República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Penal

Indice Tercer Trimestre de 2005

CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben relacionarse

con el caso objeto de estudio

Las constancias y demás pruebas relacionadas con la solicitud de protección para los
Procuradores Judiciales en las actividades nocturnas que deben desarrollar con ocasión
del nuevo sistema penal acusatorio, así como los inconvenientes que han afrontado
otras funcionarias de la Procuraduría, ningún nexo causal, directo o indirecto, tienen con
el proceso en mención.
..

No cualquier circunstancia relacionada con el orden público o con las condiciones de

seguridad de los sujetos procesales, o de cualquiera de las personas que deban
intervenir de una u otra manera en la actuación, puede a priori estimarse como suficiente
para propiciar el cambio de radicación de un asunto en particular, pues no puede
perderse de vista que este instituto constituye una excepción al principio del juez natural,
y por ende, para su aplicación los motivos que obligan a ello deben estar claramente
demostradas tanto en su ocurrencia, como en la incidencia directa que tengan en el
desarrollo normal del trámite en condiciones propicias para que la impartición de justicia
se ajuste a los propósitos y fines legales y constitucionales.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Niega el cambio solicitado
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : Armenia
PROCESADO : HERNANDEZ, GILDARDO
PROCESADO : TREJOS BAÑOL, JORGE HUGO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas,
Secuestro extorsivo
PROCESO : 23767
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado/ CONTRATACION

ADMINISTRATIVA-Principio de confianza/ RESPONSABILIDAD PENAL/
PECULADO CULPOSO-Nexo de antijuridicidad

1. Es preciso tener en cuenta que a (....) se le imputó la modalidad culposa del peculado,
luego también es necesario establecer si en la ejecución de sus competencias con
respecto al desarrollo de los citados contratos observó una conducta diligente o si, por el
contrario, desatendió el deber de cuidado que le era exigible.

De acuerdo con la regulación que el Código Penal de 2000 da al delito imprudente

-según denominación que en la dogmática jurídico penal se emplea para el delito
culposo-, la

"conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber

objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo
previsto, confió en poder evitarlo".

Con esa configuración el legislador de 2000 se puso a tono con la jurisprudencia de la

Corte, que venía reconociendo la infracción al deber objetivo de cuidado como el criterio
esencial de imputación en el delito culposo.

Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la

norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla una actividad
riesgosa, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar
las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex
ante y ex post, ese resultado esperado, la pérdida de dineros públicos, podría ser
imputado al comportamiento del procesado.
...

No surge con protuberancia la negligencia de que se le acusa. Por el contrario, se nota

cierto rigorismo en el control, desprendimiento de intereses pecuniarios indebidos para sí
o para terceros al dejar en manos de un organismo colectivo, con representación de
diversos estamentos y con la veeduría del propio sindicato de institutores de su
departamento.

Esa actividad la llevó a cabo en ejercicio de las facultades conferidas por la Constitución
y la ley, pues el Gobernador es "jefe de la administración seccional y representante legal
del departamento" (artículo 303 de la Carta) y le corresponde, entre otras atribuciones
"Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre
como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio" (artículo 305-2 ibídem).

Además, amerita tener en cuenta que para el momento en que fueron suscritos los
contratos ya se encontraba en vigencia la Ley 80 de 1993, la cual prevé una serie de
principios a los que se tenía que sujetar de modo ineludible el ex Gobernador, esto es,
los de transparencia, economía y responsabilidad (artículo 23), de acuerdo con los
postulados que rigen la función administrativa la cual

"está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones", propósito para el que las "autoridades administrativas deben coordinar sus
actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado" (artículo 209 de la
Constitución).

2. Tal principio de convicción opera en una comunidad determinada de interrelación,

cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las normas que disciplinan la
actividad correspondiente puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico
también observen a su vez las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar
un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida conforme al
deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado

2
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no

fue determinante en tal producto, sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero.

La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de

interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia
brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u
organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona,
al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para
confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la
van a afectar.
...

Si el Estado tiene como fines esenciales servir a la comunidad, promover la prosperidad

general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución, y si además las autoridades de la República están instituidas para
asegurar, entre otros fines, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares (artículo 2º de la Carta Política), constituye un imperativo ético de los
servidores públicos al momento de celebrar contratos, observar la "esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes", cuya
falta de aplicación da lugar a la culpa o descuido levísimo según el artículo 63 del
Código Civil, la cual se opone a la suma diligencia o cuidado, normativa aplicable según
la cláusula de remisión prevista en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

Siendo ello así, puede advertirse que el invocado principio de confianza no se

desconoció, al contrario se evidencia su presencia y ello elimina cualquier imputación
penal que se le pretenda reprochar al acusado, pues estaba en posición de esperar que
aquellos otros funcionarios que tuvieran injerencia de alguna u otra forma en el proceso
contractual observaran a su vez precisas pautas de comportamiento, honestidad y
decoro.

Entonces, cabe señalar que valorada la situación ex ante se ubica a un administrador

cuidadoso y diligente en la labor de celebrar esos contratos, que actúa conforme a las
pautas de administración de bienes ajenos y de acuerdo a los postulados de la ética y la
justicia, y como el resultado de daño contra el patrimonio económico no se produjo,
como pasará a demostrarse, no cabe ninguna imputación en su contra.

Expresado de otro modo, aquí la causa para que no se esquilmara el patrimonio público
fue la conducta prudente, cuidadosa y mesurada del procesado originada en la atención
de su deber objetivo de cuidado contenido en la normativa que atrás se dejó detallada.
De esta manera no se concretó la relación de determinación.

3. Estima la Sala que la conducta tiene una finalidad, valor y sentido, de la cual no es
posible despojarla para construir imputaciones residuales en las cuales se varía el
componente subjetivo por deficiencias en la demostración de la responsabilidad penal.

4. Si el injusto culposo, en este caso de peculado, se estructura fundamentalmente

sobre la base de una acción extra típica, en cuya ejecución y como consecuencia de la
violación del deber objetivo de cuidado se genera un resultado lesivo y relevante, cuyo
enlace se verifica no solo causal sino jurídicamente (el llamado nexo de antijuridicidad)*
y en el proceso se prueba que ese resultado brilla por su ausencia, mal podría
condenársele al acusado sin la estructuración plena y cierta de la infracción al tipo penal
por el que se le procesa.

________________________________________________________
* Auto del 22 de abril de 2004, rad. 20.433, M.P:, Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Unica Instancia

FECHA : 06/07/2005
DECISION : Absuelve al procesado
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : ENTRENA LOPEZ, SERGIO - GOBERNADOR
DELITOS : Peculado culposo
PROCESO : 17829
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

CASACION-Interés para recurrir: Víctimas múltiples/ CASACION-Desestimación:

Si posteriormente se advierte una irregularidad/ TERCERO CIVILMENTE
RESPONSABLE-Para examinar su responsabilidad patrimonial debe ser
previamente convocado al proceso/ CASACION OFICIOSA-Se impone en
protección de garantías fundamentales

1. Como se dijo en auto del 15 de julio del 2003, radicado 18.934,

Reiterado ha sido el antecedente de esta Sala de Casación en torno al tema de la

cuantía del interés para recurrir cuando se trata de víctimas múltiples, señalando que ella
se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales y morales que por
cada una se haya decretado, pero que no resulta correcto sumar los perjuicios de varias
víctimas para tener el resultado de esa sumatoria como una sola cuantía, pues tal forma
de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus legitimados- es
individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva, aunque el llamado a
sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica. En todo caso se trata de un caso de
acumulación de pretensiones, en el que cada una mantiene su individualidad e
independencia.
...

Ninguna de las sumas concedidas a cada una de las personas afectadas alcanza el
equivalente a 425 salarios mínimos, que al valor de $ 332.000 en el año 2003 sería de $
141.525.000, cuantía exigida para que fuera procedente la casación de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue subrogado
por la Ley 592 del 2000.

2. Esta circunstancia, inadvertida en la oportunidad en que se declaró ajustada la

demanda de casación pues simplemente se confrontó el escrito con las exigencias
técnicas, impide que ahora se revise el fondo del asunto por carencia de interés jurídico
de la parte que acudió al recurso extraordinario.

Así lo ha sostenido la Sala en múltiples ocasiones, como en la sentencia del 26 de junio

del 2003, radicado 17.401, cuando expresó:

Finalmente, dígase: es evidente que la Corte había admitido o "ajustado" la demanda de

casación, porque la hallaba como cumplidora de los requisitos técnico-formales mínimos.
Pero para adelantar ese paso la Sala se reduce a comparar el libelo con las exigencias
formales que debe reunir el mismo pues no se le permite la revisión a fondo del
expediente. Después, cuando realiza el estudio pormenorizado de este, de su todo y de

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

sus piezas fundamentales, puede establecer la falta de interés, por cualquiera de las
razones conocidas. Fue lo ocurrido en este caso: analizadas una a una las fojas
judiciales, se percibe lo acabado de reseñar. Y hallado el vicio, se impone la
desestimación de la demanda. Esto lo ha explicado la Corte en varias decisiones, por
ejemplo en las sentencias del 20 de abril de 1999 y del 17 de enero del 2002 (radicados
10.391 y 12.106, MM. PP. Carlos Augusto Gálvez Argote y Nilson Elías Pinilla Pinilla,
respectivamente).

3. Si el tercero civilmente responsable es, a voces del artículo 140 del Código de
Procedimiento Penal, quien sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta
punible tenga la obligación de indemnizar los perjuicios, es obvio que para examinar su
responsabilidad patrimonial deba ser previamente convocado al proceso en virtud de
demanda que en su contra formule quien se crea con derecho a ser resarcido.

Por eso, el artículo 69 de la Ley 600 del 2000 dispone:

Demanda. La vinculación del tercero civilmente responsable podrá solicitarse con la

demanda de constitución de parte civil o posteriormente, antes de que se profiera la
providencia que ordena el cierre de la investigación, en escrito separado, el que deberá
contener los mismos requisitos de la demanda de parte civil. La demanda se notificará
personalmente a quien se dirija y desde el momento de su admisión se adquiere la
calidad de sujeto procesal. En tal virtud, deberá dar contestación a la demanda y podrá
solicitar y controvertir pruebas relativas a su responsabilidad.

También el artículo 141 del mismo estatuto procesal ordena que no podrá ser
condenado en perjuicios cuando no se haya notificado debidamente ni se le haya
permitido controvertir las pruebas en su contra.

Demanda, admisión y notificación, tanto como la garantía plena para ejercer los
derechos y facultades de cualquier sujeto procesal, constituyen entonces requisitos
ineludibles para proferir fallo de condena contra el tercero civilmente responsable.

4. Como no surgió la relación jurídica procesal entre esa víctima y (...), los falladores no
podían válidamente imponerle a éste la condena al pago de los perjuicios, razón
suficiente para que la Sala, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 216
del Código de Procedimiento Penal, case oficiosamente ese extremo de la sentencia y
revoque la decisión.

Así se proveerá a pesar de que el estatuto procesal civil no contempla la institución de la

casación oficiosa, porque la única condición que establece la norma del código procesal
penal que se acaba de citar es que sea ostensible que la sentencia atenta contra las
garantías fundamentales, supuesto que sin duda se verifica en este asunto.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Desestima, casa parcial y de oficio revocando pena a
tercero civilmente respons.
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
TERCERO CIVILMENTE RESP. : REGALADO SALINAS, JOSE ERNESTO
NO RECURRENTE : RODRIGUEZ SOLER, CESAR AUGUSTO
DELITOS : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo
PROCESO : 21995
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Abusa de sus propias funciones o usurpa otras

que no le corresponden/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Situaciones
en las que es procedente decretar la nulidad/ VARIACION DE LA CALIFICACION
JURIDICA-Oportunidades para hacerlo/ PENA-La detención preventiva no se
reputa como pena: Excepción

1. "En el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el asesoramiento y otras

actuaciones ilegales y en el abuso de la función pública, es requisito para su comisión
que la gestión indebida del servidor público constituya un acto de abuso de sus propias
atribuciones o de usurpación de otras que no le correspondan..." * .

"Se admite así que esta especie delictiva tiene doble vía para su comisión, bien porque a
iniciativa del servidor público abuse de su señorío dominante de atribuciones oficiales o
bien porque usurpe otras que no son suyas, que no le pertenecen o que no le competen.
Es decir, el servidor público abusa de su cargo en razón a que esa posición que ocupa
dentro de la Administración Pública, le permite realizar otras funciones que no le
corresponden" (se destaca) (Cfr. Sent. abril 27/05. Rad. 19896. M.P. Dr. Ramírez
Bastidas).

2. Para zanjar cualquier discusión que sobre dicho particular aspecto pudiere
presentarse, oportuno resulta traer a colación reciente pronunciamiento relacionado con
uno y otro sistema jurídico procesal a que hace alusión el recurrente.

"Es pertinente advertir, inicialmente, que la Sala examinará el cargo desde la perspectiva
del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que tuvo lugar el
juzgamiento, por lo tanto, la postulación y su desarrollo al amparo de la causal tercera de
casación resulta acertado.

"La jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha precisado que el debido proceso obedece
a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple
trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a
la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas,
las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han
promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías
constitucionales que permitan un orden social justo **.

"Así, pues, fue acertada la nulidad a la que acudió la Juez Penal del Circuito de
Dosquebradas afianzada en el error en la calificación jurídica, habida consideración de
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

que el yerro advertido no podía corregirse sino anulando la actuación, dada la evidente
repercusión al principio de legalidad con claros efectos en el derecho de defensa y en la
imposibilidad de proveer un fallo coherente con la actuación ***.

"En efecto, si bien es cierto que de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política, a
la Fiscalía General de la Nación le corresponde investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (salvo el caso de los
aforados constitucionalmente, artículo 235-3 de la Carta Política), también es cierto que
dicha facultad no puede ser arbitraria, atendiendo que su pronunciamiento implica
sujetarse a la ley preexistente y a la prueba recaudada, lo que de suyo implica decir, que
si del análisis efectuado se originan errores en el señalamiento del título o capítulo
pertinentes del Código Penal, correspondientes a bienes jurídicos diferentes a los que
informa la realidad procesal, procede, entonces, la nulidad por error en la calificación
jurídica de la conducta materia de investigación, pues sobrevendría la imposibilidad del
juez en proveer fallo de mérito.

"Al respecto, la Corte ha sostenido que en virtud del principio de imparcialidad del juez
ante la acusación y no siendo el juez superior funcional, no puede convertirse en
acusador sin alterar esa separación funcional ni comprometer su ecuanimidad y
equilibrio, igualmente, ha tenido en cuenta que el juez es el director del juicio, de tal
suerte que, dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos a su
consideración con sujeción a los principios que orientan la función jurisdiccional, como
así, textualmente, lo dispone el artículo 142-1del nuevo estatuto procesal penal (153-15
del anterior.)****

"Es evidente, entonces, como lo relieva el Ministerio Público, que la ley faculta al juez
para adoptar decisiones invalidatorias a manera de sanción de las actuaciones que riñan
con las formas propias de cada juicio, cuando quiera que se enfrente a vicios que le
impidan un pronunciamiento de fondo; piénsese, entre otros eventos, cuando la
calificación carece de motivación o, es ambigua o contradictoria ora cuando el
funcionario acusador imagina soportes empíricos o racionales que no existen o no se
infieren, pues en tales eventos no puede dictarse - la sentencia - porque carecería del
apoyo acusatorio necesario para su congruencia ***** .

"Así, entonces, en el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que de acuerdo
con las normas que regían el asunto para el época del juzgamiento, el Juzgado Penal
del Circuito de Dosquebradas ejerció la facultad para invalidar la actuación, mediante
pronunciamiento del 27 de abril de 1999 (fl. 92 c # 1), sustentando la decisión, tras
considerar que las circunstancias modales en que ocurrieron los hechos, los motivos que
dieron lugar a los mismos, la naturaleza del arma empleada, el número de golpes
propinados y la región del organismo vulnerada, se adecuaban en la probable comisión
del delito de homicidio imperfecto y, no, en el de lesiones personales como lo asumió la
Fiscalía; acontecimiento que indudablemente por trascender a la validez de la actuación,
generó la nulidad declarada que ahora es motivo de controversia por la recurrente.

"Como quiera que el punto central de discusión que originó la divergencia de criterios en
torno a la calificación jurídica de la conducta a la que arribó el juez en el auto del 27 de
abril de 1999, tuvo su fundamento en la consideración de que el Fiscal Delegado se
apartó de las reglas de la lógica y de la comprensión que orientan la calificación del
mérito de la actuación sumarial, originándose un error que ubicó en un capítulo del Título
del Código Penal vigente para la época de los hechos, siendo esta la razón que legitima
la nulidad decretada, por cuanto la invalidación de los actuado, era única salida viable
para la solución del asunto.

3. "Ahora bien, en torno a los efectos de la variación de la calificación jurídica al operarse

el tránsito de legislación, la Sala****** consideró: que la Ley 600 de 2000, a diferencia
del estatuto anterior, despojando a la resolución de acusación como ley invariable del
juicio, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta se refiere, autoriza plurales
oportunidades para su variación. En efecto, una vez se cumple un término para preparar
las audiencias preparatoria y pública, eventualmente permite invalidar la actuación ante
posibles nulidades originadas en la etapa de la instrucción (artículos 400, inciso 2º y
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

401). Si evidenciare el juez, dice el artículo 402 (ib.) que ha existido un error en la
calificación jurídica provisional de la conducta que llegare a afectar su competencia,
debe declararlo así para desprenderse del expediente y, aún fijada la competencia bajo
la calificación que prevalezca, ésta se podrá discutir de nuevo ante prueba sobreviniente
(inciso 3º, 402) y, una nueva oportunidad surgirá para variar la calificación, cuando
concluida la práctica de pruebas, cambia un elemento básico estructural del tipo, ora la
forma de coparticipación o ya la imputación subjetiva o bien se desvirtúan circunstancias
de atenuación o se reconocen otras de agravación que, como tales, modifiquen los
límites punitivos.

"Estas variaciones las puede efectuar el fiscal por su propia iniciativa o a petición del
juez, pero en tal caso, como ya lo puntualizó la Sala******* , y así lo recuerda la
Delegada en su concepto, "debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal
en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad
procesal y por una vez". (Lo resaltado no es del texto). "Solo una vez se puede variar la
calificación, - añade la Sala - pues debe llegar un momento en que la imputación
devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad
procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión."******** (Se resalta ahora)"
(Cfr. Cas. marzo 25/04. Rad. 17597. M.P. Dr. Galán Castellanos).

Dado que la disposición contenida en el artículo 54 del Código Penal de 1980 (art. 37-3
de la Ley 599 de 2000) tiene por destinatario al juzgador, para el evento de decidirse
ejecutar la sentencia, sea que dicha determinación se adopte en el fallo mismo, o con
posterioridad a éste cuando se opte por no conceder la aplicación de mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Como en este caso, al procesado se le concedió la suspensión condicional de la

ejecución de la pena, mal podía pretender, antes y ahora, que los juzgadores le
redujeran la pena impuesta por el tiempo que permaneció privado de la libertad en
detención domiciliaria, pues distinto a pretender que tal tiempo se le abone en caso de
ejecución del fallo, es que dicha disposición tenga virtualidad de modificar los límites
mínimos y máximos de los tipos penales realizados, o afectar el quantum de la pena
individualizada por el juzgador.
________________________________________
* Corte Suprema de Justicia, auto 28 de octubre de 1997, M.P., Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.
** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS. Sentencia marzo 20
de 2003
*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel, auto febrero 7
de 1996
**** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS . Sentencia, julio 31
de 2003
***** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Sentencia
febrero 4 de 1999
****** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia,
marzo 20 de 2003
******* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. CÓRDOBA POVEDA, Jorge. Auto, febrero 14 de
2002
******** Íb.

8
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Casación Discrecional
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : RUIZ SILVA, FERNANDO
DELITOS : Abuso de función pública
PROCESO : 23415
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

CASACION-Técnica/ ERROR DE HECHO-Modalidades

1. El recurso extraordinario de casación es de naturaleza rogada, habida cuenta que le

corresponde al censor señalar y demostrar el error in iudicando o in procedendo con
estricto apego en las causales estatuidas en la ley. Por ello, no constituye yerro
demandable en casación la discrepancia de criterios en torno a la valoración de las
pruebas, puesto que, además de que el fallo llega a esta sede precedido por la doble
presunción de acierto y legalidad, es decir, que los hechos y las pruebas fueron
correctamente apreciadas y el derecho estrictamente discernido, el juzgador goza de
libertad para justipreciar los medios de convicción, salvo que se incurra en una falencia
en la actividad probatoria( de hecho o de derecho), caso en el cual así se debe
denunciar y fundar el reproche con la debida técnica estatuida en la ley y decantada por
la jurisprudencia.

2. Dicho yerro consiste en la incongruencia entre la prueba que existe y no existe y la

idea contraria del juez. En otros términos, el error de hecho en materia probatoria
subyace una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que se transgrede la
información suministrada por la prueba o se finge la que ella pueda suministrar.

El error de hecho lo generan tres falsos juicios, a saber:

a) Falso juicio de existencia, según el cual, el juzgador, al momento de valorar conjunta y

mancomunadamente las pruebas, supone un medio de convicción que no obra en el
diligenciamiento o excluye uno, los que tenían la capacidad de probar circunstancias que
eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena.

b) Falso juicio de identidad, en el que incurre el juzgador cuando en la apreciación de

una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en
una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio,
bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra u haciéndole expresar lo que
objetivamente no demuestra.

c) Falso raciocinio, cuando el juzgador se aparta, al momento de apreciar los medios de

convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la
ciencia o de las máximas de le experiencia.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : CORREDOR ESCOBAR, JORGUI
DELITOS : Peculado por apropiación, Cohecho propio
PROCESO : 23728
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

NO RECURRENTES-Traslado: La Corte analiza una solicitud extemporánea de

prescripción presentada por el recurrente/ PRESCRIPCION-Aplicación del artículo
531 de la Ley 906 de 2004

1. Si bien el escrito a que se hizo referencia en el punto 2 de la precedente reseña está

denominado por su autor como demanda de casación, lo cierto es que, de un lado, su
contenido no responde, ni por forma ni por argumentación, a un libelo de esa naturaleza
y, de otro, fue presentado de manera extemporánea pues el defensor lo allegó luego de
vencido el término de traslado destinado a la intervención de los no recurrentes.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que en tal memorial aparece una solicitud,
aunque no muy inteligible, que puede entenderse como dirigida a enervar la acción
penal en cuanto pregona la configuración del fenómeno prescriptivo, con base en el
artículo 531 de la Ley 906 de 2004.

2. La Corte ya dejó sentado su criterio en torno al alcance del precepto en cuestión. De

modo categórico ha venido diciendo que la reducción del término prescriptivo en la
porción establecida en el citado artículo 531 no tiene cabida en los procesos que para el
1º de septiembre de 2004 -fecha en la que empezó a regir la disposición-contaban con
resolución de cierre de investigación ejecutoriada y, por ende, tampoco en la fase en
juzgamiento*, hipótesis ésta en la que la extinción de la acción penal se evalúa con
arreglo a las normas ordinarias, esto es, a las que consagra el Código Penal (artículo 83
a 86).

----------------------------------------------
* Ver, entre otros, auto del 8 de septiembre y sentencias del 29 de septiembre y 27 de octubre,
todos de 2004, con ponencias de los Magistrados Solarte Portilla, Galán Castellanos y Gómez
Quintero, respectivamente (radicaciones 22.545, 22.676 y 21.090, en su orden).

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Niega prescripción, inadmite la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : VELEZ BOHORQUEZ, ALEXANDER
PROCESADO : YARURO PACHECO, MONICA XIOMARA
PROCESADO : IBARRA VELEZ, FERNANDO
DELITOS : Aborto, Falsedad personal
PROCESO : 23511
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

ACCION DE REVISION-Si el proceso se consolidó durante la vigencia de la ley

600 de 2000, ésa será la que rija la acción/ ACCION DE REVISION-Causal
segunda: Las circunstancias son de constatación objetiva/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO

1. Tratándose de un proceso consolidado durante la vigencia de la ley 600 de 2000, sin

duda, es aquella la que rige la acción y no la 906 de 2004, sobre la cual el demandante
equivocadamente apoya su demanda.

Bastaría decir, según lo dispuso el Constituyente en el acto legislativo 3 de 2002 y el

legislador en el artículo 533 de la ley 906 de 2004, que ésta rige para delitos cometidos
con posterioridad al 1 de enero de 2005 (factor temporal), y no para todo el país, sino
para los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira (factor territorial),
según lo prevé el artículo 530 del mismo estatuto (gradualidad).

De manera que, si la acción de revisión tiene como propósito dejar sin efectos una
decisión ilegal e injusta, es absurdo que se acuda a la posibilidad de remover una
decisión que se profirió y que hizo tránsito a cosa juzgada bajo la vigencia de la ley 600
de 2000, con fundamento en un nueva que aún no ha entrado a regir completamente
dada su vigencia progresiva y que no contempla situaciones de hecho pasadas a las
cuales sea posible aplicar sus institutos por virtud del principio de favorabilidad* .

2. Pasando por alto la referencia que el demandante hace a la causal segunda del
artículo 192 de la ley 906 de 2004, véase que la causal de revisión que con impropiedad
invoca, en esencia es igual a la consignada en el numeral 2 del artículo 220 de la ley
600 de 2000** , razón por la cual la discusión que con base en ella se propone debe
tener una argumentación marcadamente objetiva que permita comprender el problema y
el alcance de la causal que se invoca.

Pues bien, cuando así no ocurre, como ahora, en donde el tema que se propone no
corresponde al motivo o causal seleccionada, la demanda debe inadmitirse. Claro,
porque a partir de una confusión evidente, lo que se pretende es plantear, para el caso,
una imposible coexistencia de leyes en orden a que se resuelva un supuesto problema
de favorabilidad, para lo cual la Corte carece de competencia; y menos para abordar el
estudio de las ocurrencias del demandante, que pretende encontrar, desde una
perspectiva equivocada, en una temática diferente la razón de ser de una causal de
revisión que desde luego no se ofrece posible.
11
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Es mas, tratándose de una acción que tiene como objetivo rescindir un fallo que ha
hecho tránsito a cosa juzgada, se requiere que en la demanda se exponga un discurso
coherente y lógico que "permita deducir que la decisión es injusta conforme a la causal
aducida e inconveniente su intangibilidad para la seguridad jurídica por la injusticia que
ella contiene.***"

_________________________________________
* Corte Suprema de Justicia, Cfr, Adición de voto, Magistrado, Alfredo Gómez Quintero, colisión
23247. Adición de voto, Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, colisión 23312., Radicado 19094, 4 de
mayo de 2005, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Radicado 23353, 30 de abril de 2003, M.P. Marina
Pulido de Barón, entre otras.
** Debe precisarse que la filosofía de la acción de revisión, tal y como estaba concebida en la ley
600 de 2000, se mantiene en la ley 906 de 2004; el trámite, salvo por su acento escritural, es
similar al de audiencias. En lo único que aparentemente difieren es en el alcance de la causal
primera, pues ahora no se hizo referencia a los inimputables, lo cual no quiere decir que no los
comprenda, pues la declaración de responsabilidad por la comisión de un hecho típico y
antijurídico es una decisión de condena.
*** Corte Suprema de Justicia, auto del 19 de mayo de 2004, radicación 21154, M.P. Alfredo
Gómez Quintero

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Acción de Revisión
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Reconoce apoderado e inadmite la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : YAÑEZ ROMERO, LEOVIGILDO
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb., Estafa,
Falsedad en documento privado, Tentativa de estafa,
Ocultamiento de documento privado
PROCESO : 23791
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

ACCION DE REVISION-Prueba nueva/ ACCION DE REVISION-Causal cuarta

1. No se trata, como claramente se lee en el texto legal, de cualquier elemento de

convicción novedoso sino de aquel que establezca la inocencia del condenado.

2. No se trata de conductas dolosas cometidas después de la sentencia -como parece

entenderlo cuando se refiere, por ejemplo, a la ilegal revocatoria de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena o a la conducta del juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad que califica de malintencionada- sino de un actuar típico que haya
determinado el sentido del fallo, pero que apenas se conoció después de dictado éste.

La conducta típica del juez o del tercero no se demuestra a partir de valoraciones de los
hechos o de las pruebas, sino de manera objetiva aportando la decisión en firme que
declara la existencia de ese proceder, tarea que el demandante no cumplió.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

12
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
Acción de Revisión
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Reconoce apoderado e inadmite la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
CONDENADO : PINTO TAMAYO, JAIME
DELITOS : Estafa
PROCESO : 23630
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

PRESCRIPCION-De presentarse la existencia de la causal objetiva, el funcionario

judicial debe declararla/ DEMANDA DE CASACION-Estando el proceso en la
Corte no es posible adicionarla/ PRESCRIPCION-Renuncia a ella

1. En esas condiciones, la única actuación que corresponde al funcionario judicial, sea

de primera o segunda instancias, o aún el de casación, es declarar la existencia de la
causal objetiva de extinción de la acción penal.

2. Presentada la demanda de casación y avanzado el trámite al punto de hallarse el

expediente ya en la Corte, no es posible adicionarla ni aceptar un escrito como
suplemento de la misma, menos si lo hace una persona que no reúne las características
profesionales exigidas para sustentar un recurso de casación.

3. Es evidente que el procesado puede renunciar a la prescripción y que puede hacerlo

hasta antes de la ejecutoria de la providencia que la declare, como emana de los
artículos 85 del Código Penal y 44 del Código de Procedimiento Penal. Pero la renuncia
debe ser elemental, es decir, debe estar desprovista de condicionamientos.
...

Si bien es cierto lo referente a la prescripción se vincula con un derecho personalísimo,

circunstancia que daría para pensar que en casos como el analizado bastaría con la
manifestación de renuncia hecha por la procesada, no puede dejarse de lado que en
virtud del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal, que regula íntegramente la
materia, y no establece excepciones, "Cuando la defensa se ejerza simultáneamente por
el sindicado y su defensor, prevalecerán las peticiones de este último". Y como el
apoderado no ha renunciado a la prescripción, ni ha dicho que esté autorizado para ello,
al paso que mantiene su solicitud de prescripción, se impone dar lugar a la norma
procesal acabada de citar.

13
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Declara prescripción, no acepta renuncia a la misma,
ordena libertad, compulsa c
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : CASTRO VARGAS, DIEGO JAVIER
PROCESADO : CASTRO VARGAS, RICARDO DE JESUS
PROCESADO : LONDOÑO MEDINA, MARTHA CECILIA
PROCESADO : CARDONA GIRALDO, NORMA PATRICIA
DELITOS : Enriquecimiento ilícito de particular
PROCESO : 23831
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

CASACION-Técnica/ NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Técnica: Varios

cargos por nulidad

1. Siendo la casación, como así lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina, una sede que
parte del supuesto de que el debate jurídico y probatorio ha culminado con el
proferimiento de la sentencia de segundo grado, es deber del impugnante que su
ejercicio argumentativo se oriente a demostrar que la declaración judicial se apartó
ostensiblemente de la norma sustancial. Por lo tanto, la demanda debe satisfacer
plenamente las exigencias legales, pues su procedencia está determinada por la
demostración de haberse configurado una o algunas de las causales taxativamente
establecidas.

Tal requisito se afianza en la necesidad de determinar objetivamente el sentido y alcance

de la impugnación, demostrando la presencia de los yerros judiciales y su incidencia en
la decisión objetada, pues de omitirse, la Corte atendiendo el principio de limitación que
gobierna el recurso de casación, no puede entrar a llenar los vacíos que la demanda
ofrezca ni a subsanar los yerros que presente.

2. Es requisito imprescindible para que pueda declararse la nulidad del proceso, que el
demandante determine con claridad y precisión los motivos de invalidación, esto es, si se
deriva de la falta de competencia, del menoscabo del debido proceso o del derecho de
defensa. A la vez, debe concretar de manera lógica sus fundamentos, indicar la fase
procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las causales descritas en el
artículo 306 ibídem en que apoya la postulación de la censura.

También debe acreditar, además de la trascendencia, que la conducta del censor no

contribuyó a la producción del acto irregular (salvo que se trate de la ausencia de
defensa técnica), ni que por una actuación posterior se convalidó aquel, según los
numerales 2°, 3° y 4° del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal.

3. Si la casacionista consideraba que se presentaban varias hipótesis de la nulidad,

según se infiere de su afirmación de la existencia de "una serie de irregularidades", ha
debido plantearlas en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no
es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la

14
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las
consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa la actuación judicial.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cartagena
PROCESADO : ELAGUILA LEGUIA, ALFONSO RAFAEL
DELITOS : Porte ilegal de armas, Homicidio
PROCESO : 22560
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ FALSO JUICIO DE

LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ PRUEBA-Libertad probatoria/ IN DUBIO PRO
REO-Técnica en casación

1. De manera impropia el actor señala que el fallo impugnado violó el derecho al debido
proceso y el derecho a la defensa de su asistido, sin percatarse que se trata de dos
ámbitos diversos precisamente delimitados. El primero, la vulneración del debido
proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las
formas propias del juicio, etc.). El segundo, el quebranto del derecho de defensa,
engendra afectación de la garantía, motivo por el cual no es posible invocarlos de
manera sincrónica, en igualdad de condiciones y por las mismas razones.

2. Se incurre en tal yerro cuando el fallador aprecia una prueba irregularmente aducida a
la actuación o cuando la misma adolece de irregularidades que afectan su validez;
también se presenta cuando el funcionario desecha por ilegal una prueba que no ostenta
tal irregularidad. En el primer caso, corresponde al actor identificar el medio probatorio
que tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales que al ser
quebrantadas determinan su ilegalidad y demostrar que ello efectivamente ocurrió; en el
segundo es deber del demandante comprobar la legalidad de la prueba desechada por
el juzgador. Además, en los dos eventos, también le compete acreditar la trascendencia
del yerro en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la
prueba que se dice ilegal, las restantes pruebas conducen a una decisión
sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación del medio de
prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las contenidas en la
sentencia impugnada.

3. Se desentiende del principio de libertad probatoria que rige el derecho colombiano,

según el cual, la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado pueden
acreditarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial,
respetando siempre los derechos fundamentales.

4. Si la queja del defensor estaba orientada a echar de menos la certeza exigida por el
legislador para proferir un fallo de condena, le correspondía alegar la duda razonable,
identificando la vía de su impugnación, esto es, si se trataba de violación directa o
indirecta. Si postulaba la primera era su deber demostrar que el fallador reconoció en las
consideraciones de la providencia atacada la existencia de dudas trascendentes de
15
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

imposible eliminación sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del

procesado y, pese a ello, profirió sentencia de condena con exclusión evidente de la
disposición normativa que contiene el principio, cuando le correspondía en consonancia
con su exposición absolver, reglas que el actor desatendió por completo.

Pero si el vicio denunciado se fundaba en la violación indirecta de la ley sustancial,

debía señalar si se trató de un error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio
de identidad o falso raciocinio, o de un error de derecho por falso juicio de convicción o
falso juicio de legalidad, acreditar su trascendencia y señalar su corrección e injerencia
en la declaración de justicia censurada, técnica que tampoco utilizó.

MAGISTRADAPONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cundinamarca
PROCESADO : CASALLAS SILVA, ARGEMIRO
DELITOS : Contaminación ambiental
PROCESO : 23653
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

PORTE DE MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES-

Conoce el Juez Penal del Circuito

"Una atenta lectura de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en los
que, según transcripción ya hecha, se incluye no solo la fabricación y el tráfico, sino el
"porte" y del numeral 5° del artículo 5° transitorio, tantas veces mencionado, en el que
no se incluye el porte, con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni la fabricación
y tráfico de armas de defensa personal, de que trata el artículo 365, lleva a concluir que
de los comportamientos a que se refiere esta última disposición, no son del conocimiento
del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa personal, el porte de
municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de explosivos, ni la
fabricación ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que de las conductas
señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado, el porte de armas
de fuego y de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

En consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de

competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de
municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión
"tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el
suministro y la reparación. Y son de competencia del juez de circuito, el porte de
municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de
defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas,
entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la
distribución, la venta, el suministro y la reparación.

De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez
penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso
privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo en
16
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación,

la adquisición y el suministro.

Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las
Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas.

En síntesis: son de conocimiento del juez penal del circuito:

1.- El porte de armas de fuego de defensa personal.

2.- El porte de municiones de armas de fuego de defensa personal.
3.- El porte de explosivos.
4.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal.
5.- El porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
6.- El porte de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas
Armadas.

Son de conocimiento del juez penal del circuito especializado

1.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
2.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de uso privativo de las
Fuerzas Armadas.
3.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de defensa personal.
4.- La fabricación y tráfico de explosivos." * .
..

Visto el anterior marco normativo sin dificultad se advierte que la competencia para
conocer del presente asunto, radica en el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, como
quiera que la modalidad delictiva imputada a (...) en la resolución de acusación proferida
en su contra, no es otra que la de porte de munición de uso privativo de las fuerzas
armadas, puesto que lo que se le reprocha es haber hallado en su poder catorce
cartuchos para fusil.

