Aldana Leon Nuevo Derecho

La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene
derechos frente al Estado, derechos que este, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o
bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización. Estos derechos,
atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar,
garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos.
Dos notas: En primer lugar, se trata de derechos inherentes a la persona humana; en segundo
lugar, son derechos que se afirman frente al poder público.
Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas;
tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son
derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra. La expresión más notoria de
esta gran conquista es el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Los derechos humanos se plantean inicialmente y en su concepto mas básico, como una barrera
o limite infranqueable para los estados, cualquiera sea el sistema político, régimen económico o
creencia religiosa que los mismos detenten, e independientemente de cualquier condición que
detenten las personas que se encuentren bajo su jurisdicción
El reconocimiento universal de los derechos humanos como inherentes a la persona es un
fenómeno más bien reciente. Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones de
derechos individuales, con fuerza legal, fundadas sobre el reconocimiento de derechos inherentes
al ser humano que el estado está en el deber de respetar y proteger, las encontramos en las
revoluciones de independencia norteamericana e iberoamericana, así como en la revolución
francesa. Por ejemplo, la Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776 afirma que todos los
hombres han sido creados iguales, que han sido dotados por el Creador de ciertos derechos
innatos; que entre esos derechos debe colocarse en primer lugar la vida, la libertad y la búsqueda
de la felicidad;
Es de esta forma que el tema de los derechos humanos, más específicamente el de los
derechos individuales y las libertades públicas, ingresó al derecho constitucional.
Desde el momento que se reconoce y garantiza en la constitución que hay derechos del ser
humano inherentes a su misma condición en consecuencia, anteriores y superiores al poder del
Estado, se está limitando el ejercicio de este, al cual le está vedado afectar el goce pleno de
aquellos derechos.
En el derecho constitucional, las manifestaciones originales de las garantías a los derechos
humanos se centraron en lo que hoy se califica como derechos civiles y políticos, que por esa
razón son conocidos como “la primera generación” de los derechos humanos. Su objeto es la
tutela de la libertad, la seguridad y la integridad física y moral de la persona, así como de su
derecho a participar en la vida pública
Lo que en definitiva desencadenó la internacionalización de los derechos humanos fue la
conmoción histórica de la segunda guerra mundial y la creación de las Naciones Unidas. La

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magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder público constituye una
actividad peligrosa para la dignidad humana, de modo que su control no debe dejarse a cargo,
monopolísticamente, de las instituciones domésticas, sino que deben constituirse instancias
internacionales para su protección.
El 2 de mayo de 1948 fue adoptado la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y el 10 de diciembre del mismo año la Asamblea General de las Naciones Unidas
proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos
Una vez proclamadas las primeras declaraciones, el camino para avanzar en el desarrollo de un
régimen internacional de protección imponía la adopción y puesta en vigor de tratados
internacionales a través de los cuales las partes se obligaran a respetar los derechos en ellos
proclamados y que establecieran, al mismo tiempo, medios internacionales para su tutela en caso
de incumplimiento.

Características
Los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes, irrenunciables y de
desarrollo progresivo, dichas características identificadas y dinámicas se aplican a todos los
derechos humanos independientemente de que se consideren pura o preferentemente civiles,
culturales, económicos, políticos o sociales

Estado de derecho
En efecto, el poder no puede lícitamente ejercerse de cualquier manera. Más concretamente,
debe ejercerse a favor de los derechos de la persona y no contra ellos. Esto supone que el
ejercicio del poder debe sujetarse a ciertas reglas, las cuales deben comprender mecanismos
para la protección y garantía de los derechos humanos

Universalidad
Por ser inherentes a la condición humana todas las personas son titulares de los derechos
humanos y no pueden invocarse diferencias de regímenes políticos, sociales o culturales como
pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. Últimamente se ha pretendido cuestionar la
universalidad de los derechos humanos, especialmente por ciertos gobiernos fundamentalistas o
de partido único, presentándolos como un mecanismo de penetración política o cultural de los
valores occidentales.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos, explícitamente afirma que el carácter universal de
los derechos humanos y las libertades fundamentales “no admite dudas”. Señala asimismo que
“todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes entre sí”, sin
desconocer particularidades nacionales o regionales y los distintos patrimonios culturales

Trasnacionalidad
Si ellos son inherentes a la persona como tal, no dependen de la nacionalidad de esta o del
territorio donde se encuentre: los porta en sí misma
Los derechos humanos están por encima del estado y su soberanía y no puede considerarse que
se violenta el principio de no intervención cuando se ponen en movimiento los mecanismos
organizados por la comunidad internacional para su promoción y protección.

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Irreversibilidad
Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la
persona humana queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos
derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana no admite
relativismos, de modo que sería inconcebible que lo que hoy se reconoce como un atributo
inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental

Progresividad
Como los derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia no depende del
reconocimiento de un Estado, se asumen en constante y permanente expansión por su
naturaleza; el régimen jurídico no crea derechos ni les da nacimiento, ya que son inherentes a la
persona, más bien los va reconociendo y regulando progresivamente
La progresividad se experimenta
 Como nuevas regulaciones jurídicas de derechos humanos que la comunidad internacional
organizada decide reconocer
 Como el régimen integral de tutela
La enunciación de derechos contenida en la constitución no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella
Lo jurídicamente relevante es que un determinado derecho sea “inherente a la persona humana”.
Es por esa razón, y no por el hecho de figurar en el articulado de la constitución, que esos
derechos deben ser considerados como atributos inviolables que, por fuerza de la dignidad
humana, deben ser objeto de protección y garantía por el estado
Esto abre extraordinarias perspectivas de integración del derecho internacional de los derechos
humanos al derecho interno. Los derechos humanos internacionalmente reconocidos deben tener
la supremacía jerárquica de los derechos constitucionales y estar bajo la cobertura de la justicia
constitucional
Hay otro elemento que muestra la protección a los derechos humanos; la mayoría de los tratados
sobre derechos humanos incluyen una clausula según la cual ninguna disposición convencional
puede menoscabar la protección más amplia que pueden brindar otras normas de derecho
interno o de derecho internacional; “si en una misma situación son aplicables la convención
americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona”

Los derechos humanos se afirman al poder

público
Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. El es el responsable de
respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo él puede violarlos.
Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes, pero no todas configuran,
técnicamente, violaciones a los derechos humanos.
La nota característica de las violaciones a los derechos humanos es que ellas se cometen desde
el poder público o gracias a los medios que este pone a disposición de quienes lo ejercen. No
todo abuso contra una persona ni toda forma de violencia social son técnicamente atentados
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contra los derechos humanos. Pueden ser crímenes, incluso gravísimos, pero si es la mera obra
de particulares no será una violación de los derechos humanos.
El Estado existe para el bien común y su autoridad debe ejercerse con apego a la dignidad
humana, de conformidad con la ley. Este principio debe dominar la actividad del poder público
dirigida a afirmar el efectivo goce de los derechos humanos (A) así como el alcance de las
limitaciones que ese mismo poder puede imponer lícitamente al ejercicio de tales derechos (B).

Tutela de los derechos humanos

Doctrina generacional de los derechos
Plantea la existencia de diferentes generaciones de derechos. Esta doctrina tiene la virtud de que
facilita la comprensión del objeto de estudio, los derechos humanos, y su clasificación a fines
pedagógicos y educativos. Sin embargo, se contrapone a la doctrina de indivisibilidad,
interdependencia y universalidad
Se planteó la existencia de una supuesta diferencias entre la naturaleza de los derechos civiles y
políticos respecto de los económicos, sociales y culturales
Se ha intentado justificar la diferencia en que los primeros serian “justiciables” y los segundos
“pragmáticos”. Dicha distinción carece de todo fundamento, y parte de la premisa falsa de que
“operativo” y “pragmático” son dos condiciones que no pueden coexistir y se contraponen
Los estados pertenecientes al bloque del este miraban con recelo los aspectos de derechos
civiles y especialmente el reconocimiento de libertades políticas, por otro lado, los estados
occidentales bajo el liderazgo de estados unidos planteaban mucho escepticismo y desconfianza
frente a cualquier intento de supervisión o monitoreo internacional que les pudiera generar la
asunción de obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
Por lo tanto la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas tomo la decisión de
adoptar dos instrumentos jurídicos diferentes en vez de uno, por lo que separo a los a los
derechos humanos en dos bloques, agrupando en el primer conjunto los derechos civiles y
políticos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP)) y en el segundo a los
derechos económicos, sociales y culturales (y Pacto Internacional de Derechos económicos,
sociales y culturales. (PIDESC)); se pensaba que de esa manera podían uniformarse las miradas y
acercar las posiciones más divergentes, especialmente en cuanto al grado de compromiso que
iba a ser exigible para los estados a nivel internacional
Aun así la asamblea general indico que ambos proyectos deberían someter al mismo tiempo su
consideración por parte de la comisión de derechos humanos, con el propósito de adoptarlos
simultáneamente; y en vías de la más alta armonización entre los dos instrumentos jurídicos, que
los mismos habrían de tener el mayor número posible de disposiciones similares en lo relativo al
mecanismo de examen de informes que deberían presentar los estados partes
La circunstancia de encontrarse en dos pactos diferentes no hace que sean divisibles e
independientes, sino que mantienen todos los rasgos comunes de los derechos humanos:
universales, interdependientes, indivisibles, inherentes
La declaración universal de derechos humanos dispuso que no existe ninguna jerarquía entre
derechos y que no hay libertades o derechos de primera o segunda categoría.

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El respeto y garantía de los derechos civiles y políticos
Son derechos de primera generación. Su consagración se habría dado en el periodo político del
constitucionalismo clásico a fines del siglo xviii y siglo xix. Se tratan de derechos cuya exigibilidad es
inmediata y para cuya satisfacción se requiere un no hacer o una conducta de abstención por
parte del estado.
Los derechos civiles y políticos tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la integridad
física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en la vida pública.
En su conjunto tales derechos expresan una dimensión más bien individualista, cuyo propósito es
evitar que el Estado agreda ciertos atributos del ser humano. Se trata, en esencia, de derechos
que se ejercen frente –y aún contra- el Estado y proveen a su titular de medios para defenderse
frente al ejercicio abusivo del poder público. El Estado, por su parte, está obligado no solo a
respetar los derechos civiles y políticos sino también a garantizarlos
La garantía de los derechos civiles y políticos depende en gran medida de la existencia de un
orden jurídico que los reconozca y garantice. En principio, basta constatar un hecho que los viole
y que sea legalmente imputable al Estado para que este pueda ser considerado responsable de la
infracción. Implica, en fin, que existan medios para asegurar la reparación de los daños causados,
así como para investigar seriamente los hechos cuando ello sea preciso para establecer la verdad,
identificar a los culpables y aplicarles las sanciones pertinentes.

La satisfacción de los derechos económicos sociales y culturales y los derechos

colectivos
Son derechos de segunda generación que surgen en los primeros años del siglo xx con el
constitucionalismo social. Son derechos de realización progresiva que exigen una conducta positiva
del estado
Los derechos económicos, sociales y culturales, se refieren a la existencia de condiciones de vida
y de acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a
la familia humana. Dependen de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución
de los bienes. Su exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos apropiados para su
satisfacción, de modo que las obligaciones que asumen los estados respecto de ellos esta vez son
de medio o de por comportamiento
La principal diferencia que se reconoce entre los deberes del poder público frente a los
derechos económicos y sociales con respecto a los que le incumben en el ámbito de los civiles y
políticos. Estos últimos son derechos inmediatamente exigibles y frente a ellos los estados están
obligados a un resultado. Los otros, en cambio son exigibles en la medida en que el Estado
disponga de los recursos parar satisfacerlos de tal manera que, para establecer que un gobierno
ha violado tales derechos no basta con demostrar que no ha sido satisfecho, sino que el
comportamiento del poder público en orden a alcanzar ese fin no se ha adecuado a los standards
técnicos o políticos apropiados.

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Los limites legítimos a los derechos humanos
Los derechos humanos pueden ser legítimamente restringidos. Sin embargo, en condiciones
normales, tales restricciones no pueden ir más allá de determinado alcance y deben expresarse
dentro de ciertas formalidades.
En general, se evitan las cláusulas restrictivas generales. Aplicables a todos los derechos humanos
en su conjunto y se ha optado, en cambio, por fórmulas particulares, aplicables respecto de cada
uno de los derechos reconocidos, lo que refleja el deseo de ceñir las limitaciones en la medida
estrictamente necesaria para asegurar el máximum de protección al individuo. Las limitaciones
están normalmente referidas a conceptos jurídicos indeterminados, como lo son las nociones de
“orden público” o de “orden”; de “bien común”, “bienestar general” o “vida o bienestar de la
comunidad” de “seguridad nacional”, “seguridad pública” o “seguridad de todos”; de “moral” o
“moral pública”; de “salud pública”, o de “prevención del delito”.
Todas estas nociones implican una importante medida de relatividad. Deben interpretarse en
estrecha relación con el derecho al que están referidas y deben tener en cuenta las
circunstancias del lugar y del tiempo en que son invocadas e interpretadas
Las limitaciones a los derechos humanos no pueden afectar el contenido esencial del derecho
tutelado
En un estado de derecho, las limitaciones a los derechos humanos solo pueden emanar de leyes,
se trata de una materia sometida a la llamada reserva legal, de modo que el poder ejecutivo no
está facultado para aplicar más limitaciones que las que previamente hayan sido recogidas en una
ley del poder legislativo.
Solo en circunstancias excepcionales el gobierno se ve facultado para decidir por sí solo la
imposición de determinadas limitaciones extraordinarias a algunos derechos humanos, pero para
ello tiene previamente que suspender las garantías de tales derechos

Las limitaciones a los derechos humanos bajo estados de excepción

Los derechos garantizados pueden verse expuestos a limitaciones excepcionales frente a ciertas
emergencias que entrañen grave peligro público o amenaza a la independencia o seguridad del
Estado. En tales circunstancias el gobierno puede suspender las garantías
Sin embargo, evocando quizás los abusos a que ha dado origen en el hemisferio, afirmó que “la
suspensión de garantías no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia
representativa a que alude el artículo 3 de la carta de la OEA”
La suspensión de garantías está sujeta, además, a cierto número de condiciones:
a. Estricta necesidad. La suspensión de las garantías debe ser indispensable para atender a
la emergencia.
b. Proporcionalidad, lo que implica que solo cabe suspender aquellas garantías que guarden
relación con las medidas excepcionales necesarias para atender la emergencia.
c. Temporalidad. Las garantías deben quedar suspendidas solo por el tiempo estrictamente
necesario
d. Publicidad. El acto de suspensión de garantías debe publicarse por los medios oficiales del
derecho interno de cada país y comunicarse a la comunidad internacional

