse la nulidad, sino porque se limita a señalar las omisiones en que considera
incurrió el defensor de oficio, incluida la de no apelar el fallo no obstante que para
entonces había sido reemplazado por un abogado que nombró el señor PINZÓN, pero
sin demostrar de qué manera esa inactividad repercutió decisivamente en el sentido
de la decisión o, lo que es lo mismo, cómo de haberse cumplido una mayor actuación
la sentencia hubiese tenido un contenido más favorable a los intereses del procesado.

Bastante ha dicho la Sala que el silencio de la defensa no constituye en sí mismo

abandono de la gestión pues igualmente podría considerarse como una posición
estratégica del profesional que la asume, razón por la cual debe demostrarse en
concreto el efecto negativo de la inactividad indicando cómo las pruebas que no se
solicitaron, los recursos que no se interpusieron, los memoriales que no se
presentaron, en fin, la actuación que se reprocha no desarrolló el abogado, eran de tal
importancia que, de haberse realizado, la sentencia hubiese favorecido, total o
parcialmente, los intereses del acusado.

Adicionalmente, resulta apenas obvio que la ausencia del procesado durante toda la
instrucción y el juzgamiento, con total incomunicación con el defensor que
oficiosamente le ha sido designado, reduzca sensiblemente las posibilidades de éste
para intervenir activamente en el recaudo probatorio o para diseñar una eficaz táctica
en el ejercicio de la tarea encomendada, limitaciones objetivas que con mayor veras le
imponía al demandante puntualizar con absoluta precisión qué gestión le era dable
realizar al abogado en las condiciones concretas en que se encontraba.

2. Si lo pretendido era discutir la aplicación del in dubio pro reo, no es la causal tercera
la vía adecuada para ello como que su proposición debe hacerse a través de la
primera, bien por violación directa, ya por la indirecta, según que el fallador haya
admitido la presencia de la duda insalvable y sin embargo hubiere omitido reconocerla
en la sentencia, o que hubiese incurrido en errores en la valoración de la prueba que le
impidieron verificar su ocurrencia.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : PINZON REDONDO, EDUARDO AZAEL
PROCESADO : RUIZ DE LUNA, CLARA
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 13538
PUBLICADA : Si

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REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ APELACION/ MULTA/

FAVORABILIDAD

1. El libelista equivocó la vía de ataque para demandar en esta sede el

quebrantamiento del principio de la no reforma en perjuicio, consagrado en el artículo
31 de la Carta Política, a través de la nulidad, ya que la Sala*, de manera pacífica y
constante, ha sostenido que se trata de una garantía que al igual que la de
favorabilidad o la de legalidad de los delitos y de las penas ampara al procesado en la
declaración o aplicación del derecho material, es decir, en el ejercicio de la actividad in
iudicando, por lo que es la causal primera de casación, cuerpo primero, y no la tercera,
la vía indicada para la formulación del ataque.

En efecto, la transgresión de dicha preceptiva vulnera la legalidad de la sentencia en lo

atinente con la sanción impuesta, pero no afecta el procedimiento ni tiene que ver con
los hechos y con las pruebas allegadas al diligenciamiento.

2. No obstante, observa la Sala que el Tribunal, al conocer del proceso por virtud del
recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, incrementó la pena
principal impuesta en el fallo de primer grado, con desconocimiento de la prohibición
de la reforma peyorativa, garantía fundamental consagrada en el citado artículo 31 de
la Constitución Política y desarrollada por el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991,
vigente para esa época (hoy artículo 204 de la Ley 600 de 2000), agravio que se
removerá de oficio, conforme a la facultad prevista en el artículo 216 de la ley 600 de
2000.
...

Como bien puede observarse, no obstante ser el procesado el único apelante, el

Tribunal se apartó de los criterios que tuvo el juzgador de primera instancia para
individualizar la pena, haciendo su situación más gravosa, lo que condujo a la violación
de derecho fundamental de no reformar en perjuicio.

Cabe recordar, como lo ha reiterado la jurisprudencia, que el funcionario judicial de

primer grado goza de discrecionalidad para hacer las valoraciones que, conforme a los
medios de convicción, estime convenientes para imponer la respectiva pena, dentro de
los límites mínimo y máximo señalados por la ley, pudiendo adecuarla a las específicas
circunstancias del hecho y del autor, pero sin que el superior esté facultado para
revisarlas cuando el acusado se constituye en apelante único, pues de lo contrario,
como sucede en este caso, vulneraría la prohibición constitucional, así como también
el principio de independencia y autonomía judicial, también de la misma estirpe.

Ha dicho la Sala**

"La revisión de valoraciones, algo que está más allá de cantidades fijas o de límites
máximos y mínimos establecidos por el legislador, comporta una violación del principio
de independencia y autonomía judicial (art. 230 Const. Pol.), pues esta clase de
incidencias están proscritas en el examen funcional de las sentencias condenatorias,

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

siempre que el acusado sea recurrente único u otro sujeto procesal impugne en su
favor".

3. En lo que atañe a la sugerencia de la Procuradora Delegada, en el sentido de que al

procesado se le debe también imponer como pena principal la multa que no estaba
contemplada en el artículo 31 de la ley 190 de 1995 pero sí en el 7° de la ley 365 de
1997 que la contempla como pena principal en cuantía entre cinco y quinientos
salarios mínimos legales, no es procedente, pues implicaría desconocer el principio de
favorabilidad, como ha sido entendido por la mayoría de la Sala*** para la cual, en el
caso de sucesión de leyes en el tiempo, de cada una de ellas se debe aplicar la pena
más favorable al procesado, individualmente considerada. Por lo tanto en este caso, se
optará por el artículo 7° de la ley 365 de 1997, en lo atinente a la pena de prisión, y
por el 31 de la ley 190 de 1995, en cuanto no prevé la multa como pena principal para
el punible de receptación.
___________________________________________
* Ver, entre otros, Casaciones 12397, abril de 1999, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda
Ripoll; 13049, marzo de 2000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 12726, julio de
2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
** Casación 11.000 del 13 de mayo de 1998. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego
*** Ver, entre otras, Casación 16837 del 3 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jorge Anibal
Gómez Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE,

DR JORGE E. CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Desestima, casa parcial y oficiosamente
reduciendo
pena,.
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : VARGAS VARGAS, HENRY
PROCESO : 14183
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. JORGE E. CORDOBA POVEDA

Salvamento Parcial de Voto DR. NILSON PINILLA PINILLA

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INIMPUTABILIDAD/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993

1. Según lo expone el censor, la inimputabilidad por corresponder a la regla general, se

presume y, por tanto, en todo proceso debe llevarse a cabo un dictamen que la afirme
o la niegue.

Curiosa afirmación la del censor, puesto que la regla opera precisamente al contrario,
es decir, la inimputabilidad constituye la excepción, enmarcada dentro de un
concepto jurídico construido sobre una alteración sicosomática que debe ser probada.
Su demostración procede cuando el respectivo proceso arroje bases serias que
permitan inquirir si al momento del hecho investigado existía en el procesado una
anormalidad biosíquica de tal carácter que condujera cuestionar si se tenía capacidad
para comprender la ilicitud del acto o para determinarse de conformidad con dicha
comprensión. En este orden de ideas, la imputabilidad constituye la regla.

En el presente caso, ante la ausencia de tales bases, los juzgadores de instancia

estimaron que no les era imperativo decretar la prueba reclamada por el recurrente.
No es pues acertado sostener que a la experticia debe acudirse en todos lo casos. Así
lo ha expresado la Sala de manera reiterada.*

2. Para contestar el cargo formulado, debe afirmarse de acuerdo con la Procuraduría

Delegada que si bien en la resolución acusatoria no se mencionaron expresamente las
normas de la referida ley 40, no se incurrió en nulidad alguna cuando en la sentencia
sí se invocaron y aplicaron a los procesados.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Si los hechos ocurrieron en septiembre de 1993, es evidente que ya, desde el 19 de

enero de ese año, estaba en vigencia la ley 40 con la cual no desaparecieron del
régimen jurídico los artículos 323 y 324 del Código penal. Tales disposiciones
cambiaron parcialmente su contenido, en cuanto a la monto de la pena se refiere,
incorporándose en virtud de su mismo mandato en los aludidos artículos del código
penal, los cuales, se repite, no fueron derogados sino modificados por la precitada ley.

En verdad, cuando con los mencionados artículos 29 y 30 de la Ley 40 se dispuso la

modificación de los artículos 323 y 324 del Código Penal, la vigencia de estos se
proyectó hacia el futuro con su nuevo régimen punitivo y ello no implica ni obliga a que
cada vez que se citen (luego de la vigencia de la dicha ley 40 - enero de 1993- ) se
tenga que mencionar o complementar con tales modificaciones, puesto que se
entiende que ellas están implícitas en el articulado del código penal. Aplicarlos, pues,
como se hizo en la sentencia, a los hechos cometidos bajo su vigencia, no obstante no
haberse hecho referencia expresa en la resolución acusatoria del cambio legal
efectuado en los artículos 313 y 324, por las razones dichas, no conlleva la sustancial
consecuencia anulatoria que reclama el censor, pues ningún error de selección,
sentido, vigencia, o alcance conceptual se aprecia en este aspecto en la sentencia
recurrida.
____________________________
* Casación de agosto2/95. R. No. 9397. Mg. Dr. Edgar Saavedra Rojas.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : HERRERA ROMERO, HUMBERTO
PROCESADO : HERRERA ROMERO, JAIRO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10687
PUBLICADA : Si

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SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractabilidad/ APELACION-Competencia

limitada del superior/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/
INIMPUTABLE/ IMPUTABLE/ BUENA FE

1. Dice la recurrente en el primer cargo que a (...) se le privó de la oportunidad de que

el proceso terminara por los ritos del trámite ordinario y de controvertir lo atinente a la
inimputabilidad en que dice haber obrado al momento de cometer el hecho, por no
haberse pronunciado el Juez sobre el escrito mediante el cual se retractaba de la
aceptación de cargos, proceder que resultaba viable por cuanto para entonces el
proceso se encontraba al despacho del Juez pendiente de dictar sentencia, siendo
necesario anular la actuación a partir de la diligencia de sentencia anticipada.

Dicho planteamiento resulta no solo sofístico sino contrario a la verdad, en primer

lugar porque no demuestra ni explica por qué sí es posible la retractación de los cargos
una vez aceptados formalmente en diligencia llevada a cabo con ese propósito por
expresa solicitud del procesado, y además, por qué en este caso, atendido el texto del
memorial al que hace referencia la demandante, no es dable inferir que lo que aquél
pretendía con dicho escrito fuera desistir de una actuación ya agotada, más aún
cuando lo primero desconoce que una vez cumplido el referido acto procesal con la
participación libre y voluntaria del procesado, no es admisible la retractación de los
cargos aceptados, por cuanto la única oportunidad para ello se tiene antes de la
diligencia correspondiente o durante la misma en el momento en que se le interroga
para que exprese si voluntariamente acepta o no la acusación que en su contra
formula la Fiscalía, ya que una vez exteriorizado el consentimiento de allanarse a su
responsabilidad el juez no tiene alternativas distintas a las de dictar fallo de condena si
existe prueba suficiente para ello, siempre y cuando, claro está, no haya mediado

53
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

violación a las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pues de presentarse

esta última eventualidad lo que la ley exige es la improbación del acuerdo.

2. No obstante lo anterior, se advierte en este asunto la estructuración de una causal

de nulidad que por atentar contra el debido proceso exige de la Corte su declaratoria
oficiosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del actual Código de
Procedimiento Penal, como quiera que en este asunto carecía el Tribunal de
competencia para pronunciarse sobre los temas en que se basó para infirmar el fallo
de primer grado, por ser diversos de aquellos a los señalados en el entonces numeral
cuarto del artículo 37B del Decreto 2.700 de 1.991, modificado por el artículo 12 de la
Ley 365 de 1.997 sobre el interés para recurrir la sentencia anticipada, pues siendo
que es el legislador penal el que ha regulado su ejercicio, definiendo su procedencia y
su trámite, es claro que el recurso de apelación contra esta clase de fallos se
encuentra estrictamente limitado a los eventos allí especificados, debiendo tenerse en
cuenta para cada caso concreto, desde luego, la situación individual del sujeto
impugnante en punto de los efectos perjudiciales que le implique la decisión
protestada, que si bien es cierto -conforme lo viene sosteniendo la Sala, una tal labor
no puede constituir una labor mecánica del juez sino, por el contrario, el resultado de
un detenido juicio de valor para determinar, lejos de la forma, el contenido mismo del
tema jurídico impugnado-, ello no posibilita, claro está, a que se desborde el marco
legal de las decisiones objeto de impugnación de la misma normatividad positiva ha
determinado.

Así, en relación con la sentencia anticipada que regulaba el artículo 37 del Decreto
2.700 de 1.991, figura actualmente contenida en el artículo 40 de la Ley 600 de 2.000,
el legislador indicó de manera expresa cuáles sujetos procesales podían recurrirla en
apelación, concretando que el procesado y su defensor tenían interés "sólo respecto de
la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, y la
extinción del dominio sobre bienes" (artículo 37.4 ibídem), limitación que se explica
por la naturaleza de la figura, cuyo origen es la iniciativa del sindicado y el sustento es
la aceptación libre, expresa y voluntaria de los cargos que pesan en su contra y
además, porque son temas cuya definición le corresponde de manera exclusiva al juez
al momento de dictar sentencia.

Así, esa actitud del procesado es asumida como una colaboración con la justicia, en la
que él de su parte renuncia no solo a la culminación del proceso por los ritos
ordinarios, sino a cualquier controversia probatoria sobre su participación en los
hechos y circunstancias de los mismos, de tal manera que, en el evento de aprobarse
el acuerdo y verificarse que no se violaron garantías fundamentales, el fallo aparte de
ser forzosamente de carácter condenatorio, le reconoce al incriminado una importante
rebaja de pena cuyo quantum depende de la etapa procesal en la que se lleve a cabo,
siendo mayor el beneficio si es en la instrucción (1/3 parte), por el menor desgaste que
implica del aparato estatal en la lucha contra la delincuencia y la sanción de sus
responsables como consecuencia de una eficiente aplicación de la administración de
justicia; de ahí que, precisamente por estos motivos, es que la jurisprudencia de la Sala
ha sostenido la imposibilidad de retractación respecto de los cargos aceptados en esas
condiciones.

Esas razones de política criminal, suponen, a su vez, que esta clase de mecanismos
especiales previstos por el legislador como instrumentos aptos y eficaces para
combatir la delincuencia solo pueden ser ejercitados por sujetos imputables, es decir,
por quienes al momento de cometer el hecho se encuentren en capacidad de
comprender su ilicitud y de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión, ya que
en el caso contrario, esto es, cuando el autor comete el delito en estado de
inimputabilidad bien por inmadurez sicológica o trastorno metal, sea este permanente
o transitorio, con o sin secuelas, no es posible la aplicación de dicha figura, en primer
lugar, porque el agotamiento del proceso por el rito ordinario ofrece, en tales
condiciones, el ejercicio pleno de las garantías que le son debidas al sujeto pasivo de la
acción penal, el cual, como lo sostuvo la Corte Constitucional al revisar la exequibilidad
de los artículos 94, 95 y 96 del ahora derogado Decreto 100 de 1.980, "…implica que
éstos deben recibir el tratamiento jurídico-penal previsto en la Constitución y en la ley,
de suerte que si se viola alguno de sus derechos se menoscaba, al mismo tiempo, el
derecho constitucional fundamental al debido proceso…", debiendo ser "para los
inimputables especialmente generoso y respetado, ya que, se reitera, goza por tal
calidad de un plus en su contenido y eficacia", prefiriéndose frente a éstos, la adopción
una "legislación particular y especial, distinta de la aplicable a los imputables,
justamente por su condición de distintos por motivos síquicos" (C-176/93).

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En segundo lugar, porque los fines perseguidos con la sentencia anticipada carecerían
de objeto ante la imposibilidad castigar al responsable del delito mediante la
imposición de una pena, apareciendo, así, como un contrasentido darle la entidad de
colaboración a la aceptación de una responsabilidad que no tiene como presupuesto la
culpabilidad en sentido amplio, y peor aún, que como consecuencia de ello se
disminuya tiempo de tratamiento, curación o rehabilitación, si se tiene en cuenta que
la finalidad básica de las medidas de seguridad es el cuidado individual de la salud
mental de la persona por especial condición para protegerla no solo a ella sino a la
sociedad de los daños que le pueda causar. Por eso, también, es que esta clase de
medidas no son objeto de disposición por parte del Estado, pues su duración, sin ser
indefinida, no depende, en últimas, de la gravedad del delito cometido, sino de las
posibilidades de recuperación del inimputable, lo cual deviene aún más evidente
cuando se trata de un trastorno mental transitorio sin secuelas porque en esos casos
no habría siquiera lugar a imposición de medida de seguridad.

Cosa distinta es la que ocurre con los imputables, quienes al aceptar su

responsabilidad penal en la comisión de un delito con dolo, culpa o preterintención,
esto es, con capacidad para comprender y libertad de obrar, realmente si resultan
beneficiados al obtener la rebaja de una medida de naturaleza esencialmente aflictiva,
dada su finalidad retributiva, entre otras, cuya cuantificación si depende de su
modalidad, gravedad y demás circunstancias en que se llevó a cabo el hecho y que
además, exige como presupuesto la imputabilidad del sujeto.

Además, desde el punto de vista de la exteriorización del consentimiento, importante

es tener en cuenta que tratándose de los inimputables permanentes se presenta,
además, la imposibilidad de expresar su consentimiento libre y voluntario para aceptar
los cargos que la Fiscalía formula como acusación, pues dada su especial condición
mental, es evidente que si al momento de cometer el hecho no tenían capacidad para
comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, mucho
menos estarían en condiciones entender una diligencia cuya finalidad es aceptar algo
de lo cual no tienen conciencia plena de su autoría y las consecuencias legales que un
tal proceder acarrea, en conclusión, se trataría, en estos casos, de un consentimiento
viciado.

Y, si bien, en relación con los inimputables transitorios habría de decirse que sí

cuentan con capacidad para de expresar su consentimiento libre y voluntario no
pudiéndose, por ende trasladar esa incapacidad para la aceptación de los cargos, ha
de responderse que no hay tal, puesto que una postura de esa naturaleza estaría
confundiendo el acto de juzgamiento con el objeto del mismo, ya que los efectos de la
aceptación de cargos, traducidos en una sentencia condenatoria con la consecuente
imposición de una pena, necesariamente sí se remiten al punible cometido
culpablemente y esto es solo posible frente a sujetos imputables.
...

Ante la amplitud y variedad de temas propuestos por el procesado, el Tribunal, escogió

únicamente aquellos relacionados con la legítima defensa y el estado de
inimputabilidad, concluyendo que SÁNCHEZ LOAIZA inició su acción amparado por un
estado de legítima defensa, justificante en la que se excedió por haber padecido un
trastorno mental transitorio que le causó el miedo y el pánico propios de la situación
que estaba viviendo ante el ataque injustificado de la víctima, perturbación sicológica
que por haber sido transitoria y no reportarle secuelas, obligaba no solo a declarar que
cuando cometió el hecho lo hizo en estado de inimputabilidad transitoria, sino a no
imponerle medida de seguridad alguna y ordenar su inmediata libertad, desconociendo
la limitante de competencia que implica, frente a las sentencias anticipadas en
particular, los aspectos que son susceptibles de ser cuestionados por el procesado o su
defensor, pues no podía ocuparse de resolver de fondo asuntos diversos a aquellos
para los que dichos sujetos procesales tenían interés para recurrir la decisión de primer
grado.

17. Lo anterior, por cuanto, atendidos los planteamientos expuestos por el sindicado en
los escritos de apelación, resultaba evidente que carecía de interés para cuestionar
todos aquellos temas que implicaban una modificación o atenuación a su
responsabilidad por basarse en hechos y circunstancias diversas a las aceptadas libre
y voluntariamente en una diligencia llevada a cabo con el respeto de todas las
garantías fundamentales que le eran debidas, y en esa medida, el Tribunal no podía
admitir esa tácita retractación del acuerdo, debiéndose limitar a pronunciarse sobre los
argumentos que incidían en la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de
ejecución condicional o la extinción del dominio sobre los bienes.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Y si bien, el sindicado manifiesta que si solicitó la sentencia anticipada fue porque su

defensor le dijo que la Ley 81 de 1.993 le resultaba favorable, con ello no estaba
poniendo en tela de juicio la libertad con la que voluntariamente decidió aceptar los
cargos formulados en la resolución de acusación, ni mucho menos acreditó algo
similar, pues en esta clase de trámites, como en cualquiera otro de los que se
adelantan ante las autoridades públicas se presume la buena fe, todo lo cual deviene
de la aplicación de ese principio constitucionalmente normado en el artículo 83 de la
Carta Política, como así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-425/96 al
analizar la constitucionalidad del artículo 37 del Decreto 2.700con la modificación
introducida por la ley 81 de 1.993, así:

"Así las cosas, no entiende la Corte por qué deba prescindirse de la presunción de
buena fe cuando el implicado que decide acogerse a los beneficios que se derivan de
la sentencia anticipada, se declara responsable de los hechos objeto de investigación,
los que como tantas veces se ha reiterado a lo largo de esta providencia, deben estar
plenamente demostrados en el expediente; es que "La sociedad necesita
desenvolverse en un clima de confianza en el cual los actos de las personas no sean a
priori calificados de ilícitos o indebidos sin haber establecido previamente que en
efecto ello es así. Se requiere suponer que, como regla general -que debe representar
el patrón normal de comportamiento-, los asociados obran con transparencia,
sinceridad y lealtad, dentro de los postulados y reglas que rigen la organización
social".* Además, debe tenerse en cuenta que la mala fe, esto es, el comportamiento
desleal, doloso o malintencionado, ha de probarse, de manera que si se encuentra que
el procesado en su confesión ha procedido a alegar su propia culpa en forma ilegítima
para derivar de ella algún beneficio, este comportamiento debe ser sancionado,
utilizando los mecanismos legales establecidos para actuaciones de esta índole.