En tales condiciones, no queda duda que la conducta punible por la que se procede es
de competencia de los Jueces Penales del Circuito, en la medida que su comisión no
involucra ninguna de las modalidades alternativas de conducta que de manera exclusiva
y excluyente asignó el legislador a los Jueces Especializados.

_______________________________
*Auto del 28 de septiembre de 2001, Magistrado Ponente doctor Jorge E. Córdoba Poveda

MAGISTRADAPONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 06/07/2005
DECISION : Declara competente al Juzgado P.C. de Zipaquirá
PROCEDENCIA : Juzgado 1 P.C.E. de
CIUDAD : Cundinamarca
PROCESADO : AREVALO PEÑA, JOSE IDIAN
DELITOS : Porte de municiones
PROCESO : 23875
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional

está obligado a condicionarla cuando sea necesario/ EXTRADICION-Al
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Presidente de la República le corresponde realizar el respectivo seguimiento a los

condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición/
EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional,
renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de
protegerlos (Aclaración de voto)

1. Al respecto, debe nuevamente indicarse que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de

esta Corporación, "la extradición no corresponde a la noción de un proceso judicial en el
que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, sino que obedece
a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente (Convención,
Tratado, Convenio, Acuerdo, Constitución o ley, según el caso), con la finalidad de evitar
la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado comportamientos
delictivos escondiéndose en territorio sobre el cual carecen de competencia las
autoridades jurisdiccionales que solicitan su presencia, y pueda responder
personalmente por los cargos que le son imputados y por los cuales se le convocó a
juicio criminal.

"Debido a ello, en su trámite no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o

mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del
hecho, el lugar de su realización (en principio), la forma de participación o el grado de
responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho
delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano jurisdicente;
la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que le correspondería purgar para
el caso de ser declarado penalmente responsable; pues tales aspectos corresponden a
la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su
postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a
los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del estado que formula el pedido"*.

2. Se pone de presente al Gobierno Nacional que en caso de concederse la extradición,

debe condicionar la entrega en el sentido de que (...) no será juzgado por hechos
distintos a los que originaron la reclamación, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o
degradantes, ni se le impondrá la pena capital o perpetua, al tenor del artículo 512 del
Código de Procedimiento Penal.

3. De la misma manera, se le exhorta al Gobierno, encabezado por señor Presidente

como supremo director de la política exterior y las relaciones internacionales para que
efectúe el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la
concesión de la extradición y determinar las consecuencias que se derivarían de su
eventual incumplimiento, al tenor de lo señalado en el ordinal 2° del artículo 189 de la
Carta Política.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional,

renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de
proteger al extraditado (Aclaración de voto)

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

"...
La posición que he venido sustentando en Sala y que no ha tenido acogida, descansa
en que la Corte al asumir la función de conceptuar, no sólo ha de tener como guía los
parámetros que sobre la materia están fijados en el ordenamiento procesal penal patrio,
sino que, además, su misión también debe estar influida por la regla del artículo 2º de la
Constitución, pues en cuanto órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y, por tanto,
componente esencial en la estructura del Estado Social de Derecho, también debe velar
por la efectividad de los principios -entre ellos el fundante de la dignidad humana-,
derechos y deberes consagrados en la Carta; defender la independencia nacional y
proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias, derechos y libertades

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

En ese orden de cosas, estimo que es preciso advertir en el concepto sobre la

necesidad de plantear otras condiciones a la entrega del reclamado, derivadas del
hecho de que el acto de extradición no implica que el extraditado pierda la nacionalidad
colombiana, lo cual sólo ocurre frente a los presupuestos señalados en el artículo 98 de
la Constitución.

En tales condiciones, cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se

tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con
arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que
ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las
partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en
virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho,
en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta),
las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la
observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado
en Colombia.

Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el

Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia
jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo
súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que
emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su
calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana.
...

Así, con arreglo al artículo 29 de la Carta; a los artículos 9 y 10 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, 5-3.6, 7-2.5, 8-1.2(a)(b)(c)(d)(e)(f)(g)(h).3.4.5, 9 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, 9-2.3, 10-1.2.3, 14-1.2.3,5, y 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Gobierno Nacional debe
condicionar la entrega de un compatriota, si concede la extradición, a que se le respeten
al extraditado -como a cualquier otro nacional en las mismas condiciones- todas las
garantías debidas a su condición de justiciable, en particular, a que tenga acceso a un
proceso público sin dilaciones injustificadas, a que se presuma su inocencia, a que
cuente con un intérprete, a que tenga un defensor designado por él o por el Estado, a
que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para que prepare la defensa, a
presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en contra, a que su situación de
privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, a que la eventual pena que
se le imponga no trascienda de su persona, a que la sanción pueda ser apelada ante un
tribunal superior, a que la privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y
readaptación social.

Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme

a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para
que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida
cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo
esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e
intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23).

En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional

colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de
competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten
las mencionadas condiciones (artículo 9º y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a
través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con
apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la
Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse
informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los
diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan
sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna.
______________________________________
*Concepto del 8 de agosto de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : HODGSON DAVIS, WAYNE EVANS
DELITOS : Concierto para delinquir-narcotráfico
PROCESO : 23296
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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****** Fin extracto anterior ******

EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/

EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Indictment/ EXTRADICION-Al
Presidente de la República le corresponde realizar el respectivo seguimiento a los
condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición

1. Es útil advertir que debido a que entre los Estados Unidos de América y Colombia no
existe tratado de extradición aplicable, las normas previstas en el Código de
Procedimiento Penal son las que imperan en este trámite, teniendo en cuenta las
previsiones del artículo 35 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01
de 1997, en armonía con el concepto rendido por el Ministerio de Relaciones Exteriores
de Colombia.

2. En el "indictment" se particularizaron los delitos imputados a (...), la conducta que los

constituye, las fechas o épocas en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los
partícipes, el marco normativo que los describe y sanciona y los medios de prueba con
base en los cuales se formularon los cargos, con lo cual se satisfacen con suficiencia las
exigencias fácticas y jurídicas de la imputación. Estos aspectos permiten establecer
jurídicamente la equivalencia de la providencia proferida por las autoridades judiciales
del país reclamante con la resolución de acusación prevista en el artículo 397 del Código
de Procedimiento Penal.

3. Además, la Sala ha de indicar que en virtud de lo dispuesto por el numeral 2° del

artículo 189 de la Carta Política, le corresponde al Gobierno, encabezado por el
Presidente de la República como supremo director de la política exterior y de las
relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos
que se impongan a la concesión de la extradición y determinar las consecuencias que se
derivarían de su eventual incumplimiento.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Conceptúa favorablemente
PROCEDENCIA : Gobierno de
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : GOMEZ ESTRADA, JULIO ALBERTO
DELITOS : Concierto para delinquir-narcotráfico
PROCESO : 23356
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

EXTRADICION-Pruebas/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a

condicionarla cuando sea necesario

1. En el trámite de extradición ordenará la práctica de las pruebas solicitadas que

considere indispensables para emitir el concepto a que está obligada, esto es, que estén
dirigidas a consolidar o enervar los elementos que lo fundamentan, como son, la validez
formal de la documentación presentada, la demostración cabal de la identidad del
solicitado, el principio de la doble incriminación y, cuando fuere el caso, el cumplimiento
de los tratados públicos.

De modo que, en materia de aducción y práctica de pruebas, se rige por las reglas
generales que establecen la admisibilidad por razón de su conducencia según el
derecho procesal penal, como se ha venido resolviendo por la Colegiatura, lo que
significa que serán inadmitidos los medios de prueba que no conduzcan a evidenciar o a
enervar los fundamentos del concepto o los que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y los manifiestamente superfluos.

2. En el trámite que corresponde adelantar a la Corte cuando emite el concepto

favorable, hace referencia al respeto de la dignidad humana y a la inaplicación de tratos
crueles o degradantes, entre otros aspectos, ello obedece a una recomendación que se
le hace al Ejecutivo Nacional como Supremo Director de las relaciones internacionales,
para que, en el evento de realizar la entrega del nacional colombiano, la condicione para
que los Colombianos en el país foráneo no sufran las inquietudes que agobian al
profesional del derecho, correspondiendo, además, al Presidente de la República no
solo exponer las condiciones sino vigilar que estas se cumplan.

21
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Extradición
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Niega las pruebas pedidas
PROCEDENCIA : Gobierno de
CIUDAD : Estados Unidos de América
PROCESADO : GIL AGUILAR, JUAN DE JESUS
PROCESO : 23575
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Prueba-Circunstancias de la captura/

EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Complaint/ EXTRADICION-A este
trámite no es procedente aplicar el sistema penal acusatorio/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO

1. Como la necesidad de las pruebas solicitadas en el término de traslado previsto por el

artículo 518 de la ley 600 de 2000 se juzga conforme a los principios de legalidad,
pertinencia, conducencia y utilidad previstos en el artículo 235 de la misma ley, teniendo
en cuenta que deben guardar relación con los fundamentos sobre los cuales la Corte
emite su concepto

2. No es competencia de esta Corte* establecer las circunstancias dentro de las cuales

fue detenido con fines de extradición (...), por lo que el tema propuesto por el abogado
es extraño al trámite de la extradición.

Pues a la persona requerida que cree haber sido retenida en forma indebida la ley penal
le ofrece los instrumentos para que su derecho a la libertad quebrantado sea
restablecido, bien aduciendo ante el Fiscal los motivos que la hacen ilegal y por los
cuales considera que debe recuperar aquella o ahora acudiendo por sí mismo o por
intermedio de un tercero a la acción pública del habeas corpus ante cualquier juez penal
inmediatamente después de producida su aprehensión, por ser esos los momentos
adecuados para hacerlo.

3. Es indiferente establecer si el "complaint" en el sistema judicial de los Estados Unidos

es un simple auto de detención y si difiere sustancialmente del indictment mediante el
cual el gran jurado presenta la acusación, pues la irregularidad reprochada al Fiscal no
tiene en la actualidad ninguna incidencia en el trámite de la extradición, como quiera que
la documentación que debe reunir los requisitos de validez formal es la aportada con la
solicitud que le da inicio y sobre la cual la Corte emite el concepto.

4. No es acertada la invocación que hace a la ley 906 de 2004 y su supuesta aplicación

a este trámite, pues siendo la extradición un mecanismo de cooperación internacional
como lo es, la misma se gobierna por las disposiciones que le son propias a su
naturaleza, sin que sea oportuno desplazar como lo pretende la actividad probatoria a
las partes, pues el ordenamiento y práctica de las pruebas necesarias solicitadas por las
partes se rigen por disposiciones especiales tanto en la ley 600 de 2000 como en la que
se pide que se aplique, las cuales -de otro lado- no fueron objeto de modificación alguna.

22
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Finalmente, el procedimiento oral propio del sistema acusatorio fue establecido para la
investigación y juzgamiento de las conductas punibles, pero de manera alguna para el
trámite mixto -administrativo y judicial- de la extradición.

________________________________
* Auto del 10 de julio de 2000, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación No. 16701.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Extradición
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Niega las pruebas pedidas, corre traslado para
alegatos finales
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : LOPEZ PEÑA, JULIO CESAR
PROCESO : 23552
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales/ CASACION

DISCRECIONAL-No está prevista para discutir la valoración judicial de los
elementos de prueba

1. Si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la

violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una
argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el
desconocimiento de una garantía por haberse quebrantado la estructura básica del
proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el
derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia.

En ese sentido, insistentemente ha sido dicho que cuando se aduce violación del debido
proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la
estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no
vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea
obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimento de la
etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de
debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en
segunda instancia.

En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue

determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las
normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente
en la validez del rito llevado a cabo y porqué el reo fue privado de oportunidades que le
permitieran sacar avante posturas favorables a su situación.

2. "en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la

casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es
decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor
los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser
que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o
ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca
concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían
23
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

tales deducciones a la arbitrariedad -ajena a un estado democrático y constitucional- y

no a la razón y a la justicia" (auto cas. febrero 9/05. Rad. 23055. M.P. Dr, Espinosa
Pérez), pero es claro que en este caso el censor no plantea la nulidad de la sentencia
por defectos de motivación, sino errores en la apreciación probatoria.

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Casación Discrecional
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Florencia
PROCESADO : CRUZ AVILA, ALVARO
PROCESADO : VELANDIA ZAPATA, FRANCISCO JAVIER
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO : 23232
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

PRESCRIPCION-Contravención especial

Si bien es cierto cuando se tramitó el presente proceso, la conducta atribuida al

procesado (...) estaba prevista como contravención especial prevista en las leyes 23 de
1991 y 228 de 1995, con ocasión al tránsito de legislación operado el 25 de julio de
2001, dichas conductas pasaron a ser constitutivas de delitos.
...

De conformidad con el artículo 10° de la ley 23 de 1991 "la acción originada en el

proceso contravencional prescribe en dos (2) años contados a partir de la realización del
hecho", por cuanto la presente actuación se orientó a investigar la contravención
especial de lesiones personales ocurrida en la integridad física de la señora (...) que le
originó una incapacidad médico legal de carácter definitivo de veinticinco (25) días sin
consecuencias médico legales (f. 24 c # 1).

Es evidente, como lo ha sostenido la Corte*, que la contravención especial tiene un

lapso prescriptivo privilegiado, independientemente de que su investigación y
juzgamiento se adelante por el procedimiento especial o el ordinario. Por consiguiente,
este trámite no puede ser desconocido por las normas que regulan la prescripción de la
acción penal de los delitos, no sólo por hacer más gravosa la situación del procesado,
sino por el hecho de que el fenómeno jurídico está expresamente regulado en la ley 23
de 1991, lo cual impone la ubicación en esta normatividad en acatamiento de claros
principios superiores, como lo son el de legalidad del procedimiento y favorabilidad.

Adviértase del texto anterior, que la ley no consagró una previsión normativa relacionada
con la interrupción del ciclo prescriptivo que posibilite la contabilización de un nuevo
término, simplemente limitó el ámbito de potestad del Estado para perseguir y sancionar
al contraventor desde la fecha de consumación de los hechos hasta la sentencia,
debiéndose entender que a partir de su ejecutoria prescribe la pena.

-----------------------------
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman, auto 20434 de noviembre 3
de 2004

24
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Casación Discrecional
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Declara prescrita la acción penal, cesa todo
procedimiento
PROCEDENCIA : Juzgado 3 P.C.
CIUDAD : Garzón - Huila
PROCESADO : CUENCA BARRERA, JAIRO LESTER
DELITOS : Lesiones personales
PROCESO : 18852
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda

El instituto consagrado en el artículo 85 ídem, que excepciona el principio general en

virtud del cual el funcionario judicial competente para conocer de un asunto, es el del
lugar en donde se perpetró el hecho -competencia territorial-, autoriza el cambio de
radicación de un proceso cuando en razón de circunstancias sobrevinientes puedan
resultar afectados el orden público, la imparcialidad o independencia de la
administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la
seguridad del procesado o su integridad personal.
...

La solicitud debe ser motivada y a ella han de acompañarse las pruebas en que se
funda, según el mandato contenido en el artículo 87 de la misma normatividad, carga
procesal cuyo cumplimiento no puede ser soslayado por el postulante y que la Corte mal
puede suplir, como quiera que es la propia ley la que le asigna esa obligación de
demostrar los supuestos en que aquélla se finca.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Cambio de Radicación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Niega el cambio solicitado
PROCEDENCIA : Juzgado 1 P.C.E.
CIUDAD : Ibagué
PROCESADO : PACHECO RAMOS, JOSE ALFREDO
DELITOS : Secuestro extorsivo
PROCESO : 23851
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ NULIDAD-Omisión de respuesta a

los alegatos de la impugnación

25
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

1. En tal caso, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, compete al censor presentar una
argumentación clara y nítida de las razones por las cuales la Corte debe intervenir con
relación a alguna de estas dos alternativas, o por ambas.

Sin embargo, en el presente caso el impugnante no cumple con la obligación de

fundamentar la solicitud frente a los motivos por los que resulta procedente invocar el
ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y ni siquiera con la carga de presentar clara
y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos de la causal de casación que se
invoca, y su conexión con aquellos en orden a demandar la admisión del medio de
impugnación extraordinaria.
...

La casación discrecional sólo se justifica por la urgencia de proteger los derechos

fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación
descriptiva de las razones en que se sustenta. Pero las meras discrepancias valorativas,
no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares
necesidades.

Y frente al pretendido desarrollo de la jurisprudencia, el recurrente ni siquiera menciona

cuál es el tema sobre el cual existe tal necesidad, olvidando que las condiciones de
"necesidad" de la intervención de la Corte y el supuesto del "desarrollo" de la
jurisprudencia, sólo se satisfacen a partir de situaciones concretas, hipótesis específicas
y vinculadas con los hechos objeto del proceso, pues dado el principio de limitación que
rige el extraordinario recurso, la Corte no puede hacer la valoración referida sobre
simples inconformidades, porque de esta manera no se cumple con el deber de expresar
con claridad y precisión los señalamientos que se hacen en contra de la decisión
censurada, quedando la Sala sin conocer de manera concreta la razón que justifica el
pronunciamiento para el desarrollo de la jurisprudencia.

2. La omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación, es un requisito formal que

se relaciona con la debida motivación de la providencia, cuya omisión entraña nulidad de
lo actuado si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese
sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la
garantía fundamental del debido proceso, yerro que por lo tanto sólo podía ser
denunciado al amparo de la causal tercera, y no de la primera, lo cual patentiza el
contradictorio desarrollo de la censura.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : GARCIA ECHEVERRI, SAUL ANTONIO
DELITOS : Usurpación de marcas y patentes, Fab. y comerc. de
sust. nociv. para la salud
PROCESO : 23789
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

ACCION DE REVISION-Causal primera

"Las dos hipótesis a que ella se refiere, esto es, que el delito no podía cometerse sino
por una sola persona, o que la infracción sólo podía realizarse por un número menor al
26
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

de las personas condenadas, dicen relación a aquellos casos en que no obstante ser
indiscutible en razón a la naturaleza y características de la delincuencia objeto de
juzgamiento y los hechos que probatoriamente se hayan acreditado en la sentencia, el
fallador condena a varias personas cuando la conducta imputada sólo podía ser obra de
una de ellas o ser cometida por un número inferior de las que fueron sentenciadas.

" De ahí que al precisar su concreto alcance haya señalado la Corte que "esta causal no
se refiere a los eventos en que por interpretación de las normas o de los hechos, el
recurrente considera, disintiendo del razonamiento del Juez que profirió la sentencia, que
en una determinada conducta no se puede predicar la coautoría, pues este debate se
tiene que dar en las distintas etapas del proceso, o en la Corte, pero solo en sede de
casación, y como violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso." (Auto
de febrero 8 de 1.990 M.P. Dr. Jaime Giraldo Angel), es decir, que dicha causal no
posibilita -como ninguna lo hace-, discrepar total o parcialmente con la valoración
probatoria de la sentencia, pues de lo que en realidad se trata es de demostrar que a
través de los hechos probados surge de manera objetivamente indiscutible, que frente al
caso concreto el delito tuvo que ser cometido por una sola persona o por un número
inferior a las condenadas (Auto 19 de agosto de 1.997)".

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Acción de Revisión
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Reconoce apoderado e inadmite la demanda
presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
CIUDAD : Bogotá D.C.
CONDENADO : RODRIGUEZ GONZALEZ, JHON JAIRO
CONDENADO : MUÑOZ CARRERO, HELBER YESID
DELITOS : Concusión
PROCESO : 23579
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

DERECHO PENAL DE ACTO/ TIPO PENAL-Elementos/ TIPICIDAD-Finalidad/

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD/ ERROR INVENCIBLE/ DOLO/ ERROR DE
TIPO/ ATIPICIDAD SUBJETIVA-Por ausencia de dolo/ PREVARICATO POR
ACCION-No puede ser siquiera típica la decisión judicial sostenida en
hermenéutica razonable y racional (Adición de voto)

1. La Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector

(artículos 6, 28, 29, 86), axiología según la cual el delito es ante todo conducta o
comportamiento humano más la determinación legal que efectúa la ley penal, según el
artículo artículo 9 cp-2000 y conocida como proceso de tipificación, de donde se dice
que delito es hacer humano naturalistícamente entendido y a la vez calificado,
determinado y descrito con elementos normativos propios del orden jurídico que implican
un desvalor, es decir, que delito es algo ontológico con definición jurídica.

2. Por expresa previsión constitucional y legal, la conducta junto a la afectación del bien
jurídico, son los dos pilares o elementos básicos de la descripción legal (tipo), estando la
primera necesariamente inserta en la estructura del tipo legal que la prohíbe, y
conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que hacen parte del tipo penal.
27
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Lo subjetivo o elementos síquicos, es el proceso ideativo de la acción, representación o

motivación, que constituyen el proceso selectivo de los mecanismos o medios y la
voluntad que mueve al acto. Lo objetivo es la exteriorización del comportamiento que se
proyecta con relación a bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, bien
lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo.

3. Cuando el Legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado para salvaguardar
bienes jurídicos (artículos 2, 16 Const. Pol.), tipifica un comportamiento como delito, lo
hace con la finalidad de dirigirse a los asociados a fin de que conociendo de antemano
ese desvalor jurídico que se le asigna al comportamiento -conducta prohibida
penalmente-, los ciudadanos se abstengan de realizarlo y dirijan su comportamiento en
el mundo de relación conforme a las exigencias normativas, lo que supone que el
legislador se dirige a la conducta real de los asociados, esencialmente al proceso de
motivación, a lo síquico o subjetivo de las personas para que a partir de ese
conocimiento enmarquen su actuación.

También el legislador patrio acogió con la mejor doctrina contemporánea que el tipo
penal no es neutro sino que lleva valoración, para permitir figuras como la del tipo de
injusto según la cual para que el acto sea típico debe ser antijurídico, como se
desprende -entre otros- de los artículos 9 -tan vinculado conceptualmente con el artículo
29 inc. 2 Superior- y el 32-10 inc. 1° parte segunda del cp.

En consecuencia, el cp-2000 indica en los artículos 21-25, especialmente, que los

elementos subjetivos se ubican en la conducta y, por consiguiente, al interior del tipo
legal, razón para señalar entre sus especies la dolosa, culposa o preterintencional, vale
decir, que el conocimiento, representación y voluntad son elementos propios del acto, y
como el acto, acción o conducta es el núcleo del tipo, deviene en consecuente inferencia
que en los delitos dolosos, el dolo hace parte de la estructura típica, como lo hace la ley
al definir en el artículo 32-10 el error de tipo, que se configura cuando el actor obra
desconociendo (elemento representativo) que en su hacer concurren los elementos
objetivos del tipo o persuadido de que concurren presupuestos fácticos de una causal de
justificación.

De otra manera: el cp acoge un concepto complejo de tipo integrado básicamente por

dos sustratos o fases: subjetiva y objetiva. La primera, compuesta a la vez por dolo,
culpa o preterintención y en algunos tipos, por los llamados elementos anímicos o
teleológicos, especiales procesos de motivación o finalidades que por excepción suelen
incluirse en el tipo junto al dolo, caso de los móviles bajos, eróticos, la piedad, las
finalidades de lucro o repercusión política, etc. Y la segunda, por la parte externa de la
acción, la afectación al bien jurídico tutelado (lesión o peligro de lesión) y por la relación
jurídica que permite imputar o atribuir el resultado a la conducta del autor.

4. Así mismo, el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de

responsabilidad (artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo (num.10) y de
prohibición (num.11), la primera clase en su especie clásica ("se obre con error
invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción
típica") más "de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad", errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de
las causas de justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de
agresión, que otrora configuraba la defensa putativa, error de prohibición o sobre el
elemento antijuridicidad (artículo 40-3 cp-80), que no es sobre lo normativo o jurídico de
esa institución (articulo 32-11 cp-2000).

Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con
consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se
pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible,
se castiga con una mitigación punitiva de la mitad.

El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor

superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría
28
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o
negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor
había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio
representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado
superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás
circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.
...

Si el dolo es, según las voces del artículo 22 cp, el actuar con el conocimiento de la
concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer
su realización, el error de tipo es precisamente -en su primera modalidad-, actuar
desconociendo o no representándose por error invencible de la concurrencia en su
conducta de esos elementos.

En el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha representado, por

ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso, que la persona con la cual
realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa es ajena o que la resolución que dicta es
contraria a la ley, en una palabra, en esta forma de error el autor desconoce que su
comportamiento se subsume en un tipo penal.

De la misma manera, aparece evidente que el juez no solo obró al exagerar en la

exigencia de esos requisitos de procedibilidad, en la falsa creencia sobre la legalidad de
su determinación sino que además el error le resultaba invencible si se tiene en cuenta
que las normas de la ley civil (artículos 756 y 1857 Código Civil) requerían para probar la
calidad de propietario de prueba solemne, como además lo demandan algunos
importantes doctrinantes nacionales. La subjetividad de su representación lo llevó a la
convicción de que obraba conforme a las exigencias de la ley civil que debía ser aplicada
como elemento de reenvío al interior del proceso penal, lo cual conlleva la ausencia de
dolo por error de tipo y la consecuente atipicidad subjetiva de su conducta.

PREVARICATO POR ACCION-No puede ser siquiera típica la decisión judicial

sostenida en hermenéutica razonable y racional (Adición de voto)

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

"...

La dogmática jurídico-penal, que involucra los principios a través de los cuales se

construyen las teorías de la pena y del delito, y sus derivaciones sistemáticas en el
derecho penal, necesariamente tiene que estar irradiada por el acervo valoral de la
Constitución Política como su fuente inspiradora, en cuyo contexto se intercalan -entre
varios- los valores de justicia material y orden justo, el principio fundante del Estado de
la dignidad humana, el principio-presunción de la buena fe en el actuar de las personas
y los derechos fundamentales del servidor judicial a la independencia y a la autonomía
(artículos 228 y 230 Const. Pol.), que ha propiciado la llamada teoría constitucional del
delito y a que el juez sea protagonista del avance dialéctico de ser considerado apenas
como la "boca de la ley" en la primera etapa del Estado de Derecho -Liberal-, para
convertirse en la voz de la ley y en la conciencia del Derecho en estas fases avanzadas
del Estado Constitucional de Derecho, marcándose además una clara diferencia entre
quien hace la ley y quien la dice aquilatándola a criterios de justicia material.

En consecuencia, no puede ser siquiera típica la decisión judicial sostenida en

hermenéutica razonable y racional, al fin y al cabo la fuente de legitimación de la
Administración de Justicia y principal amparo del juez en su importante función de
intérprete de la ley*** y de la sociedad que espera de él decisiones justas desde luego
que soportadas en la ley , garantías que serán más resplandecientes en sedes de
trámites verbales y céleres.
...

29
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

No es posible entonces quejarse porque el ejercicio hermenéutico que hizo el juez (...)
frente a las normas citadas, en ese amplio marco conceptual que le difería la
Constitución Política y la Ley para el ejercicio democrático y la credibilidad social de su
actividad, no resulte atendible y razonable, predicado que además otorga confianza y
fiabilidad al trabajador de la justicia en procura de las garantías esenciales citadas, y
hace atípica objetivamente su actuación."

_______________________________________________
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Única No. 16.955, nov. 24 de 2004, M. P., Dr. YESID
RAMÍREZ BASTIDAS.
** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. feb. 27/78.
*** JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, T. I., Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 307.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia

FECHA : 06/07/2005
DECISION : Revoca sentencia condenatoria, absuelve
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Montería
PROCESADO : BURGOS BURGOS, ALBERTO CAYETANO - J.P.C.
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 22299
PUBLICADA : Si

Aclaración de Voto DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Adición de Voto DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

SENTENCIA-Motivación/ SENTENCIA-Requisitos para su redacción/

SENTENCIA-Motivación: Deber de fundamentar la pena/ DEBIDO PROCESO-
Falta de motivación de la sentencia/ IMPUGNACION-Competencia del superior
funcional

1. Una emanación de la garantía fundamental del debido proceso a que alude el artículo
29 de la Constitución Política comprende el deber de los funcionarios judiciales de
motivar las decisiones, entre ellas la sentencia, explicando los fundamentos de hecho y
de derecho en que se apoya a efectos de que los sujetos procesales puedan conocerlas
en su verdadero alcance y ejercer el derecho de impugnación.

2. En relación con la redacción del fallo el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 establece
que deberá contener:

"-. Un resumen de los hechos investigados.

-. La identidad o individualización del procesado.
-. Un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales.
-. El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha se
fundarse la decisión.
-. La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado.
-. Los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los
eventos que proceda.

30
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

-. La condena a las penas principal o sustitutiva y accesorias que correspondan, o la

absolución.
-. La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar.
-. Si fueren procedentes los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
-. Los recursos que proceden contra ella."

3. Una derivación del deber de motivar la sentencia concierne a la exigencia de

fundamentar la pena, por la potísima razón de que con ella se afecta a la persona en sus
derechos al punto de restringir o limitar, entre otros, su libertad de locomoción, derechos
políticos, patrimonio, determinadas actividades, de modo que el legislador ha establecido
diferentes tipos de penas (principales y accesorias) y criterios para su dosificación.

En relación con la motivación del proceso de individualización de la pena el artículo 59

de la Ley 599 de 2000, en cuya vigencia se adelantó el proceso, señala que toda
sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la
determinación cualitativa y cuantitativa de la misma.

Así mismo establece una restricción mayor a la de la anterior legislación punitiva en

relación con la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la pena,
indicándole los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables
(artículo 60), los fundamentos para la individualización de la sanción (artículo 61),
señalándole que dividirá el ámbito punitivo previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos
medios y uno máximo, con la mención de que sólo podrá moverse dentro del cuarto
mínimo, cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente
circunstancias de atenuación punitiva, cuartos medios, cuando concurran circunstancias
de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo, cuando únicamente
concurran circunstancias de agravación punitiva.

Efectuado el proceso anterior impondrá la sanción ponderando la mayor o menor

gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales
que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa
concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso
concreto, y en la tentativa y complicidad el mayor o menor grado de aproximación al
momento consumativo y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

4. Cuando se plantea la violación del debido proceso por falta de motivación de la

sentencia, es preciso demostrar que los fundamentos y alcances de la decisión son
incomprensibles, por una de las siguientes razones:

"a) Cuando hay ausencia absoluta de motivación, es decir, que el juzgador omite
precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión.

b) Cuando la motivación es incompleta o deficiente, que se presenta cuando el juzgador

omite analizar uno cualquiera de los aspectos antes mencionados o lo hace en forma tan
precaria que no es posible determinar sus fundamentos.

c) Cuando la motivación es equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, es decir, cuando

los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen entre sí impidiendo
conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan
con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y,

d) Cuando la motivación es sofística, aparente o falsa, esto es, cuando contradice de

manera grotesca la verdad probada ."*

5. El ejercicio del derecho de impugnación permite al superior funcional la corrección de

los desaciertos en que se ha podido incurrir al punto de poder revocar total o
parcialmente la providencia recurrida, adicionarla, aclararla o enmendar sus vacíos. Y si
el fallo de segundo grado confirma el de primera instancia, se conforma entre ellos una
unidad jurídica inescindible, luego resulta desacertada la postura del censor cuando
sostiene que al Tribunal no le estaba permitido complementar la fundamentación de la

31
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

pena privativa de la libertad al responder la apelación interpuesta por la defensa

precisamente sobre ese tópico.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación
FECHA : 06/07/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Quibdó
PROCESADO : MOSQUERA AGUILAR, MANUEL HORTENCIO
DELITOS : Tentativa de acceso carnal violento
PROCESO : 19708
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ DEBER DE DENUNCIAR-

Debe hacerse bajo juramento/ POLICIA JUDICIAL-Valor de la versión sin
juramento

1. Que un informe policivo no tenga valor probatorio, no implica que no pueda

atribuírsele mérito a las declaraciones de los servidores públicos que participaron en la
captura de quienes tenían en su poder el vehículo y en la retención de éste, como que
las intervenciones judiciales de los policiales constituyen verdaderos testimonios, cuya
valoración debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

2. El artículo 25 del Decreto 2.700 de 1991, vigente para la fecha de los hechos, en
fórmula semejante a la contenida en el artículo 27 de la Ley 600 del 2000, imponía a
toda persona el deber de "denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya
comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio", sin exigir un
destinatario calificado.

Y el artículo 46 del Decreto 1.355 de 1970, preceptúa:

Compete a los Comandos de la Policía recibir denuncia sobre la comisión de hecho que
pueda configurar delito o contravención.

Recibida la denuncia, después del registro estadístico, se notificará a la autoridad

competente para hacer la indagación y se le enviará el documento en el que conste la
denuncia.

Que además ésta deba hacerse bajo juramento, como lo exigía el artículo 27 del código
de 1991 y lo hace el 29 del que le sucedió, tal como ocurre con el testimonio, implica
obviamente que, como éste, produce efectos probatorios y no meramente de promoción
de la actividad judicial.

3. Aun de haberse omitido el juramento, sus afirmaciones no carecían por completo de

valor probatorio. Así lo enseñó la Corte en la sentencia del 24 de abril del 2003, radicado
14.653, cuando sostuvo:

Sobre el punto se tiene que, efectivamente, la diligencia durante la cual (...) relató que
(...) lamentó lo sucedido diciendo que la había embarrado, es la versión sin juramento
que el comandante de la estación de Policía de La Paz le recibió a pocas horas de
32
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

consumado el homicidio, por lo que, en estricto sentido, no puede tenerse como un

testimonio, lo que no significa que carezca en absoluto de algún valor probatorio, como
quiera que el acta respectiva está firmada por un funcionario público que en ejercicio de
sus atribuciones legales da fe del contenido de la entrevista que sostuvo con uno de los
eventuales testigos del hecho punible, lo que hace que conserve la calidad de diligencia
cumplida por la policía judicial y que consecuentemente sirva de parámetro orientador de
la respectiva investigación criminal.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Segunda Instancia

FECHA : 06/07/2005
DECISION : Confirma sentencia condenatoria modificando la
pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Riohacha
PROCESADO : DAZA DAZA, CARLOS JOSE - FISCAL
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 23198
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

ACCION DE REVISION-Requisitos/ ACCION DE REVISION-Causal cuarta

1. Entre los requisitos exigidos para la admisión de la acción se encuentran algunos de

carácter general, comunes para todos los casos, y otros de carácter específico, solo
exigibles en razón de la naturaleza de la causal invocada. En el grupo de los primeros se
matriculan el de presentación del escrito de demanda, la acreditación de la titularidad y
del interés para actuar, el poder para hacerlo, la aportación de copias de las sentencia
de primera y segunda instancia proferidas en la actuación cuya revisión se demanda, y
la constancia de ejecutoria de los fallos.

En el segundo grupo se inscriben las pruebas que deben ser aportados para acreditar
los hechos básicos de la petición formulada en el caso concreto, verbigracia las pruebas
ex novo en el caso de la causal tercera; las decisiones judiciales de las que se establece
que la sentencia objeto de revisión fue determinada por la conducta delictiva del juez o
de un tercero, en el supuesto de la causal cuarta; o las decisiones de la Corte Suprema
en las cuales haya adoptado un criterio jurídico distinto del que sirvió para fundamentar
el fallo, en la hipótesis de la causal sexta.

La demanda, por su parte, debe cumplir unos determinados requisitos de forma y

contenido, necesarios para que pueda ser considerada procesalmente apta, entre los
que importa destacar, por su trascendencia e imprescindibilidad, los relacionados con el
señalamiento preciso de la causal invocada, la concreción de los fundamentos de hecho
y de derecho en que se apoya la solicitud, y las explicaciones del por qué, frente a los
hechos que se alegan como motivo de revisión, la sentencia no podría jurídicamente
mantenerse.

2. La causal cuarta requiere para su estructuración la existencia de una decisión judicial,

posterior a la sentencia objeto de revisión, donde se haya declarado en el carácter de
cosa juzgada, que la decisión (la que se pide que sea revisada), fue obra de una
conducta delictiva del juez o de un tercero. La expresión "conducta típica" utilizada por el
legislador busca no solo comprender las hipótesis en las cuales se declara la
33
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

responsabilidad penal del juez o del tercero, sino aquellas en las que no se llega a tal
declaración, pero se afirma inequívocamente la tipicidad objetiva de la conducta, como
acontece, por ejemplo, cuando se precluye o absuelve por ausencia de culpabilidad.

La invocación de esta causal, presupone, por tanto, tener que aportar las copias de las
decisiones judiciales proferidas con posterioridad a la sentencia cuya revisión se pide,
donde haya sido declarado que el juez o el tercero cometieron una acción típica o
delictiva, y demostrar que entre esa conducta ilícita y el sentido del fallo existe una
relación de causa a efecto. Solo si se cumplen estos presupuestos es dable invocar esta
causal. De lo contrario, no es posible hacerlo, pues solo frente a la certeza de la
existencia de una decisión judicial donde se haya hecho una tal declaración, con efectos
de cosa juzgada, se entiende estructurado su supuesto fáctico.

