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Derecho Administrativo Laboral
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Reseña de Libros
Decreto 1092 de 2012
Acuerdo Colectivo mayo 16/13
Contenido de libros
Contacto
Carrera Administrativa y Concurso
TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACION ………………………………………………………………………………………….
15
INTRODUCCION…………………………………………………………………………………………..
19
NOCION Y APROXIMACION
GENERAL……………………………………………………… 19
CAMPO DE
APLICACION………………………………………………………………………………. 19
ÁMBITO DE
EXCLUSION………………………………………………………………………………. 19
ANTECEDENTES……………………………………………………………………………………………
20
CAPITULO I
REGULACION DE LA CARRERA: HISTORIA
CREACION LEGAL: LA LEY 165 De 1938…………………………………………………………..
. 23
CONSAGRACION CONSTITUCIONAL: EL PLEBISCITO DE
…………………………. 24
LA LEY 19 De
1958………………………………………………………………………………………….. 25
EL DECRETO REGLAMENTARIO 1732 De
1960………………………………………………. 25
EL DECRETO LEGISLATIVO 2400 De
1968……………………………………………………… 26
EL DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE
1973……………………………………………….. 26
ESTADO DE SITIO Y
CARRERA………………………………………………………………………….. 26
LAS NORMAS DE
1976……………………………………………………………………………………….. 27
VISION CRITICA DE ÁLVARO
GOMEZ…………………………………………………………….. 28
JUNIO 20 DE 1982: LEVANTAMIENTO DEL ESTADO DE SITIO
Y DECRETO
2132……………………………………………………………………………………………….. 28
UN GOBIERNO SIN DECRETO
2132………………………………………………………………….. 29
EL DECRETO REGLAMENTARIO 1083 DE 1982 O 583 DE
1984………………….. 30
LA LEY 61 DE
1987……………………………………………………………………………………………. 31
SINTESIS HISTORICA
PARCIAL………………………………………………………………………. 32
LA CONSTITUCION POLITICA DE
1991………………………………………………………….. 34
LA LEY 27 DE
1992……………………………………………………………………………………………. 35
LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL……………………………………….. 36
LEY 443 DE
1998……………………………………………………………………………………………. 37
SENTENCIA C-
372/99……………………………………………………………………………………. 37
LA POLITICA
GUBERNAMENTAL………………………………………………………………… 37
LA LEY ACTUAL 909 DE
2004……………………………………………………………………….. 38
DERECHO
INTERNACIONAL………………………………………………………………………….. 40
CAPITULO II
CARRERA ADMINISTRATIVA:
DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL
CARRERA:
FINES…………………………………………………………………………………………… 41
CARRERA:
MÉRITO……………………………………………………………………………………….. 42
CARRERA:
PRINCIPIO…………………………………………………………………………………… 43
CARRERA: OBJETIVOS
…………………………………………………………………………………. 44
CARRERA: CRITERIOS DE
EXCELENCIA……………………………………………………… 44
CARRERA:
CONCURSO………………………………………………………………………………….. 45
CARRERA:
PROPÓSITO…………………………………………………………………………………. 45
CARRERA: RATIO
IURIS……………………………………………………………………………….. 45
CARRERA: ESTABILIDAD
LABORAL……………………………………………………………. 46
CARRERA: REALIZACIÓN DE LA
IGUALDAD………………………………………………. 47
CARRERA: MÉRITO Y EXCLUSIÓN DEL
CAPRICHO……………………………………. 47
CARRERA: PRINCIPIOS QUE
REALIZA………………………………………………………… 47
CARRERA: INDEPENDENCIA DE LOS
EMPLEADOS……………………………………. 48
CAPITULO III
REGLA GENERAL: CARRERA
EXCEPCIÓN: LIBRE NOMBRAMIENTO/REMOCIÓN
RESERVA
LEGAL……………………………………………………………………………………………. 51
LA EXCEPCION: LIBRE
NOMBRAMIENTO/REMOCION…………………………….. 52
TENDENCIA ABUSIVA: AMPLIAR LA
EXCEPCION…………………………………….. 52
EXCEPCION: DETERMINACION
CONCRETA……………………………………………….. 53
EXCEPCION: DENOMINACION DE EMPLEO Y
FUNCIONES………………………. 56
CAPITULO IV
DE LO REGLADO Y LO DISCRECIONAL
REALIDAD
JURIDICA……………………………………………………………………………………….. 57
ATRIBUCIONES
REGLADAS……………………………………………………………………………. 57
POTESTADES
DISCRECIONALES………………………………………………………………….. 58
PRINCIPIO DE COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL
PREVIA…… 59
ÁMBITO AUTORIZADO DE LO DISCRECIONAL: NO EXTENSIBILIDAD
SOBRE EMPLEOS PERTENECIENTES A LA
CARRERA……………………………….. 60
PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES………………………………………………………………. 62
NATURALEZA Y OBJETO DE LO REGLADO Y LO
DISCRECIONAL…………. 63
COMPETENCIA REGLADA Y
DISCRECIONAL……………………………………………. 64
DOS ASPECTOS
DISTINTOS………………………………………………………………………….. 65
A) COMPETENCIA MATERIAL DE LA POTESTAD DISCRECIONAL:
FACTOR MATERIAL, OBJETIVO O EMPLEO (RATIONE
MATERIAE)…….. 65
B) EL GRADO DE ESTABILIDAD O DEL DERECHO
SUBJETIVO……………….. 68
MOTIVACION, CORTE CONSTITUCIONAL:
SIN EFECTOS SENTENCIAS DEL CONSEJO DE
ESTADO…………………………….. 71
MOTIVACION
LEY…………………………………………………………………………………………… 72
MOTIVACION, TRATADOS
INTERNACIONALES………………………………………….. 72
CAPITULO V
CARRERA: RÉGIMEN GENERAL
EXCEPCIONES: SISTEMAS ESPECIFICOS
Y CARRERAS ESPECIALES
CARRERA:
DIVERSIDAD…………………………………………………………………………………… 73
CARRERA: TRES CATEGORIAS DE
SISTEMAS………………………………………………. 73
RÉGIMEN GENERAL: LEY
909/04…………………………………………………………………. 77
SISTEMAS ESPECÍFICOS O DE CREACION
LEGAL………………………………………. 77
SISTEMAS ESPECIFICOS:
REQUISITOS…………………………………………………………. 78
SISTEMAS ESPECIFICOS, REGIMEN GENERAL,
RELACION………………………. 79
CARRERAS ESPECIALES O DE CREACION
CONSTITUCIONAL……………………. 80
ENTES UNIVERSITARIOS
AUTÓNOMOS…………………………………………………….. 82
CAPITULO VI
CONCURSO
CONCURSO, ENTIDAD RESPONSABLE,
CARACTERISTICAS……………………… 83
LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL………………………………………… 84
LA
CONSTITUCION……………………………………………………………………………………………
84
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL,
SEGUN LA CORTE
CONSTITUCIONAL………………………………………………………. 85
LA LEY 909/04
………………………………………………………………………………………………… 87
CONCURSO:
ADMINISTRACION……………………………………………………………………. 88
a) En el régimen común o general de Carrera
…………………………………………….. 88
b) En los sistemas específicos o de creación
legal…………………………………………. 89
c) En las Carreras Especiales o de creación
constitucional……………………………. 89
CLASES DE
CONCURSOS…………………………………………………………………………………… 89
LAS LEYES 27/92 Y
443/98………………………………………………………………………………. 89
LA LEY
909/04………………………………………………………………………………………………… 90
LA NORMA
CONSTITUCIONAL……………………………………………………………………… 91
A) SEGUN LA CORTE
CONSTITUCIONAL…………………………………………………. 91
CONCURSO ABIERTO O
MIXTO……………………………………………………………………… 91
B) SEGUN LA LEY, EN ALGUNAS CARRERAS
ESPECIALES:………………….. 92
Concurso de ascenso
(propiamente):……………………………………………………………….. 92
Concursos de ingreso y de ascenso
…………………………………………………………………. 93
Concursos: la corte constitucional,
evolución……………………………………………………. 93
ACLARACIONES Y
ALTERNATIVAS………………………………………………………………. 96
1. DENOMINACIONES………………………………………………………………………………
…. 96
2. EXISTE EL CONCURSO DE
ASCENSO……………………………………………………. 96
3. CUADROS FUNCIONALES, NORMA NO
CUMPLIDA………………………….. 96
4. INGRESO Y ASCENSO:
DISTINCION…………………………………………………….. 97
5. CONSTITUCION Y
CONCURSOS…………………………………………………………… 98
6. MODELO DE EMPLEO, MODELO DE
CARRERA………………………………….. 98
7. LA
EXPERIENCIA…………………………………………………………………………………… 99
8. CONCURSO DE ASCENSO: PRINCIPIO DE
IGUALDAD……………………… 101
9. PROGRESION,
PROFESIONALIDAD……………………………………………………… 101
CAPITULO VII
CONCURSO: DESARROLLO
CONCURSO: ELEMENTOS
ESENCIALES……………………………………………………….. 103
CONCURSO: PRESUPUESTOS
NORMATIVOS…………………………………………………. 104
CONCURSO: BASES, CARACTER OBLIGATORIO Y
AUTOVINCULANTE……….. 104
CONCURSO: FACTORES Y
VALORACION……………………………………………………….. 105
CONCURSO: PRINCIPIOS DE LA LEY
909/04………………………………………………….. 105
CONCURSO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, Ley 909/04
….. 106
a) CNSC FUNCION DE ADMINISTRADORA DE LA
CARRERA………………….. 106
b) CNSC FUNCION DE VIGILANCIA DE LA
CARRERA…………………………….. 108
CONCURSO: UNIDADES DE PERSONAL DE LAS
ENTIDADES………………………. 110
CONCURSO: COMISION DE PERSONAL DE LAS
ENTIDADES………………………. 110
LAS COMISIONES DE PERSONAL
(…)……………………………………………………………… 110
CONCURSOS: REALIZACION,
CONVENIOS……………………………………………………. 111
CAPITULO VIII
CONCURSO: ETAPAS DEL PROCESO DE
SELECCIÓN
1ª ETAPA:
CONVOCATORIA…………………………………………………………………………. 113
2ª ETAPA:
RECLUTAMIENTO……………………………………………………………………….. 114
3ª ETAPA:
PRUEBAS……………………………………………………………………………………….. 115
CONCURSO: PRUEBA DE
ENTREVISTA……………………………………………………….. 117
CONCURSO: PRUEBA DE
CONOCIMIENTOS…………………………………………………. 118
CONCURSO:
CURSO/CONCURSO…………………………………………………………………….. 119
4ª ETAPA: LISTAS DE
ELEGIBLES…………………………………………………………………. 120
LISTA DE ELEGIBLES: APLICACION Y
UTILIZACION…………………………………. 124
LISTA DE ELEGIBLES:
CLASES………………………………………………………………………. 126
a) Por su
origen ………………………………………………………………………………………………. 126
b) Por su ámbito
……………………………………………………………………………………………… 126
5ª ETAPA: PERIODO DE
PRUEBA………………………………………………………………….. 126
“NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE
PRUEBA……………………………………………. 127
CONCURSO:
RECLAMACIONES…………………………………………………………………….. 129
CONCURSO: MECANISMOS DE
PUBLICIDAD………………………………………………. 130
CONCURSO: TARIFAS
DIFERENCIALES………………………………………………………… 130
CONCURSO:
EXPERIENCIA………………………………………………………………………………. 131
CORTE CONSTITUCIONAL: APRECIACION
INICIAL…………………………………. 131
EXPERIENCIA: LEY
909/04……………………………………………………………………………. 132
NUESTRO
CRITERIO………………………………………………………………………………………… 132
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL………………………………………………………….. 134
Y DEL CONSEJO DE
ESTADO……………………………………………………………………………. 134
CONCURSO Y PRUEBA DE LA EXPERIENCIA
ESPECIFICA………………………….. 135
CORTE CONSTITUCIONAL: OTRA
APRECIACION……………………………………….. 136
ACTO LEGISLATIVO 04 DE JULIO
7/11…………………………………………………………. 138
CONCURSO: REESTRUCTURACION
ENTIDAD…………………………………………….. 139
CAPITULO IX
PROVISIÓN DEL EMPLEO DE CARRERA:
MODALIDAD ORDINARIA,
MODALIDADES EXCEPCIONALES Y TRANSITORIAS
LA REGLA
GENERAL………………………………………………………………………………………. 141
LO EXCEPCIONAL Y
TRANSITORIO……………………………………………………………. 141
EL
ENCARGO…………………………………………………………………………………………………… 1
41
NOMBRAMIENTO EN
PROVISIONALIDAD…………………………………………………. 142
CAPITULO X
CARRERA: ACTO DE INSCRIPCIÓN, NATURALEZA
LA
JURISPRUDENCIA……………………………………………………………………………………… 1
43
LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL …………………………………….. 143
LA LEY
909/04 ……………………………………………………………………………………………….. 143
NATURALEZA DEL
FENOMENO……………………………………………………………………… 144
LA
DOCTRINA…………………………………………………………………………………………………. 1
45
CASO FISCALIA GENERAL DE LA
NACION………………………………………………….. 146
INSCRIPCIÓN: DESACTUALIZACION, NO PERDIDA DERECHOS
DE
CARRERA ……………………………………………………………………………………………….. 1
48
CAPITULO XI
CARRERA: INSCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA
LA CORTE CONSTITUCIONAL,
JURISPRUDENCIA……………………………………….. 153
POR EL SENDERO DE LO
IMPOSIBLE……………………………………………………………. 155
CAPITULO XII
CARRERA: PARA-ADMINISTRACIóN, NÓMINAS
PARALELAS
REGLA
GENERAL……………………………………………………………………………………………. 159
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTACION DE SERVICIOS:
CARACTERISTICAS…………………………………………………………………………………………
161
ANTECEDENTES……………………………………………………………………………………………
… 162
EN LOS ESTATUTOS DE CONTRATACION
ADMINISTRATIVA……………….. 162
Ley
3/30…………………………………………………………………………………………………………. 1
62
Decreto 150/76
………………………………………………………………………………………………. 162
Decreto
222/83……………………………………………………………………………………………….. 162
Norma actual: Ley
80/93………………………………………………………………………………… 163
D. L. 2400/68
………………………………………………………………………………………………… 163
Ley
190/95 …………………………………………………………………………………………………… 16
3
Código Disciplinario
Único:……………………………………………………………………………….. 163
Ley 790 de
2002 …………………………………………………………………………………………… 163
Ley 909 de
2004 ………………………………………………………………………………………….. 164
CAPS: pretendidas “justificaciones”
………………………………………………………………… 164
CORTE CONSTITUCIONAL: SENTENCIA C-
614/09……………………………………. 164
INFORME FINAL DEL AUDITOR
GENERAL…………………………………………………. 170
LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA……………………………………….. 170
A NIVEL
TERRITORIAL………………………………………………………………………………….. 170
CONTRATACION
DIRECTA……………………………………………………………………………… 171
NORMAS DE CONTENCION DEL ABUSO EN LOS
CAPS……………………………….. 171
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE
ESTADO…………………… 173
SUPERNUMERARIOS………………………………………………………………………………………
…. 173
NUESTRAS
PROPUESTAS…………………………………………………………………………………. 174
CAPS: EFECTO DE LA SENTENCIA, INVESTIDURA IRREGULAR
Y EMPLEADO DE
HECHO………………………………………………………………………………….. 174
LA
DOCTRINA…………………………………………………………………………………………………….
176
LA
JURISPRUDENCIA………………………………………………………………………………………. 1
76
DE LA
RESPONSABILIDAD………………………………………………………………………………… 177
CONTRATO DE SERVICIOS ESPECIALES,
…………………………………………………… 178
ORGANISMOS
INTERNACIONALES…………………………………………………………….. 178
CAPITULO XIII
SISTEMA DE MÉRITO: EXTENSION
LA GERENCIA
PÚBLICA………………………………………………………………………………… 182
CAPITULO XIV
CARRERA: OBJETIVIDAD Y DEBIDO PROCESO
EPILOGO…………………………………………………………………………………………………………
185
BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………………………………
187
PRESENTACIÓN
Las ideas principales orientadoras de este trabajo:
1ª) En materia de Carrera, la subversión del orden jurídico por los Partidos Liberal
y Conservador, en sus distintas fracciones, sus Gobiernos y Congresos, incluso la
administración del Polo en Bogotá, expresa una línea general, según la cual,
invierten los valores jurídicos, convirtiendo lo transitorio en permanente y lo
excepcional en la regla general, por ejemplo:
El Estado de Sitio excepcional y transitorio, lo convirtieron en la regla general y
permanente durante medio siglo, con el aval de la mal llamada jurisprudencia
constitucional de la corte suprema;
La regla general y permanente de empleos de carrera a ser provistos por concurso de
mérito, fue convertida en excepción, y la excepción de provisionalidad fue
entronizada como la regla general;
El carácter reglado de los empleos pertenecientes a la carrera y el deber de
motivación para el retiro, como regla general y cláusula de competencia, fue
reemplazada por la discrecionalidad absoluta e inmotivada para el retiro de los
provisionales, asimilados a altos funcionarios de naturaleza política, con el
prohijamiento jurisprudencial del Consejo de Estado;
Ahora, como funciona la Carrera y la Jurisdicción Constitucional, entonces los
empleos laboralizados, objeto de la carrera y determinados en las Plantas de
Empleos, que es la regla general, vienen siendo reducidos por políticas
gubernamentales y postrados en la calidad minoritaria de excepción. Se robustecen
los Contratos Administrativos de Prestación de Servicios, excepción transitoria hoy
convertida en regla general permanente y mayoritaria. Y los Supernumerarios, no
comprendidos en carrera ni en Planta, como en el caso de Bogotá, figura inexistente
jurídicamente por derogatoria tácita del empleo Temporal en la Ley 909/04;
El Gobierno actual del Presidente Santos, poco o nada ha hecho frente a las Plantas
Paralelas, salvo declaraciones mediáticas de complacencia frente al Presidente
Obama y sus preocupaciones sobre el sector privado.
2ª) Las añoranzas autoritarias de una discrecionalidad absolutizada e inmotivada,
aplicada sin competencia material, violatoria del debido proceso y del derecho de
defensa judicial por estar referida a un concepto jurídico indeterminado, aplicada a
los empleos pertenecientes a la carrera, a pesar de que no son de libre
nombramiento/remoción, es un peligro latente, a pesar de la Jurisprudencia de la
Corte Constitucional;
3ª) El Concurso de Ascenso es una modalidad objeto de nuestra reflexión. Existe en
algunas Carreras Especiales y Sistema Específico. Aunque no está autorizado en el
Régimen General de Carrera, sí debe ser analizado, pues la absolutización del
concurso de ingreso ha creado un clima de desestimulo en los empleados inscritos.
4ª) La Comisión Nacional del Servicio Civil ha de ubicarse conforme a su
caracterización por parte de la Corte Constitucional. Ha afrontado múltiples y
súbitas dificultades ocasionadas, entre otras, por el carácter retrospectivo de normas
frustradas expedidas en forma principal para la inscripción extraordinaria, sin
concurso, de los provisionales;
5ª) Sobre el tema de los Provisionales, lo abordamos en dos aspectos: el de su
Experiencia por el desempeño del empleo como factor de valoración en el concurso,
y el de las tentativas de inscripción extraordinaria, sin concurso;
6ª) En las Carreras Especiales, con organismo propio de Administración de su
Carrera, nos preocupa su integración y el predominio cuantitativo/decisorio de la
administración, lo cual puede afectar los Principios de Independencia, imparcialidad
y objetividad;
7ª) Las Listas de Elegibles, su utilización, es un tema aparentemente apacible, pero
realmente controversial, no sólo en relación con la Lista de Elegibles por Entidad,
sino con las otras modalidades de Listas de Elegibles: Listas Generales, Banco
Nacional de Listas de Elegibles, donde subyace además el análisis sobre el Concurso,
si singular o también General, o si sólo por empleo o por empleos de Cuadro
Funcional;
8ª) La Carrera Administrativa y la participación de los empleados de Carrera, es un
eje democrático de especial importancia. Apenas funcionan las Comisiones de
Personal de Entidad, aunque sin garantías de independencia y de protección para los
Representantes de los Empleados, por mandato del Convenio de OIT No 135 de 1971,
dado que carecen de Fuero de Estabilidad, de Permiso remunerado, de prelación
para el acceso rápido y oportuno a los documentos públicos materia de su
representación.
Y las Comisiones de Personal de los niveles municipal, distrital, departamental y
nacional, creadas por nuestra iniciativa en la Ley 909/04, regladas por la CNSC tan
sólo recientemente por Acuerdo 109/09, no operan en la realidad.
Son reflexiones cultivadas y trajinadas por nuestro ejercicio profesional de 37 años,
al lado de las preocupaciones de los empleados públicos y sus organizaciones
sindicales, decantadas académicamente en la cátedra de postgrado en la Universidad
Externado y expuestas en nuestras publicaciones. Es la reflexión desde el libre
pensamiento.
EL AUTOR
Bogotá, septiembre de 2011
INTRODUCCIÓN
NOCIÓN Y APROXIMACIÓN GENERAL
La carrera administrativa es una institución jurídica dirigida a la eficiencia de la
administración, el buen servicio a la sociedad y la profesionalización o estabilidad de
los empleados públicos, mediante un sistema de administración de personal
regulador de deberes y derechos, de la administración y del empleado, en el que el
ingreso y los ascensos están determinados, en igualdad de oportunidades,
exclusivamente por la capacidad o mérito, demostrable por concurso, y la
permanencia sujeta al mérito medible mediante la calificación de servicios y al
cumplimiento de los deberes, obligaciones y ejercicio de los derechos.
El principio de eunomía o ley del mejor, es el eje rector de la carrera, concordante
con el Principio de eficacia orientador de la administración[1].
CAMPO DE APLICACIÓN
La carrera administrativa como sistema técnico y reglado de administración de
personal, es aplicable a quienes desempeñen empleos cuyas funciones son de
naturaleza técnica o administrativa, a los empleos pertenecientes a la carrera, a la
categoría de los empleados públicos o empleados administrativos.
ÁMBITO DE EXCLUSIÓN
Son los de manejo político discrecional, excluidos de la carrera administrativa, la
categoría laboral de los funcionarios públicos o altos funcionarios, por ejercer
funciones de naturaleza política, de Gobierno o autoridad y los de confianza
especialísima, de manejo político o discrecional.
ANTECEDENTES
Durante el Absolutismo Feudal, la administración y los empleos eran de propiedad
y manejo arbitrario del Monarca, bajo relaciones de Derecho Privado nutridas por el
contrato civil de Arrendamiento de Esclavos o de Servicios.
La Revolución Francesa de 1789, trascendental destello del pensamiento liberal,
proclamó las garantías, libertades y derechos ciudadanos, el principio de separación
de poderes y su control, la distinción entre política y administración, el principio de
legalidad de la administración, el principio de igualdad, de eficacia, y en particular,
el principio de mérito y de profesionalidad en el servicio administrativo:
“VI. (…) Siendo todos los ciudadanos iguales ante la ley, son igualmente admisibles
a todas las dignidades, puestos, yEmpleos Públicos, Según su Capacidad, y sin otras
Distinciones que las de sus Virtudes y sus Talentos”.
Desde mediados del siglo pasado y en los albores del presente, el tema de la carrera
administrativa y su contrario, el clientelismo corruptor, fue objeto de reflexión en la
vida nacional.
Don Ezequiel Rojas en el documento programático liberal, señaló:
“(…) Quiere muy especialmente el partido liberal que al conferir los destinos públicos
sólo se tenga en mira el buen servicio de la sociedad, que se atienda especialmente a
las aptitudes, capacidades y probidad que se tengan para desempeñarlos.
Conferir destinos en recompensa de servicios personales, para premiar un voto en
favor de alguna persona, es desmoralizar la Sociedad, es un crimen. Conferirlos por
dar renta a las personas, cuando no hay aptitudes y tal vez falta de probidad, es
prevaricar… debe pues emplearse a los hombres que prestan buenos servicios, sea
cual fuere el partido a que hayan pertenecido o pertenezcan (…)”[2].
El inmolado Caudillo Liberal Rafael Uribe Uribe advertía:
“¿De qué sirve que un funcionario sea competente si no tiene la seguridad de
permanecer en su empleo, de suerte que cuando haya puesto en vía de ejecución
medidas que cree útiles, viene el sucesor y las interrumpe o las cambia? Ni ¿Cómo
puede ser competente si no se le escoge por su propio valor, sino por razones de
parentesco o de favoritismo? La política de clientela es el resultado inevitable de una
organización administrativa que para nada o para muy poco tiene en cuenta la
formación de especialistas”[3].
La racionalidad weberiana:
El pensador alemán Max Weber analizó los modos racionales de un tipo de Estado y
de burocracia capacitada y especializada, de una administración pública y un servicio
civil organizado jerárquicamente. Es la racionalidad funcional y burocrática, un
cambio desde la organización y la acción, orientada a valores y objetivos basados en
reglas, en un estatuto legal de profesionalización, regulador de la capacidad objetiva
de los servidores del Estado[4].
CAPITULO I
REGULACIÓN DE LA CARRERA: HISTORIA
CREACION LEGAL: LA LEY 165 DE 1938
En la República Liberal, acompasada con las profundas transformaciones de la
Reforma Constitucional de 1936, se expidió la Ley 165 de 1938, el primer Estatuto
sobre carrera administrativa, adoptado con base en el régimen francés.
Desde el punto de vista sustantivo y en su funcionalidad estructural, constituía un
buen logro normativo. Sin embargo, por lo incipiente de una cultura social y
administrativa del mérito y la prevalencia de la arraigada costumbre de lapolítica de
clientela, no tuvo la citada ley trascendencia alguna.
La Misión Currie en su informe de 1952, al evaluar la ley 165/38 consignó:
“De un total de cerca de 50.000 empleados con que cuenta actualmente el Gobierno,
menos de 1.500 han ingresado a la carrera administrativa desde cuando ésta se
estableció y de ese número sólo unos 1.000 figuran como empleados del Gobierno.
Más aún, del reducido número de empleados que han sido admitidos a la carrera,
sólo un total insignificante, 42, han ingresado con base en exámenes. Todos los
demás han ingresado debido a una serie de dispensas de los funcionarios ejecutivos
(…).
Se ha comprobado igualmente que a menudo las disposiciones que tienden a
proteger al empleado contra las destituciones inspiradas en razones políticas, se han
usado indebidamente con el objeto de mantener en sus cargos a muchos empleados
deficientes e incompetentes (…)”[5].
CONSAGRACION CONSTITUCIONAL: EL PLEBISCITO DE 1957
La alteración del orden constitucional vivido bajo las ráfagas de la aciaga etapa de la
violencia bipartidista, puso de presente, con urgencia, la necesidad de la carrera
administrativa como factor de reconciliación en la vida política y administrativa del
país.
Así, en los acuerdos de Benidorm y Sitges, suscritos en 1957 por Alberto Lleras y
Laureano Gómez, que dieron origen al Acto Plebiscitario de 1957, se consignó:
“Son empleados o aspirantes quienes promueven la violencia para defender sus
cargos o la desatan para adquirirlos. A esa minoría insignificante y sólo con ciertas
excepciones ineptas, le debe el país muchos de sus dolores y puede anticipar que allí
están los nuevos riesgos de otra ráfaga de violencia (…). Hacer de esos
ciudadanos funcionarios neutrales en la lucha política y crear, por fin, una carrera
respetable y seria de especialistas en el manejo de los negocios públicos (…) Una
rama ejecutiva de coalición y cooperación de los partidos en la que se halle limitada
la facultad hoy omnímoda del Presidente, en la elección y despido de los funcionarios
del Gobierno (…)”.
Fue dentro de ese marco conceptual y político como a renglón seguido, la Junta
Militar de Gobierno, interpretando la opinión nacional expresada en los acuerdos
suscritos por los partidos políticos, convocó para el primer domingo del mes de
diciembre de 1957 un plebiscito que incluyó la carrera administrativa:
El Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos los
funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos,
no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para establecer
y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y
antigüedad, y de jubilación, retiro o despido[6].
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa o su
destitución o promoción[7].
Así fue constitucionalizada la carrera administrativa.
LA LEY 19 DE 1958
Posteriormente, y para desarrollar el precepto constitucional de carrera, se expidió
esta nueva ley, que en lo fundamental fue una reproducción de la Ley 165 de 1938,
dado que la frustración en su aplicación no se debió a razones jurídicas sino al
clientelismo bipartidista.
Complementariamente, la Ley 19 de 1958 consagró un trípode estructural de apoyo
a la carrera, integrado por los siguientes organismos que se crean: Departamento
Administrativo del Servicio Civil para la Administración de la Carrera, entre otras
funciones, la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, para la formación
y capacitación de los empleados, y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado para consultoría y asesoría.
El ex presidente Lleras Camargo analizó históricamente esta ley:
“La Ley 19 de 1958 fue sin duda uno de los más grandes intentos de racionalización
del Estado Colombiano. En ella se previó la necesidad de organizar la Administración
Pública sobre fundamentos universalmente aceptados y fracasados en Colombia una
y otra vez, por falta de continuidad en el pensamiento de los gobiernos y de decisión
para combatirintereses políticos sin ninguna importancia… Ya la enmienda
Constitucional aprobada en 1957 por el pueblo en Plebiscito, dejó en forma sintética
el mandato de crear una carrera administrativa totalmente ajena a las presiones de
la lucha política… Mantener la administración pública como el inhumano botín de
las campañas electorales…”[8].
EL DECRETO REGLAMENTARIO 1732 DE 1960
Este decreto fue la norma reglamentaria de la Ley 19 de 1958 y constituyó un
completo estatuto de la carrera administrativa para su aplicación tanto en lo
correspondiente a empleos públicos del nivel nacional como territorial.
Nuevamente fue malogrado el cumplimiento de las normas constitucionales y legales
sobre carrera administrativa. Continuó el predominio de la subversión del orden
jurídico por los partidos liberal y conservador, oficiantes como agencias de empleo,
dedicados a usufructuar los empleos públicos y la administración, su botín de
asalto, útil para la formación y reproducción de sus clientelas electorales.
EL DECRETO LEGISLATIVO 2400 DE 1968
Con ocasión de la reforma administrativa de 1968, en forma correlativa se expidió el
Decreto 2400 de 1968. Desde el punto de vista normativo, y en lo esencial,
corresponde a la Ley 165 de 1938, a la Ley 19 de 1958 y al Decreto 1732 de 1960.
Para los empleados territoriales continuó vigente el Decreto 1732, ya que así lo
dispuso expresamente el Decreto 3074 de 1968[9] y lo apreció el Consejo de Estado[10].
Continuó la postración real por las mismas causas del clientelismo bipartidista,
sumada a la dilación de varios años en la expedición del correspondiente decreto
reglamentario para la cumplida ejecución del Decreto 2400 de 1968.
EL DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973
Al cabo de cinco años de mora, finalmente se expidió este decreto por el cual se
reglamentó el Decreto-Ley 2400 de 1968.
Es un cuerpo estatutario completo y suficiente desde el punto de vista normativo,
que en lo fundamental quedó igualmente escrito, sin cumplimiento, dada la
subversión clientelista ejercida por el bipartidismo gobernante.
ESTADO DE SITIO Y CARRERA
Expresión de equivocada política del Estado colombiano fueron los cuarenta y cinco
(45) años continuos de Estado de sitio y, a su vez, la arremetida de éste contra la
carrera administrativa.
En efecto, el Estado de sitio fue una herramienta política también enfilada contra la
carrera administrativa para mantener el control del botín electoral de los empleos.
LAS NORMAS DE 1976
Así, en marzo de 1976, a raíz del paro del magisterio, mediante el Decreto 527 se
declaró el Estado de Sitio, para luego, expedirse el Decreto 528 por el cual
se suspenden todas las garantías de las carreras.
De igual manera, en octubre de 1976, con ocasión del paro en el ISS, mediante el
Decreto 2131 se declaró el Estado de Sitio y con el decreto de numeración siguiente,
el 2132, nuevamente se suspendían, ya no solamente las garantías, sino las carreras
como tales.
Por supuesto que no se trata de simples coincidencias numéricas, sino de
expresiones evidentes de la política gubernamental bipartidista, apoyada en el
Estado de Sitio como mecanismo para afectar las carreras y la estabilidad laboral,
para conservar el clientelismo.
Nuestra jurisdicción contenciosa administrativa, de manera uniforme y reiterada, en
cientos de fallos proferidos por la Sección II Contenciosa y de Conceptos de su Sala
de Consulta, siempre expresó criterios de este contenido:
“Tanto los tribunales administrativos como el Consejo de Estado han sido claros en
expresar que dichos decretos no han suspendido en ningún momento la carrera
administrativa y que el Artículo 3º del Decreto 2132 de 1976(…) Sólo puede
interpretarse con relación a los funcionarios que (individualmente) incurran en las
conductas señaladas en el Artículo 2º del mismo decreto.
Con sorpresa registra la Sala el hecho de que en dicho certificado se informe que
dicho proceso[11] fue suspendido por la expedición del Decreto 2132 de 1976(…)
Porque como acertadamente lo consigna el Tribunal, de ninguna manera puede
interpretarse el Artículo 3º del Decreto 2132 de 1976 como una suspensión de las
normas sobre carrera para todos los funcionarios en ella inscritos.
Así las cosas, la carrera administrativa siempre ha estado vigente y su no aplicación
se debe a la desidia de los órganos administrativos, que más parecen estar al servicio
de fines políticos, que de la promoción y estabilidad de sus funcionarios, lo que
necesariamente redunda en beneficio de toda la Comunidad”[12].
Sin embargo, el Consejo de Estado también expresó criterio distinto:
“(…) se observa que la ratificación y reclasificación de que fue objeto el demandante,
tuvieron lugar el 8 de febrero y el 31 de octubre de 1979, respectivamente, época por
la que se encontraban suspendidos los derechos de carrera, toda vez que mediante
decreto… el gobierno declaró el estado de sitio en todo el territorio nacional,
quedando por tanto suspendidas las normas relacionadas con los derechos y
garantías de la carrera (…)”[13].
VISION CRITICA DE ÁLVARO GOMEZ:
Con evidente distancia de su propio partido, el conservador, responsable de todas
estas prácticas clientelistas, el dirigente político se refería a la política de “usufructo
electoral de la nómina” a la costumbre de “clientela de los barones electorales” y la
denominaba “gran cáncer nacional”. Advertía que “el estado es víctima de una
utilización abusiva, cuyo desbordamiento no tiene diques, porque nadie quiere
contenerlo”. Propone una “carrera administrativa bien estructurada”, pero se queja
que “ésta es la única reforma que no entusiasma a gobernantes ni políticos”. Glosa la
práctica generalizada de “libre nombramiento y remoción, cuyo ejercicio es
inverecundo instrumento de dominación política en manos de los gobernantes.
Dentro de esa práctica se considera ya normal la cotidiana burla a la disposición que
les da carácter provisional a nombramientos hechos para proveer empleos de carrera
con personal… No seleccionado por concurso, cuyo ingreso, permanencia y ascensos
no obedecen a idoneidad sino a “palancas…”[14].
JUNIO 20 DE 1982: LEVANTAMIENTO DEL ESTADO DE SITIO Y DECRETO
2132
El 20 de junio de 1982, mediante el Decreto 674, se levantó el Estado de sitio y, en
consecuencia, perdió vigencia el tristemente célebre Decreto de Estado de Sitio 2132
de 1976.
Desapareció así el pretexto gubernamental contra la carrera administrativa.
UN GOBIERNO SIN DECRETO 2132
Se trató de un Gobierno conservador que comenzó sin Estado de sitio y sin Decreto
2132, con la vigencia plena del Decreto 2400 de 1968 y del Decreto Reglamentario
1950 de 1973, estatutarios de la carrera.
Además, fue un Gobierno que en su campaña electoral señaló:
“— La justicia social requiere la estabilidad en el empleo a través de una seria carrera
administrativa y de un riguroso Servicio Civil (…).
— Liberar a los trabajadores del sector público, de la esclavitud y la inestabilidad a
que los someten los directorios políticos (…)”.
La expectativa se tornó en frustración cuando el nuevo Gobierno afirmó que:
“Por interpretación del honorable Consejo de Estado[15] se entendió que las normas
relacionadas con los derechos y garantías de la carrera quedaban suspendidas en
razón del Decreto 2132 de 1976”[16].
Así, al invocar y atribuir un contenido exactamente contrario al del Consejo de
Estado, el Gobierno puso de presente la continuación de la política clientelista de
gobiernos anteriores, y rebelándose contra la ley vigente, se negó a cumplirla.
A renglón seguido, el Gobierno presentó el Proyecto de Ley 32 de
1982[17], aparentemente beneficioso para los empleados públicos, pues proponía la
ampliación de la provisionalidad, de cuatro a doce meses, bajo el argumento de que
ella vencía el 20 de octubre de 1982 y que, en consecuencia, todos los empleados
quedarían cesantes jurídicamente.
Según ese criterio todos los empleados no inscritos en la carrera, con 20, 15, 10 o
varios años de servicios, eran provisionales, regulados por el Artículo 5º del Decreto
2400 de 1968, que estatuye la precaria figura de la provisionalidad, que no podrá
exceder de cuatro (4) meses.
Lo irónico del caso es que la Ley 36 de 1982 fue inocua, en tanto que el supuesto
temporal y sus alarmantes efectos invocados eran intrascendentes, pues la ley se
expidió después del 20 de octubre: el 22 de noviembre.
Lo que se quería era ampliar la cobertura de la excepción en la carrera, la de la
provisionalidad, para seguir subvirtiendo el cumplimiento de la ley, según el cual los
nombramientos, por norma general, han de ser en período de prueba, previo el
concurso u oposición para el ingreso.
EL DECRETO REGLAMENTARIO 1083 DE 1982 O 583 DE 1984
En octubre de 1982, el Departamento Administrativo del Servicio Civil, previa
aprobación del Consejo Superior del Servicio Civil y concepto de la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado, envió al Presidente de la República el proyecto
de Decreto Reglamentario 1083 de 1982 (octubre), mediante el cual se disponía el
proceso de inscripción extraordinaria en la carrera de los actuales empleados
públicos, en un período de un (1) año.