La lealtad procesal es un deber de las partes en todas la actuaciones judiciales y está

consagrada como principio rector del proceso penal en el artículo 18 del Código de
Procedimiento Penal, constituyéndose en desarrollo pleno de la presunción de buena
fe".

Siendo ello así, lo que le correspondía al ad quem, era abstenerse de pronunciarse

sobre la legítima defensa, el presunto estado de ira y la inimputabilidad por cuanto a
ellos subyacía una clara retractación de los cargos y hacer lo propio en relación con la
condena en perjuicios por falta de sustentación, puesto que el fundamento del
reproche se limitó a la manifestación de que carecía de recursos para pagarlos, y por
el contrario, pronunciarse sobre la solicitud de rebaja de pena por confesión, lo
atinente a la procedencia de aplicar como pena el mínimo previsto en la ley ante la
ausencia de circunstancias de agravación e incluso la procedencia o no de que se le
aplicara la sanción prevista en la Ley 40 de 1.993, pero estos planteamientos,
curiosamente no fueron objeto de análisis por parte del fallador de segundo grado,
debiéndose en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia a
fin de que el Tribunal Superior de Manizales se pronuncie únicamente sobre los
argumentos materia de apelación en los que el procesado tiene interés para recurrir el
fallo anticipado en el que fue condenado por el delito de homicidio simple.

_______________________
* Sent. T-578A/95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Desestima, Casa ofic. decretando nulidad a partir
de la
2a instancia
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Manizales
PROCURADOR EN LO JUDICIAL : GONZALEZ RAMIREZ, MARTHA LUCIA
PROCESADO : SANCHEZ LOIZA, JORGE HERNAN
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10364
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

TESTIMONIO-Credibilidad

Cuando se acusa una sentencia porque el fallador le dio a la prueba un valor diferente
del que le otorgan determinadas normas legales, resulta suficiente para comprobar el
yerro que se realice una simple tarea de confrontación entre lo dicho por el juez y el
texto positivo, lo cual supone, desde luego, que en éste se establezca una específica
tarifa probatoria.

No es lo que sucede en el presente caso, pues ninguna de las disposiciones señaladas

por el censor fija el mérito que debe dársele al testimonio, como que el artículo 247 del
anterior estatuto procesal -que corresponde al segundo inciso del 232 actual- alude a
la certeza probatoria para condenar; el 254 -238 del nuevo código- consagra el
principio de la sana crítica y el 294 -277 de la Ley 600 de 2000- enuncia los criterios
para apreciar el testimonio.

En realidad, ni las normas invocadas, ni ninguna otra en materia penal, le asigna un

determinado valor al testimonio de parientes, porque tanto para la apreciación de éste
como del proveniente de cualquiera otra persona, es el buen juicio del funcionario,
auxiliado por los principios de la sana crítica y valorando con cuidado "lo relativo a la
naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los
cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se
percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las
singularidades que puedan observarse en el testimonio", como lo enseña el artículo
277 del Código de Procedimiento Penal, el que permitirá aceptar o rechazar el
testimonio, según le merezca credibilidad o lo advierta contrario a la verdad. Por esta
razón, repetidamente la Sala ha dicho que el testimonio de parientes no puede ser
rechazado de plano por el solo hecho del vínculo de consanguinidad, sino que debe ser
valorado en conjunto con los demás medios de convicción recaudados y atendiendo las
pautas ya reseñadas* .

Si lo que pretendía el demandante era cuestionar la credibilidad otorgada a la

declaración de (...), debe recordarse que semejante ataque sólo es posible proponerlo
en casación demostrando que el fallador desconoció las reglas de la sana crítica por no
atender los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las enseñanzas de la
experiencia, defecto que ha de plantearse con sustento en la causal primera, como
error de hecho por falso raciocinio.
___________________________
* Cfr. sentencia del 23 de enero de 1998, radicado 9.741, y auto del 6 de febrero de
2001, radicado 10.656, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON,

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Declara la prescripción de un delito, no casa,
reduce
pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : ESPINOSA PATIÑO, GERMAN ANTONIO
PROCESADO : PALACIOS PALACIOS O MODESTO, JOSE VIANOR
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO : 11326
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ TESTIMONIO-

Excepción al deber de declarar

1. Lo formula con fundamento en la causal tercera, al considerar que la sentencia se

dictó en un juicio viciado de nulidad, al haberse incurrido en la resolución de acusación

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

en error en la adecuación típica de la conducta punible que socava la estructura del

proceso, pues el delito que se configura es un encubrimiento por favorecimiento,
descrito en el artículo 176 del C. Penal (Decreto 100 de 1980, entonces vigente) y no
una complicidad en el homicidio, como lo dedujo la Fiscalía en el pliego de cargos.

Aunque el reproche está bien planteado, en su desarrollo el censor incurre en

insalvables destinos técnicos que lo condenan al fracaso.

En efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala*, considerando la

legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida (Decreto
2700 de 1991), cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre que
corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando
que, como tal, debe aducirse por la causal primera y corregirse dictando fallo de
sustitución. Pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el
yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con
fundamento en la causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la
sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el
delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido
imputar corresponden a distinto capítulo del C. Penal. Pero como el dislate sigue siendo
de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal
tercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera,
debiéndose, por ende, señalar la vía de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa
o indirecta, y en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de
derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, legalidad, convicción
o raciocinio), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del
desacierto en las conclusiones del fallo.

2. Lo aduce con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera, al estimar que

el fallador incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, con relación al
testimonio de Leocadio Antonio Petro Ballesta, al no haber sido inicialmente enterado
de que no tenía la obligación de declarar contra el procesado por ser su primo
hermano.

2.- Aunque la censura está correctamente planteada, sin embargo, no le asiste razón al
casacionista , ya que en ninguna irregularidad se incurrió, como quiera que en el curso
de la recepción del testimonio cuestionado, y antes de que fuera firmada la diligencia
respectiva, el fiscal, al advertir que quien declaraba era pariente próximo del
procesado, le hizo saber que no tenía obligación de hacerlo, habiendo éste
manifestado que era su voluntad seguir declarando, según consta en el acta.

Aparece obvio que si el atestiguante hubiera dicho que optaba por la prerrogativa de
no incriminar a su pariente, previa la constancia respectiva, se habría suspendido la
diligencia y lo dicho se tendría por inexistente.

Por lo tanto, no es que el vicio se haya convalidado, como lo conceptúa el Procurador

Delegado, sino que no se alcanzó a configurar, ya que, oportunamente, esto es, ante
de terminar la diligencia y de ser firmada, se hizo la advertencia respectiva.

_________________________________
* Ver, entre oras, casación 10055, diciembre/96, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll;
11401, mayo de 200, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda; y 12521, mayo de 2001, M. P.
Dr. Edgar Lombana Trujillo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Montería
PROCESADO : BALLESTA GUZMAN, MANUEL ELKIN
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10169
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

CAPTURA ILEGAL/ NULIDAD/ FLAGRANCIA/ REBELION/ RECUSACION/

TERRORISMO-Se configura/ CONEXIDAD/ COMBATE

1. El segundo reparo por esta misma vía expuesto, afirma la vulneración del debido
proceso, que entiende el actor se consolida en el hecho de haberse efectuado en forma
ilegal la captura de (...) por parte de personal militar adscrito a la Vigésima Brigada del
Ejército, establecido que carecían de orden judicial y de que la aprehensión no se
produjo en estado de flagrancia.

La respuesta a este presunto vicio de ilegalidad, debe comenzar por precisar que la
invalidez de una actuación dice relación a todos aquellos presupuestos procesales
conducentes a su producción, mas no así a actos que no le son precedentes.
Incuestionablemente, v.g. la apertura instructiva debe anteceder a la vinculación del
imputado y ésta es presupuesto para resolver su situación jurídica o para la calificación
del mérito probatorio.

No obstante, hay actos cuya afirmada irregular producción no está en capacidad de

afectar el proceso. Así, si bien la presencia del imputado dentro del trámite penal se
afirma como necesaria y conveniente para el desarrollo normal de la relación procesal
(ejercicio pleno del derecho de contradictorio) no configura supuesto absolutamente
indispensable para su inicio y adelantamiento, pero tampoco para su validez, de modo
tal que si se sostiene como ilegal la captura de quien es sujeto imputado en el proceso
penal, el vicio predicable de su material aprehensión, en el evento de carecer de
sustento jurídico, sólo puede producir efectos negativos sobre el acto mismo, pero no
trascender al proceso.

De hecho, frente a hipótesis semejantes la propia Carta Política ha previsto en el

artículo 30 la acción pública de habeas corpus, para "Quien estuviere privado de su
libertad, y creyere estarlo ilegalmente", dado que cuenta con el "derecho a invocar
ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el
habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas".

Por ello se ha entendido que los nocivos efectos que genera el atentado contra el
derecho a la libertad individual, se contraen a la persona del privado de la libertad, sin
que este vicio pueda repercutir en el proceso seguido en su contra, por no constituir el
mismo parte integrante de la actuación correspondiente.

En la comprensión de dicho fenómeno, bajo las premisas inherentes a la teoría de los

actos procesales, en fallo que bien podría dar respuesta a la pretensión de nulidad
expuesta en este acápite, la Sala ha insistido en precisar que:

"De la sujeción o no del acto no se derivan para el procedimiento secuencias

preclusivas que hagan depender la validez del trámite seguido, al punto que aún en
contumacia podrían adelantarse válidamente la instrucción y el juicio, lo que hace
resaltar la inocuidad de la nulidad pedida, pues ni precisa la defensa cual pueda ser la
actuación viciada que deba ser repuesta, ni ella existe por no haber sido afectado el
principio de caducidad, en la medida en que no interpuesto el habeas corpus cuando
mediaba una situación de hecho que podía habilitar para su reconocimiento, no es
posible ya interponerlo , definida en derecho la situación del implicado; como tampoco
el principio de trascendencia, en cuanto pese a la existencia del defecto y el
reprochable proceder de las autoridades policivas, de su sólo reconocimiento no
emergen repercusiones que vicien la actuación seguida con posterioridad al mismo
dentro del presente asunto, siendo evidente que ya ninguna disposición habilita para
retrotraer la actuación al tiempo en que se hizo operante la captura, ni con hacerlo se
causa beneficio alguno a la legalidad de la actuación ni al procesado" (Casación 9.354,
3 de octubre de 1.996, M.P.: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).

Por tanto, fácil es concluir que carece de cualquier aptitud invalidatoria del proceso la
propuesta que bajo la premisa de haberse producido la captura ilegal del procesado en
este asunto, ha elevado el casacionista, sin que ello sea óbice para precisar que, en
todo caso, tampoco corresponde a la realidad el alegado vicio, pues la privación de la
libertad de (...) (a. Felipe Torres), se produjo en flagrancia.

Conocida su condición de rebelde por más de 20 años, al ser públicamente admitida

por el propio imputado y así con altivez confesada en la diligencia de indagatoria (fl.42,
c.o.1) y dado que el de rebelión es de aquellos hechos punibles de conducta
permanente, caracterizado como se sabe porque en ellos el comportamiento del sujeto

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

agente se renueva en forma continua en el tiempo y siendo precisamente el

derrocamiento del Gobierno o la supresión o modificación del régimen constitucional o
legal vigente su constante pretensión, no hay duda de que la captura de (...) lo fue en
estado de flagrancia, pudiéndose en consecuencia concluir, que, por tal motivo, la
misma se encontraba constitucionalmente autorizada (artículo 32 de la C. P.).

2. El Fiscal Regional resolvió las peticiones de libertad por vencimiento de términos,

mediante resolución del 28 de febrero de 1.995, accediendo a la solicitud previo pago
de caución prendaria (fl.256, c.1). Al finalizar la tarde de ese día, con fundamento en el
artículo 103.7 del C. de P. P. de 1.991, el procesado y su defensor recusaron a dicha
autoridad. Tales escritos fueron ingresados al despacho el primero de marzo y de esta
misma calenda es el proveído calificatorio, a través del cual se profirió resolución
acusatoria en contra de (...), se revocó la libertad provisional concedida y no se aceptó
la recusación formulada. (fl.275, c.1).

El argumento de invalidez que propone el actor, parte de un errado supuesto, como lo

es considerar que el capítulo IX sobre impedimentos y recusaciones del Decreto 2.700
de 1.991, era en su integridad aplicable dentro del proceso seguido por la justicia
regional en contra de (...), cuando ello no era así.

En efecto, de acuerdo con lo el artículo 5º.1 del Decreto 2.790 de 1.990. modificado
por el decreto 099 de 1.991 e incorporado como legislación permanente por el artículo
4º del decreto 2271 de 1.991:

"Durante el proceso no habrá lugar a formular recusación, pero los jueces y agentes
del ministerio público deberán declararse impedidos cuando exista causal para el
efecto.

Si el incidente prospera y se trata de un juez, se remitirá el asunto al Director

Seccional de Orden Público a fin de que éste haga la nueva asignación de manera
inmediata".

Al someter al respectivo estudio de constitucionalidad dicho precepto, mediante

sentencia 093 del 27 de febrero de 1.993, la Corte Constitucional señaló:

"...esta Corporación encuentra que no existe fundamento para declararla inexequible;

por el contrario, ésta debe mantenerse a la luz de las regulaciones constitucionales y
legales sobre el debido proceso sin que exista vicio que afecte su exequibilidad.

En efecto, se trata de una modalidad específica de carácter procesal predicable de las

actuaciones tanto de fiscales como de los jueces regionales que se ocupan de estas
modalidades delictivas dentro de los trámites especiales previstos por la ley,
enderezada a asegurar la reserva de la identidad de los jueces y de los fiscales, que se
vería burlada si se reconociere una tal posibilidad de recusación; al respecto abunda la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se estima que no es necesario
el conocimiento de la identidad del juez para lograr el fin de la cabal administración de
la justicia y para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de las personas.

Además, las causales de recusación han sido definidas desde siempre por el legislador
y no es necesario establecerlas como un instituto especial sin el cual no se garantiza el
debido proceso; desde luego, cualquier vicio o desviación en la independencia del
funcionario judicial, lo mismo que en su imparcialidad técnica y científica, es causal de
nulidad de la actuación y suficiente base para obtener la revisión extraordinaria de la
causa, a más de constituir infracción al mismo estatuto penal y al régimen
disciplinario, ambas sancionadas con rigor por la ley. Por tanto, bien puede el legislador
excluir del régimen procedimental la procedencia de las causales de recusación de los
funcionarios judiciales en aquellas materias sin que por ello se viole norma
constitucional alguna; por el contrario, de lo que se trata es de superar, dentro del
marco constitucional, los vicios dilatorios que tanto han afectado a nuestra experiencia
judicial en materia penal, los que la llevaron en el pasado a la parálisis casi absoluta y
a ser una de las justicias más retardadas".

3. En el último aparte, vuelve sobre la interpretación errónea del tipo penal de

terrorismo, afirmando que el fallador lo hizo extensivo a situaciones no contempladas
en él y particularmente el elemento "provocar o mantener en estado de zozobra a la
población o a un sector de ella", pues las acciones reivindicadas por el E.L.N. y dentro
de ellas las que se imputan a (...), en ningún momento generarían tales efectos dado
que se ha realizado en "parajes solitarios", en afirmación que sólo permite constatar la

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

confusión del actor y la carencia total de técnica del cargo, dado que culmina
oponiéndose a los hechos imputados y la valoración de las pruebas que los fundan.

Por lo demás, bien puede reiterarse que con este último argumento del demandante
pretende "que la zozobra o terror de la población sólo se provoca o mantiene cuando
los actos ponen en peligro la vida o la integridad física de las personas, cuando lo que
dice el precepto es que también se puede provocar o mantener esa intranquilidad
general y, por ende, atentar contra la seguridad pública, mediante actos que pongan
en peligro, entre otros, los medios de transporte o conducción de fluidos, siempre que
se utilicen instrumentos capaces de causar estragos... En consecuencia, los actos
terroristas pueden tener lugar en poblado o en despoblado, no requieren que se ponga
en peligro la vida o la integridad de las personas y ni siquiera exigen que el agente
actúe con la finalidad de crear o mantener en estado de zozobra a la población o a un
sector de ella, bastando que se obtenga ese resultado". (Cas. 12.108, M.p.: Dr. Jorge
Córdoba Poveda).

3. Por último, acusa el defensor la sentencia por falta de aplicación del artículo 127 del
C. P. vigente para la fecha de lo hechos, en el entendido de que si el sentenciador
hubiese considerado que acorde con dicho precepto, los hechos punibles cometidos en
combate quedaban excluídos de pena, no hubiera concluído que la rebelión concurría
con el punible de terrorismo, es decir, que sólo habría ameritado la imposición de
sanción la primera de dichas delincuencias.

2. No obstante que, como es sabido, a través de la sentencia C-456 del 23 de

septiembre de 1.997, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 127
del Decreto 100 de 1.980, cuyo quebranto afirma el actor en este acápite, sólo en
tanto su favorable aplicación ultractiva, autorizaría legalmente aplicarlo, la Sala
responderá al cargo propuesto dentro de los límites indicados, por el demandante.

3. Pues bien, pese a que el libelista es enfático en señalar que el ataque al fallo lo
propone, como queda visto, por falta de aplicación del artículo 127 en mención, es lo
cierto que en desarrollo del cargo se muestra dubitativo entre aceptar la existencia de
un concurso de hechos punibles, entre el de rebelión y aquellos actos tipificados como
terrorismo, pero que dado que se cometieron en combate no se harían acreedores a
pena, o integrar los mismos al punible contra el régimen constitucional, pues frente a
esta última hipótesis, como lo ha puntualizado la doctrina de la Sala (Casación 11.837 ,
febrero 4 de 1.999, M.P.: Dr. Fernando Arboleda Ripoll), habría sido lo correcto postular
interpretación errónea del artículo 125 del C.P., (modificado por el Decreto 2.266 de
1.991) y aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 180 de 1.988, en tanto se
trataría de conductas integradas a los elementos que estructuran la rebelión, lo cual,
en todo caso, se imponía realizar en forma separada.

4. Véase cómo, el actor se muestra inconforme con el hecho de que los sentenciadores
hubieran descartado la conexidad existente entre el delito de rebelión y el de
terrorismo, lo cual supone aceptar el concurso típico, pero simultáneamente manifesta
que la ponderación de los medios empleados por el rebelde debe hacerse
comprendiendo al disidente político desde una perspectiva histórica, pues "los actos
que los falladores reputan como terrorismo, no escapan de la unidad de designio que
caracteriza al referente subversivo", lo cual sitúa el alegato frente a la aceptación de
que sólo se tipifica el delito de rebelión, lo que expresa más adelante en forma
contundente cuando señala que "Los actos mediante los cuales se produjeron
atentados a funcionarios públicos o a oleoductos, son actos- medio que deben
considerarse anejos o conexos con el delito de rebelión", a tal extremo que "el
atentado a un ex ministro" configura una expresión más del propósito que anima al
grupo rebelde, mas no típica del delito de terrorismo, que quedarñia subsumido por el
de rebelión.

Siendo ello así, la confusión que se hace evidente al fundamentar en extenso este
reproche, sería razón suficiente para enervar su prosperidad.

5. Sin embargo, no puede la Corte dejar pasar por alto, en reiteración de su doctrina
sobre esta materia, que muy al contrario de lo afirmado por el casacionista, no es
admisible que a partir de la autoafirmación de pertenecer a un grupo rebelde cuyos
actos se supone están orientados a derrocar el Gobierno Nacional mediante el empleo
de las armas o a suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, todos los actos
con dicho cometido realizados puedan quedar comprendidos dentro de la calificación
de constituir una manifiestación más del combate, en el ilimitado sentido que el
casacionista promueve. De hecho en el propio texto de la norma cuya violación se

61
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

acusa, se exceptuaban de la exclusión punitiva, aquellos actos de ferocidad, barbarie o

típicos de terrorismo.

Es que, dentro de dicho contexto, la expresión "hechos punibles cometidos en

combate", como lo precisó la Sala en la decisión del 4 de febrero citada, "no puede ser
entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o
estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta
interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en
desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate,
hipótesis de la cual no parte el legislador (Casación 11.837), toda vez que el combate
comprende, para la Corte, "un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o
irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al
contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al
Gobierno Nacional por parte de los rebeldes. Confrontación que implica una lucha de
contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de
respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler" (Casación
12.661, 27 de mayo de 1.999. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla).