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Acción de Revisión
FECHA : 06/07/2005
DECISION : Reconoce apoderado e inadmite la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Tunja
PARTE CIVIL : PAEZ RODRIGUEZ, CARMEN MARINA
CONDENADO : ARIAS RODRIGUEZ, ELENA
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 23838
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

PRUEBA-Rechazo

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal
de 2000, resultan inadmisibles las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad
sobre los hechos materia del proceso, las prohibidas por la ley, las que se refieran a
hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas, innecesarias o
inútiles.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Segunda Instancia

FECHA : 13/07/2005
DECISION : Confirma auto con aclaración
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : CONSTANTINO PRASCA, JOSE ALFREDO - JUEZ
LABORAL
DELITOS : Prevaricato por acción, Concierto para delinquir
PROCESO : 23865
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación

A partir de la vigencia de la ley 600 de 2000, debido a la nueva estructura de la

resolución de acusación, los cargos por error en la denominación jurídica no pueden ser
planteados con fundamento en la causal tercera de casación, sino con base en la
primera. Entre otras decisiones, en la sentencia del 25 de agosto del 2004, dentro del
proceso número 20673, expuso:

Con todo, la Sala debe recordar que el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600
de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del
cual esté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el
libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo
a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la
causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse
de una vez siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, pues tal situación
ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un
error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación
probatoria (violación indirecta).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : MACIAS BELEÑO, MARLON
DELITOS : Tentativa de homicidio agravado
PROCESO : 23713
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

IMPEDIMENTO-Acto voluntario, oficioso y obligatorio/ IMPEDIMENTO-Haber dado

opinión sobre el caso/ IMPEDIMENTO-Haber conocido de una acción de tutela

1. La manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral,

voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualesquiera de las causales
que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado
proceso.

Igualmente, dicha manifestación impeditiva debe estar soportada dentro de los cauces
del postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el
funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el
transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, a la obligación
de decidir.

2. No toda opinión sobre el objeto del proceso conlleva esa solución, sino sólo aquella
que se produce extraprocesalmente. Del mismo modo, se ha destacado que la opinión
capaz de tener actitud para soportar la declaratoria de impedimento, debe tener entidad,
ser sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que ate el juicio del
juzgador y que le impida actuar con libertad e imparcialidad*.

3. Cuando de dicha causal de impedimento se trata surgida por razón del

conocimiento que se ha tenido frente a la resolución de una acción de una acción
de tutela, la jurisprudencia de la Corte ha dicho:

"Ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que la opinión erigida en motivo de

impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del
proceso.

"Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se

identifica con el fondo de la pretensión de la pretensión o de la relación jurídico material
que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial
que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede
ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que
la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que
prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente.

"Es que sólo por excepción, cuando está en curso un proceso judicial, el juez de tutela
ausculta el fondo del asunto, pues, precisamente, para no dar lugar al impedimento, por
regla general no se inmiscuye en la labor funcional de los jueces de instancia.

"De no ser así, bastaría instaurar una acción de tutela, para que conozca de ella el
Tribunal Superior, y de ese modo preconstituir una causal de impedimento, provocando
así la remoción del juez natural"**.
...

Resulta reprochable que la Sala de Decisión Penal declarada impedida, no

obstante haber sustentado el fallo de tutela en un aspecto exclusivamente objetivo
y procedimental, como era que no se podía hacer efectiva la prisión intramural
hasta tanto no quedara ejecutoriada la sentencia condenatoria proferida en contra de
(...), hubiese procedido a hacer las innecesarias afirmaciones en precedencia transcritas,
las cuales, por obvias y lógicas razones, nada tenían que ver con el fondo de las
consideraciones que sustentaron la resolución del amparo constitucional, circunstancia
que de no haberse presentado no habría generado la causal impeditiva aquí decidida.

No deben presentarse situaciones de esa naturaleza cuando el asunto jurídico no lo

amerita, pues, de lo contrario, como ya se precisó, bastaría instaurar una acción de
tutela contra los funcionarios judiciales de instancia para preconstituir una causal de
impedimento y, de esa manera, remover del conocimiento al juez natural.

_________________________________
*Ver, entre otros, auto del 19 de julio de 2000, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
36
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
**Auto de impedimento del 6 de abril de 2005, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto - Impedimento
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Acepta el impedimento manifestado por unos Mg. de
Tribunal
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : URREA CORTES, ELIZABETH
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad en documento
público, Falsedad por destruc., sup. y ocult. de doc.
PROCESO : 23840
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

IMPEDIMENTO-Recusación: Con el nuevo sistema procesal, conoce el superior

jerárquico del Juez o del Magistrado/ IMPEDIMENTO-Trámite/ RECUSACION-
Trámite/ IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso

1. Como puede claramente verse, las nuevas normas introducen dos modificaciones
sustanciales en materia de trámite y conocimiento de los impedimentos y acusaciones.
De una parte, abandona el sistema tradicional de trámite horizontal de las causales de
inhibición (asignación del conocimiento a un funcionario de la misma categoría), para
acoger el de trámite vertical (asignación del conocimiento al superior jerárquico). De otra,
radica en cabeza de los Tribunales Superiores y en la Sala de Casación Penal de la
Corte, la competencia para conocer de ellas.

A estos dos órganos corresponde, entonces, de manera privativa, su definición. Ahora

bien, si es aplicado el segundo criterio que la ley establece para la asignación del
conocimiento (que se tenga el carácter de superior jerárquico), se concluye que los
Tribunales deben conocer de los impedimentos y recusaciones de los jueces, cualquiera
sea su categoría (Penales Municipales, Penales de Circuito, Penales de Circuito
Especializados, o de Ejecución de Penas), y la Corte de los impedimentos y
recusaciones de los Magistrados de los Tribunales de Distrito. Esta regla se aplica en
todos los eventos, salvo de aquellos en los cuales no existe superior jerárquico, como
acontece con la Sala de Casación Penal de la Corte, en cuyo caso el conocimiento
corresponde a la misma Sala.

2. . En cuanto dice relación al procedimiento que debe cumplirse en cada caso, no se

presentan variaciones sustanciales. En tratándose de impedimento, una vez
manifestado, la actuación se suspende, y debe ser remitida al funcionario competente
(Tribunal o Corte) para que decida dentro de los tres días siguientes. Si el impedimento
es admitido, se ordenará la separación del funcionario y se remitirá la actuación a quien
deba asumir su conocimiento. Si es rechazado, se devolverá al mismo funcionario para
que continúe su curso.

3. En tratándose de recusación, una vez presentada se suspende la actuación. El

funcionario recusado deberá manifestar si la acepta o la rechaza. Si la acepta, deberá
separarse del conocimiento del asunto. Si la rechaza, la actuación deberá ser remitida al
superior (Tribunal o Corte) para decisión. Si es declarada fundada, se ordenará su

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

separación del conocimiento del asunto. En caso contrario, se ordenará que continúe
con el conocimiento.

Existen opiniones que se inclinan por considerar que la decisión del superior debe ser
tomada en audiencia, en virtud del principio de oralidad que preside el sistema
acusatorio. La Corte no lo entiende así. De una parte, porque el Código no lo dispone,
pero también, porque de su examen sistemático no surge que este deba ser el
procedimiento a seguir. Todo lo contrario, el artículo 341, que viene de ser trascrito,
establece que el superior debe resolver de plano, es decir, sin intervención de los sujetos
procesales.

Sobre la oportunidad para manifestar el impedimento, o formular la recusación, deben

distinguirse dos situaciones: si la causal recae sobre funcionario que debe actuar antes
de la audiencia de formulación de acusación, o si recae sobre el funcionario que ha de
asumir el conocimiento del asunto a partir de dicha audiencia. En la primera hipótesis
debe plantearse dentro de la audiencia en la cual el funcionario debe actuar o decidir,
como ocurrió en el presente caso. En el segundo, debe ser propuesto en la audiencia de
formulación de acusación, antes de la presentación de los cargos por parte de la Fiscalía
(artículo 339 ejusdem).

4. Para su configuración es necesario (1) que la opinión o concepto que la origina haya
sido dado por fuera del proceso, o lo que es igual, por fuera del marco propio de los
deberes funcionales, (2) que esté referida en concreto al asunto que es materia de
estudio, (3) que sea vinculante, es decir, que comprometa su recto juicio en la resolución
o definición del caso.

Si son confrontadas estas exigencias con el asunto que se encuentra en consideración

de la Sala, habría de concluirse, ab initio, que la recusación formulada en el presente
caso resulta improcedente, porque la opinión que se aduce como motivo de inhibición,
fue emitida al interior del mismo proceso, en una oportunidad antecedente, cuando la
misma Sala debió conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que
declaró procedente la retractación manifestada por los implicados en la audiencia de
control de la legalidad de la aceptación de la imputación.

Excepcionalmente la Corte ha aceptado, sin embargo, que si el servidor judicial, en el

desempeño de sus funciones, anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del asunto,
por fuera de los marcos propios de su competencia, o con exceso de ellas, que
comprometen su criterio, como cuando ordena copias para investigar penalmente una
determinada conducta y en la motivación hace pronunciamientos concretos sobre la
calificación jurídica o el compromiso penal del implicado, resulta sensato y razonable
declarar su separación del conocimiento del asunto, con el fin de garantizar el principio
de imparcialidad en su definición, y evitar que se genere desconfianza en los sujetos
procesales y en la comunidad en general (Cfr. Auto de 29 de noviembre de 2000,
Rad.17843, Magistrado Ponente doctor Edgar Lombana Trujillo, entre otros).

Esta postura coincide cabalmente con la política legislativa en materia de impedimentos

y recusaciones, de evitar a toda costa que le funcionario judicial que ha prefijado
conceptos, o proferido decisiones dentro de un determinado asunto, no deba resolverlo,
ni revisarlas, con el fin de garantizar la total imparcialidad en la decisión, voluntad que se
revela manifiesta no solo en la causal que se estudia, sino en la sexta (haber dictado la
providencia de cuya revisión se trata), la catorce (que el juez haya negado la solicitud de
preclusión y deba conocer del asunto en el juicio) y la especial del artículo 197 (haber
suscrito la decisión objeto de la acción de revisión), entre otras.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto - Recusación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Declara fundada la causal, separa a los recusados del
asunto
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : ARCINIEGAS TELLO, ABELARDO
PROCESADO : GARCIA TOSCANO, JOHN DILMER
PROCESADO : GARCIA TOSCANO, CARLOS AUGUSTO
PROCESADO : GOMEZ MURILLO, HUGO
PROCESADO : PINILLA VELANDIA, JESUS FERNANDO
DELITOS : Lavado de activos
PROCESO : 23878
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva

En lo que concierne al hurto calificado agravado, la pena máxima que establecen los
artículos 350, 351 y 372 del Código Penal de 1980, idéntica a la prevista en los artículos
240, 241 y 267 de la Ley 599 del 2000, asciende a 18 años de prisión como lo precisó la
jurisprudencia de la Sala en auto del 22 de septiembre del 2004, radicado 21.145.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Declara una prescripción, reajusta pena, inadmite
demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : SANDOVAL BLANCO, OSCAR EDURADO
NO RECURRENTE : GONZALEZ RAYO, RAUL
NO RECURRENTE : VERGARA SUAREZ, LINA JASSIVE
NO RECURRENTE : PIÑEROS PIÑEROS, MAURICIO
NO RECURRENTE : MARTINEZ GONZALEZ, JUAN MANUEL
NO RECURRENTE : PULIDO SOLER, ALBEIRO ENRIQUE
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de uso
privativo de las F.M., Daño en bien ajeno, Concierto
para delinquir
PROCESO : 23735
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que la opinión erigida en motivo de

impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del
proceso.

Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se

identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate.
Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió
queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o
modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión
sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la
legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente.

En este evento particular, por excepción, y por ser estrictamente necesario según los
tópicos planteados en la tutela, la Colegiatura conceptuó de modo sustancial y
vinculante al decidir dicha acción, al punto que para descartar las vías de hecho fue al
fondo del asunto; y esa temática coincide parcialmente con lo planteado posteriormente
con ocasión del recurso extraordinario.

Lo anterior, se insiste, puede predicarse por excepción de este caso específico, pues
precisamente para no dar lugar al impedimento la Sala de Casación Penal, cuando
conoce de una acción de tutela por regla general no se inmiscuye en la labor funcional
de los Jueces de instancia.

De no ser así, bastaría instaurar una acción de tutela contra los funcionarios de
instancia, para preconstituir una causal de impedimento en los dignatarios de la Sala de
Casación Penal y de ese modo remover del conocimiento al Juez natural.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Impedimento - Revisión
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Declaración conjunta de impedimento
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : VELASQUEZ HERNANDEZ, VICTOR MANUEL
DELITOS : Peculado por apropiación, Concusión, Estafa
agravada
PROCESO : 23026
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

RECURSO DE CASACION-Para su procedencia se tiene en cuenta la norma

vigente al momento de comisión del delito/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir/
CASACION DISCRECIONAL-Indemnización de perjuicios

1. En materia penal la ley que rige la interposición y trámite del recurso de casación es la
vigente para el momento cuando se suscitan los hechos que se juzgan, salvo que una
norma favorable disponga una situación mejor.*

De acuerdo con esa hermenéutica, si los hechos ocurrieron bajo la vigencia del decreto
2700 de 1991 - como ocurre ahora -, la ley que rige el recurso es aquella, siempre y
40
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

cuando, se reitera, se trate de materias penales, y las condiciones de acceso al recurso

sean mas favorables que las nuevas disposiciones que actualmente gobiernan la
impugnación extraordinaria.

2. Ese es el esquema que se sigue cuando se trata de problemas penales. Mas cuando
se discute únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios, tanto el artículo 221
del decreto 2700 de 1991, como el 208 de la ley 600 de 2000, disponen que en ese caso
la demanda deberá fundamentarse en "las causales y la cuantía establecidas en las
normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito
o delitos."**

De modo que, como el recurso de casación, cuando se trata exclusivamente de asuntos

civiles, no se halla expresamente regulado en el procedimiento penal, con base en los
principios de remisión e integración se debe acudir a las normas del código de
procedimiento civil que sistematizan la materia. De acuerdo con ello, véase que el
artículo 366 del código de procedimiento civil, modificado por el artículo 1 de la ley 592
de 2000, dispone lo siguiente:

"El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda
instancia por los Tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución
desfavorable al recurrente sea o exceda de 425 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, así:

"Parágrafo primero: Estas reglas se aplicarán a aquellos recursos interpuestos a partir

de la vigencia de la presente ley."

La Sala de Casación Civil al interpretar esa disposición ha señalado al respecto lo

siguiente:

"Esta Corporación, en aplicación del artículo 366 del código de procedimiento civil, tiene
definido que la cuantía del interés para recurrir en casación depende del valor
económico del agravio inferido por la sentencia al recurrente, precisando que ese interés
solo debe apreciarse para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia,
pues ese día es cuando se produce el mentado agravio o lesión patrimonial, sin que por
lo tanto pueda válidamente inferirse su valor para antes o después de la fecha de la
decisión." ***

Y la Sala Penal ha dicho frente a ese tema lo que sigue:

"De acuerdo con el artículo 366 del código de procedimiento civil, la cuantía del interés
jurídico para recurrir en casación, cuando se demanda por perjuicios, está determinada
por el monto económico actual del agravio causado al recurrente. Esto significa que la
apreciación de la actualidad del interés para impugnar a nivel de este recurso
extraordinario, no está dada por el valor de la lesión patrimonial que se fije antes o
después de la sentencia, sino en el momento mismo en que se profirió la decisión."

Como se comprende, la tesis del hecho procesal relevante, que incluso la Sala defendió
hasta fechas recientes en materia penal, no tiene fisuras en materia civil, pues ello
obedece a que es en la decisión de segunda instancia en donde se configura y se
justiprecia el agravio, y a que en la legislación civil, tratándose de tránsito de
legislaciones, las limitaciones para acceder al recurso están cifradas en el respeto por
los derechos adquiridos, es decir, frente a "situaciones jurídicas individuales que han
quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud
pertenecen al patrimonio de una persona."**** En lo demás, el legislador tiene libertad
de configuración. En conclusión: si en materia penal la libertad de configuración está
limitada por los principios de legalidad y favorabilidad, en civil lo es por la teoría de los
derechos adquiridos.

Sirve lo anterior para decir que aun cuando los hechos penalmente relevantes se
ejecutaron antes de haberse expedido la ley 592 de 2000, que elevó a 425 salarios la
cuantía mínima para recurrir en casación en materia civil, derogando la manera como se
41
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

estimaba la cuantía en el decreto 2289 de 1989***** , no se puede acudir a este último

sistema, en teoría mas favorable, para estimar la cuantía que permite acceder al recurso,
sino al vigente para cuando se profirió la sentencia de segunda instancia que es en la
cual se causa el agravio que se denuncia.

3. Lo anteriormente dicho demuestra la autonomía de esos institutos, como ha sido

reconocido de vieja data por la Sala, pese a que los asuntos civiles de los cuales se
ocupa el proceso penal se definen a la par con la responsabilidad del sindicado. No por
otra razón, por ejemplo, se ha considerado que tratándose de asuntos relacionados con
la indemnización de perjuicios, la casación discrecional es improcedente, lo cual
demuestra la independencia de las acciones civil y penal, los conflictos que de ellas
surgen y la forma de decidirlos y recurrirlos. ******

_________________________________________
* Corte Suprema de Justicia, auto del 16 de febrero de 2005, radicado 23006, M.P. Alfredo Gómez
Quintero. Se asume que en materia penal no es la ley vigente cuando se profiere la sentencia de
segunda instancia (hecho procesal relevante), sino la vigente al momento de los hechos, la que
rige la interposición y trámite del recurso.
** Esta disposición reproduce básicamente lo que al respecto disponían el original artículo 221 del
decreto 2700 de 1991, que luego fue modificado por la ley 553 de 2000.
** *Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, autos del 23 de noviembre de 1990 y 14 de
septiembre de 1993 y 8 de marzo de 1999.
**** Corte Constitucional. Sentencia C 147 de 1997.
***** Según el decreto 2282 de 1989, la cuantía para recurrir era de 10 millones de pesos, que
según el decreto 522 de 1988, debía incrementarse en 40%, cada dos años, a partir del 1 de
enero de 1990.
****** Cfr., auto del 22 de septiembre de 2004, radicación 22277, M.P. Mauro Solarte Portilla.

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Desestima la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : SALGADO BURGOS, MIGUEL ANGEL
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad en documento
privado
PROCESO : 21901
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS -

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Para efectos penales son servidores

públicos: Los particulares contratistas, interventores y asesores externos/
FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Interviniente/
INTERVINIENTE/ PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado/
FAVORABILIDAD-Aplicación durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia/
FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Para su realización se
requiere de un sujeto activo calificado, calidad que no la tiene el determinador/
AUTOR/ DETERMINADOR/ PECULADO POR APROPIACION-Pago de anticipos/
CONCURSO-Dosificación punitiva

1. El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una

labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de
conformidad con los Arts. 123, inciso 3º y 210, inciso 2º de la Carta Política, en armonía
con el inciso 2º del Art. 20 del C. Penal de 2000 -63 del estatuto represor anterior- puede
ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza
de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor
público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la
administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos.

Al tema, hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-563 del 7 de octubre

de 1998, al señalar: "Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir
la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las
cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido
determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no
implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y
razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación
administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la
administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por
alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la
responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la
calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado
directamente con una finalidad de interés público".

Conforme a lo previsto en el citado Art. 56 de la ley 80 de 1993, se agrega en el fallo en

mención, la capacidad jurídica del particular se amplía para dar lugar a la cualificación
jurídica exigida por el tipo penal, siempre que su labor no sea estrictamente material. Al
efecto, se dijo:

"Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su

vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si
bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o
utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo
contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

"Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de

transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir
la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los
cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra
pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es
estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que
requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede
predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos
contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

"En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o

instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que
interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

"Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una
forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece
cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material
de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que
comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los
casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le
encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de
caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

"En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente

asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que
ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo
disponga el legislador."

2. En relación con la conducta punible atentatoria de la fe pública y de acuerdo con la

orientación dogmática del C. Penal de 1980, a lo sumo lo hizo como determinador o
como cómplice, mas no como autor material o autor mediato por carecer, en estricto
rigor, de la calidad de funcionario público, razón por la cual le era ajena la función
certificadora o documentadora propia de esta clase de servidores estatales; situación
que también cabe pregonar con la regulación contenida en la actual legislación y, de
acreditarse que concurrió a la realización del respectivo tipo penal simultáneamente o
con la participación de un servidor público, podría decirse que lo hizo a título de
interviniente según lo normado en el inciso final del Art. 30 de la Ley 599 de 2000.

3. Respecto del delito contra la administración pública y dependiendo de que se

demostrare la apropiación de bienes del estado, al implicado podía atribuírsele la
conducta ilícita de peculado por extensión de dicha especie -Art. 138 del Dto. 100 de
1980-, comportamiento punible que en la actual legislación penal sustantiva pasó a
denominarse abuso de confianza calificado en el Art. 250, agravado conforme a la
circunstancia descrita en el ordinal primero del artículo 267 de la Ley 599 de 2000.

4. Si el examen sobre la favorabilidad debe llevarse a cabo durante la ejecutoria del fallo
de segunda instancia y la solicitud se encuentra vinculada a petición de libertad
provisional, redosificación de pena u otros aspectos análogos, Vgr., prisión domiciliaria o
cesación de procedimiento, como en este evento ocurrió, el juez de segunda instancia
debe resolver lo pertinente, pero lo que decida respecto de la favorabilidad tendrá
carácter provisional, situación que fue la que efectivamente se presentó en el auto cuya
legalidad cuestiona el Delegado -Cfr. Fallo de casación del 5 de septiembre de 2001,
Rdo. 13.000, M.P. Édgar Lombana Trujillo-. Sobre el tema, volverá la Sala en el
transcurso de esta providencia.

5. Autor es quien ejecuta directamente el hecho, por lo que resulta indispensable que,
como aquí acontece, posea las aptitudes que exige el tipo penal correspondiente. Si
para estructurar el delito de falsedad ideológica en documento público se precisa de un
sujeto activo calificado, tal conducta sólo la puede realizar quien teniendo la calidad de
servidor público, la ejecuta en ejercicio de sus funciones, condición que no se predica
del determinador, cuyo rol se limita a hacer nacer en otro la idea criminal y la decisión de
delinquir.

6. El sentenciador dio por demostrado la incursión por parte del procesado en la

conducta punible de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, como
quiera que el sentenciado se hizo indebidamente "no solamente de los dineros del
anticipo, sino de la totalidad del valor del contrato."

De ahí que el Juzgador estimara con sobrada razón que como la cantidad que el
contratista recibió como anticipo el 31 de enero de 1997 no lo destinara para la
ejecución del contrato, pues sólo hasta el 4 de abril giró a PK ELECTRONIC, la empresa
proveedora, apenas la suma de $76"076.013 y el resto con carta de crédito cuyo
beneficiario posteriormente modificó, infirió que ese dinero ingresó al patrimonio del
contratista sin que le diera la destinación que correspondía.
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

7. Como quiera que en tratándose del concurso de conductas punibles para la

correspondiente dosificación punitiva debe partirse de la pena más grave, según su
naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, en este caso esa pena es la que señala el
Art. 250-3 de la Ley 599 de 2000 -3 a 6 años de prisión-, incrementada de una tercera
parte a la mitad de conformidad con lo previsto en el Art. 267-2 ibidem, puesto que el
valor de lo apropiado supera los 100 salarios mínimos legales vigentes, quedando, en
consecuencia, el marco punitivo básico de 4 a 9 años de prisión.

Empero, como en razón del concurso dicho al procesado se le hizo un incremento de 6

meses, esta cifra equivale a aquél mínimo de la sanción aumentado en una proporción
del 7.6%, esto es, en 3 meses y 19 días, para un total de pena de 51 meses y 19 días
que en definitiva es la sanción corporal imponible al acusado. Al mismo término se
reducirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Desestima, casa de oficio aclarando delitos y
reajustando pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : COVARIA TORRES, JOSE ANTONIO
DELITOS : Abuso de confianza, Peculado por apropiación,
Falsedad ideológica en documento público
PROCESO : 19695
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

DEMANDA DE CASACION-Requisitos formales

El aspecto formal de la demanda, conforme a lo establecido por la Sala*, se examina por

la vía elegida por el recurrente, la casación ordinaria, recurso que procedía de
conformidad con la pena prevista para la falsedad en documento privado al momento de
la comisión de reato.

El artículo 212 del Código de Procedimiento Penal establece como requisitos formales
para la demanda de casación, los siguientes: a) La identificación de los sujetos
procesales y de la sentencia impugnada, b) Una síntesis de los hechos juzgados y de la
actuación procesal, c) Señalamiento de la causal y del cargo que se aduzca para pedir la
invalidación, revocatoria o modificación del fallo, con indicación clara y precisa de los
fundamentos de ella, d) La cita de las normas que se consideran infringidas, y e)
Expresar las varias causales y sus fundamentos en capítulos separados, debiéndose
proponer de manera subsidiaria los cargos que sean excluyentes.

Corolario de lo expuesto es que el propósito del demandante quede plasmado en un

escrito formal, que cumpla los requisitos legales y técnicos, utilizando una argumentación
jurídica, lógica y coherente, mostrando al Tribunal de Casación el análisis y el
fundamento de la decisión del ad quem, y según sea lo alegado, hacer las
comparaciones requeridas con los hechos, las pruebas y los aspectos jurídicos
pertinentes, para identificar el error y establecer la incidencia en la decisión adoptada.
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

------------------------------------------------
* Cfr. C.S.de J., Aut. de Cas., del 16-02-05, Rdo. 23.006, Mg. Pon. ALFREDO GÓMEZ
QUINTERO.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : RAMOS CARO DE RAMIREZ, MYRIAM
NO RECURRENTE : CASTAÑEDA TRUJILLO, YENI MAGNOLIA
DELITOS : Falsedad en documento privado
PROCESO : 21836
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

DEBIDO PROCESO-Principios que contempla esta garantía/ EXTINCION DE

DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación/ CASACION

1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra, como no podía ser de otra manera,

el derecho fundamental al debido proceso y lo edifica sobre la base de que el conflicto
debe ser decidido por un juez creado previamente al acto que se imputa, observando las
formas propias de cada juicio - cuando de materias penales se trata -, para lo cual es
esencial que se garantice la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se
alleguen en su contra, impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho. El núcleo del derecho al debido proceso gira, entonces, en derredor
de las garantías penales y procesales que a la hora de ahora ningún estado civilizado
podría desconocer.

Este tipo de garantías, pero entre ellas las de allegar pruebas y controvertirlas y de
impugnar las decisiones adversas, como manifestación del derecho de defensa, no son
patrimonio exclusivo del derecho penal, sino de la totalidad del sistema procesal, como
se infiere de la exigencia según la cual el debido proceso se aplica a todas las
actuaciones judiciales y administrativas. Y todas son todas. Las civiles, las penales, las
administrativas y laborales. Por ello, el núcleo esencial del derecho (teoría que permite
ponderar y estimar niveles de afectación) debe respetar como mínimo el modelo de Juez
natural, la posibilidad de allegar pruebas y controvertirlas y la de impugnar las decisiones
adversas, como forma de materializar el derecho de defensa. Sin embargo, ello no
significa que la posibilidad de controvertir la decisión a través del recurso extraordinario
de casación sea en sí mismo un presupuesto de validez del concepto material del
derecho al debido proceso, como lo expresan los demandantes, pues esta última fase de
controversia no es, para decirlo con la tesis por ellos utilizada, parte esencial del núcleo
del derecho al debido proceso*.

2. La pretensión de los recurrentes, consistente en fundar la procedencia del recurso

extraordinario contra las sentencias que declaran la extinción del derecho de dominio a
partir del concepto material del derecho al debido proceso, sin consideración a la
naturaleza de la acción, no tienen la capacidad de persuadir a la Sala, pues las
características del derecho que se discute y la acción que determina su extinción son
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

indispensables para entender la capacidad de configuración del legislador en esa

materia. En efecto, sobre esta temática la Corte Constitucional expresó lo siguiente:

"…la acción de extinción de dominio no fue asumida por el constituyente como una pena
sino como una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y
expresamente regulada por el constituyente y su ubicación en el artículo 34 superior se
explica en razón de la estrecha relación existente entre ella y el derecho de propiedad.
En tal virtud, la naturaleza y el alcance de la acción de extinción de dominio no debe
determinarse en el contexto del poder punitivo del Estado…"

"…Existen varias razones que explican la tendencia a negarle a la acción de extinción de

dominio el carácter de una institución directamente relacionada con el régimen
constitucional del derecho de propiedad y a asignarle la índole de una pena ligada a la
comisión de un delito y requerida, como presupuesto de procedibilidad, de una previa
declaratoria de responsabilidad penal. De un lado, en la legislación penal, aún antes de
1991, se consagraron mecanismos de extinción del dominio adquirido mediante la
comisión de conductas punibles. Por otra parte, en la regulación legal de esa figura
constitucional, las causales de la extinción de dominio se han circunscrito a la comisión
de conductas que han sido definidas como punibles. Y, para concluir, la competencia
para conocer de ella se ha radicado en funcionarios del sistema penal, como fiscales y
jueces penales, por ejemplo. No obstante, ninguna de estas razones puede alterar la
índole constitucional de la acción de extinción de dominio…"

Luego indicó:

"…Finalmente, la decisión legislativa de atribuir el conocimiento de la acción de extinción

de dominio a funcionarios de la justicia penal y no a otros, la justicia civil, por ejemplo, no
tiene la virtualidad de mutar el carácter que a esa institución le imprimió el constituyente.
De un lado, porque en la Carta no existe prohibición alguna en ese sentido, ni indica
tampoco el ámbito de la jurisdicción que ha de conocer de la institución. De otro, tal
decisión legislativa es consecuente con la sujeción que se hizo de las causales de
viabilidad de la acción a conductas constitutivas de tipos penales. Finalmente, lo único
que la Carta impone en relación con la acción de extinción de dominio es una reserva
judicial para su declaración y este mandato no se irrespeta con la radicación de la
competencia en jueces que hacen parte de la jurisdicción penal.**"

De manera que si el poder de configuración del legislador está por fuera de toda duda
en cuanto a la competencia para establecer la procedencia de la acción y el método
para hacerla efectiva, y si por ello en el artículo 13 de la ley 793 de 2002 estipuló que
contra aquellas decisiones solo procede el recurso de apelación, entonces el debido
proceso se respetó preservando el acceso a la segunda instancia, como en efecto se
hizo.

Ahora, que sea importante que la Corte se pronuncie con respecto a esos temas y que
unifique la jurisprudencia, son razones de lege ferenda que le corresponde estimar al
legislador en el marco de su capacidad de configuración legislativa y que como tales no
pueden ser aceptadas como fundamento para admitir un recurso a todas luces
inviable***.

Véase además que tanto el derecho que se afecta con la decisión (propiedad), como la
naturaleza de la acción (constitucional, pública, autónoma, real e independiente), y el
método a través del cual se hace efectiva la extinción del derecho de dominio, tienen
una relación íntima que no puede ser soslayada, al punto que el derecho al debido
proceso se garantiza de acuerdo precisamente a la estirpe civil de la acción y no por
fuera de esa consideración.

________________________________
* Cfr, sentencia 1046 de 2001, en la cual la Corte Constitucional expresó lo siguiente: "En materia
de casación la regla general es la improcedencia del recurso; la excepción, su procedencia, en los
casos previstos en la ley. Por ello, la ley puede establecer requisitos más severos para acceder a
este recurso, e incluso para que pueda prosperar, sin que ello signifique que, por ese solo hecho,
haya una restricción al acceso a la justicia, ya que para dirimir los conflictos y solucionar los
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
problemas planteados en los distintos casos concretos, el ordenamiento prevé el trámite de las
instancias.
** Corte Constitucional, Sentencia C 740 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño
*** La Corte sistemáticamente ha señalado que el recurso de casación no procede contra
sentencias de segunda instancia proferidas con razón de la declaración de extinción de dominio.
Cfr, entre otras, auto del 14 de mayo de 2002, radicado 17742, M.P. Herman Galán Castellanos.

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
IMPUGNANTE : CAICEDO RIOJA, OLGA LUCIA
IMPUGNANTE : OLARTE VILLAMIL, ELIZABETH
IMPUGNANTE : PALACIO LUJAN, JULIAN
PROCESO : 22764
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

TESTIMONIO-El recopilado en varias sesiones conforma una sola prueba/

ERROR IN IUDICANDO-Técnica/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas/
NARCOTRAFICO-Regla de experiencia: Alistar una persona que llevará droga en
su organismo

1. El testimonio rendido por cada persona conforma una sola prueba, aunque su
contenido total se recopile en varias sesiones, o se decreten ampliaciones del mismo;
por lo cual, si los jueces de instancia omiten la valoración de aspectos importantes
vertidos en alguna de las ampliaciones, de suerte que su aporte hacia el esclarecimiento
de los sucesos resulta cercenado, alterado o distorsionado, es factible la configuración
un error de hecho por falso juicio de identidad. (Sentencia del 27 de marzo de 2003, M.P.
Edgar Lombana Trujillo, radicación 12010)

2. No es la verificación del yerro in iudicando, por sí sola, la que abre paso a la casación
del fallo, sino la demostración de la trascendencia del mismo. Este cometido se logra, de
una parte, enseñando el verdadero sentido y alcance de las pruebas defectuosamente
apreciadas, y de otra, que los restantes medios sopesados por el Ad-quem no tienen la
entidad para seguir sosteniendo lo resuelto en la sentencia impugnada.

No empece, el censor entendió agotar su trabajo en la constatación del yerro,

abandonando lo más importante en casación penal, es decir, dejando de lado la
argumentación sobre la trascendencia del error.

3. Si del alejamiento de las reglas de la sana crítica en la estimación probatoria se

trataba, lo que constituiría un error de hecho por falso raciocinio, en el marco del recurso
extraordinario correspondía al impugnante acreditar el desconocimiento de las reglas de
ese método de valoración probatoria -sana crítica-, lo cual implicaba demostrar la
divergencia que existe entre las motivaciones actuales del fallo, y las declaraciones que
hubiese contenido si se hubieran acatado los postulados de la lógica, las reglas de la
experiencia o los aportes de las ciencias, tarea que tampoco fue asumida por el libelista.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Cabe recordar que se incurre en error de hecho por falso raciocinio, al sopesar una
prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, pero asignándole una
fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de
la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes de las ciencias.

Por tanto, si la pretensión del libelista consistía en demostrar que el Ad-quem quebrantó
los postulados de la sana crítica y produjo una decisión desfasada y arbitraria, el camino
a seguir en búsqueda de la casación era el del error de hecho por falso raciocinio, que
tiene su propio método, especialmente en cuanto exige demostrar cuál postulado
científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido
por el fallador.

A continuación tenía que indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el
fallo hubiera sido distinto, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico
correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió
aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

Demostrada así la presencia del yerro y su trascendencia en la forma antes señalada, en

operación de causa a efecto, debía enlazarse con la violación de determinada ley
sustancial por falta de aplicación, o aplicación indebida, todo en procura de verificar que
el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.

4. La operación del narcotráfico, desde conseguir la droga, cargar una "mula" y enviarla
al exterior, se asocia a la preexistencia de organizaciones criminales con distribución
funcional y codelincuencia. (Regla de experiencia).

Para su trabajo, los encargados de alistar la persona que llevará la droga en su

organismo, requieren un lugar seguro, tranquilo y de confianza "y por lo mismo jamás lo
será un apartamento o residencia que simultáneamente esté ocupada por persona o
personas que no están involucradas en la organización. Este aserto es de elemental
lógica y sentido común en la delincuencia de la especie." (Regla de experiencia e
inferencia)

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : GUTIERREZ, ALFREDO
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 19052
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

EXTRADICION-España: Documentación necesaria/ EXTRADICION-España:

Sistema de lista: Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico de Estupefacientes/ EXTRADICION-España: Ninguna de las partes queda
obligada a entregar sus propios ciudadanos nacionales/ EXTRADICION-
Prescripción de la pena

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

1. Documentación Necesaria:

Sobre este tema, la cláusula VIII de la Convención de extradición celebrada entre los
Gobiernos de España y Colombia el 23 de julio de 1892, aprobada en nuestro país
mediante la Ley 35 del mismo año, señala lo siguiente:

"La demanda de extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los
documentos siguientes:

"1°. Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la

sentencia.

2°. Cuando se refiera a un individuo acusado ó perseguido, se requerirá copia autorizada

del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, ó de cualquiera otro
documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos
denunciados y la disposición que les sea aplicable.

"3°. Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar
su busca y arresto".

2. Pese que el delito descrito en el artículo 368 del Código Penal español no se
encuentra relacionado en la lista contenida en el artículo 3º de la Convención, no puede
perderse de vista, que tal como lo conceptuó el Ministerio de Relaciones Exteriores, en
este asunto es también aplicable la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre
de 1988, aprobada en Colombia mediante la Ley 67 de 1993.