El Gobierno no expedía el decreto y, en tanto, continuaba el clientelismo en todo su
esplendor.
El propio consejero presidencial para asuntos laborales, Pedro Cadena Copete, por
tales circunstancias, prefirió renunciar y lo explicó así:
“Ha primado el interés político, el sometimiento a los Directorios, pese a que este
Gobierno no lo iba a hacer, sobre derechos de trabajadores adquiridos hace más de
45 años. Por eso el debate sobre la carrera administrativa, ha sido una de las más
grandes mentiras de este Gobierno. Ha habido miles de despidos masivos, incluso
en el mismo palacio presidencial. Este año el clientelismo siguió tan campante, con
el supuesto de que se iba a aprobar la carrera y luego reformarla. Eso nunca me
pareció honesto y así lo manifesté”[18].
Así transcurrió el final del año 1982, el año de 1983 y comenzó 1984: el Gobierno se
negaba a expedir el Decreto Reglamentario y en tanto, en el Congreso, los
usufructuarios del clientelismo discutían proyectos de ley, todos dirigidos al
desmonte de la carrera.
Fenaltrase convocó a un paro nacional estatal para el 21 de febrero de 1984 y al día
siguiente su comité ejecutivo se tomó las instalaciones del Ministerio de Trabajo. Se
organizaron desfiles de empleados y mítines en las entidades, principalmente en
Bogotá. Fue así y sólo así como Fenaltrase logró imponer al Gobierno la suscripción
de un acta en la que se estableció el 11 de marzo como plazo para la expedición del
Decreto Reglamentario de Inscripción Extraordinaria. Efectivamente, con fecha 9 de
marzo, se expidió el Decreto 583 de 1984, que, aunque limitado al orden nacional,
por alteración que obtuvo un barón electoral en el trayecto entre el Club de
Ejecutivos y el Ministerio del Interior; ampliaba el plazo de inscripción a tres años
y sin garantía de estabilidad expresa mientras se regulaba la inscripción, constituía,
de todas maneras, un avance y una perspectiva, frente a nada, a la ley de la selva, del
clientelismo bipartidista, a la provisionalidad, a las insubsistencias inmotivadas,
tradicional política gubernamental apuntalada por la Jurisprudencia del Consejo de
Estado[19].
Gracias a esas acciones sindicales y a ese decreto, aproximadamente el 80% de los
empleados nacionales del régimen común de carrera fueron inscritos
extraordinariamente en la carrera y así sustraídos del botín clientelista.
LA LEY 61 DE 1987
Esencialmente estuvo dirigida a restringir los empleos de carrera, ampliar los de
libre nombramiento y remoción, y señalar la pérdida de derechos de carrera por
conversión en de libre nombramiento y remoción. Por estos aspectos fundamentales,
era una ley de estirpe clientelista.
En ella se clasificaron como de libre nombramiento y remoción: los empleos de jefe
de oficina, jefe de unidad y demás empleos que tengan una jerarquía superior a jefe
de sección[20], los que señalen los estatutos internos en los establecimientos
públicos[21] y los de tiempo parcial[22].
Impuso como de libre nombramiento y remoción los empleos de la Presidencia de la
República[23], del Servicio Exterior, de conformidad con las normas de la carrera
diplomática y consular[24], los de la Dirección General de Aduanas[25], los de la
Dirección General de Impuestos y los del Centro de Información y Sistemas del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[26], los empleados públicos de las empresas
industriales y comerciales[27].
Preceptuó que la responsabilidad de la administración por omisión, se traslada para
afectar al empleado, quien perderá sus derechos de carrera, cuando el empleado
inscrito en carrera tome posesión de un empleo distinto del que es titular, sin haber
cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción
para el cual no fue comisionado.
SINTESIS HISTORICA PARCIAL
El segmento histórico descrito, estuvo caracterizado por la suficiencia normativa en
materia de Carrera Administrativa, consagrada tanto en la Constitución como en la
Ley.
El problema entonces no era la falta de normas, sino la politiquería clientelista, en
la que los partidos liberal y conservador quedaron postrados a la condición de tropas
de asalto de los empleos estatales, reducidos a botín para la formación o
reproducción de sus clientelas electorales, la captura del empleo por los barones
electorales, su privatización. Téngase en cuenta que era una sociedad bloqueada por
el monopolio bipartidista amarrado por la paridad y la alternación de los partidos
liberal y conservador, era el frente nacional, como forma de captura y “distribución”
miti-miti de la administración y de los empleos. Incluso se aplicó la llamada
“milimetría” en el cuoteo de distribución hasta del empleo más bajo. Los partidos
liberal y conservador, sus jefes, eran “medidos” en su “prestigio” por los empleos que
podían “adjudicar”. Así se enraizó la cultura del clientelismo.
Era una fractura entre el ordenamiento jurídico y la práctica administrativa, la
desinstitucionalización de la administración pública, promovida desde dentro, desde
la propia administración, por los Presidentes de la República, Ministros, Directores
de Departamentos Administrativos, Gerentes de Establecimientos Públicos,
Gobernadores y Alcaldes, Agentes todos de ese bipartidismo clientelista. Los
Gobiernos tenían en su órbita y control, el Departamento Administrativo del Servicio
Civil, el Consejo Superior del Servicio Civil, encargados de la posibilidad negada de
convocatorias, realización de Concursos y la inscripción en Carrera. Por ello, la
Carrera no funcionó, los Concursos nunca fueron convocados y ningún empleado fue
inscrito ordinariamente en Carrera.
Entonces, la excepción seguía convertida en regla y lo transitorio en permanente.
Como el Estado de Sitio de 45 años. El mundo al revés. Los valores jurídicos
invertidos. Los empleos de Carrera, que debían ser provistos por concurso de mérito
y ocupados por empleados inscritos y estables, por vía de la excepción legal, eran
ocupados por Provisionales de cuatro meses, que cumplían veinte o más años de
servicios. El Gobierno no convocaba a Concursos. Nadie tenía la posibilidad de
concursar, como era la regla general constitucional y legal. Entonces no se podía
acceder a la Inscripción ordinaria en Carrera, a la estabilidad. Todos los empleos
pertenecientes a la carrera eran ocupados por provisionales.
Era el reino de la inversión del orden jurídico e institucional: del clientelismo y la
provisionalidad, en el que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los
provisionales eran asimilados y tratados como de libre nombramiento y remoción.
Sin fundamento jurídico se confundían y refundían dos (2) categorías laborales
sustancialmente diferentes dada la objetividad de las funciones:
técnicas/administrativas en los empleos de carrera y políticas/gobierno en los altos
funcionarios de libre nombramiento/remoción. Entonces, la secretaria o el
profesional, eran asimilados y tratados como Ministros, como vía para el
clientelismo.
Por tanto, los provisionales al igual que los de libre nombramiento y remoción, eran
objeto de la insubsistencia discrecional absoluta e inmotivada, dada una aparente
similitud formal en la discrecionalidad para el nombramiento, a pesar de ser distinto
según la ley, sin advertir que esa aparente similitud nacía de la subversión del orden
jurídico, de la ilegalidad por el no cumplimiento de las normas sobre concursos como
vía legítima de acceso a los empleos de carrera y que era la causa de la
provisionalidad. Era una identidad o asimilación construida a partir de la aplicación
de una aparente identidad formal derivada de la discrecionalidad en el
nombramiento, originada en la transgresión de la carrera. Las víctimas eran
asimiladas con los victimarios, a partir de las consecuencias de la subversión del
orden jurídico de carrera que impedía el ingreso por concurso y así lo convertía en
provisional.
Además, la jurisprudencia omitía considerar la cláusula general de competencia, la
falta de competencia material para la discrecionalidad sobre empleos pertenecientes
a la carrera. Tampoco aplicaba la norma sobre el carácter relativo de la
discrecionalidad, en razón de su proporcionalidad a los hechos y su adecuación a la
norma[28].
Obvio que bajo esos criterios políticos y con esa Jurisprudencia, no había interés
político bipartidista o gubernamental en cumplir las normas de carrera.
La Carrera Administrativa en su aspecto dinámico: mérito, requisito esencial para el
ingreso o ascenso por concurso y para la calificación anual de servicios exigida para
la permanencia, no funcionó por la subversión del clientelismo bipartidista
gubernamental.
Ocasionalmente, por la lucha sindical, hubo apenas inscripción extraordinaria en la
Carrera, como aspecto estático. En lo demás la carrera no operaba.
Amarga lección y conclusión, es la de que el Gobierno, además de ser el
Nominador, no se le puede dejar que concurrentemente también acumule la función
de ser el Administrador de la Carrera o concursos, el seleccionador. Al ratón no
administrar el queso.
LA CONSTITUCION POLITICA DE 1991
En materia de Carrera Administrativa preceptuó:
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción[29].
Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de
la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción
hecha de las que tengan carácter especial[30].
Destacamos la creación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, un organismo
autónomo e independiente[31], de carácter técnico y especializado dadas
sus funciones de Administrar y Vigilar la Carrera.
Entonces, la función de Selección, por concurso, o de administración de la
carrera, corresponde ahora a la Comisión Nacional del Servicio Civil. El Ejecutivo
conserva únicamente su atribución de Nominar, ya no acumula: selección y
nominación, con los resultados ignominiosos, como había figurado con anterioridad
a la constitución de 1991.
LA LEY 27 DE 1992
Fueron aspectos básicos contenidos en esta ley:
La extensión de la carrera a nivel territorial; la aplicación de las normas de la Ley 27
en los sistemas especiales de carrera, mientras se expiden las normas respectivas; la
continuidad de las normas predicables en las entidades y sectores con carreras
especiales o sistemas específicos; la continuidad del Acuerdo 12 de 1987 y normas
reglamentarias sobre carrera administrativa distrital de Bogotá[32], y la ampliación de
los empleos de libre nombramiento y remoción, reproduciendo el artículo 1º de la
Ley 61 de 1987[33].
La Corte Constitucional declaró inexequible, en forma parcial, lo relacionado con
empleos de libre nombramiento y remoción, de la Ley 61 de 1987[34].
Sobre supresión de empleos, estableció aparentemente la opción para el empleado
de carrera afectado entre reincorporación en seis meses o indemnización[35].
Sobre la calificación de servicios, procedía la declaratoria motivada de
insubsistencia, no ya por dos (2) sino por una (1) calificación insatisfactoria[36].
LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Esta Ley 27/92 reguló la integración y funciones de la nueva Comisión Nacional del
Servicio Civil y la supresión del Consejo Superior del Servicio Civil[37], así como la
integración y funciones de las comisiones seccionales del Servicio Civil[38].
Desnaturalizó la Comisión Nacional, ya que de ser constitucionalmente un órgano
autónomo e independiente, que no forma parte de la Rama Ejecutiva, encargado de
administrar y vigilar a los nominadores en el cumplimiento de la carrera, la Ley 27
de 1992, por coalición entre el neoclientelismo del Ejecutivo y la politiquería,
convirtió a la comisión en un apéndice del Ejecutivo, ya que la integró mayoritaria y
decisoriamente por el gobierno, para que así los vigilados fueran simultáneamente
los vigilantes, la postró además sin presupuesto, sin planta de personal propia, sin
oficina, caricatura de apéndice del ejecutivo, del departamento administrativo de la
función pública y territorialmente de los gobernadores, sin realizar la Comisión
Nacional del Servicio Civil, los concursos, ni llevar el registro, todo ello atribuido al
ejecutivo, al neoclientelismo, quien acumulaba inconstitucionalmente y en
angustiosa farsa, las funciones tanto de selección como de nominación.
LEY 443 DE 1998
En cuanto a los aspectos más importantes de la Carrera, su administración, procesos
de selección o concursos y vigilancia del cumplimiento de la misma, que por
mandato constitucional corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil como
órgano autónomo e independiente, esta ley reprodujo la Ley 27 de 1992, postrando
la comisión al ejecutivo que la integraba mayoritaria y decisoriamente, sumiéndola
sin personería, ni autonomía presupuestal y administrativa y despojándola de la
administración de la carrera, de la convocatoria y realización de los procesos de
selección por concurso, dado que se lo atribuía a las Entidades Nominadoras. Un
espectáculo grotesco el de los agentes de los barones electorales en las Entidades
Gubernamentales, oficiando como responsables de los Concursos.
SENTENCIA C-372/99
Alarmados con el espectáculo de los agentes del bipartidismo en las Entidades
Gubernamentales que continuaban oficiando como Administradores de la Carrera:
convocando Concursos y dirigiendo todo el Proceso de Selección, como pantomima
para favorecer a los recomendados de su Clientela, fuimos demandantes en el
proceso que concluyó con la Sentencia C-372/99 por la cual se declaró inexequible
toda la estructura organizativa de los concursos por las propias entidades, la
composición mayoritaria de origen gubernamental en la comisión nacional de
servicio civil y en las comisiones seccionales del servicio civil, recuperando así el
papel constitucional de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
LA POLITICA GUBERNAMENTAL
La política gubernamental del presidente Uribe estuvo dirigida contra la carrera y su
elemento sustancial, el de la estabilidad. En el proyecto de ley de carrera del
Gobierno Uribe, se propuso, por primera vez en nuestra historia, la proscripción de
la estabilidad, ya que al definirse la carrera administrativa, desaparece la palabra
estabilidad[39].
Igualmente en el Proyecto de Ley, de la que hoy es la Ley 909/04 el Presidente Uribe
insistió en introducir una novísima causal de retiro “por razones de buen servicio”,
una abstracción o comodín, que era todo y era nada, como instrumento contra la
estabilidad y por la arbitrariedad. Una barbaridad jurídica sin precedentes en el
museo del autoritarismo. Finalmente, en el texto de la Ley, durante el trámite
parlamentario se logró introducir un parágrafo 1º del artículo 41 que por lo menos
trataba de definir la causal y su motivación. La norma, la causal de retiro “por
razones del buen servicio”, de especial insistencia por el presidente Uribe fue
declarada inexequible[40].
En el Proyecto de Acto Legislativo Nº 03/2003, por el cual se modificaba el artículo
125 Constitucional, el Gobierno del Presidente Uribe propuso acabar el sistema de
mérito en lo relacionado con el retiro por “calificación no satisfactoria en el
desempeño”, proponiendo que “el retiro de los empleados será flexible de
conformidad con las necesidades del servicio”[41].
Acabar la Carrera, el sistema de mérito, la estabilidad, la profesionalidad.
LA LEY ACTUAL 909 DE 2004
A partir de la Sentencia C-372/99 y con fundamento en ella, las Federaciones
Sindicales de Empleados Públicos, con nuestra asesoría jurídica, pidieron y
participaron en reuniones con el Director del Departamento Administrativo de la
Función Pública, dirigidas a elaborar un proyecto de ley sobre carrera
administrativa. Como resultado de esos trabajos, finalmente se delegó la tarea de
redacción y motivación, en una Comisión Técnica integrada por la Directora de la
Oficina Jurídica del DAFP y el suscrito, con funciones de acompañamiento durante
el trámite legislativo de lo que hoy es la Ley 909 de 2004.
Destacamos de la Ley 909 de 2004 algunos aspectos sustanciales, tales como:
Quedaron a salvo: el elemento esencial de la Estabilidad[42], dentro del concepto de
carrera administrativa, y el Mérito como factor de permanencia[43]:
“La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que
tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer
estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio
público.
“Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de
selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación
alguna”[44].
La Comisión Nacional del Servicio Civil, reconocida expresamente como
“responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras
especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo
público… De carácter permanente, del nivel nacional, independiente de las ramas y
órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa
y patrimonio propio… Actuará de acuerdo con los principios de objetividad,
independencia e imparcialidad”[45].
Los tres (3) integrantes de la Comisión Nacional del Servicio Civil se seleccionan
“mediante Concurso Público y Abierto…” Y son de período de 4 años[46].
La creación de las Comisiones de Personal: Municipales, Distritales,
Departamentales, y Nacional, como escenario de Concertación entre los empleados
y la administración. Su conformación y funciones serán reglamentadas por la
Comisión Nacional del Servicio Civil[47]-[48].
La creación del “Banco Nacional de Listas de Elegibles”[49].
En las típicas causales de retiro[50], no se tipificó la Insubsistencia del nombramiento
en los empleos pertenecientes a la carrera; en el parágrafo 1º se contuvo la pretensión
autoritaria del ejecutivo para el retiro por razones de buen servicio; y, en el parágrafo
2º se preceptuó el carácter reglado de la competencia para el retiro en los empleos
de carrera mediante acto motivado, y la potestad discrecional inmotivada para el
retiro en los empleos de libre nombramiento/remoción.
La Gerencia Pública o Meritocracia en los altos empleos de libre
nombramiento/remoción[51].
DERECHO INTERNACIONAL
La Carrera administrativa también ha sido consagrada por el Derecho Internacional,
como Derecho Humano, destacando el derecho ciudadano de acceso a la función
pública bajo condiciones de igualdad:
a) Declaración Universal de los derechos humanos, “Toda persona tiene el derecho
de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país”[52].
b) Convención Americana sobre derechos humanos, “Todos los ciudadanos
deben… Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país”[53].
c) Carta Internacional americana de garantías sociales, Bogotá, 1948, “Los
empleados públicos tienen derecho a ser amparados en la carrera administrativa, de
modo que se les garantice, mientras cumplan con sus deberes, la permanencia en el
empleo, el derecho al ascenso y los beneficios de la seguridad social”[54].
CAPITULO II
CARRERA ADMINISTRATIVA: DEFINICIÓN
CONSTITUCIONAL
Es trascendente la tarea cumplida por la Corte Constitucional en la defensa del orden
jurídico de carrera administrativa, en su elaboración jurisprudencial y en su
estructuración doctrinal. Por ello, para ilustrar la razón de ser de la carrera, para una
mayor precisión conceptual, acudimos en forma textual a la Corte, a sus principales
pronunciamientos:
CARRERA: FINES
“El sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los
principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la
estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en
el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por
personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad
moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas
que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado.
El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por
cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el
cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al
empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad.
Igualmente, el retiro se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la
realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general.
En este aspecto, la armonización de los dos principios analizados –la eficiencia y la
eficacia de la función pública– con la protección de los derechos que corresponden a
los servidores estatales, resulta de una carrera administrativa diseñada y aplicada
técnica y jurídicamente, en la cual se contemplen los criterios con arreglo a los cuales
sea precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el
cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto), el que determine el ingreso, la
estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el
Artículo 125 de la Constitución. Estos aspectos en una auténtica carrera
administrativa deben guardar siempre directa proporción con el mérito demostrado
objetiva y justamente.
En este sentido se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir de concepto según el cual
el Estado social de derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en
administración pública.
Ello conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a
la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines
primordiales del Estado Social de Derecho”[55].
CARRERA: MÉRITO
“El eje sobre el cual se construye la institución de la carrera administrativa, es el del
mérito, capacidad o eficiencia en el buen servicio administrativo, por ello, será el
mérito la medida para que el mejor o el más meritorio en el concurso u oposición de
méritos, ingrese al servicio, e igualmente por calificación de mérito sea inscrito en
carrera y pueda luego permanecer. El sistema de mérito es el de realización de la
igualdad frente al merecimiento del empleado.
Con el sistema de carrera se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento es
la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del empleo.
Pero, como lo ha reiterado esta Corporación, la igualdad no implica una identidad
absoluta, sino la proporcionalidad. Es decir, en virtud del merecimiento hay una
adecuación entre el empleado y el cargo, sin interferencias ajenas a la eficiencia y
eficacia.
Esta forma de igualdad, que es la propia del sistema de carrera, supone la
equivalencia proporcional. Lo debido al empleado se determina en relación con la
capacidad exigida por el cargo y a la relación de los empleados con dichas exigencias.
Lo que mide la igualdad en el sistema de carrera es la proporción entre los distintos
empleados y las calidades requeridas para el cargo. Por tratarse de una igualdad o
equivalencia, esa igualdad se determina por medidas objetivas, pero no debe
pensarse que es posible establecer matemáticamente el valor de las cosas entre sí.
Como se fija la equivalencia al no haber criterios naturales, los criterios son
necesariamente convencionales: la estimación de las condiciones del candidato y el
merecimiento de éste.
En la carrera administrativa, obviamente, hay diversidad de funciones, que lleva
consigo la diferente participación en el seno de la entidad. En definitiva es a cada
uno según su merecimiento, como se ha esbozado”[56].
CARRERA: PRINCIPIO
“Es tal la importancia de la carrera administrativa en el ordenamiento constitucional
instituido por la carta de 1991, que la corte le ha reconocido el carácter de principio
constitucional[57], bajo el entendimiento de que los principios “suponen una
delimitación política y axiológica”, por cuya virtud se restringe “el espacio de
interpretación”, son “de aplicación inmediata tanto para el legislador constitucional”
y tienen un alcance normativo que no consiste “en la enunciación de ideales”, puesto
que “su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una
definición en el presente, una base axiológica-jurídica, sin la cual cambiaría la
naturaleza de la constitución y por lo tanto, toda la parte organizativa perdería su
significado y razón de ser”[58]-[59].
Dentro de la estructura institucional del estado colombiano, la carrera
administrativa es, un principio constitucional, y como tal una norma jurídica
superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológica-jurídica de
interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento
constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría
acarrear la sustitución de la constitución, cuando se le desconoce en conjunto con
otras garantías constitucionales, y en el caso presente, la carrera administrativa no
constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos contenidos
constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de los fines
del estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio
de igualdad, todo lo cual demuestra que en el caso que ahora ocupa la atención de la
corte, la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la
constitución y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la carta adoptada
en l991[60].
Como lo ha señalado la corte en fallos anteriores[61], el principio de la carrera
administrativa cumple el doble objetivo de 1º. Servir de estándar y método
preferente para el ingreso al servicio público y, 2º. Conformar una fórmula
interpretativa de las reglas que versen sobre el acceso a los cargos del estado, las
cuales deberán comprenderse de manera tal que cumplan con los requisitos y
finalidades de la carrera administrativa, en especial el acceso basado en el mérito de
los aspirantes”[62].
CARRERA: OBJETIVOS
“La regulación de la carrera administrativa, está delimitada por tres objetivos
fundamentales a saber; I) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público,
ya que la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el
mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como regla
general para el ingreso a la carrera administrativa; II) la garantía de la igualdad de
oportunidades, pues todos los ciudadanos tiene igual derecho a acceder al
desempeño de cargos y funciones públicas; y III) la protección de los derechos
subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación
ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos
subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado”[63].
CARRERA: CRITERIOS DE EXCELENCIA
“Se busca que la carrera administrativa permita al estado contar con servidores
públicos cuya experiencia, conocimiento y educación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual
el estado social de derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la
administración pública”[64].
CARRERA: CONCURSO
“El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el estado, dentro de
imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las
aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de
escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de
consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia
política, económica o de otra índole[65].
La carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen (…) Un sistema técnico
de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de
igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que la organización estatal, y
concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces
funcionarios, (descartándose) de manera definitiva la inclusión de otros factores de
valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como
el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”[66].
CARRERA: PROPÓSITO
“El propósito que promueve el sistema de carrera por concurso público, cual es el de
sustraer los empleos del estado, de factores subjetivos de valoración, como el
clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado ejercicio de
la función pública”[67].
CARRERA: RATIO IURIS
“La ratio iuris de una carrera no es otra que la de racionalizar la administración
mediante una normatividad que regule el mérito para el ingreso, el ascenso, los
concursos, la capacitación, las situaciones administrativas y el retiro del servicio.
Con ello, se vuelve objetivo el manejo del personal y se sustraen los empleos de
factores subjetivos”[68].
CARRERA: ESTABILIDAD LABORAL
“La estabilidad como elemento esencial del sistema de carrera se explica con relación
al mérito, la capacidad, la eficiencia, el buen servicio administrativo.
En Colombia consagran la estabilidad en el empleo los Artículos 53 y 125 de la
Constitución, el primero alusivo a todos los trabajadores y el segundo aplicable a los
servidores del Estado.
Este principio se erige en factor primordial de protección para el trabajador y, en
cuanto se refiere a los servidores públicos, se traduce también en una forma de
garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.
Considera la Corte que el principio general en materia laboral para los trabajadores
públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al
empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las
condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del
empleo.
Esa estabilidad, claro está, no significa que el empleado sea inamovible, como si la
administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que
ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en
el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al
desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera
administrativa.
En nada riñen con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones
estrictas, incluida la separación o destitución del empleado, para aquellos eventos en
los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo rendimiento. Pero
esto no se puede confundir con el otorgamiento de atribuciones omnímodas al
nominador para prescindir del trabajador sin relación alguna de causalidad entre esa
consecuencia y el mérito por él demostrado en la actividad que desempeña.
Ahora bien, esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de
carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan sólo pueden ser separados de
sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o
de la disciplina del empleado[69], al paso que en los empleos de libre nombramiento y
remoción, por su propia naturaleza, la permanencia del empleado está supeditada a
la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando en el ejercicio de esta facultad
no se incurra en arbitrariedad mediante desviación de poder”[70]-[71].
CARRERA: REALIZACIÓN DE LA IGUALDAD
“Con el sistema de carrera se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento es
la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del empleo
(…).
Esta forma de igualdad, que es la propia del sistema de carrera, supone la
equivalencia proporcional. Lo debido al empleado se determina en relación con la
capacidad exigida para el cargo y a la relación de los empleados con dichas
exigencias. Lo que mide la igualdad en el sistema de carrera es la proporción entre
los distintos empleados y las calidades requeridas para el cargo. Por tratarse de una
igualdad o equivalencia, esa igualdad se determina por medidas objetivas”[72].
CARRERA: MÉRITO Y EXCLUSIÓN DEL CAPRICHO
“Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema
de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción
y salida del personal que trabaja para el estado, es por una parte la realización del
principio de estabilidad en el empleo[73], por otra la escogencia de los mejores, en
busca de la excelencia como meta esencial del servicio público y desde luego, el
señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos
estatales acerca de la selección de quienes hayan de laborar en dicho servicio en sus
distintas escalas”[74].
CARRERA: PRINCIPIOS QUE REALIZA
“Así concebida la carrera, preserva los derechos al trabajo[75], a la igualdad[76] y al
desempeño de funciones y cargos públicos[77], realiza el principio de la buena fe entre
las personas y el estado y sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses de
partidos políticos y grupos de presión que antaño dominaban y repartían entre sí los
cargos oficiales a manera de botín”[78].
CARRERA: INDEPENDENCIA DE LOS EMPLEADOS
“La carrera es uno de los mayores baluartes para la defensa de la independencia de
los funcionarios”[79].
Constitucional y legalmente la capacidad, el mérito y la eficiencia acreditables
por concurso, por la calificación de servicios, son el fundamento para el ingreso,
ascenso y permanencia. Ello significa subordinación del empleado exclusivamente a
la ley, e independencia personal frente al nominador y los jefes de clientelas.
De no operar la carrera, el empleado queda sometido a la arbitrariedad personal del
nominador, a la conveniencia politiquera del clientelismo o tráfico de empleos, a la
corrupción que comporta el pago recíproco de favores: del toma y dame.
Superar un Estado privatizado por el neoclientelismo que lo tiene a su servicio, para
hacer realidad el precepto constitucional[80] de un Estado eficiente al servicio de la
comunidad, pasa, como uno de los requisitos, por la vigencia real de las carreras, del
sistema técnico de administración de personal estructurado sobre el mérito.
CAPITULO III
REGLA GENERAL: CARRERA
EXCEPCIÓN: LIBRE NOMBRAMIENTO/REMOCIÓN
“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”.
“Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”[81].
“Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de
carrera administrativa, con excepción de:
1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la constitución política y
la ley los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en
las comunidades indígenas conforme con su legislación.
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes
criterios:
a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica
la adopción de políticas o directrices…
b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas
funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio
directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos
se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, así…
c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de
bienes, dineros y/o valores del estado;
d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del estado, cuyas
funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de
los servidores públicos;
e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las mesas directivas de las
asambleas departamentales y de los concejos municipales;
f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas
funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los
secretarios de despacho, de los directores de departamento administrativo, de los
gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, distrito capital y distritos
y municipios de categoría especial y primera”[82].
Dada la regulación contenida en la Carta Política, la Corte Constitucional ha
señalado:
“Dedúcele de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera,
según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente
encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que
se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el
nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o
removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera.
Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los
creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo
correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u
orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices
fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo
dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza
inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno
de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por
méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza
inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el
cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud
se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese,
por ejemplo, en el secretario privado del Presidente de la República o en un ministro
del despacho.
Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las
puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una
función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personal[83].
“(…) Los Empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la
Constitución establece y aquellos que determine la ley[84], siempre y cuando La
Función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o
implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor
asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar
sometido a su permanente vigilancia y evaluación”[85].
RESERVA LEGAL
La regla, el principio general, es el de que los empleos son de carrera y “se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, conforme al artículo 125
Constitucional y al artículo 5º de la Ley 909/04. La excepción, como toda excepción,
ha de asumirse con carácter restrictivo y expreso, con carácter de reserva de ley.
“Los cargos de libre nombramiento y remoción están sometidos a reserva de ley, por
lo que solo podrán incorporarse en el conjunto de empleos de las entidades del
estado cuando exista expresa disposición legal que así lo determine. (…) “La
potestad que tiene el legislador para definir cargos de libre nombramiento está
limitada desde dos perspectivas”[86].
“Lo preceptuado en el artículo 125 de la carta política, que exige la determinación
del legislador sobre los cargos que se excluyan del mandato constitucional según el
cual “los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera (…) Además,
toda excepción es de interpretación restrictiva, lo que en esta materia se traduce en
que las previstas por el legislador deben hallarse plenamente justificadas”[87].
“Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre
nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga
fundamento legal (…) no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos
que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la constitución
establece y aquellos que determine la ley (art.125), siempre y cuando la función
misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una
decisión política”[88].
“…Las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida
en que, por la naturaleza misma de la función… Cabe la exclusión de la carrera por
vía legal… Para que la función del legislador tenga cabal desarrollo con estricto
apego a la normativa fundamental, es necesario que al expedirse la ley…”[89].
LA EXCEPCION: LIBRE NOMBRAMIENTO/REMOCION
Dado el carácter de estado de derecho y de jerarquía normativa de la constitución
sobre la ley, ha de advertirse, el ejercicio de la función legislativa por el Congreso
debe ejercitarse respetando la Constitución, particularmente en cuanto se refiere a
las leyes que establezcan excepciones de libre nombramiento y remoción al sistema
de carrera, cual regla general.
TENDENCIA ABUSIVA: AMPLIAR LA EXCEPCION
Esta precisión es importante, dadas las numerosas sentencias de inexequibilidad de
normas legales mediante las cuales el clientelismo pretendió abusivamente ampliar,
para su beneficio, la excepción de libre nombramiento y remoción[90]:
“Encuentra la Corte que a la luz de la Constitución se pueden establecer unas
excepciones al principio general de la carrera administrativa, pero siempre
conservando la prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no
sólo de eficacia y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma
de la función pública, que no es compatible con la improvisación e inestabilidad de
quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece el principio del
merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro del
cargo.
Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre
nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga
fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir
la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para
producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo
lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para
establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad
concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no
hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre
nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que
determine la ley[91], siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial,
exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el
cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales
del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación”[92].
EXCEPCION: DETERMINACION CONCRETA
Recuerdase, conforme al artículo 125 constitucional, la distinción entre carrera y
libre nombramiento-remoción se predica es en relación con los empleos como
concepto objetivo-funcional de carácter singular, lo que impide el que la excepción
de libre nombramiento-remoción pueda devenir por vía indirecta en razón de una
generalización referida a una Entidad o Dependencia o a un nivel administrativo:
“(…) no es tolerable desde la perspectiva constitucional que todos los funcionarios
de un departamento administrativo y de sus entidades adscritas, sean clasificados
como de libre nombramiento y remoción, independientemente de la labor que
desempeñen”[93].
La norma acusada quebranta los ordenamientos superiores, pues ella en lugar de
hacer la clasificación y determinación concreta de los empleos que por vía exceptiva
deben determinarse como de libre nombramiento y remoción, lo que hace es realizar
una regulación genérica para darle el carácter de tales a todos los del primer nivel
jerárquico inmediatamente siguientes al cargo de secretario de salud o director
seccional o local del sistema de salud, así como los del primero y segundo nivel
jerárquicos, representantes de entidades descentralizadas y los que correspondan a
funciones de formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.
La anterior determinación, lejos de establecer la clasificación de empleos de libre
nombramiento y remoción regidos por un sistema distinto al de la carrera
administrativa, excluye ciertamente de ésta a algunos cargos que por su naturaleza
no pueden tener la categoría de libre nombramiento y remoción, con lo cual queda
desvirtuado el propósito del constituyente de mantener vigente el principio
constitucional según el cual, por regla general “los empleos en los órganos y
entidades del estado son de carrera”[94].
“De acuerdo con la clasificación, que establece los Niveles directivo, asesor,
ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, hay que señalar que los
criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si un empleo es de libre
nombramiento y remoción, son los Niveles directivos y excepcionalmente los otros,
siempre y cuando impliquen un grado considerable de confianza. Los demás, es
decir, la regla general, son de carrera”[95].
“Estos cargos de libre nombramiento y remoción no pueden ser otros… Para cumplir
un papel Directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo
ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la
necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”[96].
“La potestad que tiene el legislador para definir cargos de libre nombramiento está
limitada desde dos perspectivas. La primera, relativa a que el ejercicio de la citada
facultad es excepcional, por lo que sólo podrá ser utilizada para determinados cargos
específicos, sin que pueda convertirse en la regla general o en sucedáneo de la
aplicación del régimen ordinario de carrera administrativa. La segunda, consiste en
reafirmar que la definición de cargos de libre nombramiento y remoción debe
responder a un criterio de razón suficiente, que para el caso objeto de análisis tiene
carácter calificado, pues debe referirse a la naturaleza de las funciones del empleo o
al grado de confianza que deba depositarse en el servidor público que lo ejerce”[97].
“(…) Consideró que el aparte acusado que confería la naturaleza de libre
nombramiento y remoción a los cargos de los Despachos del Consejo Nacional
Electoral, del Registrador Nacional del Estado Civil y del Secretario General de la
RNEC era contrario a la carta, puesto que no resultaba
admisible establecer categorías genéricas de empleos del citado carácter, sin tener
en cuenta las características específicas de sus funciones en torno a la manera
indiscriminada en que los empleos de quienes laboran en los Despachos… son
excluidos de la carrera, la corte ratifica su jurisprudencia sentada a partir del fallo C-
387 del 22 de mayo de 1996. Es claro, que el legislador, al incorporar masivamente
una serie de cargos al régimen excepcional, sin tomar en cuenta el tipo de
funciones previstas para cada uno de ellos, desconoció lo preceptuado en el artículo
125 de la carta política, que exige la determinación del legisladorsobre los cargos
que se excluyan del mandato constitucional según el cual “los empleos en los órganos
y entidades del estado son de carrera”.
Reiterase que la ley, si bien puede plasmar excepciones a dicho precepto, no está
autorizada para convertirla en regla general, en cuanto, si le fuera posible hacerlo,
resultaría desvirtuado un principio superior fundamental.
Además, toda excepción es de interpretación restrictiva, lo que en esta materia se
traduce en que las previstas por el legislador deben hallarse plenamente justificadas.
De otro lado, la integración de cargos, sin distinciones funcionales ni de rango, al
sistema de libre nombramiento y remoción –que según la carta, es extraordinario-
vulnera el principio de igualdad, ya que implica un trato idéntico para hipótesis que
pueden ser –y en este caso son- divergentes”[98].
EXCEPCION: DENOMINACION DEL EMPLEO Y FUNCIONES
La sola denominación del cargo no identifica por sí las funciones, como lo ha
advertido la Corte Constitucional[99] explicando ello que la ubicación del cargo de
asesor según las funciones concretas en cada caso, haya recibido tratamientos
distintos, mas no contradictorios, por tratarse de funciones un tanto distintas. En
efecto:
En el nivel nacional, la Corte estimó que el cargo de asesor es de libre nombramiento
y remoción, por el alto grado de responsabilidad y participación en la adopción de
políticas institucionales y su especialísima confianza[100]. En la Contraloría General y
en el sector salud, consideró que era de carrera[101]. En el nivel territorial, estimó que
era de carrera[102]-[103]-[104]. Posteriormente la Ley 1093/06 introdujo en el artículo
5º de la Ley 909/04 una nueva excepción de libre nombramiento/remoción, así: “f)
Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas
funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los
secretarios de despacho, de los directores de departamento administrativo, de los
gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, distrito capital y distritos
y municipios de categoría especial y primera”.
CAPITULO IV
DE LO REGLADO Y LO DISCRECIONAL [105]
REALIDAD JURIDICA
Una tendencia en nuestra historia, es la de convertir la excepción en regla, la de
invertir los valores jurídicos[106]. Por ello, uno de los grandes peligros que enfrenta la
carrera administrativa, como principio general y sistema reglado, es que por rezagos
de anhelos autoritarios, se le pretenda deformar por vía de la discrecionalidad que
como excepción corresponde exclusivamente a los empleos de libre
nombramiento/remoción.
El principio, es lo reglado en la función administrativa, y además, en razón de la
naturaleza de las funciones técnicas/administrativas de los empleos. Residualmente
como excepción, de aplicación restrictiva, existe la discrecionalidad del libre
nombramiento/remoción sobre los empleos cuyas funciones políticas o de gobierno
o de confianza especialísima, conllevan por ello un tratamiento excepcionalmente
discrecional[107].
ATRIBUCIONE REGLADAS
“De manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que
sea su materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. En algunos casos,
la ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad
de que se trata, la oportunidad ejercería la forma externa en que debe verterse la
decisión con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos
cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. En síntesis: todos los pasos, forma,
contenido, oportunidad, objetivo y efectos de la facultad administrativa cuya
aplicación se está regulando. Todo está reglado en la norma y el órgano simplemente
pone en acto la facultad atribuida. Esta forma detallada y completa de regulación es
la ideal en el Estado de Derecho, si la preocupación central de éste es la contención
del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia de los intereses de los
administrados. Pero un tal tipo de reglamentación es de una rigidez impracticable ya
que es imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las
formas de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas»[108].