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Universalidad, diversidad cultural y derechos
culturales
La universalidad de los derechos humanos es uno de los principios más importantes codificados
en el derecho internacional durante el siglo XX. La universalidad mejora en gran medida la vida del
conjunto de los seres humanos en todo el mundo y promueve la igualdad, la dignidad y los
derechos, en particular los derechos culturales.
La universalidad significa que todos tenemos los mismos derechos humanos simplemente por
nuestra condición de ser humano, independientemente de donde vivamos y quienes seamos, así
como nuestra situación o características particulares. Debe entenderse que la universalidad está
estrechamente vinculada la interdependencia, la indivisibilidad, la igualdad y la dignidad.
Los derechos culturales son un componente vital de la universalidad, y esta es esencial para
defender los fundamentos de los derechos culturales: el auge de la diversidad cultural, el mestizaje
y la apertura cultural, y el derecho de todas las personas a participar en una vida cultural dinámica
sin discriminación
¿Por qué la Declaración Universal, y el conjunto de las normas de derechos humanos que le
siguieron, son ahora objeto de tantos ataques? El Alto Comisionado lo atribuyó a una
instrumentalización de la historia, al interés político y al nacionalismo cerril.
La (UNESCO) sobre la Diversidad Cultural pone de relieve que “la cultura adquiere formas diversas
a través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de
las identidades que caracterizan los grupos y las sociedades que componen la humanidad. Fuente
de intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad cultural es, para el género humano,
tan necesaria como la diversidad biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el
patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las
generaciones presentes y futuras”
La universalidad está vinculada a la dignidad humana, no a la homogeneidad. No obstante, también
debemos reconocer la diversidad de diversidades
Los derechos culturales son una expresión de la dignidad humana y un elemento imprescindible
para lograrla. Protegen los derechos de todas las personas, individualmente y con otros, así como
de grupos de personas, para desarrollar y expresar su humanidad, su visión del mundo y el
significado que dan a la existencia humana y al desarrollo mediante, entre otras cosas, valores,
creencias, convicciones, idiomas, conocimientos y artes, instituciones y formas de vida. También
protegen el acceso al patrimonio cultural y a recursos que permiten que esos procesos de
identificación y desarrollo tengan lugar. Por consiguiente, son firmes vectores de la universalidad y
la diversidad cultural.
Los derechos culturales no son lo mismo que el relativismo cultural. No son una excusa para
vulnerar otros derechos humanos ni pueden usarse para justificar la violencia o la discriminación, y
no habilitan a nadie a imponer identidades o prácticas a los demás, o a excluirlos de estas, en
contravención del derecho internacional

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La universalidad es un aspecto central de los derechos humanos y de quiénes somos como seres
humanos. Es un concepto general y, a la vez, la estructura que conforma el marco de los
derechos. Se centra tanto en la universalidad de la aplicación como en la universalidad de la
obligación y es el criterio respecto del cual se pueden evaluar al respecto, el ejercicio y la
indivisibilidad de los derechos. Al igual que la noción de “cultura”, la universalidad no es un concepto
estático, sino un concepto dinámico que se ha desarrollado para ofrecer una mayor protección
de los derechos
En todas las regiones del mundo hay quienes defienden con fervor la universalidad de los
derechos humanos, así como quienes se oponen a ella
En la actualidad hay sistemas completos de pensamiento que se basan en la oposición al principio
de una humanidad común. Los paradigmas del fundamentalismo y el extremismo son el rechazo
de la igualdad y la universalidad de los derechos humanos.
No es casual que, con frecuencia, la retórica de la universalidad tenga mayor eco entre las
personas más marginadas y discriminadas y que, en particular, quienes trabajan en favor de los
derechos de estas personas hayan hecho hincapié en este principio
Los ataques a la universalidad suelen proceder de los más poderosos que desean destruir un
instrumento empleado para corregir las diferencias de poder. Por ello, la defensa y el
fortalecimiento de este principio es vital para lograr que todas las personas gocen de derechos,
incluidos los derechos culturales
En el léxico antiderechos, la universalidad, expresada con la frase “universalmente aceptados”,
implica que los derechos humanos solo se aplican a ciertas categorías de personas si todos están
de acuerdo, lo que hace que la idea de la universalidad pase a ser un concurso de popularidad
contingente más que una protección inherente para todos, incluidas las personas que sufren
mayor discriminación. Los agentes antiderechos manipulan el uso de los términos “universales” y
“fundamentales” de manera que estos se apliquen solo a ciertos derechos humanos, a menudo
en un intento por presentar como derechos opcionales los derechos sexuales y reproductivos o
los relacionados con la orientación sexual y género. La identidad de La universalidad es un marco
de inclusión y no de exclusión.
No obstante, también hay señales preocupantes de rechazo a la universalidad, como iniciativas
para luchar contra la universalidad a nivel mundial orquestada y generosamente financiada por
algunos Gobiernos, grupos apoyados por los Gobiernos, organizaciones internacionales y grupos
de la sociedad civil
Hay muchas formas de relativismo que socavan la cultura de los derechos humanos y la
verdadera universalidad, entre ellas el relativismo cultural, y la negativa a reconocer que algunas
categorías enteras de derechos, como los derechos económicos, sociales y culturales, son
derechos humanos. Este tipo de enfoque da lugar a una universalidad selectiva, que tampoco es
aceptable
Las negativas generalizadas a reconocer la justiciabilidad de las obligaciones relativas a los
derechos humanos o los intentos de hacer que la legislación nacional esté por encima del derecho
internacional de los derechos humanos, al tiempo que no se cumplen las obligaciones
internacionales de derechos humanos, también dan lugar al relativismo en la práctica. Otras formas
de relativismo pueden hallarse en la retórica contra los inmigrantes, la cual sugiere erróneamente

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que todos los derechos humanos terminan en las fronteras o solo deben otorgarse a los
ciudadanos
Una universalidad sólida debe abarcar los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y
sociales, incluir los derechos de todas las personas y prever y posibilitar la plena efectividad de
esos derechos.
La universalidad de los derechos humanos es un importante proyecto cultural en sí mismo. El
reconocimiento de la dignidad humana, la igualdad y la justicia, así como de los abusos contra los
derechos, suele producirse a partir de las experiencias vividas.
Según el informe mundial de la UNESCO de 2009, el reconocimiento de la diversidad cultural
sustenta la universalidad de los derechos humanos en las realidades de nuestras sociedades,
poniendo de relieve su apropiación por todas las personas que pueden reconocer esos derechos
con un sentido de propiedad, independientemente de su idioma, tradición y ubicación. Se alienta a
todas las sociedades a que destaquen las expresiones de los derechos humanos universales que
están plasmadas en sus idiomas y tradiciones, para reconocer en sus propios recursos culturales
diversos. ejemplos de valores y tradiciones para crear conciencia sobre los múltiples vínculos que
los unen a los derechos humanos universales. El sentido de propiedad de estos valores se
refuerza con la conexión entre los valores universales, las realidades vividas y las aspiraciones
No todas las expresiones de la diversidad cultural son aceptables cuando se analizan desde el
punto de vista de los derechos humanos universales. Toda tradición y práctica definida como
“cultural” debe superar la prueba de los derechos humanos universales y demostrar que su
capacidad para desarrollar y preservar la dignidad humana es legítima
El relativismo cultural suele adoptarse con respecto a los derechos de otras personas, cuyas
reclamaciones de derechos se consideran inferiores o diferentes debido al colectivo al que
supuestamente pertenecen. Los argumentos basados en el “relativismo” o la “especificidad
cultural” también tratan de excluir a algunas personas y grupos de las comunidades marginadas de
la protección que ofrecen los mecanismos humanos internacionales y nacionales de protección de
los derechos
Todos tenemos el derecho a ser considerados seres humanos en pie de igualdad y gozar de los
mismos derechos, y no por ser considerados intrínsecamente diferentes gozar de derechos
distintos.
Una mejor integración de los derechos culturales en el marco universal, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos, da cabida a un nuevo entendimiento de la diversidad
cultural. El mandato de los derechos culturales ha demostrado en muchas ocasiones que la
diversidad cultural es tanto una condición necesaria para que todas las personas puedan ejercer
los derechos culturales, como un resultado del ejercicio de esos derechos. El acceso a la
diversidad de personas, conocimientos, patrimonio cultural y expresiones creativas de otros es
necesario para desarrollar la capacidad y ampliar las expresiones. A su vez, la forma en que cada
persona participa en la vida cultural y hace aportes a ella contribuye a la diversidad cultural del
entorno; se refuerzan mutuamente.
La diversidad cultural es un factor esencial para la efectividad de todos los derechos humanos
universales, y el pleno respeto de los derechos humanos crea un marco propicio para la
diversidad cultural y, a la vez, actúa como garante. Por ejemplo, para hacer efectiva la libertad de

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expresión es preciso que haya material oral, de audio, visual y escrito, así como diversos espacios
físicos y virtuales. El respeto de esta libertad para todos ayudará a que prosperen los diferentes
medios de comunicación, contenidos y formas de expresión. No puede haber libertad de
pensamiento ni de conciencia en un contexto en el que se impone una única ideología, y, por
otra parte, la protección de la libertad de conciencia y de creencias permite la existencia de una
pluralidad de religiones y creencias

Principio de igualdad o no discriminación

La igualdad es el concepto que marca la diferencia con los conceptos anteriores de derechos
humanos y el que utilizamos actualmente. A los seres humanos desde el momento en que somos
expulsados del vientre materno a la naturaleza los genes, los trámites culturales, las condiciones
económicas, nos hacen que cada uno de nosotros distintos de otros seres humanos, lo
interesante es acudir a las herramientas legales para igualarnos.
Por una decisión política culturalmente consagrada es que la igualdad nos permite a todos los
seres humanos quedar en una misma posición para ser titulares de derechos humanos.
Esta igualdad legalmente consagrada y culturalmente aceptada tiene por finalidad corregir el
desequilibrio de poderes que se da en la sociedad.. De allí también que el principio de no
discriminación es central para el goce y ejercicio de los derechos humanos.
La consagración de la igualdad a nivel formal no garantiza la igualdad material, esa igualdad real de
acceso a posibilidades ciertas para ejercer los derechos, esta debe tomar en cuenta las diferentes
condiciones que tenemos los individuos en la sociedad, las consideraciones sociales y las
diferencias entre las personas tienen una influencia decisiva en el modo en que se ejercen los
derechos.
La discriminación, que es el no respeto al principio de igualdad, es una cuestión cultural que surge
de la percepción de una cultura sobre determinados sujetos. Corregir la discriminación entonces
no es solo una cuestión de normas, y supone las necesidades políticas más amplias. Requiere de
un estado que se proponga eliminar la discriminación.
La protección específica comienza cuando nos damos cuentas de que algunos sujetos de
derechos humanos están siendo objeto de violaciones de derechos porque básicamente en la
realidad no se considera que sean iguales a otros
Entonces aparecen protecciones específicas
 La primera protección específica surge a mediados de la década del 60 cuando se
adopta la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Se
establecen deberes específicos para los estados, obligaciones de generar espacios donde
esta discriminación no sea admitida
 En el año 1979 se adoptó el tratado de derechos humanos de las mujeres, la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, que describe
la totalidad de los derechos humanos en cabeza de la mujer. La convención permite
imponer a los estados claves deberes culturales; terminar con las relaciones patriarcales,
las prácticas sociales que supone la sujeción de las mujeres, medidas temporales que
coloquen en una situación relativa más ventajosa a las mujeres para acortar la diferencia
respecto a la cual se encuentran los hombres en el ejercicio de esos derechos.

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 En 1989 se adopta la Convención sobre Derechos del Niño, es una convención muy
especifica que cubre la totalidad de los aspectos que puede transitar la vida de un niño, y
consagra un criterio básico, que es el que debe contribuir a la igualdad; el interés superior
del niño. Hace del niño un sujeto en si mismo, es titular de derechos en la medida de su
minoridad, pero tiene capacidad para decir y hacer
 En 1990 se incorpora la Convención sobre la Protección de los Trabajadores Migratorios y
sus Familias
 En 2006 se aprobó la convención sobre derechos de las personas con discapacidad
También existen prácticas consuetudinarias, como las referidas a comunidades indígenas. En el
año 2006 la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas
reconoció la necesidad de corregir estas desigualdades en la práctica
En América Latina, el sistema interamericano de derechos humanos, tiene consagrado el principio
de igualdad como una norma de orden público internación, y esto queda así plasmado en la
función consultiva de la corte interamericana de derechos humanos que trata sobre los derechos
humanos de los migrantes indocumentados, cuando nos dice “si permitimos violar la igualdad por
acuerdo de partes, estaríamos tirando abajo entonces la noción de derechos humanos”

Perspectiva pro persona

El principio pro homine es un criterio hermenéutico (de interpretación) que informa todo el
derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a
la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar
siempre a favor del hombre
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Asi, en general, los instrumentos
internacionales de derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a
limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de
cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o
interna en vigor, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en
materia de derechos humanos

Como pauta hermenéutica (de interpretación)

En un ordenamiento jurídico como el de hoy vigente en la argentina, se plantea la coexistencia de
múltiples normas referidas a derechos humanos, que presentan, las más de las veces, contenidos
parecidos, mas no necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de fuentes, internas e
internacionales, del derecho de los derechos humanos obliga a una compatibilización respecto del
alcance de los derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el estado
Se impone, por lo tanto, recurrir a una serie de principios generales del derecho internacional y
de principios propios de derecho internacional de los derechos humanos que permitan brindar
pautas claras de interpretación
El principio pro homine impone que, por ejemplo, una norma específica sobre tortura –que
enuncia detalladamente los derechos de la víctima y obligaciones asumidas por el estado- supere

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y prevalezca sobre las disposiciones genéricas sobre el tema contenidas, por ejemplo, en el pacto
internación de derechos civiles y políticos o en la convención americana sobre derechos humanos.
Por otra parte, este mismo principio supone que las normas consuetudinarias que explicitan los
contenidos de los derechos protegidos en los tratados deben tener cabida en el orden jurídico
interno de un país siempre que enriquezcan sus disposiciones

Como pauta para la regulación jurídica de derechos humanos

Los derechos humanos consagrados por el orden jurídico son esencialmente relativos y, por ello,
susceptibles de ser reglamentados razonablemente. Así mismo, algunos derechos pueden ser
objeto de restricciones legítimas en su ejercicio, e, incluso de suspensión extraordinaria.
La aplicación del principio pro homine impone no extender más allá de lo permitido el campo de
las restricciones, ni mucho menos de las suspensiones

En las restricciones legitimas

Los instrumentos internacionales de derechos humanos en general prevén restricciones
especificas respecto de determinados derechos. Esto es, que tales derechos contienen en su
propia enunciación, el criterio valido que legitima una restricción
El principio pro homine impone atender al razonable principio según el cual los derechos de cada
uno terminan donde comienzan los derechos de los demás, de alguna manera comprendido en
las normas sobre deberes
Los derechos y libertades de terceros o los derechos y reputación de otros como pauta de
limitación traducen la existencia de un conflicto que debe resolverse en favor de los derechos de
los unos limitando los derechos de los otros. Sin embargo, respetando el principio pro homine, se
debe verificar que la restricción que prevalezca sea la mas restringida o la que afecte a un
derecho de menor jerarquía

En la suspensión del ejercicio de determinados derechos humanos

Los tratados generales de derechos humanos, universales y regionales, facultan al estado a
disponer la suspensión de ciertas obligaciones contraídas en su virtud, en razón de la vigencia de
un estado de excepción o estado de sitio
Por aplicación del principio pro homine como criterio residual de interpretación, la vigencia
simultanea en un estado de diversas normas internacionales o internas con distinto nivel de
exigencias al estado, impone sumar acumulativamente todas ellas. Asi, por ejemplo, debe
extenderse la lista de derechos no suspendibles de modo de incluir a la totalidad de los
mencionados en ese carácter por los distintos instrumentos y, al mismo tiempo, estarse al texto
más restringido en cuanto a las posibilidades de declaración de tal estado de emergencia

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Entendemos por positivación de los derechos humanos la formulación y plasmación de dichos
derechos -que son principios de derecho natural- en normas e instituciones jurídicas positivas, así
como el efectivo ejercicio y disfrute de los mismos
La función fundamental de la positivación radica en la transformación o conversión de los
derechos humanos mediante su incorporación al ordenamiento jurídico positivo, en auténticos
derechos subjetivos, desde el punto de vista técnico-jurídico, concretando y determinando su
contenido, su alcance y sus límites, así como su régimen de garantías y tutela.