En el numeral 1º del artículo 6º de dicha Convención se acordó su aplicación para "los

delitos tipificados por las partes de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3"; y en el 2º
se previó que: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se
considerará incluido entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de
extradición vigente entre las Partes. Las Partes contratantes se comprometen a incluir
tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten
entre si".

3. El inciso 1o del artículo II de la Convención aplicable en este caso, establece:

"Ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos
o nacionales"

A propósito de este tema, y como quiera que el Procurador Delegado entiende, que sólo
porque la persona solicitada en extradición no es de nacionalidad colombiana no se
presenta obstáculo alguno en punto de la reciprocidad en los términos de la Convención,
la Sala encuentra oportuno reiterar el criterio interpretativo frente a este puntual
requisito:

"Al respecto ha de decir la Corte, en primer lugar, que el instrumento internacional no

prohibe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales,
sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y
cuando esto suceda, "ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar,
conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la
una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y
con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del
Artículo 3º". (Concepto de extradición del 8 de abril de 2003. M.P., Dr. Fernando
Arboleda Ripoll).

4. En cuanto tiene que ver con la prescripción, en este caso de la pena, teniendo en
cuenta que se trata de una sentencia ejecutoriada, deben considerarse, como lo
establece la Convención, las reglas de este país.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Al respecto, se tiene, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley

600 de 2000 "la pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales
debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para
ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior
a cinco (5) años".

"La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años".

En el presente asunto a (...), como se sabe, se le condenó a 3 años de prisión, en

sentencia que se declaró en firme el 7 de junio de 2001, pero como conforme a la ley
colombiana el lapso de prescripción de la pena no puede en ningún caso ser inferior a 5
años, forzoso se hace concluir que desde la fecha en mención a la actualidad no ha
transcurrido tiempo suficiente para su declaratoria.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : España
REQUERIDO : SENRA RODRIGUEZ, JOSE ANTONIO
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO : 22533
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

EXTRADICION-El Gobierno Nacional deberá adoptar las medidas pertinentes

con el fin de proteger los derechos de los hijos menores de la solicitada/
EXTRADICION-Al Presidente de la República le corresponde realizar el respectivo
seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la
extradición/ DERECHOS DE LOS NIÑOS

1. La situación personal o familiar de la requerida en extradición no inhibe a la Corte para

que, satisfechos los requisitos de procedencia de la extradición, en este evento se emita
concepto favorable a la solicitud que en tal sentido ha presentado el Gobierno de los
Estados Unidos.

De igual manera, y siendo que tampoco ignora esta Corporación la importancia de los
derechos de los niños, dada la jerarquía normativa otorgada por la Carta Política frente a
los derechos de los demás, habrá de sugerírsele al Gobierno Nacional que en caso de
acoger el presente concepto y ordenar la entrega de (...) en extradición al Gobierno de
los Estados Unidos, deberá - por intermedio de la autoridad competente- adoptar las
medidas pertinentes en orden a que los menores hijos de la requerida no queden en
situación de abandono, desprotección, o cualquier otra circunstancia que ponga en
peligro no solo su integridad física, sino moral y emocional.

2. No puede dejar la Corte de advertir que de acuerdo con la legislación de los Estados
Unidos, los delitos por los cuales se solicita la extradición de (...), tienen previstas penas
hasta de cadena perpetua. Esta clase de sanciones están expresamente prohibidas en
la Carta Política en el artículo 34. Por tal motivo, de acogerse el presente concepto, el
Gobierno Colombiano deberá tener en cuenta esta situación a fin de imponer los

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

condicionamientos que estime pertinentes en este sentido, y especialmente los referidos

a la prohibición de infligir penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y de juzgar a
la persona por conductas punibles anteriores a las que motivaron la presente solicitud o
al 17 de diciembre de 1997.

Adicionalmente, la Sala ha de indicar que en virtud de lo dispuesto por el numeral 2º del

artículo 189 de la Constitución Política, de concederse la extradición, al Gobierno
Nacional, encabezado por el señor Presidente de la República, supremo director de la
política exterior y de las relaciones internacionales, le corresponde llevar a cabo el
respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan y determinar las
consecuencias que se derivaren de su eventual incumplimiento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Conceptúa favorablemente, advierte sobre
protección
a hijos menores de la requerida
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : GOMEZ BETANCOURT, ROCIO DEL CARMEN
DELITOS : Concierto para delinquir-narcotráfico
PROCESO : 22216
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

INASISTENCIA ALIMENTARIA-No procede la casación común/ CASACION

DISCRECIONAL-Sustentación

1. El requisito punitivo para acceder al medio extraordinario de impugnación no se

cumplía en tratándose del delito de inasistencia alimentaria, cuya pena máxima, de
acuerdo con el artículo 263 del Decreto 100 de 1980, era de tres (3) años de prisión y,
de cuatro (4) años, según el artículo 270 del Código del Menor que modificó el anterior
para los casos en que se cometiera contra un menor, pero tampoco se satisface ahora,
dado que la misma conducta, que se sanciona actualmente en el artículo 233 de la Ley
599 de 2000, tampoco supera ese monto, ni por virtud del inciso primero que mantiene el
primer quantum, ni por el segundo, aplicable para los casos en que se cometa contra un
menor de dieciocho años, al prever igualmente una pena máxima de cuatro (4) años.

2. La jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el

demandante exponga, así sea de manera sucinta pero clara, qué es lo que pretende con
la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía
persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un
pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación.

Así, los argumentos que deben sustentar la justificación han de estar dirigidos a orientar
a la Corte en el sentido de hacerle ver la necesidad de su pronunciamiento, en forma tal
que si se trata de reclamar la garantía de un derecho fundamental, al casacionista le
corresponde precisar los derechos que fueron desconocidos, indicar las normas
constitucionales y legales que los protegen y la determinación que debe adoptarse para
su salvaguarda. Y, si el motivo invocado es el desarrollo de la jurisprudencia, tendrá que

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

puntualizar el tema jurídico que requiere definición o precisión, sea porque es nuevo o
porque existen posiciones opuestas que deben ser unificadas.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : La Mesa - C/marca
PROCESADO : CIFUENTES CASTAÑEDA, DIEGO
DELITOS : Inasistencia alimentaria
PROCESO : 22667
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

ACCION DE REVISION-Requisitos/ ACCION DE REVISION-Poder especial

1. No obstante, que la ley reconoce la posibilidad de su formulación a todos los sujetos

procesales, este derecho está sometido al cumplimiento de las exigencias
previstas por el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal, entre las cuales está
la de presentación de la demanda por medio de abogado titulado, el señalamiento
de la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustente
la petición, la relación de las pruebas con las cuales se pretenda demostrar los hechos
básicos de la solicitud, luego de haber identificado el proceso, el juez que intervino y las
providencias cuestionadas, de las cuales aportará copia con la constancia de su
ejecutoria. Luego, es necesario que la demanda contenga los requisitos mínimos, se
sustente fáctica y jurídicamente en forma adecuada, sin que ninguno de ellos pueda
ser obviado por el interesado, ya que la pretensión del accionante se encamina a
destruir la inmutabilidad y firmeza de la sentencia.

2. No basta con acreditar la calidad de abogado por parte de quien formula la demanda,
sino que es preciso probar que goza del mandato que se le ha conferido, mediante la
presentación del respectivo poder de la persona en cuyo nombre se presenta la acción,
no de otra manera, el demandante podrá tener la vocación de representatividad que es
indispensable para el ejercicio de la acción.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Acción de Revisión
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
CONDENADO : ORREGO PARDO, JOSE MANUEL
DELITOS : Acceso carnal violento
PROCESO : 22326
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

IMPEDIMENTO-Sus causales son taxativas/ IMPEDIMENTO-Interés en el proceso

1. El instituto de los impedimentos y las recusaciones tienen una clara fuente

constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política dispone que la
administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y,
de otro, el artículo 230 de la misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están
sometidos al imperio de la ley.

En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales,
la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en
las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes,
terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio.

Pero dado que a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las
funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger
libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento
de un caso determinado a un juez o magistrado, no pueden deducirse por analogía, ni
ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público,
fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las
circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un
asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la
administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a
obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

2. El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la

posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o
moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario
judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos
de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa
su separación del conocimiento del proceso*

Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir
verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de
aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso
quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado.

Por lo tanto, se trata de establecer "si la intervención del juez recusado o impedido en el
caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para
su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley,

profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente
intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de
circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad"** .

_____________________________
* Ver, entre otros, auto del 17 de junio de 1998, radicado No. 14.104, M.P. Fernando Arboleda
Ripoll.
** Auto del 25 de febrero de 2004, radicado No. 22016, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto - Impedimento
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Declara infundado el impedimento manifestado por
un Mg. de Tribunal
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : VILLALBA MOSQUERA, SANDRA ROCIO
DELITOS : Rebelión, Concierto para delinquir, Tentativa de
homicidio agravado
PROCESO : 23903
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

NARCOTRAFICO-Juez competente por la cantidad de semillas de amapola

incautadas

En esas condiciones, teniendo en cuenta el acontecer fáctico investigado, la cantidad de

semillas de amapola incautadas y el cargo que por el delito de conservación y
financiación de plantaciones se le imputó y aceptó el procesado, no hay duda que el
competente para conocer del presente asunto es el Juzgado Segundo Penal del Circuito
de Ipiales.

En efecto, ante lo sencillo del problema planteado, debe tenerse en cuenta que lo
relacionado con la competencia para conocer del delito tipificado en el artículo 375 del
Código Penal, lo regula el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal, el
cual textualmente reza:

"Competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados. Los jueces penales del
circuito especializados conoce, en primera instancia:

"..."

" De los delitos señalados en el artículo 375 del Código Penal, cuando la cantidad de
plantas exceda de ocho mil (8.000) unidades o la de semillas sobrepase los diez mil
(10.000) gramos".

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 13/07/2005
DECISION : Declara competente al Juzgado 2 P.C. de Ipiales
PROCEDENCIA : Juzgado 1 P.C.E.
CIUDAD : Pasto
PROCESADO : CUMBALAZA CEPEDA, JAIME JESUS
DELITOS : Conservación o financiación de plantaciones..
PROCESO : 23844
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

FISCALIA-Firmada la decisión debe vigilar su cumplimiento independiente de la

labor de las Secretarías/ PREVARICATO POR OMISION-Diferencias entre los
términos rehusar y retardar/ PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de
decisiones/ PREVARICATO POR OMISION-La estadística es un elemento de
aproximación para medir las labores realizadas por el funcionario/ LIBERTAD
PROVISIONAL-Vencimiento de términos: No puede deducirse apodícticamente el
dolo/ RESPONSABILIDAD PENAL-Constituye el contrario de la presunción de
inocencia/ RESPONSABILIDAD PENAL-Es inculpable quien no podía actuar de
otro modo/ CULPABILIDAD-Elementos básicos de la exigibilidad/ AUSENCIA DE
RESPONSABILIDAD-Conciencia de la antijuridicidad/ ERROR DE TIPO/ ERROR
DE PROHIBICION/ DOLO/ PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de
decisiones (Salvamento de voto)

1. La resolución firmada por la procesada el 21 de abril de 2000 no se limitó a avocar el

conocimiento del proceso, sino que en la misma, de forma perentoria, se ordenó llevar a
cabo cada una de las pruebas dispuestas en la resolución de apertura de la
investigación (fl. 64 c.a.), una vez radicado el proceso, mandato que no sólo involucraba
a la funcionaria en la medida en que debía vigilar su cumplimiento, sino que estaba
dirigida para el personal de Secretaría que sin duda tiene como misión apoyar la gestión
de la Fiscal que dirige el proceso, librando las comunicaciones tendientes a hacer
efectiva la decisión, sólo bajo esa perspectiva puede hablarse de una gestión efectiva
del personal de Secretaría cuya labor se circunscribe a procurar el oportuno
cumplimiento de las órdenes contenidas en las decisiones que se toman en cada
proceso.

2. La conducta que se le atribuyó a la procesada no corresponde al verbo rector

"rehusar" previsto por el artículo 414 del Código Penal como una de las modalidades del
delito de prevaricato por omisión. Confunde la Fiscalía el término rehusar con retardar,
pues en tanto el primero se traduce en un comportamiento omisivo declarado, de
negarse o resistirse a hacer algo que le corresponde como deber jurídico; el segundo
tiene lugar cuando el funcionario no realiza el acto que le está asignado en el momento
que la ley le fija, aunque lo hubiera realizado con posterioridad, pero fuera de los límites
temporales establecidos o está en condiciones de cumplirlo en forma extemporánea. En
este caso, ningún elemento de juicio indicativo de que la funcionaria se hubiera
rehusado a cumplir con su deber se allegó a la actuación, que hubiera manifestado que
se oponía a calificar el proceso, sino que por el contrario, retardó la decisión hasta el
punto tal que debió reconocer la libertad al procesado, y cuando pretendió cumplir
tardíamente con su deber ya había perdido competencia.
56
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

3. No obstante, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el simple

transcurso del tiempo, la demostración objetiva de la mora, por sí solos no conllevan la
estructuración del delito de prevaricato por omisión, al puntualizar con ponencia de quien
aquí cumple similar cometido:

" no cualquier tipo de retraso ni éste por si solo puede llegar a constituir infracción a la
ley penal, pues será preciso que se encuentre acompañado de la clara voluntad de obrar
con el propósito de desatender los términos procesales sin que concurran razones
atendibles en tal comportamiento omisivo, encaminado a retardar, a rehusar o dilatar el
cumplimiento de las funciones que la ley le atribuye.."*

Por consiguiente, será preciso analizar las circunstancias que rodearon el trámite del
proceso, para determinar si existen elementos de juicio que permitan afirmar, deducir, o
vislumbrar con certeza que la funcionaria, de manera deliberada y consciente, omitió el
cumplimiento de las funciones que le correspondían para no proferir en tiempo la
resolución calificatoria.

4. Si bien la estadística constituye un elemento de aproximación para medir las labores

adelantadas por el funcionario, su análisis no puede limitarse a un mero factor contable,
ya que aquéllas no reflejan de manera puntual y en su real dimensión el grado de
dificultad, la complejidad y el tiempo de dedicación a cada uno de los asuntos que deben
resolver los jueces. Luego, tales apreciaciones no pueden efectuarse en forma ligera,
sino integralmente, con el conocimiento que aporten otros medios de prueba, que en
este caso, lo constituyen las explicaciones no desvirtuadas, pero lógicas y coherentes
de la procesada, de las que se permita deducir si estuvo o no en condiciones de cumplir
dentro del término legal con la obligación de decidir.**

5. Tampoco, puede deducirse apodícticamente el dolo, del hecho de haberse tenido que
conceder la libertad provisional por vencimiento de términos, lo cual no implica de
manera automática una sanción o un cuestionamiento como si se tratara
necesariamente de comportamiento ilícito e incluso de reproche disciplinario para el
funcionario a cuyo cargo se encuentre la actuación, cuando quiera que se demuestre
que la dilación no fue injustificada o que no obedeció a un comportamiento manifiesto de
quebrantar la ley. Como ya ha quedado precisado, además del transcurso del tiempo,
deben reflejarse en la actuación otros factores que permitan inferir la voluntad clara de
contradecir los mandatos legales.

6. La responsabilidad penal, es una consecuencia directa de la culpabilidad, entendida

ésta como una categoría político-jurídica de raigambre constitucional, como que
constituye el contrario de la presunción de inocencia, la cual, conforme al artículo 29 de
la Carta, "Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable". El concepto, pues, constituye, además, una garantía ciudadana
y un límite inequívoco al ius puniendi,*** conforme al cual, sólo se puede ser culpable
por un acto cometido dentro de condiciones de elegibilidad, vale decir, con la conciencia,
tanto del acto que se ejecuta u omite, como de la posición del sujeto frente a la
conducta, esto es, del papel que el Estado o la sociedad le asigne o que él mismo,
personalmente asume y que, como tal, lo vincula con la sociedad, ante la cual ese
comportamiento trasciende. Es así como se ha desarrollado el principio de culpabilidad
por el hecho.****

7. En la actual teoría del delito, pero con énfasis en aquellos delitos en los que en su
núcleo sobresale la infracción a un deber, como también en los eventos de omisión pura
o simple, siempre existe de por medio una exigencia al sujeto activo de la conducta y,
por consiguiente, un reproche si fue incumplida o insatisfecha. La exigibilidad, pues, en
tales eventos, resulta indispensable, inclusive con asidero constitucional, pues, como
muy bien se ha sostenido, tiene su fundamento en la función promocional del Estado,
obligado como está a garantizar la prosperidad general haciendo efectivos los principios,
derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. Si la razón por la cual están
instituidas las autoridades de la República radica en la función protectora del Estado (en
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades)***** la exigibilidad en el
57
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

cumplimiento de sus respectivos roles es básica y, por lo tanto, también para sustentar
su responsabilidad.

8. La Sala, que no ha tenido oportunidad de pronunciarse con amplitud al

respecto,****** sin adentrarse ahora en los meandros de la teoría, mas sin desconocer,
claro está el estado de la dogmática actual, reconoce que para poder atribuirle
culpabilidad a un sujeto,******* por un acto a él imputable, deben concurrir tres
elementos básicos de la aludida exigibilidad, a saber : la imputabilidad (exigibilidad
sistémica), la exigibilidad de otra conducta (estado de necesidad, miedo insuperable) y la
exigibilidad de la conciencia de antijuridicidad.********

9. De conformidad con el artículo 32.11 del Código Penal vigente, " para estimar
cumplida la conciencia de antijuridicidad basta que la persona haya tenido la
oportunidad, en términos razonables, del actualizar el conocimiento de lo injusto de su
conducta".

Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no culmina en

torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurídico superó con la definición
trascrita, incorporada al ordenamiento jurídico, sobre lo cual la sala ha de pronunciarse
porque en ello se introdujo una modificación de índole "copernicana" en nuestra
legislación penal.

En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como el de tipo

excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente con el causalismo
natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de la culpa, el hecho se
convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo tuviere previsto como
culposo. Se trata de la denominada teoría estricta del dolo, también conocida como
teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad
y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad
obran en condiciones de igualdad.

En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto,********* en el cual

se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica,
entendiendo éste último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la
contradicción de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no
podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe de

una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemología, es
comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la
culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la
preterintención son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies
de la culpabilidad.

Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro de la noción de
injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado tipo
subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte del aspecto subjetivo de la
misma, ( de la antijuridicidad ) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de
tipo de injusto.**********

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la

culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En la primera, el error sobre
los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por
consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es
prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la
prohibición.***********

En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemáticamente

obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un
estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del
sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo.************ Por ello, es
58
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al
conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento.************* Así las cosas,
esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la
culpabilidad.**************

Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el
tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta culposa,
pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el
dolo del tipo subsiste (artículo 32.11 del Código Penal vigente).

Para el caso concreto y para la persona concreta de la Fiscal acusada, que es lo

importante, en el moderno concepto de la culpabilidad*************** y conforme con el
sistema adoptado por nuestra ley sobre la culpabilidad estricta, no se pone en duda que
la funcionaria pudo tener conocimiento del deber que tenía de calificar el sumario
seguido contra (...). Pero, lo trascendente es establecer si en la omisión tenía conciencia
de la ilicitud de ese retardo en calificar, o si por el contrario, si se le podía exigir una
determinada conducta, conforme al ordenamiento jurídico, o si dadas las circunstancias
concretas en que se encontraba, estaba acometida por un error sobre esa ilicitud y en tal
circunstancia si se trata de un error vencible o invencible.****************

PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones (Salvamento de

voto)
Dr. Mauro Solarte Portilla
"..

En realidad, a mi modo de ver, de acuerdo con lo acreditado probatoriamente, la mora

para emitir el pronunciamiento que por ley le era exigible, no obedeció, como ha sido
entendido por la mayoría de la Sala, al cúmulo de asuntos que la procesada tuvo en su
despacho, a la circunstancia de haberse encargado de los procesos asignados a dos
Fiscalías, a la ausencia de un número suficiente de auxiliares idóneos, a la falta de
recursos físicos para cumplir sus funciones, o el número de denuncias que debió
tramitar.

Esto por la sencilla razón de que si bien en un momento dado tales aspectos pueden
denotar la imposibilidad física de la funcionaria para evacuar todos los asuntos a su
cargo dentro de los estrictos términos previstos por el ordenamiento procesal penal, en
cuyo evento no podría pregonarse válidamente que de manera dolosa hubiera
incumplido sus deberes funcionales, lo cierto del caso es que, a mi modo de ver, en este
evento, de acuerdo con lo acreditado probatoriamente la mora para emitir el
pronunciamiento que por ley le era exigible, no obedeció a tales aspectos, como se
indica en la sentencia mayoritariamente adoptada, sino a la intención manifiesta de no
pronunciarse en término sobre la calificación del mérito probatorio del sumario, mientras
se configuraba el motivo por el cual finalmente debió liberar al procesado...."

PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones (Salvamento de voto)

Dr. Yesid Ramírez Bastidas
"...

Tengo para mí que tanta flexibilidad en los términos referidos a procesos con preso, así
estuviera por cuenta de otro despacho, indican la comisión del ilícito que se le imputó a
la Dra. (...) pues su responsabilidad no se puede simplemente descargar en los
empleados de la oficina sobre los cuales ella tenía deber de dirección, en laborar en el
Chocó, en la muerte de un empleado o que la máquina de escribir tenía inservibles unas
teclas, cuando -además- la estadística, de tan subida importancia en otros casos para
absolver, ahora acaban de respaldar el gran retardo sin causa apremiante en la decisión
añorada y que necesariamente tenía que adoptar la referida funcionaria.

59
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

PREVARICATO POR OMISION-Mora en la toma de decisiones (Salvamento de voto)

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez
"...

Es al funcionario judicial a quien por ley le está asignada la obligación de velar porque el
trámite de todos los procesos que están a su cargo se haga de manera pronta y
cumplida, sin dilaciones, para así dar cumplimiento a los principios de celeridad y
eficiencia (Constitución Política, artículo 228, Ley 270 de 1996, artículos 4° y 7°, y Ley
600 de 2000, artículo 15), como se deduce del contenido de los numerales 1° y 4° del
artículo 142 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que en su orden establecen:
...

Esta última disposición igualmente se encontraba inserta en el anterior Código

Disciplinario (Ley 200 de 1995, artículo 40, numeral 10°), vigente para la época, como en
el actual Estatuto (Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 10°).

Pero es más, el numeral 13 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, modificatorio del
artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, consagra como uno de los deberes del
juez "1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes
para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir
en responsabilidad por las demoras que ocurran", disposición ésta que no sólo resulta
aplicable en el ámbito civil sino que, por virtud del principio de remisión contemplado en
el artículo 23 del Estatuto Procesal Penal de 2000, igualmente, al no oponerse a la
naturaleza del proceso penal, es perfectamente adaptable al ámbito penal.

De ahí que es al juez o fiscal a quien corresponde no sólo impartir las órdenes del caso,
sino que, además, debe velar porque las mismas se cumplan a cabalidad y de manera
pronta, por lo que es su obligación estar atento a las resultas, requiriendo para el efecto
a los servidores judiciales y a las demás personas, pudiendo, incluso, imponer las
sanciones de rigor o procediendo a la compulsación de copias para la investigación a
que haya lugar (artículos 143 y 144 de la Ley 600 de 2000).
______________________________________________________________________
* Corte Suprema. Sala de Casación Penal. Única 16838, noviembre 19 de 2002.
** Corte Suprema. Sala de Casación Penal. Segunda Instancia 19912, del 26 de noviembre de
2003, M.P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.
*** Artículo 12 Ley 599 de 2000: "Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con
culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva."
**** Teoría político-criminal del sujeto responsable en LECCIONES DE DERECHO PENAL. Vol. I.
P. 153 y ss. y Vol II, p. 311 y ss. JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ. HERNÁN HORMAZÁBAL
MALARÉE. Ed. Trotta. 1997
***** Artículo 2º de la Constitución Nacional.
****** No son frecuentes los pronunciamientos de la Sala en esta materia. En sentencia de 2ª
instancia de diciembre 11 de 1998, en el radicado No. 13.185, se afirmó con la dogmática
dominante que la no exigencia de comportamiento diverso subyacen cada una de las causales de
inculpabilidad (art. 40, Decreto. 100/80), conforme a las cuales se concluye que es inculpable
quien no podía actuar de otro modo. M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.
******* En definitiva, lo que interesa es la persona concreta, responsable frente al sistema penal-
criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder a tareas concretas que le exige el sistema.
Luego, responsabilidad implica exigibilidad". BUSTOS y HORMAZÁBAL. Ob. cit. Vol. II. P. 335
******** JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ, HORMAZÁBAL MALERÉE. LECCIONES DE DERECHO
PENAL. Ob. Cit. Vol. I. p. 154.
********* Art. 7º. CP. Igualdad. …."… el funcionario tendrá especial consideración cuando se trate
de valorar el injusto…".
**********" El dolo en el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad". JAIME CÓRDOBA RODA.
P. 62 ss. COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. 1.972.
*********** Concepto de la culpabilidad fácil de asumir para los autores de la teoría de los
elementos negativos del tipo.
************" Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición invencible elimina la
culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la
culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o bien al culposo". J. BUSTOS R. Y
HORMAZÁBAL MALERÉE. Vol II. p. 371.

60
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
************* El dolo significa conocimiento de la realización del tipo y la culpa falta de cuidado
respecto de esa realización. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido
completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus
estructuras y objeto de referencia. Pues, si bien obedecen a situaciones psicológicas similares, se
diferencias en el plano normativo. La conciencia se forja en el plano social, es de índole compleja
por su carácter sociológico, filosófico y normativo. A la conciencia del injusto se parte de la
situación concreta producida (el injusto realizado) y sobre la base del sujeto concreto, se le puede
exigir una determinada comprensión del injusto." Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed.
Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335
************** J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal. ob.cit. Vol, II. p. 371
*************** "Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesariamente hay que descender
al individuo concreto. Y, por tanto, se trata de examinar al sujeto responsable en esa actuación.
Por eso hay una teoría del injusto (el delito) y en forma diferente y autónoma una teoría de la
responsabilidad (el sujeto o delincuente) en que ambas están unidas por un mismo elemento
común, que tanto el injusto debe referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser
también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto a su personalidad, carácter o
forma de vida)." " En definitiva, lo que interesa es la persona responsable frente al sistema penal
criminal. Ello significa que el sujeto pueda responde frente a tareas concretas....." "....Esto es, se
trata de qué es lo que puede exigir el sistema a una persona frente a una situación concreta".
JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Manual. Parte Gral. Ob. cit. p.327
**************** "La exigibilidad de la conducta supone, pues, un juicio ex ante al momento del hecho
por parte del sujeto, que considere todas las circunstancias que han motivado su actuar y enjuicie
cómo se habría comportado socialmente un ciudadano medio ante esas mismas circunstancias. La
sociedad no se compone ni de héroes ni de santos, luego el derecho para ser igualitario tiene que
partir del comportamiento del ciudadano en general. Su sistema está construido sobre esa base,
cualquier otro planteamiento sería ajeno a la realidad social" JUAN BUSTOS RAMÍREZ en su
Manual. Parte General. p. 338.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Segunda Instancia

FECHA : 13/07/2005
DECISION : Revoca condena y absuelve
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Quibdó
PROCESADO : REMOLINA MUÑOZ, CECILIA - FISCAL
ESPECIALIZADO
DELITOS : Prevaricato por omisión
PROCESO : 20929
PUBLICADA : Si

Salvamento de voto DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Salvamento de voto DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Salvamento de voto DR. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

INDICIO-Técnica para atacarlo en casación

Ha precisado la jurisprudencia de la Corte, se hace imperioso recordar que cuando el

reproche recae sobre esta probanza, se deben tener en claro los elementos que la
componen, esto es, hecho indicador y razonamiento lógico - hecho indicado.

En efecto, "si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando se
plantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la
ley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del
demandante indicarle a la Corte la clase del error que denuncia (de hecho o de

61
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

derecho), su modalidad y si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia

lógica o de la fuerza persuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios.

"Cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los errores
susceptibles de ser planteados son los siguientes:

"De hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esa
prueba o se omite considerar otra que la desvirtúa.

"De hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenido
fáctico.

"De hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de la
prueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto de
un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica.
"De derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el juez estima probado
el hecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que los
desvirtúa*.

De igual forma, cuando el yerro radica en la inferencia lógica y/o en la fuerza

demostrativa que el juzgador le otorga al conjunto indiciario, su postulación debe ser con
estricto apego en el error de hecho por falso raciocinio.
___________________________________________________
* Rad. 11135, sentencia del 26 de noviembre de 2003, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación
FECHA : 13/07/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : San Andrés y Providencia
PROCESADO : FAJARDO GORDON, JULIO CESAR
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 21743
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Hecho nuevo/

ACCION DE REVISION-Prueba nueva/ ACCION DE REVISION-Defectos en la
identificación del procesado

1. Cuando el demandante invoca la causal tercera de revisión, esto es, por la aparición
de hechos nuevos o el surgimiento de pruebas de igual naturaleza no conocidas al
tiempo de los debates con virtualidad para acreditar la inocencia del condenado o su
inimputabilidad, tales novedosos elementos demostrativos deben ser idóneos para
acreditar cualquiera de las finalidades antes precisadas a fin de derruir el soporte
probatorio que sustenta la atribución de responsabilidad que se considera injusta.

2. También se ha puntualizado de tiempo atrás sobre el particular que el hecho nuevo

"es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación
procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de
manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido
62
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al

procesado y por el cual se le condenó, sino de un suceso ligado al hecho punible
materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el
desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial,

testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex
novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de
responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba
puede versar sobre el evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el
autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando
la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que
puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de
un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del
procesado"*
...

En punto de la noción de hecho nuevo ha precisado la Sala que se trata de "todo

acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia de investigación, del
cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de
manera que no pudo ser controvertido". Y que por prueba nueva se entiende "todo
mecanismo probatorio (documental, pericial o testimonial) no incorporado al proceso,
que da cuenta de un evento desconocido (se demuestra por ejemplo que fue otro el
autor del hecho), o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias,
cuyo aporte ex novo tiene la virtualidad de derruir el juicio positivo de responsabilidad (o
de imputabilidad) que se concretó en la decisión de condena".**

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que en ocasiones también cuentan con el

anunciado carácter novedoso aquellos elementos de juicio que si bien forman parte
integral de un medio de prueba oportuna y legalmente aportado al proceso, suministran
con posterioridad al fallo informaciones no conocidas y por tanto, no controvertidas ni
valoradas al tiempo de los debates con virtud para demostrar la inocencia o
inimputabilidad del sentenciado, como ocurre por ejemplo con aquellas ampliaciones de
testimonios que sin constituir una retractación o variación esencial de lo inicialmente
expuesto, aportan mayores y contundentes datos capaces de develar la injusticia de las
decisiones de fondo adoptadas en el proceso cuya revisión se solicita.

3. De modo que la conclusión a la que razonablemente se arriba es a la de que la

jurisdicción penal en sus dos instancias, sometió a investigación y juzgamiento y luego
condenó a persona distinta a quien fue en verdad coautora de los hechos, en razón, se
repite, a los defectos en la identificación, que en este particular asunto era fundamental
para establecer el compromiso penal de uno de los sujetos señalado desde el comienzo
de la investigación como uno de los presuntos autores del homicidio de que fuera
víctima (...).

______________________________________
* Providencia del 18 de febrero de 1998. Rad 9901. M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
También en decisiones del 1º de diciembre 1º de 1983. Rad. 1983. M.P. Dr. Alfonso Reyes
Echandía y 22 de abril de 1997. Rad. 12460. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.
** Providencia del 9 de febrero de 2005. Rad. 23018. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla.

63
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión
FECHA : 19/07/2005
DECISION : Declara fundada la causal, decreta nulidad, ordena
libertad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
CONDENADO : CRUZ PARRA, JAIME
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 23059
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Alcances constitucionales/ FAVORABILIDAD-

No tiene restricciones frente a la ultraactividad y la retroactividad/
FAVORABILIDAD-Materialización del principio de igualdad/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Aplicación del principio de favorabilidad e igualdad/ CODIGO
PROCESAL PENAL-A partir del 1° de enero de 2005 coexisten tres sistemas/
LEY 906 DE 2004-Se pueden aplicar por favorabilidad las disposiciones de la Ley
600 de 2000 y viceversa/ LEY 906 DE 2004-No derogó la Ley 600 de 2000/
DETENCION PREVENTIVA-Exigencias previstas en la Ley 906 de 2004/
PREVARICATO POR ACCION-Es susceptible de detención preventiva/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Frente a los principios de igualdad y
favorabilidad(Salvamento de voto)/ LEY 906 DE 2004-Se pueden aplicar por
favorabilidad las disposiciones de la Ley 600 de 2000 y viceversa (Salvamento de
voto)

1. Aunque el concepto "derecho penal", en sentido amplio, es comprensivo del sistema

penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal
procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el
legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de
favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede
concluirse que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho
penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo
siguiente:

· El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que
adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la
delincuencia.

· Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-
social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la
acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de
ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal.

· Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia

nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitada sólo a
supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o
disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material,
procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad;

64
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los
parámetros de prescripción de la acción penal.

Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación

retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del
derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por
lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de
indiscutible naturaleza sustantiva.

Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:

" La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de

contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de
ejecución.

" Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del
imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de
autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción
proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas
normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos
fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo.

Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas

penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela
de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se
reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos
tratados internacionales de protección a los derechos humanos

2. La favorabilidad como parte integrante del debido proceso -derecho fundamental-, no

puede tener restricción frente a los medios que la dinamizan como son la ultraactividad y
la retroactividad.

Si se retoma este análisis es porque nos permite concluir que, independientemente del
efecto gradual o inmediato previsto para la vigencia de ciertas normas penales de
contenido sustancial, el principio de favorabilidad operará siempre y en todos los casos
como garantía de aplicación de la norma más benigna, pues aunque tradicionalmente se
ha entendido que la operatividad del concepto supone la sucesión de leyes en el tiempo
con influencia en una misma situación fáctica y jurídica, la Constitución no descarta que
una norma que en principio no está concebida para regular el caso concreto, pueda
irradiarle sus efectos benéficos, porque la definición fundamental de la garantía, a saber
"la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable", no restringe su eficacia a los casos en que se dé una
determinada sucesión de leyes.

Véase cómo la definición de que "la ley permisiva o favorable (...) se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable", no descarta la posibilidad de que ante la
coexistencia paralela de sistemas procesales, eventuales normas sustanciales
favorables de un régimen puedan ser invocadas por quien está bajo el influjo del otro,
siempre que persista ese paralelismo normativo que conlleve la vigencia simultánea de
preceptos que regulan de manera distinta un mismo instituto que limite las garantías
fundamentales, así, por ejemplo, el régimen de las medidas se aseguramiento.

3. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y

regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía.

En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de

apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato
que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una
directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.

65
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como

igual y con el de recibir igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los
individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos
violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios
desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de
los poderes públicos, estatus positivo.

Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal,

en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o
derechos.

Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes
públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar. La
igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es
presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece
que no hay derechos en su ejercicio absoluto.

En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene

establecido que "El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e
iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y
principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de
justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar
justicia, mediante la neutralidad del procedimiento".*

Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a

todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique,
integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su
sentido constitucional más completo.
...

La aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la

aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares
se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la
cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos
gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor
aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola
situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced.

4. Aunque el Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la gradualidad en su aplicación,

debe recalcarse que esa restricción no implica que los principios y valores en que se
funda la organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la
implementación plena del sistema adoptado por tal enmienda.

Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria
para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002
debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación
del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas
expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta,
que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con
aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a
aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no
sucedidos bajo su vigencia.
...

Por lo analizado, no cabe otra deducción racional distinta a la de aceptar que las normas
de la Ley 906 de 2004 que regulan de una manera benigna la restricción a la libertad de
las personas, pueden ser aplicadas frente a casos que en principio no se amoldarían al
esquema del novedoso sistema procesal penal.

De lo anterior se concluye que una aplicación literal del artículo 5º transitorio del Acto
Legislativo, colisionaría de manera inadmisible con las garantías constitucionales de
66
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

favorabilidad e igualdad, consagradas en los artículos 29 y 13 de la Carta, razón por la

cual la aparente antinomia entre la gradualidad del sistema y el respeto por tales
garantías que proclama la Constitución, deberá ser afrontada con especial mesura por
parte de los jueces y fiscales, evitando toda fisura con el catálogo de valores
consagrados en la Ley Fundamental del país, a los que -como quedó expresado- están
vinculados por mandato constitucional.