O expresado según la Jurisprudencia de la Corte Constitucional:
“Cuando la ley ha previsto que frente a determinadas situaciones de hecho el
administrador debe tomar las medidas a él asignadas de forma expresa y sujetarse a
las mismas –esto es, convertir en acto lo señalado por la previsión jurídica–, se trata
de las atribuciones regladas. La actuación reglada es el principio, la norma
general”[109].
Los empleos técnico-administrativos, los que por la naturaleza de sus funciones
pertenecen a la carrera, son reglados.
POTESTADES DISCRECIONALES
Caracterizadas así por el Consejo de Estado:
“Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos
de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para
obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para
escoger alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley
fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio
la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión
conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un
cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad
de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya
para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos
mismos criterios”[110].
Coincidentemente la Corte Constitucional señala:
“(…) hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en
presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites
que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no esté
previamente determinada por la Ley”[111].
“Según la doctrina, es la discrecionalidad una potestad jurídica del estado de
derecho, expresamente atribuida o prevista por la norma, que autoriza a la
administración para apreciar, valorar y juzgar las circunstancias de hecho a fin de
escoger dentro del orden jurídico, la oportunidad y el contenido de su decisión
dentro de las varias posibles”[112].
Exceptivamente, y por tanto de ámbito de aplicación restrictiva y precisa, la
discrecionalidad corresponde a los empleos que por la naturaleza de sus funciones
políticas o de gobierno, la Constitución y la ley les señala un tratamiento especial,
excepcional, político o de libre nombramiento y remoción.
PRINCIPIO DE COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL PREVIA
Según este principio, en el Estado de Derecho las autoridades públicas están
sometidas al orden jurídico y solamente tienen competencia para actuar
discrecionalmente cuando la Constitución y la ley, en forma expresa y excepcional,
lo autoriza.
No hay pues acto sin potestad, ni potestad que no haya sido previa y expresamente
atribuida por la Constitución y la ley[113].
La Constitución y la ley autorizan la discrecionalidad pero exclusivamente sobre
los empleos o funciones de libre nombramiento y remoción, cuya provisión no sea
por concurso[114] y en relación con los empleos que no pertenezcan a una carrera[115].
Así se reitera e interpreta por vía de autoridad en la Ley 909 de 2004:
“Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera (…).
“La Competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y
remoción es discrecional (…)”[116].
No existe norma constitucional ni legal de competencia material expresa, que so
pretexto de la no inscripción o provisionalidad en empleo perteneciente a la carrera,
autorice a la administración o al juez administrativo, para prorrogar o extender la
competencia discrecional propia y exclusiva sobre empleos no pertenecientes a la
carrera o de libre nombramiento y remoción o de naturaleza política o de gobierno,
para aplicarla a empleos cuyas funciones son de naturaleza técnica y administrativa,
pertenecientes a la carrera.
Esa extensión o prórroga de competencia, para asimilar en tratamiento igualmente
discrecional: sobre empleo no perteneciente a la carrera o de libre nombramiento y
remoción y empleo perteneciente a la carrera desempeñado en provisionalidad, es
improcedente tal como lo señaló el Consejo de Estado:
“(…) no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no puede
dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de libre
nombramiento y remoción”[117].
ÁMBITO AUTORIZADO DE LO DISCRECIONAL: NO EXTENSIBILIDAD SOBRE
EMPLEOS PERTENECIENTES A LA CARRERA
Recuérdese que la norma o principio es el carácter reglado de la administración de
personal, dado que por norma y principio los empleos pertenecen a la carrera, en
razón esencial a la naturaleza técnico/administrativa de sus funciones.
Excepcionalmente, los empleos cuyas funciones son de naturaleza política y de
gobierno son de libre nombramiento y remoción u objeto de discrecionalidad
autorizada.
Es pues la discrecionalidad laboral una excepción, que como toda excepción, es de
aplicación restrictiva y de creación o autorización por norma expresa, sin que pueda
ser creada por el juez administrativo como intérprete.
Así es el Estado de Derecho, el principio de legalidad y la competencia administrativa
de sólo poder hacer lo que el orden jurídico autoriza[118].
Por ello, el Código Contencioso Administrativo en su artículo 36, al regular la
discrecionalidad, expresamente preceptúa como requisito esencial de competencia,
la existencia de “Norma que la Autoriza”.
Laboralmente, esa autorización de la discrecionalidad está circunscrita y limitada
restrictiva, expresa y precisa y objetivamente a “Empleo (…) que no Pertenezca a una
Carrera”[119], “en empleos de libre nombramiento y remoción”[120], esto es, los de
funciones cuya naturaleza es política y de gobierno o confianza especialísima[121].
Concluimos, que la discrecionalidad, como excepción, sólo está exclusiva, expresa y
precisamente autorizada sobre empleos no pertenecientes a la carrera, empleos de
libre nombramiento/remoción y por ello, de ninguna manera y bajo ningún pretexto,
es posible extender o prorrogar el ámbito material de competencia discrecional,
sobre los empleos pertenecientes a la carrera[122]. Por ejemplo, tratándose de empleos
pertenecientes a la carrera y además de empleados inscritos en carrera, en caso de
supresión de empleos y de escoger a cuáles se incorpora y a cuáles no, se afirma no
el principio de mérito o ley del mejor, objetivamente determinable por factores tales
como la experiencia, las calificaciones del desempeño, la formación académica, para
en su lugar decir que “la entidad goza de facultad discrecional, por necesidades del
servicio, sin motivación”, es decir, subjetivamente y aplicando un comodín o fórmula
abstracta e indeterminada, sin posibilidad real de enjuiciamiento jurisdiccional [123].
Invocando a la Corte Constitucional, decimos que no se debe regular con criterio
político una función que corresponde a la esencia del sistema reglado de carrera. Ello
es tan improcedente, como lo sería al revés: aplicar la carrera a los empleos
discrecionales de libre nombramiento y remoción[124].
La extensión de la Discrecionalidad, por interpretación, sobre empleos
pertenecientes a la carrera, causa vicio de nulidad por incompetencia material
(ratione materiae) en razón de la falta del requisito esencial de carencia de
autorización de la potestad discrecional ejercida[125].
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
El tema comprende dos principios constitucionales, con sus respectivas excepciones,
que de conjunto y armónicamente se corresponden e integran con especialísima
relevancia administrativa-laboral:
— Principio de carrera de los empleos y excepción de libre nombramiento y
remoción[126].
— Principio de la condición reglada de la función administrativa y por excepción la
discrecionalidad[127].
Integralmente ello se expresa en:
• El principio reglado de la carrera y el principio reglado de la función
administrativa.
• La excepción de libre nombramiento y remoción y la excepción de la potestad
discrecional expresamente autorizada.
Adviértase la especial consistencia jurídica de todo principio o regla general y
correlativamente, el carácter expreso y limitado de toda excepción, que no puede ser
creada por el intérprete.
NATURALEZA Y OBJETIVO DE LO REGLADO Y LO DISCRECIONAL
A la naturaleza técnica y administrativa de las funciones propias de la categoría
laboral de los empleados, corresponde el sistema técnico y reglado en los empleos
pertenecientes a la carrera administrativa.
A la naturaleza política y de gobierno de las funciones propias de la categoría laboral
de los funcionarios, corresponde el ámbito discrecional autorizado en los empleos de
libre nombramiento y remoción.
Debe pues distinguirse entre Gobierno o función política o discrecionalidad por libre
nombramiento/remoción y administración o función técnica, reglada por la carrera
administrativa:
“Es conveniente hacer una distinción entre Gobierno y administración, ya que el
sistema de carrera no tiene una función política, sino administrativa.
“En efecto, el Gobierno es, ante todo, una estructura política, es decir, conlleva un
manejo del poder político encaminado hacia los efectos sociales de nivel general. El
Gobierno, pues, supone la sistematización de un programa político, así como la
ejecución de los principios doctrinarios, mediante el uso del poder.
“El Gobierno obra sobre toda la comunidad, directa o indirectamente. Ahora bien,
su labor general ha de ser la conformación del orden social, es decir, la comunidad
ordenada de acuerdo con la inclinación social del ser humano.
“En otras palabras, Gobierno es orden político.
“En cambio, administración significa la ordenación técnica sobre los recursos
existentes, con el fin de conformar un orden, que ya no es general, sino adecuado a
las circunstancias concretas. Los criterios administrativos se subordinan a los
criterios políticos, así como la parte se ordena al todo”[128].
Por ello, la misma Corte, en cuanto al ámbito reglado de la carrera y el discrecional
de los empleos de libre nombramiento y remoción, concluye sobre el tratamiento
laboral:
“(…) Siendo distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los
empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de
desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la
condición de los empleados de carrera.
“Ello porque la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos
funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de
colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se
manifestó en la sentencia citada no puede prosperar una hipótesis administrativista
para regular una función eminentemente política. Pero tampoco puede darse el otro
extremo: regular con criterio político una función que corresponde a la esencia del
sistema de carrera”[129].
COMPETENCIA REGLADA Y DISCRECIONAL
Afirmase que la competencia en su factor material (ratione materiae) o el ámbito u
objeto de la discrecionalidad de libre nombramiento y remoción, como excepción de
interpretación y aplicación restrictiva, sólo existe constitucional y legalmente sobre
empleos de libre nombramiento y remoción por su carácter político[130] y jamás es
posible, como lo hace la jurisprudencia, extender la competencia discrecional,
autorizada exclusivamente sobre ellos, a los empleos que por la naturaleza técnica y
administrativa de sus funciones corresponden al ámbito reglado de la carrera[131], so
pretexto de su no inscripción en carrera o de una supuesta similitud en la forma del
nombramiento, para así aplicarles un tratamiento político o de libre
nombramiento/remoción, como erradamente se cree y aplica por parte de la sección
laboral del Consejo de Estado.
Es así equivocado suponer, que la naturaleza de los empleos y consecuentemente el
ámbito Objetivo o factor material de la competencia discrecional, deviene es de la
situación Subjetiva o inscripción en carrera, de donde según ese criterio, serían del
ámbito reglado de la carrera los empleados inscritos, y objeto de la discrecionalidad
del libre nombramiento y remoción, los no inscritos, por confundir y refundir, lo que
es precisamente diferenciable al alterar el Factor Objetivo Empleo consagrado en la
constitución y en la ley, por un Criterio Subjetivo de Empleado inventado por el
intérprete e infractor del orden jurídico.
DOS ASPECTOS DISTINTOS
a) COMPETENCIA MATERIAL DE LA POTESTAD DISCRECIONAL: FACTOR
MATERIAL, OBJETIVO O EMPLEO (RATIONE MATERIAE)
El origen, razón de ser y ámbito de competencia material de la potestad discrecional,
es Objetivo o sobre los Empleos no pertenecientes a la carrera, los excluidos de ella,
en razón de la naturaleza política de sus funciones, lo que determina el tratamiento
igualmente político o discrecional derivado de su condición de libre nombramiento
y remoción, que es esencialmente opuesto y por tanto no prorrogable la competencia
discrecional al sistema reglado de carrera propio de los empleos de naturaleza
técnica o administrativa o pertenecientes a la carrera, mediante el hecho
jurisprudencial de infringir el factor objetivo referido a “empleo”, consagrado en la
constitución y en la ley, para en su lugar, aplicar un criterio subjetivo referido a
empleado no inscrito en carrera.
Adviértase, para efectos de precisar la competencia discrecional objetiva y aclarar la
vía de hecho jurisprudencial existente:
Son los Empleos, dada su definición como “conjunto de funciones”[132], los que
pertenecen o no a una carrera, en razón de la naturaleza de sus funciones:
técnicas/administrativas (de carrera), o políticas/de gobierno (libre nombramiento
y remoción) y por tanto, los empleos son reglados por la carrera o son de
competencia discrecional autorizada[133].
Así lo regulan la Constitución y la Ley, a saber:
“Los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera. Se exceptúan los
de (…) libre nombramiento y remoción. (…)El ingreso a los cargos de carrera (…)”[134].
“Los empleos (…) Son de carrera, con excepción de: (…)2. Los empleos de libre
nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:
a) “Los de dirección, conducción y orientación institucionales (…) cuyo ejercicio
implica la adopción de políticas o directrices (…)
b) Los empleos de cualquier nivel jerárquico, cuyo ejercicio implica confianza
(…)”[135].
“La Constitución únicamente autoriza la potestad de Libre Nombramiento
y Remoción en relación expresa a los Empleos de “Ministros del Despacho,
Directores de Departamento Administrativo (…) agentes diplomáticos (…)
presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales (…)
empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso”, esto es, los empleos que no
pertenezcan a una carrera”[136].
“(…) empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado
insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia”[137].
“Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera (…)
“La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y
remoción es discrecional (…)”[138].
“Los empleos de carrera se caracterizan porque tanto el ingreso como el ascenso está
determinado por el mérito, lo que implica un derecho a la estabilidad. De forma tal
que quien se encuentra en carrera puede permanecer en su cargo mientras cumpla
de manera eficiente con sus funciones y sólo podrá ser removido por las causas
señaladas en la ley. (…) La desvinculación de los empleados que ocupan un cargo de
carrera debe ser precedida de un acto motivado. La administración debe motivar el
acto con el fin de garantizar el debido proceso y hacer efectiva la posibilidad de
atacarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[139].
Son la Constitución y la Ley las que determinan cuáles son los Empleos o
Cargos que “por la Naturaleza Misma de la Función”[140] técnica o administrativa,
pertenecen a la carrera y por tanto son de competencia reglada, y cuáles por
excepción, dadas sus funciones políticas o de confianza especialísima, no pertenecen
a la carrera y por ello son objeto o materia de competencia discrecional autorizada.
“Al amparo de semejantes previsiones constitucionales se formuló la distinción entre
los empleos públicospertenecientes a la carrera administrativa o a alguna de las
otras que el constituyente expresamente aludió o que estableció el congreso, y
aquellos otros destinos públicos englobados en la categoría de los conocidos como de
libre nombramiento y remoción.
Para los primeros la doctrina y la jurisprudencia nacionales dedujeron
la estabilidad referida a las específicas normas de sus regímenes estatutarios(…)
Respecto de los otros, la jurisprudencia y la doctrina patrias para el control de los
excesos del nominador acudió a la razón justificativa de las facultades
discrecionales (…)”[141].
Por ello, ante el evidente carácter expreso de la constitución y la ley al consagrar el
factor objetivo referido a “empleo”, sólo cabe su cumplimiento.
Por tanto, constituye infracción del orden jurídico, rebelarse contra las normas, para
sustituir, el factor objetivo referido a “empleo”, para en su lugar, suponer un factor
subjetivo referido a empleado, bajo el pretexto de la no inscripción en carrera, para
por esa vía prorrogar la competencia discrecional exceptiva de libre
nombramiento/remoción mediante su aplicación sobre empleo que no es de libre
nombramiento/remoción, sino por el contrario, empleo de carrera.
b) EL GRADO DE ESTABILIDAD O DEL DERECHO SUBJETIVO
El grado de estabilidad en los empleos pertenecientes a la carrera Administrativa o
de los Derechos Subjetivos, se expresa en que los empleados inscritos en el Registro
de carrera tienen fuero de carrera, en tanto los no inscritos o provisionales, carecen
de dicho fuero, pero sin que por ello queden excluidos del principio constitucional
de estabilidad en el empleo[142] o queden convertidos en de libre
nombramiento/remoción o sujetos a la insubsistencia discrecional, como lo suponía
la jurisprudencia anterior de la sección laboral del Consejo de Estado.
Quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera, sin estar inscritos o en
provisionalidad, sí tienen un grado de estabilidad, aunque menor por ausencia del
fuero propio de los inscritos. Así, el que desempeñe empleo de carrera en
provisionalidad, no significa que deje de desempeñar empleo de carrera y se
convierta en funcionario de naturaleza política, de libre nombramiento y remoción,
en sujeto del tratamiento político o discrecional.[143]
En efecto, aspecto sustancial y jurídicamente distinto, sin relación alguna con la
competencia en su factor Objetivo, reglada, de los empleos pertenecientes a una
carrera, y de la discrecional sobre empleos que no pertenecen a una carrera, es el
grado de estabilidad o de los Derechos Subjetivos de los empleados titulares de
empleos pertenecientes a una carrera, según esté o no, inscritos en el registro de
carrera.
Decimos grado de estabilidad, dado que el principio constitucional es el de
“estabilidad en el empleo”[144] y por ello, el grado será mayor o menor, según su
inscripción o no.
Pero lo que no es correcto jurídicamente es confundir, competencia Objetiva sobre
empleos pertenecientes a una carrera, reglados por la carrera y excluidos de la
competencia discrecional, para so pretexto de la no inscripción del empleado que
desempeña empleo perteneciente a una carrera o de limitación en sus Derechos
Subjetivos, prorrogar mediante interpretación, la excepcionalísima competencia
discrecional exclusivamente autorizada por la ley sobre empleos no pertenecientes a
una carrera, a empleos pertenecientes a una carrera, reglados y sobre los cuales la
ley no autoriza la competencia discrecional, convirtiendo así el empleo perteneciente
a una carrera en empleo de libre nombramiento y remoción o de competencia
discrecional.
“(…) el nombramiento en provisionalidad para cargos de carrera Administrativa, no
convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción”[145].
“(…) la falta de inscripción en carrera (…) no puede generar que los cargos
determinados por la Ley como de carrera, se conviertan en de libre nombramiento y
remoción (…)”[146].
“(…) no puede dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de
libre nombramiento y remoción”[147].
En síntesis, no es procedente jurídicamente, confundir o refundir la competencia
determinada en su factor materialratione materiae u Objetivo sobre “Empleo (…)
que no pertenezca a una carrera”, con otro aspecto distinto, cual es de la existencia
en mayor o menor grado de Derechos Subjetivos de estabilidad del Empleado, que
no es un factor legal de competencia autorizada para la procedencia de la potestad
discrecional, cuál era el criterio del Consejo de Estado:
“Principio legal de libre nombramiento y remoción de los funcionarios no inscritos…
Persona que no pertenezca a una carrera (…) Libertad de remoción de los empleados
no inscritos y “(…) los empleados (…) al no haber ingresado a la carrera siguiendo el
procedimiento regular previsto en la ley, en principio, tienen el carácter de
empleados de libre nombramiento y remoción, y en tal virtud, también podrían ser
declarados insubsistentes en forma discrecional”[148].
Esta interpretación jurisprudencial además, contenía otra infracción, cual era la del
factor Material (ratione materiae) de competencia discrecional, expresa, precisa e
improrrogable atribuida constitucionalmente sobre Empleos de “ministros,
directores de departamento administrativo, agentes diplomáticos y consulares,
presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales, sus
agentes (…) Empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso”[149], y la
competencia legal, que concordantemente con la constitucional, es sobre
“Empleo del servicio civilQue No Pertenezca a Una Carrera” como lo regla el
Artículo 26 del D. L. 2400 de 1968, transgrediéndose así el carácter Autorizado de
la competencia discrecional[150], al sustituir el factor Objetivo o Material de
competencia determinado por Empleo, para crear por interpretación otro factor de
competencia distinto o Subjetivo en relación con el Empleado, que no corresponde
a los preceptos constitucional y legal.
Por ejemplo, Sentencia Sección II, feb.10/78 “Principio legal de libre nombramiento
y remoción de los empleados no inscritos…”; Sentencia Sección II, en.25/01
“…cuando se ocupa un cargo de carrera sin haber accedido al él mediante concurso,
debe entenderse que está ocupado por un funcionario de libre nombramiento y
remoción en provisionalidad…”; Sentencia Sección II Plena, Ponente Mag. Tarcisio
Cáceres, sep.11/03, Exp. 4714/01 “El servidor público… Nombrado en
provisionalidad… Puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional…
Tienen similitud… La insubsistencia del empleado de libre nombramiento y
remoción con el nombrado provisionalmente”.
Recientemente el Consejo de Estado ha proferido las siguientes Sentencias:
1, Sentencias juzgando Actos de Retiro producidos con anterioridad a la Ley
909/04:
1.1. De la Sección II Plena, por unanimidad:
Sentencia de ago. 4/10, Ponente Mag. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número
Interno 0516/07, relacionada con el Sistema Específico del DAS, en la que se afirma
la Regla General de Motivación del Acto Discrecional de Retiro;
Sentencia de ago.4/10, Ponente Mag. Gustavo Gómez Aranguren, Número Interno
0319/08 relacionada con el régimen general, ESAP, en la que se afirma la Regla
General de no motivación del acto de retiro del Provisional, excepto que se retire
antes del vencimiento del término de Provisionalidad, caso en el que sí se debe
Motivar;
1.2. De la subsección B,
Sentencia, junio 23/11, Expediente 0023/10, Mag. Bertha Lucía Ramírez,
relacionada con una empleada provisional, de la Fiscalía General de la Nación,
Régimen Especial de Carrera, en el que se juzgaba Acto de Retiro de oct.25/02, bajo
la vigencia del “Estatuto Orgánico de la Fiscalía” contenido en el Decreto 2699/91,
que en su artículo 100 sobre Causales de Retiro, en forma típica y exclusiva autoriza:
“5. Insubsistencia discrecional, en los cargos de libre nombramiento y
remoción”. Sin embargo, la Sentencia estimó procedente la insubsistencia
discrecional en cargo perteneciente a la carrera, como el de la actora.
2, Sentencias juzgando Actos de Retiro producidos bajo la vigencia de la Ley
909/04:
2.1. De la Sección II Plena, por unanimidad,
Sentencia de sep.23/10, Ponente Mag. Gerardo Arenas Monsalve, Número Interno
0883/08, relacionada con el Régimen General, Incoder, en la que por aplicación de
la Ley 909/04, art.41 Parágrafos 1º y 2º se afirma la Motivación, advirtiendo que la
Discrecionalidad “sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre
nombramiento y remoción”[151].
2.2. De la subsección A,
Sentencia de Tutela, dic.2/10 N° 1347/00, dejando sin efectos Sentencia de
Tribunal Administrativo que había apreciado como legal el Acto Inmotivado de
Insubsistencia de Provisional. Afirmó el deber legal de Motivación y otorgó la Tutela
al Provisional.
MOTIVACION, CORTE CONSTITUCIONAL: SIN EFECTOS SENTENCIAS DEL
CONSEJO DE ESTADO
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, iniciada con la T-800/98 y
compendiada por su Sala Plena en la Sentencia SU-917 de noviembre 16 de 2010,
por vía de otorgar Tutelas, ha dejado sin efectos las Sentencias de la Sección II del
Consejo de Estado, las del criterio tradicional, según el cual los empleados en
Provisionalidad se asimilaban a de libre nombramiento/remoción, recibían trato de
Ministro, y por tanto, podían ser declarados Insubsistentes por potestad discrecional
mediante acto inmotivado, carecían de estabilidad alguna[152].
Por el contrario, la Corte Constitucional considera que, los empleados en
Provisionalidad desempeñan empleo de carrera, tienen una estabilidad relativa, no
son de libre nombramiento/remoción, su retiro es por acto motivado para garantizar
la publicidad, el debido proceso y el derecho efectivo de control judicial, y sólo
procede el retiro por sanción disciplinaria o por ser reemplazado por persona tomada
de lista de elegibles derivada de concurso de méritos.
MOTIVACION, LEY
La Ley 909/04, art. 41 no consagró la insubsistencia como causal de retiro en
empleos de carrera, y en su parágrafo 2º, expresamente exige la Motivación en el
acto de retiro en empleos de carrera.
La Ley 1033/06, art. 6º, lit. e) proscribe la “facultad discrecional para cargos de
carrera”;
La Comisión Nacional del Servicio Civil en su Circular 052/09 señaló que el retiro
en empleos de carrera debe ser por acto motivado.
MOTIVACION, TRATADOS INTERNACIONALES
Convenio 158 de 1982, Organización Internacional del Trabajo, sobre la terminación
de la relación de trabajo a iniciativa del empleador :
“Incumbirá al empleador la Carga de la Prueba de la existencia de una causa
justificada para la terminación…”[153].
Protocolo de San Salvador, 1988, preceptúa la estabilidad en el empleo, el deber del
empleador de expresar las causas de justa separación y en caso de despido
injustificado: reintegro o indemnización[154].
Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, 1949, afirma la estabilidad en
el empleo y señala que el despido injustificado genera indemnización[155].
Carta Iberoamericana de la Función Pública, 2003,
“…La concurrencia de circunstancias o decisiones de exclusiva apreciación
discrecional, no serán, por sí mismas, causas suficientes para justificar despidos o
rescisiones de empleo”[156].
CAPITULO V
CARRERA: REGIMEN GENERAL
EXCEPCIONES: SISTEMAS ESPECIFICOS Y
CARRERAS ESPECIALES
CARRERA: DIVERSIDAD
“La constitución no ordena que la carrera administrativa de todas entidades del
estado deba ser idéntica, pues admite la existencia de regímenes especiales (…) El
punto de comparación que se realiza en el juicio de igualdad de los cargos de carrera
administrativa no puede ser entre las diferentes entidades del estado, pues debido a
la amplia potestad de configuración política del legislador, éste puede privilegiar el
objetivo de la carrera administrativa que considere pertinente. Por consiguiente, el
juicio de igualdad deberá analizar las diferencias y similitudes de los cargos de
carrera de una misma entidad estatal, toda vez que ahí es donde nos encontramos
frente a sujetos con igual status jurídico”[157].
CARRERA: TRES CATEGORIAS DE SISTEMAS
“La jurisprudencia ha dejado establecido que bajo el actual esquema constitucional
coexisten tres categorías de sistemas de carrera administrativa: la carrera general,
regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial.
“En relación con los regímenes especiales, ha destacado que éstos tienen
origen constitucional, en el sentido que existe un mandato expreso del constituyente
para que ciertas entidades del estado se organicen en un sistema de carrera distinto
al general, y también tienen origen legal, en la medida en que es el legislador,
ordinario o extraordinario, quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o
decretos con fuerza de ley. Respecto de los regímenes especiales de origen legal, los
mismos han sido denominados por el legislador “sistemas específicos de carrera
administrativa”[158].
“…Es Importante resaltar que la fórmula prevista en el artículo 125 de la constitución
política tiene carácter complejo, puesto que no sólo contempla el régimen ordinario
de carrera administrativa, sino que permite otras modalidades, en todo caso
excepcionales y limitadas, de acceso a la burocracia estatal.
“Es con base en este marco que la jurisprudencia de la corte ha identificado tres
categorías de sistemas de carrera.
La primera es la general u ordinaria, que se aplica de forma preferente para las
instituciones del estado y tiene dentro de sus características particulares la
administración y vigilancia por la Comisión Nacional del Servicio Civil[159].
La segunda la conforman los sistemas especiales de carrera administrativa, en los
cuales la constitución establece, de forma expresa, que determinadas instituciones
del estado cuenten con un sistema de carrera particular, como es el caso de la carrera
de las fuerzas militares[160], la de la policía nacional[161], la de la Fiscalía General de la
Nación[162], la de la Rama Judicial[163], la de la Registraduría Nacional del estado civil[164],
la de la Contraloría General de la República[165], la de la Procuraduría general de la
nación[166] así como el régimen de las universidades estatales[167].
Frente a los regímenes especiales antes mencionados, la corte ha sido expresa en
afirmar que, a pesar de tener raigambre constitucional, la interpretación armónica
del ordenamiento superior obliga a sostener que tales sistemas, como sucede con el
régimen general, tienen carácter excepcional y están gobernados por los principios
de igualdad, mérito y estabilidad. (…)
“La tercera categoría está integrada por los sistemas especiales de carrera de
raigambre legal. Estas modalidades de ingreso al servicio público han sido
sometidas a un escrutinio estricto por parte de la jurisprudencia constitucional, la
cual ha identificado los requisitos particulares que deben cumplir para su
compatibilidad como la Carta Política. En apretada síntesis, los sistemas especiales
de carrera de origen legal deben acreditar, entre otras, las siguientes condiciones:
“7.1. Cumplir con un criterio de razón suficiente, de manera tal que el Congreso no
tiene poder discrecional para fijar regímenes especiales de carrera, sino que estos
deberán explicarse conforme a las particularidades de la entidad correspondiente y
estarán dirigidos unívocamente a garantizar el cumplimiento de los fines de la
misma”.
“7.2. Estar subordinadas a los principios de igualdad, mérito y estabilidades,
predicables de toda modalidad de ingreso, permanencia y retiro del servicio
público. En este orden de ideas la constitucionalidad del sistema especial se
predicará “en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan
procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las
competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas
entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad
con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la
realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales
de las personas, a tempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces
para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la
órbita de su competencia, el interés general”[168]-[169].
“7.3. No desvirtuar el “carácter general y preferente del sistema general de Carrera
administrativa”. Al respecto, la jurisprudencia ha considerado que dicho mecanismo
ordinario de ingreso, Ascenso y retiro del servicio público Es la modalidad de gestión
estatal que cumple en mejor y mayor medida con los principios y valores
constitucionales. Por ende, además de contar con una razón suficiente para la
previsión del régimen especial de carrera, el legislador deberá evitar que La fijación
de tales mecanismos excepcionales niegue el carácter preferente del régimen
ordinario. Como lo ha señalado la Sala, “Así aun cuando al tenor de la Constitución
se pueden desarrollar excepciones al principio general de la Carrera administrativa,
por disposición del mismo texto Superior debe mantenerse como una prioridad
dicho régimen, por ser este El que mejor interpreta el principio del merecimiento
como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro de los cargos
públicos. En este sentido, la cobertura del sistema de Carrera se extiende de tal
forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido
establecido por la Carta o defino por la ley en forma razonable y justificada, es
necesario acudir a la regla general, es decir, al concurso público de méritos para la
provisión de cargos en el servicio estatal[170]-[171].
“7.4. Quedar inmersos en la administración y vigilancia por parte de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, entidad de naturaleza constitucional que tiene la misión
de salvaguardar los principios de imparcialidad, igualdad y mérito en el acceso a los
cargos del Estado. Así, como se indicó en la sentencia C-1230/05 “…acorde con los
artículos 125 y 130 de la Carta, la interpretación que se ajusta al espíritu de dichas
normas, es aquella según la cual, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien
corresponde administrar y vigilar las Carreras de los servidores públicos, con
excepción de aquellas Carreras especiales que tengan origen constitucional. Ello
significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha
Comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las
carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el legislador
carreras específicas”.
“8. En conclusión, la Corte reafirma su jurisprudencia en el sentido que la carrera
administrativa es un elemento axial del ordenamiento constitucional, en tanto
provee el método que mejor protege los principios del mérito, la transparencia, la
eficacia y la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos del Estado,
condiciones todas estas vinculadas con la vigencia del principio democrático. Es por
ello que el sistema de carrera administrativa tiene carácter general y
preferente para la vinculación de los servidores estatales, de modo tal que
los regímenes especiales de rangoconstitucional y específicos de origen legal, son de
aplicación excepcional y también se encuentran cobijados por la vigencia de los
principios superiores antes citados”[172].
REGIMEN GENERAL: LEY 909/04
La Ley 909/04 es la regla general de aplicación en los empleos de las entidades de
los niveles nacional y territorial, de la administración central y descentralizada y
organismos autónomos e independientes[173].
Transitoriamente, mientras se expiden las normas del Sistema Específico para
el personal científico y tecnológico, se aplica el régimen general de la Ley 909/04.
Transitoriamente, mientras se expiden las normas de las carreras especiales para los
empleados de las Contralorías territoriales y del Congreso de la República, se aplica
el régimen general de la Ley 909/04[174].
Con carácter supletorio, en caso de vacíos, se aplica a los empleados de las carreras
especiales o de creación constitucional[175].
SISTEMAS ESPECÍFICOS O DE CREACION LEGAL
La ley 909 de 2004 (art. 4º) preceptúa que son sistemas específicos de carrera
aquellos que, “en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen
las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el
desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran
consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública”.
Son sistemas específicos de carrera administrativa:
El de la Defensoría del Pueblo[176].
El del DAS[177].
El del personal Penitenciario y Carcelario[178].
El de la DIAN[179].
El Docente[180].
El del personal Diplomático y Consular[181].
El del personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el
sistema nacional de ciencia y tecnología[182].
Personal no uniformado al servicio del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas
Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas al sector Defensa[183]-[184].
El del personal que presta sus servicios en las Superintendencias[185].
El de la Presidencia de la República[186].
El de la Aeronáutica Civil[187].
Estos sistemas específicos están sometidos tanto a la Administración como a la
Vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil[188].
SISTEMAS ESPECIFICOS: REQUISITOS
“La jurisprudencia de esta Corporación ha exigido que el establecimiento por el
Congreso de la República de carreras administrativas especiales de origen legal,
también llamadas “sistemas específicos de carrera administrativa”, obedezca a un
principio de razón suficiente. Tal razón suficiente no puede ser otra sino que las
normas de la carrera general no permitan a las entidades respectivas cumplir
adecuadamente con sus funciones, o interfirieron negativamente en la consecución
de sus objetivos. De otro lado, la jurisprudencia también ha exigido que previamente
al establecimiento de una carrera administrativa especial de origen legal, medie una
evaluación acerca de la verdadera especialidad de las funciones del respectivo órgano
o institución en que se va a implementar tal sistema específico, y que las razones para
su adopción sean expuestas durante el correspondiente debate parlamentario”[189].
El criterio para determinar la procedencia de un sistema específico, no es
exclusivamente el orgánico-general derivado de la naturaleza de las funciones de la
Entidad, sino también el específico– funcional de los empleos. Así por ejemplo, en
la Aeronáutica Civil, los empleos de sistema específico de carrera, son los que
específicamente tienen funciones misionales-especiales, como los de Controladores
Aéreos, y no lo son, los comunes, de administración o de apoyo.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, por mandato constitucional, legal y cláusula
general de competencia, tiene atribuciones de administración y de vigilancia de la
carrera administrativa, “excepción hecha de las que tengan carácter especial”[190],
“excepto de las carreras especiales”70. Ello significa que los sistemas específicos, al
no ser carreras especiales, no están expresamente exceptuados de su administración
por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Ley 909 de 2004, art.4º,
num.3º, al pretender reducir la Comisión a la mera Vigilancia de los Sistemas
Específicos y excluir a la Comisión, de la administración de los sistemas específicos,
infringió la constitución y contradijo su propio texto, tal como lo expresamos al
formular nuestra Demanda y al efecto lo Sentenció la Corte Constitucional[191].
SISTEMAS ESPECIFICOS, REGIMEN GENERAL, RELACION
“…La Jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que dichos sistemas
(específicos) se caracterizan por contener regulaciones especiales para el desarrollo
del régimen de carrera en ciertos organismos públicos, no tienen identidad
propia, es decir, no son considerados por ese sólo hecho como regímenes
autónomos e independientes. Al respecto, ha precisado la Corporación que los
Sistemas Específicos son en realidad una derivación del Régimen General de
Carrera en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados básicos, solo se
apartan de este en aquellos aspectos puntuales que pugnan o chocan con la
especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose en esos casos la
expedición de una regulación complementaria más flexible, que permita armonizar
y hacer compatible el sistema de carrera ordinario con las atribuciones que le hayan
sido asignadas a tales entidades”[192].
“Para la corte ha sido claro, que los Sistemas Específicos no constituyen regímenes
autónomos e independientes, sino que se entienden como una derivación del
régimen general de carrera, de sus principios y postulados fundamentales que sólo
busca flexibilizar la regulación de tal manera que responda a la especial naturaleza
de las funciones constitucionales y legales atribuidas a estas Entidades e
instituciones públicas respondiendo siempre a criterios objetivos y razonables”[193].
CARRERAS ESPECIALES O DE CREACION CONSTITUCIONAL
Es importante determinar cuáles son las carreras especiales, dada la incidencia que
ello tiene en el aspecto sustantivo de normatividad de carrera aplicable, así como en
el de su administración y vigilancia, ya que según sea especial o no, depende la
competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil[194].
El criterio que ha de utilizarse para ubicar el carácter especial de una carrera es el de
su previsión constitucional como tal, conforme lo consideró inicialmente la Corte
Constitucional:
“La Constitución ha previsto en diferentes normas la creación de regímenes
especiales de carrera para ciertas entidades: la Contraloría General de la
República[195]; la Procuraduría General de la Nación[196]; la Rama Judicial[197]; la Fiscalía
General de la Nación[198]; las Fuerzas Militares[199]; la Policía Nacional”[200]-[201].
“…los sistemas especiales de carrera administrativa, en los cuales la
constitución establece, de forma expresa, que determinadas instituciones del estado
cuenten con un sistema de carrera particular, como es el caso de la carrera de las
fuerzas militares[202], la de la policía nacional[203], la de la Fiscalía General de la
Nación[204], la de la Rama Judicial[205], la de la Registraduría Nacional del estado civil[206],
la de la Contraloría General de la República[207], la de la Procuraduría General de la
Nación[208] así como el régimen de las universidades estatales”[209]-[210].
Son carreras especiales o de creación constitucional: las de la Rama Jurisdiccional[211],
Procuraduría General de la Nación[212], Registraduría Nacional del Estado
Civil[213] Contraloría General de la República[214], Contralorías Territoriales[215], Fiscalía
General de la Nación[216], Fuerzas Militares[217], Policía Nacional[218], Entes universitarios
autónomos[219], la carrera Notarial[220], Congreso de la República[221].
ENTES UNIVERSITARIOS AUTÓNOMOS
En virtud de la autonomía universitaria[222], las universidades oficiales o estatales,
ellas autónomamente, deben expedir su propia normatividad, que tiene carácter de
carrera especial[223]. No se les aplica, por tanto, el régimen general de carrera[224], salvo
en forma supletoria[225].
La Corte Constitucional, ha señalado: “La ley no puede extender sus regulaciones a
materias relativas a la organización académica administrativa”[226], existe “una regla
general que consiste en la libertad de acción de los centros educativos superiores, de
tal modo que las restricciones son excepcionales y deben estar previstas en la ley”[227].