El Estatuto de la CIJ, indica que son fuente del Derecho Internacional Público, en su
art. 38:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

Tratados internacionales
 Fuente: Prioritaria
 Se debe respetar el Ius Cogens: normas imperativas de Derecho Internacional, no admite
acuerdo en contrario.
Impulsados por la Declaración Universal, vieron la luz numerosos tratados con vocación universal y
regional. No fue solo cuestión de enunciar una paleta de derechos, libertades y garantías de las
personas, y de correlativas obligaciones de los estados partes, sino que, también fueron
establecidos sistemas supranacionales con competencia para controlar el respeto, la protección y
realización de los primeros y el cumplimiento de los segundos. Es por ello que cada uno de los
pactos y convenciones en juego, bajo modalidades propias y comunes, estableció dichos sistemas,
por vía de determinados procedimientos y órganos internacionales.
Los denominados sistemas de control resultan verdaderas fuentes (formales) de derecho interno
de los estados partes, dadas las atribuciones legales con que cuentan los órganos internacionales
para interpretar y aplicar derechos, libertades y garantías reconocidas en los tratados que han
pasado a integrar los ordenamientos nacionales, y para pronunciarse sobre los correlativos
compromisos internacionales del estado respecto de toda persona bajo su jurisdicción, cuya
inobservancia, por acción u omisión, puede configurar actos ilícitos internacionales, además de una
injusticia interna

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Llamaremos a los sistemas derivados de los instrumentos con vocación universal, fuentes
universales, al paso que los de alcance americano constituirán las fuentes americanas.

Costumbre internacional
El derecho consuetudinario no es sino la práctica generalizada de los Estados

 Fuente: prioritaria
 Requisitos: práctica reiterada y convicción de ser jurídicamente obligatoria

Principios generales de derecho

Estos principios se refieren a las aquellas proposiciones legales tan fundamentales que pueden ser
encontradas en los sistemas legales más significativos del mundo.
Se utilizan cuando existen lagunas, para realizar razonamientos legales y analogías del derecho a
fin de hacer viable un sistema o para ayudar a la interpretación de normas convencionales o
consuetudinarias.

Doctrina
Comprende a aquellos pronunciamientos adoptados por un órgano competente, con el fin de
interpretar o aclarar el contenido, alcance o valor jurídico de una disposición contenida en la
normativa internacional.
Es un medio auxiliar, son las publicaciones de autores de mayor competencia en las distintas
naciones, son reflexiones que contribuyen al perfeccionamiento de los DDHH.

Las Decisiones Judiciales

Por decisiones judiciales, se pueden entender las sentencias y resoluciones emitidas por los
tribunales internacionales, los órganos cuasi-jurisdiccionales e inclusive puede también comprender
aquellas tomadas por cortes nacionales; en atención a lo cual se puede señalar que, a mayor
jerarquía de la corte, mayor peso tendrá la decisión
También son un medio auxiliar, debemos distinguir entre la interpretación realizada en el fallo
como fuente del derecho para el tribunal internacional y la naturaleza vinculante de la sentencia
para los Estados sometidos al litigio.

Sistema Universal:  Sistema Africano

 Sistema Interamericano
 Naciones Unidas
 9 Tratados Internacionales
 Comités de supervisión

Sistemas Regionales:

 Sistema Europeo

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Sistema universal
Este sistema surge de los instrumentos internacionales de derechos humanos que se desarrollan
en la Organización de las Naciones Unidas y de los mecanismos que ésta organización ha creado
para protección y cumplimiento de los derechos humanos por los Estados Parte
Luego de la II Guerra Mundial, nace la denominada Organización de Naciones Unidas (ONU), que
apareció como producto de la necesidad de regular las relaciones internacionales, con el propósito
de asegurar la paz y seguridad internacional. La cuestión de los DDHH demandaba una atención
urgente, tanto desde el punto de vista del respeto a los derechos individuales como el tema de
los colonialismos.
Dentro de los órganos que integran la ONU, encontramos el Consejo Económico y Social
(ECOSOC) que posee entre sus funciones iniciales la de realizar recomendaciones con el objeto
de promover el respeto de los DDHH y libertades fundamentales, pudiendo crear comisiones para
ello, surgiendo en 1946 la Comisión de Derechos Humanos.
La función inicial de esta comisión fue la confección de un proyecto de Declaración Universal de
DDHH, aprobándose en 1948 la Declaración Universal de DDHH, la cual enumera una amplia gama
de derechos que abarcan todos los aspectos de la vida
La Declaración estableció los cimientos para la construcción del sistema de tratados que fueron
surgiendo, y puso de manifiesto el carácter común, la interrelación, y la interdependencia de todos
los derechos.
Las normas en materia de derechos humanos a nivel internacional tienen su origen,
principalmente, en los tratados internacionales. Éstos son acuerdos escritos celebrados entre dos
o más Estados, de manera libre, que tienen efectos jurídicos vinculantes entre ellos. Estos
instrumentos, también llamados Pactos, Convenciones o Protocolos, necesitan cumplir con un
procedimiento para que sean obligatorios para los Estados (firma y ratificación)

 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
 Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial
 Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer
 Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles
 Convención sobre los Derechos del Niño (A)
 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familias
 Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad
 Convención Internacional sobre la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas
Todos los tratados deben ser leídos en conjunto, pese a que cada tratado sea diferente e
independiente, ya que se complementan entre sí porque tienen principios en común, y se
refuerzan mutuamente de modo de que ningún derecho puede disfrutarse de forma aislada.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Todos establecen principios fundamentales de no discriminación, igualdad, protección efectiva
contra la violación, protección especial para grupos vulnerables.
Cada uno de los tratados que componen el sistema universal cuenta con un órgano de
monitoreo, creado en el mismo tratado. Estos son comités de expertos independientes que
examinan los informes de los estados parte sobre la aplicación de los tratados.
Órganos de protección:
Dentro del Sistema de las Naciones Unidas, se han establecido varios Comités en virtud de los
distintos tratados internacionales de derechos humanos,7 con el fin de vigilar el cumplimiento por
parte de los Estados de lo dispuesto en esos instrumentos. Estos Comités están constituidos por
expertas y expertos independientes, nombrados por los propios Estados Partes. Dichos Comités
tienen la tarea de examinar los informes de los tratados que presentan los Estados Partes de
manera periódica. En estos informes los Estados Partes narran las medidas que han adoptado para
dar efecto a los derechos contenidos en los tratados respectivos. Después de esta revisión y de
haber también revisado los informes alternativos presentados por la sociedad civil, el Comité
emite “observaciones finales” referentes a los avances y retos pendientes del Estado Parte para
cumplir con la aplicación del tratado en cuestión y recomienda a los Estados tomar algunas
medidas para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos.
Quizá la función más importante de los Comités sea la adopción de Observaciones Generales o
Recomendaciones Generales,8 con las cuales los Comités buscan:
 Dar mayor claridad de interpretación en cuanto a los objetivos, el significado y el
contenido de los tratados respectivos (incluyendo interpretaciones autorizadas acerca del
significado concreto de determinados artículos de los tratados).
 Promover la aplicación de los tratados al señalar a los Estados Partes las deficiencias que
se revelan de los informes periódicos.
 Asistir a los Estados Partes en el cumplimiento de sus obligaciones en la materia
Además de las prácticas anteriores, los Comités están facultados para examinar denuncias o
comunicaciones individuales de personas por violaciones a los derechos humanos, imputables al
Estado Parte.
 Otros mecanismos:
o Comunicaciones especiales
o Reclamos interestatales
o Medidas de alerta
o Informes de los Estados

Sistema regional
Existen 3 hitos históricos para entender cuál ha sido el desarrollo del Sistema Regional:
1948: Nace la OEA – Se adopta la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
1959: Se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1969: Se adopta el Pacto de San José de Costa Rica (crea la Corte Interamericana de Derechos
Humanos)

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Aldana Leon Nuevo Derecho
En el continente americano, amparados por la Organización de los Estados Americanos (oea) –
constituida por 35 países que han ratificado la Carta de oea–, los derechos humanos están
también protegidos por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en 1948, y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor
a nivel internacional en julio de 1978
Este sistema de protección de los derechos humanos, llamado Sistema Interamericano, está
conformado por dos entidades: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), con
sede en Washington, D. C.; y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh), con sede
en San José de Costa Rica.
La Comisión Interamericana está integrada por siete miembros independientes que se
desempeñan a título personal y son propuestos por los Estados Miembros y elegidos por la
Asamblea General de la organización. Sus funciones más relevantes son:
• Recibir, analizar e investigar peticiones individuales en las que se alega que Estados Miembros de
la oea
• Observar la situación general de los derechos humanos en los Estados Miembros y publicar
informes especiales sobre la situación existente en determinado Estado Miembro, cuando lo
considera apropiado.
• Realizar visitas a los países, para analizar en profundidad la situación general y/o para investigar
una situación específica. En general, estas visitas dan lugar a la preparación de un informe sobre la
situación de los derechos humanos bajo observación
• Elaborar informes sobre temas específicos.
• Recomendar a los Estados Miembros de la oea la adopción de medidas que contribuyan a la
protección de los derechos humanos en los países del Continente.
• Solicitar a los Estados Miembros que adopten medidas cautelares, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 25 de su Reglamento, para prevenir daños irreparables a las personas o al
objeto de una petición en casos graves y urgentes.
• Presenta casos ante la Corte Interamericana y comparece ante la misma, durante la tramitación
y consideración de los casos recibidos por el sistema de peticiones individuales previsto en la
Convención Americana.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lleva a cabo tres funciones
principales:
• Brindar “medidas provisionales”, que son medidas destinadas a la protección de las personas que
se encuentren en situación de riesgo.
• Emitir opiniones consultivas, esta función se refiere a que los Estados pueden pedir a la Corte
que interprete alguno de los instrumentos jurídicos del Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos, u otros instrumentos afines, para entender mejor en qué consisten
ciertos derechos humanos y sus obligaciones.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
• Competencia contenciosa, ésta se refiere a la función que la Corte tiene para conocer y
resolver casos en los cuales las personas alegan que sus derechos humanos han sido violados por
Estados que son parte
 Declaración Americana sobre Derechos Humanos
 Convención Americana sobre Derechos Humanos (PSJCR)
o Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
o Protocolo a la Conv. Americana sobre Derechos Humanos relativa a la abolición
de la Pena de Muerte
 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
 Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer
 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad

No todo estado por el simple hecho de serlo es un estado de derecho. El estado de derecho
supone que la actividad de los órganos del poder, establecidos de modo legítimo, este sujeta a las
normas aprobadas de acuerdo con lo determinado por la constitución política, o sea, una
subordinación al principio de legalidad, pero no a cualquier ley sino a la ley surgida de un
procedimiento legítimo y de acuerdo con las pautas constitucionales fijadas en el marco
democrático.
La base jurídica, política, institucional y axiológica minima de sustentación de un verdadero estado
de derecho esta compuesta por:
a) Una constitución suprema y con fuerza normativa e instrumentos internacionales básicos
en materia de derechos humanos
b) Desenvuelve una línea de soporte democrática y pluralista
c) Efectivas separación y distribución de poderes, debiendo aquellos ser equilibrados y
limitados para impedir abusos de quienes lo ejercen
d) El goce y ejercicio efectivo de los derechos humanos. En un estado de derecho los
derechos exigen ser tutelados, y el progreso de la democracia se mide por la expansión
y la justiciabilidad de ellos
e) Una jurisdicción constitucional que asegure la normatividad y la primacía constitucional y el
respeto y la realización de aquellos derechos sin distinciones categoriales

Estado de derecho real y no nominal

Un estado de derecho podrá serlo nominalmente o en el discurso grandilocuente de las
autoridades, pero no lo será en la realidad si no abastece ciertos recaudos esenciales

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Aldana Leon Nuevo Derecho
No será un verdadero estado de derecho si no cuenta mínimamente con:

 Una constitución política que sea respaldada y cumplida por las autoridades públicas, los
operadores jurídicos y el pueblo
 Una genuina democracia, ya que el estado de derecho es la institucionalización jurídico
política de aquella
 Una efectiva protección de los derechos fundamentales
 Una autentica división de poderes, en la que exista un poder judicial y/o una justicia
constitucional independiente de la manipulación político-partidista, un poder ejecutivo que
no desborde sus cauces competenciales, y un legislativo que asuma su rol institucional
para coadyuvar a la superación de la “crisis de representación”
Las actitudes y respuestas que se reclaman de un estado de derecho de base constitucional son:
 La obligación de garantizar la seguridad jurídica
 La prohibición de la arbitrariedad
 La misión de propender al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social
 Que garantice el derecho de acceso a la justicia
 Qye se implemente un modelo efectivo de control de constitucionalidad
 Que se programen y funcionen vías procesales constitucionales