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : VELANDIA JAGUA, CARLOS ARTURO, O,
PROCESADO : TORRES, FELIPE, O,
DELITOS : Rebelión, Terrorismo
PROCESO : 13307
PUBLICADA : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ CASACION-No es una

tercera instancia/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación/
TRIBUNAL NACIONAL-Remisión de los expedientes por el factor territorial/
COMPETENCIA TERRITORIAL/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ MINISTERIO
PUBLICO

1. La aplicación indebida se presenta cuando el juzgador acoge para el caso concreto

una norma haciéndola producir efectos jurídicos a pesar de no estar llamada a
regularlo; situación que mal podía denunciar el defensor tratándose de la causal del
artículo 324-8º del Código Penal (Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de
1993), que el Tribunal excluyó al revisar el pronunciamiento del a quo.

2. Las impropiedades que se confabulan contra la prosperidad del cargo se acrecientan

en el desarrollo de la censura, porque el demandante perdió de vista que la casación
en manera alguna constituye una instancia adicional, en la cual sin la técnica que
gobierna la impugnación extraordinaria sea viable continuar los debates jurídicos o
probatorios planteados en el curso del proceso, como se observa acontecido aquí,
donde el impugnante soslayó además y con evidencia el deber de acreditar el dislate
de apreciación probatoria denunciado.

En efecto, hizo consistir el cargo formulado contra la sentencia de segundo grado,

inicialmente, en el error de hecho por falso juicio de identidad que asegura cometido al
apreciarse el informe del "grupo interinstitucional de análisis contra el terrorismo"; sin
embargo, en las consideraciones siguientes omitió confrontar el contenido que los
juzgadores le atribuyeron a tal elemento de persuasión con el documento que lo
recoge, a pesar de resultarle indispensable para comprobar el desatino endilgado, que
se presenta en la contemplación material de la prueba, conforme es sabido, cuando el
juzgador tergiversa, cercena o adiciona su expresión literal haciéndola producir efectos
que objetivamente no deriva.

62
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El libelista elude dicho cotejo, muy seguramente, porque de realizarlo habría tenido
que admitir que los juzgadores acogieron el texto del referido informe sobre el
atentado con absoluta fidelidad, como se discierne de la simple revisión del fallo
impugnado, pero sin obtener de él las conclusiones por las cuales propugna el
demandante en abierta disidencia a la manera de un alegato de instancia.

3. En punto de la solicitud de casación oficiosa planteada por el Procurador Delegado,

la Corporación advierte que con tal planteamiento desbordó los límites del concepto
que le es propio en la impugnación extraordinaria, pues subsanando las deficiencias
técnicas del libelo y a partir de la inconformidad del recurrente con el fallo del Tribunal
en punto de la adecuación típica, el Ministerio Público elaboró su propia postulación del
error en la calificación jurídica del terrorismo, para sostener entonces, recogiendo el
planteamiento del censor, que la conducta de la procesada no se adecuó a dicha figura
sino que configuró el transporte ilegal de explosivos.

Así las cosas, perdió de vista, conforme al reiterado criterio de la Sala, que "la tarea del
Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien no se encuentra limitada a
emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, podrá
sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de
violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales,
pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido,
so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del
concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de
impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado"
(sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

4. Desaparecido el Tribunal Nacional por el vencimiento del término establecido en la

Ley Estatutaria de Administración de Justicia para el funcionamiento de la justicia
regional, así como declarada la inexequibilidad de la Ley 504 de 1999 en cuanto
creaba una Corporación que asumía la competencia de aquél, resulta forzoso colegir
que el expediente debe remitirse al funcionario de primera instancia a través del
Tribunal, que por el factor territorial, relevó en su ámbito funcional al que profirió el
fallo de segundo grado, para el presente caso, el Tribunal Superior de Bucaramanga.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TANGARIFE CEBALLOS, OLGA LUCIA
DELITOS : Homicidio, Terrorismo
PROCESO : 13880
PUBLICADA : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ CAMBIO DE RADICACION-
Competencia

Esta corporación no es competente para resolver el cambio de radicación, pues los

argumentos expuestos por el defensor para solicitar la remoción del proceso ya fueron
objeto de análisis por parte de la sala penal del Tribunal superior de Bucaramanga,
quien teniendo en cuenta la situación de orden público imperante en el circuito judicial
de Barrancabermeja, la presencia de grupos armados al margen de la ley y, por
supuesto, la consecuente situación personal de los sujetos procesales, negó la
solicitud.

En esa medida, no puede la Corte convertirse en instancia adicional a las ordinarias del
proceso, para rebatir ante ella las consideraciones expuestas por el organismo judicial
legalmente establecido para decidir el sitio donde debe adelantarse el juzgamiento,
pues ello sería tanto como pervertir el uso del instituto consagrado en el artículo 85 y
ss. del código de procedimiento penal, en detrimento de los principios de autonomía e
independencia de los funcionarios encargados de definir el asunto de la naturaleza que
ahora ocupa a la sala.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El argumento referido a la competencia de la Corte para resolver el asunto, por

tratarse de una solicitud de cambio de radicación del proceso de un distrito judicial a
otro, no constituye razón válida que permita ignorar la existencia de una decisión
definitiva e inmutable sobre el punto, que se fundamentó en los mismos supuestos de
hecho que ahora nuevamente se plantean por el solicitante, solo que por un sujeto que
en la pasada ocasión actuó como coadyuvante.

En efecto; en aquella oportunidad, tanto el fiscal como la juez argumentaron la

situación de orden público, originada en la presencia de grupos armados al margen de
la ley que ponían en peligro la seguridad de los funcionarios que actúan dentro del
proceso, como razón para invocar la remoción del proceso.

El defensor coadyuvó la solicitud, adicionando razones de seguridad personal y de sus

representados para que no se adelantara el proceso en el circuito de Barrancabermeja.

En esta oportunidad, apenas negado el cambio de radicación por el Tribunal, el

abogado insiste en los mismos fundamentos; y no porque haga extensiva la situación
de inseguridad al distrito de Bucaramanga, deviene para la Corte la obligación de
pronunciarse sobre la petición, que el Tribunal denegó y que constituye ley del
proceso.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Cambio de Radicación
FECHA : 05/02/2002
DECISION : Se abstiene de pronunciarse
PROCEDENCIA : Juzgado 1 P. C.
CIUDAD : Barrancabermeja
PROCESADO : PULECIO PEREZ, FREDDY
PROCESADO : SOLANO CARRILLO, ALVARO
DELITOS : Rebelión
PROCESO : 19035
PUBLICADA : Si

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COLISION DE COMPETENCIA/ HURTO-Petróleo y sus derivados/ HURTO DE

COMBUSTIBLE/ HURTO AGRAVADO/ COLISION DE COMPETENCIA-
Resolucion de acusación

El numeral 13 del artículo 5º transitorio de la ley 600 de 2000, radica en cabeza de los
jueces penales del circuito especializados el conocimiento del "hurto agravado según el
artículo 241 numeral 14 del Código Penal" .

La referida circunstancia de agravación del hurto se configura cuando aquel recae

sobre "petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto,
poliducto o fuentes inmediatas".

Por tanto cuando el hurto tenga por objeto material el petróleo o sus derivados y haya
sido sustraído de oleoducto, gasoducto o de sus fuentes inmediatas de abastecimiento
la competencia para conocer de éste y sus conexos será del juez especializado. En
sentido contrario, cuando no se logren determinar esas circunstancias operará
entonces la cláusula general de competencia que corresponde al juez del circuito o,
mirada la cuantía, en tanto sea inferior a 50 salarios mínimos, se trasladará entonces
la competencia al juzgado penal municipal.

Los juzgados en conflicto no ponen en tela de juicio la calificación por el punible de

hurto en los términos especificados en la resolución de acusación y tampoco hay
discrepancia por supuesto, alrededor del objeto material de la conducta -petróleo
crudo-. La contradicción surge al momento de analizar los factores de competencia que
se pretenden para el hecho objeto del proceso, la cual gira alrededor de la
determinación de una circunstancia espacial, pues mientras el Juzgado del Circuito
infiere que el hurto se cometió en el oleoducto y que jamás había sido comercializado

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

por Ecopetrol, el Juzgado Especializado argumenta que tal hecho no se encuentra

demostrado.

Para resolver el punto, considera la Sala necesario recordar que la resolución de

acusación, proferida con las formalidades legales, es la pieza procesal que señala el
marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse el juicio y la sentencia, toda vez que
informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la
calificación jurídica provisional dada a los mismos, la que, a su vez, determina la
competencia del juez, y tiene con relación a él fuerza vinculante, no pudiendo
desconocerla, a menos que se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la
infracción.

Por lo tanto, la discusión incidental que se promueva en torno a la competencia del

juez para conocer de un determinado proceso, debe estar referida a las circunstancias
determinadas en la acusación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 05/02/2002
DECISION : Atribuye conocimiento al Juzgado 2 P. C. E. de
Medellín
PROCEDENCIA : Juzgado 2 P. C.
CIUDAD : Bello - Antioquia
PROCESADO : ECHEVERRIA PORRAS, EDGARDO
PROCESADO : ALBARRACIN PINEDA, JOSE MANUEL
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 19128
PUBLICADA : Si

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HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas/

SECUESTRO/ CONCURSO/ INVESTIGACION PREVIA-No se hizo expresa
manfiestación de apertura

1. Sostiene el demandante que la privación de la libertad de los empleados de JOHN

RESTREPO Y CÍA "duró escasos minutos", hecho que no da lugar a considerar la
conducta como "punible autónomo" de secuestro. Esta alegación, carece de
pertinencia en relación con la decisión impugnada, dado que el artículo 269 del C.P.
anterior, norma que sirvió de sustento al fallo de condena, no exige en su estructura
determinado tiempo para la consumación del delito. La deducción del censor, de negar
el secuestro en razón del breve lapso durante el cual estuvieron privadas de libertad
de locomoción los ocupantes del furgón, se obtiene a partir de una aseveración jurídica
inexacta, puesto que el tipo penal descriptivo del secuestro no exige ninguna
circunstancia temporal para su estructuración. La Corte en casación sólo tiene
competencia para verificar si el Tribunal incurrió en un error de tal magnitud que, por
viciar de ilegalidad del fallo, amerita ser corregido, situación ésta última que no
corresponde a este asunto. La argumentación del censor se compadece más con un
alegato de instancia, inane en esta sede, cuando se limita a oponer a los de la
sentencia sus propios puntos de vista.

Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto

mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen
sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico. Cada uno de estos actos son
separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una
maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un
retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en
determinado lugar. En el aspecto subjetivo, es distinta la representación del resultado
de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de su
locomoción. La voluntad de ejercer ambas conductas con sus específicos resultados
puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las acciones dejen de ser
separables. Por ello la posibilidad jurídica plena de conformar el concurso delictual. La
Corte se ha referido ya a este preciso aspecto, para sostener que el breve tiempo
transcurrido de privación de la libertad y la consumación del hurto calificado por la

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

violencia no es óbice para la formación del concurso entre los delitos de hurto
calificado y secuestro simple.

"El argumento de que para la realización de otros delitos como el hurto o la extorsión
no puede haber una privación momentánea de la libertad, no resulta acertado, pues
cada uno contiene una acción diversa que constituye el eje central de las conductas
típicas en discusión. La limitación de la locomoción aquí acaeció, así hubiera sido
temporal y así los encartados no hubieran tomado el mando del timón.....*"

Carece de relevancia la observación del censor en el sentido de afirmar que al Tribunal

no le era dable imputar el delito de secuestro simple, por no estar acreditado en las
diligencias que el procesado hubiere obrado con el "dolo específico" de secuestrar.

La descripción con la que el legislador ha tipificado el delito de secuestro simple no ha

involucrado un tipo subjetivo específico, como sí lo hace para el secuestro extorsivo
para el cual le señala un fin determinado. Basta la conciencia que se tenga sobre la
libertad de locomoción que se coarta de manera ilícita y la voluntad de limitarla.

2. El censor cuestionó al Tribunal por indebida aplicación de una norma sustancial en

el proceso de "subsunción de la conducta óntica" a la norma que se debía aplicar para
alegar un supuesto concurso aparente de tipos.

Era imprescindible, para que el argumento del demandante pudiera prosperar,

demostrar que la norma seleccionada y aplicada del secuestro simple correspondió a
un defectuoso proceso de adecuación típica; que la privación de la libertad - de los
empleados de JOHN RESTREPO Y CÍA. - corresponde a un elemento estructural del
delito de hurto calificado, o que la adecuación de la conducta a este último excluía la
disposición tipificadora del secuestro, o que recíprocamente estos tipos penales son
subsidiarios o que, uno de ellos, por la complejidad de su estructura típica, comprende
o absorbe o consume al otro. Sin embargo, ninguno de estos propósitos fue objeto de
la labor realizada en la demanda por el recurrente, omisión que con las demás a que
se hace referencia en esta providencia, conducen a la falta de demostración del yerro
atribuido a la sentencia de segunda instancia, lo que por ende conduce al fracaso del
cargo.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han decantado varias pautas interpretativas,

que emergen, desde luego, de la misma ley, específicamente la que regula el concurso
(real o ideal) de delitos. La especialidad, alternatividad, subsidiariedad o la consunción
permiten definir si un hecho está simultáneamente comprendido en varias
disposiciones, de tal manera que la aplicación de una de ellas excluya las restantes.

Es evidente que para los juzgadores de instancia ninguna de estas posibilidades

permitían descartar el concurso del hurto con el secuestro simple, porque un tipo no es
principal del otro ni por sus elementos ni por su descripción y menos aun por el bien
jurídico que con la prohibición de esas conductas se protegen. El factor violencia, no
subsume privación de la libertad, ni siquiera las lesiones, como por ejemplo ocurre en
un evento de hurto con violencia de la cual se producen lesiones personales, en cuyo
caso el concurso del hurto con el de lesiones es evidente, pues la lesión, como
consecuencia de la violencia no puede confundirse ni consumirse en esta expresión ni
en su verdadera acepción. Por las mismas razones, tampoco en el caso de hurto de
vehículos y privación de libertad de quienes lo tripulan, el apoderamiento de aquel
subsume la retención de aquellos.

Tampoco, desde luego, puede predicarse, ni el censor lo expuso, la existencia de un

delito complejo de tal configuración que los elementos de una conducta punible
considerada como simple se integren a otro o se convierta en su circunstancia
modificadora, como ocurre con la contaminación de enfermedad de trasmisión sexual
convertida en agravante de la violación. Menos todavía como posibilidades alternativas
de conductas respecto de un mismo bien jurídico, como ocurre en algunos eventos de
lesiones personales, calumnia e injuria o actos sexuales abusivos, pues son diferentes
los bienes jurídicos en los casos de hurto y secuestro. Precisamente, en casos como el
que aquí se analiza, el bien jurídico cumple una función sistematizadora evidente,
justamente para configurar el concurso.

___________________________________-
* C.S.J. Sent. Cas. 29-03-2000, Rdo. 13331, M.P. DR. CARLOS EDUARDO MEJIA
ESCOBAR.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Sentencia Casación
FECHA : 05/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : HERNANDEZ AGUDELO, CARLOS HUMBERTO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple
PROCESO : 13662
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Aclaración de voto DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ NULIDAD-Captura ilegal/

INVESTIGACION INTEGRAL/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa
como estrategia defensiva/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición

1. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte donde se sostiene que cuando
una determinada prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el Juez la toma
en cuenta al momento de dictar sentencia porque considera que cumple las
condiciones esenciales de validez, se está en presencia de un error in iudicando que se
concreta en la apreciación probatoria, particularmente de un error de derecho por
falso juicio de legalidad, cuya alegación solo resulta posible dentro del marco de la
causal primera, no dentro del ámbito de la tercera.

Esto, porque la ineficacia que afecta un medio ilegalmente obtenido no compromete la

estructura básica del proceso, ni se proyecta más allá de la prueba misma, ni afecta la
validez de las que fueron legalmente obtenidas, y porque la solución en estos casos no
es la invalidación de la actuación procesal, como equivocadamente lo plantea el
casacionista, sino la exclusión del medio como elemento de prueba.

Respecto de la forma como esta clase de error debe ser planteado en casación, ha sido
dicho que el censor debe cumplir, cuando menos, las siguientes exigencias: (1) Señalar
la prueba o pruebas que el juzgador apreció porque consideró que reunían las
condiciones esenciales de validez, sin llenarlas. (2) Precisar la informalidad que vicia la
validez de la prueba, y las normas de derecho probatorio que regulan su
ordenamiento, producción o incorporación. (3) Demostrar que los demás medios en los
cuales se sustentó la decisión impugnada, resultaban incapaces para mantenerla. (4)
Señalar las normas sustanciales indirectamente transgredidas.

De los citados requerimientos el casacionista solo satisface los dos primeros, en cuanto
identifica las pruebas cuya legalidad cuestiona por haber sido indebidamente
obtenidas, la informalidad de que adolecen, y las normas de derecho probatorio que
regulan su producción, pero no los últimos, pues consecuente con la solución que
impone la naturaleza de la causal que invoca (tercera), se limita a solicitar la nulidad
del proceso.

2. La ilegalidad de la aprehensión del implicado no constituye motivo de nulidad de la

actuación procesal. La Corte ha dicho que esta es una circunstancia que no afecta el
objeto, ni la estructura básica del proceso, porque la captura no constituye
presupuesto de la iniciación del sumario, ni del adelantamiento de la investigación o el
juicio, y que cuando se presenta un atentado a la libertad personal, lo indicado es
acudir a los mecanismos legalmente previstos para la protección de este derecho:
hábeas corpus, y control dentro de la misma actuación, acorde con lo dispuesto en los
artículos 30 de la Constitución Nacional, y 383 del estatuto procesal penal (Cfr.
Casación de 15 de agosto del 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía
Escobar; y 25 de enero del 2001, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón,
entre otras).}

3. La Corte ha sostenido que el principio de investigación integral no se viola cuando el

instructor, sin escatimar esfuerzos racionales acordes con el apoyo logístico de que
dispone para el establecimiento de la verdad, adelanta las pesquisas y diligencias

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

necesarias para la práctica de la prueba, y ello no resulta posible por circunstancias

atribuibles a factores externos a la voluntad del investigador, como sería el caso de un
testigo a quien no se ha podido individualizar, o cuyo paradero se desconoce.

4. La ausencia de actos positivos de gestión (probatorios, impugnatorios, de alegación

o contradicción), no necesariamente entraña ausencia de asistencia técnica, ni por
ende, vulneración del derecho, como parece entenderlo el casacionista, puesto que la
pasividad o inactividad del abogado, suele ser también expresión del ejercicio de la
defensa, y resultar tan válida y eficaz como una defensa activa.

Por ello, cuando se plantea en casación un ataque de esta naturaleza, no basta

demostrar que la defensa dejó de actuar, pudiendo haber adelantado gestiones de
carácter probatorio o impugnatorio. Es necesario acreditar, también, que su inactividad
no es estratégica, sino manifestación inequívoca de desidia, o indiferencia, situación
que el casacionista no se esfuerza en demostrar en el presente caso, y que tampoco
surge del estudio de la gestión cumplida por la defensa, pues aunque la abogada no
solicitó pruebas, ni interpuso recursos, es claro que estaba atenta del acontecer
procesal, como lo demuestra el hecho de haber presentado alegatos precalificatorios
(fls.159/1), y notificarse personalmente del auto de traslado para la preparación de
audiencia (fls.196 y vuelto).

5. El error de existencia por suposición se presenta cuando el Juzgador se inventa la

prueba, es decir cuando no aparece incorporada materialmente al proceso. Si el medio
existe, y hace parte de la actuación, pero ha sido obtenida ilegalmente, se está en
presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad. En el primer caso, la
inexistencia de la prueba es material; en el segundo, jurídica. Por ende, si lo que el
casacionista pretendía denunciar era la ilegalidad de la prueba trasladada, por haber
sido aducida de manera extemporánea, debió haber formulado el ataque en los
términos indicados, esto es, como error de derecho por falso juicio de legalidad.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 05/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : OSPINA VASCO, JORGE ALBERTO
PROCESADO : ESTRADA ARIAS, JORGE HUGO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal, Homicidio agravado
PROCESO : 14397
PUBLICADA : Si

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NARCOTRAFICO-Destinación ilícita de bien mueble o inmueble/

COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar/ COLISION DE
COMPETENCIA

Como quiera que las atribuidas a los acá involucrados son las de transportar y destinar
mueble para esos mismos efectos, resulta incuestionable, dada la significación de
dichos verbos, que éstos se ejecutan en tanto las respectivas acciones ilícitas
persistan, valga decir que evidencian un carácter de ejecución permanente y no
instantáneo como equivocadamente lo asevera el despacho de Cartagena
especialmente con el transportar, por manera que perduran en tanto esta acción o la
de destinar se estén desarrollando.