CAPITULO VI
CONCURSO
CONCURSO, ENTIDAD RESPONSABLE, CARACTERISTICAS
La carta iberoamericana de la función pública, 2003, consigna los principios
esenciales que han de caracterizar los concursos o procesos de selección por mérito:
1º) “transparencia en la gestión de los procesos”
2º) “especialización de los órganos técnicos encargados de gestionar y resolver los
procedimientos…”, y,
3º) “garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y resolver
los procedimientos”[228].
Y continúa la Carta Iberoamericana de la Función Pública:
“La efectividad de los principios… Exige muy especialmente que los sistemas de
función pública protejan eficazmente laprofesionalidad e imparcialidad de los
órganos que gestionan… Para ello será necesario medidas que garanticen: la
independencia de los miembros de tales órganos respecto del poder político…”[229].
Entonces, la entidad responsable de la gestión de los concursos, debe ser:
transparente, especializada, técnica, profesionalizada, imparcial e independiente del
poder político.
Ello significa, como regla esencial, el Ejecutivo, el Gobierno, la Entidad reglada por
el concurso, no debe acumular las funciones de ser la responsable de gestionar el
concurso y de nombrar. Esa acumulación funcional fue la causa para la subversión
y no operatividad de la carrera entre 1938 y 2000.
En las Carreras especiales o de origen constitucional, excluidas de la administración
por la Comisión nacional de servicio civil, merece cuidado especial, el que el
respectivo órgano gestor propio de administración de la carrera, cumpla las
características de transparencia, imparcialidad e independencia; esto es, que no esté
sometido al nominador, que el nominador no lo controle o domine
cuantitativamente en su poder decisorio, o dicho en otros términos, que el
nominador no acumule las funciones de selección y de nominación.
LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Después de todas las tropelías del clientelismo bipartidista, ya expuestas en la
historia y evolución de la carrera, finalmente la constitución política creó la
comisión nacional del servicio civil, la corte en su sentencia C-372/99 la rescató y la
Ley 909/04 debió desarrollarla.
LA CONSTITUCION
“Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de
la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción
hecha de las que tengan carácter especial”[230].
Sin embargo, el neoclientelismo expresado en las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998
había despojado a la Comisión, de la atribución Constitucional para la realización de
los concursos y se los había adjudicado a cada una de las entidades nominadoras,
confundiendo y refundiendo otra vez y como antes de la constitución de 1991, en una
misma autoridad gubernamental, selección y nominación. Además que los vigilantes
fueran igualmente los vigilados, dado que la Comisión la integraba con mayoría
decisoria gubernamental.
La Corte Constitucional en Sentencia C-372 de 1999 (mayo 26) declaró inexequible
estas disposiciones legales que la atribuían a los nominadores y afirmó la
Competencia Constitucional de la Comisión como administradora de la carrera, de
los Concursos.
La Ley 909 de 2004, a pesar del Proyecto gubernamental en contrario, expresamente
atribuyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la competencia para la
administración de los procesos de selección o concursos.
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, SEGUN LA CORTE
CONSTITUCIONAL
En la Sentencia C-372/99 de especial importancia y trascendencia, señaló la Corte
los ejes conceptuales y doctrinarios característicos de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, así:
“4. La Comisión Nacional del Servicio Civil, un órgano constitucional único,
autónomo e independiente”.
El punto esencial objeto de debate reside en la concepción misma que sobre el
sistema de carrera y en torno a la Comisión Nacional del Servicio Civil ha prevalecido
durante el proceso de preparación y elaboración de la Ley 443 de 1998, que no
coincide con la del constituyente.
En efecto, el Artículo 113 de la Carta contempló la estructura básica para el ejercicio
del poder público, ya no fundada en la existencia exclusiva de las tres tradicionales
“ramas”, sino sobre el supuesto de que, además de ellas y sin hacer parte de ninguna,
fueron creados otros órganos estatales, autónomos e independientes, estatuidos para
el cumplimiento de funciones que no se confían al legislador, el ejecutivo ni a los
jueces pero que son igualmente vitales para alcanzar los fines de la organización
política.
Entre tales órganos se encuentra, con su mismo nivel e importancia, y de ninguna
manera como apéndice del gobierno, la Comisión Nacional del Servicio Civil, que es
la entidad responsable, según las voces del Artículo 130 de la Constitución, de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, salvo las que,
como la judicial, tengan carácter especial.
El propósito de las normas fundamentales al respecto no es otro que el de sustraer
la carrera y su desarrollo y operación, así como la práctica de los concursos y la
implementación de los procesos de selección de personal al servicio del Estado, de la
conducción de la rama ejecutiva del poder público, que tiene a su cargo los
nombramientos en orden estricto de méritos –según los resultados de los
concursos–, más no la función de manejar la carrera, privativa del ente creado por
la Carta Política con las funciones muy específicas de administrarla y vigilarla en
todas las dependencias estatales, excepto las que gozan de régimen especial, obrando
siempre sin sujeción a las directrices ni a los mandatos gubernamentales.
Ya que el constituyente quiso establecer la carrera administrativa como la regla
general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, para
el ascenso dentro de los mismos y para el retiro del servicio, su criterio consistió en
prever un sistema de carrera, coordinado y armónico técnicamente organizado,
confiado a un organismo único de nivel nacional y con jurisdicción en todo el
territorio, que garantizara la efectividad del ordenamiento constitucional en la
materia, sin depender en su actividad y funcionamiento de ninguna de las ramas
del poder públicoaunque bajo los criterios y directrices trazados por el legislador.
Esta Corte en varias sentencias ha señalado los objetivos centrales del sistema de
carrera y la obligatoriedad de sus postulados, que cobija por igual a las distintas
jerarquías estatales con las excepciones, de alcance restringido, que la propia
Constitución estatuye, y en el entendido de que su manejo debe ser ajeno a
motivaciones de carácter político y aun al interés que, como patrono, pueda tener
el Estado mismo en la selección, promoción y remoción del personal a su servicio. Al
respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-479 del 13 de agosto de
1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo Y Alejandro Martínez Caballero; C-195
del 21 de abril de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 del 30 de enero de
1997, M.P. Jorge Arango Mejía, y C-406 del 28 de agosto de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
La Comisión del Servicio Civil es, entonces, una sola y, a juicio de la Corte, no tiene
un carácter de cuerpo asesor o consultivo del gobierno ni de junta o consejo
directivo de composición paritaria o con mayoría prevalente de los organismos
estatales o de los trabajadores, ni de las entidades territoriales en cabeza de sus
autoridades.
Se trata en realidad de un ente autónomo, de carácter permanente y de nivel
nacional, de la más alta jerarquía en lo referente al manejo y control del sistema de
carrera de los servidores públicos, cuya integración, periodo, organización y
funcionamiento deben ser determinados por la ley. No hace parte del ejecutivo ni de
otras ramas u órganos del poder público y debe ser dotada de personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio para que pueda cumplir con
eficiencia los cometidos constitucionales que le corresponden (…).
Ni siquiera una conformación representativa de los sectores interesados, que
otorgue uno o varios puestos a sus representantes, responde a los propósitos del
constituyente ni al sentido del Artículo 130 de la Carta, ya que la comisión no es un
consejo más de los tantos existentes sino que debe ser estructurada por el legislador
como cuerpo autónomo, desligado de las otras ramas y órganos del poder público y
del mismo nivel de ellos, con personería propia, patrimonio independiente y con
ámbito nacional de competencia”[231].
“El propósito de reconocerle a la Comisión Nacional del Servicio Civil el carácter
de ente autónomo e independiente, y asignarle la función específica y general de
administrar y vigilar “las carreras de los servidores públicos”, se concreta en excluir
o separar del manejo de dichas carreras, en cuanto a su organización, desarrollo y
consolidación, a la Rama Ejecutiva del Poder Público, para hacer realidad el
propósito que promueve el sistema de carrera por concurso público, cual es el
de sustraer los empleos del estado, de factores subjetivos de valoración, como el
clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado ejercicio de
la función pública.
Si de acuerdo con la regulación legal vigente, la Rama Ejecutiva del Poder Público
tiene a su cargo el nombramiento de los servidores públicos que hacen parte de los
órganos que la integran –teniendo en cuenta para el efecto los resultados del
concurso de méritos- resultaría contrario a la filosofía que inspira el régimen de
carrera, que también fuera de su resorte exclusivo la función de organizarla,
desarrollarla, y controlarla, o lo que es igual, de administrarla y vigilarla, pues ello
conllevaría a un monopolio sobre el sistema de carrera en manos de la Rama
Ejecutiva, rompiendo con ello elcriterio de imparcialidad y neutralidad que el
constituyente, a través de los artículos 125 y 130 de la Carta, quiso reconocerle
al mecanismo general de provisión de cargos en el sector estatal”[232].
LA LEY 909/04
“Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del
Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de
la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es
un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los
términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional,
independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público
de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo
con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad”[233].
“Los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil serán designados para un
período institucional de cuatro (4) años y de dedicación exclusiva. Durante su
período no podrán ser removidos o retirados, excepto por sanción disciplinaria o por
llegar a la edad de retiro forzoso (…)”.
La Comisión Nacional del Servicio Civil se conformará mediante concurso público y
abierto convocado por el Gobierno Nacional y realizado en forma alterna, por la
Universidad Nacional y la ESAP. A tal concurso se podrán presentar todos los
ciudadanos que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 8º de la
presente ley[234].
“Principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera
administrativa. La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a
los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los
siguientes principios: (…)
d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento de
los jurados y órganos técnicos encargados de la selección;
e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de
selección;
f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo
los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros
responsables de ejecutarlos”[235];
CONCURSO: ADMINISTRACION
a) En el régimen común o general de Carrera
Constitucionalmente es función de la Comisión Nacional del Servicio Civil la
administración de la carrera, lo que comporta que el concurso como eje central de
administración de la carrera corresponda a esta Comisión.
b) En los sistemas específicos o de creación legal
Aclarase, inicialmente la Ley 909 de 2004, art.4º, num.3º, contenía la pretensión del
gobierno Uribe de reducir a la Comisión a la simple vigilancia de los Sistemas
Específicos y de excluir a la Comisión de la Administración de los Sistemas
Específicos. Así el gobierno recuperaría un espacio en el manejo de concursos, ya que
los concursos correspondería realizarlos a las propias entidades gubernamentales.
El Gobierno Uribe infringía manifiestamente la constitución y desconocía su propio
texto, tal como lo expresamos al formular nuestra Demanda y al efecto lo Sentenció
la Corte Constitucional[236].
Entonces, conforme a la Sentencia C-1230/05, la Comisión Nacional del Servicio
Civil es la autoridad encargada de administrar la carrera, de ejecutar los concursos,
no sólo en el régimen común u ordinario de carrera, sino también, en los sistemas
específicos.
c) En las Carreras Especiales o de creación constitucional
La carta constitucional en su artículo 130 excluye a la Comisión Nacional del Servicio
Civil de la Administración de las Carreras Especiales. Por ello, corresponde, en forma
autónoma e independiente, conforme a normas propias, a los respectivos Consejos
o Comisiones de Carrera de las Entidades u Organismos regulados por régimen
especial de carrera[237].
CLASES DE CONCURSOS[238]
LAS LEYES 27/92 Y 443/98
Anteriormente, la Ley 27/92, art.11, regló los Concursos Abiertos o de Ingreso y el
de Ascenso. En la Ley 443/98, art.15, lit. b) incluso se podía deducir que los
“concursos de ascenso” fuera la regla general[239]. Declarado exequible por la Corte
Constitucional[240], refiriéndose al Concurso de Ascenso en dos modalidades, a saber:
1ª) “Cerrado”, “que comprende sólo a quienes, estando en niveles inferiores, en la
organización del ente respectivo, pretenden acceder a puestos de grado superior”, y
2ª) “Mixto”, cuando “sean llamadas a concurso personas no vinculadas a la carrera,
junto con las que ya lo están, o permitiendo a aspirantes de varias entidades que
puedan participar (…) Todas estas posibilidades surgen de la voluntad del legislador
y de sus consideraciones acerca de factores y variables inherentes a las distintas
modalidades de la actividad estatal, sin que la constitución le imponga una u otra
forma de concurso para ascenso”[241].
Posteriormente la Corte Constitucional rectificó, afirmando no puede haber
distinción entre el ingreso y el ascenso, no debe excluirse a ningún ciudadano, sólo
puede haber concurso abierto o mixto, y por tanto, está proscrito el concurso cerrado
de ascenso[242].
LA LEY 909/04
Es la norma vigente para el régimen general de carrera y para los sistemas
específicos:
“Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de
carrera administrativa serán abiertospara todas las personas que acrediten los
requisitos exigidos para su desempeño”[243].
Se consagra en forma absoluta una sola forma o modalidad de concurso, el abierto.
No se autoriza el concurso de ascenso.
Podría argüirse que esta modalidad única de concurso abierto, es la que garantiza el
mérito, la selección de los mejores, en condiciones universales de igualdad.
LA NORMA CONSTITUCIONAL
“… Serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y
el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes”[244].
La Corte Constitucional ha señalado:
«No Regula La Constitución, los Tipos de Concurso que han de utilizarse para el
ingreso de personal al servicio o el ascenso de los funcionarios, razón por la cual, ésta
es una Materia Asignada al Legislador, que debe ser objeto de desarrollo dentro de
los criterios de razonabilidad y racionalidad y observando no sólo los principios y
valores, sino las finalidades constitucionales que el constituyente tuvo en mente al
instituir la carrera administrativa»[245].
Hecha esta precisión, veamos el concepto y clases de concursos:
a) SEGUN LA CORTE CONSTITUCIONAL:
Concurso abierto o mixto
En el que pueden participar todos los ciudadanos y cuyos efectos pueden significar,
para unos, no inscritos, el ingreso a la carrera y para otros, ya inscritos, el ascenso
dentro de la carrera. Por ello la Corte también los denomina mixtos.
“Es perfectamente legítimo, que en determinadas entidades y para ciertas
organizaciones la ley ordene que todo concurso sea Abierto, esto es, que los
servidores que pretenden Ascender a otro nivel superior en el escalafón deben
concursar con personas que pueden no estar todavía incorporadas en la carrera
administrativa.
Estos concursos, que podrían denominarse Mixtos, pues para algunas personas
pueden significar el Ingreso a la carrera y para otros constituyen una posibilidad
de Ascenso, son perfectamente legítimos, pues en tales casos el legislador privilegia
la eficiencia de la administración y la igualdad de oportunidades, sin anular los
derechos subjetivos de los ya escalafonados, pues de todos modos estos servidores
pueden concursar y su propia experiencia en la entidad les confiere una razonable
posibilidad de éxito en relación con los aspirantes externos”[246].
“(…) posibilidad de un concurso de ascenso público y abierto pero de carácter Mixto,
en cuanto prevé la participación combinada de aspirantes inscritos en carrera y de
quienes son ajenos a ella, con la expectativa legítima de acceder a un cargo de mayor
jerarquía los primeros, o de incorporarse al escalafón los segundos”[247].
b) SEGUN LA LEY, EN ALGUNAS CARRERAS ESPECIALES:
Concurso de ascenso (propiamente):
En nuestro criterio, el concurso de ascenso, propiamente, lo entendemos como la
forma o modalidad de Concurso en el que su objetivo, finalidad o límite está dirigido
en forma exclusiva, como lo define su propia denominación, para que el empleado
ya inscrito, ascienda en el escalafón de carrera[248]. Existe jurídicamente el Concurso
de ascenso institucional o estrictamente jerarquizado, en Carreras Especiales
Jerarquizadas, con ingreso en grado inferior determinado y de progresión jerárquica
de categoría en categoría, como sucede en las Carreras Especiales de las Fuerzas
Militares, de la Policía y de la Carrera Diplomática y Consular[249].
El Concurso de Ascenso para los empleados ya inscritos en carrera, se diferencia así
del Concurso Abierto o Mixto, en el que pueden participar todos los empleados,
inscritos o no inscritos, que laboren en la misma, o en cualquier entidad, y en el que
los efectos mixtos del concurso, pueden ser, el ingreso en carrera para el no inscrito,
o el ascenso para el inscrito[250].
Concursos de ingreso y de ascenso
La norma constitucional no determina un solo tipo o modalidad de concurso, ni
niega el otro, aunque sí distingue los eventos del “ingreso” y el del “ascenso”.
“No regula la constitución los tipos de concurso…ésta es una materia asignada al
legislador, que debe ser objeto de desarrollo dentro de los criterios de razonabilidad
y racionalidad, observando no sólo los principios y valores, sino las finalidades
constitucionales que el constituyente tuvo en mente al instituir la carrera
administrativa (…) Es perfectamente legítimo, que en determinadas entidades y
para ciertas organizaciones la ley ordene que todo concurso sea…”[251].
El margen de configuración legal dependerá de las características o variables
inherentes a las distintas modalidades de la actividad estatal. Por ello precisamente,
existen concursos de ascenso en algunas carreras especiales o de creación
constitucional.
Concursos: la corte constitucional, evolución
1. “Al momento de presentarse una vacante… Rige el Derecho de Preferencia
adquirido por el personal de carrera administrativa, debiendo iniciarse la
provisión, en primer lugar, con los funcionarios escalafonados de esa institución,
mediante el concurso que constitucional y legalmente se ha implementado, es
decir, concurso cerrado o de ascenso, y luego, si no han sido llenados dichos cargos,
se deberá en consecuencia, proseguir con el concurso abierto para dar igual
oportunidad a aquellos que no pertenecen a la carrera administrativa”[252].
2. “La libertad de configuración en los ascensos en los cargos de carrera es tan
amplia… Según la razonable ponderación que efectúe el órgano político. Así, en
determinadas ocasiones, puede la ley consagrar formas de concurso cerrado con el
fin de proteger de manera preferente las expectativas de ascenso de los servidores
ya escalafonados. Este procedimiento podría denominarse un concurso de ascenso
en estricto sentido…
(…) la Corte también considera que es perfectamente legítimo que en determinadas
entidades y para ciertas organizaciones, la ley ordene que Todo Concurso
sea Abierto, esto es, que los servidores que pretendan ascender a otro nivel superior
en el escalafón deben concursar con personas que pueden no estar Todavía
Incorporadas en la Carrera Administrativa.
“Estos concursos, que podrían denominarse mixtos, pues para algunas personas
pueden significar el Ingreso a la carrera y para otros constituyen una posibilidad de
Ascenso, son perfectamente legítimos (…)
(…) El hecho de que se haya declarado la constitucionalidad de un concurso cerrado
para el ascenso no exige al legislador que ordene que todos los concursos de ascenso
en la función pública deben ser de ese tipo, pues la corte simplemente señaló que el
legislador puede establecer un concurso cerrado para el ascenso, no que tenga que
hacerlo en todos los casos de ascenso en la administración”[253].
3. “La libertad de configuración en el ascenso en los cargos de carrera es más
amplia… Ppuede la ley consagrar formas de concurso cerrado con el fin de proteger
de manera preferente las expectativas de ascenso de los servidores ya
escalafonados. Este procedimiento podría denominarse concurso de ascenso en
estricto sentido (…) El concurso de ascenso para personal escalafonado de la
Procuraduría no solamente tiene fundamento en las normas constitucionales… sino
que es razonable y proporcional con las finalidades constitucionales que se persiguen
con la carrera administrativa”[254].
4. “La realización de un concurso Cerrado para poder Acceder al Cargo de notario
en propiedad Constituye un Requisito Desproporcionado que Tiende más al
Establecimiento de un Privilegio que a la definición de una condición necesaria para
asegurar el adecuado ejercicio de la función fedante. Por tal razón, los apartes
correspondientes del Artículo 176[255] serán declarados Inexequibles”[256].
5. “… Para ascender dentro de la carrera, puede ser requisito válido, según la ley,
pertenecer a ella. Obsérvese que, si resultara absoluta la regla del concurso
abierto, aplicándola inclusive para los ascensos, ningún valor tendría el mérito ya
demostrado en el desempeño de las funciones asignadas, el cumplimiento de las
obligaciones y deberes del empleado inscrito en carrera, su esfuerzo por lograr
preparación, capacitación y superación, ni las calificaciones obtenidas durante su
trayectoria, pues fácilmente podrían resultar descartados todos esos elementos
mediante el ingreso de alguien que no ha iniciado la carrera ni ha sido sometido a
prueba dentro de la misma. Ello significaría desestimulo y frustraría en buena
parte los propósitos del sistema.
Resulta justo, en criterio de la Corte, que para los ascensos, la ley se refiera
únicamente a aquellos empleados que están en carrera administrativa, como una
forma de proteger precisamente a las personas que ya se sometieron al proceso de
selección.
Una regla absoluta, de apertura invariable en cualquier concurso y siempre –como
lo pretende el actor– podría afectar a los empleados actuales en su igualdad, si se
permitiera que para el ascenso a un cargo de carrera desapareciere por completo el
reconocimiento de que ellos ya han sido probados y evaluados en el servicio, dando
lugar, en toda ocasión y sin límites, a la escogencia de quienes, en cuanto son ajenos
a esos antecedentes, están en otras condiciones. Ello podría hacer imposible el
ascenso como forma de estímulo por el mérito demostrado”[257].
6. “… No puede haber concursos cerrados, ni en el ingreso a los cargos de carrera ni
en el ascenso en los mismos. Los concursos cerrados están proscritos en los cargos
de carrera del estado (…). Los concursos cerrados en cualquier fase de la carrera
violan los fundamentos constitucionales, y los derechos fundamentales a la igualdad
de oportunidades y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos…”[258].
ACLARACIONES Y ALTERNATIVAS
1. DENOMINACIONES
Lo que no debe es confundirse ni asimilarse concurso de ascenso con concurso
cerrado y concurso de ingreso con concurso abierto, porque las expresiones abiertos
y cerrados dan cierta sensación de ilegitimidad”[259]. Creemos, debe hablarse
entonces, de concursos de ingreso y de ascenso, de concurso de ingreso al empleo, a
la carrera, y de concurso de ascenso o promoción dentro de la carrera.
Entonces, en lugar de utilizar las expresiones, abierto o cerrado, preferimos acudir
a la terminología de ingreso o externo y de ascenso, Interno o Institucional, o según
la técnica utilizada en la Carta Iberoamericana de la Función Pública, 2003 y en la
Ley 909/04, art. 28, lit. b), en la que el Concurso es identificado con el Principio de
Libre Concurrencia e Igualdad, advirtiendo que tal Principio no es absoluto, dado
que la Libre Concurrencia admite “restricciones derivadas del perfil de
competencias”[260], que bien podría justificar el concurso de ascenso, por ejemplo en
ciertas Entidades y empleos con características singulares por no existir otras u
otros, y se trate de movilidad horizontal según el Nivel de empleo o el Cuadro
Funcional.
2. EXISTE EL CONCURSO DE ASCENSO
Los concursos de ascenso, con carácter interno o institucional, como tales, sí existen
en nuestro ordenamiento jurídico, en los regímenes de carrera de las Fuerzas
Militares y en el de la Policía Nacional, y el Diplomático y Consular, en los que se
ingresa única y exclusivamente, por ejemplo, como subteniente, y como tercer
secretario, en el grado inferior dentro de una escala jerarquizada y con ascensos
progresivos en estricto orden jerárquico[261].
3. CUADROS FUNCIONALES, NORMA NO CUMPLIDA
Para ubicar el tema de los concursos dentro de una integralidad normativa, ha de
tenerse en cuenta y cumplirse, pues no se cumple el artículo 20 de la Ley 909/04:
Cuadros funcionales de empleos.
“Los cuadros funcionales son agrupaciones de empleos semejantes en cuanto a
la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que requieren
conocimientos y/o competencias comunes.
1. Los empleos públicos se podrán agrupar en cuadros funcionales de empleos con
el fin de optimizar la gestión de los recursos humanos de cada entidad.
2. El acceso, el ascenso, el sistema retributivo y la capacitación de los empleados
públicos de carrera se podrán llevar a cabo, en su caso, en el cuadro funcional de
empleos.
3. Los cuadros funcionales de empleos podrán cubrir empleos de uno o varios
organismos en función de los requisitos exigidos para su desempeño.
4. Por Decreto, se regulará el sistema de los cuadros funcionales de
empleos aplicable a toda la administración y, en su caso, la dependencia orgánica
de los mismos”.
El Presidente de la República ha estado y está en mora de cumplir con su
obligación constitucional de expedir el Decreto Reglamentario para la operatividad
de los Cuadros Funcionales, instrumento legal para la dinámica de la carrera y en
especial para la movilidad horizontal y vertical de los empleados inscritos, entre
varios organismos y la progresión o ascenso dentro del respectivo cuadro
funcional.
4. INGRESO Y ASCENSO: DISTINCION
La Constitución, para efectos del concurso, sí distingue los eventos del “ingreso” y
del “ascenso”, tal como lo precisó inicialmente la Corte Constitucional:
“Determinado por el artículo 125 de la constitución. De éste se desprende que la
carrera administrativa se desarrolla en tres momentos diferentes: el ingreso, el
ascenso y el retiro (…) si la carta establece diferencias entre los conceptos de
ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, con esa distinción configura
un límite para el poder de regulación del legislador, pues éste no puede desconocer
las situaciones jurídicas de los empleados estatales de tal manera que pueda atribuir
a una de ellas los efectos que corresponden a otras y por esa vía vulnerar sus
derechos adquiridos”[262].
La corte constitucional luego dijo:
“La disposición constitucional[263] no distingue si se trata de nombramientos
para ingresar o ascender en la carrera, al establecer el concurso público…”[264].
5. CONSTITUCION Y CONCURSOS
La constitución no restringe con carácter absoluto, de camisa de fuerza, el
concurso de ingreso o externo, como tampoco prohíbe el concurso de ascenso o
interno o institucional. La corte constitucional ha afirmado una “amplia potestad de
configuración política del legislador” en materia de carrera, “…es lógico que la ley
tenga la suficiente amplitud para definir las características de los procesos de
selección y ascenso…”[265].
Creemos, sí es procedente que para determinados cuadros funcionales, o, niveles de
empleos, entidades, o sectores administrativos, con características o necesidades
especiales “es perfectamente legítimo, que en determinadas entidades y para
ciertas organizaciones la ley ordene que todo concurso sea…”, se pueda
combinar los concursos externos o de ingreso, con los concursos de ascenso o
internos o institucionales, que la corte denominó “concurso mixto en el cual tengan
cabida tanto los funcionarios que ya vienen prestando sus servicios en la entidad y
que desean ascender, con las personas ajenas a ésta”[266].
6. MODELO DE EMPLEO, MODELO DE CARRERA[267]
El Modelo de empleo se soporta en el puesto, en el empleo, en las funciones, con
independencia de la persona. En cambio, el Modelo de Carrera está referido al
empleado, como titular de derechos de carrera.
En nuestro régimen jurídico no existe un modelo único. Conviven los dos Modelos:
Si se enlazan el artículo 122 constitucional y el artículo 19 de la ley 909/04, se
advierte que, desde un punto de vista organizacional, el ingreso, el ascenso y el retiro,
están ligados a la existencia de un empleo (Modelo de empleo).
La integración de los artículos 123 y 125 constitucionales, con los artículos 27,42 y
44 de la ley 909/04, contienen un reconocimiento de derechos para los empleados
de carrera (Modelo de carrera).
Y el Modelo de Carrera, tampoco es único. Coexiste la diversidad: el Sistema General,
los Sistemas Específicos o de creación legal y las Carreras especiales o de creación
constitucional. Adviértase la singularidad de las Carreras Militar/Policial,
Diplomática y Docente, estrictamente jerarquizadas, con mayor énfasis en la
categoría o grado y por ello, la modalidad del concurso de ascenso, estrictamente
progresivo. En cambio, en el sistema general de carrera, la categoría o grado, sólo se
explica en relación con el empleo o función, como factor objetivo, que a su vez,
también se expresa con carácter subjetivo, dado que la inscripción y derechos de
carrera están referidos a un empleo.
En materia de Sistemas de Ingreso al empleo y a la carrera, coexisten los Sistemas.
Tampoco existe un Sistema único. Existe el Sistema Interno o Institucional, para
ingresar sólo en un puesto de la escala o categoría inferior de la jerarquía [268] y el
Sistema externo de Ingreso en cualquier puesto determinado en la Convocatoria a
Concurso.
Según fuere la clase o tipo de Sistema de Ingreso, podría ser igualmente, la clase o
tipo de sistema de ascenso. En el Sistema Interno o institucional de Ingreso, el marco
de referencia del Concurso lo constituye la actividad Profesional y la inscripción del
concursante se hace o debería hacerse, a un Cuadro Funcional de empleo. En el
Sistema Externo de Ingreso, el concurso se hace ofertando empleo determinado,
empleo por empleo, y la inscripción se efectúa en un empleo determinado, que
también debe formar parte de un Cuadro Funcional.
7. LA EXPERIENCIA.
La experiencia de los empleados inscritos sí es un factor real, objetivo y cierto,
constitutivo de mérito, cuya valoración es un factor razonable y justificado en un
concurso, que corresponde al principio de igualdad y al de eficacia en la
administración[269]. La experiencia es uno de los patrimonios en el concurso de
ascenso o interno o institucional para la movilidad horizontal y vertical.
El derecho subjetivo derivado de su calidad de empleado inscrito en carrera, “no
juega ningún papel” en el concurso “abierto” o externo[270], pero sí es elemento
sustancial en el concurso de ascenso o institucional o interno. Como lo precisó la
corte “el concurso de ascenso no constituye un privilegio para los ya escalafonados,
sino un estímulo razonable que premia la experiencia en la carrera”[271].
El concurso de ascenso no implica ausencia de mérito. Es precisamente una
modalidad fundada en el mérito[272].
El Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ONU,
1976, preceptúa:
“c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de
tiempo de servicio y capacidad”[273].
En las legislaciones española y francesa existen las modalidades de concurso externo
o de ingreso y el concurso interno o de ascenso[274].
Por ejemplo, en España, mediante Convenio Colectivo, 2007, celebrado en la
Agencia Estatal de Administración Tributaria, equivalente a la DIAN, se reglan los
Niveles de empleos y los Subgrupos de empleos clasificados por Cuerpos Funcionales
y Grados de Remuneración. A la carrera se ingresa, mediante concurso, por el Grado
inicial del Nivel y se Asciende al Grado inmediatamente superior, de acuerdo a los
Tramos de carrera, dentro del mismo Nivel, según antigüedad, evaluación del
desempeño y capacitación. Y se asciende de Nivel por concurso. Se tasa una cuota
anual de Ascensos para los Grados de cada Nivel, teniendo en cuenta las vacantes, la
creación de empleos y el presupuesto.
8. CONCURSO DE ASCENSO: PRINCIPIO DE IGUALDAD
“… (La igualdad debe) entenderse de acuerdo al momento de la selección: el ámbito
personal no tiene necesariamente que ser el mismo para el ingreso a la carrera, que
para el ascenso dentro de ella. Se trata de dar opción, sin preferencias ni
discriminaciones a quienes se encuentren en la misma situación”[275].
“… Para delimitar el alcance y aplicación del principio de igualdad se ha acudido a la
fórmula clásica de que “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” (…) La
situación de hecho del concursante inscrito en la carrera es distinta de la del
concursante que no lo está, en cuanto aquel es titular de unos derechos subjetivos
que no ostenta éste y que gozan de protección constitucional…”[276].
“(…) Preguntarse si la situación de todos los empleados es la misma, o si con base en
ciertos criterios puede diferenciarse el trato que se les da a unos y otros. A primera
vista, podría pensarse que como todos tienen el rango de empleados la igualdad de
trato consiste precisamente en que todos gocen de los mismos derechos y tengan las
mismas obligaciones. Sin embargo, la misma constitución ha introducido criterios
diferenciadores.
De este modo, el estar inscritos en el régimen de carrera, supone un criterio o tertium
comparationis que permite conferirles a los empleados que se hallen bajo este
supuesto, un conjunto de privilegios que no se les reconoce a los demás
empleados”[277].
9. PROGRESION, PROFESIONALIDAD
Téngase en cuenta, “la carrera administrativa desde un punto de vista sociológico se
identifica con la perspectiva de ascenso que tiene el funcionario… La progresión
como una premisa básica”[278] y uno de los principios rectores para la satisfacción de
los intereses general y de la eficacia del servicio, por consagración legal, es la
“profesionalización”[279].
CAPITULO VII
CONCURSO: DESARROLLO
CONCURSO: ELEMENTOS ESCENCIALES
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado los elementos esenciales
del concurso, así:
“11. En suma, una verdadera carrera –administrativa o judicial– y un auténtico
concurso de méritos, deben articularse en torno a los valores, principios y derechos
que inspiran el estatuto constitucional de la función pública. En este sentido, puede
afirmarse que todo concurso debe someterse, cuando menos, a las
siguientes directrices:
1) La convocación debe ser pública y ampliamente difundida;
2) Las reglas del concurso –denominación de los cargos a proveer, requisitos para
participar, pruebas o evaluaciones, términos y lugares de realización y entrega de
requisitos, documentos exigidos, criterios de ponderación, puntajes, etc.– Deben ser
claras y expresas y la administración deberá someterse a ellas estrictamente;
3) Las condiciones generales exigidas para participar deben ser proporcionadas –
necesarias, útiles y estrictamente proporcionales– a la finalidad perseguida por el
concurso;
4) Las pruebas a las que han de someterse los competidores deben ser, además de
razonables y proporcionadas, congruentes con la misma finalidad;
5) Los factores de evaluación deben responder fundamentalmente de manera
prioritaria a criterios técnicos, objetivos y públicos, que puedan ser controlados y
que desplacen la posibilidad de imponer discriminaciones o privilegios para que
todos los aspirantes puedan, realmente, competir en igualdad de condiciones;
6) Debe existir una estricta relación de proporcionalidad en la ponderación de los
distintos factores a evaluar, de manera tal que prevalezcan los criterios objetivos, a
fin de que no ocurra, por ejemplo, que tenga un mayor valor ponderado la prueba
que evalúe la condición objetivamente menos necesaria para el ejercicio del
cargo”[280].
CONCURSO: PRESUPUESTOS NORMATIVOS
“Así pues, los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera
administrativa estarán acordes con la Constitución: I) si no se establece una
distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera y otra más
restrictiva para el ingreso a la misma; II) si no se derivan de las normas que regulan
la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinación objetiva del
mérito de cada concursante; III) si no se incluyen ítems de evaluación cuya
aplicación proceda solo para algunos concursantes y no para todos; IV) si no se
disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades
específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la
entidad y los no vinculados; y V) si no se remite la regulación de cuestiones propias
de la administración de la carrera al Ejecutivo, salvo lo correspondiente a la potestad
reglamentaria general. Una regulación normativa que genere una situación
contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional”[281].
CONCURSO: BASES, CARACTER OBLIGATORIO Y AUTOVINCULANTE
“Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquella; es
decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola,
en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de
los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se
encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma
discrecional al realizar dicha selección”[282].
CONCURSO: FACTORES Y VALORACION
“Para esta corporación es claro que un verdadero concurso de méritos es aquél en el
que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a
ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para
lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del
servicio público. En consecuencia la administración habrá de señalar un valor
determinado a cada uno de esos ítems (condiciones profesionales, morales y
personales) (…)”[283].
CONCURSO: PRINCIPIOS DE LA LEY 909/04
La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos
públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes
principios:
a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa,
el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la
demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las
competencias requeridas para el desempeño de los empleos;
b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten
los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos
sin discriminación de ninguna índole;
c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en
condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos
potenciales;
d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento de
los jurados y órganos técnicos encargados de la selección;
e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de
selección;
f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo
los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros
responsables de ejecutarlos;
g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad
y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera;
h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los
candidatos seleccionados al perfil del empleo.
i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y cada
una de las garantías que han de rodear al proceso de selección[284].
CONCURSO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, LEY 909/04
La Comisión, en sus funciones de administradora y vigilante de la Carrera, está
reglada así por la Ley 909/04:
A) CNSC FUNCION DE ADMINISTRADORA DE LA CARRERA:
“Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la
responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de
las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la
carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes
funciones:
a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales
con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos
de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley;
b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de
conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar
los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley;
c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de
carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y
el reglamento;
d) Establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre
evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa;
e) Conformar, organizar y manejar el banco nacional de listas de elegibles; el banco
de datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido
suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el banco de datos de
empleados de carrera desplazados por razones de violencia;
f) Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las
listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera
administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la
información que repose en los bancos de datos a que se refiere el literal anterior;
g) Administrar, organizar y actualizar el registro público de empleados inscritos en
carrera administrativa y expedir las certificaciones correspondientes;
h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que
regulan la carrera administrativa;
i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las
universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que
contrate para tal fin[285];
j) Elaborar y difundir estudios sobre aspectos generales o específicos de la gestión
del empleo público en lo relacionado con el ingreso, el desarrollo de las carreras y la
evaluación del desempeño;
k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa.
PAR. —El banco nacional de lista de elegibles a que hace alusión el presente artículo
será departamentalizado y deberá ser agotado teniendo en cuenta primero la lista
del departamento en donde se encuentre la vacante”[286].
B) CNSC FUNCION DE VIGILANCIA DE LA CARRERA:
“Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la
vigilancia de la aplicación de las normas sobre carrera administrativa.
La Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de las funciones de vigilancia
cumplirá las siguientes atribuciones:
a) Una vez publicadas las convocatorias a concursos, la comisión podrá en cualquier
momento, de oficio o a petición de parte, adelantar acciones de verificación y control
de la gestión de los procesos con el fin de observar su adecuación o no al principio
de mérito; y, dado el caso, suspender cautelarmente el respectivo proceso, mediante
resolución motivada;
b) Dejar sin efecto total o parcialmente los procesos de selección cuando se
compruebe la ocurrencia de irregularidades, siempre y cuando no se hayan
producido actos administrativos de contenido particular y concreto relacionados con
los derechos de carrera, salvo que la irregularidad sea atribuible al seleccionado
dentro del proceso de selección impugnado;
c) Recibir las quejas, reclamos y peticiones escritas, presentadas a través de los
medios autorizados por la ley y, en virtud de ellas u oficiosamente, realizar las
investigaciones por violación de las normas de carrera que estime necesarias y
resolverlas observando los principios de celeridad, eficacia, economía e
imparcialidad. Toda resolución de la comisión será motivada y contra las mismas
procederá el recurso de reposición;
d) Resolver en segunda instancia las reclamaciones que sean sometidas a su
conocimiento en asuntos de su competencia;
e) Conocer de las reclamaciones sobre inscripciones en el registro de empleados
públicos, de los empleados de carrera administrativa a quienes se les aplica la
presente ley;
f) Velar por la aplicación correcta de los procedimientos de evaluación del
desempeño de los empleados de carrera;
g) Poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos constitutivos
de violación de las normas de carrera, para efectos de establecer las
responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a que haya lugar;
h) Tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar la correcta aplicación
de los principios de mérito e igualdad en el ingreso y en el desarrollo de la carrera de
los empleados públicos, de acuerdo a lo previsto en la presente ley;
i) Presentar un informe ante el Congreso de la República dentro de los diez (10)
primeros días de cada legislatura, o cuando este lo solicite, sobre sus actividades y el
estado del empleo público, en relación con la aplicación efectiva del principio de
mérito en los distintos niveles de la administración pública bajo su competencia.
PAR. 1º—Para el correcto ejercicio de sus competencias en esta materia, la Comisión
Nacional del Servicio Civil estará en contacto periódico con las unidades de personal
de las diferentes entidades públicas que ejercerán sus funciones de acuerdo con lo
previsto en la presente ley.
PAR. 2º—La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá imponer a los servidores
públicos de las entidades nacionales y territoriales sanciones de multa, previo el
debido proceso, cuando se compruebe la violación a las normas de carrera
administrativa o la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por ella.
La multa deberá observar el principio de gradualidad conforme el reglamento que
expida la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos mínimos serán cinco (5)
salarios mínimos legales vigentes y máximos veinticinco (25) salarios mínimos
legales vigentes”[287].
CONCURSO: UNIDADES DE PERSONAL DE LAS ENTIDADES
“Las unidades de personal de las entidades. 1. Las unidades de personal o quienes
hagan sus veces, de los organismos y entidades a quienes se les aplica la presente ley,
son la estructura básica de la gestión de los recursos humanos en la administración
pública. 2. Serán funciones específicas de estas unidades de personal, las siguientes:
(…)
c) Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante
proceso de selección por méritos”[288];
CONCURSO: COMISION DE PERSONAL DE LAS ENTIDADES
“Las comisiones de personal. (…)
2. Además de las asignadas en otras normas, las comisiones de personal cumplirán
las siguientes funciones:
a) Velar por que los procesos de selección para la provisión de empleos y de
evaluación del desempeño se realicen conforme con lo establecido en las normas y
procedimientos legales y reglamentarios y con los lineamientos señalados por la
Comisión Nacional del Servicio Civil. Las citadas atribuciones se llevarán a cabo sin
perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para el efecto,
la comisión de personal deberá elaborar los informes y atender las solicitudes que
aquella requiera;
b) Resolver las reclamaciones que en materia de procesos de selección y evaluación
del desempeño y encargo les sean atribuidas por el procedimiento especial;
c) Solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de
elegibles de las personas que hubieren sido incluidas sin reunir los requisitos
exigidos en las respectivas convocatorias, o con violación de las leyes o reglamentos
que regulan la carrera administrativa. En el caso de no atenderse la solicitud,
deberán informar de esta situación a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que
adopte las medidas pertinentes; (…)
f) Velar por que los empleos se provean en el orden de prioridad establecido en las
normas legales y porque las listas de elegibles sean utilizadas dentro de los principios
de economía, celeridad y eficacia de la función administrativa;
3. Las comisiones de personal de las entidades públicas deberán informar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil de todas las incidencias que se produzcan en los
procesos de selección, evaluación del desempeño y de los encargos. Trimestralmente
enviarán a la Comisión Nacional del Servicio Civil un informe detallado de sus
actuaciones y del cumplimiento de sus funciones. En cualquier momento la
Comisión Nacional del Servicio Civil podrá asumir el conocimiento de los asuntos o
enviar un delegado suyo para que elabore un informe al respecto y se adopten las
decisiones que correspondan”[289].
CONCURSOS: REALIZACION, CONVENIOS
Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional
del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos
con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior
acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos
serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de
cargos.
Los convenios o contratos se suscribirán preferencialmente, con las entidades
acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté
ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso.
La Comisión acreditará como entidades idóneas para adelantar los concursos a las
universidades públicas y privadas y a las instituciones de educación superior que lo
soliciten y demuestren su competencia técnica en proceso de selección, experiencia
en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo
de concursos. El procedimiento de acreditación será definido por la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos
adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos
determinados por la citada Comisión[290].
CAPITULO VIII
CONCURSO: ETAPAS DEL PROCESO DE
SELECCIÓN
1ª ETAPA: CONVOCATORIA
“La convocatoria es el primer paso de procedimiento de selección y consiste en un
llamado que hace la Administración a quienes reúnan determinadas calidades o
condiciones para incorporarse a un empleo de carrera administrativa. En ella se
consagran las bases del concurso, las cuales difieren de acuerdo con el tipo de
concurso y el cargo por proveer; en términos generales, se pueden mencionar, a
manera de ejemplo, algunas de las previsiones que debe contener, a saber: la
identificación del cargo, las funciones, la remuneración, los requisitos de estudios
para el desempeño del empleo, títulos, experiencia, o en su lugar la forma como se
compensan esas exigencias, los documentos que debe presentar el candidato para su
inscripción, la demostración de calidades, las funciones del cargo, la clase de
exámenes o pruebas que se van a realizar, la indicación del sitio, fecha y hora en que
se llevará a cabo el concurso, el tiempo límite de inscripciones, lugar en donde se
reciben éstas, la fecha en que se publicarán los resultados, en fin, todos aquellos
factores que habrá de evaluarse dentro del concurso. (…) “es norma reguladora de
todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes”, es decir,
es ley para las partes. La convocación garantiza a los aspirantes, en el evento de que
cumplan las exigencias estatuidas, igualdad de oportunidades para acceder a ocupar
cargos públicos, y el derecho a concursar en igualdad de condiciones. (…)”[291].
La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil,
el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga
tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del
concurso y a los participantes[292].
La Convocatoria la elabora y suscribe la CNSC con base en la información consignada
por la respectiva Entidad administrativa en la Oferta Pública de Empleos de Carrera
OPEC sobre identificación del empleo: denominación, código, grado salarial,
asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, y de acuerdo al
Manual Específico: funciones, requisitos y el perfil de competencias en términos de
estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes[293].
La Convocatoria debe ser publicitada, en las páginas Web de la CNSC y de la Entidad
a la cual pertenece el empleo a proveer, quien además la publicara en cartelera,
prensa, radio o televisión[294].
2ª ETAPA: RECLUTAMIENTO
Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que
reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. Los
“requisitos” para “inscribir” en el concurso, son “los requisitosdeterminados en las
convocatorias” L.909/04, art. 28 lit. b, “los requisitos exigidos en la convocatoria”
D.L.760/05, art.14 num.14.1[295].
La Inscripción se debe realizar sólo en un empleo y, específico. La CNSC dispondrá
de un aplicativo en la Web que sólo así permite el registro[296].
“Las inscripciones a los concursos se efectuarán ante las entidades que se hayan
contratado para adelantarlos, utilizando el modelo de formulario único de
Inscripción elaborado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El modelo de formulario de inscripción se entregará en las entidades reguladas por
la Ley 909 de 2004, y estará disponible en las páginas web de la Comisión Nacional
del Servicio Civil, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la entidad
que posee la vacante, la entidad contratada para realizar el concurso y en los demás
sitios que disponga la Comisión Nacional del Servicio Civil”[297].
La comprobación del incumplimiento de los requisitos ser causal de no admisión[298].
“Con base en el formulario de inscripción y en la documentación aportada, cuando
haya lugar, se elaborará la lista de admitidos y no admitidos, indicando en este
último caso los motivos de su no admisión.
La lista deberá ser publicada en la página web de la entidad que realiza el concurso
y en lugar visible de acceso a ella y de concurrencia pública, en la fecha prevista para
el efecto en la convocatoria y permanecerá allí hasta la fecha de aplicación de la
primera prueba”[299].
“El reclutamiento tiene como finalidad determinar quiénes de las personas que se
inscribieron para participar en el concurso, reúnen los requisitos y condiciones
exigidas por la administración, para lo cual se debe elaborar una lista en la que
aparezcan los candidatos admitidos y los rechazados, teniendo en cuenta que en este
último caso, solamente se permite excluir a quienes no cumplan con las exigencias
señaladas en la convocatoria, las que deberán indicarse a cada uno de los afectados
en forma escrita y precisa.
Adviértase que en esta etapa del concurso se hace un análisis meramente
objetivo (edad, nacionalidad, estudios, títulos, profesión, antecedentes penales y
disciplinarios, etc.) para determinar la aptitud legal de los aspirantes, lo cual se
realiza antes de las pruebas o exámenes de conocimientos. (…)”[300].
3ª ETAPA: PRUEBAS
Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la
capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se
convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las
calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o
cuadro funcional de empleos.
La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales
deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.
Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter
reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión
Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación[301].
“Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la
capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación
de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con
eficiencia las funciones y las responsabilidades de un cargo. La valoración de estos
factores se hará mediante pruebas orales, escritas, de ejecución, análisis de
antecedentes, entrevistas, evaluación final de cursos efectuados dentro del proceso
de selección y otros medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e
imparcialidad con parámetros de calificación previamente determinados.
En los concursos se aplicarán mínimo dos pruebas, una de las cuales será escrita o
de ejecución, dependiendo de la naturaleza de las funciones de los empleos a proveer.
PAR. —El valor de cada prueba respecto del puntaje total del concurso será
determinado en la convocatoria”[302].
“Cuando en un concurso se programe entrevista, esta no podrá tener un valor
superior al quince por ciento (15%) dentro de la calificación definitiva y el jurado
calificador será integrado por un mínimo de tres (3) personas, cuyos nombres
deberán darse a conocer con mínimo tres (3) días de antelación a su realización.
La entrevista deberá grabarse en medio magnetofónico, grabación que se conservará
en el archivo del concurso por un término no inferior a seis (6) meses, contados a
partir de la fecha de expedición de la lista de elegibles. El jurado deberá dejar
constancia escrita de las razones por las cuales descalifican o aprueban al
entrevistado”[303].
“La Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará el instrumento para valorar los
estudios, publicaciones y experiencia de los aspirantes que excedan los requisitos
mínimos exigidos en la convocatoria. A las personas inscritas en el registro público
de carrera que se presenten a los concursos se les valorará, además, la última
calificación resultado de la evaluación en el desempeño de los empleos de los cuales
sean titulares”[304].
La Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo 24/08, “por el cual
se fijan lineamientos para la calificación de la prueba de análisis de antecedentes”:
valoración de la experiencia y la educación obtenida con anterioridad a la fecha de
inicio de la etapa de escogencia del empleo.
“En este orden, valorada cada una de las pruebas se procede a la elaboración de la
denominada lista de elegibles, de acuerdo con el puntaje obtenido por cada
participante, indicando los candidatos que aprobaron en riguroso orden de
mérito[305].
CONCURSO: PRUEBA DE ENTREVISTA
Sobre las características que ha de tener la entrevista, la Corte Constitucional
advirtió:
“La Corte Constitucional entiende que la entrevista constituye valioso instrumento
para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal de
carrera –la Comisión Nacional del Servicio Civil o sus delegados– conozca mediante
contacto directo, a los aspirantes y aprecie dentro de un razonable margen de
ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de
aptitud de cada uno de ellos; pero de tal concepto no puede derivarse que la
normatividad admita, en cabeza de los entrevistadores, una atribución omnímoda y
carente de control, pues su cometido no implica la consideración subjetiva de las
calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en
contra, según la simpatía o animadversión personal que merezcan a la vista de quien
los examina.
En este orden de ideas, la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá establecer
previamente a la práctica misma de los procesos de selección de
personal, instrumentos idóneos de verificación y control sobre el papel de los
entrevistadores; guías o directrices sobre la forma y el tipo de preguntas que pueden
formular y acerca de las que, por vulnerar derechos como el de la intimidad, no son
admisibles; reglas claras y precisas en torno a los criterios objetivos que deben
presidir la práctica de tales pruebas; y mecanismos de impugnación de las
entrevistas arbitrarias o subjetivas, a los que puedan acogerse los concursantes.
Igualmente los entrevistadores deben informar al organismo, por escrito y de
manera motivada, las razones por las cuales descalifican o aprueban al entrevistado.
Así mismo, los entrevistadores deben poder ser recusados por los concursantes si
hay razones válidas, objetivas y probadas que permitan, en los términos que señale
la ley, poner en tela de juicio su imparcialidad.
Únicamente bajo los expuestos requerimientos se declarará la constitucionalidad de
la norma transcrita”[306].
“Cuando se programa la entrevista dentro de un proceso de selección, su realización
está condicionada como todas las etapas del concurso a la transparencia de la misma,
la participación en condiciones de igualdad y la máxima objetividad al momento de
la evaluación. Precisamente para garantizar estos principios, el artículo 204 acusado
establece que en ningún caso dicha entrevista podrá tener un puntaje superior al
20% de la calificación definitiva, y se realizará con un mínimo de tres personas que
integran el jurado calificador, dentro de los cuales se encuentra el jefe de la
dependencia a la que esté adscrito el empleo a proveer”[307].
CONCURSO: PRUEBA DE CONOCIMIENTOS
“El valor de cada prueba debe ser razonable y como criterio inmodificable la prueba
de conocimientos y aptitudes debe recibir un mayor valor que las demás, pues en ella
se refleja la verdadera capacidad del aspirante”[308].
“(…) Se entienda que si dentro de los concursos o procesos de selección para proveer
cargos de carrera administrativa en las superintendencias de la administración
Pública Nacional se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o
específicos, los resultados de ésta no pueden tener un carácter simplemente
eliminatorio, debiéndose reconocerles también un efecto clasificatorio, de manera
tal que, a la hora de elaborar la lista de elegibles tales resultados sean computados
con los del curso-concurso, conforme a algún porcentaje preestablecido en la
convocatoria, que determine su valor[309] (…).
“(…) Reconocer a la prueba de conocimientos un carácter exclusivamente
eliminatorio y no clasificatorio, de manera que los resultados del mismo no inciden
en la conformación de la lista de elegibles, no solo desconoce el mérito como
fundamento constitucional del ingreso y ascenso dentro de la carrera judicial, y con
ello el artículo 125 superior, sino también el derecho a la igualdad. Por este camino
acaba dándose un trato jurídico igual a personas que están en diferente situación de
hecho, precisamente en una relación jurídica en la cual las diferencias de mérito
conllevan diferente reconocimiento de derechos. Y si la justicia, como lo postularon
los clásicos, consisten en dar a cada cual lo que se merece, evidentemente, el
desconocer así sea parcialmente los mayores conocimientos o habilidades del
aspirante a ocupar un cargo no realiza el objeto de este valor, afectando también el
derecho de acceder al ejercicio de los cargos y funciones públicas en condiciones de
igualdad”[310] (…).
CONCURSO: CURSO/CONCURSO
“La disposición permite pasar a la fase del proceso de selección llamada curso-
concurso a un número máximo de aspirantes, equivalente al doble de los cargos
vacantes que se van a proveer. Es decir, por cada vacante compiten dos
concursantes. No más. Se trata de una restricción adoptada por razones de
conveniencia de tipo logístico o económico que impiden admitir al curso números
elevados de participantes, como lo sugiere alguna de las intervenciones. Debe
observarse, sin embargo, que estos dos concursantes que por cada vacante pasan a
la fase final del proceso de selección que es el llamado curso-concurso han superado
a otros aspirantes que, sin esta limitación numérica, se han inscrito inicialmente a
proceso en virtud de la publicación de la convocatoria. Es decir, no se presenta la
discriminación que alega la demanda, porque los aspirantes que pasan a la segunda
fase del concurso, a pesar de ser solo dos por cada vacante, han demostrado mayor
mérito que los demás en las etapas anteriores; dicho de otra manera, la garantía del
derecho de acceso al ejercicio de cargos públicos en igualdad de condiciones
evidentemente no opera exclusivamente en la última fase, la del curso-concurso, sino
en el proceso de selección mirado como un todo”[311].
4ª ETAPA: LISTAS DE ELEGIBLES
“Ahora bien, el acto de la administración que establece la lista de elegibles constituye
un acto administrativo, porque la administración, hace una evaluación fáctica y
jurídica, emite un juicio y produce consecuencialmente una decisión, la cual es
generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido
de que las personas incluidas en dicha lista tienen una expectativa real de ser
mostradas en el correspondiente empleo. Indudablemente la elaboración de dicha
lista constituye un acto preparatorio de otro, como es el nombramiento en periodo
de prueba de la persona seleccionada, pero ello no le resta a aquel su entidad jurídica
propia e independiente de éste[312] (…)”.
Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad
contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista
de elegibles que tendrá una vigencia de dos años. Con ésta y en estricto orden de
mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso[313].
Dentro de un término no superior a cinco (5) meses contados a partir de la fecha de
publicación de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso
orden de mérito, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad que adelantó el
concurso de acuerdo con la respectiva delegación, elaborará la lista de elegibles para
los empleos objeto del concurso.
La lista deberá ser divulgada a través de las páginas web de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, de la entidad para la cual se realizó el concurso y de la entidad que lo
realizó, así como en sitios de acceso al público de estas últimas entidades.
Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de
elegibles. Si esta situación se presenta en el primer lugar el nombramiento recaerá
en la persona que se encuentre en situación de discapacidad; de persistir el empate,
este se dirimirá con quien se encuentre inscrito en el registro público de carrera, de
continuar dicha situación se solucionará con quien demuestre haber cumplido con
el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos
señalados en el artículo 2º, numeral 3º de la Ley 403 de 1997.
“En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia
al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez
(10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de
mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del
concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez
recibida la lista de elegibles”[314].
Efectuado uno o varios nombramientos con las personas que figuren en la lista de
elegibles, los puestos de la lista se suplirán con los nombres de quienes sigan en
orden descendente.
Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para la cual se realizó
el concurso deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para
proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes
o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel. De esta utilización la
entidad tendrá permanentemente informada a la Comisión Nacional del Servicio
Civil, la cual organizará un banco de listas de elegibles para que, bajo estos mismos
criterios, las demás entidades puedan utilizarlas.
La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará el procedimiento y los costos
para que las listas de elegibles sean utilizadas por entidades diferentes a las que
sufragaron los costos de los concursos.
PAR. —Quien sea nombrado y tome posesión del empleo para el cual concursó, para
uno igual o similar a aquel, con base en una lista de elegibles, se entenderá retirado
de esta, como también aquel que sin justa causa no acepte el nombramiento.
La posesión en un empleo de inferior jerarquía o en uno de carácter temporal,
efectuado con base en una lista de elegibles no causa el retiro de esta, salvo que sea
retirado del servicio por cualquiera de las causales consagradas en la ley, excepto por
renuncia regularmente aceptada”[315].
Utilización de las listas de elegibles. Una vez provistos los empleos objeto de
concurso, las entidades para las cuales se realizó el concurso deberán utilizar las
respectivas listas de elegibles para proveer vacantes en empleos iguales o
equivalentes, siempre que los mismos sean compatibles con los requisitos y el perfil
del rol del empleo convocado, para lo cual deberán hacer la solicitud a la Comisión
Nacional del Servicio Civil[316].
“Conformación de listas de elegibles. Una vez considerados y en firme todos los
resultados y en estricto orden de mérito la CNSC conformará las listas de elegibles
de los empleos objeto del concurso, conforme lo establezca la convocatoria[317].
“Publicación de lista de elegibles. El acto administrativo que conforme la lista de
elegibles para el empleo, debe ser publicado en la página de la Comisión Nacional
del Servicio Civil y de la entidad para la cual se realizó el concurso[318].
Solicitud de exclusión del elegible de una lista. Dentro de los cinco (5) días siguientes
a la publicación de la lista de elegibles la Comisión de Personal de la entidad y
organismo interesado en el proceso de selección o concurso, podrá solicitar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona
o personas que figuren en ella cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes
hechos:
1. Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria.
2. Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción.
3. No superó las pruebas del concurso.
4. Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en
el concurso.
5. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas.
6. Realizó acciones para cometer fraude en el concurso.
La exclusión de la lista de elegibles se efectuará sin perjuicio de las acciones judiciales
y administrativas a que hubiere lugar.
Parágrafo. Las reclamaciones presentadas fuera del término establecido en el
artículo 14 del Decreto 760 de 2005 por la Comisión de Personal u organismo
interesado en el proceso de selección, y que generen modificación de una lista de
elegibles, no alteran la fecha en que se publicó la firmeza de la lista y en consecuencia
tampoco modificara la vigencia de la misma[319].
“Modificación de lista de elegibles. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante
acto administrativo puede modificar la lista de elegibles en la fase de reclamaciones
o de oficio de conformidad con lo dispuesto por los artículos 14 y 15 del Decreto 760
de 2005 o norma que lo adicione, modifique o sustituya o cuando se deba cumplir
un fallo judicial[320]. Los documentos que respalden el cumplimiento de los requisitos,
se allegarán en la etapa del concurso determinada en la convocatoria, en todo caso
antes de la elaboración de la lista de elegibles. La comprobación del incumplimiento
de los requisitos será causal de retiro del aspirante aun cuando el concurso ya se haya
iniciado[321].
“Publicación de la firmeza de la lista de elegibles. La firmeza de la lista de elegibles
se publicará a través de la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con
lo cual se entenderá comunicada a los interesados y a partir de este momento se
empezará a contar el término de su vigencia”[322].
“Banco Nacional de Lista de Elegibles. El Banco Nacional de Listas de Elegibles se
integra con las listas de elegibles de los empleos objeto del concurso y por las listas
generales de elegibles que conforme la CNSC una vez se provean las vacantes
convocadas en el proceso de selección[323] (…).
“Listas Generales de Elegibles. Una vez provistas las vacantes objeto del concurso,
la CNSC conformará las listas generales de elegibles por cada uno de los procesos
misionales o transversales a los que pertenecen las pruebas de competencias
funcionales aplicadas en el proceso de selección y conforme al número asignado a
cada una de ellas por la CNSC, en estricto orden de mérito, con los elegibles que
integran las listas de cada entidad[324].
Criterios para la conformación de las Listas Generales de Elegibles. Las Listas
Generales de Elegibles se conformarán por grupos de entidades así: Primer Grupo:
Listas de entidades de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, Auditoría General de
la República, Comisión Nacional de Televisión y Comisión Nacional del Servicio
Civil. Segundo Grupo: Listas de Elegibles de entidades del Distrito Capital. Tercer
Grupo: Listas de Elegibles de entidades de cada uno de los Departamentos, los
distritos y municipios que los conforman y un Cuarto Grupo: las Corporaciones
Autónomas Regionales[325].
Criterios de utilización de las Listas Generales de Elegibles. La entidad puede
solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil el uso de cada una de las listas
generales de elegibles dentro del grupo de entidades a la que pertenezca, solo cuando
compruebe que ha agotado o carece de su propia lista de elegibles para el proceso
respectivo.
La lista general de elegibles se debe utilizar en estricto orden de mérito para proveer
empleos iguales o equivalentes[326]en los que se encuentren inscritos los elegibles. En
el evento en que el cargo a proveer no sea equivalente al del elegible del primer lugar
de la lista, se proveerá con el inscrito en un cargo equivalente que continúe en orden
de mérito. Cuando la lista se agote sin que haya logrado la provisión de empleo, se
podrá proveer con elegibles inscritos en empleos de superior jerarquía, siempre que
el empleo en el que se encuentre inscrito tenga asignadas funciones iguales o
similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y
competencias laborales iguales o similares a las del empleo a proveer”[327].
LISTA DE ELEGIBLES: APLICACION Y UTILIZACION
Para el régimen general y sistemas específicos de carrera, con los resultados de las
pruebas del Concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad
contratada, por delegación de aquella, o el respectivo Consejo en las Carreras
Especiales, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, que tendrá una
vigencia de dos años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes
para las cuales se efectuó el concurso, mediante nombramiento en período de
prueba.
El tema parecería apacible. Sin embargo, se ha presentado un debate, que ha
comprometido a las principales corporaciones judiciales. Precisemos conceptos
propios de la controversia:
“… Dentro de la elaboración de los Cuadros Funcionales[328], los términos “grado” y
“denominación” son simplemente unas herramientas técnicas y metodológicas que
se emplean para estructurar los diversos cargos de carrera existentes en una
determinada entidad pública.
De tal suerte, que la clasificación en Grados apunta al establecimiento de una
jerarquía entre los funcionarios públicos, la cual se refleja en una mayor
remuneración económica[329] , en tanto que la Denominación se refiere a la manera
como es designado determinado empleo público, en relación precisamente con las
funciones que debe realizar su titular (vgr. Abogado sustanciador, profesional
universitario)”[330],
La controversia consiste en definir, si es procedente jurídicamente utilizar de la lista
de elegibles para proveer empleos de igual Grado y Denominación, de idéntico
grado y de la misma denominación, de los que, en número inferior, fueron ofertados
en un concurso.
La corte había afirmado, que utilizar la lista de elegibles para proveer empleos de
igual grado y denominación, de idéntico grado y de la misma denominación, es un
recurso obligatorio, un deber y no una facultad del nominador, pues así se
garantizan los derechos de quienes participaron en el concurso, no implica alterar
las reglas del concurso, y se justifica en vez de recurrir al expediente de la
provisionalidad[331].
La Corte en nuevo pronunciamiento afirmó que, la lista de legibles sirve única y
exclusivamente para proveer los empleos, en el mismo número en que fueron
ofertados en el concurso. El número de empleos que no fueron ofertados en el
concurso, así sean de igual grado y denominación de los ofertados en el concurso,
deberán proveerse a través de un nuevo concurso, las reglas del concurso son
inmodificables. Además, la corte ordenó la continuidad de los provisionales y de los
que fueron nombrados sin sujeción a la regla del número de empleos ofertados,
quienes son provisionales, y dispuso el reintegro de los provisionales, sujetos de
especial protección, que habían sido retirados para en su reemplazo nombrar con
base en la lista de elegibles, sin sujeción a la regla del número de empleos ofertados,
y finalmente señaló un término de 6 meses para los nuevos concursos[332].
En Salvamento de voto, se afirma que el no utilizar la lista de elegibles para empleos
de igual grado y denominación, contradice el principio de carrera, por cuanto impide
el ingreso de personas que han sido seleccionadas por mérito en la lista de elegibles,
para en su lugar permitir el ingreso de provisionales mientras se tramita el nuevo
concurso[333].
LISTA DE ELEGIBLES: CLASES
a) Por su origen
“Para la entidad respectiva”[334].
“Resultado de un concurso general”[335].
b) Por su ámbito
“Banco Nacional de Listas de elegibles”[336].
“Lista de Elegibles por Entidad”[337].
“Listas Generales de Elegibles” clasificadas por Grupos de Entidades[338].
5ª ETAPA: PERIODO DE PRUEBA
“Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado
demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue
nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de
las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá
iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo”[339].
“NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA
A partir del día hábil siguiente a la publicación de la firmeza de una Lista de
Elegibles, la entidad cuenta con un término máximo de diez (10) días hábiles para
que en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de
prueba en el empleo objeto de concurso y sólo para las vacantes para las cuales se
conformó la respectiva Lista de Elegibles, tal como lo dispone el artículo 32 del
Decreto 1227 de 2005”[340].
La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por
concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis meses, al final
de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el
reglamento.
Aprobado dicho periodo al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los
derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el
Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación
satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado
insubsistente[341].
El empleado inscrito en el Registro Público de carrera administrativa que supere un
concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su
inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la
evaluación del desempeño laboral. En caso contrario regresará al empleo que venía
desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera
administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo
del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante
nombramiento provisional[342].
PAR.: En el Reglamento se establecerán los parámetros generales para la
determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los
concursos[343].
“Y de la otra, cabe concluir que es absolutamente razonable exigir que la persona
seleccionada cumpla de manera satisfactoria su periodo de prueba, por cuanto es
posible que el aspirante al cargo haya realizado muy buenos exámenes, pero, por
ejemplo, no pueda realizar las funciones que le corresponden de manera adecuada o
no pueda adaptarse a la institución. La inclusión en la carrera significa,
normalmente, que la persona favorecida con esta medida permanecerá por un
tiempo considerable en la entidad. Si ello es así, es apenas lógico que la institución
se reserve el derecho de observar al candidato seleccionado en el ejercicio de las
tareas que le corresponden, para determinar si es la persona adecuada para
desempeñar el cargo sujeto a concurso.
… Esta Corporación ya había valorado la importancia del periodo de prueba en la
sentencia C-041 de 1995, en la cual se expresó que este instrumento cumplía un
destacado papel correctivo con relación a las insuficiencias propias de los procesos
de selección:
“En todo caso, igual que el ideal de la justicia perfecta, tampoco existen sistemas de
concurso y pruebas que sean absolutamente perfectos y omniscientes y que sean
capaces de auscultar hasta el último resquicio de la personalidad del aspirante, lo
que aparte de imposible resulta indeseable. Las imperfecciones en esta materia no
se resuelven apelando a la voluntad del nominador y sustituyendo el sistema de
carrera o concurso por el de libre designación. Los mecanismos del concurso deben
permanentemente afinarse y mejorarse, incorporando cambios y ajustes de acuerdo
con la experiencia nacional y extranjera, de suerte que se incremente su capacidad
de acierto. Los sistemas de carrera, de otro lado, no ignoran las eventuales fallas del
mecanismo del concurso, que en ningún momento puede asegurar de manera
axiomática que el funcionario seleccionado indefectiblemente será un funcionario
ejemplar una vez se incorpore en la planta de personal.
“Esta falta de absoluta seguridad en el pronóstico que ningún sistema de
nombramiento puede ofrecer, no se soluciona subvirtiendo la institución del
concurso o desfigurando sus resultados mediante la atribución a la administración
de una facultad discrecional de designación, sino mediante la previsión que adopta
el decreto citado -común a los sistemas de concurso- consistente en el
establecimiento de un periodo de prueba de cuatro meses dentro del cual persona
escogida será objeto de calificación[344], aparte de la puesta en obra de los constantes
perfeccionamientos en las pruebas y en los mecanismos de examen y calificación”[345].
CONCURSO: RECLAMACIONES
Las reclamaciones que presenten los interesados y las demás actuaciones
administrativas de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de las Unidades y de las
Comisiones de Personal y de las autoridades que deban acatar las disposiciones de
estos organismos se sujetarán al procedimiento especial que legalmente se adopte[346].
El decreto legislativo 760/05 “establece el procedimiento que debe surtirse ante y
por la Comisión nacional del servicio civil para el cumplimiento de sus funciones”
integrado por los siguientes Títulos principales: Reclamaciones en los procesos de
selección o concurso, Procedimiento para declarar desierto un proceso de selección
o concurso, Irregularidades en los procesos de selección, Procedimiento para la
imposición de multas, Procedimiento con ocasión de la supresión de cargos de
carrera y Procedimiento para la notificación de la calificación de los empleados de
carrera.
La Comisión Nacional del servicio civil expidió el Acuerdo N° 140/10 “por el cual se
reglamenta la atención del derecho de petición y de las reclamaciones presentadas
ante la Comisión nacional del servicio civil…”
La CNSC podrá Delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones que se
presenten durante el desarrollo de los procesos de selección o concurso, en las
mismas universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior,
que la ley autorizó para que realizaran los concursos y que haya sido contratada.
Aclarase que la Delegación no puede darse para resolver sobre la totalidad de las
actuaciones en el proceso de los concursos, por cuanto se desvirtuaría la función
constitucional de vigilancia a cargo de la CNSC y su autonomía. En el acto de
Delegación la CNSC debe detallar de manera específica cuáles son las reclamaciones
que puede conocer la entidad delegataria.[347]
CONCURSO: MECANISMOS DE PUBLICIDAD
La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los
medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo
con lo establecido en el reglamento.
La página Web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la
Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos,
complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente
de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los
concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas.
La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página Web la información
referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera[348].
CONCURSO: TARIFAS DIFERENCIALES
“Los fines de la carrera administrativa no se desatienden con el establecimiento de
una tarifa diferencial para participar en los concursos respectivos, por cuanto: I) lo
cancelan únicamente quienes se inscriban en los concursos de méritos por lo que la
carga impuesta no corresponde a todas las personas o ciudadanos, II) no se está
favoreciendo procesos de selección fundados en el clientelismo, la negociación, el
favoritismo, la voluntad del funcionario, el nepotismo y la filiación política, III) se
está ante una disposición legal de carácter abstracto e impersonal que tiende a
responder de manera justa y equitativa todas las diversas situaciones que se
presentan en la comunidad como son las circunstancias de carencia de recursos o de
desempleo, IV) los montos estipulados por el legislador y que deben sufragar los
aspirantes resultan razonables y proporcionados al permitir que puedan participar
todas las personas en dichos concursos, y V) busca establecerse condiciones de
responsabilidad y seriedad en los aspirantes. Tampoco puede olvidarse que la norma
legal acusada responde al cumplimiento previo de determinados requisitos
académicos al aspirarse a cargos pertenecientes a los niveles técnicos y asistenciales,
y demás niveles profesionales. Por consiguiente, no se está desconociendo el derecho
de acceso a los cargos públicos,[349] ni se está impidiendo su acceso a quienes carecen
de recursos económicos o están desempleados. Por el contrario, el establecimiento
de la tasa en estudio, corresponde al cumplimiento de un deber constitucional del
ciudadano como lo es el “Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad”[350].
CONCURSO: EXPERIENCIA
La Experiencia, legalmente definida como calidad de habilidad y destreza adquirida
mediante el ejercicio de una profesión, arte, oficio o empleo, es exigida y aceptada
legalmente como Requisito y factor de equivalencia para la compensación de
requisitos[351].
Desempeñar un empleo durante varios años es una calidad, habilidad, destreza o
atributo personal, real y cierto, de especial trascendencia y valoración dentro de un
sistema de mérito. Reconocer y valorar la experiencia específica es justo, razonado y
proporcional. El que otra persona carezca de ese mérito de experiencia específica, no
significa que se le discrimine. Al revés, no valorar el mérito por experiencia específica
sí es discriminatorio.
CORTE CONSTITUCIONAL: APRECIACION INICIAL
“El requisito de la experiencia no resulta contrario al principio consagrado en el
Artículo 13 de la carta política (…)”[352].
“…Su Propia experiencia en la entidad les confiere una razonable posibilidad de éxito
en relación con los aspirantes externos”[353].
“La experiencia no puede ser un hecho o situación que contradiga el principio de
igualdad porque no se predica como una prerrogativa o una carga particular para
determinadas personas, sino por el contrario, como una exigencia general y
necesaria para establecer la idoneidad de los candidatos a seleccionar”[354].
“(…) la experiencia es un mérito que contribuye a mejorar a la persona en el
desempeño de una labor. No hay discriminación, entonces, cuando se incrementa el
puntaje obtenido por un aspirante en razón de tener una experiencia de cinco años,
por ejemplo, frente a quien no la tiene y por ello no recibe incremento alguno, ya que
no hay discriminación en el trato diferente razonable y objetivamente justificado”[355].
EXPERIENCIA: LEY 909/04
La Ley de Carrera 909 de 2004 preceptuó, para los empleados que desempeñen
empleos de carrera sin estar inscritos y cuyos empleos deben ser convocados a
concurso, que en la prueba de análisis de antecedentes, se les evaluará y reconocerá
la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio del cargo.[356]
La Corte Constitucional declaró inexequible la norma[357].
NUESTRO CRITERIO[358]
El reconocimiento de la experiencia Específica, como habilidad o destreza adquirida
por el desempeño de un empleoespecífico, es un factor de mérito, cierto y real,
importantísimo dentro de un sistema de valoración del mérito y cuanto más, en un
proceso de selección por mérito, precisamente para el empleo específico en el que
alguno o algunos de los concursantes se han desempeñado o desempeñan.
La Experiencia Específica siempre había existido como factor de mérito y de
equivalencia para estudios. Basta leer el Decreto 590 de 1993 y el Decreto 861 de
2000 sobre Requisitos y Funciones de los empleos públicos del orden nacional. En
estos Decretos, en sus artículos 14 y 15 respectivamente aparece reglada la
Experiencia, en sus modalidades: Profesional, Específica, relacionada, general y
Docente. Se definía la Experiencia Específica como “la adquirida en el ejercicio de
las funciones de un empleo en particular o en una determinada área de trabajo o área
de la profesión, ocupación, arte u oficio”.
Adviértase que el derecho opera en la realidad y la selección por mérito se
fundamenta en la valoración de los factores reales de mérito, como la experiencia
específica, cuyo desconocimiento atenta contra la realidad y es discriminatorio. Es
injusto, arbitrario y desproporcionado, suponer que la realidad de la experiencia
específica no existe o no puede existir o ser valorada, porque otra persona carezca
de ese atributo de mérito. Ello equivale a suponer, que la igualdad consiste en que
nadie puede tener experiencia específica. Es un trato discriminatorio en contra de
quien tiene la experiencia específica, como factor de mérito excluido, y a favor de
quien carece de dicho factor de mérito. Se rompe el paradigma Aristotélico y
principio de igualdad, sobre el trato igual a los iguales y desigual a los desiguales.
Y efectivamente fue proscrita la experiencia específica. La “desaparecieron” en los
Decretos vigentes sobre Requisitos y Funciones, del orden Nacional[359] y del orden
Territorial[360]. Ya “no existe” normativamente, lo que si ha existido y existe en la
realidad.
En nuestro criterio, se ha confundido o asimilado, la experiencia específica con el
rechazo o inexequibilidad de la inscripción extraordinaria sin concurso, tratándose
de dos aspectos distintos, con efectos diversos. El que se valore la experiencia
especifica, no quiere decir que no deban haber concursos, sino todo lo contrario, que
precisamente dentro del concurso, en la prueba de antecedentes, se valore la
experiencia específica.