El estado de derecho y la constitución

En el estado de derecho la constitución es el sostén de toda la estructura estatal. Al
“constitucionalismo contemporáneo” se lo ha caracterizado como el modelo jurídico que
representa el “estado constitucional de derecho”
La constitución no contiene solamente normas, sino también principios y valores por lo que entre
Constitucion democrática y derechos fundamentales se establece una relación dialéctica. Es que,
por una parte, la constitución como fuente suprema del ordenamiento constituye la base del
reconocimiento y la tutela de aquellos; y por otra, el goce del contenido esencial de los derechos
fundamentales es la condición elemental para la subsistencia del Estado de derecho
La constitución tiene contenido normativo y axiológico con vocación de operatividad, que vincula y
obliga a todas las autoridades públicas y a los particulares, y es alegable ante los tribunales.
Es de destacar que independientemente de lo que la constitución disponga, es imprescindible que
esos contenidos se vean reflejados en la realidad, el avance del estado de derecho será nulo si
aquella mucho promete pero poco se concreta

La democracia y el estado de derecho

La democracia esta indisolublemente unida al estado de derecho. En el marco de este ella debe
mantener su compromiso con la libertad y la igualdad, brindando los medios jurídicos para evitar o
en su caso remediar constreñimientos autoritarios o disfuncionalidades discriminatorias
El estado de derecho, no solo debe satisfacer la igualdad formal sino además le cabe abastecer la
igualdad sustancial o material, generando por medio de medidas de acción positiva que involucren
a todos los poderes del estado una atmosfera en la que imperen las condiciones suficientes para
el desarrollo de la igualdad real de oportunidades, posibilidades y de trato

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Es importante que en la “democracia indirecta o participativa” las autoridades de turno accedan al
poder por canales democráticos, por conducto de elecciones periódicas, libres y basadas en el
sufragio universal y secreto en el marco de un régimen plural de partidos y organizaciones
políticas
Ello supone que aquellos representantes gocen de legitimidad de origen, la que sería
absolutamente insuficiente si no viene complementada con la legitimidad de ejercicio, porque
aunque la democracia es fuente de legitimación, constituye también un principio que guía el
rumbo que el ejercicio de dicho poder debe seguir para asegurar la estabilidad y la continuidad
institucional

Poderes del estado

El estado de derecho supone de modo ineludible la separación, el equilibrio, la distribución y la
limitación de los poderes como garantía en favor del pueblo, además de los postulados
republicanos de posibilidad de alternancia en el acceso al poder y periodicidad de los mandatos,
publicidad y responsabilidad de los gobernantes
El estado de derecho lleva ínsito el ejercicio del poder con controles y contrapesos. Corresponde
consolidar una lógica institucional enderezada a;
 Respetar la armonía de los poderes del estado, evitando que se desequilibre el sistema
por el hiperdimensionamiento de alguno de ellos en detrimento de los demás;
 Reforzar la independencia y credibilidad de la justicia sorteando los riesgo de la
manipulación política;
 Y solidificar la asunción del rol fundamental del poder legislativo en el estado de derecho,
evitando distanciarse aún más los electores y sorteando peligrosas retracciones o
repliegues a favor del poder ejecutivo
Una autentica división de poderes exige; un poder legislativo en cuyo ámbito se delibere
cabalmente en torno a las cuestiones de trascendencia pública contenidas en las proposiciones
legislativas, se represente genuinamente al electorado, y las minorías seas respetadas por las
mayorías. Un poder ejecutivo que no se hipertrofie fagocitando a los restantes poderes. Y una
judicatura ordinaria y/o constitucional que sea activa, imparcial e independiente de injerencias
político-partidarias, y asuma su rol como instancia de control y último reducto de protección de los
derechos humanos
La separación de los poderes consiste en una doble separación; de las funciones y de los órganos.
Entiende que el modelo de separación resulta de la combinación de dos principios; el de
especialización de las funciones y el de independencia reciproca de los órganos
Solo el poder frena el poder y en ese sentido, para evitar que los diversos órganos del estado
abusen de las competencias conferidas a ellos es necesario no ya que los poderes estén
separados sino que a cada poder se contraponga otro, capaz de condicionarlo y frenarlo

Órganos extrapoderes:
Se trata de los órganos públicos estatales no ubicados en la esfera de la triada clásica compuesta
por el poder ejecutivo, legislativo y judicial, aunque siempre de acuerdo con las respectivas
particularidades de la constitución política. Ellos pueden ser

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Aldana Leon Nuevo Derecho
 El defensor del pueblo
 El ministerio publico
 Y hasta un tribunal o corte constitucional
La razones de la existencia de tales poderes pueden resumirse en técnicas y políticas. Las
primeras obedecen a la complejizacion, el perfeccionamiento y la sostificacion del estado en la
actualidad, lo que lleva a que determinadas funciones antes aglutinadas en los tres poderes
principales hoy se subdividan. Las segundas se vinculan con la idea de un mejor control

Los imperativos del estado de derecho consiste en fortalecer los mecanismos internos en pro de
la exigibilidad y la justiciabilidad tanto de los derechos reconocidos explícitamente en la
constitución, como de los implícitos que le son subyacentes, debiendo por supuesto incluirse en la
cobertura tuitiva a los derechos colectivos o de incidencia colectiva
No caben aquí distinciones categoriales entre derechos civiles y políticos y derechos económicos,
sociales y culturales. Entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y
culturales media unidad conceptual, equivalencia de entidad jurídica e interrelación y
complementación, pero de ninguna manera separación antinómica
La observación de ciertos derechos humanos no legitima la denegación de otros, ya que la pauta
de indivisibilidad de los derechos justamente prohíbe de modo taxativo que el logro de mejoras
en uno de ellos sea a expensas de otro u otros.
Adquieren relevancia como medios de garantía y realización de los derechos humanos, la activa
participación y el firme compromiso de algunas organizaciones no gubernamentales,
principalmente sustentadas en el valor solidaridad y dirigidas al cumplimiento de una finalidad
socialmente plausible, convirtiéndose además en instancias que ofrecen la posibilidad de
participación popular
Además, y siempre en función de las particularidades de cada regulación específica y de la
importancia e influencia de la ONG, pueden cumplir funciones de mediación y dialogo con los
poderes públicos, ostentar legitimación procesal y actuar en causas de trascendencia pública,
embarcarse en litigios estratégicos en diversos temas anudados a a tutela de derechos
fundamentales, incidir en la opinión pública, influir en la conformación de políticas y apoyar
reformas legales para optimizar el funcionamiento democrático
En análoga línea se encuentra la figura del defensor del pueblo, es valiosa como institución de
garantía y su presencia y actuación resultan significativas para la defensa de los derechos
humanos, la consolidación de la estructura democrática, el control de las administraciones estatales
y demás organismos públicos. Se trata de una magistratura persuasiva y no coercitiva.

Obligaciones del estado

Es condición irrecusable para todo el estado que se precie de “democrático” y, en consecuencia,
respetuoso de los derechos humanos fundamentales, honrar y cumplir los compromisos
adquiridos al suscribir y ratificar instrumentos internacionales en la materia

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Asi, el ejecutivo y el legislativo deberán tomarlos en consideración al diagramar y positivar
legislativamente las políticas públicas en la materia, y el poder judicial, al interpretar y aplicar los
preceptos de la constitución y de la ley teniendo en cuenta las pautas de los documentos
internacionales, regionales y universales básicos
Lo anterior implica que toda interpretación de la normativa subconstitucional no podrá prescindir
válidamente de aquellos elementos. El estado deberá adecuar su derecho a los estándares
internacionales en materia de derechos humanos y evitar por todos los medios legales y legitimos
a su alcance, incurrir por acción u omisión en violaciones a aquellos que pudieran desencadenar
una denuncia en contra en sede internacional.
En dirección convergente, también debe computarse un conglomerado de pautas interpretativas,
por ejemplo, la vigorización de los principios pro homine o favor libertatis y pro actione
En otras palabras, se activa la exigencia de funcionalizar el principio de protección integral de la
persona humana alimentado por la pauta que indica que la constitución e instrumentos
internacionales sobre derechos humanos conforma un cuerpo jurídico

Libertad de expresión
En el estado de derecho existe intima vinculación entre las libertades de expresión y la
democracia, pues aquella asume sustancial importancia para la configuración y saludable vigencia
de una opinión publica abierta, tolerante y pluralista, debiendo evitarse o combatirse cualquier tipo
de censura previa o de interferencia o presión directa o indirecta que pudiera dañarla.

La acumulación de experiencias y la creciente atención que la opinión pública internacional presta

a este tema, han generado dialécticamente la aparición de principios emergentes en derecho
internacional, uno de cuyos más claros preceptos es que, en la presencia de violaciones masivas y
sistemáticas de los derechos más fundamentales (a la vida, a la integridad física de las personas, al
debido proceso de juicio justo), el estado está obligado a investigar, procesar y castigar a quienes
resulten responsables, y a revelar a las víctimas y a la sociedad todo lo que puede establecerse
sobre los hechos y circunstancias de tales violaciones
Hablamos de “principio emergente” porque reconocemos que no se trata de una norma
claramente descripta en un tratado internacional y cuya vigencia fuera, por ello, incuestionable. Se
trata más bien de un modo llamativamente uniforme y pacífico de interpretar tales normas para
situaciones que no fueron previstas en su momento. El hecho de que se trate de principios
emergentes y no de normas convencionales claras no les resta eficacia como normas vinculantes.
Estos principios surgen de la experiencia concreta que llamamos “transiciones a la democracia”
Quienes luchaban contra la impunidad otorgada por las leyes de auto-amnistía a los dictadores
recurrieron al derecho internación en busca de argumentos. Desde el fin de la segunda guerra
mundial el derecho internacional había establecido principios que resultaban ahora de gran utilidad;
la obligación de castigar el genocidio; la de hacer punible en derecho interno la tortura; la
inaplicabilidad de la obediencia debida como defensa en caso de ordenes manifiestamente ilegales;
la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad; la inaplicabilidad de la defensa de delito
político en caso de extradición por tales crímenes, y la obligación de extraditar o juzgar. Estas

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Aldana Leon Nuevo Derecho
normas representaban una tendencia de la comunidad internacional repudiable. El derecho
internacional no prohíbe a los poderes públicos nacionales ejercer ciertas formas de clemencia,
pero si establece límites para ello
En el ámbito interamericano, esta doctrina de incompatibilidad de las leyes de impunidad con las
obligaciones del estado se vio reforzada con las sentencias dictadas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en sus primeros casos contenciosos, contra honduras y sobre
desapariciones forzadas de personas. La Corte desarrollo una teoría sobre las obligaciones
afirmativas de los estados cuando están en presencia de violaciones a la convención de la
gravedad intrínseca de las desapariciones, obligaciones que naturalmente hacen extensivas a
gobiernos sucesivos aunque estos últimos no hayan sido responsables de ellas. Se trata de un
deber afirmativo porque se lo encuadra no solo en la obligación genérica de respetar los
Cabría agregar por lo menos dos argumentos adicionales basados en el derecho internacional de
los derechos humanos
 La cláusula de varios tratados establece que algunos derechos son tan importantes que
no son derogables ni aun durante los estados de emergencia. Una ley de amnistía cuyo
efecto fuera prohibir hasta la indagación de la verdad sobre hechos violatorios de ese
derecho fundamental, constituiría una legitimación de tales hechos y una derogación a
posterior de los mencionados derechos. Las cláusulas de no derogabilidad prohíbe tanto la
suspensión previa de esos derechos como la legitimación posterior de tal suspensión
 El derecho a la verdad sobre violaciones masivas y sistemáticas del pasado es parte
integrante de la libertad de expresión

Obligaciones del estado

Los crímenes de lesa humanidad son violaciones de los derechos a la vida, a la integridad física y a
la libertad de cometidos de manera masiva y sistemática. Las desapariciones, las masacres, las
ejecuciones extrajudiciales, la tortura y la detención arbitraria prolongada, son crímenes de lesa
humanidad.
La obligación del estado no puede reducirse a la indemnización monetaria, porque ello implicaría
permitir a los estados mantener la impunidad a cambio de dinero. No puede considerarse integral
la reparación si no incluye una investigación y revelación de los hechos y un esfuerzo por
procesar y castigar penal y disciplinariamente a quienes resultaren responsables
La obligaciones del estado que nacen de estos crímenes son cuádruples:

 Obligación de investigar y dar a conocer los hechos que se puedan establecer

fehacientemente (verdad)
 Obligación de procesar y castigar a los responsables (justicia)
 Obligación de reparar integralmente los daños morales y materiales ocasionados
(reparación)
 Obligación de extirpar de los cuerpos de seguridad a quien se sepa han cometido,
ordenado o tolerado estos abusos (creación de fuerzas de seguridad dignas de un estado
democrático)
Se trata de obligación de medio y no de resultado. Por ejeplo; el hecho de que en una causa los
presuntos autores resulten absueltos por falta de pruebas no hace incurrir al estado en violación
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Aldana Leon Nuevo Derecho
de la obligación de justicia, si la causa se ha procesado y perseguido de buena fe. Todas estas
obligaciones deben cumplirse en condiciones compatibles con las normas internacionales sobre
debido proceso de ley.
Si bien estas cuatro obligaciones son independientes, debe destacarse que cada una admite un
cumplimiento. Si una de ella se hace de cumplimiento imposible, las otras tres siguen en plena
vigencia.
Es posible que una ley de pseudo amnistía imponga un obstáculo insalvable a la obligación de
investigar, procesar y sancionar penalmente a los responsables. Sin embargo, el estado sigue
obligado a indagar la verdad de allí donde todavía impere el secreto y el ocultamiento. Ese
esfuerzo deberá estar destinado a establecer la verdad sobre la estructura represiva que condujo
a la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluyendo las líneas de mando, las órdenes
impartidas, los establecimientos que se hayan utilizado y los mecanismos utilizados. Se trata del
modelo seguido por la CONADEP.
La actividad de la conadep eran las causas penales que se procesarían caso por caso y con
mejores posibilidades de establecer esos hechos en forma pormenorizada
Un tercer aspecto del contenido de la verdad a investigar y revelar es el que concibe al esfuerzo
como un proceso en el cual las victimas o sus familiares son invitadas a ser oídas por un ente
estatal o al menos representativo de la sociedad en que viven, después de que las autoridades se
han negado a escucharlas y aun a recibirlas. Escuchar a las víctimas es, claro está, solo un primer
paso en la averiguación de los hechos, ya que las familias no quieren que el informe final
simplemente repita lo que ellas ya saben. Pero el proceso en sí mismo es parte del contenido de
la obligación, ya que el establecimiento de la verdad no puede hacerse al margen de los aportes
que las víctimas hagan
La naturaleza misma de los acontecimientos históricos es que se prestan siempre a
interpretaciones encontradas. Ni las comisiones de la verdad ni los procesos penales deben aspirar
a haber mas que lo que pueden hacer eficazmente; establecer una base fáctica innegable sobre
la cual se pueda luego avanzar con mayor precisión en las distintas interpretaciones de la historia
En definitiva, el esfuerzo debe estar dirigido al conocimiento y el reconocimiento. El conocimiento
consiste en la verdad de hechos que, a partir de la evidencia acumulada, ya no puedan negarse.
Lo importante es que, no puedan ya razonablemente negarse los hechos incontrastables de las
atrocidades cometidas. En cuanto al reconocimiento, es una especia de transformación que sufre
la verdad histórica cuando ella es asumida en forma oficial por la sociedad y por el estado. Al
establecer los hechos de esta manera solemne y oficial, la sociedad le dice a las víctimas que su
padecimiento no ha pasado desapercibido y que se lo conoce y se lo reconoce con la intención
de contribuir a evitar que se repita en el futuro