5. Es una realidad inconcusa que a partir del 1º de enero de 2005 el país cuenta con tres
regímenes de procesamiento criminal distintos, a saber:

· El denominado mixto con tendencia acusatoria, regulado en la Ley 600 de 2000, que
rige para los hechos sucedidos con anterioridad al 1º de enero de 2005 y aquellos
acaecidos en territorios no cobijados por la vigencia inmediata de la Ley 906 de 2004.

· El llamado acusatorio, regulado en la Ley 906 de 2004 para los eventos ocurridos a
partir del 1º de enero de 2005 en los territorios señalados en su artículo 530.

· El conocido como inquisitivo con las reglas pertinentes de la Ley 600 de 2004, que rige
para los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución, es decir, la
investigación y juzgamiento a cargo de esta Corporación respecto de los miembros del
Congreso.

6. Ello lleva a reflexionar sobre dos aspectos esenciales. El primero, que la vigencia
plena y total en todo el territorio nacional de la Ley 906 de 2004 cuando se llegue al 31
de diciembre de 2008 (Artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002), no conlleva la
insubsistencia plena y total de la Ley 600 de 2000, porque ésta continuará proyectando
sus efectos a todos aquellos casos ocurridos antes y durante la etapa de transición al
nuevo sistema. Igualmente porque sus normas seguirán regulando los casos de fuero
constitucional propio de los congresistas.

Expresado de otra manera, la Ley 600 pervivirá en aquellos eventos distintos a los
aforados constitucionales, hasta la culminación del último proceso susceptible de
iniciarse por hechos ocurridos durante el lapso arriba determinado. Durante tal interregno
y en armonía con la tesis que aquí se viene sosteniendo, los procesados podrán
reclamar la aplicación a su favor de normas de la Ley 906 que por regular de manera
benigna la limitación de garantías fundamentales, les pueden ser reconocidas, y
viceversa, es decir los procesados bajo el régimen del sistema acusatorio podrán invocar
aquellos preceptos de contenido sustancial de la Ley 600 de 2000 que de igual manera
les favorezcan.

7. La derogatoria de la ley opera de manera general, pero nunca para un caso particular,
pues es obvio que el fenómeno tiene un efecto normativo preciso, que es restar vigencia
a la norma derogada, modificando materialmente el ordenamiento jurídico.

Esto significa que el efecto de la derogatoria es negar el deber ser de la norma, esto es,
expulsarla del ordenamiento, lo cual no se realiza en el caso sui generis al que nos
encontramos hoy enfrentados, pues a pesar de que los preceptos del nuevo sistema
procesal entraron a regular de manera gradual y sucesiva en su integridad la
investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos en las circunstancias de tiempo y
espacio especificados en la Constitución y la ley, esa gradualidad hace que persista la
vigencia de la Ley 600 de 2000, que por tanto no puede ser arrojada del sistema.

8. Con la expedición de la Ley 906 de 2004 el legislador estimó, en uso de su potestad

de configuración de la política criminal del Estado, que la detención preventiva procede
sólo en los siguientes casos: (i) en los delitos de competencia de los jueces penales del
circuito especializados; (ii) en los investigables de oficios, cuando el mínimo de pena
previsto en la ley sea o excede de 4 años, y, (iii) en los delitos a que se refiere el Título
VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de 150
salarios mínimos legales vigentes.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

9. Como quiera que la Ley 890 de 2004 incrementó de modo general las penas
consagradas en la Parte Especial del Código Penal, en un tercio en sus mínimos y en la
mitad en sus máximos, conforme aparece en el artículo 14, el cual adquirió vigencia a
partir del 1º de enero de 2005 (artículo 15 ídem), el delito de prevaricato por acción
quedó con una pena de prisión de 4 a 12 años. Esto significa que para las delincuencias
de esta especie cometidas a partir de tal fecha, también es procedente la detención
preventiva.

Pero esto último no quiere decir que el contenido sustancial del artículo 313 de la Ley
906 no pueda irrogar efectos frente a casos ocurridos antes de su vigencia, a tono con
las consideraciones que se han comentado en torno a los alcances del principio de
favorabilidad desde una perspectiva fundamental, pues en la medida que esa preceptiva
reclama determinadas condiciones para la procedencia de la medida de detención, las
cuales no se satisfacen en el caso de (...) por cuanto para la época en que desplegó la
conducta el delito de prevaricato por acción tenía una pena mínima inferior a 4 años de
prisión, no era -ni es- de competencia de los jueces especializados ni está contenido
dentro del Título VIII del Libro II de la Ley 599 de 2000, la procesada tiene derecho a
que el influjo de tal norma la cobije.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Frente a los principios de igualdad y

favorabilidad (Salvamento de voto)

Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón

"He salvado el voto porque no estoy de acuerdo con la decisión tomada -sustentada en
la igualdad y en la favorabilidad- pues se trata de hechos cometidos el 27 de marzo de
1998, en el Distrito Judicial de Cartagena. En varias ocasiones he expuesto mis razones,
que ahora reitero.

De una parte, las reformas constitucional y legal no violan la igualdad. Por ende, por
ahora, la nueva legislación (Ley 906 del 2004) se aplica exclusivamente respecto de
hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero del 2005, en los Distritos Judiciales
de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira.

De la otra, sí es posible aplicar retroactivamente por favorabilidad la última legislación a

hechos cometidos antes de después del 1º de enero del 2005, siempre que se trate de
infracciones realizadas en los cuatro Distritos mencionados. Esto, sin embargo, sería
supremamente excepcional porque, nótese, se trata de un cambio de "sistema",
obviamente con una filosofía diversa a la que acompañaba a la legislación anterior.
Bastante difícil será, entonces, afirmar que una u otra perspectiva es más benigna que la
otra.
..."

LEY 906 DE 2004-Se pueden aplicar por favorabilidad las disposiciones de la Ley
600 de 2000 y viceversa (Salvamento de voto)

Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón

...

No entiendo cómo se pueda hablar de favorabilidad sin su sustancia, es decir, la

sucesión o tránsito de leyes en el tiempo. No es posible confundir favor rei con
favorabilidad, ni favorabilidad con in dubio pro reo, ni favorabilidad con favor libertatis, ni
favorabilidad con presunción de inocencia, etc. El principio de favorabilidad tiene su
esencia en el decurso de normas en el tiempo y se cristaliza con muchos aspectos, por
ejemplo la ultractividad, la retroactividad, la ley intermedia y la combinación o conjunción

68
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

de normas. Es que basta leer el artículo 29 de la Carta para percibir como Ella misma
reitera la tradición y universalización del tema.

Páginas 19 y siguientes. Desde luego, lo anterior iba detrás de otro algo: plantear la
favorabilidad ante la coetaneidad o coexistencia de normas, tema carente de soporte
porque la coexistencia o coetaneidad no rechaza lo que la precede, y es que antes de
ser coetáneas, las normas se suceden en el tiempo, pues una camina detrás de la otra.
A no ser que dos sistemas procesales nazcan a la vez y empiecen a regir a la vez, en
cuyo caso la solución es aún más fácil, pues como es obvio, si son dos esquemas
diferentes uno debe ser para unas situaciones y el otro para otras, con lo cual no surge
ni la necesidad de hablar de favorabilidad.

Páginas 38, 39 y siguientes. Una lectura del texto permitiría concluir que para la Sala es
posible la aplicación retroactiva de la Ley 906 del 2004 a hechos realizados a partir de
después del 1º de enero del 2005, es decir, que si algo de esta resulta favorable podría
ser utilizada hacia el infinito pretérito. Quiero pensar que esa no puede ser la lectura que
quisiera la Sala se hiciera pues con ella sí se desnaturalizaría buena parte de cualquier
sistema penal. Como es claro, en materia de sucesión de leyes, al confrontar la Ley 600
del 2000 y la Ley 906 del 2004, la única posibilidad sería que la Ley 600 se aplicara
ultractivamente, siempre que fuera más benigna que la Ley 906. Sin embargo, no veo
claro como se pueda aceptar la siguiente afirmación que se hace en el primer párrafo de
la página 39:

Los procesados bajo el régimen del sistema acusatorio podrán invocar aquellos
preceptos de contenido sustancial de la Ley 600 de 2000 que de igual manera les
favorezcan.

Como es elemental histórico y actual, resulta imposible acudir a la Ley 600 del 2000 para
hacerla surtir efectos frente a procesados que han delinquido con posterioridad al 1º de
enero del 2005, pues para estos se ha confeccionado la Ley 906 del 2004, por mandato
constitucional, legal y jurisprudencial, salvo claro está, el tema de la gradualidad
territorial.

--------------------------------------------
* Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Segunda Instancia

FECHA : 19/07/2005
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, otorga libertad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cartagena
PROCESADO : RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ DEL ROSARIO
PROCESO : 23910
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

69
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

DERECHO PENAL-Derecho Procesal Penal: Están limitados por el respeto de los

derechos humanos y el bloque de constitucionalidad/ FAVORABILIDAD-En el
marco del principio legalidad fue reafirmado por el art. 6 de la ley 906 de 2004/
LEY-Diferencias entre existencia, validez y vigencia/ LEY 906 DE 2004-Principio
de favorabilidad: Rige en todo el país y permite aplicar las disposiciones que
regulen los mismos institutos/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la
coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de
hecho/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

1. El derecho penal es una parte del sistema penal que realiza materialmente la política
criminal concebida conforme a los valores y principios constitucionales de determinado
modelo de estado. De otro modo: si a cada modelo de estado corresponde un modelo
de derecho penal, la política criminal de un estado democrático y constitucional solo
puede conducir a un derecho penal limitado por el respeto a los derechos humanos; a un
derecho penal de orientación garantista.

Desde la perspectiva dogmática, por ejemplo, el derecho penal sustancial está diseñado
en perspectiva de ofrecer tutela a bienes jurídicos fundamentales*, sobre la base de la
necesidad de su protección y de la proporcionalidad de su respuesta, como elementos
insustituibles de una política criminal inspirada en valores y principios propios de estados
cimentados en el respeto por la dignidad humana, cuya defensa les compete a los
jueces en el ámbito de su autonomía jurídica y política.

El derecho procesal penal no lo es menos. En efecto, aun cuando con el modelo de

estado pueden ser compatibles diversos métodos de investigación y enjuiciamiento, solo
pueden ser concordantes con un estado social y democrático los procedimientos que
establecen mecanismos de protección para quienes intervienen en los procesos
penales, y que determinan como excepción reglas acerca de la detención preventiva,
como elementos nucleares de una política criminal que también busca la eficiencia de la
administración de justicia.**

Como se comprende, en la elaboración del derecho penal, tanto sustancial como

procesal, el legislador no es omnipotente. En efecto, está condicionado por la barrera
infranqueable de los principios y valores del estado, la filosofía sobre derechos humanos
y el bloque de constitucionalidad. Ello significa, entonces, para lo que ahora importa, que
si de elaborar un procedimiento penal se trata, el legislador no puede desconocer, los
supuestos propios del debido proceso, entre los cuales se destacan los principios de
legalidad (la ley previa al acto que se imputa y juzga, y la irretroactividad de la ley) y
favorabilidad (ultractividad y retroactividad de la ley benéfica), pues ellos realizan el fin
supremo de la política criminal, que no es otro que el de "garantizar la protección de las
personas que intervienen en el proceso penal".

Pero si en la fase de formación de la ley penal, el legislador no puede ignorar esos

principios, menos puede hacerlo el Juez, como protector de los derechos, a la hora de
aplicar la ley. Por el contrario, a éste le corresponde garantizar su vigencia mediante
argumentaciones que miren menos hacia el trazo linguístico de los enunciados y mas
hacia los efectos benéficos de la materialización de los principios, que trascienden la ley
y le dan sentido a través de su interpretación.

2. El principio constitucional de favorabilidad no fue derogado - como no puede ser -,

sino reafirmado por el artículo 6 de la ley 906 de 2004, en el marco del principio de
legalidad. Si se quiere, la favorabilidad, en el diseño del artículo citado, como lo impone
también el 29 del Ordenamiento Superior, se erige como una regla que confirma la
validez del principio de legalidad en el marco del debido proceso como valor. Por lo
mismo, no se entiende por qué el Tribunal, partiendo del precepto constitucional, afirme
que el debido proceso se vulnera al reconocer el principio de favorabilidad, cuando éste
lo que hace es confirmarlo.

Podría pensarse que en términos generales esa es una expresión ecuménica que no
ofrece dificultad, pero que la lectura no es tan clara frente a la vigencia gradual de la ley,

70
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

pues aquella no estaría vigente sino en cuatro distritos judiciales - en todo caso no en el
de Riohacha -, tal como lo dispuso el artículo 530 de la ley 906 de 2004, con fundamento
en el artículo 5 del acto legislativo 03 de 2002.***

3. Conviene distinguir entre existencia, validez, vigencia e implementación de la ley.

Desde ese punto de vista, la ley existe cuando ella se introduce en el orden jurídico
luego de cumplir las condiciones y requisitos para su producción; es válida cuando
formal y sustancialmente respeta normas superiores que le anteceden o le sobrevienen;
está vigente cuando genera o produce efectos jurídicos; y se implementa mediante "una
serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos, pretederminados por la misma
norma, encaminados a lograr la materialización, en un determinado periodo de tiempo;
de una política pública que la norma refleja."****

Así, a partir del concepto unitario de Estado (artículo 1 de la Constitución Política),

puede afirmarse que las leyes están destinadas, por regla general, a regir en todo el
territorio nacional desde que se promulgan (artículo 165 idem), razón por la cual la ley
906 de 2004 existe. Cuestión diferente es que algunas de sus disposiciones, como las
que perfilan institutos propios y exclusivos del nuevo sistema de investigación y
juzgamiento, requieran de su indispensable implementación, lo cual es en todo caso
distinto a decir que la ley 906 de 2004 no rige ni es válida en aquellas materias
relacionadas con el diseño de los principios constitucionales y con instituciones que son
comunes con la legislación procesal precedente*****.

Claro que lo aconsejable es que la existencia, vigencia e implementación coincidan, en

el marco de la llamada vigencia sincrónica de la ley, pero porque ello no siempre es
posible es que el legislador dispone su vigencia sucesiva (gradualidad), dejándole al
interprete la tarea de encontrar su cabal aplicación******.

Ahora, si bien corresponde al ámbito de autonomía del legislador indicar la forma como
la ley ha de entrar a regir, lo que no puede hacer, ni aún acudiendo a las facultades
consagradas en el artículo 5º, del acto legislativo 02 de 2003, que modifica la parte
orgánica - que no la dogmática - de la Constitución, es restringir los alcances de los
derechos fundamentales de aplicación inmediata como el de favorabilidad (artículo 85),
ante la coexistencia de leyes que regulan de igual manera un mismo fenómeno.

En efecto, "los valores, principios y derechos constitucionales deben ser garantizados

por el legislador al ejercer su función de hacer las leyes y, concretamente, al regular
temas atinentes a la política criminal del Estado. En consecuencia, si el constituyente
dispuso la eficacia directa de los derechos fundamentales la ley no podría establecer
cosa distinta.*******"

4. La ley 906 de 2004, en lo que respecta al principio de favorabilidad********, rige en

todo el país y permite aplicar las disposiciones que regulen los mismos institutos, como
el de las medidas de aseguramiento, que hacen parte del núcleo de la política criminal
en el marco del estado social y democrático de derecho, como quedó dicho con
anterioridad.

De manera que el proceso de implementación de la ley 906 de 2004, que corresponde a

la gradualidad del lenguaje propio del acto legislativo 03 de 2002, no puede excluir la
favorabilidad de normas procesales sustanciales, pues la gradualidad supone que la ley
por implementar está vigente, ya que no se puede implementar la que no rige.
...

Desde luego que a partir de esas referencias no se trata de proyectar soluciones

puntuales acerca de hipotéticos y probables aplicaciones del principio de favorabilidad,
ni de postular una teoría general acerca de posibles variables que pueden presentarse
en el proceso de implementación del proceso penal, sino de resaltar que la favorabilidad,
como el derecho comparado lo muestra, el bloque de constitucionalidad lo indica y la
Constitución Política lo enseña, es un valor que no está sometido a condiciones y cuya
validez y eficacia no depende de la ley, sino de normas superiores, que el juez como
destinatario de la ley debe aplicar en el caso concreto**********.
71
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

De manera que, de lo expuesto, se puede concluir que la ley 906 de 2004, en la

definición de normas que desarrollan principios constitucionales, como el debido proceso
y de institutos que son comunes con los de la ley 600 de 2000, como las medidas de
aseguramiento, rige en todo el territorio nacional (artículos 1, 2, 29, 85, 2, 29, 85 y 150-2
de la Constitución Política), en coexistencia de leyes, por lo menos mientras la ley 906
de 2004 entra en plena operatividad, y aún después, hasta cuando culminen los
procesos que vienen en tránsito procesal.

5. De acuerdo con la ley 600 de 2000, procedía la medida de aseguramiento de

detención preventiva frente al delito de prevaricato por acción (por la naturaleza de la
conducta y no por la pena), que es la conducta por la cual fue acusado el ex fiscal,
cuando fuese necesaria para cumplir los fines de la misma y existiesen al menos dos
indicios graves de responsabilidad (artículos 355, 356 y 357).

El régimen de las medidas cautelares de carácter personal en la ley 906 de 2004 es

prácticamente el mismo - salvo que quien las decide no es el fiscal, sino el Juez de
garantías -, pues probatoriamente se exige la construcción de una inferencia razonable
acerca de la responsabilidad y demostrar el cumplimiento de los excepcionales fines de
la medida de aseguramiento, frente a conductas investigables de oficio cuya pena
mínima es de cuatro años (artículos 308, 309 y 310 y 312-2).

Como tal instituto, desde el punto de vista material y formal, se regula en forma idéntica,
entonces no se opone su aplicación por favorabilidad a situaciones que se decidieron en
su momento con base en la ley 600 de 2000, como la Corte mayoritariamente lo ha
aceptado.***********

____________________________________________

* Cfr. Por todos, Corte Constitucional, Sentencia 873 de 2003.

** De acuerdo con la Jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de política criminal..
b.- las que establecen regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger
bienes jurídicos, las que señalan criterios para aumentar la eficiencia de la administración de
justicia, d., las que consagran los mecanismos para la protección de las personas que intervienen
en los procesos penales, e, las que regulan la detención preventiva, o f., las que señalan términos
de prescripción de la acción penal.
*** Cfr., sentencia C 1092 de 2003, mediante la cual se declaró la exequibilidad del acto legislativo
03 de 2002.
**** Sentencia C 873 de 2003. En igual sentido, auto del 4 de mayo de 2005, radicado 19094, M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
***** Cfr, en este sentido, por todos, Corte Suprema de Justicia, auto del 4 de mayo de 2005
citado.
****** "Esta última ocurre (la vigencia sincrónica) cuando todas las disposiciones constitutivas de la
ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera (vigencia sucesiva) se presenta
cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias
previstas por el legislador lo hacen exigible." Corte Constitucional, sentencia C 302 de 1999.
******* Corte Constitucional, sentencia C 581 de 2001.
******** La Corte Constitucional, mediante sentencia C 592 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis,
declaró la exequibilidad del artículo 6 de la ley 906 de 1996 , bajo el entendido que la aplicación del
nuevo sistema no excluye la aplicación del principio de favorabilidad. en el caso de sucesión de
leyes en el tiempo. Así igualmente lo había solicitado la Procuraduría en el concepto 3749 de
febrero 8 de 2005. Desde diferentes perspectivas, igualmente adiciones de voto, radicados 23247
y 23312, Magistrados Alfredo Gómez Quintero y Yesid Ramírez Bastidas, respectivamente.
********* Este código entrará en vigencia luego de transcurridos 18 meses después de su
publicación, dice la regla general de la disposición final del código de procedimiento penal
ecuatoriano. Pero en el inciso tercero aclara que las normas que desarrollan el debido proceso
(entre ellas las de favorabilidad), son de aplicación inmediata.
********** Cfr, Sentencia Corte Constitucional, C 581 de 2001. "Que el principio de favorabilidad
como parte integrante del debido proceso, es de aplicación inmediata, significa solamente que
puede exigirse o solicitarse su aplicación en cualquier momento, pero con la condición de que la
nueva ley se encuentre rigiendo. La decisión de si procede o no la aplicación de tal derecho es un
asunto que corresponde determinar al juez competente para conocer del proceso respectivo.."
*********** Corte Suprema de Justicia, auto del 4 de mayo de 2005, única instancia, radicado
19094, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, y respecto de la sustitución de la medida, auto del 4 de mayo
de 2005, segunda instancia, radicado 23567, M.P. Marina Pulido de Barón.
72
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Segunda Instancia

FECHA : 19/07/2005
DECISION : Revoca medida de aseguramiento
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Rioacha
PROCESADO : PIMIENTA ROSADO, ALCIDES ELIAS - FISCAL
DELEGADO
DELITOS : Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión
PROCESO : 23880
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-

Juez competente

1. Cuando el funcionario judicial considera no ser el competente para conocer de la

actuación que le es remitida, así lo debe señalar en el auto respectivo ACEPTANDO, de
contera, la colisión, en lugar de indicar que "no acepta la colisión de competencia
propuesta", como lo hizo la señora juez de Cajamarca, pues con ello lo que se está
diciendo tácitamente es que se admite la competencia, lo cual resulta un contrasentido.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 del Código del Menor, la Sala ha
sostenido desde antaño que el juez penal municipal del lugar de residencia del titular del
derecho es el competente para conocer del delito de Inasistencia alimentaria, puesto que
tiene asignado el conocimiento de los delitos querellables -artículo 73 del Decreto 2700
de 1991- y la conducta punible en mención es de esos -artículo 33 ibídem-.

Acogiendo el criterio expuesto en la sentencia de constitucionalidad C-459 de 1995, la

Corte admitió que los delitos en que sean víctimas los menores de edad "no tienen como
requisito de procedibilidad el de la querella, sino que por virtud de la protección especial
que la Constitución garantiza a los niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de las
autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de los infractores de tales,
son de carácter oficioso." -auto del 19 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Carlos Eduardo
Mejía Escobar. Radicación 17.842-.

Adoptando el mismo criterio, el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 al regular lo atinente a

los delitos que requieren querella de parte -dentro de los cuales aparece relacionado el
de Inasistencia alimentaria-, hizo la salvedad de que cuando el sujeto pasivo de la
infracción fuese un menor de edad no se requería de aquélla, lo cual no es óbice para
que en estos eventos los jueces penales municipales continúen conociendo de dichas
conductas punibles, puesto que así la querella no sea requisito de procedibilidad frente a
los menores, "es factor que determina la competencia cuando el legislador así lo
establece."

Y con relación a la expresión "residencia del titular del derecho" contenida en el artículo
271 del Decreto 2737 de 1989, ha estimado la Sala que la alocución en mención no se
puede aplicar en sentido literal, habida consideración que, "como la realidad lo enseña,
73
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias del titular del derecho a
percibir alimentos o de su representante legal, caso hipotético en el cual, si se aplicara
literalmente el texto del artículo 271 del Código del Menor, se llegaría al absurdo de
admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los
acogiesen."

Luego, se concluye que dicha expresión debe entenderse como "aquélla que tenía al
momento de formular la querella de parte, o al momento de iniciarse oficiosamente la
investigación"

Y aun cuando la mencionada funcionaria judicial citó como norma a aplicar el artículo 8º
del Decreto 2272 de 1989, para determinar la competencia territorial, ha de decirse que
tal preceptiva hace relación a los procesos de alimentos adelantados en la jurisdicción
civil, mas no en la penal, por lo que la misma no tiene aplicabilidad alguna, ni siquiera en
consideración al principio de remisión consagrado en el artículo 23 del Estatuto Procesal
Penal de 2000, por cuanto en la normatividad penal se encuentra expresamente
contemplada la forma en que se determina la competencia territorial en los casos de
juzgamiento del delito de Inasistencia alimentaria, como se dejó atrás reseñado.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 27/07/2005
DECISION : Asigna cto. al juzgado 3 P.c. de conocimiento y
depuración
PROCEDENCIA : Juzgado 2 Promiscuo M.
CIUDAD : Cajamarca
PROCESADO : PINEDA LOPEZ, JULIAN ANDRES
DELITOS : Inasistencia alimentaria
PROCESO : 23966
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

FAVORABILIDAD-Aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales/

FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se
ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ EJECUCION DE LA
SENTENCIA-Condenado con fuero: Juez competente

1. la Sala ha sostenido que las normas procesales que regulan los recursos tienen
efectos sustanciales,

[e]n la medida en que por razón de su limitación, ampliación, consagración, eliminación,

etc. pueden verse afectadas -positiva o negativamente- garantías fundamentales,
característica ésta que es -en el fondo- lo que permite calificar que una norma
instrumental alcance esa condición. (Auto del 16 de febrero del 2005, radicado 23.006).

En la misma providencia, la Corte reconoció la favorabilidad que reporta una norma que
permite un mayor acceso a la administración de justicia dando lugar a los recursos de
apelación o casación, y expresamente declaró que "constituye prenda de mayor garantía
una decisión con doble instancia o con casación que de única…"

2. [l]as normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son
susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el
74
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a

instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los
dos procedimientos sean idénticos. (Auto del 4 de mayo del 2005, radicado 19.094).

3. Como la vigilancia de la ejecución de la pena no es una institución propia del sistema

acusatorio; el supuesto de hecho en los dos procedimientos es el mismo; y el parágrafo
1º del artículo 38 de la Ley 906 del 2004 es más favorable en este caso para los
intereses del condenado, su aplicación inmediata resulta procedente.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Unica Instancia

FECHA : 28/07/2005
DECISION : Declara competencia de Juzgados de Ejec. de Penas
y Med. de Bogotá, .............
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D.C.
CONDENADO : MARULANDA RAMIREZ, CARLOS ARTURO
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 19093
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ DECLARACION DE

INCOMPETENCIA

Siendo ello así, lo primero que corresponde, es recordar, que la jurisprudencia de la Sala
tiene definido que las reglas de competencia para la fase del juicio se deben establecer,
en primer lugar, a partir de la resolución de acusación por ser la pieza procesal en la que
se demarcan y delimitan las circunstancias del hecho y su calificación jurídica
provisional, por manera que, sólo en el evento en que el Juez de conocimiento advierta
una errada calificación al momento de recibir el asunto, que implique por consiguiente un
cambio en de competencia, debe proponer de inmediato la colisión.

Adicionalmente, también es oportuno precisar que en tales eventos, no es dable emitir

juicios sobre la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, como quiera que
esa es la función que le corresponde al Juez de conocimiento a la hora de dictar
sentencia.

En este sentido, precisamente, la Sala ha dicho:

"Cabe agregar que el trámite establecido por el artículo 402 del Código de Procedimiento
Penal, es viable en el evento en que el funcionario judicial declina el conocimiento del
asunto por considerar que existe un error en la denominación jurídica, pero no en casos
como el presente, donde probatoriamente se discute la existencia de una agravante
especifica. Al respecto la Sala estimó:

"En la situación que ocupa la atención de la Corte, el Juez Especializado se rehusa a

asumir la competencia aduciendo que el delito que se la asigna no confluye en la
actividad comportamental desplegada por los procesados, raciocinio que permite advertir
la falta de razón que le asiste al colisionante, pues tal argumento ha de enfrentarlo con la
motivación expuesta por el Fiscal 16 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito
en la acusación, para resolver de fondo como juez de la causa en la sentencia lo que en
75
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

derecho corresponda, dado que tal situación no es más que una discrepancia en la
valoración probatoria mas no un error en la denominación jurídica del delito que dé lugar
al cambio de competencia"* (Auto de colisión del 20 de septiembre de 2004, M.P., rad.
22.759 Dr. Mauro Solarte Portilla).

______________________________________
* Colisión No. 19803. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, M.P. HERMAN
GALAN CASTELLANOS, 10 de septiembre 2002.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 03/08/2005
DECISION : Asigna cto. al Juzgado 5 P.C. de Barranquilla
PROCEDENCIA : Juzgado Unico P.C.E.
CIUDAD : Baranquilla
PROCESADO : RODRIGUEZ HERNANDEZ, JAIME
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO : 23887
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

ESCALAFON NACIONAL DEL DOCENTE-Vinculación automática de docentes/

DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Respeto a las diferentes culturas existentes
en Colombia/ DERECHO PENAL DE ACTO-El delito es ante todo conducta o
comportamiento humano/ TIPO PENAL-Elementos/ ERROR DE TIPO-Invencibles
y vencibles/ ERROR DE PROHIBICION/ PREVARICATO POR ACCION-Delito
eminentemente doloso/ ERROR DE TIPO-Diferencias con el dolo/ DOLO

1. Lo que sí le resta mérito a los decretos de nombramiento de docentes y del ascenso a

Supervisor de Educación de (...), es que ese artículo 129 del Decreto 2150 de 1995
había sido declarado inexequible por vicios de forma en sentencia C-562 del 24 de
octubre de 1996, pero la Corte no sólo revisó íntegramente el artículo para declarar su
inexequibilidad sino que rehabilitó el artículo 105 de la Ley 115 de 1995 en los
términos que la sentencia le dio al parágrafo 1 de esa norma. Al respecto precisó:
...

Es posible que en determinadas ocasiones entren en conflicto la obligación que tiene el

Estado de garantizar la continuidad de la prestación del servicio de educación con las
exigencias derivadas de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades.
Supongamos, por ejemplo, que la Administración no cuenta con un número de docentes
de carrera suficientes para garantizar la prestación del servicio educativo en
determinadas zonas o en ciertas condiciones. Un interrogante obvio surge: ¿es
admisible que en tales casos la ley flexibilice las exigencias de la carrera con el fin de
asegurar la prestación del servicio de educación básica y por consiguiente se admita,
por ejemplo, un mecanismo de incorporación automática al escalafón?

Para responder a ese interrogante, la Corte considera necesario recordar que el

mecanismo de incorporación automática afecta valores de rango constitucional,
derivados de la consagración de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades
de acceso a la función pública. En efecto, esta Corporación ha sostenido en varias
oportunidades que "el acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los
76
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

méritos y calidades de los aspirantes (C.P. art. 125), es una manifestación concreta del
derecho a la igualdad (C.P. art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P.
art. 40-7)" . Por consiguiente, el examen constitucional de la admisibilidad de ese
mecanismo debe ser estricto, por lo cual la Corte concluye que una incorporación
automática a una carrera administrativa sólo es legítima si se trata de un mecanismo
necesario para que el Estado pueda alcanzar objetivos estatales imperiosos".

La finalidad perseguida por la norma legal bajo revisión cumple ese requisito pues, como
ya se señaló, la obligación estatal de prestar el servicio de educación básica es
impostergable. Igualmente, la Corte considera que el mecanismo de incorporación
automática resulta en este caso necesario pues no aparecen claramente otros
instrumentos menos lesivos de la igualdad de oportunidades y del sentido de la carrera
administrativa, y que fueran también idóneos para alcanzar ese mismo objetivo
constitucional. En efecto, la ley exige que el personal que preste servicio de educación
se encuentre vinculado a la carrera, por lo cual, como existen grandes dificultades para
satisfacer las necesidades del servicio de educación básica en las zonas de difícil
acceso con personal de carrera vinculado por medio de concurso, y este servicio,
conforme a la Carta, es impostergable, resulta admisible vincular al escalafón docente a
quienes ya estén laborando en la zona, se encuentren en comprobado proceso de
profesionalización y reúnan los otros requisitos exigidos por la ley, tal y como lo señala el
parágrafo impugnado"*.

La Corte declaró, a través de esta sentencia, inexequible el artículo 129 del Decreto ley
2150 de 1995 (Decreto antitramitomanía) y exequible en los términos transcritos de la
sentencia, el parágrafo 1º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. Precisó incluso que no
se permitiría que un docente escalafonado en las circunstancias de no hacer concurso
previo por hallarse en zonas de difícil acceso, pretenda luego trasladarse a otros lugares
en donde no exista esa condición, lo que le haría perder el privilegio porque ya no
tendría justificación y se pondría en situación desigual y favorable con aquellos que sí
hayan concursado.

2. La Sala acepta que fue a partir de la Constitución de 1991, que se intensificó el

tratamiento de sistemas pluralistas que reconocen las diferentes culturas existentes en la
sociedad colombiana.

La idea del Constituyente fue la de reivindicar lo étnico (artículos 1 y 7 de la Constitución

Política), garantizando la defensa de este grupo minoritario de la población colombiana.

Por ello, se les reconoció a los grupos indígenas una serie de prerrogativas con el fin de
respetar la prevalencia de sus manifestaciones culturales, lingüísticas y artísticas
(artículo 10ídem), así como el derecho a participar en asuntos que los afecten (artículos
2, 229 y 330 de la Constitución).

De ahí que se hayan expedido una cantidad de regulaciones tendientes a reglamentar

procesos, otorgar facultades y fijar criterios para articular las relaciones con y entre las
comunidades étnicas, negras, indígenas y grupos afro-colombianos reconocidos.

Entre otras:

La Ley 115 de 1994, artículos 55 a 63 (donde define la etnoeducación, sus principios y

fines, selección de educadores y celebración de contratos), el Decreto 1706 de 1989 que
en su artículo 15 establece "otras excepciones" a los certámenes de evaluación y carrera

3. La Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector

(artículos 6, 28, 29, 86), axiología según la cual el delito es ante todo conducta o
comportamiento humano más la determinación legal que efectúa la ley penal, según el
artículo 9 del Código Penal de 2000 y conocida como proceso de tipificación, de donde
se dice que delito es hacer humano y a la vez calificado, determinado y descrito con
elementos normativos propios del orden jurídico que implica un desvalor, es decir, que
delito es algo ontológico con definición jurídica.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

4. Por expresa previsión constitucional y legal, la conducta junto a la afectación del bien
jurídico, son los dos pilares o elementos básicos de la descripción legal (tipo), estando la
primera necesariamente inserta en la estructura del tipo legal que la prohíbe, y
conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que hacen parte del tipo penal.

Lo subjetivo o elemento psíquico, es el proceso ideativo de la acción, representación o

motivación, que constituyen el proceso selectivo de los mecanismos o medios y la
voluntad que mueve al acto. Lo objetivo es la exteriorización del comportamiento que se
proyecta con relación a bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, bien
lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo.

Es que cuando el Legislador en ejercicio de la facultad punitiva del Estado para

salvaguardar bienes jurídicos (artículos 2 y 16 de la Constitución Política), tipifica un
comportamiento como delito, lo hace con la finalidad de dirigirse a los asociados a fin de
que conociendo de antemano ese desvalor jurídico que se le asigna al comportamiento
-conducta prohibida penalmente-, los ciudadanos se abstengan de realizarlo y dirijan su
comportamiento en el mundo de relación conforme a las exigencias normativas, lo que
supone que el legislador se dirige a la conducta real de los asociados, esencialmente al
proceso de motivación, a lo síquico o subjetivo de las personas para que a partir de ese
conocimiento enmarquen su actuación.

También el legislador patrio acogió con la mejor doctrina contemporánea que el tipo
penal no es neutro sino que lleva valoración, para permitir figuras como la del tipo de
injusto según la cual para que el acto sea típico debe ser antijurídico, como se
desprende -entre otros- de los artículos 9 -tan vinculado conceptualmente con el artículo
29 inc. 2 Superior- y el 32-10 inciso 1º parte segunda del Código Penal.

En consecuencia, el Código Penal de 2000 indica en los artículos 21-25 especialmente,

que los elementos subjetivos se ubican en la conducta y, por consiguiente, al interior del
tipo legal, razón para señalar entre sus especies la dolosa, culposa o preterintencional,
vale decir, que el conocimiento, representación y voluntad son elementos propios del
acto, y como el acto, acción o conducta es el núcleo del tipo, deviene en consecuente
inferencia que en los delitos dolosos, el dolo hace parte de la estructura típica, como lo
hace la ley al definir en el artículo 32-10 el error de tipo, que se configura cuando el actor
obra desconociendo (elemento representativo) que en su hacer concurren los elementos
objetivos del tipo o persuadido de que concurren presupuestos fácticos de una causal de
justificación.

De otra manera: el código penal acoge un concepto complejo de tipo integrado

básicamente por dos sustratos o fases: subjetiva y objetiva. La primera, compuesta a la
vez por dolo, culpa o preterintención y en algunos tipos, por los llamados elementos
anímicos o teleológicos, especiales procesos de motivación o finalidades que por
excepción suelen incluirse en el tipo junto al dolo, caso de los móviles bajos, eróticos, la
piedad, las finalidades de lucro y repercusión política, etc. Y la segunda, por la parte
externa de la acción, la afectación al bien jurídico tutelado (lesión o peligro de lesión) y
por la relación jurídica que permite imputar o atribuir el resultado a la conducta del autor.

5. El estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad

(artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo ( num. 10) y de prohibición (num. 11), la
primera clase en su especie clásica ("se obre con error invencible de que no concurre en
su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica") más "de que concurren los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad", errada
representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causas de justificación,
verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba
la defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículos 40-
3 Código Penal de 1980), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución
(artículos 32-11 Código Penal de 2000).

Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con
consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se

78
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible,
se castiga con una mitigación punitiva de la mitad.

El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor

superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría
podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o
negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor
había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio
representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado
superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás
circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.