Quienes tienen la experiencia específica, la han adquirido como Provisionales, como
víctimas de la política subversiva de la carrera por parte del Estado victimario, que
les impidió participar en concursos dada su negativa en realizarlos. El victimario,
para ocultar o expiar su culpa, ha “desaparecido” la experiencia específica.
Por experiencia profesional, como asesor jurídico de las Federaciones Sindicales
ante el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional
del Servicio Civil, percibimos el temor frente a la experiencia específica, dado que el
reconocerla significa Certificarla. Y Certificarla puede conllevar Sentencia de
Condena a pagar, aunque se puede Probar por otros Medios y reclamar por vía de
Tutela[361].
El gravísimo problema e injusticia es el siguiente: desde hace varios años y en la
actualidad han existido y existen, empleados provisionales, que al ingresar años
atrás, lo hicieron en el Nivel Asistencial o Técnico y eran esos los requisitos y
funcionen que cumplían. Luego, obtuvieron Título Profesional y/o Título de
Especialización. La administración verbalmente los asignó a ejecutar funciones de
Profesional Universitario y/o de Profesional Especializado.
El problema es doble: les pagan como del Nivel Asistencial o Técnico, de acuerdo a
las formas, pues es ese el empleo en el que en el papel aparece nombrado y
posesionado, y desconocen la realidad del empleo y funciones que realmente
desempeñan. Así la administración tiene Profesionales Universitarios o
Profesionales Especializados remunerados como Auxiliares o Técnicos. Es el típico
Enriquecimiento sin causa por parte de la administración y la más flagrante
transgresión del Principio laboral de: A trabajo igual, Salario igual.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y DEL CONSEJO DE ESTADO
Ha sido uniforme la jurisprudencia al aplicar los Principios Constitucionales de
Prevalencia de la realidad sobre las formas y de Igualdad en materia salarial,
poniendo al descubierto el Enriquecimiento sin causa de la administración, que es
toda una política pública encubierta, contra miles de empleados, en todas las
entidades administrativas, incluyendo al propio Departamento Administrativo de la
Función Pública.
En el precedente jurisprudencial se ha reconocido el pago de la diferencia salarial y
prestacional, entre lo pagado según el empleo nominal/formal e inferior en que
figura en el papel, pero no ejecuta en la realidad y lo que debe pagarse por el empleo
superior cuyas funciones cumple en la realidad[362].
CONCURSO Y PRUEBA DE LA EXPERIENCIA ESPECIFICA
La otra cara de la gravísima injusticia consiste en lo siguiente : cuando esos
Profesionales Universitarios o Profesionales Especializados, para efectos de
acreditar Requisitos dentro de un Proceso de Selección por Concurso, solicitan de la
Unidad de Talento Humano, la Certificación del ejercicio de funciones como
Profesional Universitario o Profesional Especializado, a partir de la fecha del
Título, que ha desempeñado durante varios años, la respuesta de la
administración, es la de no certificar la realidad de las funciones ejecutadas como
Profesional Universitario o Profesional Especializado, sino certificar la formalidad
de las funciones asignadas en el Manual al empleo del que es titular en el papel, pero
cuyas funciones realmente dejó de desempeñar en el Nivel Asistencial o Técnico [363].
Y no se Certifica por temor a la Demanda por diferencia salarial y prestacional en
aplicación del Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades y de
Igualdad, por salario igual a trabajo igual.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por vía de Tutela, puso en evidencia
el artificio de la administración y protegió al empleado:
“…estima la Sala que la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos ha
quebrantado el Derecho Fundamental de Petición invocado por la accionante y por
tanto está llamada a prosperar la acción en tal sentido, pues si bien es cierto dentro
de las Certificaciones que ha emitido, se han consignado las que se disponen en el
Manual de Requisitos y Funciones, no es menos cierto, que las respuestas que se han
dado, no han consignado las funciones que real y efectivamente ha desempeñado la
demandante, dada la acreditación de sus Títulos de Abogada.
“Lo anterior, en atención al mandato expreso constitucional consagrado en el
artículo 228 de la Constitución Política que establece que en todas las actuaciones
administrativas y judiciales debe prevalecer el derecho sustancial frente al adjetivo
o formal, es decir, ha de atenderse y por ende Certificarse las funciones que real y
materialmente ha desempeñado la accionante desde el año… cuando ostentó y
acreditó el Título Profesional y Universitario de Abogada yno las funciones adscritas
en el respectivo Manual para el cargo de Técnico cuyas funciones sirvió hasta el
señalado año”[364].
CORTE CONSTITUCIONAL: OTRA APRECIACION
“…La distinción prevista en la norma acusada quebranta abiertamente la
Constitución, en la medida en que establece una ventaja violatoria del principio de
igualdad[365] y del derecho a acceder a cargos públicos[366], a favor de los empleados
provisionales vinculados actualmente en cargos de carrera, que se presenten a los
concursos para proveer de forma definitiva dichos empleos. Tal privilegio consiste
en que a estos empleados, además de los factores comunes que se evalúan a todos
los aspirantes, relativos a su calidades académicas y experiencia, también se les toma
en cuenta en la evaluación de antecedentes, la antigüedad y eficiencia en el
desempeño del cargo para el cual se concursa, factores que no se valoran a los demás
participantes y que representan una ventaja que no se justifica de manera suficiente.
A juicio de la Corte, si bien puede considerarse legítima la finalidad buscada por la
norma, cual es la de poner fin a la prolongada, precaria e irregular situación de
provisionalidad de un buen número de empleados de la administración, resulta
desproporcionada frente al grado de afectación de los principios y derechos
constitucionales en juego. Por tales motivos, la Sala decidió declarar inexequible el
artículo 56 de la Ley 909 de 2004”[367].
“(…) El trato diferencial es injustificado pues, respecto de los empleados
provisionales no puede predicarse la existencia de condiciones jurídicas especiales,
ya que todos los aspirantes a llegar a un cargo de carrera, sea que los hayan ejercido
o no, tienen solo una expectativa y no un derecho a ser nombrados. La Corte
Constitucional ha reiterado que todos los aspirantes deben concursar en igualdad de
condiciones, aun los que ocupan los cargos en provisionalidad quienes por tener esta
condición desde hace varios años no pueden ser tratados con ventajas…”[368].
“(…) Es claro que en el caso de los servidores que se encuentren en situación de
provisionalidad, si bien es claro que a los mismos debe garantizarse el respeto de sus
derechos, es claro también que por su condición no puede desconocerse a los demás
el respeto del principio del mérito que permita asegurar una real y franca
competencia en condiciones de igualdad. En ese orden de ideas es claro que el
carácter habilitante de la prueba a que se alude en el inciso acusado lo que hace es
en realidad reforzar la desigualdad que se reprocha a dicha disposición en este
caso[369] (…).
“…No puede establecer privilegios dentro del régimen de carrera que vulnere no solo
el derecho a la igualdad, sino también el acceso a cargos públicos. Acreditar
“adicionalmente” una experiencia específica comprobada y evaluar el desempeño
laboral, no comporta una participación igualitaria e el proceso de selección, pues
además de los factores comunes de evaluación de quienes pretenden acceder a un
concurso de méritos, las personas que están inscritas en carera cuentan
“adicionalmente” con una experiencia específica, que no pueden acreditar los que no
pertenecen a ella. Por tanto, el precepto acusado permite una evaluación adicional
para quien está vinculado a la administración, elemento del cual carece quien no
ostenta dicha calidad. Evaluar la experiencia del cargo que se ostenta el mérito de
quien pretende acceder al régimen de carrera, sino que por el contrario se valora una
serie de acreditaciones “experiencia específica comprobada y evaluación del
desempeño laboral” violatorias del derechos a la igualdad, del acceso a cargos
públicos y del artículo 125 de la Constitución que consagra como regla general la
realización de concursos públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer
un empleo en la administración”[370].
“La Corte constata que considerar la experiencia como una prueba más, en tanto la
misma se evalúe de manera igual para todos los participantes no plantea ninguna
dificultad desde el punto de vista del respeto de los principios de mérito e
igualdad. Lo que resulta discriminatorio es el mayor valor que la disposición acusada
ordena dar a la experiencia relacionada con el cargo objeto de concurso pues es ello
lo que implica es una ventaja para quien lo esté ocupando independientemente de
que en este caso no se exija por la norma –contrario a otros casos censurados por la
Corte- la evaluación de desempeño. En ese orden de ideas y en tanto no cabe
duda para la Corte que al ordenarse la realización de una prueba en la que se da un
mayor valor a la experiencia relacionada con el cargo objeto de concurso, se favorece
necesariamente a quienes se encuentren vinculados a la administración y
concretamente en el cargo respectivo en detrimento de quienes no lo están y se viola
entonces los artículos 13, 40-7 y 125, lo que procede es declarar igualmente la
inexequibilidad del referido inciso”[371] (…).
ACTO LEGISLATIVO 04 DE JULIO 7/11
Se consagra, para los empleados en provisionalidad y en encargo, el que la Comisión
Nacional del Servicio Civil, “homologará las pruebas de conocimiento en el concurso
público, preservando el principio de mérito, por la experiencia y los estudios
adicionales a los requeridos para ejercer el cargo[372].
La redacción técnico-jurídica no es la más adecuada, entre otras razones por los
sucesivos cambios y diferencias frente al proyecto original Sin embargo, tratamos de
entender el Acto Legislativo 04/11 bajo los siguientes contenidos:
Está dirigido a “quienes en la actualidad”, julio 7/11, “están ocupando en calidad de
provisionales o en encargo” y además hubieren estado ejerciendo el empleo “al 31 de
diciembre de 2010”.
Está referido a “concurso público” en trámite actual, en el que estos empleados
“provisionales o en encargo”, están participando y ya han acreditado “cumplir con
las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria”.
A los empleados que cumplan los presupuestos anteriores, “preservando el sistema
de mérito”, la Comisión Nacional del Servicio Civiles les “homologará las pruebas
de conocimiento…por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para
ejercer el cargo…”
“Agotada esta Etapa de Homologación, el empleado provisional o en encargo
cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis
comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su
ubicación en la Lista de Elegibles”.
El Acto Legislativo 04/11 no afecta la intangibilidad y ejecutoriedad de las Listas de
Elegibles cuya firmeza hubiere sido publicitada en la página web de la Comisión
Nacional del Servicio Civil[373] con anterioridad al 7 de julio/11, fecha en la que se
publicó en el Diario Oficial y a partir de la cual comenzó a regir el Acto Legislativo
04/11.
Consecuencialmente, el Acto Legislativo 04/11 se aplica a los Concursos en trámite,
en los que para el 7 de julio/11, aún no se hubiere publicitado la firmeza de la Lista
de Elegibles en la página web de la CNSC.
No son destinatarios del Acto Legislativo 04/11 los empleados en provisionalidad o
en encargo, que al 7 de julio/11 no hubieren estado participando en Concurso.
Están expresamente excluidos del Acto Legislativo 04/11, los Concursos “para jueces
y magistrados” y para “docentes y directivos docentes oficiales”.
CONCURSO: REESTRUCTURACION ENTIDAD
La norma establece que la “reestructuración, fusión, transformación o liquidación de
la entidad” constituye razones para que no haya “previa convocatoria a concurso” y
por ello excepcionalmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar
Encargo o Provisionalidad[374].
Resulta razonable que mientras se efectúa el proceso de reestructuración… no tiene
sentido que se efectúen lasconvocatorias para los concursos destinados a la
provisión de cargos en las mismas. Lo que no encuentra razonable la Corte es el
plazo de dos años a partir de la “culminación del proceso de reestructuración”… para
efectuar dichos concursos. Si bien es claro que existe una justificación que puede
existir para que una vez terminado dicho proceso se deban esperar hasta dos años
para convocar los respectivos concursos y así cumplir con los mandatos
constitucionales que exigen la provisión de los respectivos cargos mediante el
sistema de mérito”[375].
CAPITULO IX
PROVISIÓN DEL EMPLEO DE CARRERA:
MODALIDAD ORDINARIA, MODALIDADES
EXCEPCIONALES Y TRANSITORIAS
LA REGLA GENERAL
Lo normal, ordinario, legal, la regla general, es la provisión de los empleos de carrera
por la vía del nombramiento en período de prueba o en ascenso, con las personas
tomadas de Listas de Elegibles derivadas de concurso de mérito[376].
LO EXCEPCIONAL Y TRANSITORIO
EL ENCARGO
Es un derecho de los empleados inscritos en Carrera. Procede el Encargo para
proveer excepcional y transitoriamente, empleo de carrera, por vacancia
Definitiva[377] y no sea posible proveerlo mediante Lista de Elegibles[378].
El Encargo por regla general procede “una vez convocado el respectivo concurso y
mientras se surte el proceso de selección”. Excepcionalmente “sin previa
convocatoria a concurso” en los eventos de “Reestructuración, fusión,
transformación o liquidación de la Entidad”[379] y de “estricta necesidad para evitar
afectación en la prestación del servicio”[380].
El empleado inscrito en carrera para tener derecho al Encargo debe cumplir los
siguientes requisitos: acreditar los requisitos para desempeñar el empleo materia del
Encargo, poseer las aptitudes y habilidades, no haber sido sancionado
disciplinariamente en el último año y haber obtenido evaluación sobresaliente en la
última calificación de servicios.
El Encargo deberá recaer en el empleado que se encuentre desempeñando el empleo
inmediatamente inferior. De no ser posible, con el empleado del empleo que le siga
en orden inmediatamente inferior y así sucesivamente[381]. Es una escala
rigurosamente regresiva en orden estricto y descendente, de acuerdo a los Grados y
a los Niveles, de los empleos, conforme a la Planta de Empleos de la Entidad y a la
Resolución por la cual se incorporaron los empleados en la planta de empleos.
En caso de Vacancia Transitoria: Vacaciones, suspensión, licencia, comisión, del
titular, procede el Encargo “por el tiempo que dure” la Vacancia transitoria.
El Encargo también es una Situación Administrativa por movimiento de personal en
servicio[382].
La Comisión de personal de la respectiva entidad tiene competencia para conocer en
primera instancia las reclamaciones sobre encargos[383]. En 2a instancia conoce la
Comisión Nacional del Servicio Civil[384].
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD
Es una figura excepcionalísima y residual o subsidiaria frente a la figura preferente
del Encargo y no haya Lista de Elegibles:
“El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya
personal que cumpla con los requisitos para ser Encargado y no haya Lista de
Elegibles vigente que pueda ser utilizada”[385].
Se requiere solicitud de la Entidad y autorización de la Comisión Nacional del
Servicio Civil[386].
CAPITULO X
CARRERA: ACTO DE INSCRIPCIÓN, NATURALEZA
LA JURISPRUDENCIA
El Consejo de Estado ha expresado:
“(…) El acto administrativo de escalafonamiento en la carrera (…) No es constitutivo
sino declarativo de que se ha consolidado en virtud de haberse satisfecho el conjunto
de exigencias legales (…)”[387].
LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
“La resolución que dispone la actualización del escalafón de un empleado inscrito en
la carrera administrativa, ya sea por la superación de un concurso de ascenso o por
incorporación a un empleo de carrera como consecuencia de la modificación de la
planta de personal, al igual que la resolución con la cual se surte la inscripción en el
escalafón de la carrera administrativa, es un acto declarativo del derecho, más no
constitutivo de éste”[388].
Jurídicamente se constituye por haberse satisfecho el conjunto de exigencias legales.
Se declara para efectos administrativos de registro y prueba.
LA LEY 909/04
Al obtener calificación satisfactoria del periodo de prueba el empleado adquiere los
derechos de carrera “los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el
registro público de la carrera[389].
NATURALEZA DEL FENOMENO
Lo que preexiste es una realidad de hecho y de derecho, configurada por las
circunstancias de haberse realizado el proceso de selección mediante concurso de
mérito, producirse el nombramiento en período de prueba y aprobado el período de
prueba, como requisitos legales ordinarios, según consta esa realidad en
documentos, que simplemente verifica o comprueba la Comisión Nacional del
Servicio Civil para expedir el acto de reconocimiento formal o registro.
Es esa una realidad objetiva, que contiene y constituye por sí misma, de manera
suficiente y con trascendencia jurídica el derecho de carrera. Es la Causa.
Aspecto distinto es el trámite de la inscripción para efectos administrativos. En este
caso, obviamente, se verifica y constata por parte de la Comisión del Servicio Civil la
causa que ya existe y, además, ya está acreditada, como es el cumplimiento de los
requisitos de hecho y de derecho por parte del empleado, para declarar mediante
acto de simpleinscripción en el registro público.
El derecho se constituye por cumplimiento de las circunstancias de hecho y de
derecho, y esa realidad o causa preexiste fácticamente, como preexiste también la
norma legal que configura el derecho de carrera por el cumplimiento de esos
requisitos.
El acto de anotación simplemente asume esa realidad de hecho y de derecho
preexistente, la toma y, administrativamente, la inscribe o anota o registra como
efecto, medio o declaración de prueba administrativa.
Legalmente el derecho se constituye desde el momento en que el empleado cumple
los requisitos. Administrativamente, simple y formalmente se declara, inscribe o
anota o registra ese cumplimiento; es una formalidad administrativa, un efecto que
exterioriza o publicita el contenido jurídico del derecho de carrera ya constituido.
El derecho de carrera se constituye o adquiere por mandato legal. El registro obedece
a la comprobación administrativa. El derecho prevalece sobre la formalidad. Lo
contrario sería postrar la ley ante las simples formalidades de registro
administrativo.
Un ejemplo en otra materia ilustra: por mandato constitucional, la ciudadanía se
adquiere por cumplir 18 años[390]. La Registraduría recibe la solicitud, verifica
requisitos y expide la cédula. El derecho se constituye por mandato constitucional al
cumplir el requisito de la edad, no por la expedición de la cédula, que apenas tiene
carácter declarativo o de prueba[391].
LA DOCTRINA
“Actos constitutivos: crean, modifican o extinguen relaciones o situaciones jurídicas
subjetivas (…) Y declarativos: acreditan un hecho o una situación, sin incidir su
contenido”[392].
“Actos de registro: a) El registro es el acto por el cual la adición anota, en la forma
prescrita por el derecho objetivo, determinados actos o hechos cuya realización se
quiere hacer constar en forma auténtica”[393].
“Los actos constitutivos son aquellos que crean (…) Situaciones jurídicas subjetivas
(…).
Los declarativos: acreditan un hecho, una situación jurídica, sin incidir sobre el
contenido (…) Los autores italianos se refieren a los actos de comprobación (…),
Manifestaciones de conocimiento (…), Comprobaciones simples, en que la
administración simplemente se limita a testificar un hecho (…).
Inscripciones: son actos que consisten en la inserción del nombre de una persona
(…) En registros (…); Es la forma de darle autenticidad (…)”[394].
“La inscripción es el acto administrativo de comprobación (…) De asiento (…).
El acto declarativo es aquel que se limita a dar a conocer a otros, hechos que conoce
la administración, a servir de prueba, pero no tiene efecto innovador respecto de la
capacidad, de las relaciones jurídicas, de los derechos (…). La inscripción [395] no es
elemento esencial de la relación jurídica, sino extraño y sucesivo a la misma (…), Está
al margen de los efectos jurídicos.
El constitutivo, al contrario, es un elemento esencial y los efectos se producirán a
partir de su existencia (…).
La inscripción (…) Tiene por finalidad dar publicidad a terceros y servir de prueba,
pero los efectos se producen a partir de los hechos jurídicos (…)”[396].
“(…) Previa constancia probatoria de que se han cumplido los requisitos (…) El
órgano solamente informa que se han cumplido las condiciones requeridas
legalmente (…), sólo ha declarado que el hecho calificado corresponde a una
condición impuesta previamente”[397].
“(…) Actos por virtud de los cuales la administración hace constar la existencia de un
hecho, de una situación o el cumplimiento de requisitos (…) Se limitan a constituir
una prueba del hecho, como el registro (…)”[398].
Por ello la ley de carrera administrativa regula el registro público de carrera
administrativa, la inscripción o registro, la notificación de la inscripción y
actualización que se surte con la anotación en el registro público[399].
CASO FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Una situación típica fue la de la Fiscalía General de la Nación, reglada por normas
de carrera. El Fiscal General de la Nación, 1994, publicitó Convocatoria para la
selección por méritos, en la que determinaba los empleos a proveer, el cronograma
y las Pruebas, de la que resultaría una lista de elegibles por mérito, pero al final de
dicha convocatoria colocó una nota advirtiendo, que tal Concurso no otorgaría
derechos de carrera.
La Jurisprudencia reiterada y uniforme tanto del Consejo de Estado como de la Corte
Constitucional, estimó que el cumplimiento de los requisitos del Concurso otorgaba
derechos de carrera, con fundamento en la Ley y la Constitución, sin que importara
la voluntad del Fiscal General.
“El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que
desempeñaba el demandante como de Carrera, la Fiscalía lo vinculó previo
agotamiento del Concurso de Méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que
en la Convocatoria de Méritos se hubiere expresado que ella no otorgaba a sus
participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtud de modificar la
Ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario
sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la
Constitución y en la Ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de
la Carrera.
…Acreditó haber ingresado previa superación de las Etapas de Concurso y aun
cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto
es que lo amparaban las prerrogativas que otorga el status de carrera”.
“La demandante se postuló y participó en el Concurso de Méritos que la Fiscalía
General de la Nación convocó en el año de 1994 para el cargo de Secretario Judicial
I (…), Por lo que presentó dentro del término previsto por la Comisión Nacional de
Administración de la Carrera solicitud de inscripción en el RUIC, la cual fue
examinada por el Grupo de Carrera de la Oficina de Personal y revisada por la
Subcomisión, ante lo cual se estableció el cumplimiento de los requisitos para el
reconocimiento de los derechos de Carrera(…)”[400].
“El demandante se postuló, participó y aprobó el Concurso de Méritos que la
Fiscalía General de la Nación convocóen el año de 1994 para el cargo de Fiscal
Local… El demandante fue incluido en el “Listado Definitivo de Aprobados” del
Concurso de Méritos de 1994; por lo tanto el señor… Ingresó a dicho cargo mediante
Concurso Público de Méritos. Por esta razón, a juicio de la Sala el actor adquirió
derechos de carrera mediante la Resolución (…) Que lo nombró en provisionalidad…
con ocasión precisamente de Concurso de Méritos de 1994, respetándole así los
derechos adquiridos a través del mencionado concurso. Empero, sin razón
justificada la Comisión Nacional de Administración de Personal de la entidad no lo
inscribió en el escalafón de carrera… en esas condiciones como al actor no se le
respetaron los derechos de carrera que le asistían, el cargo formulado contra el acto
demandado, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, está
llamado a prosperar… En consecuencia, deviene necesario acceder a las súplicas de
la demanda, que en sede de 2ª instancia se traduce en Confirmar el fallo
impugnado, adicionándolo en el sentido deordenar la inscripción del cargo que
desempeñaba el actor en el Registro Único de Carrera de la Fiscalía General de la
Nación”[401].
INSCRIPCIÓN: DESACTUALIZACION, NO PERDIDAD DERECHOS DE
CARRERA
Para el clientelismo, por el contrario, el acto de inscripción es constitutivo del
derecho de carrera y, correlativamente, empleado de carrera es el inscrito, y de libre
nombramiento y remoción el no inscrito. En consecuencia, el ámbito de la
discrecionalidad no es objetivo sobre empleos que no pertenezcan a la carrera, sino
subjetivo sobre empleados no inscritos.
Igualmente, el formalismo ha llegado al extremo de considerar que cuando no media
actualización de la inscripción, hay pérdida del derecho de carrera, a pesar de que la
Ley de carrera administrativa: 27 de 1992[402], 443 de 1998[403] y 909 de
2004[404] siempre ha establecido y establece, expresa, restrictiva y típicamente que los
derechos de carrera solamente se pierden por el retiro del servicio. Jamás se ha
reglado por la ley que la no actualización de la inscripción en el registro pueda ser
causal legal de pérdida del derecho adquirido de carrera.
La reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y el criterio de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, han apreciado que la no actualización del registro no es
causal legal de pérdida de los derechos de carrera:
“(…) Sólo perderá su condición de funcionario de carrera en virtud de la ocurrencia
de una cualquiera de las causalesprevistas en el Artículo 7º de la Ley 27 de 1992, con
la salvedad del parágrafo ejusdem. En otras palabras, el escalafonamiento lo pierde
el empleado al cesar definitivamente en el ejercicio de sus funciones.
(…) De otra parte, en el evento de que el servidor escalafonado pretenda acceder a
un cargo de carrera de mayor jerarquía, claro es que deberá cumplir previamente
con los requisitos y pruebas del respectivo concurso de ascenso. Obviamente, este
proceso de selección apareja el deber del nominador de vigilar y cumplir con los
mandatos constitucionales y legales que rigen la provisión de la plaza en concurso,
pues si por alguna circunstancia, pretermitiendo la ritualidad exigida por la ley, un
funcionario de carrera es trasladado a otro cargo de carrera que amerita diferentes
requisitos a los ya acreditados por él, surge de bulto la responsabilidad del
nominador, como que es de su resorte el decretar las novedades de personal con
arraigo en la preceptiva imperante. En cualquier caso, las falencias del nominador en
la designación y posesión de personas en cargos de carrera son de su incumbencia
sin perjuicio, claro está, de los deberes relativos a la acreditación de requisitos y
presentación de pruebas que con arreglo a la ley deba cumplir quien pretenda
acceder al respectivo cargo.
En este orden de ideas debe reiterarse la tipificación que la Ley 27 de 1992 hace en
su Artículo 7º de las causalesdeterminantes de la pérdida de los derechos de carrera,
entre las cuales no se halla la desactualización del escalafón. Disposición ésta que
por contera deroga tácitamente la parte pertinente del Artículo 2º de la Ley 61 de
1987 que señala como causal de pérdida de los derechos de carrera la posesión de un
empleo[405] distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección.
Por lo mismo, aunque el actor no acreditó la actualización en el escalafón,
considerando que tal omisión no milita como causal de la pérdida de los derechos
de carrera administrativa, es del caso reconocer que él mantuvo incólume su fuero
de carrera, que si bien lo obtuvo con referencia a un determinado cargo, es lo cierto
que jamás lo perdió por no haberse configurado alguna de las hipótesis previstas en
el Artículo 7º de la Ley 27 de 1992.
Así pues, bien se puede predicar como regla general que cuando un funcionario
inscrito en el escalafón de carrera administrativa pasa a otro cargo de
carrera Mantiene sin Solución de Continuidad su Fuero y por ende, todos los
derechos y prerrogativas que le son propios, incluida la estabilidad en el empleo
(…)”[406].
En igual sentido la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló:
“La resolución que dispone la actualización del escalafón de un empleado inscrito
en la carrera administrativa, ya sea por la superación de 1) Un concurso de ascenso
o 2) Por incorporación a un empleo de carrera, como consecuencia de la
modificación de la planta de personal, al igual que la resolución con la cual se surte
la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, es un acto administrativo
de carácter declarativo del derecho, mas no constitutivo de éste.
De tal suerte que la no actualización del escalafón, aún por ausencia del
cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del empleo, no genera Para el
Empleado Escalafonado la Pérdida de sus Derechos de carrera, pues este evento no
está contemplado, dentro de la normatividad que regula la materia, como causal
para la pérdida de los derechos de carrera» (se resalta)”[407].
Finalmente, adviértase y precisase en relación con la Sentencia de enero 29 de 1998,
Exp.17372, que la compartimos en cuanto afirma que “la desactualización del
escalafón no conlleva a la pérdida de los derechos de carrera”. Disentimos en relación
con la afirmación según la cual “cuando un funcionario de carrera acepta y se
posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción se Entiende que Declina su
condición de escalafonado (…) Renunciaba a su condición de empleado
escalafonado”. Tal supuesto no es procedente por las siguientes razones:
a) Porque los derechos laborales son Irrenunciables en virtud del principio mínimo
fundamental consagrado por el Artículo 53 de la Constitución Política, reiterado
legalmente como principio laboral por el Artículo 14 del Código Sustantivo de
Trabajo;
b) Porque aún en el supuesto no cierto de que fueran renunciables, toda renuncia a
derechos, debe ser expresa, no entendida, derivada, supuesta o creada por vía de
interpretación;
c) Porque la Corte Constitucional al analizar el precepto del Artículo 38 de la Ley
443 de 1998 según el cual “de igual manera se producirá el retiro de la carrera y la
pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo
de (…) libre nombramiento y remoción… Sin haber cumplido las formalidades
legales”, dijo la Corte que “el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la
misma en el evento que contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base
de la probada mala fe del empleado”[408].
Esta norma de la Ley 443/98 es la misma en la Ley 909/04[409], luego el criterio
jurisprudencial es el mismo.
CAPITULO XI
CARRERA: INSCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA
Constitucionalmente el concurso es un sistema de selección para el ingreso, para el
nombramiento en período de prueba, tal como lo preceptúa el artículo 125:
Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
méritos y calidades de los aspirantes.
LA CORTE CONSTITUCIONAL, JURISPRUDENCIA
La Corte Constitucional en 1996 había declarado la inexequibilidad de las normas
sobre inscripción extraordinaria en los Sistemas Específicos de la Aeronáutica
Civil[410] y de los Docentes[411] y en la Carrera Especial de la Rama Judicial[412]. Por
último, sobre normas del régimen común u ordinario de carrera, afirmó categórica y
preventivamente: “no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento
que permita el ingreso automático a cargos de carrera”:
“Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la
carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la
primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda,
acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de
tiempo determinado.
De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera
administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición[413], no
requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y
capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el
Artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para
proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de
selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración
pública[414].
La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera
administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues dejan de lado conceptos como
el mérito y capacidades, para darles paso a otros de diversa índole, permitiendo que
la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos
aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta
naturaleza a nivel nacional o territorial, tenga la oportunidad de acceder a ellos,
simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos
y capacidades.
En tres casos similares al analizado en esta sentencia, la Corte ha sido absolutamente
clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita
el ingreso automático a cargos de carrera. Por esta razón ha declarado inexequibles
normas que permitían el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un
proceso de selección, tales como la Aeronáutica Civil[415], la rama judicial[416] y el
escalafón docente[417].
En conclusión: las normas acusadas desconocen el mandato general del Artículo 125
de la Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la
administración pública. Razón por la que se declarará la inexequibilidad de los
Artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992 (…). Para el caso en
estudio, a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento
en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los
derechos que en virtud de ellas adquirieron.
(…) A partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en
carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia
serán declaradas inexequibles”[418].
POR EL SENDERO DE LO IMPOSIBLE
A pesar de la advertencia de la Corte y de su uniforme Jurisprudencia sobre
improcedencia de la inscripción extraordinaria, sin concurso, de provisionales, se
dio la confluencia de algunos sectores políticos y sindicales para ofrecerla
nuevamente. Se ofreció primero a nivel Legal, que fue Objetada por el Presidente. La
Corte Constitucional reiteró su Jurisprudencia sobre la inexequibilidad de la
inscripción extraordinaria sin concurso y declaró fundada la objeción presidencial[419].
A continuación volvieron a ofrecer la inscripción extraordinaria sin concurso, por vía
de Acto Legislativo, declarado inexequible, con expresos efectos retroactivos y
dejando sin valor cualquier inscripción extraordinaria efectuada con base en ese Acto
Legislativo[420].
Procede la reflexión: una reivindicación política o sindical debe tener un eje central,
su viabilidad jurídica, que en nuestro caso, no existía, como se evidenció con los
pronunciamientos de la Corte Constitucional Además, es enorme el grado de
obstrucción, por incertidumbre y cambios súbitos sobre la marcha, en sus
cronogramas y bases de Concursos, que los frustrados e imposibles Leyes y Acto
Legislativo, han causado a las actividades de la Comisión Nacional del Servicio Civil
y al sistema de selección por mérito.
Lo más grave es que existían y existen otras alternativas jurídicas, esas si viables, de
protección a los provisionales[421].
Por supuesto que hay Congresistas que en este tema han actuado movidos por
sensibilidad social, pero también podrían haber otro número significativo que no ve
con buenos ojos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, ni al sistema de mérito, ni
a la Convocatoria 01/05.
La Convocatoria 01/05 con 619.652 aspirantes, ha sufrido replanteamientos y
reprogramaciones, dadas la irrupción sobre la marcha del proceso de selección, de
las siguientes circunstancias imprevistas: 1º) el proyecto/ley 1033/06, julio 18,
excluye a los provisionales de la prueba básica general de preselección, y
transitoriamente excluye al personal civil del sector defensa; 2º) Tutela del Tribunal
de Cundinamarca, Sección I, en sep.26/06 que en contrario ordena incluir a los
excluidos, y Sentencia del Consejo de Estado, de nov.7/06 por la cual Revocó lo
ordenado por el Tribunal y ordena excluir conforme a la Ley; 3º) Sentencia de la
corte constitucional C-211/07, marzo 21, por la cual declaró inexequible lo pertinente
de la Ley 1033/06; 4º) Proyecto de Ley objetado por el Presidente. La Corte estimó
fundadas las objeciones, C-901/08; 5) Acto legislativo N° 01/08 declarado
inexequible C-588/09; 6º) D. 3905/09 por el cual se difieren los concursos para los
provisionales pre-pensionados[422]; y, 7º) Acto legislativo N° 04/11 por el cual, para
los empleados en provisionalidad y en encargo, participantes en concurso en trámite,
que laboraban a diciembre 31/10 y siguen laborando en julio 7/11, preservando el
sistema de mérito, las pruebas de conocimiento se homologarán por experiencia y
estudios adicionales a los requeridos para ejercer el empleo[423].
CAPITULO XII
CARRERA: PARA-ADMINISTRACION, NÓMINAS
PARALELAS
La preocupante realidad es la aplicación de la Carrera Administrativa solo a la
minoría: A los empleados públicos laboralizados, en empleos pertenecientes a las
plantas de empleos, cuya remuneración está prevista en las normas y provista en el
presupuesto, regularmente nombrados y posesionados, en empleos reglados por el
Manual de Requisitos, Competencias y Funciones, seleccionados mediante Concurso
de Mérito, calificados o evaluados en el mérito al terminar el período de prueba y
anualmente, sometidos al retiro por típicas causales de ley y al régimen disciplinario.
Estos son la minoría.
La mayoría de las personas que laboran en la administración están
deslaboralizados y por tanto, excluidos de la carrera administrativa, del orden
jurídico anteriormente descrito. Son contratistas administrativos de prestación de
servicios. Sometidos a la ley de la selva. Son propiedad del politiquero a quien le
hayan repartido “por gobernabilidad” la respectiva entidad que adjudica los
contratos. Vinculados por escasos meses como forma de control y dependencia
intensa del clientelista. Son temporeros o precaristas. Víctimas del chantaje, dado
que la continuidad o prórroga del contrato, depende de entregar un porcentaje de
los honorarios al clientelista y del buen servicio en la atención a la clientela. Carecen
de prestaciones o salario, de estabilidad. Pagan la Seguridad Social. Son contratados,
sin proceso de selección, simplemente de acuerdo a las necesidades e instrucciones
del barón electoral.
Son la mayoría de la administración pública, constituyen una para-administración,
una “nómina paralela” que es la parte de la administración entregada a los
politiqueros para pagarles apoyo político. Como la carrera es reglada y por mérito,
es un espacio “perdido” por el clientelismo. Entonces, se les paga con la para-
administración, con un “pedazo” de la administración. Uno de los “cuentos” para
justificar la para-administración es dizque la reducción del tamaño del estado y la
austeridad fiscal. Por el contrario, por vía de las “nóminas paralelas” aumenta el
tamaño del estado y el costo. El clientelista distribuye el número de contratos y su
valor, pues se trata de una partida presupuestal global.
La para- administración es una forma de subversión y desinstitucionalización del
orden jurídico y administrativo. La cooptación de la administración para efectos de
contratación incluyendo la de prestación de servicios, tuvo en la para administración
expresión significativa. El contratista generalmente hace poco y gana mucho, lo que
comparativamente, frente al empleado quien debe hacerle el trabajo, ganando
mucho menos, genera un clima enrarecido de discriminación y desestimulo que tiene
minada la función pública.
El clientelismo tuvo como estrategia apoderarse de los empleos, como vimos en el
Capítulo de historia de la carrera. Ahora, como funciona la carrera, el
neoclientelismo ha reciclado su estrategia, reorientada a apoderarse de pedazos de
la administración para “tener” contratistas[424].
Por percepción directa profesional, advertimos entidades en las que por cada cuatro
(4) CAPS o deslaboralizados, solo está quedando un (1) empleado laboralizado. Y la
mayor “voracidad” en el abuso con los CAPS se encuentra en los empleos del Nivel
Asesor y los más altos del Nivel Profesional, pues son más “atractivos” dada su
remuneración. Lo poco que queda laboralizado, en planta y en carrera, es
principalmente hacia abajo.
Por inversión y subversión de las normas, hoy la regla general es el CAPS y la
excepción el empleado público, de planta, de carrera, debiendo ser a la inversa.
Durante el Gobierno Uribe, al reducirse abusivamente[425] las Plantas de Empleos:
“… Es lamentable que el enfoque la reforma fuera una reducción forzosa de empleos
en varias instituciones públicas, con una meta preestablecida del 20%, sin haber
hecho consideración de las verdaderas necesidades o de las consecuencias que ello
pudo traer en el desempeño institucional y en la obtención de los resultados de la
gestión pública. Se trató de una obligación que en parte la imponía la premura y la
disciplina…”[426].
Así, al reducirse las Plantas de Empleos, se recrearon las condiciones para “abrirle”
los espacios y “justificar” la para-administración o plantas paralelas.
REGLA GENERAL
Constitucionalmente, en la regulación sobre organización del Estado[427] y de la
función pública[428] se consagra la regla general según la cual la función pública se
ejecuta mediante empleo público, como forma esencial y funcional[429]. Se preceptúa
el concepto de empleo público como conjunto de funciones detalladas en ley o
reglamento, o principio del carácter regulado de la función pública[430], que a su vez
corresponde al principio de responsabilidad administrativa por infracción de la
Constitución y las leyes, o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones[431].
Son, pues, función pública y empleo público, debidamente regulados, expresiones
del principio de Estado de derecho o de Estado en el derecho[432].