La obligación estatal y el problema de la jurisdicción

Al suscribir tratados internacionales, los estados se comprometen a que las disposiciones en ellos
contenidas se conviertan en derecho interno.
Una obligación internacional puede cumplirse de varias maneras, por ello en principio serán válidas
diversas experiencias o intentos de dar cumplimiento a la obligación de investigar y revelar la
verdad sobre violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos fundamentales. Lo que

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Aldana Leon Nuevo Derecho
importa es que el estado cumpla, que lo haga de buena fe y en forma completa dentro de la
medida de sus posibilidades
Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien correspondería
arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en derecho interno el
poder judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es al estamento
judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación de las normas internacionales al
derecho interno. Si las normas procesales son insuficientes o guardan silencio sobre cómo dar
eficacia a una obligación que se percibe como efectiva y vinculante, la responsabilidad de los
tribunales es la de diseñar un remedio adecuado; basta con aplicar analógicamente medidas
previstas en los órdenes procesales
Tampoco nos parece persuasivo el argumento de que las leyes de pseudo-amnistia o decretos
de indulto hagan imposible tales medidas. Se alegan dos variantes argumentativas; una es que ya
no existe causa penal porque el efecto jurídico de esas leyes y decretos es el de dar por
fenecida la acción penal. La otra es que no se puede citar a quienes conocen los hechos porque
se violaría el principio de non bis ídem asi como su derecho a negarse a declarar contra si
mismos. El primer argumento es de un excesivo formalismo, en la petición a que aludimos no se
insta la acción penal contra persona alguna, sino que se solicitan medidas de esclarecimiento de
hechos cuyo conocimiento compete a los tribunales. El segundo argumento es también,
insostenible, porque las medidas de investigación propuestas al solo fin de dar eficacia al derecho
a la verdad no son homologables a un proceso penal.
Como tal sanción está definitivamente excluida por virtud de las leyes y decretos que consagraron
la impunidad de los hechos, la persona que conoce de ellos está obligada a responder a las
preguntas que le formulen los tribunales
La obligación de declarar es análoga a las obligaciones de prestar testimonio en causas civiles o
administrativas. Lo contrario sería dar a las leyes y decretos de impunidad un alcance no
contemplado y que haría aún más flagrante el privilegio en favor de los presuntos actores
represivos. En todo momento, el juez debe buscar la interpretación más restrictiva de las leyes
de impunidad, de modo de hacerlas compatibles con otras obligaciones internacionales del Estado
En algunas circunstancias, será el ejecutivo el poder que está en mejores condiciones de cumplir
con la obligación de investigar y revelar la verdad, ya que los documentos estarán en archivos
dependientes del ejecutivo, y porque los agentes con conocimiento de los hechos serán
integrantes. Si en cambio no hay voluntad política en el ejecutivo de seguir investigando la verdad
hasta dar respuesta completa al interés legítimo de cada víctima, los tribunales tienen la obligación

Derecho a la verdad
Conviene recordar que el derecho a la verdad no solo es parte integral del derecho a la justicia,
sino que en algunas circunstancias se hace efectivo de manera más completa y satisfactoria
mediante procesos penales transparentes y conducidos con todas las garantías de un juicio justo
El juicio contra los integrantes de las juntas militares en la argentina no solo contribuyo tanto
como la conadep al conocimiento y reconocimiento de las atrocidades del proceso, sino que ha
tenido un efecto profundamente estabilizador sobre la democracia del país.

25
Aldana Leon Nuevo Derecho
Importa aquí analizar si hay o no ventajas comparativas que indiquen la conveniencia de tratar de
satisfacer el derecho a la verdad por vía de una comisión de la verdad o por vía de los juicios
penales. Las comisiones de la verdad pueden concentrar el esfuerzo en pocos meses o años y
forzar así la atención de la comunidad nacional en un proceso de esclarecimiento que tiene un
efecto de catarsis social de gran valor. También tiene el mérito de dar rápida satisfacción al
legítimo interés de las victimas

Obligación de garantizar y respetar los derechos

Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte IDH ha abordado, con especial cuidado, lo relativo a la
“obligación” de cumplimiento de los derechos humanos.. Especificó la existencia de dos
obligaciones generales en materia de derecho internacional de los derechos humanos que se
derivan de lo dispuesto por dicho precepto: la obligación de “respetar” y la obligación de
“garantizar” los derechos

El respeto de los derechos

La obligación de respeto, consiste en cumplir directamente con la norma establecida, ya sea
absteniéndose de actuar o dando una prestación. Gros Espiell define el “respeto” como “la
obligación del Estado y de todos sus agentes, cualquiera que sea su carácter o condición, de no
violar, directa ni indirectamente, por acciones u omisiones, los derechos y libertades reconocidos
en la Convención”
Sobre el particular, la Corte IDH ha dispuesto que “la protección a los derechos humanos, en
especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la
existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no
puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los
derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del
poder estatal”.
Entre las medidas que debe adoptar el Estado para respetar dicho mandato normativo se
encuentran las acciones de cumplimiento, que pueden ser positivas o negativas y estarán
determinadas por cada derecho o libertad. Esta obligación comprende todos los derechos, tanto
civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales

La garantía de los derechos

La obligación de garantía implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Gros Espiell establece que esta obligación “supone el deber

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Aldana Leon Nuevo Derecho
de impedir o hacer todo lo racionalmente posible para impedir que se violen los derechos
humanos de las personas sometidas a la jurisdicción del Estado por parte de cualquier persona,
pública o privada, individual o colectiva, física o jurídica”
La Corte IDH ha destacado que como consecuencia de esta obligación los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención
Americana. De esta forma: la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental
que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos
Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los
individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye un
incumplimiento

Obligación a asegurar el pleno goce y ejercicio

Las medidas para asegurar el goce y ejercicio de los derechos son medidas positivas que pueden
ser generales o especiales
Las medidas generales están dirigidas a toda la población y se encuentran en relación con la
obligación de asegurar la vigencia de las normas internacionales en el ámbito interno. Desde esa
perspectiva, la primera obligación del Estado es la de asegurarse que las normas internacionales
operen dentro de su jurisdicción, decidir el modo más conveniente para cumplir con ella; sea a
través de la incorporación directa de dichas normas o a través de normas internas que las
reproduzcan. En todo caso, una vez ratificada la norma internacional, el Estado debe adecuar todo
su derecho interno de conformidad con aquella.
Las medidas especiales se dan en caso de que existan elementos culturales que obstaculicen el
pleno goce y garantía de los derechos, el Estado deberá adoptar medidas para su remoción. Este
aspecto de la obligación es particularmente exigible cuando hay grupos que ven constantemente
violados sus derechos humanos por razones culturales. En estos casos, el Estado debe realizar
una revisión cuidadosa de la manera en que opera la sociedad y un diseño de políticas
conducentes para el logro del objetivo de hacer efectivos, para todos los individuos, el goce y
ejercicio de los derechos humanos

El deber de proteger a las personas frente a amenazas

El Estado debe adoptar medidas adecuadas, sean normativas u organizacionales, para enfrentar
casos de amenazas a los derechos garantizados internacionalmente. En este sentido, para que el
Estado se vea obligado a adoptar estas medidas, deberá estarse ante una amenaza seria del
derecho y la medida de protección deberá ser proporcional a la amenaza sufrida por el titular del
derecho
La Corte IDH ha determinado que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de
derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción; sus deberes de adoptar
medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran
condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o
grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo
27
Aldana Leon Nuevo Derecho
Medidas de prevención frente a casos de violaciones de derechos
En caso de que se produzcan violaciones graves a derechos humanos, estos hechos deben ser
efectivamente investigados y los responsables deben ser sancionados de acuerdo a la
normatividad nacional
La Corte IDH ha sido también consistente en señalar que en los Estados está el deber jurídico de
prevenir, razonablemente, las violaciones a los derechos humanos; de investigar seriamente, con
los medios a su alcance, las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su
jurisdicción a fin de identificar a los responsables; así como de imponer las sanciones pertinentes y
de asegurar a la víctima una adecuada reparación.
Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca a la
víctima en plenitud de sus derechos (en cuanto sea posible), puede afirmarse que ha incumplido
el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio de las personas sujetas a su jurisdicción
En este sentido, toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño
comporta
el deber de repararlo adecuadamente. Así, el Tribunal Interamericano ha sostenido que la
reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste en la
plena restitución (restitutio in integrum); lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y
la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización
como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral.

Obligación de adoptar medidas legislativas para hacer efectivos los

derechos
El artículo 2º de la Convención, la Corte IDH ha señalado que dicha norma obliga a los Estados
Partes a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades protegidos por dicho pacto internacional.23 Los Estados no
sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el
ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas
leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y a la vez evitar que se supriman o
modifiquen las leyes que los protegen
Así, el Tribunal Interamericano ha establecido que “[e]l deber general del artículo 2 de la
Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la
supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías

Clausula federal
“Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de
dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con
las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.”

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Aldana Leon Nuevo Derecho
“Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las
entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las
medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades compe
tentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta
Convención.”
El Estado incurre en responsabilidad por cualquier comportamiento que sea incompatible con sus
obligaciones internacionales, independientemente del nivel de administración o gobierno en que se
produzca. En derecho interno, por lo general el “Estado” se subdivide en una serie de entidades
jurídicas distintas (ministerios, departamentos, unidades integrantes de una federación, etc) que
pueden tener una personalidad jurídica separada según el derecho interno, con cuentas
separadas y responsabilidades separadas. Pero en derecho internacional, un Estado no puede
eludir su responsabilidad internacional por un simple proceso de subdivisión interna. El Estado,
como sujeto de derecho internacional, es considerado responsable del comportamiento de todos
los órganos, servicios y funcionarios que forman parte de su organización y actúan en esa
capacidad, independientemente de que tengan o no personalidad jurídica separada
El término órganos del Estado no se limita pues a los órganos de la administración central sino
que se extiende a los órganos de gobierno de cualquier tipo o categoría que ejerzan cualesquiera
funciones y a cualquier nivel de la jerarquía, inclusive en el ámbito provincial o municipal. La
responsabilidad internacional del Estado se aplica por igual a los órganos de la administración
central y a los de la administración regional o local. Desde el punto de vista del derecho
internacional, no importa que la división territorial forme parte de un Estado federal o sea una
región autónoma específica, y tampoco importa que el derecho interno del Estado confiera o no
al Parlamento federal la facultad de obligar a la división territorial a atenerse a las obligaciones
internacionales del Estado
La Comisión Interamericana ha señalado en repetidas oportunidades que cuando se trate de un
Estado Parte constituido como Estado Federal, el Gobierno nacional de dicho Estado responde en
la esfera internacional por los actos cometidos por agentes de los Estados miembros de la
federación. Como principio general del derecho internacional, los actos practicados por entidades
federales u órganos de un Estado que violan una obligación asumida internacionalmente son
atribuidos a este último al establecerse la responsabilidad internacional
Como consecuencia de estos principios, la aplicación de las normas internacionales debe realizarse
en la totalidad del territorio de la federación. Recogiendo este postulado, el artículo 29 de la CVDT
prevé: “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad
de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.”

Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras

Hechos probados
Durante los años de 1981 a 1984, en la República de Honduras, entre 100 y 150 personas
desaparecieron sin que se haya vuelto a tener noticia alguna de muchas de ellas. Las
desapariciones solían iniciarse mediante el secuestro violento de las víctimas, muchas veces a la
luz del día y en lugares poblados, por parte de hombres armados, vestidos de civil y disfrazados
que actuaban con aparente impunidad en vehículos sin identificación oficial y con cristales
polarizados, sin placas o con placas falsas. Estos hechos constituían una práctica sistemática

29
Aldana Leon Nuevo Derecho
perpetrada en contra de personas consideradas por las autoridades hondureñas como peligrosas
para la seguridad del Estado. Tanto las autoridades militares y policiales como el Gobierno y el
Poder Judicial se negaban o eran incapaces de prevenir, investigar y sancionar los hechos y de
auxiliar a quienes se interesaban en averiguar el paradero y la suerte de las víctimas o de sus
restos. En este escenario, Manfredo Velásquez, estudiante de la Universidad Nacional Autónoma
de Honduras, desapareció el 12 de septiembre de 1981, entre las 16:30 y las 17:00 horas,
secuestrado por personas vinculadas con las Fuerzas Armadas o bajo su dirección.

Derechos demandados
Artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal) y 7 (Derecho a la Libertad
Personal) de la Convención Americana, en perjuicio de Manfredo Velásquez.

Excepciones preliminares / Competencia

 Falta de declaración formal de admisibilidad por la Comisión
El Gobierno sostuvo que la Comisión omitió un requisito impuesto por la Convención, al no haber
reconocido formalmente la admisibilidad del caso. Al respecto, la Corte consideró que si bien para
que una petición sea considerada inadmisible se requiere una declaración expresa de la Comisión,
tal requisito no aparece para efectos de la admisión. Sin perjuicio de ello, precisó que cuando un
Estado suscite una cuestión de inadmisibilidad, la Comisión debe hacer una declaración formal en
uno u otro sentido, lo que no ha sucedido en el presente caso.
 Omisión del procedimiento de solución amistosa del asunto
El Gobierno alegó que la Comisión infringió el artículo 48.1.f) de la Convención por no haber
promovido una solución amistosa en el asunto. La Corte consideró que una interpretación, del
referido artículo, de acuerdo con el contexto de la Convención, lleva al convencimiento de que
esa actuación de la Comisión debe intentarse sólo cuando las circunstancias de una controversia
determinen la necesidad o la conveniencia de utilizar este instrumento. Asimismo, de conformidad
con el artículo 45.2 del Reglamento de la Comisión, la misma posee facultades discrecionales, pero
de ninguna manera arbitrarias, para decidir, en cada caso, si resulta conveniente o adecuado el
procedimiento de solución amistosa para resolver el asunto en beneficio del respeto a los
derechos humanos. Atendiendo a las circunstancias del caso, la Corte resolvió desestimar esta
excepción.