Sobre una tal premisa, advirtiendo que el objeto de este proceso se concreta en dos
punibles diferentes y no sólo en el de transporte de estupefaciente en el cual los dos
despachos colisionantes sustentaron sus argumentos de incompetencia, resulta posible
que dichos ilícitos se cometan en diversos lugares, según que el destino dado al
mueble sea para transportar a través de aquellos y esta acción se realice por los
mismos y no en el específico de donde se sale el vehículo, o donde se embarca, se

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

carga o se recibe la materia ilícita, pues éstos apenas serían unos de los varios sitios
de comisión.

Por ello, si en este asunto la embarcación se alistó y preparó en Cartagena, valga decir
que desde allí se produjo la destinación de la motonave para el transporte, tal
conducta tuvo ejecución desde dicho lugar hasta avanzar por Sucre, Córdoba,
Antioquia y Chocó, pudiendo a la vez afirmarse que el acto de transportar se produjo
entre Moñitos (Córdoba) y Cabo Tiburón (Chocó), de modo tal que se habría
consumado entre los dos citados departamentos y el de Antioquia.

Luego, es evidente que tanto el comportamiento punible de destinar mueble para el

tráfico de estupefaciente, como el transporte del mismo, se produjo, se cometió, en
varios lugares y en consecuencia, a diferencia de lo sostenido por el despacho de
Cartagena, sí deviene aplicable al conflicto suscitado el factor a prevención previsto en
el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, según el cual "cuando la conducta
punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá
el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual
se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la
investigación. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente
el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren
varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión".

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 05/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado P. C. E. de
Cartagena
PROCEDENCIA : Juzgado P. C. E.
CIUDAD : Montería
PROCESADO : NAVAS, RAFAEL
PROCESADO : GUTIEREZ, MIGUEL
PROCESADO : YEPES, ARTURO
PROCESADO : CABALLERO, FELIX
PROCESADO : MARTINEZ, PABLO
PROCESADO : MARTINEZ, WILSON
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 19108
PUBLICADA : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Nulidad: absoluto estado de abandono/ NULIDAD/

DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos
negativos

1. Para la Corte de casación, carece de fundamento el Ministerio Público en cuanto

desecha el cargo por faltar a la determinación del momento a partir del que debería
decretarse la nulidad, dado que si bien dicha concreción constituye una exigencia de
técnica del recurso tratándose de la causal tercera, como que es inherente a los
efectos que una tal proposición supone y debe así señalarse, en ningún momento se
ha dicho que la ausencia de su delimitación conduzca inexorablemente a la
aniquilación del reproche.

Aun aceptando que la falencia en comento no motiva descartar la demanda, tampoco

asiste razón al libelista ni, consiguientemente al Procurador Delegado, en el aspecto de
fondo al que se contrae la acusación extraordinaria.

En efecto, debe para comenzar recordarse que es constante y reiterada la doctrina de

la Sala en enseñar cómo, sólo procede la anulación de lo actuado en aquellos casos en
que el imputado ha carecido en forma absoluta de defensa técnica con miras a que
dicha garantía de orden constitucional y desarrollo legal, sea respetada.

Por eso se ha precisado "que la violación al derecho de defensa técnica o profesional

que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se

deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de
defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea
ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e
intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa
determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse" (Cas.
15.491, 15 de diciembre de 2.000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

2. Necesario es recordar, conforme quedó detallado en la sinopsis de la actuación

procesal, que si bien a (...) se le designó un abogado para que lo asistiera "solamente"
en la indagatoria - cumplida el 11 de septiembre de 1.992- y aun cuando la Sala ha
precisado que semejante condición no produce ningún efecto restrictivo sobre el
mandato, pues dicho nombramiento se entiende discernido para todo el proceso
(artículo 139 del Decreto 2700 de 1.991, artículo 129 Ley 600 de 2.000), el día 22
posterior tomó posesión como defensor el profesional que le fuera indicado por la
Defensoría Pública, hasta cuando en el período probatorio del juicio nombró a un
abogado de confianza que, como se verá, solicitó la práctica de algunas pruebas e
intervino en el rito oral para solicitar la absolución del imputado.

Es cierto que el defensor publico no presentó memoriales solicitando la práctica de

pruebas, ni intervino en desarrollo de las que fueron adelantadas, tampoco allegó
alegatos previos a la calificación, ni impugnó la resolución acusatoria e igualmente se
abstuvo de pedir el acopio de nuevos elementos de convicción durante el juicio.

8. A este respecto, como también se ha dicho, es evidente que el ejercicio de la

defensa técnica debe valorarse dentro del dinámica misma que cada proceso presenta,
pues no puede a partir de teóricas, abstractas y genéricas afirmaciones asumirse que
las mismas resultan predicables de todos los casos, es decir, si se acusa la actuación
del letrado por haber mantenido una censurable inercia en el cumplimiento de sus
deberes como defensor, debe correspondientemente indicarse cuáles actos en procura
del imputado habrían podido significarle un panorama procesal favorable o de qué
forma su situación, en términos reales, habría resultado menos peyorativa.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 05/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : OSSO QUINTERO, RUFINO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11261
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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NULIDAD-Falta de competencia/ REBELION/ HOMICIDIO AGRAVADO-Causal

8a. del artículo 324 del C.P./ CONEXIDAD/ COMPETENCIA/ JUEZ NATURAL/
MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación

Si bien la defensa en momento alguno dentro del trámite del proceso acudió a la
incompetencia, le asiste interés por cuanto ha optado por la nulidad como motivo de
casación, y la ha cimentado en la incompetencia. Así lo ha dicho la Sala en varios
pronunciamientos, por ejemplo, en el del 11 de febrero de 1999 (M. P. Fernando
Arboleda Ripoll).

El censor incurre en errores de técnica, como que, vgr., luego de enunciar como causal
de nulidad la incompetencia del funcionario, quiere desarrollarla aludiendo a aspectos
relacionados con faltas al debido proceso que, por estructurar diversa hipótesis de
invalidación, ha debido plantear en capítulo separado.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El demandante hace consistir las irregularidades sustanciales que afectan el proceso

como es debido en que los procedimientos de la llamada justicia regional limitan
garantías fundamentales al permitir el aumento de los términos para la instrucción y el
juicio, el manejo de informes de inteligencia y la inexistencia del debate público en la
audiencia. Los reproches, por lo genéricos, no pueden prosperar, porque se limitaron a
disquisiciones teóricas, sin especificar que en el caso concreto del señor Olinto Mantilla
Rivera se afectara alguno de esos derechos.

Por lo demás, las normas que erigieron la jurisdicción y los procedimientos de la

llamada justicia regional, hoy especializada, fueron encontradas conformes con la
Carta por parte de la Corte Constitucional, en el entendido de que no infringen el
principio de igualdad ante la ley, porque tratándose de delitos de especial gravedad, es
válido que el legislador aplique criterios razonables de diferenciación, máxime que
aquella legislación especial respeta las garantías de defensa, permite la controversia
probatoria, solicitar su práctica, incluso desde la investigación preliminar, y la
postulación, por escrito, previa a la sentencia (confrontar: sentencia C-150 de 1993).

Además de tales falencias, no asiste razón al demandante en sus argumentos. En

efecto, los hechos origen del fallo demandado ocurrieron el 31 de marzo de 1994,
fecha para la cual regía el Código de Procedimiento Penal de 1991 (decreto 2.700) que
en el numeral 4° de su artículo 71, con las modificaciones que le introdujo el 9° de la
ley 81 de 1993, estableció que a los jueces regionales competía conocer "De los delitos
contra la existencia y seguridad del Estado y de los delitos a que se refiere el decreto
2.266 de 1991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa
personal, de la interceptación de correspondencia oficial y delitos contra el sufragio".

El citado decreto 2.266, en su artículo 8° adoptó como legislación permanente el 1° del

decreto 1.857 de 1989, que tipificaba el delito de rebelión, de lo cual surge que para el
momento en que ocurrieron los hechos esta conducta se encontraba asignada para su
juzgamiento a los jueces regionales.

Por otra parte, el numeral 5° del artículo 71 procesal de 1991, también decía que "Los
jueces regionales conocen: … De los delitos de … homicidio agravado según el
numeral 8° del artículo 324 del Código Penal" de 1980 (decreto 100), norma ésta que,
con la modificación que le introdujo el artículo 30 de la ley 40 de 1993, definía como
homicidio agravado, aquél cometido "Con fines terroristas, (o) en desarrollo de
actividades terroristas …".

A su vez, el artículo 126 del decreto 2.700 de 1991, asignaba a los fiscales delegados
ante los jueces regionales las funciones de investigar, calificar y acusar en los casos
adelantados por delitos de competencia de esos juzgadores. La reseña normativa, que
era la que regía cuando se cometieron los hechos investigados, acredita que el
conocimiento de los delitos de rebelión y homicidio con fines terroristas correspondía a
fiscales y jueces de la denominada "jurisdicción regional".

Las disposiciones procesales en cita rigieron hasta el 29 de junio de 1999, fecha en

que comenzó la vigencia de la ley 504 de ese año, que además de cambiar el nombre
a los jueces y fiscales regionales, que pasaron a denominarse especializados, dejó a
estos la competencia para seguir conociendo del delito de homicidio agravado según el
numeral 8° del artículo 324 del Código Penal de 1980 (con fines terroristas), pero se la
quitó en relación con la rebelión, que al eliminarla de los delitos enunciados en su
numeral 6°, quedó radicada en los jueces del circuito, en virtud de la regla general por
excepción prevista en el numeral 1° de su artículo 72.

En estas condiciones, desde el 31 de marzo de 1994 (cuando sucedieron los hechos)

hasta el 28 de junio de 1999, las normas procesales asignaban la competencia para
conocer del homicidio, agravado por los fines terroristas, y la rebelión a los
funcionarios de la llamada jurisdicción regional, y desde este último momento el primer
delito quedó asignado a la misma, que pasó a denominarse especializada, en tanto que
el segundo, si bien se trasladó a los juzgados del circuito, por razones de conexidad
debía seguirse conociendo bajo una misma cuerda procesal, en virtud de la regla de
"competencia por conexidad" prevista en el artículo 89 del decreto 2.700/91,
modificado por el 13 de la ley 81 de 1993 y 8° de la ley 504 de 1999, según la cual
"Cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal
del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el
juzgamiento a aquél".
...

71
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El juicio se adelantó con base en esos parámetros y en la sentencia de primera

instancia, del 11 de mayo de 1998, el juez encontró demostradas las conductas
punibles que dedujo la acusación y condenó por ellas (fl. 137, C. 3), contexto dentro
del cual surge desacertada la pretensión defensiva, por cuanto el material probatorio
existente desde el inicio de la investigación y valorado en las diversas fases del
proceso penal, permitió concluir a la fiscalía y al juzgador de primera instancia en la
estructuración de los delitos de rebelión y homicidio agravado por sus fines terroristas,
todo lo cual sucedió en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, estatuto
que, como ya se analizó, adjudicaba la competencia para investigar, juzgar y condenar
por esos dos hechos punibles (no sólo por la rebelión, como erradamente entendió la
defensa), a los fiscales y jueces regionales.

Si el principio del juez natural, que deriva del mandato superior del artículo 29 de la
Constitución Política, comporta que quien sea sindicado de un delito debe ser juzgado
por el juez competente que, conforme a la ley, preexista al acto que se imputa,
concluye la Sala, en contra del parecer del casacionista y acorde con el concepto del
Ministerio Público, que el mismo se respetó en su integridad, pues los funcionarios
"regionales" fueron los que adelantaron la instrucción, el juicio y profirieron sentencia,
y, al hacerlo, siguieron las reglas del legislador procesal.
...

Sobre la solicitud, dígase que en materia de casación la competencia del Ministerio

Público -ciertamente bien importante- está circunscrita exclusivamente a emitir
concepto sobre la demanda, tal como emana de los artículos 226 y 213 de los Códigos
de Procedimiento Penal de 1991 y del 2000, respectivamente. Siendo así, le está
vedado, por ejemplo, complementar libelos, estructurar e intentar causales,
pronunciarse sobre peticiones presentadas durante el trámite del recurso o hacer
requerimientos que no se hallen íntimamente vinculados con el contenido del libelo
sustentatorio de la impugnación.

Si la tarea del juez de casación se dirige hacia la legalidad del fallo recurrido, lo que
implica un "juzgamiento" a la labor desarrollada por los jueces de instancia, no se ve
cómo pueda desviar su atención hacia otros tópicos. Y si ello le está vedado al juez de
casación, con mayor razón al Ministerio Público, cuya función -se dijo- está
perfectamente delimitada en la ley procesal. Exclúyense de esto, naturalmente,
aquellas hipótesis en las que la Corte detecta protuberantes, ostensibles razones de
invalidación y/o fácilmente perceptibles atentados a las garantías constitucionales,
eventos en los cuales ella, la Corte, procede de oficio.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 07/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
PROCESADO : MANTILLA RIVERA, OLINTO
DELITOS : Homicidio agravado, Rebelión
PROCESO : 17007
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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NULIDAD-Técnica en casación/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la

sentencia/ ALEGATO DE CONCLUSION/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia
pública/ AUDIENCIA PUBLICA

1. Es de observar, como acertadamente destaca la señora Procuradora, que el censor

desatiende la técnica de casación, pues aun tratándose de la proposición de nulidad,
no se puede pasar por alto el carácter extraordinario y eminentemente rogado de esta
impugnación, donde no resulta válido aducir de manera genérica, en el mismo capítulo
y de manera indiscriminada, que se quebrantó el debido proceso por la existencia de
irregularidades sustanciales, al no concurrir la Fiscalía a la práctica de pruebas en el
juicio, ni presentar alegatos de conclusión, pues son momentos diferentes y ha debido

72
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

precisar desde cuál de ellos se estima que ha de reponerse la actuación que se

invalida.

Falla aún más el libelista en este asunto, cuando la propone "a partir de la resolución
que dispuso asumir el conocimiento de la actuación por parte del Juez Regional de
Medellín", esto es, antes de suscitarse las omisiones presuntamente irregulares.

Sobre tales exigencias ha sido reiterativa esta Sala, por ejemplo en sentencia de
casación del 23 de mayo de 2001, radicación N° 13.704, con ponencia del Magistrado
Jorge Aníbal Gómez Gallego:

"Bien está recordar que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en la
proposición de la censura, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito
resulte ajeno a las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria, porque como
ha sido insistentemente reiterado por la Corte, cuando se alega en casación la nulidad,
debe el impugnante indicar con precisión y claridad los fundamentos que demuestren
el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el
desquiciamiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, identificando
las irregularidades ocurridas, las disposiciones que por razón de ellas resultaron
transgredidas, la clase de nulidad configurada y, primordialmente, la incidencia que los
errores de actividad denunciados tuvieron en la sentencia recurrida; exigencias estas
con arraigo en el numeral 3° del artículo 225 del estatuto procesal penal." (El que
antes regía).

2. Tal como obra en el proceso analizado, el 21 de febrero de 1997 la Fiscalía Delegada

ante el Tribunal Nacional confirmó la resolución acusatoria emitida contra (...),
adicionándola en cuanto al concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa
personal, y al quedar así ejecutoriada, según disponía el artículo 444 del decreto 2700
de 1991, hoy 400 de la ley 600 de 2000, el Fiscal adquiere la calidad de sujeto
procesal, en situación similar a la de los demás.

El artículo 457 del estatuto procesal penal que entonces regía, establecía el trámite
especial para el juzgamiento de los delitos de competencia de los jueces regionales y
señalaba que las pruebas ordenadas por éstos se practicarían en un término que no
podría exceder de 20 días hábiles, vencido el cual, "mediante auto de sustanciación
que debe notificarse, el proceso se dejará en secretaría a disposición de los sujetos
procesales por el término de ocho días, para que presenten sus alegatos de
conclusión".

En parte alguna se señalaba que la Fiscalía tenía que concurrir a la práctica de

pruebas, ni la obligatoriedad de presentar su alegato, mientras esto último sí lo impuso
al defensor, bajo conminación disciplinaria y reemplazo por uno de oficio, el artículo 46
del decreto legislativo 099 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 4°
del 2271 de 1991.

Cabe referir la notable diferencia que existe en que, en una situación muy excepcional,
donde se había admitido no realizar audiencia, se presentaran simples alegatos
escritos de conclusión, que no iban a ser controvertidos oralmente en debate público
-como tampoco las pruebas allegadas-, con el abierto ejercicio del contradictorio que
obliga a que concurran a la audiencia pública, además del acusado o acusados que se
hallen privados de libertad, el respectivo Fiscal y el defensor o defensores, como lo ha
sostenido la Corte por ejemplo en la sentencia de casación de junio 11 de 1996,
radicación 8.811, con ponencia de quien acá cumple igual función, que es citada por el
impugnante en apoyo de su tesis.

Sobre la especial disposición de no practicar audiencia pública en los delitos de

competencia de la justicia regional, que constituía una muy peculiar excepción al
desarrollo del debate oral, como plenitud del ejercicio de la contradicción entre
acusación y defensa, se pronunció la Corte Constitucional así (sentencia C-150 de abril
23 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz):

"Es de competencia del legislador establecer por vía general y en abstracto, en cuáles
hipótesis procede la audiencia pública y en cuáles no, sin que exista una disposición
constitucional que obligue a que ésta deba hacerse siempre o en algún tipo de proceso
penal. La falta de audiencia pública para los delitos de competencia del Tribunal
Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las
correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se
presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podrá practicarse."

73
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En este orden de ideas, si el Juzgado Regional aplicó el trámite legalmente previsto en

este asunto, en el cual no se preveía la realización de audiencia pública, ni la
concurrencia obligatoria de los sujetos procesales a las diligencias en la etapa del
juicio, mal se puede predicar, como pretende el casacionista, que con la inasistencia de
la Fiscalía Regional se hubiera producido quebrantamiento de las formas propias del
juicio, ni que al dejar de presentar alegatos el Estado hubiese siquiera insinuado que
no proseguía con la acusación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 07/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TORDECILLA MARIN, ALVARO ANTONIO
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Secuestro
extorsivo
PROCESO : 16410
PUBLICADA : Si

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INSPECCION JUDICIAL-Ministerio Público: Presencia facultativa/ PRINCIPIO

DE TRASCENDENCIA/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ PRUEBA-
Apreciación/ SANA CRITICA/ DOCUMENTO PUBLICO

1. Evidentemente, el artículo 259 del Decreto 2.700 de 1991, en su inciso final disponía
que "Cuando se vaya a realizar una inspección se informará al Ministerio Público con el
fin de que ordene la presencia de uno de sus agentes, si así lo considera pertinente"
(destaca la Sala).

En resolución del 24 de junio de 1996 se ordenó la inspección judicial y, en verdad, no

se dispuso se informara de ello al Ministerio Público. La diligencia fue realizada sin su
presencia y en desarrollo de la misma fueron obtenidos los documentos que luego
constituyeron apoyo a la imputación de falsedad ideológica en documento público. No
queda duda, en consecuencia, que se faltó al presupuesto legislativo de dar aviso
previo a la Procuraduría.

No obstante, tal carencia no tiene alcance como para concluir en plena demostración
de ausencia de tipicidad por falta del objeto material del tipo correspondiente. Es que,
como mucho se ha dicho, no basta señalar una hipotética irregularidad para arribar al
ámbito del yerro importante pues que en casación es menester comprobar que si no se
hubiera caído en aquél el resultado final habría sido radicalmente diverso del hallado
por la judicatura. Si no fuera así, se llegaría a un extremo inaceptable: la informalidad
por sí sola, sin efectos relevantes, comportaría desconocimiento total o parcial del
proceso. Y con esto resultarían deteriorados el mandato superior de la prevalencia del
derecho sustancial sobre la simple ritualidad, y el reconocido principio de
trascendencia, que exige, para el éxito del reproche, dos demostraciones: una, que se
ha causado un agravio, daño o perjuicio serio al sujeto procesal que se dice afectado y,
dos, que con la recomposición del proceso o de una parte de él, se obtendría un
beneficio o ventaja para la misma parte. Sin estas comprobaciones, cede la fuerza del
reparo que se haga a la sentencia impugnada.

Como el actor no ha probado lo anterior, pues ha dicho solamente que la ausencia del
Ministerio Público -único sujeto procesal que en el asunto estudiado podría controvertir

74
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

las pruebas- por sí misma constituye nulidad de pleno derecho de la inspección y, por
el "efecto de cascada", de los escritos obtenidos dentro de ella, el cargo no puede
prosperar.

De la formulación y del desarrollo de la censura se desprende que para el defensor la

presencia de la Procuraduría en esa diligencia es imprescindible. Sin embargo, la
conclusión con base en la ley procesal penal es diferente, pues de la última parte de la
disposición citada -la destacada al inicio- resulta que no es obligatoria sino potestativa.
Por ello, se repite, se debe informar al Ministerio Público para que destaque uno de sus
agentes, siempre que lo estime pertinente. Siendo así, es obvio que con o sin
Ministerio Público, la diligencia de inspección judicial mantiene su incolumidad.
...

A lo dicho se puede agregar otra circunstancia que rechaza el reproche. La falta de

comunicación de la diligencia al Ministerio Público no la puede hacer inexistente, nula o
inválida porque fue precisamente el Personero Municipal -con funciones de Ministerio
Público- quien formuló la denuncia, fue citado y asistió a unas diligencias previas. Así el
asunto, impulsado el trámite por la Personería, resulta complicado creer que la
inspección fuera hecha a sus "espaldas", aparte de que esa institución estuvo atenta a
las actuaciones.