Los titulares o personas investidas para el ejercicio de la función pública son los
empleados públicos como especie laboral ubicada dentro del género de los servidores
públicos.
Para el cumplimiento de la función pública, la Constitución regula que al Presidente
de la República como suprema autoridad administrativa[433] le corresponde
determinar la planta de personal[434] y, para el efecto, crear, fusionar o suprimir,
conforme a la ley, los empleos que demande la administración central [435], lo que
corresponde al principio de determinación y certeza en la estructura de personal, o
de empleos o planta de personal para el cumplimiento de la función pública o
administrativa.
El marco laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos se integra, además,
por el régimen de carrera, como regla general de profesionalización en el empleo que
comprende al sistema de oposición o concurso para el ingreso a la función pública y
al ascenso; al sistema de calificación en el desempeño del empleo; al régimen
disciplinario[436], y las incompatibilidades e inhabilidades[437]. Todo ello en
concordancia con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y
publicidad que orientan la función pública y el empleo público[438].
Afirmase, entonces, el carácter reglado constitucional de la función pública o
administrativa y de su ejercicio mediante empleos públicos que deberán estar
previstos en la planta de personal, cuyos titulares –los empleados públicos– se
profesionalizan mediante el sistema de carrera, de calificación del desempeño y de
régimen disciplinario, y estarán vinculados laboralmente mediante una relación
legal y reglamentaria.
Todo lo anterior está reglado y de ninguna manera corresponde a un criterio
discrecional o del arbitrio o conveniencia de la autoridad administrativa. Ese
carácter se contiene no sólo en expresas disposiciones constitucionales que así lo
consagran, sino, además, por norma sobre el carácter regulado de las funciones
administrativas. Cuanto más si el empleo público, por comportar una relación de
trabajo con el empleado público, está especialmente protegido y regulado por la
Constitución Política[439], de acuerdo con los principios mínimos fundamentales[440] de
igualdad de oportunidades; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda, en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la
realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario.
La ley laboral, por vía de regla general de empleo público, preceptúa que para el
ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos
correspondientes[441]. A Renglón seguido, por vía prohibitiva, dispone
concordantemente que en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación
de servicios para el desempeño de tales funciones de carácter permanente[442].
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTACION DE SERVICIOS:
CARACTERISTICAS
Han de advertirse y relevarse las características que explica y comporta esta
autorización constitucional, como son las de ser de carácter excepcional, temporal,
accesorio y auxiliar.
a) Excepcional, dada la regla y principio generales, según los cuales función pública
supone y presume empleo público-empleado público-planta de personal, para
atender las necesidades permanentes y ordinarias de la administración;
b) Temporal, dada la expresa limitación de la norma constitucional que así lo
autoriza y además por su carácter ocasional o circunstancial;
c) Accesorio, en cuanto la función es distinta de lo principal o regla y principio
generales del empleo público, y
d) Auxiliar, en concordancia con su excepcionalidad, temporalidad, accesoriedad y
carácter de mera colaboración.
Sobre el origen del desempeño temporal de funciones públicas por los particulares,
sin que medie relación de empleo público, se puede hacer la siguiente distinción:
a) Por obligación legal o carga pública, como es el caso de los jurados de votación,
y
b) Por disposición personal, como sería la situación de los peritos, los
supernumerarios y los contratistas administrativos de prestación de servicios, como
auxiliares de la administración, según criterio del profesor Diego Younes Moreno[443].
Adviértase que la Corte Constitucional ha aceptado algunas disposiciones
singulares que hacen posible “el ejerciciopermanente de la función pública por
particulares, tales son los casos de los Notarios[444], de las autoridades indígenas en
ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial [445] y de la
prestación de servicios públicos[446]entre otros”[447].
La ley anterior a la Constitución Política de 1991[448] no incorpora entre los auxiliares
de la administración a los supernumerarios ni a los contratistas administrativos de
prestación de servicios. Con la nueva autorización constitucional, el problema es de
actualización legal.
Dada su naturaleza jurídica, el profesor Younes Moreno los denomina auxiliares, por
no estar incorporados a las plantas de personal y prestar sus servicios en forma
ocasional o temporal a la administración[449].
El profesor de la Universidad de París, Gastón Jezzè, señala: “Los auxiliares son los
individuos que prestan temporaria, excepcional y ocasionalmente su actividad
personal (…). Un elemento esencial de su situación es, pues, el carácter temporario,
excepcional, transitorio, ocasional, de su prestación (…). Estos auxiliares no forman
parte de los cuadros permanentes”[450].
ANTECEDENTES:
EN LOS ESTATUTOS DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA:
Ley 3/30
“Queda autorizado el poder ejecutivo para contratar expertos o consejeros
técnicos, cuando para la mejor organización de algún ramo especial de la
administración pública lo juzgue conveniente”[451].
Decreto 150/76
“No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones
administrativas”[452].
Decreto 222/83
“No podrá celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones
administrativas… Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean
similares a las que estén asignadas en todo o en parte, a uno o varios empleos de
planta de la entidad contratante”[453].
Norma actual: Ley 80/93
“Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que
celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando tales actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable[454].
D. L. 2400/68
“Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos
correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación
vicios para el desempeño de tales funciones[455].
Ley 190/95
“En caso de haberse… Celebrado un contrato de prestación de servicios con la
administración sin el cumplimiento de los requisitos… Se procederá a solicitar su…
Terminación inmediatamente se advierta su infracción”[456].
Código Disciplinario Único:
La Ley 734/01, artículo 48, numeral 29, consagra como falta gravísima del servidor
público “celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento
de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo
completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del
contratista, salvo las excepciones legales”.
Ley 790 de 2002
Plantas de Personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos
Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional
tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento.
En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos
o las Entidades Públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para
cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de
conformidad con los decretos de planta respectivos[457].
Ley 909 de 2004
“Todas las entidades y organismos a quienes se aplica la presente ley, deberán
mantener actualizadas las Plantasglobales de empleo necesarias para el
cumplimiento eficiente de sus funciones…”[458].
CAPS: pretendidas “justificaciones”
La Corte Constitucional analizó y desestimó razones de pretendida “justificación” en
el uso abusivo de los CAPS: menor costo económico, limitaciones en la planta de
empleos, discrecionalidad de la administración, libre voluntad de los contratistas y
transitoriedad. Afirmó la corte, el estado social de derecho[459].
CORTE CONSTITUCIONAL: SENTENCIA C-614/09[460]
Es una Sentencia de especialísima trascendencia, dado que pone al descubierto la
evidente carencia de justificación jurídica de las plantas paralelas e insta a las
autoridades administrativas a regresar a los cauces institucionales y conmina a los
organismos de control para que intervengan en el remedio de la conducta subversiva:
“…Para el ingreso y ejercicio de los cargos públicos existen requisitos, calidades y
condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo
público[461](…)”.
“Entonces, ni la ley ni el nominador tienen potestades ilimitadas para establecer
condiciones de trabajo, pues están obligados a respetar los requisitos mínimos de
acceso y permanencia en el empleo público previstos en la Constitución (…)”.
“En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional ha resaltado las diferencias
entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral. Así, por ejemplo,
en la Sentencia que analizó la constitucionalidad del concepto legal de contrato de
prestación de servicios, la Corte recordó sus características para efectos de
distinguirlo del contrato laboral, así:
“El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se
celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no
puede ser suministrada por personas vinculadas como la entidad oficial contratante
o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las
siguientes características:
La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de
labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una
persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores
profesionales (…).
La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento de este contrato. Esto significa que el contratista
dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución
del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las
estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del
personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y
solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la
administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de
conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad
del contrato de prestación de servicios (…).
“Y, también en varias ocasiones, esta Corporación ha llamado la atención sobre las
graves consecuencias que, para la supremacía constitucional y la vigencia del orden
justo, representa la distorsión del contrato de prestación de serviciosy su confusión
con las vinculaciones laborales. Al respecto, expresó:
“…La ley regula detalladamente el contrato de prestación de servicios y toma
medidas para darle una identidad propia, diferenciándolo del contrato de
trabajo. Tal detenimiento resulta explicable por las graves implicaciones que tienen
para el Estado la distorsión de ese contrato y la generación irregular, a través de él,
de relaciones laborales.
“En primer lugar, la generación de relaciones laborales con ocasión de la suscripción
de contratos de prestación de servicios involucra el desconocimiento del régimen de
contratación estatal pues éstos solo se trastocan en relaciones de esa índole si se les
imprime carácter intemporal o si se incluyen cláusulas que subordinan al contratista
a la administración, situaciones que son completamente ajenas a ese régimen
contractual.
“En segundo lugar, con ese proceder se desconocen múltiples disposiciones
constitucionales referentes a la función pública pues de acuerdo con ellas no habrá
empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento [462]; los
servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la
ley y el reglamento[463]; el ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento
de estrictos requisitos y condiciones para determinar los méritos y calificaciones de
los aspirantes[464] y la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y
la manera de hacerla efectiva[465].
“En tercer lugar, se vulnera el régimen laboral porque se propicia la vinculación de
servidores públicos con desconocimiento del régimen de ingreso a la función pública
y se fomenta la proliferación de distintos tratamientos salariales y prestacionales con
la consecuente vulneración de los derechos de los trabajadores.
“En cuarto lugar, se desconoce el régimen presupuestal pues se prevén cargos
remunerados sin que estén contemplados en la respectiva planta de personal y sin
que se hayan previsto los emolumentos necesarios en el presupuesto
correspondiente.
“Finalmente, se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues como
consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven
demandas en su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas”[466].
“Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen
al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo,
existirá una relación laboral cuando: I) se presten servicios personales, II) se pacte
una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de
dirección dir0ecta sobre el trabajador y, III) se acuerde una contraprestación
económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación
contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: I) se acuerde la prestación de
servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública,
II) o se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento
de la labor contratada, III) se acuerde un valor por honorarios prestados y, IV) la
labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran
conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para
suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los
que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales,
extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional,
pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de
servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que,
de manera permanente, se asignan a los empleados públicos (…).
I) Criterio funcional: La ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario
de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública[467] deben
ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público. En otras palabras, si la
función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad
pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de
aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. En este sentido, la
sentencia[468], del Consejo de Estado, expresó:
“…No puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el
reglamento, por mandato constitucional y que el desempeño de funciones públicas
de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de
prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas de carácter
permanente deberán crearse los empleos correspondientes”.
II) “Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los
servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se
cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y
reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública[469].
III) “Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan
a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo
o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual [470].
Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra
el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y
continuo los servicios de una misma persona, y de esta manera, se encuentra que no
se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir
que nos referimos a una verdadera relación laboral[471].
IV) “Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades
nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren
conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte
necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede
acudirse a la contratación pública[472] a que se ha hecho referencia. Por el contrario,
si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa
debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual (…).
V) “Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos
sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro
ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de
carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral (…).
“En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los
organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de
servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos
existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”(…) Resulta un
lugar común afirmar que, en la actualidad, se ha implantado como práctica usual en
las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las
entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el
desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un
concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de “nóminas
paralelas” o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante
largos periodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las
cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados
out soursing (…).
“Por lo expuesto, la Sala insta a los órganos de control que tienen el deber legal y
constitucional de proteger los recursos públicos defender los intereses de la sociedad
y vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes[473], a cumplir el deber jurídico
constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en
caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para
el efecto[474].
“De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de
todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de
que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tiene como finalidad última
modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de
trabajo (…).
“En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el
vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del
objeto de la entidad contratante debe ser reiterado de la dinámica laboral
administrativa, no solo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino
porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al
servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias
administrativas y penales.
“Finalmente, esta Corporación conmina a la Contraloría General de la República, a
la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que
adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación
pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras
constitucionalmente válidas”[475].
INFORME FINAL DEL AUDITOR GENERAL
En este informe se pone en evidencia la alarmante gravedad del abuso en la
celebración de contratos administrativos de prestación de servicios, la trascendencia
del problema, su progresividad y cobertura. Para ilustrar, transcribimos la situación
en el órgano de control, Contraloría del Dr. Turbay, para llamar la atención que si
eso sucede en quien debe controlar, cómo será en las entidades controladas. Y la
radiografía en el nivel Territorial.
LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA[476]
“Durante los años 2007-2010 se suscribieron 5.845 contratos por un monto de
$127.415 millones. Por tipo decontratos, el mayor número corresponde a
prestación de servicios representando estos el 48% de la contratación realizada.
Dentro de estos contratos se resalta la suscripción de 27.001 contratos por un monto
de 53.000 millones de pesos, para prestación de servicios profesionales y de apoyo a
la gestión, con personas naturales.
Por modalidad de selección, se estableció que el 95.7% (5.370) de los contratos y el
85% del monto contratado (108.301 millones) fue a través de la modalidad
de contratación directa…
En términos económicos pasó de una contratación por prestación de servicios de
$3.704 millones en el año 2006 a $18.247 millones en el año 2009 y a $24.593
millones de pesos hasta agosto de 2010”[477].
A NIVEL TERRITORIAL
“Se observó un gran número de contratos de prestación de servicios personales,
profesionales y de apoyo a la gestión, que representan el 51% de la contratación total
y de estos, el 64% son de carácter personal, lo cual se puede traducir en la existencia
de posibles nóminas paralelas al interior de las entidades públicas con la
posible vulneración o menoscabo de derechos laborales a través de la modalidad de
prestación de servicios, cuando se requiere personal de planta… la contratación
directa aumentó a un 74%”[478].
La Auditoría General de la República continúa advirtiendo en relación con el primer
semestre de 2011:
“La Auditoría alerta también sobre la contratación de prestación de servicios este
año 2011, lo que tradicionalmente ha dado pie para establecer nóminas paralelas y
para el pago de favores políticos.
“En los primeros seis meses del año van 156.000 contrataciones de este tipo y está
en investigación una ciudad en la que se hicieron 800 órdenes de prestación de
servicios (OPS), dos días antes de entrar en vigencia la ley de garantías (electorales).
“Un caso que sorprendió a la Auditoría es el del Dama de Cali, donde de 326
contratos revisados, 185 fueron por prestación de servicios…”[479].
CONTRATACION DIRECTA
Por autorización de la Ley 1150/07 los contratos administrativos de prestación de
servicios, en sus modalidades más utilizadas de servicios profesionales y de apoyo a
la gestión, se celebran por contratación directa, sin licitación pública, sin concurso
de méritos. A discreción de la entidad[480]. Aquí radica la causa principal para el abuso.
Debe establecerse un sistema de selección por mérito y mantener un Banco Nacional
al que obligatoriamente deban acudir las Entidades.
NORMAS DE CONTENCION DEL ABUSO EN LOS CAPS
La Sentencia C-614/09 de la Corte Constitucional prendió las alarmas sobre el
carácter subversivo del orden jurídico por el abuso gubernamental con las “nóminas
paralelas” y la conminación a las autoridades de control para que intervinieran.
Concurrentemente, las organizaciones sindicales norteamericanas, cercanas al
partido demócrata en el Gobierno, a propósito del TLC, lograron que el Presidente
Obama colocará como una de las condiciones, el que el Gobierno colombiano
asumiera una política contra la tercerización: cooperativas y CAPS, entre otras.
Entonces, la Sentencia C-614/09 y el partido demócrata norteamericano,
confluyeron en cuestionar la política gubernamental de promoción de la para-
administración, la deslaboralización, la reducción progresiva del ámbito de
aplicación de la carrera, de subversión del orden jurídico.
En especial, en el sector privado principalmente, se viola el Decreto 4588/06
artículo 17, que prohíbe a las cooperativas y pre-cooperativas actuar como
intermediarios o como agencias de servicios temporales o remitir a sus asociados
como trabajadores en misión; y el Decreto 4369/06 que somete a las empresas de
servicios temporales al pago del salario ordinario equivalente al de los trabajadores
de la empresa usuaria.
Y en cuanto al sector público (y privado) el Gobierno, dada la presión del Gobierno
Norteamericano, fue comprometido a promover la Ley 1429 de diciembre 29/10
sobre formalización del empleo, que en su artículo 63 preceptúa:
“…El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para
el desarrollo de actividades Misionales permanentes no podrá estar vinculado a
través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que haganintermediación
laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos
constitucionales, legales y… Consagrados en las normas laborales vigentes”.
Recientemente mediante el Decreto Reglamentario 2025 de junio 8/11 se establece:
La intermediación laboral no está permitida a las cooperativas y pre-cooperativas de
trabajo asociado[481].
Las empresas públicas no podrán contratar actividades misionales permanentes con
cooperativas y pre-cooperativas de trabajo asociado[482], y,
Los servidores públicos que contraten intermediación laboral con cooperativas y
pre-cooperativas de trabajo asociado, incurrirán en falta grave hasta Destitución[483].
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO
Analizó el Consejo de Estado el evento común en el Sector Salud, promovido
paradójicamente por el mal llamado Ministerio de la Protección Social, de
deslaboralización en un Hospital y la imposición de afiliación a una Cooperativa,
para la continuidad en prestación del servicio.
Dice el Consejo de Estado, que se simuló una Supresión de Empleo, a fin de motivar
la creación de la Cooperativa y encubrir la verdadera relación laboral[484].
Estimamos que las medidas gubernamentales no son suficientes para enfrentar las
nóminas paralelas. Sirven para mostrarlas al gobierno norteamericano, cuya
preocupación principal es el sector privado. Las medidas gubernamentales,
técnicamente no son apropiadas para la administración pública. El Gobierno Santos
ha sido y sigue siendo promotor y usufructuario de las Plantas Paralelas como forma
de “pago” de la “gobernabilidad” a los jefes clientelistas de los partidos de la “unidad
nacional”. El discurso mediático gubernamental no corresponde con la realidad.
SUPERNUMERARIOS
Es una modalidad precaria y temporera, no comprendida dentro de la Carrera
Administrativa, ni en la Planta de Empleos, razones por las que es atractiva para el
Neoclientelismo, como por ejemplo el del Polo en Bogotá, donde la figura es bastante
utilizada[485]. Adviértase que esta figura de los supernumerarios, consagrada en el
Decreto 1042/78, art. 83, fue derogada tácitamente por el artículo 21 de la Ley
909/04 que creó el empleo Temporal, perteneciente a la carrera, derivado de
concurso de mérito y determinable en planta de empleos, razones por las que no es
atractivo para el clientelismo, que más bien aplica la extinta figura de los
Supernumerarios.
NUESTRAS PROPUESTAS
1) Una Directiva Presidencial, por la cual se exprese la política gubernamental frente
a las nóminas paralelas y de desarrollo de la Sentencia de la Corte Constitucional C-
614/09.
2) Una Circular conjunta del Ministro de Hacienda, la Contralora General de la
Nación, el Auditor General de la Nación y el Procurador General de la Nación, por la
cual se adopte una política pública para la preservación de los dineros públicos y de
control sobre las nóminas paralelas, con especial énfasis en el nivel territorial.
3) Un Decreto Reglamentario[486] sobre la obligatoriedad de adopción de las Plantas
de Empleos necesarias, para el cumplimiento de funciones y la reducción de nóminas
paralelas, en forma progresiva.
4) Un Proyecto de Ley, para crear un Banco Nacional de Auxiliares de la
Administración, y su integración mediante un sistema de selección por concurso de
mérito.
5) Una política institucional coordinada: de la Fiscalía General de la Nación, de la
Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación, para
inspeccionar aleatoria y sorpresivamente, en forma bimensual, contratos de
prestación de servicios.
CAPS: EFECTO DE LA SENTENCIA, INVESTIDURA IRREGULAR Y EMPLEADO
DE HECHO
Compartimos el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en cuanto
aplica el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos, acepta la primacía de la relación laboral y descarta el
CAPS como ropaje o forma de enmascarar una relación laboral.
Disentimos en cuanto reconocen una indemnización y niegan el status de empleado
público, pues estimamos que es contradictorio aceptar la primacía de la realidad
sobre las formas para unos efectos, pero en cambio hacer prevalecer las formas para
otro[487], o aceptar lo principal “relación laboral” para unos efectos y negarlo
accesoriamente para otros.
En efecto, es cierto que existen unas formalidades y soportes, como son el
nombramiento, la posesión, la previsión del empleo en la planta de personal y en el
presupuesto[488], pero advertimos, esas formalidades precisamente las violentó la
administración al acudir ilegalmente al CAPS y esas formalidades son para acceder,
para ingresar, para ejercer regularmente el empleo.
Pero el que no se hayan cumplido esas formas no significa que la persona no ejerza
en la realidad las funciones propias del empleo. Tan cierta es esa realidad del
ejercicio irregular, pero de todas maneras ejercicio del empleo, que se acepta la
relación laboral y consecuencialmente los derechos patrimoniales de carácter laboral
derivados de la misma[489].
No obstante, la ausencia de las formas no puede negar el status de empleado público
que se ha ejercido, pues esas formas son requisitos para ingresar al servicio y allí
tienen su valor, mas no frente a la realidad de ejercerlo irregularmente, pues aunque
se acepte para otros efectos, también debe aceptarse para el status la primacía de la
realidad sobre las funciones.
Si la jurisprudencia acepta la relación laboral, ello significa relación laboral en todos
sus contenidos y efectos jurídicos. No es posible fraccionar la relación laboral, para
reconocerla en unos aspectos, pero negarla en otros.
La situación de la persona que ejerce funciones públicas de hecho o por investidura
irregular, por culpa de la administración, ha sido resuelta por la doctrina y la
jurisprudencia administrativa, mediante la figura del funcionario de hecho o de
investidura irregular, que es lo aplicable en nuestro caso.
La doctrina y la jurisprudencia han definido y deslindado los conceptos de
funcionario de derecho y funcionario de hecho así:
LA DOCTRINA
«Conforme se ha entendido tradicionalmente, el funcionario que mediante acto
administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado
posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.
Por el contrario, se considera funcionario de hecho, la persona natural que
desempeña un empleo público, al cual ha llegado mediante una investidura
irregular»[490].
A su vez Sayagués Laso[491] señala que «la teoría del funcionario de hecho tiene que
ver con el modo como se ingresa a las funciones públicas: sus posibles
irregularidades (…)». Advierte lo que denomina «investidura plausible» para
referirse a la «admisible (…) ejercida en la misma forma y la apariencia como la
hubiere desempeñado una persona designada regularmente» y concluye “para que
pueda hablarse de funcionarios de hecho es preciso que exista ejercicio efectivo de
funciones públicas”.
Gastón Jezzè, al abordar el tema de la función pública[492] caracteriza al funcionario
de hecho como el que «no se halla regularmente investido de una función pública,
ejerce los atributos de esta función y realiza actos capaces de producir consecuencias
jurídicas».
LA JURISPRUDENCIA
“Las personas que ejercen un cargo pueden ser funcionarios de derecho o
funcionarios de hecho (…).
Los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan sus funciones en ejercicio
de una investidura legítima y regular, como un nombramiento o una elección (…).
Los funcionarios de hecho son aquellos que desempeñan un cargo, pero en virtud de
una investidura irregular (…)los actos de estos funcionarios son también válidos”[493].
“No se requería de la formalidad de la posesión, porque de hecho, se hallaba
desempeñando el cargo (…) lo cual, ipso jure le imprimió el carácter de empleado
público”[494].
“…Se le asignaron, de manera irregular, las funciones y deberes… sin que mediaran
para el efecto los elementos formales que configuran la relación legal y
reglamentaria, propios de estos servidores, como lo son el acto de nombramiento y
posesión… Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y jurisprudencia han
denominado “funcionario de hecho” en virtud de que no se reúnen a cabalidad las
condiciones que demanda la investidura del funcionario público (…). Por ello, existe
en el ordenamiento postulado de rango constitucional que garantizan la primacía de
la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales…”[495].
DE LA RESPONSABILIDAD
El Nominador/Contratante que violando el orden jurídico celebre contrato de
administración de servicios, será responsable en las siguientes modalidades:
Penal, por los Delitos de: celebración indebida de contratos, Prevaricato por Acción,
Prevaricato por Omisión y Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto[496].
Patrimonial, como consecuencia del proceso de responsabilidad fiscal, del proceso
disciplinario, de la acción de repetición y del proceso penal.[497].
Disciplinaria[498],
Contractual[499],
CONTRATO DE SERVICIOS ESPECIALES, ORGANISMOS INTERNACIONALES
Cuando la administración pública tiene convenios con organismos internacionales
para el cumplimiento de programas administrativos de los que es beneficiaria la
propia administración, los fondos no ingresan directamente para el manejo y pago
por la administración, sino por el organismo internacional, quien por solicitud del
Gobierno, directamente contrata a través de su representante residente o de un
intermediario privado, bajo la denominación de contrato de servicios especiales que
jurídicamente correspondería a la forma civil del contrato de arrendamiento de
servicios o de mandato[500], como medio de simulación para la deslaboralización.
Por esta vía, un porcentaje significativo de los empleados están vinculados bajo el
sistema constitutivo de una planta paralela, en la que sus titulares «cuentan a veces
con importantes respaldos académicos y otros con ninguno distinto a ser el amigo
del recomendado»[501].
Entre otras entidades de intermediación podríamos señalar: el Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, el IILCA en Agro Ingreso Seguro, la
Organización de Estados Iberoamericanos OEI. Y contratista privado, el
controvertido asesor presidencial durante el Gobierno Uribe. En el caso del
PNUD mediante acuerdos básicos de cooperación celebrados con el gobierno
colombiano, actuó y actúa como intermediario en programas de apoyo.
Las siguientes son las características de esta forma de intermediación:
1. El «contrato se financia con contribuciones del Gobierno de Colombia al PNUD
(…)».
2. Se trata de ejercicio de funciones administrativas propias de la entidad
administrativa colombiana.
3. Actuando a través del PNUD como intermediario, la entidad colombiana contrata
a la persona.
4. “La contratista adoptará el horario de trabajo”.
5. “El contratista no tendrá derecho distinto al pago de los honorarios”.
6. “(…) No tendrá vínculo laboral con el organismo de ejecución ni con el PNUD”.
7. “La contratista se conducirá en todo momento teniendo en cuenta los propósitos
y principios de las Naciones Unidas”.
La solución de las controversias que de la ejecución de este contrato pudieran surgir,
se someterá a lo dispuesto en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (Cnudmi) (…).
Se trata de contratos de servicios, que curiosamente omiten citar norma legal alguna
que sirva de soporte de una intermediación que pretende ocultar al beneficiario real
del trabajo, la administración, así como su objeto, el desarrollo de funciones
administrativas propias de la entidad, en forma subordinada, dado el horario de
trabajo, y remunerada porhonorarios, aunque sin derechos laborales,
y excluidos aun de poder acudir a la jurisdicción nacional.
CAPITULO XIII
SISTEMA DE MÉRITO: EXTENSION
Se advierte una tendencia dirigida a utilizar el sistema de mérito característico de la
carrera, como por ejemplo para la selección de Trabajadores Oficiales en el Distrito
Capital[502], por selección de hojas de vida a través de un comité paraEmpleos de Libre
Nombramiento y Remoción[503] o por Concurso, en Empleos de Libre Nombramiento
y Remoción[504], y por ternas conformadas mediante un proceso de selección público
abierto, para la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales en
los establecimientos públicos por parte de los Gobernadores, enEmpleos de Libre
Nombramiento y Remoción[505].
En el caso de los Trabajadores Oficiales, la Corte Constitucional señaló:
“La aplicación a los trabajadores oficiales de los aspectos propios de la carrera
administrativa, no solo redunda en beneficio de los derechos constitucionales que a
ellos les corresponden, sino que, adicionalmente, se traduce en la posibilidad de una
mayor exigencia de acatamiento a los principios de eficacia y eficiencia que no siendo
privativos del régimen de carrera administrativa vinculan a todos los servidores del
estado”[506].
“(…) son trabajadores oficiales, no está obligada a proveer los cargos previa
convocación y realización de concurso. (…) Si pese a no estar obligado por la
normatividad, un organismo del estado convoca un concurso para proveer
determinado cargo, no puede dejar de cumplir los términos del mismo y en
consecuencia queda obligado por sus resultados, para no defraudar la buena fe de
quienes en él tomaron parte. Debe pues, vincular laboralmente al aspirante, que
efectuado el concurso, obtuvo el primer lugar”[507].
“En el marco de la coadyuvancia orientada a la transformación, depuración y
modernización de los órganos instituidos para el control de la gestión fiscal, se
suscribió con la comisión nacional del servicio civil, la circular conjunta # 004 del
23 de abril de 2010, cuya finalidad es el impulsar el sistema de mérito para la
provisión de los empleos de carrera de las contralorías territoriales”[508].
LA GERENCIA PÚBLICA
En los empleos de libre nombramiento y remoción, han existido tendencias de
autolimitación relativa de esta potestad, mediante la remisión al mérito, sin perder
los empleos tal carácter. A manera de ejemplo, en el Gobierno del Presidente
Pastrana se expidió el Decreto 1772 de 1998 y en la Procuraduría de Jaime Bernal
Cuéllar, la circular de agosto de 1998. También en la Carrera Especial de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que altos cargos, son de ingreso
mediante concurso de méritos y de libre remoción.
Ahora, la Ley 909 de 2004 regula en detalle el tema para los empleos de
“responsabilidad directiva” que sin perjuicio de su carácter de libre nombramiento y
remoción y de la discrecionalidad propia para su nominación, deben ser
seleccionados por mérito, mediante pruebas. Para la permanencia o retiro, se
establece un sistema de evaluación de la gestión[509].
Para las entidades del orden nacional se reglamentó el procedimiento para el ingreso
a los empleos de naturaleza gerencial[510].
El Departamento Administrativo de la Función Pública ha publicado los siguientes
documentos:
Guía de apoyo a la selección meritocrática, 2007, y,
Guía metodológica para la elaboración de un acuerdo de gestión, 2007.
La Corte Constitucional ha trazado una línea jurisprudencial, según la cual, en los
concursos de meritocracia, se debe nombrar al concursante que obtenga el mayor
puntaje de mérito y no al de menor mérito[511].
CAPITULO XIV
CARRERA: OBJETIVIDAD Y DEBIDO PROCESO
Recordemos que en la Asamblea Nacional Constituyente, a propósito de la forma de
decidir el Procurador, se propuso incluir en la Constitución el principio de verdad
sabida buena fe guardada, como forma medieval utilizada por las tinieblas de la
inquisición para el juzgamiento.
Por el contrario, en la Constitución se consagró el principio constitucional del debido
proceso: de la presunción de inocencia, de la carga de la prueba para el Estado, de la
favorabilidad en caso de duda, de la publicidad de la prueba, del derecho de defensa
y contradicción[512]-[513].
Sin embargo, la Corte Constitucional, inicialmente resolvió aplicar el principio de la
verdad sabida buena fe guardada e inaplicar el debido proceso, al aceptar que
mediante juicio secreto y discrecionalmente, se afecte la estabilidad propia de la
carrera y proceda discrecionalmente el retiro inmotivado, del personal uniformado,
inscrito en carrera, de la Policía Nacional y del DAS[514].
En el caso del INPEC por lo menos condicionó tal despropósito, así:
“(…) es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga, cuente con un debido
proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la junta
(…) se les oiga en descargos por parte de la junta, de forma tal que su separación del
cargo resulte plenamente justificada”[515].
El criterio actual de la corte, en los eventos de Informes o Estudios de Seguridad,
Informes de inteligencia reservados, en las Fuerzas Militares y de Policía,
Presidencia de la República, Inpec, Das, Dian, ha señalado las garantías del Debido
Proceso, del derecho de defensa y contradicción, advirtiendo que tales informes o
estudios, deben fundarse en argumentos neutrales, derivados de hechos objetivos,
ciertos, específicos y relevantes y el acto administrativo respectivo debe ser
motivado[516].
EPILOGO
Un pacto político y ético, del Congreso, del Gobierno, de los partidos políticos y de
las centrales sindicales, por la Planta de Empleos necesaria, el desmonte de las
Plantas Paralelas, por la carrera administrativa, el mérito y la igualdad.
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SENTENCIAS CONSULTADAS
Sección II
Oct. 1º/81, Exp. 5502.
May. 31/82, Exp. 6944.
Ago. 31/83.
Sep. 6/83.
Sep. 12/85.
Sep. 23/86.
Sep. 12/90, Exp. 750.
Sep. 20/96, Exp. 7298.
Ene. 29/98, Exp. 17372.
Jul. 23/98, Exp. 9435508-484.
Jul. 30/98.
Sep. 17/98, Exp. 15889.
Sep. 23/99.
Feb. 25/00, Exp. 602-99.
Nov. 16/01, Exp. 8495.
Nov. 29/01, Exp. 3016.
Feb. 21/02, Exp. 3530-01.
Jun. 7/02, Exp. 17244-97.
Ago. 15/02, Exp. 745-01.
Jul. 3/03, Exp. 4798-02.
Ago. 21/03, Exp. 0370-03.
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Nov. 23/07, Exp. 5553.
Dic. 6/07, Exp. 4595-05.
Abr. 17/08, Exp. 4158-04.
Abr. 17/08, Exp. 2776-05.
Jul. 9/08, Exp. 695-08.
Sep. 6/08, Exp. 2152-06.
Feb. 19/09, Exp. 30721-05.
Jun. 11/09, Exp. 08881-08.
Oct. 29/09, Exp. 1117-01.
Nov. 4/10.
Dic. 2/10, Exp. 1347-00.
Feb. 3/11, Exp. 0440-10.
Sección II Plena
Sep. 11/03, Exp. 4714-01.
Ago. 4/10, Exp. 0516-07.
Sep.23/10, Exp. 0883-08.
Sala de Consulta
Jul. 16/42.
May. 16/74, Exp. 877.
Oct. 22/75.
Sep.22/05, N° 1679.
Sección. III
A. Cumplimiento Oct. 4/01, Exp.
1035701.
1992:
C-479/92.
T-06/92.
T-422/92.
T-492/92.
T-602/92.
1993:
C-056/93.
C-071/93.
C-391/93.
T-187/93.
1994:
C-023/94.
C-195/94.
C-299/94.
C-356/94.
C-555/94.
C-547/94.
C-514/94.
T-364/94.
1995:
C-031/95.
C-108/95.
C-306/95.
C-317/95.
C-402/95.
C-405/95.
C-525/95.
T-046/95.
T-372/95.
SU-511/95.
SU-599/95.
1996:
C-011/96.
C-037/96.
C-286/96.
C-387/96.
C-552/96.
C-562/96.
T-164/96.
T-203/96.
1997:
C-030/97.
C-048/97.
C-063/97.
C-408/97.
1998:
C-202/98.
T-132/98.
T-315/98.
T-800/98.
SU-136/98.
1999:
C-110/99.
C-153/99.
C-368/99.
C-372/99.
C-866/99.
T-158/99.
2000:
C-486/00.
C-560/00.
C-563/00.
2001:
C-292/01.
C-1177/01.
2002:
C-262/02.
C-266/02.
C-517/02.
C-1079/02.
2003:
C-094/03.
C-963/03.
C-969/03.
2005:
C-162/05.
C-478/05.
C-501/05.
C-733/05.
C-1122/05.
C-1173/05.
C-1175/05.
C-1230/05.
C-1262/05.
C-1263/05.
C-1601/05.
T-131/05.
T-1248/05.
2006:
C-666/06.
T-170/06.
T-700/06.
2007:
C-211/07.
C-279/07.
C-308/07.
C-319/07.
T-545A/07.
2008:
C-735/08.
C-753/08.
C-878/08.
C-901/08.
2009:
C-588/09.
C-614/09.
2010:
C-319/10.
C-431/10.
C-553/10.
SU-917/10.
2011:
T-169/11.
T-509/11.
SU-446/11.
COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
1. ACUERDOS CONSULTADOS
ACUERDO N° 159 (May. 6 de 2011)
“Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de
Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema
General de Carrera Administrativa a las que aplica la Ley 909 de 2004”.
ACUERDO N° 157(Feb. 3 de 2011)
“Por el cual se modifica el artículo 1° del Acuerdo 144 del 9 de marzo de 2010”.
ACUERDO N° 127 (Nov. 6 de 2009)
“Por el cual se modifica y se precisa el Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009”.
ACUERDO N° 108 (Ago. 6 de 2009)
“Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del
Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales”.
ACUERDO N° 106 (Jul. 22 de 2009)
“Por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de
aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión
de los empleos de carrera administrativa de los niveles profesional y asesor de las
entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004 que a la fecha no han sido
ofertados”.
ACUERDO N° 077 (Mar. 26 de 2009)
“Por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de
aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión
de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las
entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004”.
ACUERDO N° 025 (Jul. 18 de 2008)
“Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco
Nacional de Listas de Elegibles de los empleos del Sistema General de Carrea
Administrativa”.
ACUERDO N° 024 (Jun. 20 de 2008)
“Por el cual se fijan lineamientos para la calificación de la prueba de análisis de
antecedentes”.
ACUERDO N° 21 (Abr.10 de 2008)
“Por el cual se adoptan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase
o de aplicación pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión
de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la Ley
909 de 2004”.
CIRCULARES CONSULTADAS
CIRCULAR 08 de 2011 (Ago. 19)
“Acto legislativo 04 del 07 de julio de 2011-Alcances y aplicación”.
CIRCULAR 006 de 2011 (Jun. 30)
“Alcance de las restricciones a la modificación de la nómina Estatal con ocasión de
las jornadas electorales del año 2011.”
CIRCULAR 002 de 2011 (Ene. 25)
“Obligatoriedad de efectuar los nombramientos en estricto orden de mérito en
virtud de las Listas de Elegibles expedidas por esta Comisión Nacional”.
CIRCULAR 053 de 2009 (Oct. 27)
“Oferta Pública de Empleos –OPEC- Inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de
2008. Decreto 3905 de 2009”.
[1] C.N. art, 209.
[2] Lopera, Jaime, El libro blanco de la carrera, Tierra Firme, Bogotá, 1979.
Citado por Younes Moreno, Diego,Derecho administrativo laboral, Editorial
Temis, Bogotá, 2001, p. 161.
[3] Uribe, Rafael, El pensamiento social de Uribe Uribe, Min. Trabajo, Bogotá,
1966, p. 58. Citado por Younes Moreno, Diego, Ibíd., p. 163.