 Falta de realización de una investigación in loco

El Gobierno señaló que la Comisión no había realizado una investigación in loco para verificar los
hechos denunciados. Al respecto, la Corte consideró que, del contexto de los preceptos que
regulan las citadas investigaciones in loco (arts. 48.2 de la Convención, 18.g) del Estatuto de la
Comisión y 44 y 55 a 59 de su Reglamento), se infiere que este instrumento de comprobación
de hechos está sujeto a la apreciación discrecional de la Comisión para acordarlo de oficio o a
petición de las partes, dentro de las hipótesis previstas por las citadas disposiciones normativas y
no es obligatorio dentro del procedimiento regulado por el artículo 48 de la Convención.
 Omisión de una audiencia previa
El Gobierno alegó que la Comisión estaba obligada a realizar una audiencia previa. Sin embargo, la
Corte consideró que la audiencia previa, como etapa procesal, sólo procedía cuando la Comisión
30
Aldana Leon Nuevo Derecho
lo estimara necesario para completar la información proporcionada por las partes, o cuando éstas
lo solicitaran expresamente. En consecuencia, la Corte declaró infundada la excepción propuesta
toda vez que en el presente caso, ni los denunciantes ni el Gobierno, solicitaron la celebración de
una audiencia, y tampoco la Comisión la estimó necesaria.

 Aplicación indebida de los artículos 50 y 51 de la Convención

En el petitorio relativo a las cuestiones de admisibilidad, el Gobierno solicitó que la Corte declare
que la Comisión no agotó los procedimientos establecidos en los artículos 48 a 50 de la
Convención, sin cuyo cumplimiento no debió haber referido el caso a la Corte, al tenor del
artículo 61.2 de la misma. Sobre el particular, la Corte admitió que los requerimientos de los
artículos 50 y 51 no fueron observados a cabalidad, sin embargo puntualizó que este hecho en
ninguna forma perjudicó los derechos del Gobierno.
 Falta de agotamiento de los recursos internos de jurisdicción interna
Finalmente, el Gobierno objetó la admisibilidad del caso ante la Comisión, por considerar que los
recursos internos no fueron previamente agotados. Sobre la excepción propuesta, la Corte
manifestó que si bien el agotamiento de los recursos internos es un requisito de admisibilidad ante
la Comisión, la determinación de si tales recursos se han interpuesto y agotado o si se está en
presencia de una de las excepciones a la exigibilidad de dicho requisito, es una cuestión relativa a
la interpretación o aplicación de la Convención. En tal sentido, declaró que habida cuenta que, en
este caso, la cuestión de los recursos internos se aproximaba sensiblemente a la materia de
fondo, debía ser resuelta junto con las cuestiones de fondo.

Fundamentos
La Corte señaló que, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, es ilícita toda forma de
ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la misma. En tal sentido, en
toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter
público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia
del deber de respeto consagrado en ese artículo. En este caso, la Corte señala que hubo una
completa inhibición de los mecanismos teóricamente adecuados del Estado hondureño para
atender a la investigación de la desaparición de Manfredo Velásquez.

 Artículo 7 (Derecho a la Libertad Personal)

Habiendo quedado demostrada la existencia de una práctica de desapariciones forzadas cumplida
o tolerada por las autoridades hondureñas entre los años 1981 a 1984, la Corte concluye que se ha
producido una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la
Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. La detención de
Manfredo Velásquez lo privó de su libertad física sin fundamento en causas legales y sin ser
llevado ante un juez o tribunal competente que conociera de su detención. Para la Corte, todo
ello infringe directamente el derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 7 de la
Convención.
 Artículo 5 (Derecho a la Integridad Personal)

31
Aldana Leon Nuevo Derecho
Asimismo, en el marco de una desaparición forzada, el aislamiento prolongado y la incomunicación
coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento
cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo
detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. En este caso, la desaparición de
Manfredo Velásquez constituyó una violación al derecho a la integridad personal reconocido en el
artículo 5 de la Convención.

 Artículo 4 (Derecho a la Vida)

La práctica de desapariciones ha implicado, con frecuencia, la ejecución de los detenidos, en
secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda
huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron. En el caso de
Manfredo Velásquez pese a los años transcurridos, aún se ignora su paradero.

Puntos Resolutivos
La Corte decidió, por unanimidad, desestimar la excepción preliminar de falta de agotamiento de
los recursos internos opuesta por el Gobierno de Honduras; y declarar que Honduras violó, en
perjuicio, de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez los deberes de respeto y de garantía del
derecho a la libertad personal (artículo 7 de la Convención), el derecho a la integridad personal
(artículo 5 de la Convención) y el derecho a la vida (artículo 4 de la Convención), todos ellos en
conexión con el artículo 1.1 de la misma

Reparaciones
La Corte decidió fijar en setecientos cincuenta mil lempiras la indemnización compensatoria que el
Estado de Honduras debía pagar a los familiares de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez. Así, la
cantidad correspondiente a la cónyuge de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez fue de ciento
ochenta y siete mil quinientos lempiras; y la cantidad correspondiente a sus hijos fue de quinientos
sesenta y dos mil quinientos lempiras. Sobre este último punto la Corte sentenció que con la
suma atribuida a los hijos se debía constituir un fideicomiso en el Banco Central de Honduras, en
las condiciones más favorables según la práctica bancaria hondureña.

Rol del Poder Judicial en el sistema interno de protección de los

derechos humanos
El acceso a la justicia no es más que la posibilidad de acudir a mecanismos jurisdiccionales para la
determinación y la resolución de los derechos. En este sentido el poder judicial se constituye en
un pilar fundamental y último en la tutela de los derechos
Es en el campo de la administración de justicia donde se define la vigencia de los derechos
fundamentales en las sociedades contemporáneas, es ahí donde se pone a prueba si las
libertades y garantías contenidas y si los distintos tratados tienen o no aplicación real en el interior
de las comunidades

32
Aldana Leon Nuevo Derecho
En la realidad aparecen impedimentos que perjudican el acceso a la justicia; como pueden ser
económicos, sociales, etc.
El acceso a la justicia comprende:

 El derecho de petición, esto implica la posibilidad de acceder a la instancia jurisdiccional,

acceder al tribunal y poder impulsar la acción, activando los mecanismos judiciales y para
ello contar con medios idóneos. Es una obligación del estado remover los obstáculos que
puedan impedir o limitar el acceso a la justicia
 El respeto al debido proceso, que debe sustanciarse cumpliendo y respetando las
garantías que tienen que ver tanto con la independencia e imparcialidad del juez, como
con el resto de las garantías que hacen al proceso, como puede ser el derecho de
defensa
 La actuación judicial tiene que ser eficaz o de calidad; los conflictos se deben poder
resolver de manera pronta y justa.
La CSJ señalo en el caso LEPORI que es un objetivo fundamental de la constitución nacional el de
afianzar la justicia, expresamente señalado en el preámbulo, y que esto conlleva la necesidad de
garantizar al justiciable el acceso a la justicia
El derecho del acceso a la justicia no se reduce al acceso formal a la instancia, sino que es un
derecho a un ordenamiento jurídico que salvaguarde efectivamente los derechos fundamentales
de las personas. Es un derecho al derecho.
Aparece como fundamental la existencia de los defensores públicos que puedan existir
jurídicamente a las personas que no cuenten con una asistencia letrada. La administración de
justicia tiene que actuar como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las
personas, y en particular como un instrumento de defensa de los derechos de las personas en
condición de vulnerabilidad, y para ello debe activar mecanismos idóneos.
En relación a esto la 14 Cumbre Judicial Interamericana estableció las Reglas de Brasilia de acceso
a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

Herramientas para el acceso a la justicia

La constitución nacional estableció 3 herramientas que aparecen como fundamentales para poder
garantizar el acceso a la justicia: amparo, habeas corpus y habeas data. Se trata de instrumentos
procesales.

Amparo;
“Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva”
Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y libertades
que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la protección judicial por via del
habeas corpus
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Aldana Leon Nuevo Derecho
El amparo reviste desde siempre, en cuanto garantía, la naturaleza de una acción de
inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.
 El proceso es expedito y rápido
 Se habilita la acción tanto contra actos estatales como contra actos de particulares
 El acto lesivo que se acuse en el amparo podrá referirse a derechos y garantías
reconocidos por la constitución, un tratado o una ley
En el amparo, la petición puede interponerse de manera individual y por toda persona, pero
también aparece la posibilidad de accionar un amparo colectivo, en relación a los derechos de
incidencia colectiva

Habeas corpus; “Art. 43 parf. 4; Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o

amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones
de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun
durante la vigencia del estado de sitio”
“Artículo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a
invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el
Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”
El habeas corpus es la garantía tradicional, que como acción, tutela la libertad física o corporal o
de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio
Al decir que el habeas corpus protege la libertad física, queremos significar que es la garantía
deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o
con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos
que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma
El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisión de
autoridad pública que implica:
 Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
competente
 Agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la
libertad
La legitimación procesal activa para promover la acción no se circunscribe a la persona que
padece la restricción en su propia libertad, ya que cualquiera otra, aun sin estar apoderada por
ella, inviste esa legitimación. Y hasta es excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio,
es decir, por iniciativa del juez, sin necesidad de demanda
Clases:
a) el habeas corpus clásico, o de reparación, que tiende a rehabiliatr la libertad física contra
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;
b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las “amenazas” ciertas e inminentes
para la libertad física;
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una
persona legalmente privada de su libertad;

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Aldana Leon Nuevo Derecho
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción, sin
llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a
lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.)
El habeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda haber
cometido el autor de la privación ilegítima de la libertad, pero ello no exime al juez del habeas
corpus de realizar las diligencias necesarias para conocer el hecho de la restricción a la libertad y
obtener la reparación si resulta procedente.

Habeas data; “Articulo 43 par. 3; Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No
podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.”
Puede legitimar la acción toda persona, con el objeto de;
 Conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento
 Exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos
Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en
registros o bancos públicos, y también privados, cuando estos están destinados a proveer
informes
Pero en ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de información periodística,
prohibición que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de comunicación. En
los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos están destinados a
proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo, los archivos históricos o
periodísticos, y todos los que se limitan a coleccionar o recopilar documentación, porque en este
caso su destino no es el uso público. Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene
como finalidad el uso público provee información a terceros acerca de esos datos, no nos cabe
duda de que el habeas data queda habilitado.
La promoción del habeas data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a
quien se refieren los datos archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de
legitimación procesal activa. Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece
no sólo a las personas físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones,
etc., en la medida en que, por igualdad con aquéllas, tengan datos registrados en los bancos
públicos o privados. Asimismo, frente a la internacionalización y transnacionalización de la
información, debe tenerse por legitimada a toda persona que, sin domicilio ni residencia en
nuestro país, y cualquiera sea su nacionalidad, está registrada en un banco de datos que se
encuentra aquí. Ello tanto si la circulación de la información acumulada se destina o queda abierta
al exterior, como si se limita a un uso puramente interno
El habeas data presenta un contenido multidireccional. Indagándolo, se advierte la siguiente
variedad posible de fisonomías:
a) El habeas data informativo para recabar:
 Qué datos personales se encuentran registrados;
 Con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados;

35
Aldana Leon Nuevo Derecho
 De qué fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas, u
otras fuentes resguardadas por secreto profesional);
b) El habeas data rectificador para:
 Corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
 Actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) El habeas data de preservación para:
 Excluir datos archivados que integran la información personal denominada “información
sensible” (por ejemplo, los referidos a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión,
ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.);
 Reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones
d) legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustraidas al acceso de terceros, o
susceptibles de originar daño a la persona si son conocidas por terceros;
e) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una finalidad entre las antes
expuestas en los incisos a) a c)

Derecho de acceso a la justicia en el sistema interamericano de

derechos humanos
Esta expresamente reconocido en el art. 25 de la Convención Americana. Sobre el mismo la
CIDH se ha referido en diversos fallos, entre ellos el caos “Cantos c/ Argentina”
El estado tiene obligación de conceder un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de los
derechos fundamentales de las personas, y no solo los derechos de la convención americana
sobre derechos humanos, sino también los reconocidos en la constitución y las leyes.
El alcance que se le da en el sistema interamericano a este derecho, es que no basta con que
estos recursos existan formalmente, sino que además deben tener efectividad; tiene que
brindarse la posibilidad real de poder interponerse un recurso sencillo y rápido contra los actos
violatorios.

Principio de legalidad y principio de razonabilidad

Esta expresamente formulado en el art. 19 de la CN cuando señala que “nadie puede ser obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”
Cuando la constitución se refiere a la ley, la primera ley es la propia constitución, y también los
tratados incorporados
El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no está prohibido
está permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta
de los mismos con lo que les manda o les impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de
libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no está prohibido
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los ciudadanos. La ley
predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de
antemano lo que tiene que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que

36
Aldana Leon Nuevo Derecho
edpenden solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por
eso, el valor previsibilidad.
El principio de legalidad es formal, se refiere a una ley que tiene que estar formalmente
sancionada, pero además, la constitución está pensando cuando enuncia su fórmula, en una ley
constitucional, en la que no basta esta formalidad, sino que tiene que tener un contenido material
de justicia, y ese valor justicia, es el que constitucionalmente se traduce en la regla o principio de
razonabilidad
La jurisprudencia nos muestra el ejercicio de control de razonabilidad que tiene que hacerse
respecto de las leyes y actos estatales, y dice que son arbitrarios los que se hicieren hiriendo o
vulnerando las pautas de justicia incitas en la constitución.
El principio de razonabilidad no se limita a exigir que la ley sea razonable, sino que además el
ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El contenido de los actos tiene
que ser razonable. Tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto
de poder, e incluso, de los particulares.
La regla de razonabilidad aparece en la CN en el art. 28 cuando se señala que “los principios,
derechos y garantías no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”. La
alteración supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La razonabilidad exige que el medio que se elige para alcanzar un fin guarde proporción y aptitud
suficiente con ese fin; que haya una valedera razón para fundar ese acto de poder.
La corte debe adicionar un nuevo requisito; no solo ese medio tiene que ser proporcional al fin,
sino que además en cuanto restrinja un derecho, ese tiene que ser de todos los medios posibles,
el que menos lesione ese derecho.

Principio de subsidiariedad
El que debe proveer a la protección de los derechos es el sistema interno, es decir, el estado.
Los sistemas internacionales de protección tienen carácter subsidiario, y solo se puede acudir a
ellos cuando se hayan agotado los recursos internos disponibles en el país o no satisfacen los
requisitos básicos para que pueda asegurarse una tutela efectiva.