6. El tipo de lo injusto de la prevaricación en su fase subjetiva es esencialmente doloso y

además reclama en su descripción que la providencia, en este caso judicial, sea
"manifiestamente contraria a la ley", lo cual implica que el autor tenga la representación
efectiva y actual (artículo 22 del Código Penal) de la contrariedad de la decisión con la
ley.

7. Si el dolo es, según las voces del artículo 22 del Código penal, el actuar con el
conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica
respectiva y querer su realización, el error de tipo es precisamente -en su primera
modalidad-, actuar desconociendo o no representándose por error invencible de la
concurrencia en su conducta de esos elementos.

En el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha representado, por

ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso, que la persona con la cual
realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa es ajena o que la resolución que dicta es
contraria a la ley, en una palabra, en esta forma de error el autor desconoce que su
comportamiento se subsume en un tipo penal.

----------------------------------------------------
* CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C.-562/96, M.P., Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Unica Instancia

FECHA : 03/08/2005
DECISION : Absuelve al procesado
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : MURILLO URRUTIA, LUIS GILBERTO -
GOBERNADOR
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 19094
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

ACCION DE REVISION-Pruebas

El objeto de las pruebas solicitadas en el trámite de la acción de revisión se encuentra

delimitado por los temas señalados en la causal que se invoca, en este caso, la causal
segunda de revisión, como ya se advirtió.

Por tanto, de conformidad con la preceptiva del artículo 235 del citado ordenamiento,
deben ser rechazadas aquellas que no conduzcan a acreditar el supuesto sobre el cual
79
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

se fundamenta el motivo de revisión invocado, así como las que sean prohibidas o
ineficaces, versen sobre hechos notoriamente impertinentes, o sean manifiestamente
superfluas, razón por la cual compete al actor señalar la conducencia y pertinencia de
los medios de prueba cuya aducción o práctica pretende.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión
FECHA : 03/08/2005
DECISION : Deniega la practica de pruebas solicitadas
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
CONDENADO : OSORIO MURCIA, ALFREDO
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 23279
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de

vinculación/ DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión/ DEFENSOR DE
OFICIO-Si no tiene defensor, lo procedente es nombrarle uno/ DEFENSOR DE
OFICIO-El funcionario judicial debe requerirlo para que ejerza o desempeñe el
cargo/ DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real/ DERECHO
DE DEFENSA-Constituye la excepción al principio de convalidación de los actos
irregulares

1. No puede desconocerse que la comparecencia de la persona para indagatoria es la

modalidad de vinculación que más se amolda a las pretensiones constitucionales del
proceso penal, bien mediante citación, o, en su defecto, haciendo efectiva la orden de
captura cuando a ello hubiere lugar.

Sin embargo, el emplazamiento como forma de vinculación procesal es un procedimiento

residual y condicionado porque el Estado no puede detener el curso de la acción penal
bajo ningún pretexto, puesto que la administración de justicia como servicio público
responde a valores superiores de la Carta, destinados a garantizar la convivencia dentro
de un marco jurídico.

De ahí que el emplazamiento procede bajo el supuesto de hecho a que hace referencia
el inciso primero del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de
1991), aplicado al caso en cuestión, "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer
a la persona que deba rendir indagatoria".

Igualmente, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente se condiciona a

que la comparecencia para rendir indagatoria se intente a través de orden de captura; a
que hubiesen transcurrido por lo menos diez días contados a partir de la fecha en que la
orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión; y a que
no se obtenga respuesta dentro de ese lapso.

2. La anterior revisión de las diligencias enseña sin dificultad que el derecho de defensa
técnica de (...) fue realmente vulnerado, al verificarse que en la práctica estuvo

80
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

abandonada a su propia suerte durante la extensa investigación previa, en toda la

instrucción y durante la mayor parte del juzgamiento.

De igual manera, se verifica que pese a tal estado de desprotección, máxime que su
vinculación se produjo en ausencia y reclamaba la intervención correctiva urgente de los
funcionarios judiciales, -especialmente los de la Fiscalía- nada hicieron para que el
derecho a la defensa fuera materialmente garantizado, como lo exige la Constitución
Política, y no quedara reducido a la simple formalidad de que un abogado suscribiera el
acta de posesión.

Por manera que, le asiste razón al demandante en cuanto denuncia y demuestra

pluralidad de falencias cometidas a lo largo de las fases de instrucción y de la causa,
que conspiraron contra el derecho de defensa de la procesada, con tanta evidencia y
severidad, que en orden a restablecer la vigencia de esa garantía constitucional no
queda alternativa diferente a la de decretar la nulidad de lo actuado.

3. Los funcionarios judiciales están en la obligación de proveer a la defensa de los

procesados que no puedan designar un abogado de confianza, deber que se multiplica
en el Estado social, democrático y de derecho cuando se incrimina a una persona
ausente, puesto que en tal situación nada a favor del implicado contrarresta el poder
estatal que destina todos sus recursos hacia la búsqueda de la verdad.

4. Es que, por mandato del artículo 147 del Código de Procedimiento Penal, Decreto
2700 de 1991, equivalente al artículo 136 del régimen vigente, el Fiscal instructor debía
requerir al defensor de oficio para que "ejerza o desempeñe" dicho cargo, para lo cual
podía conminarlo e inclusive imponerle multa.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado en la normatividad

nacional con Ley 74 de 1968), y la Convención Interamericana de Derechos Humanos
(adoptada con la Ley 16 de 1972), que integran el Bloque de Constitucionalidad,
contienen preceptos normativos vinculantes expresamente destinados a impedir que los
implicados en delitos queden abandonados al poder represor del Estado, sin defensa
material y sin defensa técnica.

5. Al abordar el tema del derecho de defensa, en sentencia del 22 de septiembre de

1998, radicación 10.771 (M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) la Sala indicó:

"Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser
real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo
soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar
porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo
cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del
proceso."

"El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El

imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla. Si el
procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en
el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar
atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos
de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en
tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado."

"No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni
más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su
gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión
encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta
de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso."

"En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera

amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o
probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad,
81
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales

que permitan inequívocamente establecerla."

"Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la

ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse cuando el defensor, además
de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia
procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad
vigilante".

6. En sentencia de enero 20 de 1999, radicación 11.242, con ponencia de quien cumple

la misma función, la Corte acotó:

"Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de
ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el
derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que
una transgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la
única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es
retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios
constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados".

Así las cosas, y como quiera que el derecho de defensa constituye la excepción al
principio de convalidación de actos irregulares, solo resta subsanar la vulneración de esa
garantía superior, invalidando todo lo actuado a partir de la vinculación de (...) como
persona ausente, para que se restaure la constitucionalidad y la legalidad. En ese
sentido se casará el fallo impugnado.

Como lo expresó la Sala de Casación Penal, en la sentencia del 11 de diciembre de

2003 (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicación 12971) frente a un caso similar,
"se dejan a salvo las pruebas recaudadas, las cuales, en cuanto se reponga la
instrucción, bien pueden ser objeto de controversia por parte de la defensa."

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : Si casa, decreta nulidad, concede libertad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : OSORIO RUEDA, STELLA
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 20103
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/

INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ DERECHO DE
CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ TESTIMONIO-
Identificación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/
HOMICIDIO-Producido con arma de fuego: Tatuaje/ FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA-Por omisión: Exigencias técnicas

1. El casacionista no demostró la trascendencia de tales fuentes de convicción en las

estimaciones fijadas en la sentencia con base en las pruebas valoradas por los

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

juzgadores, pues ello no podía acreditarse con meras especulaciones, como se procede
en la demanda, ya que como lo tiene determinado la jurisprudencia de la Sala, en tales
eventos lo que el recurrente tiene que demostrar es la relación de causa-efecto entre la
prueba que echa de menos por haber sido de tal necesariedad, que su falta de aducción
implicó la alteración del sentido de la decisión por la que optó el fallador.

2. Como se trata de un elemento de convicción acopiado en la etapa preliminar del

proceso, cuya apertura a diligencias previas se dispuso en resolución del 12 de
diciembre de 1995, a la luz del ordenamiento procesal penal del decreto 2700 de 1991,
artículo 319, modificado por el artículo 40 de la Ley 81 de 1993, entre cuyas finalidades
se encontraba la de "recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o
individualización de los autores o partícipes del hecho",
...

Si bien en la recepción del testimonio de (...) no estuvo presente el imputado o su

defensor, esto no implica la vulneración de sus garantías, por la potísima razón de que
su inasistencia obedeció a que para entonces aún no se había identificado plenamente
al responsable de los homicidios.

3. El ejercicio del derecho de contradicción no se funda exclusivamente en la posibilidad

de contrainterrogar, pues el concepto es mucho más amplio, por cuanto presentar otros
medios en oposición a los esgrimidos en contra, impugnar las decisiones que valoran los
elementos de juicio, entre otras opciones, también comportan el cabal ejercicio del
contradictorio, varias de cuyas posibilidades fueron exploradas por la parte defensiva en
este caso.

4. Es cierto que al momento de rendir su versión (...) dijo no tener consigo su documento
de identidad, que dijo correspondía a la cédula de ciudadanía No. 16.681.252 de Cali, y
que de acuerdo con la ley el funcionario debe verificar la identidad de la persona que va
a declarar (artículos 292-1 del decreto 2700 de 1991 y 276-1 de la ley 600 de 2000), de
allí no puede derivarse que el único medio para tales efectos sea la cédula de
ciudadanía, o que la legalidad de la prueba en su producción quede afectada porque el
declarante no porte ese documento oficial, como lo sugiere el censor, pues tal exigencia
puede suplirse con otros datos que permitan reconocerla, como los generales de ley, los
rasgos físicos, la firma, la huella dactilar o una fotografía, pues ha de tenerse presente
que quienes no portan la cédula de ciudadanía no están legalmente exentos del deber
de declarar, de donde se colige que el requisito que echa de menos el censor es un
aspecto formal intrascendente.
...

No puede soslayarse que se equivocó el recurrente al postular el cargo dentro del marco
de la causal tercera de casación, dado que este tipo de yerro debe alegarse a la luz de
la causal primera, predicándose la violación indirecta de la ley sustancial por error de
derecho por falso juicio de legalidad, pues en el evento de que se demostrara la
existencia de la falencia denunciada, ésta no atenta contra la estructura básica de las
instrucción o del juzgamiento, sino que afectaría exclusivamente el elemento de
convicción del que se predica el vicio de legalidad, lo que acarrearía su desestimación
como sustento de cualquier decisión judicial, según lo pregona el mismo demandante al
señalar que la prueba debió ser ignorada para estructurar el fallo.

5. Mientras el primero se configura cuando al apreciar la prueba el fallador falsea su

tenor literal, poniéndola a decir lo que su texto no reza, es decir, cuando no hay identidad
o correspondencia entre lo que la prueba expresa y lo que el sentenciador manifiesta
que su texto dice, por lo que es de carácter objetivo, contemplativo. En cambio, la
segunda modalidad se comete cuando el fallador al analizar el mérito de un elemento de
convicción sujeto a la apreciación racional, lo hace vulnerando ostensiblemente las leyes
de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, por lo tanto es de
carácter valorativo.

6. Es cierto, que la mayoría de los expertos en balística coinciden en señalar que los
disparos a menos de 50 centímetros con armas de cañón corto, y a una distancia un
83
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

poco mayor con armas de cañón largo, suelen dejar granos de pólvora sin combustionar,
lo que constituye el tatuaje, que se deposita en la periferia del orificio de entrada del
proyectil. Pero igualmente, de acuerdo con el concepto de un destacado tratadista en
balística, citado por el Tribunal en el fallo, las huellas que deja la pólvora no se observen
en los disparos a larga distancia, ni a simple vista "en la periferia de la herida en los
disparos realizados a boca de jarro (contacto), porque entonces la pólvora penetra
debajo de la piel con el proyectil sin expandirse hacia fuera; entonces se incrusta
profundamente en los tejidos, pero no superficialmente en el contorno de entrada" (cita
obrante en el folio 24 del fallo del Tribunal).

Dicho concepto llevó equivocadamente al Tribunal a suponer que la ausencia de tatuaje

era indicativa de que los disparos fueron hechos a boca de jarro, por contacto, como lo
refirió la víctima, critica en la cual le asiste parcialmente razón al demandante, porque en
realidad lo correcto era entender que en los disparos con arma de fuego por contacto, el
tatuaje queda dentro de la piel, y por ello no se observa a simple vista.

7. Un cargo por falso juicio de existencia por preterición de prueba, que como se sabe,
consiste en el que el sentenciador deja de apreciar una prueba con capacidad para
modificar la decisión impugnada, a pesar de haber sido legalmente incorporada al
proceso.

Una alegación correcta de este tipo de error, requiere enmarcar la censura en una
argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración de la preterición de la
prueba, y una vez acreditado tal aspecto, se incursione en el examen de la nueva
situación probatoria que se generaría al considerar la prueba omitida, a fin de demostrar
si el yerro acabado de evidenciar reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o
el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento del fallo de
sustitución que por esta vía se solicita.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : Desestima la demanda, casa parcial y de oficio
reajustando pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cartagena
PROCESADO : RODRIGUEZ VARGAS, CARLOS HERNAN - AGENTE
POLINAL
DELITOS : Tentativa de homicidio, Homicidio agravado
PROCESO : 22290
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

NULIDAD-Técnica en casación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para

alegar su vulneración/ FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-
Libertad probatoria/ SANA CRITICA-Pruebas/ DICTAMEN PERICIAL-Objeción y
demás eventualidades

1. La nulidad no aparece marginada del imperativo de claridad y precisión en el ámbito

de su postulación y demostración correspondientes, pues por el contrario, es tan
exigente como las demás, dado el rigor predicable de la naturaleza misma de la
casación, de manera tal que es imperativo para el actor el deber de concretar la índole
del vicio - de estructura o de garantía - que se dice afecta el proceso, en qué grado y
magnitud y desde qué actuación procesal se configura.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

Bien se ha clarificado que resulta de elemental exigencia que el actor deba especificar
en qué consiste la irregularidad, cómo se ha manifestado y qué repercusiones negativas
apareja para el trámite adelantado.

2. La doctrina de la Sala referida a la vulneración de la investigación integral - prevenida

como norma rectora en el artículo 20 de la Ley 600 de 2.000 -, ha tenido oportunidad de
precisar que una correcta formulación del reproche supone mucho más que la simple
falta de aporte al proceso de pruebas por parte del Estado jurisdicción, en la medida en
que surge como un imprescindible requisito el deber que corresponde al libelista de
indicar de modo claro y preciso los fundamentos de la censura, esto es, evidenciar la
procedencia y necesidad de las pruebas reclamadas, o hacer notar que su no aportación
fue efecto de una arbitraria, injustificada e inmotivada negativa por parte del servidor
judicial, debiendo en todo caso justificar la relevancia y trascendencia que en el contexto
probatorio ha podido tener el elemento dejado de recaudar.

3. Si la polémica gira en torno a la legalidad de la prueba practicada por peritos del DAS
en relación con la firma de la reina popular, bajo el supuesto de que las diligencias y
confrontaciones motu proprio adelantadas por el perito para tener a su disposición la
firma de (...) - según se anotó -, desbordarían el marco de presupuestos inherentes a
esta clase de elementos técnicos de verificación para cuando fue recaudada (artículo
264 y ss del Decreto 2700 de 1.991) evidentemente no sería la nulidad la vía correcta de
ataque, sino la causal primera de casación.

No se pierda de vista, de otra parte, que fue con sustento en el principio de libertad
probatoria, expresamente invocado por los falladores de primera y segunda instancia,
acorde con el cual "Los elementos constitutivos del la conducta punible, la
responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las
que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán
demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial,
respetando siempre los derechos fundamentales" (artículo 237 Ley 600 de 2.000).

4. El primer esfuerzo de opugnación carece de la más mínima viabilidad casacional,

como que el falso juicio de convicción implicaría admitir que para la susodicha prueba la
legislación vigente - o el juez, según el caso - le han señalado o concedido un específico
poder de demostración al dictamen pericial, lo que no es así, sabido como en cambio sí
resulta que el sistema de apreciación bajo las reglas de la sana crítica - que es el que
nos rige -, supone el análisis de las diversas pruebas pero con sujeción exclusiva a
dicho marco y no a una tarifación previamente indicada para cada uno de los medios de
convicción.

5. Si el perito no sustenta en debida forma las conclusiones de su trabajo, corresponde a

los sujetos procesales objetar el dictamen, o pedir que el mismo sea clarificado y al juez
al momento de sopesar su contenido someterlo al análisis propio bajo las reglas
correspondientes a la sana crítica, en armonía con los demás medios de persuasión
allegados.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

sentencia Casación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cartagena
PROCESADO : ROSALES DE VILLEGAS, MERCEDES AMELIA
DELITOS : Falsedad material empl. of. en doc. publico
PROCESO : 21535
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

DERECHOS FUNDAMENTALES-Ninguno ostenta el carácter de absoluto/

DEBIDO PROCESO-Obedece a unas reglas preestablecidas/ PRESUNCION DE
INOCENCIA-No es derecho absoluto/ LESIONES PERSONALES-Perturbación
Psíquica: No es de carácter subsidiario/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración/ DOLO

1. Ningún derecho así sea de naturaleza fundamental, ostenta el carácter de absoluto,

pues de ser así conduciría inexorablemente a la imposibilidad de la coexistencia y
convergencia* deteriorando no sólo la vida en sociedad, sino el modelo de estado Social
y Democrático de Derecho que nos rige, máxime cuando algunas de las garantías
constitucionales de los ciudadanos deben ceder frente al ejercicio constitucional y legal
de la potestad punitiva del Estado encaminada a perseguir y sancionar a los infractores
de la ley, todo ello, dentro del marco del debido proceso como garantía constitucional.

2. La pretensión punitiva del Estado, entonces, se desarrolla en el marco del debido

proceso que obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son
solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales
metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad; por
lo tanto, acata unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio y el
capricho habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar
la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de los ciudadanos
que permitan la implementación de un orden social justo.

3. La presunción de inocencia, entonces, no siendo un derecho absoluto se mantiene

vigente en el decurso del proceso penal, que se va minimizando frente a la contundencia
probatoria dependiendo del avance de la actuación penal, es pues, así como su
desvanecimiento se inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida
de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada
con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, se declara la responsabilidad
penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita.

4. El recurrente asume una tarea impropia para efectos de la casación, consistente en

presentar a la Corte su apreciación de las cosas, sus valoraciones y su propia
subjetividad, con lo cual persigue, no sólo que a través de la actividad del Estado en la
altísima misión de administrar justicia se declare que fueron avasallados los derechos
fundamentales del ciudadano incriminado, sino que, la Corte asuma que siendo absuelto
por el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, de hecho declare la
misma consecuencia jurídica en relación con el delito de lesiones personales en la
modalidad de perturbación psíquica transitoria, argumento que no tiene cabida dentro de
la actuación procesal, habida consideración de que, en primer lugar, cada una de las
86
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

conductas ilícitas investigadas se estructura independientemente, por lo tanto, es

incorrecta la apreciación del censor en señalar que el delito contra la integridad personal
es uno de aquellos que tienen carácter subsidiario.

5. En un sistema probatorio como el que rige, el dictamen psiquiátrico practicado por

facultativo del Instituto de Medicina Legal, fue evaluado conforme a las reglas de la sana
crítica, por los jueces de instancia atendiendo su motivación conforme lo prevé el artículo
257 del Código de Procedimiento Penal, especialmente, en la idoneidad del psiquiatra, la
fundamentación del dictamen y los demás elementos de prueba que militan en el
proceso.

6. En términos del artículo 36 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los
hechos, existe dolo cuando el sujeto pasible de la ley ejecuta la conducta tipificada en la
ley y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como
posible.

--------------------------------------------
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, radicación 14062
febrero 23 de 1999

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discrecional

FECHA : 03/08/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cundinamarca
PROCESADO : ORTIZ SOLER, GUSTAVO
DELITOS : Lesiones personales, Acto sexual abusivo con
incapaz de resistir
PROCESO : 19641
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

SENTENCIA-Omisión de respuesta a los alegatos/ SENTENCIA-La declaración

de certeza implica la negación de la inocencia/ PECULADO POR APROPIACION-
Se establece con la revelación de actos de disposición en provecho propio o de
un tercero/ DOLO-La intención se debe deducir de los factores objetivos/ FISCAL-
Los actos de control material sobre los bienes puestos a su disposición no los
puede delegar a otros empleados/ INDAGATORIA-Retractación/ COMPETENCIA-
El lugar en donde los actos ilícitos se ejecutan o consuman es el hecho que
determina la competencia en materia penal/ MULTA-Dosificación

1. Sin que legalmente sea un requisito sine qua non la destinación de un capítulo
especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa, es suficiente que las
premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la
sentencia, deber que en este caso cumplió a quo.

Los fallos de primera y segunda instancia, no solamente presentan una reconstrucción

histórica de los hechos, sino que además, precisan el alcance y la credibilidad que
merecen los medios probatorios, las razones de las consecuencias jurídicas derivadas,
los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las
87
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas, argumentos que se

encuentran en tales decisiones de manera explícita, clara y concreta, condiciones que
resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000,
para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos
procesales.

2. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad

penal en los fallos de instancia, por obviedad y ley de los contrarios, implica la negación
de la inocencia o la demostración de la existencia de la duda razonable, siendo las
razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para
reprobar las tesis absolutoria en el caso concreto.

3. El delito de peculado por apropiación, por ser de los llamados de comisión libre, se
establece con la revelación de actos de disposición en provecho propio o de un tercero.
Se precisa como condición el que los bienes cuya tenencia, custodia o administración se
han confiado al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones, hayan sido
objeto de sustracción con el concurso de aquél, pues sólo así el acto o la omisión
pueden ser consideradas como una falta a la probidad y fidelidad a los deberes y a la
confianza que el Estado le ha dispensado para el manejo público o particular de
aquellos.

4. La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita

comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que
se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la
prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar
perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conducta ilícitas aparte del
dolo no exigen ninguna finalidad especial.

La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos,

pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el
aspecto subjetivo. En consecuencia, circunstancias como la basta trayectoria y
experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la
manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a
infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente
resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la
acción como voluntaria e intencional.

5. Estando los automotores a disposición del fiscal, le correspondía al titular del

despacho ejercer el control no sólo a través de la actuación procesal, sino también
ejercer la vigilancia material con quienes los custodiaban, amén de que deliberadamente
omitió ponerlos en custodia de la Administración de Bienes de la Fiscalía.
...

El secretario y demás empleados de la fiscalía tienen un deber general de responder por

los expedientes y los elementos incorporados a las diligencias, pero ese deber es
específico en relación con el fiscal instructor y el fiscal coordinador, máxime como en
este caso, que dichas funciones se encarnan en la misma persona que tuvo
conocimiento en el cumplimiento de sus funciones de los vehículos puestos a su
disposición. A este respecto, la Sala señaló, en providencia del 12 de junio de 2000:

"Pero si por razón misma de las circunstancias se ve compelido a entregar ese manejo
físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará efectiva con las
medidas adecuadas de vigilancia y control.

"Ahora bien, esa custodia material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún otro
funcionario subalterno, ni aun en el evento de que tenga que encomendarles la tenencia
y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado, mediante los
pertinentes actos de vigilancia y control. Si indebidamente abandona esa custodia
material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad permanece radicada
en el juez, independientemente de la que corresponda a aquél en quien se dejó."

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

6. La Corte, con criterio extensivo a la indagatoria, sobre la retractación, ha juzgado que:

"no es por sí misma una casual que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en
sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la
credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a
fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas
versiones".
...

La retractación de (..) no es creíble, pues las versiones en la indagatoria y en la

audiencia, dada su naturaleza excluyente, al provenir del mismo sujeto, de quien ha de
reconocerse sus conocimientos y experiencia en el manejo que debe darse en estrados
judiciales a los objetos vinculados con procesos penales, no resulta admisible admitir
que procediera a la entrega o el retiro de un vehículo con la simple manifestación del
abogado litigante. Las reglas de la experiencia enseñan que en tales casos, el empleado
consulta al inmediato superior y sin su autorización no procede.

7. Cabe señalar que el hecho que determina la competencia en materia penal no es el

lugar donde se cumplen actuaciones lícitas, como los trámites adelantados por sus
legítimos propietarios en la DIAN y en el INCOMEX de Cúcuta, como equivocadamente
lo entiende la censura, sino en el lugar en donde los actos ilícitos se ejecutan o
consuman y, en la situación examinada, en las citadas diligencias preliminares se daba
cuenta únicamente de que los reatos se habían cometido en Venezuela y que los
objetos materiales de los ilícitos denunciados se encontraban en Pereira.

8. En materia de concurso de multas se deben sumar las correspondientes a cada

infracción, sin que pueda sobrepasarse el valor de $10.000.000, según lo establecido en
el artículo 46 del C.P. de 1980, pero por excepción, tal guarismo se puede superar,
siempre que se haya establecido como pena principal por una norma especial, como en
este ocurre con el delito de peculado por apropiación, señalamiento que constituye el
límite máximo legal de dicha sanción y que en este caso es igual al monto de lo
apropiado.

En consecuencia, el valor de lo apropiado no puede ser incrementado con las multas de

los prevaricatos por acción y por omisión ni de la concusión, porque se vulnera la
garantía del límite máximo legal de la multa.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Segunda Instancia

FECHA : 03/08/2005
DECISION : Confirma sentencia segunda instancia, reajusta pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
PROCESADO : PINZON GERARDINO, RAMON EMILIO - FISCAL
SECCIONAL
DELITOS : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción,
Concusión, Falsedad ideológica en documento
público, Prevaricato por omisión, Concierto para
delinquir
PROCESO : 22112
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

CAMBIO DE RADICACION-Legitimidad

89
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

De conformidad con lo normado en el artículo 86 de la Ley 600 de 2000 "antes de

proferirse el fallo de primera instancia, podrá solicitarse el cambio de radicación por
cualquiera de los sujetos procesales…" (subrayas fuera de texto), con lo cual se limita la
facultad de su postulación a aquellas personas que están legitimadas para intervenir en
la actuación, que no son otras que las señaladas en el Título III, Libro I del mismo
ordenamiento adjetivo.
...

Lo anterior significa que el aludido parlamentario, quien eleva la solicitud de "posibilidad

de cambio de radicación de este proceso", no está legitimado legalmente para ese
efecto, en tanto no ostenta la calidad de sujeto procesal dentro de esta actuación.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Cambio de Radicación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : Se abstiene de pronunciarse
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
PROCESADO : CHAVEZ PEÑA, SILVIA FARIDE
ACTOR : ROJAS BERRY, FRANCISCO - SENADOR
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 23994
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

EXTRADICION-Renuncia a términos/ EXTRADICION-Renuncia al trámite formal

1. De conformidad con el artículo 167 del Código de Procedimiento Penal, los sujetos
procesales en cuyo favor se consagren términos para el ejercicio de un derecho podrán
renunciar a ellos. Es decir, que el solicitado en extradición puede renunciar únicamente a
las oportunidades que la ley le otorga para pedir pruebas y presentar alegatos de
conclusión como expresión de disponibilidad del ejercicio del derecho de defensa.

No obstante, dicha potestad no puede extenderse al derecho que tiene el Ministerio

Público de intervenir en el trámite de extradición pasiva, pues la Constitución y las leyes
le asignan funciones tendientes, entre otras, a vigilar el cumplimiento de las decisiones
judiciales y la protección de los derechos fundamentales.

2. Ahora bien, como lo indicara la Corte en reciente pronunciamiento "si lo que el

reclamado quiere es renunciar a todo el trámite, es una pretensión de imposible
aceptación, pues siendo éste de carácter público internacional es indispensable e
irrenunciable, de ahí que el Código Procesal Penal en el Capítulo III, del Libro V no
contemple esa hipótesis, y que de admitir agraviaría la garantía superior del debido
proceso"

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Extradición
FECHA : 03/08/2005
DECISION : Acepta renuncia a términos, no al proceso, corre
traslado al Ministerio Público
PAIS REQUIRENTE : Francia
REQUERIDO : KULEMAN, MICHEL
PROCESO : 23760
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ PECULADO-Disponibilidad

jurídica/ PECULADO-En razón de sus funciones/ INHABILITACION PARA EL
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Se debe tener como
impuesta así la sentencia no lo diga de manera expresa

1. Cuando se aduce la violación directa de la ley, es necesario indicar el precepto

sustancial transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneración, conforme a las
posibilidades que al respecto han desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, a saber:

a) Exclusión evidente: el sentenciador yerra acerca de la existencia de la norma y por

eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula
la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia
o validez en el tiempo o en el espacio.

b) Aplicación indebida: el juzgador desatina en la adecuación de la norma. El error se

manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que
contempla la norma, habida cuenta que el hecho procesalmente reconocidos no
coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.

c) Interpretación errónea: el operador jurídico selecciona bien y adecuadamente la

norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un
sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real
contenido.

2. La Corte ha aclarado el punto en torno a los conceptos de disponibilidad jurídica y la

intervención del funcionario en la custodia material del bien objeto de apropiación. Por
ejemplo, en decisión del 12 de noviembre de 1997, se dijo:

"…confunde dos conceptos que son diferentes, a saber: a) la disponibilidad jurídica hace
relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público
tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus
funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese
poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de un tercero; y, b) cuando el
funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por
razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder jurídico
superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de
peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica"*.

91
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

3. En sentencias del 4 de octubre de 1994 y del 23 de septiembre, que la Delegada

señala, se reiteró:

"La expresión utilizada por la ley en definición de peculado y que dice "en razón de sus
funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, etc, no puede
entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y
determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre
la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no
significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por
una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la
cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la
atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede
tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto
sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la
relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un
poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de
un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el
caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su
administración. Igual se presentará delito de peculado en la hipótesis de que la
administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente de otro
empleado.

"Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso
considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la
ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden
administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por
medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o
delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado
encargo las ejercita."

4. Si bien resulta evidente que el Tribunal no impuso dicha pena accesoria al acusado
(...), de todos modos, como quiera que dicha sanción se encuentra reglada en la
Constitución Política, en el artículo 122, inciso 5°, preceptiva que constituye un postulado
referente a la función pública y a las funciones detalladas de empleos públicos, la misma
se debe cumplir así el fallo de condena no lo diga de manera expresa.

En otras palabras, si dicha consecuencia no se impone en la sentencia, necesariamente,

por tener génesis constitucional, la misma se debe tener como impuesta, pues
constituye un imperativo para todas las personas que habitan en Colombia dar cabal
cumplimiento a lo estatuido en la Constitución Política, según así lo regula el artículo 4°
de la misma Carta de Derechos.

_________________________________________
*Magistrado Ponete. Dr. Ricardo Calvete Rangel. Rad. 9887.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : VASQUEZ PINO, JHON JAIRO
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad material empl.
of.
en doc. publico
PROCESO : 19643
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

ACCION DE REVISION-Causal primera/ ACCION DE REVISION-No es una

instancia más

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 220 de la Ley 600 de

2000, la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, entre otros motivos,
cuando "se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por
una misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o un
número menor de las sentenciadas". Esta causal, como igual ocurre con las demás, no
está referida a la posibilidad de reabrir el debate probatorio agotado en las instancias
mientras se ejercitó la acción penal. Su aplicación es procedente cuando se advierte
objetivamente una contradicción entre lo probado y lo resuelto en la sentencia; es decir,
que atendiendo los hechos y las pruebas en que se apoya, es imposible que el delito
hubiese podido cometerse por más de una persona, o por un número inferior al que
finalmente resultó condenado. Este criterio, ha sido así reiterado por la Sala:

"Este motivo de revisión es aplicable cuando entre lo demostrado y lo resuelto existe una
contradicción, pues no obstante que según el hecho y las circunstancias probadas el
delito solo pudo ser cometido por una persona, o por dos, tres o cuatro, etc., la sentencia
comprende a más, haciéndose ostensible su injusticia respecto de los que siendo
inocentes fueron condenados.

"A la hipótesis prevista en la causal puede llegarse por la naturaleza del hecho o por lo
probado. Lo primero cuando de lo materialmente ejecutado se infiere que únicamente
pudo intervenir un número determinado de personas y sin embargo se condenó a más.
Lo segundo cuando en el proceso está acreditado que participaron menos personas de
las que fueron condenadas". (Auto del 2 de agosto de 1995, M.P. Dr. Ricardo Calvete
Rangel).

2. La acción de revisión es una excepción al principio de la cosa juzgada, en la medida

en que permite remover sus efectos con base en los expresos motivos indicados en la
ley, siempre y cuando se acredite la existencia de una injusticia en el fallo, derivada de la
diferencia entre la verdad formal y la real, demostrada clara y seriamente mediante
argumentos y pruebas capaces de poner al menos en duda la justicia declarada en la
sentencia. No constituye, por lo mismo, una extensión del proceso o el debate que sobre
las pruebas, la calificación jurídica o aplicación de la ley se hubiere dado en las
instancias. De ahí, específicamente en lo que concierne a la causal primera, la Corte ha
sostenido pacífica y reiteradamente que no puede admitirse como su demostración la
93
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

simple contraposición del criterio del actor con lo resuelto en el fallo materia de revisión,
o el trámite que le antecedió, pues esa clase de intervenciones, son propias de la
dinámica de la defensa durante el desarrollo del proceso en sus fases de instrucción o
juzgamiento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Acción de Revisión
FECHA : 03/08/2005
DECISION : Reconoce apoderado e inadmite la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pamplona
CONDENADO : CARRILLO LAGUADO, VICTOR SAMUEL
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 21311
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

CASACION-Legitimidad para interponer el recurso de reposición frente a la

decisión que inadmite la demanda/ DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica,
defensa material/ DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso/
EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación

1. El condenado (...) carece de legitimidad para cuestionar el auto por medio del cual la
Sala inadmitió la demanda de casación en su nombre, pues esta clase de trámites está
reservado a la actuación de un profesional del derecho, por ser el sujeto procesal a
quien la ley faculta de manera exclusiva para la sustentación del recurso de casación a
través de la presentación de la demanda pertinente.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 209 del Estatuto Procesal Penal, la
demanda de casación puede ser promovida por el Fiscal, el Ministerio Público, el
Defensor y los demás sujetos procesales, empero éstos últimos, sólo podrán hacerlo
"directamente, si fueren abogados titulados y autorizados legalmente para ejercer la
profesión". Es decir, en materia de la impugnación extraordinaria, las únicas personas
habilitadas para ejercer el derecho de postulación deben necesariamente ostentar la
condición de abogado titulado.

2. No se puede desconocer que la defensa material y la técnica integran una unidad

inescindible, tampoco puede perderse de vista que la prerrogativa de su ejercicio
simultáneo no se extiende a aquellas materias que por su complejidad necesariamente
requieren de conocimientos jurídicos especiales, pues en esos eventos la actuación del
sindicado debe hacerse por intermedio de su defensor.

3. Conforme a la normatividad procesal vigente -Art. 213 de la Ley 600 de 2000-, la

inadmisión de la demanda procede cuando el recurrente carece de interés, o no reúne
los requisitos formales a que se contrae el Art. 212 ejusdem, como aquí ocurrió. Del
mismo modo, hay lugar a declarar desierto del recurso, cuando el libelo no se presenta,
o se hace de manera extemporánea, siendo procedente en este último evento el recurso
de reposición, como expresamente así lo establece el Art. 210 del C. de P. Penal.

4. La interpretación sistemática que se impone de las disposiciones que regulan el

trámite de la casación, apunta a colegir que, por expreso mandato legal, la única
94
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

decisión susceptible del recurso de reposición es la que declara la extemporaneidad de

la demanda, pues, como ya tuvo oportunidad la Sala de manifestarlo en auto del 5 de
diciembre de 2003, Rad. 19.242: "Este mandato legal de carácter especial prima sobre
los principios generales que en materia de recursos estén consagrados en capítulos
diversos de la ley 600 de 2000. En consecuencia, las demás decisiones que resuelvan
sobre la demanda, diferentes a la hipótesis de la extemporaneidad, no son
impugnables".
...

Si bien el auto por medio del cual se decide sobre la admisibilidad de la demanda debe
notificarse a fin de garantizar el principio de publicidad que rige las decisiones judiciales,
ello no significa que sea susceptible de recurso alguno, pues en estos eventos el
pronunciamiento por cuyo medio se le pone fin al trámite casacional queda ejecutoriada
el día en que es suscrita por los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación
Penal, conforme lo dispone el artículo 187, inciso 2º, de la Ley 600 de 2000, así sus
efectos jurídicos se surtan a partir de su notificación, en los términos de la sentencia C-
641/02.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : Declara improcedente recurso de apelación
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pasto
CONDENADO : VALENCIA CAICEDO, RICHARD
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 23309
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

PRESCRIPCION-Servidor público: Seis años y ocho meses

"La Sala* , en providencia del 30 de agosto 2004, respecto a la prescripción de la acción

penal de ilícitos ejecutados por servidores públicos, señaló:

"La Corte entiende que este tipo de soluciones, relacionadas con la situación prevista los
artículos 83 - 5 y 86 del código penal, deben articularse en el marco de una propuesta
que se debe estructurar con apoyo en una nueva visión de la dogmática del instituto de
la prescripción, de los fines de política criminal que la inspiran, de la gravedad del injusto
y de la calidad de las personas que en ellos intervienen -los cuales desde luego nunca
se han desconocido -, para de allí elaborar un nuevo diseño que permita establecer que
en la fase del juicio, el lapso de prescripción debe ser superior al que hasta ahora se
venía estimando para conductas en las cuales están comprometidos los servidores
públicos

"Precisamente por éstas razones, la Sala ha venido ocupándose de esta tarea a través
de importantes salvamentos de voto que ahora se tornan en mayoría frente al tema que
ocupa la atención de la Corte.