[4] Weber, Max, 1864-1920, Economía y sociedad, qué es la burocracia, fondo de
cultura económica, Bogotá, 1977.
[5] Citado por Cruz Santos, Abel, Finanzas públicas, Ediciones Lerner, Bogotá,
1968, p. 43. Transcrito por Younes Moreno, Diego. Ibid., p. 147.
[6] Art. 5º.
[7] Art. 7º.
[8] Lleras Camargo, Alberto, La Carrera Administrativa, 1971, Revista Carta
Administrativa, Departamento Administrativo de la Función Pública, Sep. /07, pp.
19 y 20.
[9] Art. 1º.
[10] C.E., Sec. II, Ago. 31/83, Sep. 6/83, Sep. 12/85 y Sep. 23/86, entre otras.
[11] El de escalafonamiento.
[12] Síntesis jurisprudencial, elaborada por el consejero de Estado Jaime Betancur
Cuartas, En Revista ESAP, regional Antioquia, Nº 1, dic. de 1982, p. 19.
[13]Sec. II, Subsec. B, Ponente Tarsicio Cáceres Toro, jun. 7/2002, Exp. 17244-97,
p. 20.
[14] Gómez Hurtado, Álvaro, El escandaloso exceso burocrático, La carrera
administrativa una ilusión, El siglo, Bogotá, junio 20/80. Tomado de Solano
Sierra, Jorge Enrique, Nuevo régimen de carrera administrativa, Ediciones
doctrina y ley, Bogotá, 2005, p. 42.
[15] Providencia de dic. 16 de la Sala de Consulta.
[16] Congreso. Anales, Nº 35, sep. 7/82, p. 31.
[17] Ago. 31.
[18] El Espectador, Bogotá, Dic. 9/83, p. 8A.
[19] Tan sólo variada en agosto 4 de 2010, como veremos más adelante.
[20] Art. 1º lit. a).
[21] Ibid. lit. b).
[22] Ibid. lit. j).
[23] Ibid. lit. d).
[24] Ibid. lit. e).
[25] Ibid. lit. f).
[26] Ibid. lit. g).
[27] Ibid. lit. i).
[28] Por ejemplo, Sentencia Sección II, feb.10/78, “Principio legal de libre
nombramiento y remoción de los empleados no inscritos…”; Sentencia Sección II, en
25/01, “…cuando se ocupa un cargo de carrera sin haber accedido al él mediante
concurso, debe entenderse que está ocupado por un funcionario de libre
nombramiento y remoción en provisionalidad…”; Sentencia Sección II Plena,
Ponente Mag. Tarsicio Cáceres, sep.11/03, Exp.4714/01, “El servidor
público…nombrado en provisionalidad…puede ser desvinculado del servicio de
manera discrecional…tienen similitud…la insubsistencia del empleado de libre
nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente”.
[29] C.N. art. 125.
[30] C.N. art. 130.
[31] No forma parte de la Rama Ejecutiva.
[32] Art. 2º.
[33] Art. 4º.
[34] C-195/94; L. 27/92; C-306/95.
[35] Art. 8º.
[36] Art. 9º.
[37] Arts. 12, 14 y 25.
[38] Art. 15.
[39] Proyecto Gubernamental de Ley de Carrera Nº 262/2003, Cámara, art. 27.
[40] C-501/05.
[41] Artículo 2º.
[42] El Presidente Uribe en su Proyecto de Ley de carrera N° 262/03 Cámara,
art.27, proscribía la palabra Estabilidad, dentro del concepto de Carrera
Administrativa.
[43] El Presidente Uribe en su Proyecto de Acto Legislativo N° 03/03, art.2º, al
modificar el artículo 125 Constitucional, proponía acabar el sistema de mérito en lo
relacionado con el retiro por “calificación no satisfactoria en el desempeño” y
eliminaba la Estabilidad dado que proponía que “el retiro de los empleados será
flexible de conformidad con las necesidades del servicio”, lo que logró en el artículo
41 de la Ley 909/04, declarado inexequible.
[44] L.909/04 art.27.
[45] Ibid. art.7º.
[46] Ibid. art.9°, inc.3º.
[47] Ibid. art.16, parágrafo.
[48] Reguladas por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo N°
109 de 2009.
[49] Art.11, lit. e).
[50] Art.41.
[51] Art.47.
[52] Art.21, núm.2º.
[53] Art.23, Lit. c).
[54] Art.24.
[55] C-514/94.
[56] Corte, Ibid.
[57] C-563/00.
[58] T-06/92.
[59] C-553/10.
[60] C-588/09.
[61] C-588/09.
[62] C-553/10.
[63] C-753/08.
[64] C-071/93.
[65] SU-136/98.
[66] C-162/05 y C-431/10.
[67] C-372/99.
[68] C-071/93.
[69] C.N., art. 125, inc. 2°.
[70] C.N., arts. 125 y 189, núm. 1º.
[71] C-479/92.
[72] T-164/96.
[73] C.P., art. 53.
[74] SU-136/98.
[75] Arts. 25 y 53 C.P.
[76] Art. 13.
[77] Art. 40 núm. 7º.
[78] SU-136/98.
[79] C-368/99.
[80] Art. 209.
[81] CN. art. 125.
[82] Ley 909/04, art. 5º. La Ley 1093/06 introdujo los lits. e) y f).
[83] C-514/94 y C-552/96.
[84] Art. 125.
[85] C-479/92.
[86] C-553/10.
[87] C-553/10 y C-1177/01.
[88] C-479/92, C-514/94, C-552/96, C-368/99 y C-292/01.
[89] C-514/94.
[90] Por ejemplo, los empleos de: jefe de oficina, jefe de unidad y demás empleos
superiores a jefe de sección; todos los empleos de tiempo parcial; los empleos
determinados en los Estatutos de los Establecimientos Públicos; todos los empleos
de la Presidencia de la República, del servicio exterior, de la DIAN, del Centro de
Información y Sistemas del Ministerio de Hacienda; todos los empleados públicos
de las Empresas Industriales y Comerciales (Leyes 61/87 y 27/92). Los empleos de
Inspector de tránsito, juez de instrucción penal militar, auditor de guerra, secretario
de Tribunal superior militar; y condicionadamente: jefes de oficina asesora de
jurídica, planeación y prensa o comunicaciones. Leyes 443/98 y 909/04; entre otros
empleos.
[91] Art. 125.
[92] C-368/99.
[93] Corte, Ibid.
[94] C-387/96.
[95] C-195/94.
[96] C-514/94.
[97] C-553/10.
[98] C-553/10 y C-1177/01 sobre excepción de libre nombramiento/remoción en
todos los empleos de los Despachos de Personeros y contralores territoriales.
[99] C-408/97.
[100] C-195/94.
[101] C-405/95 y C-387/96.
[102] C-408/97.
[103] El empleo de Asesor adscrito a los Despachos del Secretario y de director de
Departamento Administrativo del orden territorial, no estaba autorizado en el
artículo 5º de la ley 909/04 para ser de libre nombramiento/remoción. Era de
carrera.
[104] Consejo de Estado, Sala de Consulta, sep.22/05, concepto N° 1679.
[105] La corte constitucional en la Sentencia SU 917/10 compendió este tema que lo
venía tratando desde la T-800/98.
[106] Por ejemplo, el Estado de sitio como institución transitoria duró medio siglo; la
Provisionalidad como excepción transitoria de 4 meses, se convirtió en la regla
general de 15 o más años; y los contratos administrativos de prestación de servicios,
como excepción, es hoy la regla general.
[107] C.P., art. 189, núms. 1 y 13 y D.L. 2400/68, art. 26.
[108] C.E., S. de Consulta, Oct. 22/75.
[109] C-031/95.
[110] C.E., S. de Consulta, Oct. 22/75.
[111] C-525/95.
[112] C-031/95; García de Enterría, Eduardo, Curso de derecho administrativo,
Madrid, de Civitas, 1977, T. I, p. 452.
[113] C.N., arts. 121, 122 y 123, inc. 2°.
[114] C.N., art. 189, núms. 1 y 13.
[115] D.L. 2400/68, art. 26.
[116] Art. 41, Par. 2°.
[117] Sec. II, Subsec. A, Ago. 15/02, Exp. 745/01.
[118] C.P., art. 121.
[119] D.L. 2400/68, art. 26.
[120] L. 909/04, art. 41, Par. 2°.
[121] C.P., arts. 189, núms. 1° y 13, en concordancia con el art. 5° de la L. 443/98
que determina cuáles son los empleos de libre nombramiento y remoción.
[122] “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera (…). La
competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y
remoción es discrecional (…)” conforme a la L. 909/04, art. 41, Par. 2°.
[123] Consejo de Estado, Sección II, feb.15/01 Exp. 32014/01 y marzo 22/01, Exp.
1648/00; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección II. Subsección B, abril
14/11, Exp. 07237/01.
[124] C-023/94 y C-195/94.
[125] D.L. 2400/68, art. 26, inc. 1 y CCA, arts. 36 y 84.
[126] C.N., art. 125.
[127] C.N., arts. 121, 122 y 123, inc. 2°.
[128] C-195/94, Abr. 21.
[129] Corte., Ibid.
[130] Tal como se reitera e interpreta por vía de autoridad en el parágrafo 2° del
artículo 41 de la L. 909/04: “La competencia para efectuar la remoción en empleos
de libre nombramiento y remoción es discrecional (…)”.
[131] Tal como se reitera e interpreta por vía de autoridad en el parágrafo 2° del
artículo 41 de la L. 909/04: “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos
de carrera (…)”.
[132] C.N., art. 189, núms. 1°, 2° y 13.
[133] CCA, art. 36.
[134] C.P., art. 125.
[135] Ley 443/98, art. 5º.
[136] C.N., art. 189, núms. 1°, 2° y 13.
[137] D.L. 2400/68, art. 26.
[138] L. 909/04, art. 41, Par. 2°.
[139] T-1248/05 y C-553/10.
[140] C-514/94.
[141] C.E., Sec. II, Subsec. B, Sep. 20/96, Exp. 7298.
[142] CP., art. 53.
[143] SU-917/10.
[144] Art. 53.
[145] T-800, Dic. 14/98.
[146] Procurador General de la Nación, El Espectador, Mar. 19/92, p. 13.
[147] C.E., Sec. II, Subsec. A, Ago. 15/02, Exp. 745/01.
[148] C.E., Sección II, Auto Nov. 29/01, Rad. 3016.
[149] C.N., art. 189, núms. 1, 2 y 13.
[150] CCA, art. 36.
[151]Advierte también, Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, julio 14/05, No 1652 en el que se dijo : “Los artículos 107 del Decreto 1950
de 1973, Reglamentario de los Decretos Leyes 2400 y 3074 de l.968 y 7º del Decreto
1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, que reconocían facultad
discrecional a la administración para retirar del servicio a los empleados que
desempeñaran un cargo de carrera en Provisionalidad, fueron derogados
implícitamente por los artículos 3º y 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10º del
Decreto 1227 del mismo año, que la Reglamentó, conforme a los cuales tales
Nombramientos sólo podrán darse por terminados mediante resolución motivada”.
[152] La Corte Constitucional mediante reciente Sentencia T-289/11 dejó sin efectos
Sentencia de la Sección IV del Consejo de Estado que legitimaba acto inmotivado de
retiro de un provisional, y dictó Sentencia de reemplazo conforme a la SU-917/10
sobre Motivación.
[153] Sección I, núm. 2º lit. A.
[154] Art. 7º, lit. d), aprobado mediante la Ley 319/96.
[155] Art.19.
[156] Desvinculación núm.45.
[157] C-063/97.
[158] C-1230/05.
[159] Art.130.
[160] Art.217 C.P.
[161] Art.218 inciso 3º C.P.
[162] Art.253 C.P.
[163] Art.256-1 C.P.
[164] Art.266 inciso 3º.
[165] Art.268-10 C.P.
[166] Art.279 C.P.
[167] Art.69 C.P.
[168] C-563/00.
[169] C-517/02.
[170] C-963/03.
[171] C-1230/05.
[172] C-553/10.
[173] En su artículo 3º describe las entidades y organismos.
[174] La Auditoría General de la República se encuentra reglada por el régimen
general u ordinario de carrera. El Legislador no lo incluyó en los Sistemas
Específicos. Tampoco la carta política le ha atribuido Carrera Especial, C-319/07.
[175] Ley 909/04, art. 3, núm. 2°.
[176] Ley 201/95 y C-319/10.
[177] DL 2147/89.
[178] Dec.407/94.
[179] D.L. 765/05 y Res.10057/05.
[180] Ley 115/94, D.2277/79, D.259/81 y D.1278/02, C-1230/05.
[181] D.274/00 y Res.0703/01, C-735/08.
[182] Mientras se expiden normas propias se aplica el régimen general de la ley
909/04 conforme al parágrafo de su artículo 4°.
[183] Ley 1033/06 y D.L. 091/07.
[184] C-735/08.
[185] D.L. 775/2005 y D.R. 2929/05.
[186] D.L. 780/2005.
[187] D.L. 790/2005 y D.R. 2900/05.
[188] C-1230/05, L. 909/04, art. 4, núm. 3.
[189] C308/07.
[190] C.N., art. 130.
[191] C-1230/05.
[192] C-1230/05.
[193] C-753/08.
[194] C.N., art. 130.
[195] Art. 268, núm. 10.
[196] Art. 279.
[197] Art. 256 núm. 1º.
[198] Art. 253.
[199] Art. 217.
[200] Art. 218, inc. 3°.
[201] C-391/93, Sep. 16 y C-356/94, Ago. 11.
[202] Art.217 C.P.
[203] Art.218 inciso 3º.
[204] Art.253 C.P.
[205] Art.256-1 C.P.
[206] Art.266 inciso 3º.
[207] Art.268-10 C.P.
[208] Art.279 C.P.
[209] Art.69 C.P.
[210] C-553/10.
[211] CP art. 256.
[212] CP art. 279.
[213] CP arts. 113 inc.2º y 120.
[214] CP art. 268 núm.10°.
[215] CP art. 268 núm.10°; como no se ha expedido Ley de Carrera, transitoriamente
se aplica el régimen general u ordinario C-073/06.
[216] CP art. 253; la carrera había sido subvertida por los Fiscales Generales desde
la creación de la Fiscalía. El Consejo de Estado, por Acción de Cumplimiento C.E.,
Sec. III, A. Cumplimiento Oct. 4/01, Exp. 1035701 y la Corte Constitucional T-
131/05, C-279/07 y C-878/08 en defensa del orden jurídico conminaron y fijaron
plazos al Fiscal General para la ejecución de la Carrera, que ahora está en
cumplimiento.
[217] CP art. 217, DL 1790/00, Ley 1104/06 y D.1428/07.
[218] CP art. 218, inc.3°; D.1791/00.
[219] CP arts. 69 y 125.
[220] Es de origen constitucional: “El nombramiento de los notarios en propiedad se
hará mediante concurso”, CP art. 131 inc.2º, D.960/70 y Ley 588/00.
[221] Según el art. 3º de la Ley 909/04.
[222] Consagrada en el Artículo 69 Constitucional, en concordancia con la Ley 30 de
1992, artículos 28 y 57.
[223] Ley 909/04, art. 3º, núm. 2°.
[224] T-492/92, C-547/94, C-195/94 y C-560/00.
[225] Ley 909/04, art. 3°, núm. 2°.
[226] C-299/94.
[227] T-422/92.
[228] Capítulo IV num.20 lits. c), d) y e).
[229] Núm.22.
[230] C.N. art.130.
[231] C-372/99.
[232] C-1230/05.
[233] L. 909/04, art. 7.
[234] L. 909/04, art. 9°.
[235] L. 909/04, art. 28.
[236] C-1230/05.
[237] C-1230/05.
[238] Sobre este tema, y otros, hemos tenido como referentes al Profesor del Externado
y ex Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil Dr. Hernández, Pedro
Alfonso, La provisión de empleos de carrera en Colombia, 2005, Ponencia; y al
Profesor del Externado, con Doctorado en la Universidad de Barcelona, Dr. Rincón
Córdoba, Jorge Iván,Derecho Administrativo Laboral, Editorial Universidad
Externado, 2009.
[239] Concurso de ascenso propiamente, por cuanto sólo podían “participar los
empleados de carrera” con carácter externo o extrainstitucional y amplio, pues
autorizaba la participación de los empleados de carrera “de cualquier entidad”.
[240] C486/00.
[241] C-486/00.
[242] C-266/02, en el caso de la Carrera Especial de la Procuraduría General de la
Nación, Decreto Ley 262/00, art. 192 núm. 2º.
[243] Art.29.
[244] Art. 125.
[245] C-110/99.
[246] Corte, Ibid.
[247] C-1079//02.
[248] En estricto sentido, no nos referimos por tanto, al concurso abierto con efectos
mixtos, que pueden ser: de ingreso para el no inscrito, o de ascenso para el inscrito.
[249] Solo pueden ingresar: de Subteniente, en las Fuerzas Militares y en la Policía,
D.1790/00 y D.1791/00; de Tercer Secretario en la Carrera Diplomática y Consular,
D.274/00, art. 14.
[250] C-486/00.
[251] C-110/99.
[252] C-011/96, en el caso del entonces Sistema Específico de la Registraduría
Nacional del Estado Civil.
[253] C-063/97, a propósito de la Carrera Especial de la Contraloría General de la
República.
[254] C-110/99, Carrera Especial de la Procuraduría General de la Nación.
[255] Del D. 960/70.
[256] C-153/99, en el caso de Notarios.
[257] C-486/00.
[258] C-266/02, Carrera Especial de la Procuraduría General de la Nación y C-
1079/02, Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación.
[259] Hernández, Pedro Alfonso, ibid, Rincón Córdoba, Ibid.
[260] Carta, núm.20 lit., b).
[261] D. 1790/00, D.1791/00 y D.274/00.
[262] C-292/01, sobre Carrera Diplomática y Consular.
[263] Art.125.
[264] C-262/02.
[265] C-063/97.
[266] C-110/99.
[267] Rincón Córdoba, Jorge Iván, Ibid, págs.502 a 508.
[268] Como por ejemplo Subteniente, en el caso de las Carreras Especiales de las
Fuerzas Militares y de Policía, D.1790/00, D.1791/00, Dec.1428/07; o Tercer
Secretario en la Carrera Diplomática y Consular, D.L.274/00, art.7°.
[269] C-063/97.
[270] C-063/97.
[271] C-262/02, a propósito de la C- 110/99, Procuraduría General de la Nación.
[272] Rincón Córdoba, ibid, p. 532.
[273] Art.7º.
[274] Fuentetaja Pastor, Jesús Ángel, “Función pública comunitaria”, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 214 y 215 y Palomar Olmeda, Alberto, “Derecho de
la Función pública”, Editorial Dykinson, Madrid, 2001, p. 293.
[275] C-486/00.
[276] C-969/03.
[277] C-431/10, a propósito de los Derechos del empleado inscrito en carrera en caso
de supresión de empleo, art. 44 Ley 909/04, que no tiene el Provisional.
[278] Rincón Córdoba, Jorge Iván, Ibíd., págs. 499 y 500.
[279] Rincón Córdoba, ibíd., pág.512 y Ley 909/04, art.2º, núm.3º lit. a).
[280] T-315/98.
[281] C-1262/05.
[282] T-372/95.
[283] T-203/96.
[284] Art. 28.
[285] El Departamento Administrativo de la Función Pública trató de “colarse” para
la realización de concursos, por vía del artículo 3º del Decreto Legislativo 760/05
“por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión
Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”. La Corte
Constitucional mediante Sentencia C-1175/05 declaró inexequible, por haber
excedido las facultades extraordinarias, que lo eran conforme al numeral 1º del
artículo 53 de la Ley 909/04 para regular “el procedimiento que debe surtirse ante y
por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”,
y se pretendió incluir una nueva entidad, la CNSC, para realizar concursos, no
prevista en la ley 909/04, art. 11 lit. i).
[286] L. 909/04, art. 11.
[287] L. 909/04, art. 12.
[288] L. 909/04, art. 15.
[289] L. 909/04, art. 16.
[290] L.909/04 art. 30.
[291] C-368/99.
[292] Ley 909/04, art.31.
[293] DR 1227/05, art. 13; CNSC, Acuerdo 106/09, art.4°.
[294] DR 1227/05, art. 15 y CNSC Acuerdo 106/09, art. 4º.
[295] Ley 909/04, art.31, y CNSC Acuerdo 159/11, art. 6º núm.1°.
[296] CNSC Acuerdo 21/08, art.4º.
[297] D. 1227/05, art. 17.
[298] DR 1227/05, art. 18.
[299] D. 1227/05, art. 21.
[300] C-368/99.
[301] Ley 909/04, art.31.
[302] D.R. 1227/05, art. 23.
[303] D.R. 1227/05, art. 24.
[304] D. R.1227/05, art. 25.
[305] C-368/99.
[306] C-372/99.
[307] C-478/05.
[308] T-187/93.
[309] C-1122/05.
[310] C-1122/05.
[311] C-1122/05.
[312] C-368/99.
[313] Ley 909/04, art.31.
[314] D.R. 1227/05, art. 32.
[315] D.R. 1227/05, art. 33.
[316] Acuerdo 025/08, art. 9º.
[317] CNSC, Acuerdo 159/11 “por el cual se reglamenta la conformación, organización
y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles…”, art.4º.
[318] Acuerdo 159/11, art.5º.
[319] Acuerdo 159/11, art. 6º.
[320] Acuerdo 159/11, art. 7º.
[321] DR 1217/05, art. 18.
[322] Acuerdo 159/11, art.8º.
[323] CNSC, Acuerdo 025/08 “por el cual se reglamenta la conformación,
organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles…”, art. 1º.
[324] Acuerdo 025/08, art. 10º.
[325] Acuerdo 025/08, art.11.
[326] El D.1746, art. 1º por el cual se modificó el artículo 89 del D.1227/05, señala lo
que debe entenderse por empleo equivalente. La CNSC mediante el Acuerdo 150/10,
art.3º num.8º, tuvo otra definición. Y el Acuerdo 159/11, art.3º num.7º, derogatorio
parcial de lo contrario del 150/10, define el “empleo con similitud funcional”.
[327] Acuerdo 025/08, art. 12.
[328] Párrafos anteriores, la corte transcribe de la Ley 909/04, el artículo 19 sobre
la noción de empleo, destacando en el literal b) la expresión “perfil de competencias”,
y el artículo 20 que define los Cuadros Funcionales de empleos como “agrupaciones
de empleos semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones”.
[329] Vgr. Grado 01; grado 02; etc.
[330] C-319/10, Defensoría del Pueblo.
[331] C-319/10, Defensoría del Pueblo. Es el criterio también de la Sala Penal de la
Corte.
[332] SU-446/11, Fiscalía General de la Nación. Es también el criterio del Consejo de
Estado, Sección II y Sala de Consulta y Servicio Civil.
[333] Salvamento de Voto, Magistrados Mendoza Martelo y Palacio Palacio.
[334] DR 1227/05, art.7º núm.7.4.
[335] DR 1227/05, art.7º núm.7.5.
[336] L.909/04, art. 11 lit. e) y parágrafo, y CNSC, Acuerdo 159/11, arts. 17 a 20.
[337] L.909/04, art. 11 lit. f), art. 16 lits. c) y f) y CNSC, Acuerdo 159/11, art. 20.
[338] CNSC, Acuerdo 159/11, art.20.
[339] D.R. 1227/05, art. 35.
[340] CNSC, Acuerdo N° 159/11, art. 9º.
[341] La corte constitucional mediante Sentencia C-1119/05 declaró Exequible el
artículo 24 del D.L. 760/05 “por el cual se establece el procedimiento que debe
surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de
sus funciones” cuyo tenor es el siguiente: “art. 24. No será necesaria la autorización
judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical, en
los siguientes casos: [Link] no superen el período de prueba; [Link] los
empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que
lo ocupa no participe en él; [Link] los empleos provistos en provisionalidad
sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su
nombramiento en estricto orden de mérito”.
[342] Ley 909/04, art.31.
[343] Ley 909/04, art.31.
[344] Ibid. art. 10.
[345] C-368/99.
[346] L.909/04, art. 32.
[347] D. 760/05, art. 2º y C-1175/05.
[348] L.909/04, art. 33.
[349] Art. 40-7 de la Constitución.
[350] C-666/06.
[351] D.2772/05, arts. 8º, 14 y 26, nivel nacional; D.785/05, arts. 8º, 11 y 25, nivel
territorial.
[352] C-402/95.
[353] C-063/97.
[354] T-132/98.
[355] T-158/99.
[356] Art. 56.
[357] Más adelante transcribimos lo pertinente de la Sentencia.
[358] Aclaro, que comparto la tesis de la corte en cuanto la inexequibilidad de la
inscripción extraordinaria, sin concurso, de provisionales, que es otro tema distinto
al de la valoración de la experiencia específica.
[359] D.2772/05, art. 14.
[360] D.785/05, art.11.
[361] La corte constitucional inicialmente fue renuente respecto a la procedencia de la
Tutela por trabajo igual, salario igual, T-364/94, por ejemplo, pero luego, a partir de
1995, SU-511/95, SU-599/95, cambió y señaló, que “se ha admitido la procedencia
del amparo constitucional respecto de cualquier evento de discriminación salarial
cuando el patrono no justifique las razones por las cuales trabajadores que
desempeñan las mismas funciones recibían un salario diferente” y reconoció que
“por regla general la acción de tutela es más idónea y eficaz que las acciones
ordinarias laborales” T-545A/07.
[362] Corte Constitucional T-243/98, T-245/99; Consejo de Estado, Sección II,
Subsección B, oct.22/09, Número Interno 2512/05 (1248/01) y Consejo de Estado,
Sección II, Subsección B, Mar. 24/11, N.
[363] La CNSC en el Acuerdo 108/09, art.23, sobre criterios valorativos para puntuar
la Experiencia, cuando el concursante “aspire a cargo del nivel profesional”, se
refiere impropiamente a la experiencia “en empleos de inferior nivel”, cuando lo
correcto es empleos del mismo Nivel Profesional, que es el realmente desempeñado.
Y lo peor, solo reconoce esa hipotética experiencia en la mitad. Posteriormente la
CNSC en el Acuerdo 127/09, artículo 9º parágrafo 1º, modificatorio de la
norma anterior, ya en la Prueba de Antecedentes, reconoce la experiencia,
“relacionada con las funciones del respectivo empleo para el nivel profesional” Esto
sería eficaz si el Concursante lograra que le Certificarán la realidad.
[364] Sección II, subsección A, julio 9/08, Exp. 695/08.
[365] Art. 13, C.P.
[366] Art. 40, núm. 7 CP.
[367] C-733/05.
[368] C-901/08.
[369] C-211/07.
[370] C-1263/05.
[371] C-211/07.
[372] Con unos puntajes (de 70 puntos por 5 o más años de servicios, el título de
especialización 3 puntos, título de maestría 6 puntos, título de doctorado 10 puntos.
Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas
totales debidamente certificadas: de 50 a 100 horas: 3 puntos, de 101 a 150 horas: 6
puntos, de 151 o más horas: 10 puntos.
[373] CNSC, Acuerdo 159/11, art. 8º.
[374] DR 1227/05, art. 8º parágrafo transitorio.
[375] C-211/07.
[376] Ley 909/04, art.23.
[377] Por retiro en razón de: Renuncia, Destitución, muerte, empleo nuevo.
[378] L.909/04, art.24.
[379] DR 1227/08, art. 8º parágrafo transitorio.
[380] D.760/ 05, art. 44.
[381] Ley 909/04, art. 24.
[382] DR 1950/73, art. 24.
[383] Ley 909/04, art. 19, lit. b).
[384] Ley 909/04, art. 12, lit. d); D.L. 760/05, arts. 4 a 8.
[385] DR 1227/05, art. 8º parágrafo transitorio.
[386] D.4968/07, art.1º.
[387] C.E., Sec. II, Sep. 12/90, Exp. 750, p. 10.
[388] Sep. 7/94.
[389] Ley 909/04, art. 31, núm. 5° inc. 2°.
[390] Art.98
[391] Hernández, Pedro Alfonso, “Inscripción extraordinaria en carrera…”,
Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, p. 59.
[392] García Enterría, Eduardo, Curso de derecho administrativo, Madrid, Editorial
Civitas, 1977, tomo I, p. 367.
[393] Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, Montevideo,
1963, p. 429.
[394] Prat, Julio A., Derecho administrativo, Montevideo, Acali Editorial, 1978, T.
II, Vol. II, pp. 54, 55, 61.
[395] El acto de comprobación.
[396] García-Trevijano fos, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid, Edit.
Civitas, 1986, pp. 304-306.
[397] Fiorini, Bartolomé A. La discrecionalidad en la administración pública.
Buenos Aires, Edit. Alfa, 1952, p. 81.
[398] Fraga, Gabino. Derecho administrativo. México, Edit. Porrúa, 1981, pp. 241 y
242.
[399] Ley 909/04, art. 31, núm. 5°, inc. 2° y art. 34.
[400] Consejo de Estado, Sección II, Subsección B, Sentencia de Tutela, Nov. 4/10.
[401] C.E. Sec. II, Subsec. B, Feb. 3/11, Exp. 0440-10 (2005-0913); .C.E., Sec. II,
Subsec. B, Sep. 23/99 y feb.25/00, Exp. 602/99; T-170/06; C.E., Sec. II, Subsec. B,
Tutela, Nov. 4/10; y C.E., Sec. II, Subsec. B, Feb.3/11, Exp. 0440-10.
[402] Art. 7º.
[403] Art. 37.
[404] Arts. 37 y 42.
[405] También de carrera.
[406] Sent. de ene. 29/98, Exp. 17.372; jul. 23/98, Exp. 9435508/484; en igual
sentido: oct. 1º/81, Exp. 5502; mayo 31/82, Exp. 6944; sep. 17/98, Exp. 15.889; y
nov. 16/2001, Exp. 8495.
[407] Res. 780/85, Feb. 14.
[408] C-372/99, May. 26.
[409] Art. 42, núm. 2°.
[410] C-317/95.
[411] C-562/96.
[412] C-037/96.
[413] Desempeñando un cargo de carrera.
[414] C.N., arts. 13 y 209.
[415] C-317/95.
[416] C-037/96.
[417] C-562/96.
[418] C-030/97.
[419] C-901/08.
[420] C-588/09.
[421] Por ejemplo, el D.1750/03 de escisión del ISS que en el artículo 19, por remisión
al artículo 37 de la Ley 443/98, consagró unas restricciones al Retiro de
provisionales, o el Decreto 3905/09 de protección a los provisionales pre-
pensionables, al diferir personalmente los concursos hasta el retiro por pensión.
[422] CNSC, Comunicado de Prensa, marzo 26/11.
[423] Acto Legislativo 04/11 publicado en el Diario Oficial de julio 7/11.
[424] Reconocemos que conforme al orden jurídico, por vía excepcional, son
procedentes y necesarios los CAPS. Nuestra crítica es contra el abuso clientelista, tal
como lo ha advertido la jurisprudencia uniforme de la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado.
[425] Colombia, en la relación empleo público y población, tiene el porcentaje más
bajo de América Latina, 0.50%. González Salas, Edgar Alfonso, “Reforma de la
Administración Pública”, 2002-2009, en Revista Política Colombiana, Contraloría
General de la República, No 02, oct.-dic. /09, p. 36,37.
[426] González Salas, Edgar Alfonso, ibid. p. 36.
[427] Título V.
[428] Cap. 2º.
[429] Art. 122.
[430] Arts. 121, 122, 123, inc. 2º y 209.
[431] Arts. 6º y 90.
[432] Art. 1º.
[433] Art. 189.
[434] Art. 122.
[435] Art. 189, núm. 14.
[436] Art. 125.
[437] Arts. 126 a 129.
[438] Art. 209.
[439] Art. 25.
[440] Art. 53.
[441] D.L. 2400/68, art. 2º, inc. final, en concordancia con la Ley 790/02, art. 17 y
la Ley 909/04, art. 17 núm. 2°.
[442] Ibid.
[443] Younes Moreno, op. Cit. pp. 32 a 37.
[444] CP art. 131.
[445] CP. Art. 246.
[446] CP art. 365.
[447] C-286/96 y C-866/99.
[448] D.L. 2400/68, art. 2º, inc. 3º.
[449] Younes Moreno, op. Cit. pp. 32.
[450] Jezzé, Gastón, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires,
Editorial De Palma, 1948, p. 244.
[451] Art.5º.
[452] Art.138.
[453] Art. 164.
[454] Art. 32, núm. 3º.
[455] Art. 2°.
[456] Art.5º.
[457] Ley 790/02, art. 17.
[458] Art. 17 núm. 2º.
[459] C-555/94, por ejemplo.
[460] A propósito del juicio de constitucionalidad del inciso 4º del artículo 2º del D.L.
2400/68, modificado por el artículo 1º (parcial) del D.L.3074/68: “Para el ejercicio
de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en
ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el
desempeño de tales funciones”
[461] Artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constitución, entre otros.
[462] Art. 122.
[463] Art. 123.
[464] Art. 125.
[465] Art. 124.
[466] Sentencia C-094/03.
[467] Artículo 121 de la Constitución.
[468] C.E., Sec. II, Ago. 21/03, Exp. 0370-03.
[469] C.E., Sec. II, Sep. 6/08, Exp. 2152-06.
[470] C.E., Sec. II, Jul. 3/03, Exp. 4798-02.
[471] C.E., Sec. II, Abr. 17/08, Exp. 2776-05.
[472] C.E., Sec. II, Feb. 21/02, Exp. 3530-01.
[473] Artículos 267, 268 y 277 superiores.
[474] No debe olvidarse que el artículo 48 de la Ley 734 de 2001 dispone como falta
gravísima del servidor público “celebrar contrato de prestación de servicios cuyo
objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran
dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía
respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.
[475] C-614/09.
[476] Bajo el Dr. Turbay.
[477] Auditor General de la República, Dr. Iván Darío Gómez Lee, Informe de
gestión y resultados 2009-2011, p. 58.
[478] Ibid. p. 26.
[479] El Tiempo, julio 26/11, p. 5ª.
[480] Art. 2º, numeral 4º, literal h.
[481] Art.1º.
[482] Art.2º.
[483] Art.7º.
[484] Consejo de Estado, Sección II, Subsección B, feb.3/11, Número Interno
1189/10.
[485] Por ejemplo, en una sola Entidad: Secretaria Distrital de Planeación, mediante
Resolución 0562 de mayo 12/11, se vincularon 310 Supernumerarios. En el Distrito:
2.010 supernumerarios, 31.366 Contratos de Prestación de Servicios, 6.222 por
Cooperativas de Trabajo Asociado y 18.592 en Planta de Empleos, según el
Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, Informe, 2011, p.16; y,
Contraloría Distrital de Bogotá, Informe de Auditoría sobre el Departamento
Administrativo del Servicio Civil Distrital, 2009.
[486] Del artículo 2º inc. final del DL2400/68, Ley 790/02, art. 17 y Ley 909/04,
art. 17 núm. 2º.
[487] T-556/11.
[488] Que la corte denomina “formalidades y exigencias sustanciales” para justificar
su postura de negar “la existencia de un verdadero empleo público”, C-555/94.
[489] Con carácter meramente Indemnizatorio: C-056/93, por ejemplo, y Consejo de
Estado, sección II, julio 23/05 N° 245 y nov.23/07 N° 5553. El Consejo de Estado,
Sección II, ha venido evolucionando así: en abril 17/08 N° 4158/04 se reconoció que
la nulidad del CAPS “puede ser resarcida a través del Restablecimiento del Derecho”
y se afirmó el reconocimiento del tiempo laborado mediante CAPS para efectos
laborales junto con el pago de cotizaciones en Pensión; luego, se habló de reparación
integral con prestaciones comunes y compartidas: subsección B, feb.19/09 N°
30721/05 y subsección B, oct. 29/09 N° 1117/01; A la Sentencia se le atribuyó
carácter constitutivo del derecho, no declarativo, y por tanto, la prescripción trienal
de prestaciones o remuneraciones se aplica a partir de la ejecutoria de la
sentencia:ibid, sent. feb.19/09 y nov.11/09 Número Interno 2486/08; las
Prestaciones se deben liquidar con “el salario legalmente establecido para los
empleos del ente que desempeñaban similares labores”: subsección A, junio 11/09
N° 08881/08.
[490] Younes Moreno. Op. cit., p. 51.
[491] Sayagués Laso. Tratado de derecho administrativo. Montevideo, 1963, pp.
301 y 302.
[492] Jezzè, Gastón. Op. cit., p. 311.
[493] C.E., S. de Consulta y Servicio Civil, Sent. Mayo. 16/74, Exp. 877 y C.E., Sent.
jul. 16/42.
[494] C.E., Sec. II, jul. 30/98.
[495] C.E., Sec. II, Subsec. A, Dic. 6/07, Exp. 4595-05.
[496] Código Penal, arts.408, 413, 414 y 416.
[497] C.N. arts. 6, 90 y 124; Ley 20/75, art.2º Ley 38/89; CCA arts. 77 y 78; Ley 80/93,
arts. 51, 57 y 58; Ley 678/01, art.2º. Cada tipo de responsabilidad es independiente
y pueden ser concurrentes, Ley 734/02, arts. 1º y 22.
[498] Ley 734/02, art.48 num.29.
[499] CCA, Acción de Nulidad Contractual, art. 87.
[500] C.C., arts. 2063 a 2069.
[501] Martínez, María Eugenia. El Tiempo, Lecturas dominicales, ene. 22/95, p. 8.
[502] D. 1421/93, art. 127.
[503] D. 1772/98.
[504] D. 1772/98.
[505] D. 1972/02, Sep. 3.
[506] C-202/98, May. 13.
[507] T-046/95, Feb. 10.
[508] P. 34.
[509] Arts. 47 a 50.
[510] D1601/05.
[511] T-502/10, T-169/11 y T-509/11.
[512] Art. 29.
[513] T-602/92, Dic. 11, salvamento de voto.
[514] C-525/95 y C-048/97.
[515] C-108/95.
[516] C-1173/05.
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