Instrumentos jurídicos
En los primeros años del siglo XX, la protección de los derechos humanos pasó a ser uno de los
centros de interés de la comunidad internacional. En la Sociedad de las Naciones, que se
estableció al terminar la primera guerra mundial, se trató de crear un marco jurídico y los
correspondientes mecanismos de vigilancia de ámbito internacional para proteger a las minorías.
Los horrores perpetrados durante la segunda guerra mundial fueron motivo suficiente para que la
comunidad internacional quisiera asegurarse de que esas atrocidades no volvieran a cometerse, y

37
Aldana Leon Nuevo Derecho
dieron impulso al movimiento moderno para establecer un sistema internacional vinculante de
protección de los derechos humanos.
Varios de esos tratados se complementaron protocolos facultativos, que establecieron
básicamente procedimientos de denuncias, reclamaciones individuales y denuncias entre Estados. Y
cuentan con órganos de supervisión del cumplimiento de los derechos allí reconocidos,
conformando nueve Comités, que llevan en general el nombre de las Convenciones que los
establecen
 Comité de derechos humanos
 Comité de derechos económicos, sociales y culturales
 Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación racial
 Comité contra la tortura
 Comité de los derechos del niño
 Comité sobre trabajadores migratorios
 Comité de los derechos de las personas con discapacidad
 Comité contra la desaparición forzada de personas

1. Declaración Universal de Derechos Humanos 1948

La carta de las naciones unidas de 1945 proclama que uno de los propósitos de la organización es
el desarrollo y estimulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de
todos. Por primera vez, trataron de compendiar en un solo documento la diversidad de derechos
y libertades fundamentales que correspondía a todos los seres humanos en su condición de tales.
Ese empeño culmino en la declaración universal de derechos humanos.
Tras establecer una prohibición general de la discriminación, la declaración enumera grupos
concretos de derechos; civiles, culturales, económicos, políticos y sociales.
No se trata de un tratado jurídicamente vinculante de manera directa, pero aun así, tiene una
gran fuerza moral, ya que representa la primera definición internacionalmente acordada de los
derechos de todas las personas, aprobada en el contexto de un periodo de violaciones masivas
de los derechos que en ella se detallan. La declaración puso los cimientos para la construcción del
sistema de tratados en los decenios que siguieron. Además de poner en manifiesto el carácter
común, la interrelación y la interdependencia de todos los derechos.

2. Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación racial 1965.
cuando se aprobó la Declaracion Universal de Derechos Humanos, ya había un amplio acuerdo
general en el sentido de que los derechos que contuviera la declaracion debían quedar
estiuplados en forma jurídica como tratados, lo que impondría obligaciones directas a los estados
que se advinieran a sus disposiciones
dados los imperativos políticos del momento derivados del régimen de apartheid de sudafrica, el
primer tratado que se acordó, la convención internacional sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, se coupaba del fenómeno concreto de la discriminación racial. La asamblea
general aprobó la convención en diciembre de 1965.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Tras definir la discriminación racial, la convención establece en seis artículos detallados las
obligaciones de los estados partes de luchar contra ese flagelo. Además de los requisitos lógicos
de que el Estado mismo, a todos los niveles, se abstenga de cometer esos actos, la convención
exige también que el estado adopte las medidas apropiadas contra la discriminación racial arraigada
en la sociedad.
La convención establece también una amplia serie de derechos humanos específicos, en las
esferas civil y política como económica, social y cultural, la mayoría de los cuales se enumera en la
declaracion, que deben estar garantizados sin distinción alguna por motivos sociales

3. Carta internacional de Derechos Humanos

El proceso de redacción de un instrumento jurídicamente vinculante que consagrara los derechos
mencionados en la Declaración Universal de Derechos Humanos había comenzado inmediatamente
después de aprobada la Declaración en 1948. Al principio se previó un solo pacto que abarcara todos los
derechos humanos. Sin embargo, tras prolongados debates, la Asamblea General pidió a la Comisión de
Derechos Humanos que elaborara dos pactos por separado, y especificó que los dos instrumentos debían
contener el mayor número posible de disposiciones similares "para traducir enérgicamente la unidad del fin
perseguido".. Se hace referencia a estos dos Pactos, conjuntamente con la Declaración Universal, como la
"Carta Internacional de Derechos Humanos".

a. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y

culturales 1966
El pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales abunda en los derechos
correspondientes de la declaracion universal y especifica las medidas necesarias para hacerlos
plenamente efectivos.
 Derecho de no discriminación
 Derecho a trabajar
 Derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
 Derechos sindicales
 Derecho a la seguridad social
 Protección de la familia
 Derecho a un nivel de vida adecuado
 Derecho a la salud
 Derecho a la educación
 Derecho a participar en la vida cultural
Su protocolo facultativo, de 2008, ofrece a los estados partes la posibilidad de aceptar
procedimientos complementarios. Asi, establece un procedimiento de denuncia completo que
comprende quejas individuales, investigaciones y denuncias entre estados.

b. Pacto internacional de derechos civiles y políticos 1966

El pacto internacional de derechos civiles y políticos, al igual que el pacto internacional de
derechos económicos, sociales y culturales, profundiza en los derechos civiles y políticos
enunciados en la declaracion, con la excepción del derecho a la propiedad, asi como del derecho

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Aldana Leon Nuevo Derecho
al asilo. También incluye otros derechos, como los derechos de las personas privadas de la libertad
y la proteccion de las minorías
Dos protocolos facultativos, que complementan el pacto, ofrecen a los estados parte la posibilidad
de aceptar otras obligaciones. En el primer protocolo facultativo, de 1966, se establece el derecho
de un particular a presentar una denuncia; en el segundo, de 1989 se promueve la abolición de la
pena de muerte

4. Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer 1979
En 1979, la comunidad internacional aprobó un nuevo tratado para abordar la discriminación contra
la mujer por motivos de sexo. La discriminación por motivos de sexo, al igual que la discriminación
racial, se prohíbe en términos generales en los dos pactos. Sin embargo, en la convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se explica con mas detalle lo
que se entiende por prohibición de la discriminación por motivos de sexo desde la perspectiva de
la igualdad entre el hombre y la mujer.
"Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera”
Comienza con la definición de discriminación por motivos de sexo. En los primeros artículos se
obliga a los estados partes a abstenerse de discriminar por motivo de sexo en sus propias
actuaciones y a adoptar medidas encaminadas a lograr la igualdad de hecho y de derecho en
todas las esferas de la vida, entre otras cosas haciendo un análisis detallado de las actitudes, las
costumbres y las prácticas discriminatorias en la sociedad.
Su protocolo facultativo permite a los estados partes acceder a que se acepten reclamaciones
individuales y se inicien procedimientos de investigación

5. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes 1984
En 1984 se aprobó otro tratado para abordar el fenómeno de la tortura y otros tipos de maltrato.
En el artículo 7 del pacto internacional de derechos civiles y políticos ya se prohibía la tortura y
otros tratados o penas crueles, inhumanos o degradantes, pero la convención va mucho más allá
al trazar un plan jurídico encaminado tanto a prevenir como a castigar estas prácticas.
"Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligido por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia”

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Después de definir la tortura, la convención aclara que no podrán invocarse circunstancias de
ningún tipo, ni siquiera órdenes de un superior, para justificar la tortura; la prohibición es absoluta.
El protocolo facultativo fue aprobado en 2002 y entro en vigor en 2006.. en el se prevé un
sistema de visitas periódicas de mecanismos internacionales y nacionales para prevenir la tortura y
otros tratados o penas crueles, inhumanos o degradantes infligidos a personas privadas de libertad.
Dispone el establecimiento del subcomité para la prevención de la tortura como mecanismo
internacional de prevención con una misión mundial, y exige que cada estado parte establezca,
designe o mantenga uno o varios mecanismos nacionales de prevención u órganos de visitas para
la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles.

6. Convención sobre los derechos del niño 1989

A pesar de que los niños, en su condición de seres humanos menores de 18 años de edad, gozan
como es natural de todos los derechos humanos estipulados en los demas tratados, la
reformulación de esos derechos en un solo documento exhaustivo haciendo hincapié en las
circunstancias especificas de los ninños y las condiciones que necesitan para disfrutar de sus
derechos brindo la oportunidad de establecer otras disposiciones que atañen a la infancia.
Principios generales:
 No discriminación
 El interés superior del niño en todas las actuaciones relacionadas con el
 El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo
 Las opiniones del niño acerca de su propia situación
El protocolo facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos armados complementa
el articulo 38 de la convención, asi como el derecho internacional humanitario. Establece que
ningún menor de 18 años estará sujeto a reclutamiento obligatorio en las fuerzas armadas
ordinarias e impone a los estados la obligación de elevar la edad minima para el reclutamiento
voluntario
En el protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños
en la pornografía se amplian las medidas que deben adoptar los estados partes para proteger a
los niños de esas violaciones de derechos humanos

7. Convención internacional sobre la proteccion de los derechos de

todos los trabajadores migratorios y sus familiares 1990
Es aplicable a todo el proceso migratorio, desde la preparación para la migración, la partida y el
tránsito hasta el período total de permanencia y la actividad remunerada en el Estado de empleo,
así como el regreso al Estado de origen o de residencia habitual. La mayoría de los derechos
guardan relación con el Estado receptor, aunque también hay obligaciones específicas para el
Estado de origen
La Convención comienza con la prohibición de la discriminación en el disfrute de los derechos que
en ella se enuncian. A continuación se describen, en primer lugar, los derechos de todos los
trabajadores migratorios y sus familiares, independientemente de su situación migratoria, y, en

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Aldana Leon Nuevo Derecho
segundo lugar, los derechos adicionales de los trabajadores migratorios documenta dos y sus
familiares

8. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

2006
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad entró en vigor en 2008. Su
propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente.
En la Convención no se define a las personas con discapacidad. En cambio, se indica que las
personas con discapacidad "incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir
su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por
consiguiente, se considera la discapacidad como el resultado de la interacción entre el estado de
una persona y una sociedad inaccesible.
El Protocolo facultativo de la Convención entró en vigor en 2008. El Protocolo confiere al Comité
la facultad de recibir comunicaciones de particulares que denuncien violaciones de cualquiera de
las disposiciones de la Convención. También permite al Comité realizar investigaciones cuando
reciba información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas de la Convención por un
Estado parte

9. Convención Internacional para la protección de todas las personas

contra las desapariciones forzadas 2006
La Convención presenta la particularidad de que combina disposiciones de derechos humanos a la
manera tradicional con disposiciones de derecho internacional humanitario y derecho internacional
penal
La Convención exige a los Estados partes que penalicen los actos de desaparición forzada,
realicen investigaciones y adopten medidas legislativas y de otro tipo eficaces para evitar que se
produzcan esos actos
"El arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean
obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a
la protección de la ley"

Carácter de complementariedad
Estos instrumentos internacionales reconocen derechos a favor de las personas, y obligaciones de
los Estados. Frente a la violación de estos derechos, aparece un sistema que permite acudir en
busca de protección y eventualmente de reparación, en caso de que el derecho no pueda ser
restituido. Es aquí donde intervienen esos órganos de supervisión de cumplimiento de los
derechos protegidos. Que tienen una característica fundamental: la complementariedad, pues solo
pueden intervenir luego de que se hubiera acudido en primera instancia al sistema de justicia

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Aldana Leon Nuevo Derecho
nacional, interno de cada Estado. El sistema de protección individual internacional de los derechos
humanos no reemplaza a los sistemas nacionales, ni se trata de una instancia de revisión de las
decisiones tomadas al respecto por los órganos internos. Sino solo es una instancia de justicia para
las violaciones de los derechos cuando no se obtiene una respuesta en el orden nacional

Producción de los órganos

Entre la más importante producción de los órganos, encontramos que elaboran informes, como
las “Observaciones Finales” que emite el Comité de Derechos Humanos sobre el examen
periódico que se hace respecto de la situación de los derechos civiles y políticos en los estados. El
procedimiento del Comité es el siguiente: examinan los informes que reciben de los Estados, y de
otras fuentes (como informes de ONGs), realizan audiencias públicas, y finalmente emiten las
Observaciones Finales, que contienen partes positivas del desarrollo de los derechos humanos en
el país de que se trate, los motivos de preocupación, y finalmente recomendaciones, que son
medidas de políticas públicas que los Estados deben adoptar para cumplir con las obligaciones de
los tratados
Mecanismos de informes periódicos en las naciones unidas
El procedimiento de informes periódicos esta previsto en once instrumentos convencionales y
sus correspondientes protocolos. Son oponibles a los estados en la medida que estos suscriben
voluntariamente las convenciones o sus protocolos, convirtiéndose asi en estados partes.
Cada tratado establece un comité u órgano de personas expertas encargado de examinar los
informes escritos que periódicamente se reciben de los estados partes
Naturaleza jurídica
Por este procedimiento los estados se obligan simplemente a presentar de forma periódica
informes sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan
adoptado y que sirvan para hacer efectivos los derechos consagrados en el respectivo tratado
internacional del que sean partes. También deben informar tanto sobre los progresos realizados
como sobre los obstáculos encontrados en la aplicación del tratado
Existen por tanto, nueve comités que se encargan de examinar los citados informes en el marco
de un dialogo publico y franco con los representantes del estado interesado
El examen de los informes periódicos de los estados los realiza cada comité en sesiones públicas
y en debate directo de sus miembros con los representantes del estado
En su origen, el procedimiento de informes periódicos fue concebido como un mecanismo de
control muy tenue, respetuoso con la idea de la cooperación internacional entre los estados
soberanos. De ahí que durante la guerra fría se evitara la confrontación o la acusación a los
estados por violaciones de derechos humanos. No es, por tanto, un mecanismo de naturaleza
contenciosa ni contradictoria. Su finalidad es asistir y cooperar con los estados en la promoción de
derechos humanos, en el marco del dialogo constructivo que cada comité entabla con los
representantes del estado durante el examen de los informes periódicos
En este sentido, el procedimiento tiene una naturaleza preventiva de la repetición de futuras
violaciones, por lo que no es un mecanismo estrictamente protector ante violaciones ya ocurridas