"En efecto, en ellos se ha dicho, esencialmente, que cuando se trata de conductas de

sujetos que tienen una especial vinculación frente a bienes jurídicos que tienen una
95
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

relación vital con el concepto de lo público, como ocurre con los servidores públicos, la
tesis que mejor consulta el espíritu de la dogmática de la prescripción de la acción penal
- cuando ella se produce con posterioridad a la calificación de la fase investigativa -, en
aquellos casos en donde el término de prescripción es inferior o igual a cinco años, es
aquel que le agrega a esta cifra una tercera parte, con lo cual el término de prescripción
es de 6 años y 8 meses y no de 5 (artículos 83 - 5 y 86 del código penal).

"Además, porque que de acuerdo con la solución que ahora la Sala estima preciso
superar, en los eventos de delitos sancionados con penas no privativas de la libertad,
como el de violación de habitación ajena por servidor público (artículos 190 del código
penal), la acción penal, en la fase del juicio, prescribiría en 6 años y 8 meses, mientras
que un delito falsedad ideológica en documento público, siendo una conducta mucho
mas grave en sus efectos, prescribe en 5 años, no obstante la mayor gravedad de esta
conducta y la entidad del bien jurídico protegido.

"En este orden, encuentra la Corte que ese tipo de soluciones conducen a conclusiones
que no se articulan con el principio de proporcionalidad, el cual también debe ser
mensurado a la hora de concebir interpretaciones enlazadas con la gravedad de la
conducta que se investiga o que se juzga y que se desluce cuando frente a conductas
con un menor grado de injusto el Estado retiene en su poder la capacidad de investigar y
de juzgar, mientras que frente a otras de mayor gravedad se despojaría al establecer un
término de prescripción inferior al que se exige para aquellas.

"Por estas razones, la Corte estima necesario replantear la interpretación que auspició a
partir de la importantes providencias de mayo 21 de 2001 (M.P. Carlos Augusto Gálvez
Argote, radicación 11529), pero que la misma Sala ha venido reordenando a partir de la
Sentencia de única instancia de septiembre 17 de 2003 (M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego, radicación 17765). Por lo tanto, se estima que el lapso mínimo de prescripción
de la acción penal es de 6 años y 8 meses ..." (se destaca).

_______________________________
*C.S.J., Rdo. 22227, Mg. Pon., MAURO SOLARTE PORTILLA.

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : Niega la prescripción solicitada, devuelve a
procurador
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Quibdó
PROCESADO : GRACIA LLOREDA, GERMAN
NO RECURRENTE : RIOS CUESTA, LELY
NO RECURRENTE : CORDOBA COPETE, MIGUEL JOSE
NO RECURRENTE : LEDEZMA CHAVERRA, GILBERTO
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad en documento
público, Falsedad ideológica en documento público
PROCESO : 23872
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

NORMA SUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/

INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Sirve como criterio orientador de la
investigación/ FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ INFORME DE POLICIA
JUDICIAL-El suscrito por quien no es P.J. no le resta capacidad probatoria/
CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática

1. Entendidas como las que regulan o describen el delito y sus consecuencias por
contraposición a las de carácter instrumental en cuanto relativas a las formas y al
método de comprobación de los elementos que integran el punible, así como a las
clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer y los recursos que
proceden, entre otros aspectos.

2. La Policía Judicial en virtud del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal puede
en términos generales, antes de la judicialización de las actuaciones, "allegar
documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a
quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta
punible" y que "estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo
podrán servir como criterios orientadores de la investigación", es incuestionable que en
relación con tales elementos la ley ha señalado una tarifa negativa para su apreciación

3. Se dieron las condiciones legales que configuran a voces del artículo 345 de la Ley
600 de 2.000 la situación de flagrancia, pues a más de que el acusado fue sorprendido e
individualizado al momento de cometer el delito y aprehendido inmediatamente después
por persecución policial, también fue sorprendido y capturado con instrumentos (el arma
incautada en su poder sin salvoconducto), de los cuales aparecía fundadamente que
momentos antes había cometido una conducta punible o participado en ella.

4. El segundo yerro planteado por el libelista lo es en torno al informe policivo y aunque

en efecto éste carece de las condiciones señaladas por aquél es claro para la Corte que
tales irregularidades no se constituyen en sustanciales, sino apenas formales, no por
diversas razones ha sostenido que "esta circunstancia, de todas formas, no le resta
capacidad probatoria al contenido del informe, en atención a que lo emitió un servidor
público en ejercicio de sus funciones y respecto de unos hechos que conoció en esa
condición…"

Es que "los miembros de la Policía Nacional, de todas formas, cuentan con la función
proveniente de la Constitución de rendir informes sobre sus actividades y el juramento
no es un requisito indispensable para la validez de los mismos.
"Por lo demás, es claro para la Corte que no existe ninguna circunstancia que los excuse
del deber de informar y de hacerlo con la verdad, que como compromiso inherente al
desempeño la función pública, hace que resulte implícito el juramento en los informes
que rinden, así como en los emanados de los servidores que cumplen funciones de
Policía Judicial", (Sentencia de marzo 13 de 2.003 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas).

5. Si bien para efectos del interés de un mismo sujeto procesal en la proposición de un

cargo se exige la unidad temática entre la apelación del fallo de primera instancia y el
recurso de casación, es evidente que una tal exigencia no es posible exacerbarse en la
forma en que lo pretende el Ministerio Público, cuando ciertamente lo que debe
preocupar en ese aspecto es la esencia del reparo, sin que sea necesaria una
coincidencia matemática o textual entre esos dos actos.

97
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Riohacha
PROCESADO : PACHECO LUQUEZ, RICARDO MIGUEL
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Fabric. y tráf. de armas
fuego de def. persona
PROCESO : 21319
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de

vinculación/ DEFENSA TECNICA-Garantía permanente/ DEFENSA TECNICA-
Silencio como estrategia defensiva/ DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la
sentencia/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA

1. El artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, precepto vigente al momento de

adelantarse la actuación procesal, señalaba que en los casos en que no hubiere sido
posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria, "se le emplazara por
edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho"
donde se adelanta la investigación.

2 Ella está orientada a lograr que el inculpado cuente con asistencia profesional durante
todo el trámite procesal, con características de continuidad y permanencia, puesto que
sin posibilidades de contradicción no es factible concebir el proceso como legítimo.

3. La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La

falta de alegatos, la no interposición de recursos o la falta de notificación de algunas
decisiones, no necesariamente revelan negligencia pues muchas veces la suficiencia del
acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los
momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos
casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo.

No solicitar pruebas tampoco puede tomarse en abstracto como ausencia de defensa,

pues en este evento es indispensable especificar cuáles se dejaron de practicar y en qué
forma habrían llegado a cambiar el sentido del fallo, amén de que no notificarse o no
impugnar una decisión puede y suele obedecer a táctica del defensor, o a conformidad
con las decisiones por considerarlas acertadas e inexorables, o al menos favorables o
menos onerosas para el procesado.

El derecho a la defensa, entonces, se debe tener por garantizado cuando se ha contado

con oportunidades reales de participar en el acopio probatorio, presentar
argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, asistido de
un abogado, profesional que de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y
actitud ética, es quien determina el momento y la forma de ejercer la defensa según la
táctica adoptada, la cual puede incluir el empleo asiduo de todas las posibilidades
legales o sólo de algunas, incluso limitadas al control expectante del proceso.

98
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

4. Cuando se plantea la violación del debido proceso por falta de motivación de la

sentencia, es preciso demostrar que los fundamentos y alcances de la decisión son
incomprensibles, por una de las siguientes razones:

"a) Cuando hay ausencia absoluta de motivación, es decir, que el juzgador omite
precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión.

b) Cuando la motivación es incompleta o deficiente, que se presenta cuando el juzgador

omite analizar uno cualquiera de los aspectos antes mencionados o lo hace en forma tan
precaria que no es posible determinar sus fundamentos.

c) Cuando la motivación es equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, es decir, cuando

los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen entre sí impidiendo
conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan
con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y,

d) Cuando la motivación es sofística, aparente o falsa, esto es, cuando contradice de

manera grotesca la verdad probada *."

Para proteger la garantía de la plenitud de las formas propias del juicio, la Sala tiene
establecido que

"si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, la

responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de
agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma es
ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales
inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser
fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad
se erige como la única vía plausible de solución **."

Sobre el mismo tema en oportunidad posterior precisó que:

"La irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la invalidación
del proceso, debe ser de contenido sustancial. No se trata de seleccionar
caprichosamente algún segmento de la sentencia para reprocharle su falta de claridad o
de profundidad, su ambigüedad o contradicción. El fallo es una unidad que, si permite
integralmente su comprensión y explica su contenido, debe tenerse por suficientemente
motivado independientemente de pequeños vacíos, incongruencias o contradicciones
que pudiera contener ***."

De manera que una censura de esta naturaleza, recordó la Corte en otra oportunidad,

"no consiste entonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración

hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador
porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una
determinada manera, sino que debe señalarse con precisión la carencia absoluta o
parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos
procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la
parte resolutiva de la providencia ****."

______________________________________________
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. Cas. 31 de marzo y 6 octubre de 2004, rads. 17738 y
15390, Ms.Ps., Drs. MAURO SOLARTE PORTILLA y YESID RAMÍREZ BASTIDAS, entre otras.
** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. julio 11 de 2002, rad. 11.862, M. P., Dr. Fernando
E. Arboleda Ripoll.
*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Junio 5 de 2003, rad. 19.689, M. P., Dr. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón.
**** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Agosto 31 de 2001, rad. 15.745, M. P., Dr.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
Sentencia Casación
FECHA : 03/08/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : San Gil
PROCESADO : RIAÑO HIGUERA, ANGEL ANTONIO
PROCESADO : HIGUERA, ROBERTO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo
agravado
PROCESO : 18109
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

APELACION-Finalidad/ PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado/

PECULADO CULPOSO-Custodia provisional de las armas: Precauciones que se
deben tener en cuenta/ PRINCIPIO DE CONFIANZA

1. El objeto del recurso de apelación es realizar una labor de verificabilidad del acierto o
desatino en que la instancia en su decisión haya incurrido, razón suficiente para que se
ocupe la Sala en revisar la sentencia objeto de alzada ponderando los argumentos de
inconformidad propuestos por los apelantes a través del análisis y evaluación de los
medios probatorios aducidos.

2. Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la

norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla un
comportamiento riesgoso, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la
conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la
conjunción valorativa ex ante y ex post, ese resultado esperado, la pérdida de armas
bajo su custodia, por negligencia, podría ser imputado al comportamiento del procesado.

3. Ello no impedía que el fiscal de las URI pudiera tomar la precaución de enviar
previamente las armas al Departamento de Policía o a la Brigada Militar, si no era
necesaria para una inspección judicial, utilizarla en la indagatoria para su
reconocimiento, presentarla a los testigos o a la víctima para una eventual identificación,
enviarla al Laboratorio de Balística para dictamen de armería o realizar disparos en
recinto cerrado para hacer comparaciones con el elemento dubitado hallado en el cuerpo
del lesionado o del occiso, según el caso; y, que además, se dispusiera de mínimas
garantías de seguridad provisional mientras se enviaba a su destino de protección
militar.

4. La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de

interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia
brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u
organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona,
al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para
confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la
van a afectar.
...

Siendo ello así, puede advertirse que el invocado principio de confianza no se

desconoció, al contrario se evidencia su presencia y ello elimina cualquier imputación
penal que se le pretenda reprochar al procesado, pues estaba en posición de esperar
100
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

que aquellos otros funcionarios que tuvieran injerencia de alguna u otra forma en los
trámites de los procesos judiciales y la custodia de los elementos incautados, observaran
a su vez precisas pautas de responsabilidad y honestidad.

Entonces, cabe señalar que valorada la situación ex ante, si se ubica a un administrador

de justicia cuidadoso y diligente en la labor de instrucción criminal que actúa conforme a
las pautas de administración de bienes ajenos y de acuerdo a los postulados de la
justicia no cabe ninguna imputación en su contra.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia

FECHA : 03/08/2005
DECISION : Revoca sentencia, absuelve
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Valledupar
PROCESADO : RIVERO RAZGO, FREDY ALFONSO - FISCAL
SECCIONAL
DELITOS : Peculado culposo
PROCESO : 22901
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

ANTIJURIDICIDAD-Material/ ANTIJURIDICIDAD-Intervención mínima/ DOSIS

PERSONAL DE ESTUPEFACIENTES/ NARCOTRAFICO-Dosis personal/
NARCOTRAFICO-Expendedor: La cantidad insignificante puede poner en peligro
o afectar la salud integral

1. Ciertamente, dentro de los principios configuradores del sistema penal consagrado en

nuestro orden jurídico, que además de configurar su naturaleza y fijar las características
fundamentales que permiten su aplicación y ejecución, debe destacarse el de la
exclusiva protección de bienes jurídicos, entendiendo por tal principio, no sólo el
concepto dogmático que le corresponde, según la ley, a cada bien tutelado por ella, sino,
además, en un contexto político y social, como corresponde al modelo de Estado Social
y Democrático, al amparo de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten
la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades reales de participación en el
conglomerado social al que pertenecen, de lo cual se infiere que ha de referirse a unos
intereses de tal entidad, que tengan importancia fundamental, si se trata de ponderarlos,
tanto por el legislador como por el juez en los casos concretos, como garantía de vida
social posible.

Del concepto así expresado, se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción
de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente
de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del
desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del
resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente
en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada
antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

2. Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima,

conforme al cual, "el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes
imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más
101
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

intolerables que se realizan contra el mismo *" , noción en la que se integran los
postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio
y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es
respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir
en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando,
los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos,
esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estas bases, es bien claro que ante la insignificancia de la agresión, ante la
levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal,
como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela.

3. Si bien el cultivo, fabricación y tráfico de estupefacientes se ha convertido en un delito

de connotaciones internacionales, dado el enorme impacto económico que produce, sin
límite alguno, por las fronteras de los países afectados, y porque compromete la
delincuencia organizada con su impresionante poder corruptor, generador, además, de
violencia y de otros graves conflictos que amenazan hasta la seguridad de potencias
mundiales. No obstante su capacidad pluriofensiva, el legislador colombiano consagra
(artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por la ley 365 de 1997) como conducta
punible el porte de sustancias que produzcan dependencia, por afectar el bien jurídico
de la Salud Pública. Por consiguiente, sanciona diversas conductas (tráfico, fabricación,
porte, financiación, conservación, estímulo al uso, suministro o formulación ilegal)
señalando la condigna sanción penal según la cantidad de droga involucrada en tales
comportamientos alternativos, considerando también la clase de sustancia de la cual se
trate.

En este orden de ideas, considera punible el transporte, porte, venta, adquisición,

financiación o suministro, a partir de más de 1 gramo de droga estupefaciente, pues este
guarismo marca el límite de permisibilidad, si de dosis personal se trata, es decir, para
consumidores, trátese de adictos o de no farmaco dependientes.

En este orden de ideas, si no se trata de dosis personal, cualquier cantidad que no

exceda de cien (100) gramos de cocaína, como ocurre en este caso concreto, la pena
oscilará de uno a tres años de prisión con multa de dos a cien salarios mínimos legales
mensuales. Si la cantidad de cocaína, sobrepasa los cien gramos sin exceder de dos mil
gramos, la pena se eleva de 4 a 12 años de prisión, y sobrepasa el límite máximo antes
indicado, la pena puede ser de seis a veinte años de prisión.

Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden
elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las cantidades
que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubica en una sutil franja
de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado
discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su punibilidad, debe
tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante
para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección.

4. El guarismo de 0.24 gramos resulta incuestionablemente insignificante en la mare

mágnum del tráfico de estupefacientes y por tanto inane en el campo de la antijuridicidad
material, 1.24 gramos en poder de un consumidor, resulta igualmente intrascendente en
el marco de la antijuridicidad, empero, 1.24 gramos en poder de quien la elabora con
fines de traficar, o de quien la ofrece, vende, lleva consigo, almacene o conserve sin ser
consumidor, puede tener relievancia, menor pero de todas maneras suficiente para un
mínimo punitivo.
...

El Tribunal, encelado en la cantidad incautada y en noción del delito bagatela, no tuvo

en cuenta que si se trataba de un expendedor, no de un consumidor, la tenencia de un
gramo de cocaína no le estaba permitida y menos la de 1.24 gramos, pues con esa
cantidad, en un comprador adicto, o no adicto, menor, joven, estudiante, trabajador, en
fin, un ser humano con derecho pleno a la salud integral, estaba seriamente expuesto a
ponerla en peligro o a efectivamente alterarla al consumirla. De esta manera, claro está,
102
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

en la conducta típica, no concurría ninguna causal de exclusión de la antijuridicidad y sí

las condiciones de su efectiva afectación del bien jurídico tutelado.

_________________________________________
* PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO. MARTOS
NÚÑEZ Juan Antonio. Revista de derecho penal y Criminología. 1991. p. 217 y ss. En similar
sentido MIR PUIG Santiago en su TRATADO DE DERECHO PENAL.. Ed. PPU. p. 97 y ss.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discrecional

FECHA : 08/08/2005
DECISION : Si casa, deja vigente la sentencia condenatoria de 1a
.
instancia
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pereira
PROCESADO : BETANCURT LOPEZ, WALTER FERNEY
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 18609
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos/ ERROR EN LA CALIFICACION

JURIDICA-Técnica en casación/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación

1. El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al
tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los
requisitos formales de la resolución de acusación, y específicamente, en el numeral 3°:
"La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título
correspondiente del Código Penal", lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia.

2. Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación

Penal había indicado que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva
calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la
causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por
violación directa de la ley sustancial, o bien por violación indirecta, demostrando en el
último caso errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.

Y si la causal de casación era la de nulidad, toda vez que de prosperar la censura, se

imponía como solución invalidar el trámite, de modo que se profiriera una nueva
resolución acusatoria, para que la sentencia a que hubiere lugar fuera congruente.

Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de
receptación, en lugar de hurto calificado agravado y secuestro simple, la controversia
gira en torno de la ubicación de la conducta en el Código Penal (Decreto 100 de 1980),
en diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia
del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía
sosteniendo que si llegare a demostrarse un error in iudicando o de mérito, cuya
corrección implicara volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que
proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se
enmendara con la debida calificación, para luego proferir una sentencia congruente.

103
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

No obstante, había precisado la jurisprudencia, que la demostración en sede casacional

del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debía emprenderse con
arreglo a la causal primera; bien por violación directa de la ley sustancial, demostrando
que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley; o bien por
violación indirecta, cuando el problema subyace en la errónea apreciación de las
pruebas.

Con todo, la Sala recuerda que el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, ya
no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté
contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que no
implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal
tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la lógica de la causal primera
(violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por
entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende
a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre
las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación
indirecta).

Acorde con el último discernimiento, a salvo la competencia del juzgador, generalmente,

en lugar de la invalidación de lo actuado deberá solicitarse a la Corte el proferimiento de
un fallo de reemplazo, ajustado a la calificación jurídica correcta.

3. sobre el ataque del indicio en casación, la jurisprudencia de la Sala ha explicado que

la censura debe orientarse a cuestionar con precisión cualquiera de los momentos de la
estructura indiciaria, es decir, a los elementos de convicción que soportan el hecho
indicador, a la operación mental de inferencia del dato indicado o a la estimación
individual o conjunta de su poder suasorio.

Si de cuestionar la apreciación de la prueba del hecho indicador se trata, los errores

pueden ser de hecho o de derecho en cualquiera de sus modalidades. En cambio, en el
proceso intelectual camino a construir la deducción o la inferencia y en la asignación de
poder de persuasión al indicio únicamente puede tener lugar el error de hecho por falso
raciocinio, en cualquiera de las operaciones mentales que requieran aplicación de los
postulados de la sana crítica.
...

En ese orden de ideas, era imprescindible en la confección de la demanda analizar por

separado y con lógica casacional todos y cada uno de los hechos indicadores asumidos
por los Jueces de instancia, y verificar que la inferencia lógica o la persuasión que
derivaron de ellos estaba en franco desfase con la verdad probada, o que las
deducciones en sana crítica podían ofrecer conclusiones equívocas o discordantes, en
lugar de converger hacia la responsabilidad penal por coautoría impropia.

104
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 10/08/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
NO RECURRENTE : ROJAS BOLIVAR, OMAR DE JESUS
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple
PROCESO : 17927
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

CASACION DISCRECIONAL-Demanda: Cargos por los que fue admitida/

CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia/ CASACION
DISCRECIONAL-Garantías fundamentales/ CASACION DISCRECIONAL
(Salvamento parcial de voto)

1. Las razones que aduce el recurrente para persuadir a la Corte sobre la necesidad de
admitir la demanda deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la
sentencia, porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación si se
reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos
fundamentales o un específico tema, sin que la censura le permita a esta corporación
examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras: debe
haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo
de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos
que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos.

2. Es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de

alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el
pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido
suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas
realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión
doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar
derroteros de interpretación con criterios de autoridad *.

3. Tratándose de la garantía de los derechos fundamentales, es deber del demandante

precisar cuál o cuales y cómo fueron afectados o desconocidos en el fallo, con
incidencia directa en el sentido de la decisión, y de qué manera la intervención de la
Corte restablecería esas garantías **.

CASACION DISCRECIONAL (Salvamento parcial de voto)

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Si bien es cierto que al momento de la discusión y aprobación de la providencia

mediante la cual se admitió la demanda de casación excepcional presentada por el
defensor del procesado (...) , manifesté mi intención de salvar parcialmente el voto en
relación con algunas de las motivaciones contenidas en el proyecto, debo reconocer
ahora que después de revisado minuciosamente el expediente, encuentro que en efecto

105
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

aquéllas se acomodan de manera fidedigna a las situaciones materializadas en el

proceso y que condujeron a la Sala a tomar las decisiones allí plasmadas, motivaciones
frente a las cuales no veo ahora la necesidad de exponer razones adicionales, pues
comparadas con lo reflejado en la actuación se identifican plenamente con mi
pensamiento.

----------------------------------------------------
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto feb.26/0, rad. 18447, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda.
** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto, agosto 29 de 2004, rad. 22572, M. P., Dr. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Casación Discrecional
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Admite la demanda y corre traslado
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Armenia
PROCESADO : HERNANDEZ CASTAÑO, JOSE GUSTAVO
DELITOS : Abuso de función pública
PROCESO : 23812
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Salvamento Parcial de Voto DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa/ CONTRATO SIN

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se estructura si los contratos se
adelantan apartándose del principio transparencia y de selección objetiva/
INDICIO-Valoración/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Facultad de delegar
para celebrar contratos/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de
confianza/ PRINCIPIO DE CONFIANZA/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES-Demanda la concurrencia del dolo

1. De acuerdo con esa normatividad, para el cabal cumplimiento del principio de

transparencia la contratación debe desarrollarse mediante el mecanismo de la licitación
pública o el concurso, salvo que, entre otros factores, se trate de un asunto de menor
cuantía, caso en el cual se puede contratar directamente (artículo 24).

La fijación de cuándo es factible contratar de manera directa por el aspecto de la

cuantía, está determinada por el monto del presupuesto anual de la respectiva entidad
pública -artículo 24-1,a- (en este caso, un ente territorial).
...

Para desarrollar tanto el principio de transparencia como el deber de selección objetiva,

fue expedido el Decreto 855 de 1995 (abril 28), que reglamentó lo relacionado con la
contratación directa.

2. El proceso de selección no fue objetivo ni transparente. No podía serlo, porque no

todos los proponentes tenían la real y verdadera intención de contratar con la
gobernación. Esta afirmación se deriva de la rotunda evidencia arriba detallada, pues
106
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

enseña que en todos los casos de los contratos y el de una de las órdenes de obra, las
cotizaciones que acompañaban a la finalmente "seleccionada" se aportaron no para que
la administración pudiera elegir la más conveniente, sino para dar la apariencia de que el
proceso precontractual se surtió de manera diáfana, cuando ocurrió todo lo contrario lo
que indica que de antemano se sabía a quién se le iba a adjudicar el contrato.

Tal forma de adelantar la actividad contractual, en contravía de los principios que la

orientan coincide de modo objetivo con la descripción a que se refiere el artículo 146 del
Decreto 100 de 1980, que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, pues en el trámite de los mencionados contratos y órdenes de obra se adelantó
con total desapego del principio de transparencia y del requisito de selección objetiva.

3. La valoración del indicio, ya se ha dicho en repetidas oportunidades por la Corte,

exige del servidor judicial que estime todas las hipótesis que pueden confirmar o
invalidar la deducción, ya que los juicios que se pueden elaborar a partir de un medio de
prueba a través del cual se pretende establecer la existencia de un hecho desconocido,
no son más que probabilidades cuya validez y eficacia están condicionadas a su mayor
aproximación o relación entre lo que se conoce, lo probado mediante el hecho indicante,
y lo que se pretende descubrir, el suceso indicado.

De ese modo, para que pueda afirmarse que existió un adecuado y legítimo ejercicio
argumentativo es indispensable que se deje patente cuáles fueron todas las
posibilidades que se podrían desprender de cierto hecho, que la prueba de la que se
desprendió el indicante fue contemplada en toda su extensión, así como la explicación
de los parámetros de la sana crítica que guiaron la inferencia lógica.

4. La facultad de delegación está prevista en los artículos 12 y 25-10 de la Ley 80 de

1993. Esta última disposición fue reglamentada por el Decreto 679 de 1994 (marzo 29),
que en su artículo 14 prevé que tal atribución de delegación puede recaer en
funcionarios que desempeñen cargos en los niveles ejecutivo, directivo o equivalente de
la respectiva entidad para la "adjudicación, celebración, liquidación, terminación,
modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad
contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las
entidades", de acuerdo a la cuantía del contrato (que no exceda de 100 salarios mínimos
legales mensuales o que sea igual o inferior al doble del monto fijado por la ley a la
respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades
plenas).

Además, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política la

"función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones", al tiempo que el 2º del artículo 211 ídem señala que la
"delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o
revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente."

5. Sobre el principio de confianza, la Corte ha sentado que:

"Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de
las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la
especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta
implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un
actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es
controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada
individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que
uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la
confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del
personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se
le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado
dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida.
107
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

La Sala acepta que el trabajo es funcionalmente dividido en un Departamento, que el

Gobernador como jefe de la administración se encuentra en imposibilidad de asumir
directamente todos los asuntos, que para eso cuenta con una serie de secretarios que le
colaboran, que establece con los mismos -es lo que se supone-una relación de
confianza de doble vía y que por efecto de la que él deposita puede incurrir en hechos
típicos originados en la actividad de sus colaboradores, frente a los cuales, sin embargo,
es eventualmente admisible la realización de una conducta inculpable, por mediación del
fenómeno del error." (Sentencia única instancia del 21 de marzo de 2002, M. P. Carlos
Eduardo Mejía Escobar, radicación 14.124).
...

Por otra parte se podrá sostener que a los servidores públicos les asiste el deber de
vigilancia sobre los aspectos y asuntos que han sido materia de delegación, que se
derivaría del inciso 2º del artículo 209 constitucional cuando estipula que "Las
autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado", y que (...) no desplegó los adecuados controles
para precaver cualquier anomalía en la fase precontractual o en las posteriores
ejecución y liquidación de los contratos.

6. Tal desatención implicaría un comportamiento negligente, factor generador de

imprudencia o, mejor dicho, de culpa, en oposición a la forma dolosa de la conducta que
se le atribuye, la que no encaja, la culpa, en la estructura del tipo de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, que en su sustrato subjetivo demanda la
concurrencia del dolo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Sentencia Unica Instancia

FECHA : 10/08/2005
DECISION : Absuelve al procesado
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : DEVIA MURCIA, JORGE - GOBERNADOR
DELITOS : Peculado por apropiación, Contrato sin cump. de
requisitos legales
PROCESO : 21489
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

108
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Tutela el principio

de legalidad de la contratación administrativa/ CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia/ CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Contratos de menor cuantía: Obtención previa de por lo
menos dos ofertas/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES-Hay que verificar razonablemente la satisfacción de cada etapa del
contrato/ CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES-Provecho ilícito/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN
DOCUMENTO PUBLICO-Se configura/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR
PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado: Situación en la que viola el
principio de prohibición de doble valoración/ PRISION DOMICILIARIA/
EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero: Juez competente

1. A través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que definía
el artículo 146 del Código Penal de 1980 (modificado por el 57 de la ley 80 de 1993 y por
el 18 y el 32 de la ley 190 de 1995) y que hoy describe el 410 del Código de Penal de
2000, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa, es decir, la
tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con apego a los
principios y reglas establecidos en la ley, los cuales son desarrollo de los principios
constitucionales que gobiernan la función administrativa toda, esto es, los de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, declarados en el
artículo 209 Superior.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal, por lo tanto, en

concordancia con el artículo 23 de la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, deberán desarrollarse con arreglo a esos postulados
constitucionales y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad,
definidos en los artículos 24, 25 y 26 ibídem, e igual con sujeción al deber de selección
objetiva previsto en el artículo 29 de la misma normatividad.

2. En virtud del principio de transparencia la escogencia del contratista deberá

efectuarse siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los eventos en los
que la ley permite la contratación directa, como sucede con los contratos de menor
cuantía que la propia ley determina en salarios mínimos legales mensuales y en función
de los presupuestos anuales de las entidades públicas.

En aquellas con uno igual o superior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales e
inferior a 500.000, la menor cuantía va hasta 400 salarios mínimos legales mensuales,
según el literal a) del artículo 24-1 de la ley 80 de 1993.

3. Se trataba de un contrato de menor cuantía sujeto a las reglas previstas en el decreto

reglamentario 855 de 1994* , que en lo pertinente reiteraba en su artículo 2º la vigencia
en materia de contratación directa de los postulados de economía, transparencia y
selección objetiva, y establecía en el 3º como exigencia para la celebración de ese tipo
de contratos la obtención previa de por lo menos 2 ofertas a efectos de cumplir con el
deber de selección objetiva.

"La solicitud de oferta -decía la disposición- podrá ser verbal o escrita y deberá contener
la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes,
obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y
demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se
pretende.

"No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad
del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita".

Y aunque agregaba el precepto que no se requería de ofertas respecto a contratos cuyo

valor no fuese superior al 10% del límite de la menor cuantía fijada en la ley de
contratación estatal (40 salarios mínimos legales mensuales en el caso de San Andrés
para 1998), sino que en esos casos el contrato se celebraría tomando en cuenta los
109
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

precios del mercado; y que se requería de invitación pública a presentar propuestas**

en aquellos eventos en los que el contrato fuera por un monto de 100 o más salarios
mínimos legales mensuales y al tiempo superara el 50% de la menor cuantía de la
respectiva entidad estatal (200 salarios en el caso examinado).
...

Aunque los contratos estatales necesitan para la producción de efectos los requisitos
generales de todo contrato relacionados en el artículo 1502 del Código Civil, es decir,
capacidad, consentimiento exento de vicio, objeto lícito y causa lícita, no son éstos los
que se tutelan a través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
sino los principios y reglas que establece la ley de contratación administrativa, cuyo
cumplimiento realiza los valores constitucionales de igualdad y participación
democrática, promotores de la prosperidad general y garantizadores de un orden
económico justo.

4. Aún bajo el supuesto de que no hubiera intervenido en las fases de invitación,

recopilación de ofertas y análisis de las mismas, al celebrar el convenio tenía del deber
de verificar razonablemente la satisfacción de los requisitos pertinentes de cada paso y
con ello los principios que rigen la contratación estatal, constituyendo esa omisión -que
el ex mandatario admite sin discusión basado en que confió en el comité de evaluación-,
el contenido de la prohibición de celebrar el contrato estatal sin el cumplimiento de los
requisitos legales, como lo señaló la Sala en reciente oportunidad*** .

5. El procesado incurrió en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales objeto de la acusación, siendo del caso precisar, de acuerdo a como lo
ha expresado la jurisprudencia penal**** , que "el propósito de obtener provecho ilícito
para sí, para el contratista o para un tercero", que consagraba el artículo 146 del Código
Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410
del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios
y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa,
en consideración -se reitera una vez más- a que el objeto de protección del tipo penal es
el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor
público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del
convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista
económico para el contratista.

6. Señalar en el documento, en efecto, consciente de que no decía la verdad, que las

personas allí relacionadas -específicamente las mujeres- habían sido invitadas a
presentar propuestas en torno a la creación de la empresa de licores y que las
presentaron y se evaluaron objetivamente, o -en otras palabras- que se cumplió el
procedimiento de contratación directa establecido en la ley, configura la conducta punible
de falsedad ideológica en documento público que describía el Código Penal de 1980 en
el artículo 219 y que reprodujo la codificación de 2000 con mayor severidad punitiva en
el artículo 286.

7. Para establecerla no es viable tener en cuenta la causal genérica de agravación

prevista en el artículo 66-11 del Código Penal de 1980, es decir, la posición distinguida
que ocupaba el procesado en la sociedad en razón del cargo de Gobernador
(reproducida en el artículo 58-9 del estatuto vigente), que le dedujo la Fiscalía en la
resolución de acusación, porque resulta violatorio del principio del non bis in idem valorar
doblemente de manera desfavorable ese mismo factor, de una parte como elemento del
tipo penal de sujeto activo cualificado y, de otra, como circunstancia de mayor
punibilidad, según reciente jurisprudencia de la Sala***** .

La condición de Gobernador del acusado en este caso corresponde a la calidad de

servidor público que exige el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y
en esa medida es improcedente tomarla nuevamente para agravarle la pena pues ello
equivaldría a sancionarlo más de una vez en razón de su investidura. Se desechará,
entonces, la agravante punitiva y se fijará la pena de la conducta punible más grave en 4
años de prisión, esto es, en el mínimo de pena privativa de la libertad previsto en el
artículo 146 del Código Penal de 1980, dado que no existen razones para incrementarla
110
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

en virtud de ninguno de los criterios legales que se relacionan para hacerlo en los
artículos 61 de los Códigos de 1980 y de 2000. Y aunque podría pensarse que la
circunstancia de haber sido condenado por la Corte a 74 meses de prisión el 12 de
noviembre de 2002, es un factor para moverse del mínimo por acreditar esa situación
una personalidad proclive al delito, se trata de un elemento que el Código Penal vigente
no reprodujo en el inciso 3º del artículo 61 como parámetro para fijar la pena y en esa
medida el antecedente penal carece relevancia******.

8. Frente a los hechos por los cuales lo condenó la Sala en pasada oportunidad,
cometidos entre junio y noviembre de 1998, se le reconocieron como circunstancias de
menor punibilidad la carencia de antecedentes penales y el obrar por motivos nobles y
altruistas. Esta última conclusión, conjugada con el propósito en el presente caso de
crear una fuente de recursos para el Departamento que lo eligió como Gobernador y la
demostración de que existió trabajo orientado a conseguirlo y no se trató simplemente de
un acto descarado de apropiación de los recursos estatales, más su comportamiento
procesal tanto en ese proceso como en éste, despojado de algún interés en sustraerse
de los mismos o evadir sus consecuencias, le permiten a la Corporación deducir que no
pondrá en peligro a la comunidad ni eludirá el cumplimiento de la pena y que resulta
merecedor, por ende, a la prisión domiciliaria, que se le concederá a condición de que
constituya prenda de $500.000.oo para garantizar las obligaciones relacionadas en el
numeral 3º del artículo 38 del Código Penal y se hará efectiva cuando sea dejado en
libertad en el proceso 16.385.

11. Se dispondrá, por último, declarar que la vigilancia de la pena aquí impuesta le
corresponde al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar donde
está privado de la libertad el procesado -posteriormente el del lugar de su residencia o
morada-, a donde debe remitirse el expediente, en concordancia con la decisión que se
adoptó el 28 de julio de 2005*******, según la cual resulta aplicable por favorabilidad al
condenado el parágrafo 1º del artículo 38 de la ley 906 de 2004 en consideración a que
le permite una mayor garantía al quedar la fase de ejecución penal con posibilidad de
doble instancia.