2. La censura está cimentada en el error de derecho por falso juicio de convicción,

yerro que impone al casacionista el deber de demostrar que en la sentencia el
juzgador suministró a la prueba un valor que no tiene o que en la misma desconoció el
mérito que la ley le otorga. Esta falencia, básicamente predicable dentro de un sistema
valorativo sustentado en la tarifa legal, es prácticamente extraño en la actualidad de
Colombia, como que desde hace rato fue abandonado para dar ingreso a otro, el de la
sana crítica, salvo, claro está, en poquísimas hipótesis en las que el legislador ha
querido medir el alcance de determinados medios, eventos que no concurren en el
asunto que ocupa la atención de la Sala.

En el terreno del sistema adoptado ahora, "las pruebas deberán ser apreciadas en su
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica", lo que obliga al funcionario
judicial a exponer "razonadamente el mérito que le asigne" a cada elemento de juicio,
mientras existe "libertad probatoria", como que "Los elementos del hecho punible (y)
la responsabilidad del imputado…podrán demostrarse con cualquier medio
probatorio…", según lo prevén los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento
Penal anterior.

3. Al desarrollar el cargo, el demandante encuentra que en la sentencia se tuvieron

como documentos unos escritos sin idoneidad para ello. No obstante, la Sala observa
que el Tribunal imputó el cargo de falsedad ideológica en documento público bajo el
entendido que fueron creados con una finalidad, que fue alcanzada, y que consistió en
hacer "efectivo el pago a la señora Ruby Badillo de González…del pedido de
combustible.
...

Para la Procuraduría las órdenes de suministro no pueden ser consideradas como

documentos públicos porque corresponden a formas preimpresas, sin firma ni sello
alguno. Sin embargo, esto no es predicable de la orden de pago número 589 ni de la
resolución del 15 de febrero de 1996, mediante las cuales se reconoce y dispone el
pago, toda vez que ellas sí cumplen con las exigencias legales para ser tenidas como
documentos públicos. En efecto, son expedidas por el Alcalde Municipal en ejercicio de
sus funciones, aparece la firma de éste, el sello oficial del despacho y el texto, que
especifica que se pagará a Ruby Badillo de González la suma de $855.000 por
concepto de "suministro de gasolina mezclada según orden de suministro y facturas
adjuntas".
...

La conclusión es similar en torno a la firma del secretario porque esta no es requisito

sine qua non para la eficacia del documento, sencillamente porque el "ordenador del
gasto", quien expide la resolución, es el Alcalde Municipal. Nótese al respecto que
quien "Resuelve" es "El Alcalde Municipal de Bahía Solano, en uso de sus atribuciones
legales". De todo resulta, entonces, que la ausencia o presencia de la firma del
secretario no es indispensable para que el documento surta efectos legales.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

FECHA : 07/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Quibdó
PROCESADO : AGUILAR AGUAS, GABRIEL
DELITOS : Peculado por apropiación, Uso de documento
público
falso, Falsedad ideológica en documento público
PROCESO : 14279
PUBLICADA : Si

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PRESCRIPCION-En primera instancia se absolvió/ EJECUTORIAS PARCIALES/

DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSA TECNICA/
VINCULACION AL PROCESO PENAL

1. Sea lo primero advertir que ha transcurrido el tiempo que impone la prescripción de

la acción penal en cuanto al delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa
personal, que como no pueden presentarse ejecutorias parciales y la sentencia no ha
cobrado firmeza, se debe declarar oficiosamente, sin que sea óbice la absolución
impartida por esa conducta punible en primera instancia y confirmada por el Tribunal,
habida cuenta que la impugnación interpuesta contra el fallo impidió que hiciera
tránsito a cosa juzgada.

2. Tal como advierte el Ministerio Público, no es válido presumir que hubo inactividad
del defensor de confianza, por el hecho de suponer que una defensa diligente tenía
que haber alegado de conclusión, para analizar aspectos que presuntamente
favorecían al procesado, con lo cual, según la casacionista, hubiera evitado la
acusación en su contra.

Es insuficiente anunciar tal inactividad supuesta del abogado, pues ha de demostrarse

"que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo
recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a
decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a
un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera
que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional"
(v. g., sentencias de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel y septiembre
1°/99, rad. 12.534, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

De igual manera, ha sido clara la Corte en precisar que "la ausencia de actos positivos
de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica
menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites
de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que
una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso
ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad
estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones
procesales" (sentencia de febrero 25/99, rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).

3. Es impropio reclamar que al sindicado no se le hubiere indagado, pues aunque no

haya existido injurada como medio de vinculación al proceso, fue su renuencia lo que
hizo acudir a la forma supletoria, obligando a que se le declarara persona ausente, sin
que ello represente vulneración alguna de las garantías procesales. De otra parte,
basta verificar la diligencia de audiencia pública para saber que sobre los hechos y su
responsabilidad lo interrogaron el Juez de la causa, el Fiscal acusador y el propio
defensor.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 07/02/2002
DECISION : Declara prescripción de un delito, cesa proced.,
no casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Tunja

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

RECURRENTE : DIAZ TOLOZA, TIRSO ANTONIO

DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10983
PUBLICADA : Si

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PRESCRIPCION/ ESTAFA/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de

los hechos y su prueba/ LEGALIDAD DE LA PENA-Reformatio in pejus/
REFORMATIO IN PEJUS/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al
decretarse una prescripción

1. Para ese delito (Estafa), de conformidad con los artículo 356 y 372-1 del Código
Penal de 1980, en cuya vigencia ocurrieron los hechos, se establece una pena de
prisión cuyo máximo es de 15 años. El nuevo estatuto (ley 599 de 2000), en sus
artículos 246 y 267-1, fija un tope superior de 12 años, por lo que en virtud del
principio y derecho fundamental constitucional de la favorabilidad (artículo 29
superior), el último debe aplicarse de manera retroactiva al resultar benigno a los
intereses del sujeto pasivo de la acción penal.

Según el artículo 83 del estatuto represor, la acción penal prescribe en un tiempo igual
al máximo de la sanción fijada en la ley que, en este evento, es de 12 años, lapso que,
a voces del artículo 86, se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación,
lo cual sucedió el siete de junio de 1995, fecha en que se confirmó el pliego de cargos
(artículo 187 del Código de Procedimiento Penal).

Desde ese momento, según ordena el artículo 86 del Código Penal, "comenzará a
correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83", sin que
en ningún caso sea inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años, esto es, que para el
evento en consideración ese periodo es de seis (6) años.

Como desde la ejecutoria del pliego de cargos (junio siete de 1995) ha transcurrido un
tiempo que supera los seis años, sin que la sentencia, en virtud del recurso de
casación, haya adquirido firmeza, se concluye que la acción penal ha prescrito,
debiéndose declarar la cesación de procedimiento, pues de conformidad con los
artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal la misma no puede proseguirse, y
dejar sin efecto las condenas, incluido el aspecto pecuniario, proferidas dentro de los
procesos adelantados por los delitos que se precluyen, que en relación con (...), abarca
todas las acusaciones proferidas en su contra en estas causas acumuladas.

2. Sabido es que cuando el censor acude a la causal primera, cuerpo primero, esto es,
violación directa de la ley sustancial, en modo alguno puede desconocer o criticar los
hechos en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque si lo que
cuestiona es un yerro en la aplicación de la ley, es claro que le está vedado debatir el
análisis probatorio realizado en la sentencia. Así, el argumento del demandante debe
consistir en un juicio lógico sobre el fallo, pero respecto del equívoco al aplicar la
norma, sin reprochar la estimación que allí se hizo de los elementos de convicción.

La invocación del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991 como norma
infringida, evidencia el desacierto del cargo, por cuanto se trae a colación para
demostrar que no existía certeza sobre los elementos que tipifican el delito de estafa,
de lo cual surge que se pretende volver, para refutar, el proceso de valoración
probatoria del Tribunal, en contradicción con el planteamiento.
...

La excusa que se presenta en la demanda fue valorada y rechazada en el fallo de

primer nivel, por lo que es contradictorio el fundamento del cargo, porque no sólo
desconoce lo que tuvo por demostrado el juzgador, sino que pretende oponer
conclusiones diversas a aquél sobre el alcance de las pruebas, lo cual ha debido
enfocarse por vía de la causal primera, cuerpo segundo, que no del primero como
enunció la censura, que es la que resulta apropiada cuando de controvertir la
estimación probatoria judicial se trata.

77
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

3. Del estudio del expediente resulta que aun cuando solamente la defensa apeló la
decisión de primera instancia, el Tribunal de Bogotá, de oficio, adicionó el fallo para
imponer a los señores (...) la sanción de multa, que había omitido el A quo. Dijo la
corporación que ello no comportaba agravación de la pena porque era imperioso
ajustar la punibilidad a la legalidad. Como este es el criterio fijado y continuado por la
Sala mayoritaria de la Corte, se concluye que con ello no se incurre en
desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus. Es claro que si el señor
Juez 54 Penal del Circuito de Bogotá, tras condenar por estafa no fijó su atención en
que el tipo penal correspondiente de 1980 -como el actual- preveía la medida
pecuniaria también como principal, se salió de la legalidad, es decir, determinó para el
caso una pena que no coincide exactamente con la establecida en la ley.

El Tribunal, entonces, hizo bien al tornar el asunto a los cánones del principio de
legalidad que se hallaba conculcado con la no imposición por el Juez de la pena
principal de multa, legalmente prevista por el artículo 356 del decreto 100 de 1980,
estatuto penal vigente para cuando se profirieron las sentencias de primero y segundo
grado, con lo cual había incurrido no en un simple error de graduación, sino en una
verdadera mutilación de una ley, acertadamente enmendada por el ad quem al
imponer la multa pertinente.

4. La Corte debe precisar que en esta sentencia se ha decidido no casar el fallo

impugnado y cesar el procedimiento por la causal objetiva de la prescripción de la
acción penal, lo cual implicó redosificar la sanción, también con criterio
eminentemente objetivo, es decir, siguiendo los lineamientos considerados en las dos
instancias. De aquí se desprende que como no se sustituye o reemplaza la sentencia
impugnada, con las voces del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal de 1991,
este fallo causa ejecutoria el mismo día de su expedición. Esta ha sido la postura de la
Sala, como se percibe, por ejemplo, en decisiones del 2 de noviembre y 18 de
diciembre del año 2000 (Magistrados Ponentes, Nilson Pinilla Pinilla y Carlos Eduardo
Mejía Escobar, respectivamente).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON,

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 12/02/2002
DECISION : Cesa por prescripción, redosifica pena, deja sin
efectos,
no casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : DEL CASTILLO CARMONA, LUIS FERNANDO
PROCESADO : DEL CASTILLO RANGEL, JORGE ARTURO
RECURRENTE : FISCAL DELEGADO 216 ANTE LOS, JUECES
PENALES DEL
CTO DE BTA.
PROCESADO : DEL CASTILLO SOLANO, ANTONIO JOSE
DELITOS : Estafa agravada
PROCESO : 15386
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ JUEZ ESPECIALIZADO/ COMPETENCIA

Causa asombro la determinación de la señora Juez Especializada. Si se produjo la

ruptura de la unidad procesal el 22 de enero de 1997 y por razón de esa decisión se
continuaron dos actuaciones en contra del procesado (...), es natural que cada una es
un proceso distinto que está sometido a las reglas legales de procedimiento,
resultando completamente absurda su pretensión de dejar sin efecto el trámite que se
surtió en el expediente que se encuentra a consideración de la Corte en virtud del
recurso de casación interpuesto por el abogado de la defensa.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Los argumentos de la funcionaria que la condujeron a la decisión que la Sala encuentra

deleznable, constituyen una intromisión indebida frente a un objeto procesal sobre el
cual carece absolutamente de competencia. Si se le transgredieron garantías
fundamentales al procesado por razón de la ruptura de la unidad procesal, es la Corte
la facultada para enmendar la irregularidad en sede de casación, bien porque el punto
se encuentre propuesto en la respectiva demanda o eventualmente en desarrollo del
principio de oficiosidad.

La competencia del Juzgado Especializado está circunscrita al marco de las

resoluciones de acusación que le sirven de referente al juicio que adelanta y en el caso
de (...), como se desprende del acta de audiencia pública allegada a la solicitud que se
responde, a la dictada por la Fiscalía Regional el 3 de septiembre de 1999 por los
cargos de concierto para delinquir, secuestro extorsivo, hurto calificado, porte ilegal de
armas y el homicidio de que fue víctima (...). Frente a los homicidios agravados por
los cuales resultó condenado en primera y segunda instancia el mencionado, entonces,
al no ser parte del objeto del proceso que adelanta dicho Juzgado Especializado, se
reitera, no le asiste al despacho judicial ninguna facultad para adoptar cualquier tipo
de decisión que se refiera al tema y por tanto cualquiera que tome es ineficaz.

Cabe observar, de acuerdo con lo dicho y para finalizar, que la decisión de la Juez
Especializada de revocar el auto que dispuso en enero de 1997 la ruptura de la unidad
procesal, no tiene ninguna repercusión en el proceso a cargo de la Corte y en el cual se
surte el trámite de la casación. Y como la Corporación carece de competencia para
cualquier pronunciamiento dentro del proceso que adelanta el Juzgado Especializado,
no puede adoptar ninguna determinación frente al auto proferido en la sesión de
audiencia pública del 7 de diciembre de 2001, al cual se ha hecho referencia en esta
providencia.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación
FECHA : 12/02/2002
DECISION : No accede a remisión del proceso, comun.,
devuelve para
concepto de procuraduría
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : RICO ARCILA, MAURICIO
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 17285
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION

DE LA SENTENCIA-Juez competente

En ningún momento el artículo 79 de la ley 600 de 2000, mediante el cual se

establecen las atribuciones de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad, define quién es el Juez competente para la ejecución de una sentencia
cuando el condenado no se encuentra privado de la libertad, que es la hipótesis de
discusión en el presente caso. Y el parágrafo transitorio de la disposición, en el cual
funda el Juez Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal su negativa a aceptar el caso, no
lo hace. "En aquellos distritos judiciales donde no se hayan creado las plazas de
jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad -es lo que reza el parágrafo-
cumplirán estas funciones, mientras tanto, los jueces de instancia respectivos".

79
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

No es verdad, entonces, que el inciso 2º del artículo 1º del acuerdo anotado haya sido
derogado tácitamente por la ley 600. Dicha es la norma aplicable al presente caso,
como lo concluyó el Juzgado de Ejecución de Penas de Calarcá. La misma establece
que el Juez de Penas competente para ejecución de la sentencia en la que no se
hubiere dispuesto el descuento efectivo de la pena, es el del lugar donde la misma se
haya proferido. Y de no haber allí Juzgado de Penas, opera la regla de que dicho papel
lo cumple el Juez de instancia respectivo, que en el caso sometido a consideración de
la Corte es el 2º Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal. No está de más advertir que
el argumento de éste despacho judicial, relativo a que resulta más fácil para el Juez del
lugar donde reside el condenado la vigilancia de la ejecución de la sentencia y
entonces tal debe ser el funcionario competente, puede que sea una buena idea pero
resulta inadmisible en cuanto la ley es clara en determinar quién es el Juez de Penas
competente en una eventualidad como la examinada por la Sala, lo cual releva de
consideraciones como la propuesta por el Juzgado Penal Municipal, que en estricto
sentido no es una interpretación sobre las normas aplicables al caso, sino una opinión
del funcionario al margen del contenido de las mismas.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 12/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado 2 P.M. de Sta.
Rosa
de Cabal
PROCEDENCIA : Juzgado 2 de Ejec. de P.
CIUDAD : Calarcá - Quindio
CONDENADO : CRUZ RAMIREZ, CARLOS ALBERTO
DELITOS : Lesiones personales culposas
PROCESO : 19064
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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PRUEBA-Conducencia/ EXTRADICION-Responsabilidad de la persona

solicitada

El recurso de reposición se fundamenta exclusivamente en la supuesta vulneración del

artículo 29 de la Constitución Política en que, afirma la impugnante, incurre la Corte al
no aceptar que se discuta probatoriamente sobre la responsabilidad del requerido en
extradición o sobre la fundamentación probatoria del proceso penal que se le adelanta
en el país requirente.

El derecho a solicitar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra que la

Constitución le reconoce a todo el que sea sindicado, no es, como parece entenderlo la
impugnante, un derecho absoluto que otorga patente para solicitar o aportar
cualquier prueba, sin limitación alguna.

Ello no es así, ese aspecto del derecho de defensa está limitado por la racionalidad de
los medios probatorios solicitados, cuya medida es que "conduzcan a establecer la
verdad sobre los hechos materia del proceso" (artículo 234 del Código de
Procedimiento Penal). Es entonces a partir de la identificación del objeto procesal de la
actuación que puede calificarse la conducencia o no de una prueba. Ello precisamente
es lo que ha hecho la Corte en el caso concreto que es objeto de este recurso de
reposición.

La Corte ha rechazado la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, porque tal
como lo afirma la recurrente, están encaminadas a "considerar que mi representado
no es la misma persona que está siendo juzgada en los Estados Unidos". Esa razón
que es en la que la defensa funda la práctica de las pruebas es ajena al objeto procesal
de la actuación de extradición en la Corte Suprema de Justicia.

El trámite en esta Corporación es única y exclusivamente para que la Corte determine

si se reúnen o no todos los requisitos del artículos 520 del Código de Procedimiento
Penal y rinda un Concepto que se corresponda objetivamente con lo demostrado. Si

80
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

falta alguno de los requisitos o hay alguna razón constitucional que impida la
extradición, el Concepto será negativo; en caso contrario será positivo, pero en este
evento no obliga al Gobierno Nacional.

En este orden de ideas, debe mantenerse la decisión objeto del recurso, pues la
defensa no ha demostrado que alguna de las pruebas rechazadas en aquella ocasión,
conduzca a infirmar alguno de los requisitos de la norma señalada. Para lograr la
revocatoria del auto no bastan los correctos ejercicios lógicos que trae la impugnante,
sino que es necesario demostrar materialmente la incidencia del material probatorio
en el objeto procesal: emisión del Concepto de extradición.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Extradición
FECHA : 12/02/2002
DECISION : No repone auto de pruebas, ordena devolución
doc.,
expedir copias a costa ......
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : GIRALDO PALACIO, NELSON ALBERTO
PROCESO : 16710
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION-

Prueba procedentes en el período probatorio/ EXTRADICION-Solicitud/
EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente

1. Debe precisarse, desde ya, que de conformidad con lo señalado de manera expresa
por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, el concepto que se demanda de
la Corte Suprema de Justicia en el presente trámite de extradición debe estar
fundamentado en: la validez formal de la documentación presentada, la demostración
plena de la identidad del requerido en extradición, el principio de doble incriminación,
la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y el cumplimiento de lo
previsto en los tratados públicos, cuando definan la relación entre los Estados.

Además, que según lo dispuesto por el artículo 508 ibídem incisos 2° y 3° del Código
de Procedimiento Penal la extradición no procede por delitos políticos ni cuando el
requerido es colombiano por nacimiento y verse la solicitud sobre hechos
cometidos con anterioridad al 16 de diciembre de 1997, fecha en la que se promulgó
el Acto Legislativo No. 01 de 1997 y que varía la posibilidad de conceder la
extradición de nacionales. También habrá de considerarse que tratándose del análisis
de la validez formal de la documentación que se aporta por el Estado requirente,
cuando el trámite se rige por las normas del Código de Procedimiento Penal ante la
ausencia de Convenio o Tratado, se encuentra limitado a que la documentación
allegada para solicitar la extradición cumpla los requisitos de forma, es decir, que
haya sido aportada atendiendo las formalidades propias del país que formula la
solicitud, sin que pueda examinarse su trascendencia y alcances.

2. En lo concerniente con la práctica de pruebas en el curso de este trámite, en forma

reiterada la Sala ha señalado que la procedencia y conducencia de las pruebas está
determinada exclusivamente por la aptitud que tengan para demostrar o negar los
hechos sobre los cuales la Corte debe fundar su concepto. En este evento ante la no
existencia de convenio entre los Estados debe orientarse por la regulación definida en
el Código de Procedimiento Penal, es decir, que para los efectos de este trámite
deberán estar encaminadas a demostrar que no se encuentran dadas las exigencias
formales señaladas por el artículo 520 ibídem.

Conclúyese, entonces, que es improcedente el examen de aspectos sustanciales de la

petición que se formula, pues se trata de una solicitud elevada por vía diplomática, en
cuyo trámite no pueden desconocerse los principios que orientan las relaciones
entre los Estados y los propósitos que se persiguen con este mecanismo jurídico de
cooperación internacional tendiente a combatir el delito mas allá de las fronteras
del Estado en el que se cometieron las conductas transgresoras del respectivo

81
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

ordenamiento jurídico, nivel en el cual resulta inadmisible entrar a cuestionar la

validez o alcances de las imputaciones que se formulan, pues el concepto que se
reclama de la Corte, reitérase, es meramente formal.

3. La formalización de la solicitud de extradición es el marco definitorio de los cargos

por los cuales se requiere a la persona en extradición, documento que tiene carácter
diplomático, por lo tanto, debe ser considerado como un acto de política exterior no
sujeto a cuestionamiento diferente al que se hayan cumplido las formalidades propias,
es decir, que se encuentre debidamente traducido al castellano y certificada la calidad
de los funcionarios que lo remiten, por tal razón las normas que deben ser
acompañadas junto con la documentación deberán referirse a los cargos por los cuales
se eleva la solicitud de extradición.

4. La pretensión relativa a que se explique si la declaración juramentada aportada por

la agente especial (...) es una pieza procesal considerada o no por el gran jurado,
resulta inconducente en este trámite. Este cuestionamiento debe formularse al
interior del respectivo proceso penal que se sigue en contra del señor (...), en el que
tendrá la oportunidad de aclarar este tipo de interrogantes, que ninguna incidencia
tiene en este asunto, por cuanto, se reitera, al estar orientada la solicitud de
extradición por los rituales propios de la vía diplomática ningún cuestionamiento
resulta permitido para las afirmaciones que contengan los documentos que se aportan,
pues a este nivel las relaciones entre los Estados se encuentran basadas en la buena
fe y la autonomía. Las manifestaciones de sus funcionarios judiciales hacen parte del
ejercicio de la soberanía al interior de su territorio, que administran justicia de acuerdo
con el sistema legal que los rige ("locus regit actum")

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Extradición
FECHA : 12/02/2002
DECISION : Niega las pruebas solicitadas
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : TRUJILLO HOYOS, TULIO
PROCESO : 18497
PUBLICADA : Si

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EXTRADICION-Italia/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de

reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Equivalencia
de la acusación

1. Dado que la solicitud de extradición del ciudadano italiano (...), se hizo por la vía
diplomática, y en la expedición, trámite y traducción de los documentos adjuntos a ella
se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del Gobierno
de Italia y lo previsto por la Convención sobre la abolición del requisito de legalización
para documentos públicos extranjeros, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961,
vigente para Colombia con ocasión de la expedición de la ley 455 de 1998 y la
sentencia C- 164/99 del Tribunal Constitucional que declaró su conformidad con la
Carta Política, esta Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que
ellos contienen.

2. En cuanto hace a la normativa penal colombiana que ha de servir de parámetro en

orden a verificar el cumplimiento del requisito de la doble incriminación en los
aspectos a que hace referencia el artículo 511-1 del Código de procedimiento penal,
que según la defensa no puede ser otra distinta de la vigente al momento de
ocurrencia de los hechos, y que en concepto de la Delegada debe ser la vigente al
momento en que se eleva la solicitud, ha de reiterar la Sala su criterio expuesto en
torno al punto en recientes pronunciamientos, en el sentido de que la verificación de
que el hecho que motiva la solicitud de extradición también esté previsto como delito
en Colombia y reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior

82
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

a cuatro años, se debe realizar acorde con la legislación vigente al momento de la

emisión del concepto y no de la solicitud de extradición o de realización de la conducta
delictiva, pues es en el concepto cuando se define por el órgano jurisdicente la
posibilidad de atender o no la petición del Estado extranjero, sin que resulte viable
reconocer la operancia del principio de favorabilidad dentro del trámite de extradición,
ya que tal principio es propio del juzgamiento y no de la extradición como sistema de
cooperación entre Estados para la persecución de los prófugos de la justicia (Cfr.
Conceptos de extradición de oct. 11/01. M.P. Dr. MEJIA ESCOBAR. Rad. 16714; y nov.
7/01 M.P. Dr. GOMEZ GALLEGO. Rad. 17415 ).

La razón de ello, expuesta en el último de los mencionados pronunciamientos de esta

Corte, estriba en que puede suceder que al momento de llevarse a cabo la conducta,
en Colombia no constituya delito o no cumpla el mínimo de la pena exigido para que la
extradición resulte procedente, pero, por política criminal del Estado, con posterioridad
al acaecimiento fáctico dicha conducta se erige como delito o se incrementa el mínimo
de la sanción establecida para su realización, con el propósito no sólo de perseguir ese
especial comportamiento o de prever sanciones más drásticas para él, sino de
colaborar con los demás países en la lucha contra tal especie de criminalidad,
conforme a las nuevas reglas y a través de la extradición, aún para hechos pasados,
porque en materia de cooperación en la lucha contra el delito, los nuevos preceptos
significan una manifestación política de la voluntad estatal de interactuar de inmediato
en el ámbito de las relaciones internacionales.

Entonces, como las conductas imputadas por las autoridades de Italia al señor (...), en
Colombia corresponden a la hipótesis delictiva de tráfico de estupefacientes, por cuya
realización la ley establece pena de prisión en su mínimo no inferior a cuatro años, ha
de concluirse que el presupuesto relativo a la doble incriminación, se cumple.

3. El presupuesto mínimo de equivalencia exigido por el artículo 511-2 del Código de

procedimiento penal, la Corte lo considera satisfecho. Señala esta disposición "que por
lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente",
luego con mayor razón procede la extradición cuando se trata del fallo de condena,
acto de mayor entidad, como sucede en este caso, y que desde el punto de vista
formal es específico en dejar determinado el lugar y la fecha o época en que los
hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la
conducta.

Debe aclarar la Corte, que para la legislación de nuestro país es indiferente que el fallo
que sustenta la solicitud, se halle o no ejecutoriado, al punto de requerir sólo "copia o
transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente"
en la normatividad colombiana.

Por ello, mientras siga vigente la providencia en que se soporta la solicitud de

extradición y se mantengan los presupuestos de procedencia establecidos en la
normativa aplicable al caso, son estos los que determinan los fundamentos en que se
debe sustentar el concepto, sin que la Corte cuente con facultad de preferir una pieza
procesal distinta de las mencionadas como sustento de la solicitud por las autoridades
diplomáticas extranjeras, y asignarle efectos vinculantes que la legislación interna no
establece.

De allí que la certificación aducida por el defensor, según la cual la sentencia proferida
contra (...) no ha cobrado ejecutoria por estar pendiente de resolución el recurso de
apelación interpuesto, resulta inocua frente a los presupuestos establecidos por la ley
procesal penal de Colombia ya que no inhibe el sentido favorable del concepto por la
Corte.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición
FECHA : 12/02/2002
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Italia
REQUERIDO : SARTORI, STEFANO
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO : 18821
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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COLISION DE COMPETENCIA/ CONCUSION-Elementos/ CONCUSION-

Tipicidad

El artículo 140 del Código Penal derogado, modificado por el 21 de la ley 190 de 1995,
bajo cuya vigencia sucedieron los hechos, y que fue replicado por el artículo 404 del
nuevo estatuto punitivo salvo en la fijación de las sanciones, tipifica de la siguiente
manera el delito de concusión:

"El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca
a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra
utilidad indebidas, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años,
multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena
principal".

Las notas sobresalientes que afloran en esta descripción son: a) la cualificación del
sujeto agente, pues sólo puede ser autor de concusión un servidor público, b) el abuso
del cargo o de la función; c) la conducta que se puede concretar con la ejecución de
cualquiera de las acciones correspondientes a los verbos rectores de constreñir, inducir
o solicitar una prestación o utilidad indebida.

Ahora, si constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo; si
inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a que alguien realice determinada
acción, y si solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa, según las
acepciones del Diccionario de la Lengua Española, al transpolarlas al uso lingüístico
que les da el tipo penal, se infiere de manera necesaria que se agota la ejecución de la
correspondiente acción en el preciso momento en que el servidor público obliga,
compele, fuerza, instiga, persuade, pretende, pide o procura que alguien le de o le
prometa dinero o cualquier utilidad indebida.

Las inflexiones verbales incorporadas en la ley para configurar el delito de concusión,

llevan a deducir que no es necesario para consumarlo el que se obtenga el producto de
la abusiva exigencia, pues de esa forma se anticipa el ámbito de protección del bien
jurídico al instante en que se hace manifiesto el abuso del poder que emana del cargo
o de la función, por tratarse de un tipo penal de mera conducta o, mejor expresado de
ejecución instantánea cuando se despliega cualquiera de esos comportamientos.

Ese ámbito de tutela no se anticipa tanto como para sostener que las fases
preliminares, preparatorias o de ideación también alcanzan a ser punibles, pues en
esos momentos todavía no se ha constreñido, inducido o solicitado, luego el sujeto
agente puede desistir de la realización de alguno de esos modos de llevar a cabo la
exigencia ilícita.

De otra parte, de conformidad con lo señalado en el artículo 14-1 del nuevo Código
Penal (13-1 del derogado), la conducta punible se considera realizada en el "lugar
donde se desarrolló total o parcialmente la acción" . Por manera que si no hay duda
sobre el lugar donde se realizó la conducta, no es viable acudir a la fórmula subsidiaria
de la competencia a prevención, desarrollada por el artículo 83 del Código de
Procedimiento Penal (80 del antiguo), pues ésta opera en los eventos en los que el
comportamiento se realizó en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero.

En consecuencia, definido el lugar de perpetración de una conducta punible dentro del

territorio patrio, son irrelevantes para efectos de fijar la competencia datos como el
sitio donde se formuló la denuncia o el funcionario que primero aprehendió la
investigación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 12/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado 1 P. C. de
Girardot
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : Melgar - Tolima
PROCESADO : MORA PATIÑO, GABINO

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESADO : NOVOA BOSSA, JOSE OCTAVIO

DELITOS : Concusión
PROCESO : 18798
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Defensa técnica/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia

defensiva/ PENA PECUNIARIA/ CONSULTA-Competencia ilimitada del
superior/ REFORMATIO IN PEJUS

1. Antes de abordar el examen concreto de la cuestión sometida al estudio de la Corte,

conviene precisar, para responder la inquietud expuesta por la Delegada, que un
sistema de nulidades no puede edificarse sobre la base de la simple constatación del
hecho que configura el supuesto vicio, prescindiendo por completo de sus efectos en
perjuicio de los derechos fundamentales que están involucrados, como el debido
proceso o el de defensa, porque entonces sería darle prevalencia a la forma sobre la
sustancia, contrariando el querer del Constituyente expresado en el artículo 228 de la
Carta, que no se refiere exclusivamente, como una desatenta lectura podría sugerirlo,
a la naturaleza de las normas. Un tal entendimiento también desconocería los claros
principios que orientan la declaratoria de las nulidades, previstos en el artículo 310 del
Código de Procedimiento Penal, que reproduce, con algunas adiciones, el 308 del
anterior estatuto, y dentro de ellos, como esencia ínsita, algo incontrovertible: no es
suficiente aludir a una irregularidad: es imprescindible, además de lo anterior,
demostrar qué beneficio o ventaja obtendría el sujeto impugnante con la invalidación y
posterior recomposición de la instrucción o del juicio.

No se trata entonces que la exigencia de la Sala sobre la necesidad de probar la

relación existente entre la falta de actividad del defensor y la ofensa al derecho, de
manera que una diferente gestión hubiese podido conducir a un resultado más
favorable para el procesado, esté restringiendo el sentido y alcance de la defensa
técnica, como lo sostiene el representante del Ministerio Público, sino que tal es la
obvia consecuencia que se deriva del numeral 2º. de las disposiciones acabadas de
citar, según el cual "Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad
sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases
fundamentales de la instrucción y el juzgamiento".

Y aunque sobre el principio de trascendencia el censor incurre en petición de principio

al dar por supuesto precisamente lo que debe demostrar, esto es, que "si el
sentenciado (...) hubiera sido asistido con fundamento de una defensa técnica
adecuada, sin ausencia de ella, otro sería el resultado del proceso", la Corte asumirá el
análisis del tema en punto a determinar si el reprochado silencio implica el abandono
de la gestión o si, por el contrario, puede evidenciarse como una estrategia defensiva.

2. No es cierto, entonces, que durante la instrucción el señor (...) hubiese estado

abandonado a su suerte. Por el contrario, desde antes de ser vinculado al proceso su
abogada se entrevistó con él y con sus compañeros de causa, oportunidad en la que,
dedúcese por lo obvio, se enteró de lo ocurrido y, a partir de allí, estructuró su
pensamiento defensivo. Posteriormente lo asistió en indagatoria, se notificó de la
resolución de situación jurídica y solicitó copias de la actuación, que reclamó el mismo
día que fueron autorizadas.

De la circunstancia de no haber solicitado pruebas no puede inferirse el negligente

ejercicio del mandato, pues todas las previsibles se practicaron por iniciativa del
instructor o del ministerio público, y tampoco la echada de menos por el censor,
referida al cotejo de balística para determinar la procedencia del plomo recuperado, el
único de los cuatro que hicieron blanco en el cuerpo de la víctima (fls. 163 y 164), se
aprecia fundamental para mejorar la situación procesal del señor (...), dada la forma
como ocurrieron los hechos.

La falta de presentación de estudio precalificatorio o de impugnación de las decisiones

contrarias a los intereses del procesado, tampoco son de suyo evidencia de abandono
del proceso como que, conforme lo ha dicho la Sala en repetidas oportunidades, "No
alegar antes de la calificación del sumario o no impugnar esa calificación, bien puede

85
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

obedecer a una táctica de la defensa o a una tácita conformidad con la resolución de

acusación por considerarla justa. Sería arbitrario, entonces, tomar estas circunstancias
como evidencias de una pretendida ausencia de defensa técnica" *.

3. Que finalmente el resultado haya sido adverso no puede significar, como lo sugiere
el demandante, que la conducta asumida por la defensa no pueda catalogarse como
estratégica, porque, como lo tiene dicho la Sala** , "La idoneidad de la defensa técnica
no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las
posiciones (activas u omisivas) de la defensa, porque, como lo ha señalado la Corte,
"… de otra manera, siempre habría algo que objetar a una defensa que, verbigracia, se
empecinara en una preclusión o absolución del sindicado dentro de un proceso que
finalmente termina con sentencia condenatoria" (Sentencia de casación 27 de febrero
de 2001, radicado 13.736)".

4. Ningún reparo cabe hacerle a la sentencia en cuanto incrementó la pena pecuniaria

de 3 a 50 salarios mínimos legales mensuales, pues no sólo en virtud de apelación sino
también en el grado jurisdiccional de la consulta el Tribunal Nacional revisó el fallo
condenatorio y aumentó tal sanción, para ajustarla a la legalidad pues la primera
instancia -por fuera de ella- impuso una pena pecuniaria inexistente, si se tiene en
cuenta que el Decreto 1194 de 1989 fija multa que oscila entre 50 y 100 salarios
mínimos legales mensuales. En consecuencia, al ajustar el Tribunal la pena a los límites
previstos en la ley, tal variación no puede considerarse prohibida, menos cuando, por
razón de la consulta, "el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia
revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que
guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que
consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la
reformatio in pejus, pero no a la consulta." (Sentencia del 26 de julio de 2000, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla, radicado 12.664).
__________________________________
* Sentencia del 31 de agosto de 1995, radicado 9.193, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll.
** Sentencia del 16 de agosto de 2001, radicado 13.723, M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON,

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 12/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : AGUDELO GRANADA, NESTOR JAVIER
DELITOS : Porte de armas de uso privativo de las F.M.,
Homicidio
agravado, Infracción al D.1194/89
PROCESO : 15223
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Tratado con Panamá/ EXTRADICION-Documentos anexos-

Copias de sentencias de absolución/ EXTRADICION-Convención de Viena:
Levantamiento de reservas/ PRUEBA

1. Cuando el Gobierno Nacional de acuerdo con la órbita de su competencia señala el

instrumento o los instrumentos internacionales por los que se rige el asunto, es este
marco normativo el que delimita el concepto de la Corte. De esta suerte, las pruebas

86
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

cuya incorporación o práctica se demande durante el trámite de acuerdo con la

oportunidad prevista al efecto por el artículo 518 del Código de procedimiento penal,
deben estar orientadas a la demostración de los presupuestos establecidos en dicha
normatividad; es decir, tratarse de pruebas eficaces, pertinentes, útiles, necesarias y
conducentes, referidas a los aspectos sobre los cuales la Corte ha de fundamentar su
concepto, a riesgo, en caso contrario, de tener que disponer su rechazo conforme la
autorización que con criterio general establece el artículo 235 ejusdem.

En este caso, el Gobierno Nacional conceptuó que el instrumento internacional

aplicable "es el Tratado de Extradición suscrito entre Panamá y Colombia el 24 de
diciembre de 1927, aprobado mediante Ley 57 de 1928 y ratificado el 24 de noviembre
del mismo año". Agregó que "debe tenerse en cuenta que la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas
firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su artículo 6º y en especial el
numeral 2º dispone: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se
considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de
extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos
como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí".

Informó asimismo, "que frente a la Convención de Viena de 1988 se realizaron las

reservas y declaraciones que se adjuntan y que mediante nota diplomática OJ. AT. DM.
064829 del 22 de diciembre de 1997, se retiró la reserva que Colombia formuló
respecto del artículo 3 párrafo 6º y 9º y el artículo 6º de la Convención".

Bajo esta premisa, la Corte abordará el examen de procedencia de los medios de

convicción solicitados por los defensores de los ciudadanos (...) y (...).

- El Artículo segundo de la Ley 57 de 1928, aprobatoria del Tratado de extradición

celebrado entre las Repúblicas de Colombia y Panamá, establece que para que haya
lugar a la extradición, se requiere:

- Que el estado reclamante tenga jurisdicción para juzgar y castigar el acto que motiva
la solicitud.

- Que el individuo cuya extradición se pida haya sido condenado o esté procesado o
perseguido como autor, cómplice o auxiliador de una violación de derecho penal
punible en ambos Estados con una pena no menor de dos años de prisión.

- Que la acción o la pena no estén prescritas conforme a las leyes de cualquiera de los
Estados contratantes.

- Que el prófugo, si ha sido juzgado, no haya cumplido aún la condena impuesta en la

sentencia que la dispuso.

El artículo tercero establece que no habrá lugar a la extradición en los siguientes

casos:

- Cuando la persona cuya extradición se solicita, esté procesada o haya sido ya

juzgada o indultada en el Estado requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud.

- Cuando se trate de delitos políticos o actos conexos (salvo los referidos a atentados
contra la vida del Jefe de la Nación), o de delitos contra la religión o de faltas o
transgresiones puramente militares.

De conformidad con el artículo quinto del Tratado, "tampoco habrá lugar a la

extradición si el individuo reclamado es nacional nativo del Estado requerido o
nacionalizado en él, salvo, en este último caso, que la naturalización sea posterior al
acto que determina la solicitud de extradición", precisando en el inciso segundo, que
"…cuando la extradición de un individuo se niegue por esta causa, el Estado requerido
queda obligado a juzgarlo de conformidad con sus propias leyes y mediante las
pruebas que suministre el Estado requirente y las demás que las competentes
autoridades del Estado requerido estimen conveniente allegar".

A tenor de lo previsto por el artículo décimosegundo del Tratado, la extradición debe

ser solicitada por los Agentes Diplomáticos y a falta de éstos, por los Consulares, o
directamente de Gobierno a Gobierno, debiendo acompañarse de los siguientes
documentos, expedidos en la forma prescrita por la legislación del Estado reclamante:

87
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

- Copia a transcripción auténtica de la sentencia en firme cuando el solicitado hubiere

sido condenado, o copia del auto de detención dictado por autoridad competente si se
trata de un procesado o perseguido.

- Indicación exacta de los actos que determinan la solicitud de extradición y del lugar y
la fecha de su ejecución, cuando ello pudiere precisarse.

- Todos los datos que posea el Estado requirente de los que se pueda establecer la
identidad de la persona solicitada.

- Copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso.

2. La Corte observa que la defensa ha pretendido allegar a la actuación copia de la

sentencia proferida el dos de octubre de dos mil uno, por el Juzgado Sexto de Circuito
de lo Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá, mediante la cual se absuelve a los
requeridos en extradición "de los cargos que le fueron formulados por el delito CONTRA
LA SALUD PUBLICA RELACIONADO CON DROGAS" (fls. 50 y ss. cno. Corte), sin
embargo, mientras siga vigente la providencia en que se soporta la solicitud de
extradición y se mantengan los presupuestos de procedencia establecidos en el
instrumento internacional aplicable, son estos los que determinan los fundamentos en
que se debe sustentar el concepto, sin que la Corte cuente con facultad de preferir una
pieza procesal distinta de las expresamente contempladas por las partes tratantes o
de las mencionadas como sustento de la solicitud por las autoridades diplomáticas
extranjeras, y asignarle efectos vinculantes de los cuales carece, precisamente por
tratarse de documentos no allegados por la vía diplomática y no contar con constancia
de su ejecutoria, por tanto de su definitividad.

Esto último si se toma en consideración que dentro de los documentos que se pretende
aducir, consta que "de esta sentencia se notificaron todas las partes, incluyendo los
procesados que se encuentran detenidos en Colombia por medio de escritos
debidamente apostillado anunciando recurso de apelación el Fiscal Segundo
especializado en Delitos relacionados con Drogas" (fl. 90) (se destaca), de lo cual se
establece la relatividad de la absolución adoptada pues no ha hecho tránsito a cosa
juzgada, y por tanto puede variar como consecuencia del recurso anunciado.