_________________________________________________
* Fue subrogado a través del decreto 2170 de 2002, vigente desde el 1º de enero de 2003 y por
razones obvias inaplicable en el presente caso.
** A través de aviso colocado en un lugar visible de la entidad por un término no inferior a 2 días.
*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sent. - Única instancia 21.547,
febrero 9 de 2005. M.P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN.
**** Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. - Casación
18.754, mayo 5 de 2003, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE; Sent. - Casación
18.608, junio 17 de 2004, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.
***** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. - Única instancia 19.762,
febrero 23 de 2005, M.P., Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ.
****** En similar sentido se pronunció la Corte en la sentencia del 18 de mayo de 2005, casación
21.649, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
******* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto - Única instancia 19.093,
M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.

111
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Unica Instancia

FECHA : 10/08/2005
DECISION : Condena por un delito, absuelve por otro, concede
prisión domiciliaria
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : BENT ARCHBOLD, LESLIE MAFFYA - GOBERNADOR
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en
documento público, Contrato sin cump. de requisitos
legales
PROCESO : 21546
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se

ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ EJECUCION DE LA
SENTENCIA-Condenado con fuero: Juez competente

Del estudio de la redacción gramatical de los preceptos trascritos, consideró la Corte en

recientes pronunciamientos, que por pertinente al caso en estudio, se precisan recordar:

"4. Y, frente a la literalidad del artículo 533 de la Ley 906 del 2.004, que limita su vigencia
a los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2.005, la Corporación
admitió que:

"Las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son
susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el
Código de Procedimiento Penal de 2.000 a condición de que no se refieran a
instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes del hecho a los
dos procedimientos sea idénticos (auto del 4 de mayo de 2.005, radicado 19.094).

"Conclúyese de lo anterior que como la vigencia de la ejecución de la pena no es una

institución propia del sistema acusatorio; el supuesto de hecho en los dos
procedimientos es el mismo; y el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, es
mas favorable en este caso para los intereses del condenado, su aplicación inmediata
resulta procedente."*

_____________________________________
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro O. Rad. 19.093 julio 28 de
2005. En el mismo sentido, M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar. Rad. 22.099 agosto 3 de 2005.

112
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Unica Instancia

FECHA : 10/08/2005
DECISION : Declara que la vigilancia de ejecuc. de la pena le
corresp. al Juez de Ejec. de
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : RODRIGUEZ PEREA, LUIS ABDEL
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 16320
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso: Excepción

Aunque ciertamente el auto que inadmite la demanda de casación no es susceptible de

ningún recurso, lo que implicaría su absoluta intangibilidad, la situación excepcional que
se presenta en este asunto, de ninguna manera imputable al defensor a quien no se le
podría imponer un deber de vigilancia más allá del normal como para exigírsele verificar
si en realidad los documentos que entrega a una oficina judicial son agregados al
expediente, obliga a dejar sin efecto la decisión porque -inducida la Corte en error por la
omisión del Ad quem- carece de fundamento que la justifique.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Deja sin efecto auto inadmisorio
PROCEDENCIA : Juzgado 5 P.C.
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : HERRERA CUENCA, EMPERATRIZ
PROCESO : 22952
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

113
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Cuándo se presenta/ PRUEBA-Libertad

probatoria/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea
inadmitido por técnica/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo
sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto)

1. Se incurre en tales yerros cuando el fallador aprecia una prueba irregularmente

aducida a la actuación o cuando la misma adolece de irregularidades que afectan su
validez; también se presenta cuando el funcionario desecha por ilegal una prueba que
no ostenta tal irregularidad.

En el primer caso, corresponde al actor identificar el medio probatorio que tacha de

ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales que al ser quebrantadas
determinan su ilegalidad y demostrar que ello efectivamente ocurrió; en el segundo es
deber del demandante comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.
Además, en los dos eventos, también le compete acreditar la trascendencia del yerro en
las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que
se dice ilegal, los restantes medios probatorios conducen a una decisión
sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación de la prueba que
el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las contenidas en la sentencia
impugnada.

2. Según el cual, la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado pueden

acreditarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial,
respetando siempre los derechos fundamentales.

3.se advierte que como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones
públicas impuesta a la procesada fue dosificada en un lapso igual al de la sanción
privativa de libertad, esto es, en once (11) años y cuatro (4) meses, un tal quantum
podría eventualmente desbordar el máximo dispuesto por el legislador sobre el particular
en atención a la época de comisión de los delitos investigados, circunstancia que
comportaría violación de los derechos y garantías de (...) y, por ello, es necesario surtir
traslado al Ministerio Público para que se pronuncie al respecto y posteriormente,
proceda la Sala a dictar la decisión de fondo que en derecho corresponda, como en
efecto se ha ocurrido en otras oportunidades (Cfr. autos del 19 de agosto de 2004. Rad.
21302. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, del 18 de noviembre del mismo año. Rad.
22082. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla y del 6 de abril de 2005. Rad 22592. M.P. Dra.
Marina Pulido de Barón, entre otros).

CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por
técnica (Salvamento parcial de voto)
Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

"...

Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la

demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a
las exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara
establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho
de origen.

¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la
casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere
firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada.

Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una

sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La
atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta
Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código

114
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y

principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales.

Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después

de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría,
entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio
de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el
artículo 216.

Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la

facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera
instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado
de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la
determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de
casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material.
Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a
través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto
desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin
competencia del órgano que la produce.

Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a

hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me
aparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el
rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el
derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos
procesales, en particular las debidas al procesado.

Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al

detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó
agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en
ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se
ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en
ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar
oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura.

Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual

discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de
la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la Corte no
podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin
embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición
del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar
los defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales).

En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por
razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no
ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado
al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la
facultad de obrar como Corte de casación.

115
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Inadmite la demanda, corre traslado por posible
violación de garantías
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : FAIRFOOT AVENDAÑO, GISELA
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto
para delinquir-narcotráfico
PROCESO : 23571
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA-Elementos que lo

conforman/ FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA-Al Estado
le corresponde determinar si los hechos denunciados pueden o no adecuarse a
un tipo penal

1. En cuanto al delito de falsa denuncia contra persona determinada, la falsa imputación

consiste en denunciar bajo juramento a una persona como autor o partícipe de una
conducta típica que no ha cometido o en cuya ejecución no ha participado. En esas
condiciones, son elementos de esta figura delictual, los siguientes:

a) Que la denuncie se formule bajo juramento contra una persona determinada ante la
autoridad correspondiente;
b) Que se refiera a la comisión de una conducta típica;
c)Que el sujeto activo tenga conocimiento de que el denunciado no ha cometido la
conducta típica o no hubiese participado en ella.

2. En el Código Penal de 2000, dicha conducta forma parte de los comportamientos que
atentan contra la eficaz y recta administración de justicia, es decir, que con ella se busca
que la actividad judicial no se vea afectada en la extralimitación en el normal ejercicio del
deber de denunciar, esto es, cuando el ciudadano incurre en un abuso o en una
desviación del mecanismo de la denuncia para imputar falsamente a otro conductas
punibles que no ha cometido o en cuya ejecución no participó.

De otro lado, como lo ha resaltado la jurisprudencia de la Sala, el deber de denunciar

que tiene todo ciudadano en un Estado*, máxime cuando se tilda de social y
democrático de derecho, no impone la obligación de probar que los hechos puestos en
conocimiento son ciertos y evidentes, toda vez que la demostración de la verdad
constituye uno de los fines del proceso penal.
...

"…la simple denuncia fundada en hechos que realmente tuvieron concurrencia y con la
presentación cierta de los mismos, no se adecua a la descripción del art. 167 del Código
Penal, que se exige que se denuncie a una persona como autor o partícipe de un hecho
punible que no ha cometido, pero no puede exigirse a un particular que califique
inequívocamente la calidad de delito que puedan tener los hechos puestos en
116
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

conocimiento de las autoridades, ya que aquella función corresponde al juzgador,

funcionario del Estado que debe determinar si los hechos pueden o no adecuarse a las
descripciones contenidas en la ley penal".**

Posteriormente, se adujo:

"…a quien recurre a la administración de justicia para denunciar la comisión de un delito

no se le debe exigir por anticipado la absoluta certeza de su punibilidad".***

Más adelante se concluyó:

"Fácil resulta entender que de seguir los planteamientos del apelante, quien proclama la
responsabilidad de su denunciante porque al final de la actuación se descubrió la
inocuidad de su conducta frente a la ley penal, no se hallaría quien recurriera ante la
administración de Justicia para denunciar la comisión de un delito, salvo exigirle por
anticipado la absoluta certeza de su punibilidad. Ninguna vigencia ha perdido el aforismo
latino del "da mihi factum, dabo tibi ius" (dame los hechos que yo os daré el derecho),
para comprender que al denunciante solo le asiste el deber de lealtad a la verdad en la
narración de los hechos que estima relevantes para la justicia, siendo del juez la función
de su valoración".****

En esas condiciones, al denunciante no se le pude exigir que previo al acto de denunciar

realice un juicio de valor en torno a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de los
hechos que va poner en conocimiento de las autoridades. Para efecto de la imputación
de esta conducta punible se debe advertir que el sujeto sabía que su denunciado era
inocente del cargo que le atribuye; que se trataba de una conducta punible en la que
éste no ha había tomado parte ya sea a título de autor o de partícipe; y que era
consciente que dicho acontecer fáctico no correspondía a la verdad.

_______________________________________________
* En el capítulo 5°, artículo 95 numeral 7°, de la Constitución Política, De los deberes y
Obligaciones se regula:
"Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia".
Por su parte, el artículo 27 de la Ley 600 de 2000, contempla:
"Toda persona debe denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio.
"El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que
deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello;
en caso contrario, podrá inmediatamente el hecho conocimiento de la autoridad competente"
** Sentencia del 26 de junio de 1989. M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas. Rad. 3408.
*** Sentencia del 7 de mayo de 1991. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.
**** Auto del 7 de mayo de 1991. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Si casa, revoca y absuelve
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : RUALES TAFUR, JOAQUIN ALFONSO
DELITOS : Falsa denuncia
PROCESO : 21422
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

117
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/

FLAGRANCIA

1. La nulidad como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda
instancia, en "orden a la técnica propia de este medio extraordinario de confrontación de
la legalidad de las sentencias, comporta los mismos niveles de exigencia que son
inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de
modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente,
demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y
particularmente la etapa o el momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la
anulación, explicando justificativamente las razones por las cuales no media alternativa
diversa que la de invalidar lo actuado".

Por consiguiente, tratándose del cargo de nulidad la demanda no es un escrito de libre

confección, toda vez que también debe ajustarse a los presupuestos formales para su
admisibilidad*.

2. No indicó y mucho menos demostró cómo la ley procesal penal edifica la estructura
del proceso a partir de la existencia del instituto de la flagrancia, aspecto que de ser
desconocido por el funcionario judicial genera un yerro que, sin discusión alguna,
vulnera dicha estructura y, correlativamente, el derecho de defensa del sindicado, sin
dejar pasar por alto que confundió la garantía del debido proceso con la de la defensa,
olvidando que han sido claramente diferenciadas por la ley y la jurisprudencia, pues en
la primera hipótesis se está en presencia de un vicio de estructura mientras en la
segunda de garantía, sin desconocer que hay eventos excepcionales en que con la
irregularidad se quebrantan los dos derechos, pero sin que demuestre que éste sea uno
de ellos.

________________________________________
* Rad. 20046, auto del 11 de febrero de 2004, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : MARTINEZ BAYONA, EDGAR
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 22029
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

NULIDAD-Debido proceso/ DICTAMEN PERICIAL-Objeción/ INDAGATORIA-

Ampliación/ CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación

1. La alegación por la supuesta trasgresión al debido proceso que amerite la invalidación

procesal, debe llevar aparejada la comprobación cierta e ineludible de la presencia de
defectos sustanciales que resquebrajen en verdad la estructura formal y conceptual del
esquema procesal en alguno de los peldaños que lo conforman, como por ejemplo
inexistencia de la apertura de la investigación, ausencia de actos procesales como la
118
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

vinculación del procesado o de la definición de la situación jurídica cuando sea

imperioso, la clausura de la investigación, la audiencia preparatoria, etc., es decir, el
cabal desconocimiento de los instantes y etapas de investigación y juzgamiento.

Ahora, bien puede comprender la alegación de invalidez los defectos de garantía, caso
en el cual se ha de corroborar en orden lógico y coherente la extensión y comprensión
del obstáculo para el ejercicio del derecho a la defensa del procesado, además de las
consecuencias de tal afectación.

2. Atendiendo a las previsiones del artículo 255 del C. de P.P., en el hipotético caso de
que en verdad no se le hubiera dado trámite al incidente propuesto a consecuencia de
uno hipotética objeción, el remedio de la invalidación como último extremo de la solución
a la problemática, perdería su razón de ser cuando bien puede proponerse hasta antes
de que finalice la audiencia pública.

3. "Si bien es cierto el artículo 361 del Estatuto Procesal de 1991(art. 342 del actual)
facultaba al procesado para solicitar sin necesidad de motivación alguna cuantas
ampliaciones de indagatoria considerara necesarias, y ordenaba al funcionario
recibirlas en el menor tiempo posible, interpretando dicha disposición la
Jurisprudencia dejó sentado que lo que la norma persigue en aras de garantizar el
derecho de defensa, es brindar al procesado la posibilidad de presentar cuantas
explicaciones considere convenientes para sus intereses, en la etapa de juicio la
oportunidad para su ejercicio es la audiencia pública, dentro de la cual el sindicado
cuenta con mayores posibilidades de intervención, y por lo mismo, es momento propicio
para esclarecer los puntos de los hechos endilgados que estime pertinente (Cfr. autos de
única instancia de marzo 22/95. rad. 9579; marzo 11/99, rad. 15273; y junio 1º/2001, rad.
8099)."*

4. Igual desestimación merece lo relacionado con la censura por razón de la supuesta

falta de "notificación personal" de la decisión que resolvió la reposición contra el auto
que cerró la investigación, pues ante la no inclusión de esta determinación como de
aquellas susceptibles de ser notificadas y por ende no susceptible de recurso alguno, lo
que se concluye es que lo hecho por el fiscal instructor no fue en estricto sentido notificar
la resolución, sino darle cumplimiento del principio constitucional de la publicidad de los
actos procesales, enviando las comunicaciones a todos los sujetos procesales, incluido
a la procesada privada de la libertad.

Ahora, cuando se aprecia que al descorrerse el traslado para presentar los alegatos de
conclusión, éstos fueron presentados debidamente por los sujetos procesales, lleva a
concluir que ninguna trascendencia se advierte en la supuesta omisión de notificar
personalmente a la procesada privada de la libertad, pues finalmente conoció la decisión
inimpugnable que resolvía el recurso de reposición y se hizo parte en la alegación de
conclusión.

___________________________________________
*Sentencia del 10 de febrero de 2003. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 17.297.

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Segunda Instancia

FECHA : 10/08/2005
DECISION : Confirma la providencia apelada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Buga
PROCESADO : GUERRERO GUTIERREZ, MARIA ELIZABETH –
FISCAL SECCIONAL
DELITOS : Concusión, Falsedad ideológica en documento
público, Falsedad por destrucción de documento
público
PROCESO : 23951
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

ANTIJURIDICIDAD-Material/ CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD-

Técnica de ataque en casación/ PRUEBA-Aducción: Técnica de ataque

1. El ataque en sede de casación por conculcación del principio de antijuridicidad

material está condicionado a la forma como los juzgadores en los fallos interpretaron los
preceptos que regulan ese estrato analítico de la conducta punible, o a la equivocada
apreciación de los medios probatorios que condujo a concluir la existencia de los
presupuestos normativos condicionantes de tal principio.

2. Si se dejaron de irrogar las consecuencias de la norma correspondiente a pesar de

haberse reconocido en las sentencias que de veras estaban comprobados los
presupuestos de las aminorantes, queda latente un problema de violación directa de la
ley, por errarse en su validez en el tiempo o en el espacio o por creerse que lo ameritado
probatoriamente no se subsumía en los derroteros legales. O por el contrario, al
apreciarse de modo errado el material probatorio pudo rechazarse la aplicación de las
atenuantes a causa de errores de hecho o de derecho en tal valoración, lo cual da lugar
al quebranto indirecto de la ley sustancial.

3. Si como se deduce del planteamiento de la censura, tal disonancia proviene de no

haberse observado con rigor todo el rito relacionado con la cadena de custodia, lo que
contamina la conclusión oficial, queda claro que el cuestionamiento recae sobre la
legalidad de la prueba por haberse aducido sin acatamiento pleno de las pautas que
marcan su incorporación al proceso.

Pero como una falencia de esta especie no constituye vicio con la entidad de socavar la
estructura del proceso, ya que del acto de aducción no depende ninguno otro posterior,
el camino correcto para denunciarlo es el de la violación indirecta de la ley sustancial
debido a un error de derecho por falso juicio de legalidad, que es el que se estructura
cuando los falladores valoran un elemento de persuasión que ha sido practicado o
allegado al proceso a contrapelo de los requisitos previstos en la ley para el efecto. Esto
exige, hartas veces ha sido explicado, no solo indicar cuál fue el medio de prueba
ilegalmente adosado a la actuación, señalar la especificidad de las formalidades o
requisitos que se dejaron de lado, sino además demeritar las restantes argumentaciones
de la sentencia para demostrar que las conclusiones pertinentes, en este caso la de
tener como agravada la conducta narcotraficante, no se pueden sostener sin apoyo de la
prueba que habría de excluirse

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

Auto Casación
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cartagena
PROCESADO : HAWKINS MORALES, JAIME ENRIQUE
NO RECURRENTE : MASTRASCUSA MONSALVE, LUIS EDUARDO
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO : 23855
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

INDAGATORIA-Verificación de las citas dadas por el indagado

El deber legal apunta a la práctica de aquellas pruebas que no sean de imposible

consecución y, obviamente, que tiendan a acreditar las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que sucedieron los hechos investigados.
...

Sobre la única prueba requerida por el sindicado y su apoderado de las tres que dice
éste fueron omitidas, hubo insistencia de parte del fiscal y del juez pero no fue posible
porque se desconocía la residencia del testigo. Y es evidente que nadie, tampoco los
jueces, puede ser obligado a cumplir lo imposible.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 10/08/2005
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
PROCESADO : REY AGUIRRE, JAIRO DARIO
DELITOS : Hurto agravado, Rebelión, Concierto para delinquir-
secuestro extorsivo
PROCESO : 22836
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

EXTRADICION-El delito de narcotráfico no puede estimarse como conexo a un

delito político/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Doble
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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional debe

advertir al país requirente que el solicitado ha estado en detención preventiva/
EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional,
renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de
protegerlos (Aclaración de voto)

1. Las conductas definidas como concierto para traficar con estupefacientes y la

posesión e importación de dichas sustancias, no constituyen delito político.

2. Acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente

como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14
del C. P.), tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se
entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la
exteriorización de voluntad; y la del resultado que entiende realizado el hecho donde se
produjo el efecto de la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiende
cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio
donde se produjo o debió producirse el resultado.

3. La imputación no consiste simplemente en atribuirle coparticipación criminal en un

solo hecho delictivo, sino que se funda en el acuerdo de personas asociadas en la
preparación y ejecución de programas para llevar a cabo una pluralidad de punibles en
cuanto planes criminales relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, que
es precisamente lo que otorga autonomía al tipo de concierto para delinquir en delitos de
narcotráfico.

4. El Gobierno Nacional debe advertir a su homólogo del Estado requirente, que la

persona solicitada en extradición ha permanecido privada de la libertad en detención
preventiva por razón de este trámite.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional,

renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de
proteger al extraditado (Aclaración de voto)

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

"...

Cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en

ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la
Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se
hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes
acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud
a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el
cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las
condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la
observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado
en Colombia.

Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el

Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia
jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo
súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que
emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su
calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana.
...

Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme

a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para
que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida

122
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo
esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e
intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23).

En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional

colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de
competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten
las mencionadas condiciones (artículo 9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a
través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con
apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la
Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse
informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los
diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los
estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan
sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna.

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Concepto Extradición
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : AGUILAR, MELESIO ROBERTO
DELITOS : Concierto para delinquir-narcotráfico
PROCESO : 23531
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. SIGIFREDO DE J. ESPINOSA PEREZ

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****** Fin extracto anterior ******

CASACION-Resuelto el recurso no es procedente invocar nulidad para volver

sobre lo decidido/ NULIDAD

El peticionario sabe, por su condición de abogado, y porque así se le hizo saber en la

comunicación que se le envió para que compareciera a notificarse del fallo de casación,
que contra esta decisión no procede recurso alguno. Consciente de ello, decidió
veladamente acudir al mecanismo de la nulidad, con el inobjetable propósito de
controvertir las decisiones tomadas en el fallo, a sabiendas de su impertinencia, actitud
que conduce a pensar que se trata de una maniobra dilatoria orientada a impedir los
efectos del fallo, lo cual no deja de ser censurable.

Siendo evidente, entonces, que lo propuesto por el peticionario es que la Sala estudie de
nuevo varios de los aspectos que ya fueron objeto de examen en el fallo de casación,
con pretensiones de reconsideración, y que esto implica, nada más ni nada menos, que
la formulación de una especie de recurso de reposición contra una decisión que no la
admite.

MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casacion

123
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Se abstiene de pronunciarse sobre la petición
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Ibagué
CONDENADO : CASTAÑO BURITICA, LAUREANO
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb.
PROCESO : 23069
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

CIERRE DE INVESTIGACION-Funcionario judicial competente para ordenarlo/

FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS-Interpretación legal de los
verbos rectores/ COLISION DE COMPETENCIA-Factor objetivo/ VARIACION DE
LA CALIFICACION JURIDICA-Hay lugar cuando quiera que la propuesta agrave
la situación jurídica del acusado/ PRORROGA DE LA COMPETENCIA/ JUEZ
PENAL DEL CIRCUITO-No existe diferencia sustancial con el Juez Especializado

1. El acto de clausura exige plena competencia, porque si bien cualquier delegado de la

fiscalía puede instruir, solo en quien recaigan todos los factores de competencia está
habilitado para ordenar el cierre.

2. Las palabras de la ley han de ser entendidas en su sentido natural y obvio, esto es, el
gramatical, "pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal", según reza el artículo 28 del Código
Civil. De ahí surge que:

. El Porte debe ser comprendido en los términos previstos por el artículo 17 del Decreto
2535 de 1993, según el cual, "Se entiende por porte de armas y municiones la acción de
llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal".

. Importar es la acción de introducir en el país los objetos que necesariamente vienen del
extranjero.

. Traficar comporta comerciar, negociar con la mercancía, esto es, que debe existir un
"negocio" que implique cualquier actividad que tenga como objeto el lucro o el interés.

. Por fabricar se tiene la producción, construcción, elaboración, hechura del objeto, esto
es, producirlo en su integridad, pero también significa transformación de una cosa por
medio del trabajo adecuado.

. Transportar es llevar o conducir las cosas de un lugar a otro.

. Por almacenar se entiende reunir o guardar muchas cosas.

. Distribuir consiste en entregar las mercancías a los vendedores o consumidores, esto

es, que al objeto se le da su oportuna colocación o el destino conveniente.

. Vender implica, por una parte, un convenio por el cual el vendedor entrega la cosa
convenida al comprador, recibiendo a cambio el precio acordado; y, por otra, la simple
exposición u oferta al público de la mercancía con el fin de que alguien la compre, sin
que sea necesario concretar el negocio para que se estructure la acción de "vender".
124
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

. Suministrar es proveer, facilitar lo necesario o conveniente para un fin.

. Reparar quiere decir arreglar, componer una cosa que está rota, descompuesta o
estropeada.

. Conservar es mantener una cosa con ánimo de permanencia, esto es, guardarla con
cuidado, con perseverancia, estabilidad o inmutabilidad, o, lo que es lo mismo, con la
intención de no despojarse de ella, al menos en el corto tiempo.

. Y adquirir es ganar, lograr, obtener o conseguir el objeto que se pretende o desea,

hacerlo propio.

Los límites que se observan entre un concepto y otros, en veces se muestran sutiles,
pero es necesario considerarlos, en especial en aquellos eventos en que uno u otro
comportamiento signifiquen cambio de competencia. Esa delimitación se debe hacer en
cada caso específico dilucidando con base en las pruebas recaudadas el propósito que
animaba al sujeto pasivo de la acción penal, ocurrido lo cual, deberá escogerse la
conducta típica que con mayor riqueza descriptiva recoja en su integridad el
comportamiento investigado.

Así, por vía de ejemplo, si la persona llevaba consigo varias armas, su conducta puede
ubicarse como "porte" o "transporte", pero si se demuestra que unido a ese hecho los
objetos fueron utilizados para sustraer dinero del banco para repeler la acción de los
vigilantes, la adecuación precisa es la de "porte", porque a la acción "llevar" se une el
ánimo de "defensa", en tanto que si los objetos son acarreados exclusivamente para ser
entregados en un sitio determinado deberá pregonarse el "transporte".

Si alguien entrega un cargamento de armas a un grupo al margen de la ley, será

necesario determinar si ello se hizo como un "regalo" para apoyar la causa con la que se
simpatiza, evento en el cual "suministrar" recoge con precisión el acto. Pero si es
producto de un "canje" por estupefacientes ha de concluirse que lo que se presenta es
un "tráfico", en tanto que si se pacta y recibe un precio a cambio, es claro que se está
ante una "venta".

3. Para efectos de la competencia por el factor objetivo los jueces han se supeditarse a
la adecuación realizada en la resolución acusatoria, que en este caso se pronunció por
la conservación de armas de uso restringido de la fuerza pública.

4. El servidor judicial no puede pasar por alto que de conformidad con el artículo 404 del
Código de Procedimiento Penal y los lineamientos de la jurisprudencia transcrita, hay
lugar a la variación de la calificación cuando quiera que la propuesta agrave de alguna
manera la situación jurídica del acusado.

5. De conformidad con el artículo 405 del mismo Estatuto, "Si como consecuencia de la
modificación de la adecuación típica de la conducta, el juzgamiento correspondiere a un
juez de menor jerarquía, se considerará prorrogada la competencia". Si esto sucede en
ese evento, no se encuentra razón válida para no aplicar la misma extensión de
competencia cuando el traslado obedece a la mutación de un verbo rector dentro del
mismo tipo penal.

6. A mas de lo expresado por los artículos 91 y 7º transitorio de la ley 600 del 2000, no
existe diferencia sustancial, de fondo, entre el juez del circuito y el especializado. Ambos
son "jueces penales del circuito" y el agregado de "especializado" al último, obedece
exclusivamente a la circunstancia de que, como medida temporal, de los delitos que por
regla general siempre conoce aquél, algunos fueron adjudicados a éste.

Los dos funcionarios deben cumplir los mismos requisitos para acceder al cargo; tienen
los mismos derechos y obligaciones; están compelidos a respetar el debido proceso, el
derecho a la defensa y demás garantías fundamentales; y tienen el mismo superior
funcional, el Tribunal Superior.
125
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia

FECHA : 10/08/2005
DECISION : Declara competente al juzgado 4 P.C.E. de Medellín
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : TRIANA VASQUEZ, CARLOS MARIO
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Porte de armas
de uso privativo de las F.M., Falsedad personal,
Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO : 23871
PUBLICADA : Si

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****** Fin extracto anterior ******

INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ ERROR DE

HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ AUSENCIA DE
RESPONSABILIDAD/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo
sea inadmitido por técnica/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el
libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto)

1. Un planteamiento de esta naturaleza solo puede plantearse como nulidad, en la

medida en que, de prosperar la propuesta, la Corte no podría dictar fallo de reemplazo
absolviendo al procesado, sino, emitir una decisión de fondo en la que se declare
probado el vicio alegado e impartiendo por consiguiente, la orden de retrotraer la
actuación para que se restauren las bases de la instrucción o el juicio o se protejan las
garantías fundamentales de los sujetos procesales.

Adicionalmente, y de ser ese el alcance de la censura, debía demostrar con argumentos

serios que las pruebas que echa de menos emergían como necesarias e imprescindibles
en el conjunto de la actuación y tendrían la potencialidad de aportar alternativas distintas
u ofrecer hipótesis capaces de desvirtuar la verdad que sin ellas se tenía como
acreditada.

2. Los errores de identidad suponen la distorsión, tergiversación, adición o mutilación del

contexto objetivo de determinado medio de prueba, de tal manera que por ese defecto,
en el proceso apreciativo se le valora con un contenido que realmente no es el suyo. En
los falsos raciocinios, por el contrario, el sentenciador asume correctamente el medio de
convicción pero a la hora de ponderarlo con las demás y someterlo a las reglas de la
sana crítica para establecer su grado de convicción y veracidad frente al hecho que por
su medio se pretende probar, atropella de modo flagrante las reglas de la experiencia
común, la ciencia o la lógica.

3. La ausencia de responsabilidad sólo sería admisible como resultado de la aplicación

del principio del in dubio pro reo, como en ocasiones pareciera sugerirlo el censor; o por
la comprobación clara de su no participación en el delito o la concurrencia a su favor de
cualquiera de las entonces causales excluyentes de responsabilidad o justificantes del
hecho; lo cual, evidentemente no es lo que aquí ocurre. En todo caso, la variación de
la calificación jurídica o la degradación de la participación en el delito (pasar de autor a
cómplice) jamás podrían concluir con una absolución.

126
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

4. No obstante la ineptitud de la demanda, no puede la Sala pasar inadvertido el hecho

de que en este evento se vulneró el principio de legalidad de la pena, en lo que
concierne a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, impuesta por
un tiempo igual a la que correspondió a la privativa de la libertad. Por esta razón,
entonces, se hace necesario acudir a las facultades oficiosas conferidas en el artículo
216 de la Ley 599 de 2000.

CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por
técnica (Salvamento de voto)
Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

"...

Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la

demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a
las exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara
establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho
de origen.

¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la
casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere
firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada.

Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una

sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No.
La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la
Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del
Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines
y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros
legales.

Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después

de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría,
entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio
de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el
artículo 216.

Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la

facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera
instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado
de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la
determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de
casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material.
Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a
través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto
desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin
competencia del órgano que la produce.

Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a

hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me
aparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el
rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el
derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos
procesales, en particular las debidas al procesado.

Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al

detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó
agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en
ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se
127
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en

ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar
oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura.

Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual

discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de
la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la Corte no
podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin
embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición
del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar
los defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales).

En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por
razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no
ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado
al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la
facultad de obrar como Corte de casación."

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación
FECHA : 10/08/2005
DECISION : Inadmite la demanda, corre traslado por posible
violación de garantías
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : OCAMPO IDARRAGA, DIEGO ALEXANDER
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Homicidio, Fabric. y tráf.
de armas fuego de def. persona
PROCESO : 19919
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Salvamento Parcial de Voto DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****** Fin extracto anterior ******

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

ACCION CIVIL-Ejercicio en el proceso penal/ PROCESO PENAL-Intervención de

la víctima o perjudicado/ JUEZ PENAL-No puede definir de manera exclusiva la
responsabilidad civil/ VICTIMA/ PERJUDICADO/ TERCERO CIVILMENTE
RESPONSABLE

1. De conformidad con los artículos 103 y 105 del Código Penal de 1980, vigente para la
época de los hechos, el hecho punible genera la obligación de reparar los daños
materiales y morales que de él provengan, deber que corresponde en forma solidaria a
los penalmente responsables y a quienes de conformidad con la ley estén obligados a
responder, previsiones que son reiteradas por los artículos 94 y 96 del Código Penal,
Ley 599 de 2000.

Disposiciones que guardan coherencia con lo señalado por el artículo 1494 del Código
Civil en cuanto contempla el delito como fuente de obligaciones. En virtud de la relación
directa entre el origen del daño y la búsqueda de su reparación, el legislador ha previsto
la posibilidad de que la acción resarcitoria pueda ser ejercida de manera concomitante
con la definición de la responsabilidad penal en el proceso que se adelante contra quien
es señalado como autor, coautor, partícipe o interviniente de la conducta punible que ha
causado el daño, artículos 43 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (D.2700
de 1991) y 137 y siguientes de la Ley 600 de 2000.

2. Si bien inicialmente la intervención de la víctima o del perjudicado en el trámite del

proceso penal estaba limitada a la obtención de la reparación de los perjuicios
materiales o morales que se hubieren generado con el hecho punible, con la
promulgación de la Carta Política de 1991, acorde con las tendencias del derecho
comparado y el desarrollo de la teoría de los derechos humanos de las víctimas* , han
conllevado el reconocimiento de que la intervención de las víctimas o perjudicados con el
hecho punible en el proceso penal tiene una nueva perspectiva, la búsqueda de la
verdad, de la justicia y la reparación económica, sólo de esta manera podrá obtener una
protección plena a sus derechos,** que no se limitan a los meramente patrimoniales,
pues, igualmente, pueden resultar afectados otros, como los derechos a la dignidad, a
la honra y al buen nombre, que sólo mediante la obtención de la verdad histórica pueden
ser restablecidos.

Lo anterior, conlleva a señalar que la intervención de la parte civil, del perjudicado y de la

víctima pueda tener lugar en el cualquier estado del proceso penal, desde su inicio hasta
su culminación, en la medida en que su interés se encuentra supeditado a la definición
de esos tres aspectos, la obtención de la verdad, la realización de la justicia mediante la
imposición de una pena justa en el caso de establecerse la responsabilidad de los
autores, partícipes o intervinientes en el delito y la determinación de la responsabilidad
civil por los daños generados y correspondiente condena para todos los llamados a
responder de conformidad con la ley, y posteriormente la ejecución de la sanción
pecuniaria impuesta.

En consecuencia, promovida la acción civil dentro del proceso penal, la competencia

que ordinariamente le ha sido asignada a la jurisdicción penal, encaminada a determinar
la responsabilidad penal de quienes han intervenido o participado en la comisión de
conductas previstas como delitos, en virtud de la estrecha relación que existe entre el
daño público y el inferido a los particulares, se extiende a la definición de la
responsabilidad civil del señalado como autor, partícipe o interviniente del hecho punible,
así como la de aquél que sin haber intervenido de manera directa en su comisión, por
mandato legal está llamado a responder civilmente por las consecuencias de tal hecho.

De tal manera, que adelantado el proceso penal, coetáneamente con la definición de la

responsabilidad penal mediante sentencia, el juez está obligado a determinar en la
misma la responsabilidad de orden civil por los daños ocasionados con la conducta
punible no solamente del procesado sino de aquellos que hubieren sido vinculados
legalmente, como llamados a responder por los daños generados por la conducta
punible, y se les haya comprobado su responsabilidad, como así lo prevé el artículo 56
del Código de Procedimiento Penal (tanto el anterior como el vigente).

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2005

3. Establecido que por mandato legal que el juez penal al resolver mediante sentencia
sobre la responsabilidad del procesado frente al hecho punible que ha generado daños
debe igualmente determinar la responsabilidad civil para su resarcimiento,
independientemente del ejercicio directo de la acción civil por parte de las víctimas o de
los perjudicados, cabe preguntarse, entonces, si el juez penal puede definir mediante
sentencia, de manera exclusiva, la responsabilidad civil?.

De manera lógica y obvia, que no. Si como se tiene establecido la competencia del juez
penal radica en el conocimiento y definición de la responsabilidad de las personas por la
presunta comisión de conductas contrarias a la ley penal, no podrá, entonces,
desnaturalizar su función, para resolver mediante sentencia asuntos que por su
naturaleza se derivan, tienen nacimiento en los comportamientos humanos que
transgreden los bienes jurídicos tutelados por la norma, cuyas consecuencias dañinas
están obligados a reparar, junto con aquellos que por ley, igualmente, deben responder
civilmente, pues en esa medida estaría desbordando su competencia, para asumir la del
juez civil, y otorgándole a la acción civil un carácter autónomo del que carece para el
caso en cuestión.

Considerada la estructura del proceso que viene de mencionarse, según la cual la

definición de la responsabilidad civil depende de la determinación de la responsabilidad
penal, un pronunciamiento como el objeto de análisis por la Sala, en el que anulada la
sentencia de carácter penal se absuelve mediante sentencia al llamado a responder
civilmente por las consecuencias nocivas del hecho punible, conlleva un trastocamiento
de la naturaleza que adquiere el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal,
pues como ha quedado señalado, su definición debe ser simultánea, coetánea,
subsiguiente y dependiente del fallo de responsabilidad penal.

Una decisión de tales características no sólo desconoce la estructura del proceso penal,
en la medida en que se anticipa un pronunciamiento para el que el juez penal no tiene
competencia, sino que impide el cabal ejercicio de los derechos de las víctimas a la
consecución de un fallo justo, del que no sólo hace parte la sanción punitiva, sino la
encaminada a reparar los daños generados con el hecho delictivo.

________________________________________
* Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 18; Declaración
Universal de los Derechos Humanos, artículo 8º; Convención Americana sobre Derechos
Humanos, artículos 27.2, 2.5. y 8º; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2.1.2, 3º, la
Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del
poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 40/34 del 29 de
noviembre de 1985. Citados Sentencia C-228/02.
** Sentencia C-228 del 3 de abril de 2002, ponentes doctores Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett

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Relatoría Sala de Casación Penal