Por lo anterior, y dado que la documentación a que se refiere la defensa no se aviene a

lo establecido por el artículo décimosegundo del tratado de extradición aplicable al
caso, la Corte no puede considerarla como medio de prueba en la emisión del
Concepto que de ella demanda el Gobierno Nacional.

3. No se ordenará allegar la copia de la Nota Diplomática mediante la cual el Gobierno

Nacional retiró las reservas que Colombia formuló respecto del artículo 3 párrafo 6 y 9
y el artículo 6 de la Convención de Viena de 1988, que el Ministerio de Relaciones
Exteriores anuncia adjuntar a su oficio OJ.E.0317 del 29 de mayo de 2001 y sin
embargo omite remitir.

En este sentido, la Sala recoge expresamente su criterio en torno al punto, sentado de

tiempo atrás y según el cual durante el período probatorio del trámite de extradición
dispuso allegar dicha documentación (cfr. por todos auto de oct. 11/01, Rad. 18543),
pues el nuevo análisis que sobre el tema en esta oportunidad realiza, conduce a
establecer la irrelevancia de la citada omisión por parte de la Cancillería.

Ello en consideración a que por ser el Gobierno Nacional el órgano constitucionalmente

llamado a establecer el marco normativo en que la Nación colombiana interactúa en el
ámbito de las relaciones internacionales, los conceptos de la Cancillería en torno al
tema ostentan carácter vinculante y por tanto, escapan a cualquier posibilidad
probatoria. Lo contrario sería someter a debate un punto que nada tiene que ver con el
trámite ni con el contenido del concepto de extradición que por ley compete emitir a la
Corte.

En este evento, al haber indicado el Ministerio de Relaciones Exteriores -de acuerdo

con la órbita de su competencia normativamente prevista (art. 514 de la ley 600 de
2000)- el instrumento internacional por el que se rige el asunto, y comunicado
oficialmente sobre el levantamiento de las anotadas reservas por el Gobierno Nacional,
esta manifestación resulta suficientemente vinculante para la Corte frente a los
fundamentos en que debe apoyar el concepto que de ella se demanda, sin que por
tanto, sea procedente su comprobación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Auto Extradición
FECHA : 12/02/2002
DECISION : Niega pruebas pedidas, devuelve documentos,
dispone
otra de oficio
PAIS REQUIRENTE : Panamá
REQUERIDO : RIVERA RAMOS, CAMILO HENRY
REQUERIDO : RIVERA, VICENTE WILSON
PROCESO : 18629
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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COLISION DE COMPETENCIA-Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego

o municiones/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS
FUERZAS MILITARES/ COMPETENCIA/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE
DEFENSA PERSONAL

Ante todo debe precisarse que de manera clara la resolución acusatoria, que aún se
mantiene incólume, proferida en contra de los sindicados les atribuye el haber
incurrido en el comportamiento previsto por el artículo 201 del anterior Código Penal
denominado Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones, en la modalidad de
transportar con el propósito de comercializarlas, que hoy, corresponde a la conducta
descrita en el artículo 365 del Código Penal, Fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego o municiones, por cuanto, les fue incautado a (...) y a (...), dos armas de fuego
de defensa personal y 250 cartuchos para las mismas, cuando se disponían a
comercializarlos en la zona de Argelia.

Al entrar en vigencia el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal se

produjeron algunas variaciones en la
asignación de competencia para el conocimiento del delito de tráfico de armas de
fuego de defensa personal y el tráfico de municiones.

Es así como, el artículo 71 del anterior Código de Procedimiento Penal modificado por
el artículo 9° de la Ley 81 de 1993, en su numeral 4° le asignaba a los jueces
regionales el conocimiento de los delitos a que se refería el Decreto 2266 de 1991,
con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal.

En tanto, que en las nuevas disposiciones el legislador introdujo modificaciones en el

nomen juris de las conductas relativas a la fabricación y tráfico de municiones y
armas de fuego de uso personal y las denominadas como de uso privativo de las
fuerzas armadas, artículos 365 y 366 del nuevo Código Penal, conllevando, igualmente,
cambios en la competencia de los juzgados penales del circuito especializados, como
pasa a examinarse.

En efecto, los comportamientos a que se referían los artículos 201 y 202 del C.P. de
1980, eran denominados "Fabricación y Tráfico de armas de fuego o municiones", y
"Fabricación y Tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas
Armadas", y ahora, los artículos 365 y 366 titulan "Fabricación, tráfico y porte de
armas de fuego o municiones", y "Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones
de uso privativo de las fuerzas armadas" (Subrayas fuera

de texto). De lo que se colige que hubo una modificación en la titulación de los tipos
penales que se analizan, hecho que tiene incidencia en la definición de la
competencia, según ha sido analizado en oportunidades anteriores por la Corte.

Recientemente, la Sala definió, de manera clara, el ámbito de competencia de los

jueces penales del circuito y de los jueces penales del circuito especializados respecto
de los delitos previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, decisión que se
invoca como apoyo para definir el caso que se examina, así :

"4.- Una atenta lectura de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en
los que, según transcripción ya hecha, se incluye no solo la fabricación y el tráfico, sino

89
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

el "porte" y del numeral 5° del artículo 5° transitorio, tantas veces mencionado, en el

que no se incluye el porte, con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni la
fabricación y tráfico de armas de defensa personal, de que trata el artículo 365, lleva a
concluir que de los comportamientos a que se refiere esta última disposición, no son
del conocimiento del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa
personal, el porte de municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de
explosivos, ni la fabricación ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que
de las conductas señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado,
el porte de armas de fuego y de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

En consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de

competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de
municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión
"tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el
suministro y la reparación. Y son de competencia del juez de circuito, el porte de
municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de
defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas,
entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento,
la distribución, la venta, el suministro y la reparación.

De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez
penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso
privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo
en la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la
conservación, la adquisición y el suministro.

Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las
Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas.

En síntesis: son de conocimiento del juez penal del circuito:

1.- El porte de armas de fuego de defensa personal.

2.- El porte de municiones de armas de fuego de defensa personal.
3.- El porte de explosivos.
4.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal.
5.- El porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
6.- El porte de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas
Armadas.

Son de conocimiento del juez penal del circuito especializado

1.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
2.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de uso privativo de las
Fuerzas Armadas.
3.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de defensa personal.
4.- La fabricación y tráfico de explosivos."
...

Aplicadas las anteriores premisas al conflicto que se define se advierte que la

conducta atribuida a los procesados no solo es la del simple tráfico de armas de fuego
de defensa personal sino que la acusación, además, está formulada por el tráfico de
municiones que sin importar su naturaleza, es decir, si son de uso privativo de las
fuerzas militares o de uso personal, su conocimiento de conformidad con lo señalado
precedentemente corresponde a los jueces penales del circuito especializados,

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 12/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado 1 P.C.E. de
Antioquia
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : Sonzon - Antioquia
PROCESADO : RODRIGUEZ PEREZ, JOSE MARIA
PROCESADO : DIAZ VANEGAS, EUSTORGIO
DELITOS : Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO : 19079
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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VERSION LIBRE/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ FUERO-Congresista/

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Faculta de comisionar/ PRUEBA-Ilegalmente
incorporada: Técnica/ DEBIDO PROCESO-Juzgamiento: Lugar diferente al sitio
de reclusión/ ERROR IN IUDICANDO-Técnica/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/
FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Sentencias de
constitucionalidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/
PRUEBA TRASLADADA

1. En todo caso, tampoco resulta cierto que la Corte en esta fase previa ignorara por
completo la aludida manifestación del imputado, pues en el auto de fecha mayo 26 de
1995, mediante el cual dispuso la actuación preliminar, ordenó la versión libre del
doctor (...) pero supeditó su realización a los resultados de las diligencias dispuestas en
esa misma providencia (f. 57, cd. 1); decisión sin duda ajustada a la discrecionalidad
concedida en el artículo 322 del estatuto procesal penal entonces vigente (Decreto
2700 de 1991), que facultaba al funcionario judicial para efectuarla cuando lo
considerara necesario, obviamente, para la consecución de las finalidades previstas
para la indagación previa en el artículo 319 ibídem.

Si se quiere ver en la práctica de la diligencia echada de menos una oportunidad

defensiva que le habría permitido acceder al expediente, imponerse de las pruebas
allegadas, controvertirlas cuestionando su mérito o a través de la aportación y solicitud
de las que estimaba necesarias para sus intereses, así como para hacerse representar
por un abogado y contar con asistencia técnica, tal argumento cede al encontrar que
idénticas posibilidades se le ofrecían con la ordenada vinculación mediante
indagatoria.

De otra parte, como lo ha discernido la Sala, por cuanto la versión libre no constituye
un presupuesto necesario e indefectible para acceder a la etapa instructiva,
comenzada con el auto de apertura de la misma, como quiera que tal decisión de
conformidad con los artículos 319, 324 y 327 ibídem, podía ordenarse al quedar
superadas las dudas sobre la procedencia del ejercicio de la acción penal, por razón de
las cuales y con miras a despejarlas se había dispuesto la investigación previa.

2. En virtud del principio de trascendencia que orienta las nulidades al tenor del
artículo 308-2º de la codificación procedimental entonces vigente, resulta forzoso
concluir que el actor no cumplió con la carga que se deriva de este postulado, esto es,
de acreditar que las irregularidades acusadas realmente afectaron las posibilidades de
controversia de dichos elementos de juicio con vulneración, por lo tanto y como
asegura, del derecho de defensa.

Esta justificación sobre la incidencia de la anomalía ritual denunciada, en modo alguno

puede entenderse satisfecha con el discurso al cual acudió el impugnante sobre el
fundamento constitucional del derecho de contradicción y la manera como puede ser
ejercitado, antes o después de decretadas las pruebas, durante su práctica o con
posterioridad a la realización material de las mismas, momentos que califica de
igualmente importantes y sin posibilidad de sujetarlos a un orden de prevalencia, pues
el requisito que en materia de técnica se reclama para el completo desarrollo de la
propuesta, no es la formulación de conceptos teóricos de todos conocidos e
irrebatibles, en los que se extiende prolijamente el defensor, sino la demostración
concreta del influjo que tuvieron las irregularidades advertidas en la tramitación del
proceso para cercenar o menguar la garantía que se afirmó conculcada y, desde luego,
su incidencia para viciar de nulidad el juicio finiquitado con el fallo recurrido.

Específicamente, en cuanto interesa para los actuales fines, el censor no indicó

siquiera de qué forma se habrían podido controvertir en la investigación preliminar los
medios de convicción acopiados en dicha fase, mediante una estrategia que además le
resultara ajena en los posteriores períodos probatorios del sumario y de la causa,
persistiendo entonces el menoscabo alegado; menos aún, lo que era susceptible de
conseguirse desde la óptica del derecho de defensa, si la Corte en lugar de dar inicio a
la instrucción hubiese escuchado en versión al imputado y prolongado la investigación
preliminar.

91
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En fin, de las argumentaciones anteriores se colige que la versión que el doctor (...) se
mostró dispuesto a rendir surgía superflua, procuradas como estaban las finalidades de
la averiguación previa; asimismo, que tampoco constituyó una afrenta al derecho a la
defensa la apertura del sumario sin decretar en forma antelada dicha diligencia, sin
que sobre añadir que las restricciones que el imputado tuvo hasta entonces en el
acceso al expediente, derivadas del carácter reservado de la actuación preliminar,
encontraban sustento en el artículo 321 del Decreto 2700 de 1991, que la Corte
Constitucional encontró proporcionadas a la luz de la Constitución Política por
obedecer "fundamentalmente, a una ponderación entre el derecho al debido proceso -
dado que se trata, en todo caso, de un medio de defensa - y el derecho a la verdad"*.

3. Constituyen punto de partida los artículos 186 y 235 de la Carta Política,

desarrollados a su vez en el artículo 68 del estatuto instrumental penal vigente para la
época de tramitación de estas diligencias, de conformidad con los cuales la Corte
Suprema de Justicia tiene competencia privativa para investigar y juzgar a los
Senadores y Representantes a la Cámara; fuero constitucional que ciertamente
constituye una excepción al proceso penal que con tendencia acusatoria concibió la
Constitución, puesto que concurren en el órgano límite de la jurisdicción ordinaria las
funciones básicas de instrucción, acusación y de juzgamiento.

De ahí que en este proceso penal especial y de única instancia que le corresponde
adelantar a la Corte contra los congresistas mientras permanezcan en el ejercicio del
cargo o con posterioridad a él, en este último evento cuando el comportamiento
punible imputado tenga relación con las funciones desempeñadas, lo que sea decidido
por otras autoridades judiciales surge viciado de nulidad, pero sin que ello signifique,
como lo entiende de manera equivocada el libelista, una competencia con unos ribetes
de rigidez, de tal extremo, que esté proscrita la intervención de cualquier forma de
todo funcionario distinto de la Sala de Casación Penal y, en particular, de los
pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación.

4. En las actuaciones penales seguidas por la Corte contra los congresistas tiene
indiscutible cabida la comisión para la práctica de diligencias, que a diferencia de la
delegación, ésta sí vedada sin duda, no apareja como aquella el desprendimiento de la
conducción del proceso, sino la simple facultad concedida en forma temporal a otro
funcionario judicial, circunscrita o limitada a la práctica de la diligencia comisionada y,
obviamente, a las decisiones que surjan necesarias para el cabal cumplimiento de la
misma. A tal comprensión se arriba al conciliar las finalidades del fuero de los
congresistas con tal instituto, inspirado en los principios de economía procesal, de
eficiencia en la administración de justicia y de colaboración armónica entre las
autoridades públicas, igualmente de arraigo constitucional.

Debe resaltarse que este entendimiento coincide con el pregonado por la Corte
Constitucional, cuando al examinar la competencia del Fiscal General de la Nación,
tratándose de los funcionarios cobijados también por el fuero constitucional, precisó
que "Las funciones consignadas en el artículo 251 citado - en particular la de
investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero
constitucional -, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal
general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas. El espíritu del Constituyente no fue
el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen
ser delegadas en sus subalternos. Las anteriores consideraciones no obstan para que
el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegar- en los fiscales
delegados ante Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones
contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el
compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre,
y en todos los casos, en forma personal…"**.

Por otra parte, en armonía con lo expuesto en precedencia, se tiene el artículo 82 del
Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 12, que otorgaba a
la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de comisionar "Para la práctica de
diligencias…a cualquier funcionario judicial o a sus magistrados auxiliares", cobijando
dentro de aquella primera expresión a los funcionarios de la Fiscalía General de la
Nación, revestidos por mandato constitucional de jurisdicción al pertenecer, dentro de
la estructura del Estado, a la Rama Judicial del poder público (artículos 249 a 253 C.P.).

5. De acuerdo con el reiterado criterio de la Sala , el ataque de la prueba

irregularmente allegada al proceso cuando el juzgador la ha valorado al dictar la
sentencia estimándola como legalmente producida o incorporada, por constituir un
error in iudicando de apreciación probatoria, concretamente, un error de derecho por
falso juicio de legalidad, debe efectuarse al amparo del primer motivo de casación,

92
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

cuerpo segundo, máxime que un desacierto de tal naturaleza, de establecerse en su

realidad y trascendencia, en manera alguna se comunica a la actuación posterior
aparejando como consecuencia la invalidación del proceso, sino que encuentra
expedita solución en el retiro de la prueba viciada, que por lo tanto no puede tenerse
en cuenta en el fallo.

Este infranqueable derrotero en materia de técnica no cede porque en el

planteamiento del cargo se aduzca, como se hizo en el libelo examinado, la infracción
del artículo 29 de la Carta Política, pues como también lo ha precisado la Corte, cuando
"en esta disposición superior se prescribe que es nula de pleno derecho la prueba
practicada con violación al debido proceso, es claro que se está refiriendo al fenómeno
de la inexistencia de los actos procesales, cuyos efectos invalidantes se surten sobre la
prueba en sí misma, sin que fatalmente deban trascender al resto de la actuación,
pues la sanción político-jurídica a este tipo de irregularidades es su no apreciación
como medio de convicción, es decir, sin que se requiera pronunciamiento judicial..."***.

6. La Sala admite que al tenor del artículo 21 de la Ley 65 de 1993 atrás citado, en
armonía a su vez con el artículo 401 del Decreto 2700 de 1991, la detención
preventiva debe cumplirse en principio en la misma localidad donde se adelantan las
respectivas diligencias, derecho vinculado a la celeridad del trámite, por ende, a la
satisfacción del debido proceso sin dilaciones injustificadas, pero que también, como lo
señala la jurisprudencia constitucional evocada por el Procurador Delegado, patrocina
un "contacto directo y permanente con su apoderado; conocer con mayor facilidad las
piezas del expediente; y, participar en la elaboración de la estrategia de defensa y en
la controversia de las pruebas que aparentemente lo incriminen. Adicionalmente, esta
condición favorece la aplicación de los principios de inmediación y eficiencia, rectores
del proceso penal y garantes del derecho de defensa" .

De esta finalidad y del sentido que impregna el comentado derecho surgen dos
consecuencias. En primer término, que no es absoluto, de manera que la simple
detención del sindicado en un lugar distinto al de la sede de su investigador o juzgador
no determina indefectiblemente la invalidez de lo actuado; por el contrario, la
necesidad de armonizarlo con otras garantías no menos preciadas, como la vida, la
seguridad y la integridad personal del interno, al igual que con los motivos de interés
público que orientan la administración de justicia, tornan posible el internamiento en
un sitio diferente, como prevé incluso expresamente el legislador en los artículos 75 y
77 de la Ley 65 de 1993, y 405 del Decreto 2700 de 1991.

Por otra parte, en cuanto interesa para discernir el fundamento de la propuesta, que la
vulneración del derecho del procesado a encontrarse recluido en la localidad donde
cursa la actuación, por constituir un medio para la efectividad de las garantías cuya
satisfacción legitima el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, únicamente tiene
entidad para propiciar la nulidad cuando por razón de dicha circunstancia se han
obstaculizado en forma tangible las facultades de las cuales goza el incriminado en
beneficio de sus intereses, esto es, cuando represente una afectación real y no
puramente hipotética del derecho a la defensa material, de configuración excluida en
el presente asunto, anticipa la Sala.

7. El casacionista equivocó la vía escogida para postular la censura, pues es sabido

que a través de la causal tercera de casación, en principio, sólo pueden plantearse
yerros de actividad, bien de estructura o de garantía, mientras que los errores in
iudicando, derivados de equivocaciones en la aplicación del derecho sustancial como
consecuencia de desaciertos de lógica jurídica o de dislates en la apreciación
probatoria caen dentro del ámbito de primer motivo de impugnación.

Las anteriores reflexiones fluyen pertinentes en el examen del presente cargo, porque
como lo ha discernido la Corte, la "violación del principio de legalidad comporta la
transgresión de una norma de derecho sustancial, en manera alguna la inobservancia
de una formalidad ritual. Por tanto, el error, en estos casos, es in iudicando, en cuanto
se origina en el ejercicio puro de la función jurisdicente, y en cuanto tal, debe ser
alegado al amparo de la causal primera de casación, no de la tercera"***** .

8. Otro tanto se predica tratándose de la alegada vulneración del principio de

favorabilidad, pues un desatino de dicha naturaleza no configura un vicio generador de
la invalidez de la actuación, susceptible de ser aducido por la vía de la nulidad, "pues
aunque se trata de una garantía constitucional no tiene naturaleza procesal, ya que
ampara al procesado en la aplicación del derecho sustancial, como lo ha sostenido la
Sala******* ". En este orden de ideas, como se traduce en un desacierto del juzgador
en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de

93
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley penal, constituye un error

in iudicando demandable por la causal primera de casación.

Téngase presente que la Sala con ponencia de quien funge aquí en idéntica calidad, en
reciente pronunciamiento dilucidó los efectos jurídicos derivados de las sentencias de
control constitucional en materia del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, a
través de criterio que en esta oportunidad reitera en los siguiente términos:

"Ciertamente, conviene rememorar en este punto que de antaño la Corte

Constitucional en el análisis de la cosa juzgada constitucional ha distinguido los
diversos aspectos de la decisión judicial, no sólo para determinar los efectos de aquella
sino también con miras a discernir la fuerza vinculante de los mismos.
..."********

9. El actor desconoce las pautas técnicas del dislate alegado, con sujeción a las cuales
para su adecuado desarrollo en manera alguna le bastaba con indicar los elementos de
persuasión viciados, sino que también le era ineludible demostrar que en el análisis del
acervo probatorio los falladores le concedieron validez a elementos de juicio
incorporados al proceso en forma irregular desacertando, en consecuencia, en la
aplicación del derecho en el caso concreto, cometido que se satisfacía únicamente,
conforme ha precisado de antaño la Sala, con el señalamiento del "precepto o
preceptos que establecen los requisitos para la aportación de la prueba cuestionada y
que se dicen omitidos, y que a través de esta violación medio, se verificó
efectivamente la transgresión de una norma sustancial como violación fin, y en qué
sentido"*********.

10. La Sala acepta las argumentaciones del demandante sobre la necesidad de

garantizar la contradicción de la prueba trasladada, vinculada al derecho a la defensa
y, de contera, al debido proceso; asimismo, que el artículo 21 del derogado estatuto
ritual penal (Decreto 2700 de 1991) contemplaba el principio de integración como
norma orientadora, de conformidad con la cual en las materias carentes de expresa
regulación surgían aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil,
desde luego, siempre que guardaran armonía con la específica naturaleza del proceso
penal.
...

En este punto la Sala reitera el criterio asentado de tiempo atrás, cuando afirmó que
"...respecto de la prueba trasladada frente a la validez en su aducción, no es el proceso
de formación en la actuación de origen sino el rito de su traslado y la posibilidad de
que una vez incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende
ejercer el derecho de contradicción.

"Lo anterior tiene su razón de ser en la independencia que debe existir entre las
distintas jurisdicciones para dirimir los conflictos. Como consecuencia, los jueces al
proferir sus decisiones, actúan autónomamente, sin que les sea permitido invadir otras
competencias.

"...Del contenido de la norma se desprende, que es posible trasladar las pruebas que
han sido practicadas válidamente dentro de una actuación disciplinaria, esto es, que
no hayan sido desconocidas o anuladas allí por ilegales, siendo importante determinar,
además, que en su aducción y contradicción se hayan tenido en cuenta todas las
ritualidades y formalidades previstas por la ley, que se haya garantizado su publicidad,
que no sean prohibidas y, para efectos de su traslado, que haya una providencia que
así lo ordene, es decir, que se erigen en una clara voluntad del funcionario judicial en
cuanto incorporarlas o admitirlas en el proceso penal…"

"…Sobre el punto vale la pena aclarar, nuevamente, que en materia penal la prueba
trasladada está regulada expresamente por el Estatuto Procesal Penal, por lo tanto no
hay lugar a acudir, para efectos de su validez, a la normatividad civil, ni mucho menos
adicionarle requisitos que la ley procesal penal no ha impuesto, como el hecho de
haber podido contrainterrogar a los deponentes en las diligencias que originaron
pruebas objeto de traslado, según sugieren los casasionistas…" .
__________
_________________
* Sentencia, C-475 de septiembre 25 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
** Sentencia, C-472 de octubre 20 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
*** Providencias de fechas 12 de agosto de 1992, 25 de febrero de 1993, junio 9 de 1994, M.P.
Dr. Guillermo Duque Ruiz; 14 de julio de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 28 de octubre
de 1998, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego; 28 de enero de 2000, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo;
23 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

**** Providencia de abril 20 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote.

***** Sentencia T-966 de julio 31 de 2000, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
****** Sentencia del 4 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
******* Providencias de marzo 3 y julio 18 de 2000, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote; 17 de julio
de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras.
******** Cfr., sentencia de abril 2 de 2001, radicado 14.536.
********* Sentencia de julio 12 de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; auto de abril 3 de 2000,
M.P., Dr. Jorge A. Gómez Gallego.
********** Sentencia de julio 29 de 1998, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 13/02/2002
DECISION : No casa, expide copias a la Sala Discip. del C. S.
J.
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : HOLGUIN SARRIA, ARMANDO
DELITOS : Enriquecimiento ilícito
PROCESO : 15224
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CAPTURA/ FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ CONFESION

No puede, ahora, pasarse por alto el giro conceptual que a partir de la expedición de la
Ley 600 de 2.000, adquirió el concepto de flagrancia, frente a la jurisprudencia que
venía sosteniendo la Sala antes del nuevo Estatuto Procedimental en cuanto se
diferenciaba la flagrancia y cuasiflagrancia propiamente dichas, o el sorprendimiento
del autor al momento de cometer el hecho o inmediatamente después con objetos o
elementos del mismo o era perseguida con voces de auxilio, de la captura como
consecuencia de aquella, esto es, como evidencia procesal, lo que implicaba que era
perfectamente viable que se presentara la flagrancia sin captura, en los eventos en
que no obstante el sorprendimiento del sujeto activo del delito, no se lograba su
aprehensión pero sí era individualizado e identificado.

6. Con tal tesis jurisprudencial, habría de decirse, entonces, que en el presente caso no
procedería la rebaja de pena, entre otras razones porque (...) cometió el delito en
estado de flagrancia, ya que, como lo sostuvo el Tribunal, fue visto e identificado por
quienes acompañaban a la víctima. Sin embargo, ante el giro que se le dio a este
concepto por virtud de la ley, hoy en día dicha tesis ya no es predicable por cuanto
según lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley 600 de 2.000, se entiende que hay
flagrancia, cuando:

"1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta

punible.
2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la
conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio de quien presencie el hecho.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales

aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o
participado en ella".

En estas condiciones, obsérvese cómo, en la actualidad el concepto de flagrancia está

necesaria y directamente vinculado con la captura del autor, esto es, que "a los dos
requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de carácter objetivo-
temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede
estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o
instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la
identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe (Casación del
19 de agosto de 1.997 M.P., Dr. Córdova Poveda), se suma ahora la aprehensión en el
acto de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes "por persecución o
voces de auxilio de quien presencie el hecho"" (Casación No. 11.199 de 31 de enero de
2.002, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), lo cual obliga a afirmar, que solo por
favorabilidad, habría que predicar que desde este punto de vista tiene razón el
demandante, porque no sería válido aducir que el delito se cometió en estado de
flagrancia porque la captura del procesado se produjo gracias a su presentación
voluntaria ante la autoridad, sólo que una tal comprobación a efectos de la rebaja
punitiva que pretende no resulta suficiente si se tiene en cuenta que la confesión de
(...) no constituyó el fundamento de la sentencia, exigencia que igualmente se hacía
antes de la vigencia de la Ley 600 de 2.000 en atención a las finalidades de política
criminal que inspiraron dicho beneficio y que ahora se previó de manera expresa en el
artículo 283 íbidem.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : CHUNZA CHITIVA, PEDRO JOSE
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
PROCESO : 10090
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ AUDIENCIA PUBLICA-Omisión lectura del

calificatorio

1. Debe señalar la Sala, una vez más, que si bien la invocación de la causal tercera de
casación, aparentemente no exige en su elaboración formas específicas en cuanto a la
proposición y desarrollo del cargo, es cierto también que no se trata de un escrito de
libre confección, pues como sucede con las restantes causales debe reunir los
requisitos de forma contemplados en Código de Procedimiento Penal bajo cuya
vigencia se presenta la demanda, sino que también debe someterse a parámetros
lógicos de tal manera que se comprendan con claridad y precisión los argumentos de
la nulidad, la entidad de las irregularidades alegadas, la manera como se quebrantó la
estructura básica del proceso y en qué medida se afectaron las garantías de los sujetos
procesales y la trascendencia de tales defectos en el fallo.

2. Es cierto que el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal antes vigente
estipulaba que la audiencia pública debía comenzar con la lectura de la resolución de
acusación y de las demás piezas del proceso que solicitaran las partes o que el
juzgador considerara necesarias, pero también es evidente que la omisión de lectura
del pliego de cargos no afecta sustancialmente el debido proceso ni el derecho de
ninguno de los sujetos procesales, habida consideración de que, cuando se profiere
dicha acusación, debe ser notificada para ser conocida por todos los sujetos
procesales, implicando lo anterior que en la audiencia los mismos están ya
suficientemente enterados de su contenido.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De suerte que su lectura en dicho acto constituía apenas la reiteración de dicha pieza
procesal, y es éste el motivo por el cual la práctica judicial muestra que no en pocas
oportunidades algunos o todos los sujetos procesales solicitaran al juez obviar la
lectura de esta pieza acusatoria. No en vano en el nuevo régimen de procedimiento
penal se suprimieron estas lecturas en la audiencia.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : GUTIERREZ DELGADO, JUAN CARLOS
PROCESADO : MOLINA TRUJILLO, DANIEL
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 10720
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ CAPTURA/ FLAGRANCIA-

Cuándo se presenta/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ CONFESION-
Alcance de la expresión "confesare el hecho"

1. En atención a que la demanda se ha presentado al amparo de la causal primera de

casación, cuerpo segundo, por el posible error de hecho por falso juicio de identidad en
que pudo haber incurrido el ad quem al tergiversar el contenido material de algunos
testimonios para marginar al procesado de los beneficios punitivos previstos en el
artículo 299 del estatuto procedimental penal que regía a la sazón, en el entendido de
que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, se impone recordar que la
Sala en repetidas oportunidades ha precisado que esta clase de yerros se presenta
cuando el juzgador distorsiona la significación objetiva de la prueba dándole un sentido
que no le corresponde, bien por tergiversación de su contenido material cuando se la
hace decir lo que no expresa su prístino sentido, o bien por cercenamiento del medio
que de este modo termina siendo desfigurado. La distorsión de la prueba en cualquiera
de esos eventos, conduce a que finalmente se le haga expresar algo diferente a su real
contenido.

Es por ello que cuando la censura se fundamenta en este motivo, corresponde al

demandante individualizar en concreto las pruebas que en su criterio fueron
tergiversadas por los juzgadores de instancia, exponer lo que objetivamente
demuestran y resaltar la deducción que de su contenido realizaron aquéllos a través
de una labor de contraste entre la prueba conforme fue asumida en el fallo impugnado
y las actas que la contienen, pues sólo de esa forma logra evidenciarse la eventual
alteración de su sentido objetivo o la omisión de parte sustancial del mismo. Además,
evidenciada la tergiversación de la prueba por el ad quem, también es del resorte del
demandante demostrar la trascendencia de ese yerro en la decisión final del fallo
atacado.

El ejercicio anterior impide revivir el debate ya superado en las instancias sobre la

valoración del acervo probatorio, en tanto que el objeto de este mecanismo de control
es la sentencia y no todo el proceso, razón por la cual el demandante no puede oponer
su personal convicción sobre el valor de los medios de prueba a la ponderación que de
los mismos realizó el juzgador, pues ésta se impone por tener sustento en la doble
presunción de acierto y legalidad que sólo podría desconocerse con la demostración en
esta sede de que está viciada por errores de hecho o de derecho verdaderamente
trascendentes.

2. Como con posterioridad a la condena del acusado entró a regir el nuevo Código de
Procedimiento Penal que dentro de las modificaciones introducidas al ordenamiento

97
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

procesal contempla una redefinición del fenómeno de la flagrancia, que podría

considerarse favorable al convicto (...) y por lo tanto aplicable a lo que es materia de
impugnación en esta sede conforme a la preceptiva del artículo 10 de dicho estatuto,
se impone una consideración final al respecto.

En efecto, la sistemática del procedimiento penal vigente al momento del fallo

impugnado permitía la distinción entre flagrancia como evidencia procesal y la captura
en flagrancia como su consecuencia, según lo disponían los artículos 299, 370 y 371
del decreto 2700 de 1991. Por ello, si el autor material del ilícito era sorprendido en
flagrancia, esto es individualizado al momento de cometer el reato aunque no se diera
la captura en tal situación, si confesaba posteriormente su participación en el delito, no
podía beneficiarse con la rebaja de pena.

El nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000- introdujo una reforma
sustancial a esta concepción de la flagrancia, pues en el artículo 345 determina que la
misma se da cuando:

"1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta

punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la

conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales

aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o
participado en ella" (subrayado fuera de texto).

Como claramente se desprende de este texto, el concepto de flagrancia en la nueva

preceptiva se liga indefectiblemente a la captura. Así, habrá flagrancia cuando la
persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible;
cuando es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la
conducta y se le aprehende inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio, o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de
los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho
punible.

Entonces, a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de
carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas,
entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la
comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza
personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor
o partícipe" (Casación del 19 de agosto de 1997 M. P. Dr. Córdoba Poveda), se suma
ahora la aprehensión en el acto de realización del mismo o en los momentos
subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho".

3. Pero esta variación no tiene para el caso que ocupa la atención de la Sala efectos
sustanciales frente a la norma que consagra la confesión, pues la condición de que la
misma sea el "fundamento de la sentencia", que jurisprudencialmente se reconoció en
vigencia del anterior código, fue incluida ahora de manera explícita en el artículo 283
del nuevo estatuto procesal como presupuesto para la rebaja de pena por confesión.
Así quedó el precepto:

"A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el
funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o
participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le
reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la
sentencia" (subrayado fuera de texto).

De allí que, independientemente de que pueda predicarse o no el estado de flagrancia

por ausencia de captura, lo cierto es que si por el sorprendimiento del procesado en el
momento de la comisión del hecho delictivo surgen otros medios de prueba que
incorporados al proceso contribuyen a formar el criterio del juzgador para predicar la
responsabilidad prescindiendo de la confesión que en tal sentido haga el procesado, no
procederá el reconocimiento de la rebaja punitiva.

4. También ha precisado la Sala que la confesión puede dar lugar a rebaja de pena sólo
cuando es simple o eventualmente calificada por razones diversas a aquellas que
excluyen la responsabilidad. Así, en el fallo de casación de mayo 5 de 2000, con

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, al fijar el alcance de la expresión
"confesare el hecho" contenida en el artículo 299 del anterior Código de Procedimiento
Penal, se dijo:

"El artículo 299 del C. de. P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado
"…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación
muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico,
antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera
adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados
conforman la estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el
contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la
persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha
causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido
contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el
aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor
atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el
hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe.

d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia

consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o
de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como
sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de
evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte
del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su
responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o
disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal
pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el
proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne
más su desarrollo.

e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el

soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho"
resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del
fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las
preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico.

Tales razonamientos se mantienen vigentes frente a la preceptiva del artículo 283 del
nuevo Código de Procedimiento Penal, pues sobre el punto no ha habido ningún
cambio.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : FLOREZ RAMIREZ, BRUNO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 12073
PUBLICADA : Si

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VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA

CONDUCTA PUNIBLE/ CONGRUENCIA/ ERROR EN LA CALIFICACION
JURIDICA/ PRESCRIPCION/ COLISION DE COMPETENCIA-Penal Municipal y
del Circuito

En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del

nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:

99
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la

conducta punible.

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de

acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues
el artículo 404 se refiere a "La variación de la calificación jurídica provisional de la
conducta punible", es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado,
como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o
externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:

La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación

objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y
la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus
elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo
central de la imputación fáctica o conducta básica.
En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el
comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden
ser variados.

La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser
cambiado ni extralimitado.

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o

desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el
pliego de cargos.

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del
municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado
documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal
hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C.
de P. P.

La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo

el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la
naturaleza del bien jurídico tutelado.

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional

hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio
agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el
señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para
efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites
desaparecieron.

Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.

La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la

antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere,
al utilizar la expresión "error en la calificación".

Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción

que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se
percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o
de la selección de la norma, o de su interpretación.

Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su
contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al

"reconocimiento de una agravante", "desconocimiento de una circunstancia
atenuante", y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos
imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la
responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una
especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica

100
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe

alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.

La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por
ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50
salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación) , forma de
coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa,
preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en
las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una
agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.

La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de
juzgamiento, continúa con la función acusadora.

Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los

siguientes aspectos:

Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que

la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez,
como se verá adelante.

Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.

No implica valoración alguna de la responsabilidad.

Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá
expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del
juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de
la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos
procesales al respecto.

Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del

juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples
posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de
la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales,
para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.

La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la

audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se
cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la
adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley.

Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la
imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la
lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.

Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el
juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.

La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad

de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia
puede armonizarse con cualquiera de ellas.

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a

peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada,
como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede
degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la
imputación fáctica.

Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada

en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través
de dos mecanismos:

Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión

de competencias, como se analiza a continuación.

101
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia,

encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su
competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por
ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o
de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito)
no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de
competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios
mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá
al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe
imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito.

Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el

conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia
(art.405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión.

En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que

acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal
municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor
de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibidem, siendo ésta una de las
excepciones legales a las que se refiere el artículo 94.

Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente.

Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo

podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta.

Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el

fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la
conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el
juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de
hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.

Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del

incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en
los términos del inciso 2° del artículo 342, ibidem, pues esta norma y el 338, inciso 3°,
sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al
procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de
defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación
jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando
ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado,
como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la
resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la
audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle
a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios.

Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la

indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden
cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en
el artículo 403 del C. de P. P.

Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá

nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del
comportamiento implique cambio de competencia.

Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición

del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los
sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla,
por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación
o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la
continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva
calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el
numeral 1° del artículo 404.

Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica
contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la
propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de
congruencia.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le
hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa
su situación.

Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena

conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.

Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de

acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para
garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se
desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena
atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar,
siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la

denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o
por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por
una figura atenuada con relación a ellas.

Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado,

no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo
o preterintencional, etc.

Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley,

advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no
acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o
por abuso de confianza, por ejemplo.

Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.

La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la
responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y
sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio
simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones
personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.

Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar,
en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas
jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría
acudir, en subsidio de la absolución.

Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los

errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al
remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante
supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del
juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en
irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o
afectado las garantías de los sujetos procesales.

Frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo

delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la
calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego
de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor
de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del
comportamiento se modificó en la nueva ley.

Por lo tanto, ninguna afectación habría al principio de congruencia, a la estructura del

proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de
acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se
dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de
favorabilidad.

En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la

acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva
legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo
porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de la ley 599 de
2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa

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del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese

instante no sufre alteraciones.

Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el

delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada
por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél,
no son, como se dijo, sino posiciones jurídicas que, en guarda del derecho de defensa,
de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen
oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder
fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo.

Sólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará

a ser el del delito por el cual se condenó.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión
FECHA : 14/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado P. C. E. de
Popayán
PROCEDENCIA : Juzgado P. C.
CIUDAD : Caloto- Cauca
PROCESADO : LARGO CHATE, ALVARO
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 18457
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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CASACION-Legitimidad/ PERJUICIOS-Interés para recurrir

1. El defensor se halla legitimado dentro del proceso pues así lo prevé el artículo 222
del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que fue proferida la
sentencia impugnada -Decreto 2700 de 1991, con la modificación hecha por el artículo
36 de la Ley 81 de 1993-.

Para que exista legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir se requiere que
el sujeto procesal esté autorizado por la ley para impugnar y que con el fallo motivo de
demanda se le haya ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la sentencia
o la parte de ella que es censurada, no le causa ningún agravio, no puede preocuparle
su contenido al extremo de que pretenda su anulación.

2. Como el cargo propuesto por la defensa en este asunto se relaciona única y

exclusivamente con los daños y perjuicios causados, es obvio que han debido ser
seguidos los lineamientos del artículo 221 del Código de Procedimiento Penal de 1991,
que dice que "Cuando el recurso de casación tenga por objeto únicamente lo referente
a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener
como fundamento las causales y la cuantía para recurrir establecidas en las normas
que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o
delitos".

El artículo 366 del Código de Procedimiento Civil vigente para cuando se profirió el fallo
y se interpuso la casación, que es aplicable por remisión, supedita la procedencia de la
casación a que "el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o
exceda de diez millones de pesos", los que, incrementados en los términos del artículo
3° del decreto 522 de 1988 (un 40% cada dos años, a partir del 1°. de enero de 1990),
arrojan un total de $27"440.000, precisión que se hace teniendo en cuenta que el
monto sólo puede establecerse con base en la fecha del fallo de segunda instancia,
que es donde se concreta el perjuicio, y se establece por la diferencia que resulte entre
lo pedido y lo concedido por el Tribunal.

El juez de primera instancia, en decisión que fue confirmada por el Tribunal, reconoció
como daños y perjuicios una suma equivalente a 2.200 gramos oro, de donde surge
que el actor no tiene interés para recurrir en casación por este aspecto, pues para la
época de la decisión censurada, noviembre de 1995, lo reconocido, a razón de

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$12.430,67 cada gramo, ascendía a $27"347.474, cifra que es inferior a la fijada por la
ley. La ausencia de interés, así, es palpable.

La Sala no comparte el planteamiento del Ministerio Público porque el mandato del

artículo 221 del estatuto procesal penal no admite variante alguna, es imperativo: si la
pretensión en sede de casación sólo versa sobre lo relacionado con la indemnización,
como ocurre en este evento, el reproche debe ser propuesto conforme con los
lineamientos del proceso civil, independientemente de la causal que se esboce para
desconocer el mandato de pagar los daños causados y del sujeto procesal que postule
la queja.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : Declara Prescripción, redosifica pen, desestima y
no casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
PROCESADO : ROMERO PEÑA, RIGOBERTO
DELITOS : Tentativa de homicidio, Porte de armas de
defensa
personal, Homicidio
PROCESO : 11686
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo

desfavorable al imputado/ INDAGATORIA-Medio de defensa/ PRINCIPIO DE
PRECLUSION/ HOMICIDIO AGRAVADO-Parentesco: Se demuestra con
cualquier medio de prueba autorizado/ SANA CRITICA/ TESTIMONIO-
Credibilidad

1. Violación del principio de investigación integral es lo que alega el defensor, aunque

como es fácil concluirlo no logra formular una propuesta jurídicamente completa que le
permita a la Sala pronunciarse de fondo sobre ella.

Como es sabido, investigar con igual celo lo favorable y desfavorable al procesado es

una exigencia constitucional. Esto significa que los obstáculos que se le pongan a
dicho sujeto procesal, como omitir la pr