43
Aldana Leon Nuevo Derecho
También tiene este mecanismo una clara función promotora del respeto a los tratados o
convenciones, pues los comités recomiendan y alientan a los Estados partes examinados a
introducir en su ordenamiento interno modificaciones legislativas, adoptar políticas públicas y
revisar prácticas administrativas que sean coherentes con sus obligaciones internacionales
derivadas de la ratificación del respectivo tratado
Directrices de los comités
Con el fin de preparar apropiadamente sus informes, los Estados deberán seguir las directrices de
los distintos comités en cuanto a la forma y contenido que deberán tener los informes iniciales y
periódicos
Las directrices armonizadas recomiendan que los informes de los Estados se contengan en dos
documentos claramente separados.
 En el primero de ellos, llamado “documento básico común”, se deberá proporcionar la
información general objetiva y estadística sobre el Estado (características demográficas
sociales y culturales del Estado; estructura constitucional, política y jurídica del Estado; el
marco general de protección de los derechos humanos, con indicación del procedimiento
de aceptación interna de las normas nternacionales de derechos humanos; el marco
jurídico general de protección y promoción de los derechos humanos a nivel nacional;
etc)
 El segundo documento, en cambio, contendrá la información relativa a la aplicación de
cada tratado por cada Estado parte y será redactado siguiendo las directrices específicas
del comité respectivo, en función de los requerimientos de cada convención
Los informes periódicos se presentarán cada 4 ó 5 años ante el comité de personas expertas
competente que los estudiará en cooperación con los representantes del Estado interesado, en
el marco del ya mencionado “diálogo constructivo” celebrado en sesión pública

Listas de cuestiones
Presentado el informe del Estado por escrito ante la secretaría, cada comité preparará una lista
de cuestiones y preguntas que dirigirá al Estado antes de proceder al estudio del informe en
reunión plenaria del comité. Con ello se pretende que el Estado complete la información que
figura en su informe escrito, además de proporcionarle información adicional sobre el sentido de
las preguntas a las que sus representantes tendrán que responder durante el examen oficial del
informe.
Todos los comités nombran a uno o más de sus miembros como relatores para el país cuyo
informe se vaya a examinar, los que se encargarán de redactar la lista de cuestiones con el auxilio
de la secretaría, teniendo en cuenta toda información disponible que sea fiable
Observaciones Finales
Con el fin de ofrecer a los Estados un diagnóstico de la situación en sus respectivos países sobre
el disfrute real de los derechos consagrados en la convención respectiva. Se trata de las
observaciones finales relativas a cada país, con las que los comités culminan sus trabajos de

44
Aldana Leon Nuevo Derecho
examen de los informes periódicos de los Estados. Pues bien, estas observaciones finales
contienen una innegable evaluación crítica del comité respecto de la situación en cada país.
El procedimiento no preveía inicialmente más que la relación exclusiva del comité de turno con
los representantes del Estado en el examen de los informes periódicos, a pesar de que el debate
siempre se realiza en sesión pública, por lo que toda persona interesada puede presenciarlo, pero
no participar en el “diálogo constructivo”, que es exclusivo entre los miembros del comité y los
representantes del Estado.
Una vez terminado el debate con los representantes del Estado, el comité se reúne en privado
para debatir y aprobar las observaciones finales (OF), sobre la propuesta que formule el relator de
cada país, auxiliado por la secretaría. Las OF resumen el examen del informe periódico siguiendo
un formato en cuatro partes: aspectos positivos, principales motivos de preocupación,
recomendaciones que se dirigen al Estado y medidas de seguimiento y difusión
Seguimiento a las observaciones finales
Todos los órganos de tratados piden a los Estados que en sus informes siguientes o durante el
diálogo con el comité faciliten información sobre la puesta en práctica de las recomendaciones
formuladas en las anteriores observaciones finales
Observaciones generales
Los comités también adoptan observaciones o recomendaciones generales que, en su origen,
tenían el fin de ayudar a los Estados a comprender qué tipo de información deseaba recibir los
comités, sobre la base de la experiencia adquirida. Se señalaban las deficiencias de los informes, se
sugerían mejoras y se estimulaba a los Estados a lograr la plena realización de los derechos
consagrados en el tratado correspondiente
La investigación de oficio
Es confidencial en todas sus fases y facultativo, de manera que solamente obligará a los Estados
partes en los citados tratados y protocolos que hayan aceptado la cláusula respectiva.
Mediante este mecanismo el Estado reconoce al comité respectivo la competencia de investigar
de oficio pero confidencialmente, cuando reciba información fidedigna que a su juicio parezca
indicar de forma fundamentada que se practica sistemáticamente la violación de los derechos
reconocidos en la convención respectiva, en el territorio de ese Estado parte.
El comité, que actuará de oficio sobre la base de informaciones recibidas de ONG, invitará al
Estado denunciado a colaborar en el examen de la información y, a esos efectos, a presentar sus
observaciones sobre la misma
Las acciones urgentes
Únicamente el Comité contra la Desaparición Forzada (en adelante: Comité DF) está habilitado
por el Art. 30 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, para examinar peticiones de acciones urgentes “a fin de que se busque
y localice a una persona desaparecida”
Las visitas periódicas

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Con el exclusivo fin de “prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”, el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes establece un “sistema de visitas periódicas…a los lugares en
que se encuentren personas privadas de su libertad”. El art. 4.1 in fine indica también que tales
visitas se llevarán a cabo con el fin de “fortalecer, si fuera necesario, la protección de estas
personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante

Mecanismos extra convencionales

Los mecanismos convencionales tienen competencias extremadamente limitadas en relación con
la masa de comunicaciones o quejas individuales que llegan constantemente a la oficina del alto
comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos.
Consciente de esta situación, la comunidad internacional ha desarrollado a lo largo de los años una
serie de mecanismos extraconvencionales de protección de los derechos humanos que tratan de
paliar las deficiencia de los convencionales, a la vez que ofrecen una respuesta colectiva –aunque
imperfecta- a situaciones de extrema gravedad en el campo de los derechos humanos, que
reclaman una reacción colectiva
Entre ellos, encontramos:
 Mandatos de países y Mandatos temáticos: comprenden procedimientos especiales que
abarcan órganos especiales de investigación de violaciones de derechos humanos, que
pueden ser de carácter geográfico (concentran su actuación sobre un país o una región.
Actualmente hay 14 “mandatos geográficos”, en general a cargo de expertos
internacionales o Relatores Especiales), o temático (de temas específicos, como
detenciones arbitrarias. Actualmente hay 41 “mandatos temáticos”, que en general se
encomiendan a Grupos de Trabajo conformados por una pluralidad de expertos
internacionales). Estos órganos, además de tramitar quejas individuales, emiten acciones
urgentes, para evitar que se produzca una violación inminente, y producen informes al
Consejo de Derechos Humanos y a la Asamblea General de la ONU;
 Examen periódico universal del Consejo de Derechos Humanos: es un órgano formado
por Estados, subsidiario de la Asamblea General, que emite informes sobre la situación de
los derechos humanos en cada país;
 Corte Penal Internacional: creada por el Estatuto de Roma, tratado del cual Argentina es
Estado Parte, que como mecanismo de protección de derechos humanos, se diferencia
sustancialmente de los anteriores ya que no establece responsabilidades internacionales
de los Estados, sino que se trata de un tribunal de justicia que determina
responsabilidades penales individuales de personas por violaciones de derechos humanos
que configuran crímenes internacionales (específicamente, genocidio, delitos de lesa
humanidad y crímenes de guerra, y agresión internacional), imponiendo en su caso penas,
y disponiendo eventualmente reparaciones a las víctimas.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH) es el conjunto de
normas sustantivas y procesales, organismos y mecanismos de denuncia que, en el marco de la
Organización de Estados Americanos (OEA), cumplen la función de promover y proteger los
derechos humanos universales en América.

Organización de los estados americanos (OEA)

La Organización de los Estados Americanos (OEA) es una organización internacional creada por
los Estados del continente americano con el fin de lograr un orden de paz y justicia, fomentar su
solidaridad y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia (Artículo 1 de la
Carta de la OEA).
Desde su creación, los Estados americanos han adoptado una serie de instrumentos
internacionales que se han convertido en la base normativa de un sistema regional de promoción
y protección de los derechos humanos
Este sistema se inició formalmente con la aprobación de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre en Bogotá en 1948, en el marco de la cual también se adoptó la
propia Carta de la OEA que proclama los "derechos fundamentales de la persona humana" como
uno de los principios en que se funda la Organización.
Uno de los propósitos fundamentales de la OEA es promover, mediante la acción cooperativa, el
desarrollo económico, social y cultural de los Estados Miembros y ayudar a erradicar la pobreza
extrema en el Hemisferio.
El pleno respeto a los derechos humanos aparece en diversas secciones de la Carta, reafirmando
la importancia que los Estados miembros le otorgan. De conformidad con ese instrumento, "el
sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de
consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de
libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre".
En abril de 1948, la OEA aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el primer documento internacional de derechos humanos de carácter general. La
Comisión IDH fue creada en 1959, reuniéndose por primera vez en 1960.
En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor en
1978 y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24 países. La Convención define los derechos
humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar
garantías para que sean respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y define atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH
mantiene además facultades adicionales que antedatan a la Convención y no derivan directamente
de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún no son parte
de la Convención.

Los instrumentos regionales de protección y promoción de derechos

humanos.
 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

47
Aldana Leon Nuevo Derecho
Es el primer instrumento internacional de derechos humanos de carácter general. La Declaración
Americana establece que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana".
No crea o concede derechos sino que reconoce derechos que existen independientemente de la
formación del Estado. Tanto la Comisión como la Corte han establecido que a pesar de haber
sido adoptada como una declaración y no como un tratado, en la actualidad la Declaración
Americana constituye una fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la
OEA.
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos
O Pacto de San Jose de Costa Rica, entro en vigencia el 18 de julio de 1978.
El proyecto original de Convención fue elaborado por el Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, fue sometido al Consejo de la OEA y sujeto a comentarios por parte de los
Estados y de la Comisión Interamericana
En su primera parte, la Convención Americana establece los deberes de los Estados y los
derechos protegidos por dicho tratado. En su segunda parte, la Convención Americana establece
los medios de protección: la CIDH y la Corte IDH, a los que declara órganos competentes "para
conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
Estados partes de la Convención
 La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
1985. Esta Convención incluye una detallada definición de la tortura así como de la responsabilidad
por la comisión de este delito. Los Estados partes no sólo se comprometen a castigar
severamente a las personas que cometan actos de tortura sino que además se obligan a adoptar
medidas para prevenir y sancionar cualquier otro trato cruel, inhumano o degradante dentro de
sus respectivas jurisdicciones. Conforme a los términos de este tratado, las personas acusadas de
cometer tortura no podrán evadir la acción de la justicia mediante la fuga al territorio de otro
Estado parte.
 El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
En materia de Derechos económicos, sociales y culturales. El Protocolo de San Salvador constituye
el instrumento adicional a la Convención Americana en derechos económicos, sociales y culturales.
Al ratificar este Protocolo, los Estados partes "se comprometen a adoptar las medidas necesarias,
hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de
lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los
derechos que se reconocen en el presente Protocolo".

 El Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición

de la Pena de Muerte
1969. Este protocolo dispone que los Estados partes no aplicarán la pena de muerte a ninguna
persona sometida a su jurisdicción. Una vez ratificado por los Estados partes en la Convención
Americana, este Protocolo asegurará la abolición de la pena de muerte a nivel hemisférico.

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 La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (“Convención de Belém do Pará”).
9 de junio de 1994. Este instrumento define en forma detallada las formas de violencia contra la
mujer, incluyendo la violencia física, sexual y psicológica basada en su género, ya sea que ocurra
en el ámbito público o privado, y establece que toda mujer tiene derecho a una vida libre de
violencia, además de todos los derechos humanos consagrados por los instrumentos regionales e
internacionales.
Los Estados partes de este instrumento acuerdan condenar todas las formas de violencia contra
la mujer e investigar, enjuiciar y sancionar tales actos de violencia con la debida diligencia,
 La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
Los Estados partes se comprometen en este Tratado no sólo a abstenerse de practicar, permitir
o tolerar la desaparición forzada sino también a sancionar a los autores, cómplices y encubridores
de este delito, dentro de sus respectivas jurisdicciones. Los Estados se comprometen a adoptar
las medidas legislativas necesarias para tipificar la desaparición forzada como delito y a cooperar
entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar este crimen. Este tratado asimismo
incluye al delito de desaparición forzada entre aquellos que justifican la extradición, de modo de
evitar que personas acusadas de este crimen evadan la acción de la justicia huyendo al territorio
de otro Estado parte. Además reconoce la facultad de la Comisión de adoptar medidas cautelares
en casos de desapariciones forzadas.
 La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad.
Este instrumento tiene por objetivos la prevención y eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, así como propiciar la plena integración de
estas personas a la sociedad. El mecanismo de seguimiento de los compromisos adquiridos en
dicha Convención descansará sobre un Comité para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, integrado por un/a representante
designado/a por cada Estado parte.
 La Carta Democrática Interamericana
Reafirma que la promoción y protección de los derechos humanos es condición fundamental para
la existencia de una sociedad democrática, y que la democracia es indispensable para el ejercicio
efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal,
indivisible e interdependiente

 La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión

El derecho de toda persona a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma
expedita y no onerosa, ya sea que se encuentre en registros públicos o privados; la estipulación
de que la censura previa, la interferencia o presión directa o indirecta que restrinja el derecho de

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Aldana Leon Nuevo Derecho
libertad de expresión deben estar prohibidas por ley; y aquellos principios vinculados a la
preservación de la pluralidad y diversidad de los medios de comunicación; entre otros.
 Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en
las Américas
Establece una serie de principios relativos a las personas sometidas a un régimen de privación de
libertad.
La definición abarca no sólo a aquellas personas privadas de libertad por delitos o incumplimiento a
la ley, sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de otras
instituciones, donde se restrinja su libertad ambulatoria. Entre los principios indicados en este
instrumento, se encuentran aquellos de carácter general (trato humano, igualdad y no-
discriminación, debido proceso legal, entre otros), aquellos relacionados con las condiciones de
detención de las personas privadas de libertad (salud, alimentación, agua potable, albergue,
condiciones de higiene y vestido, medidas contra el hacinamiento, contacto con el mundo exterior,
trabajo y educación, entre otros) y, por último, los principios relativos a los sistemas de privación
de libertad.

Comisión interamericana de derechos humanos

El origen de la Comisión no deriva de ningún tratado sino, simplemente, de una resolución de uno
de los órganos de la OEA, aprobada en 1995 sólo por la mayoría de sus miembros. Hay que
subrayar que la Comisión tuvo, en sus primeros años, una condición jurídica bastante ambigua;
por lo tanto, ella carecía de bases constitucionales sólidas para actuar en contra de la voluntad de
los Estados. A pesar de sus reducidas competencias, la Comisión pudiera -al menos en el caso de
algunos países- desplegar una intensa actividad en defensa de los derechos humanos
La Comisión fue concebida como una entidad autónoma de la Organización de Estados
Americanos -de carácter no convencional-, cuyo mandato se limitaba estrictamente a promover
entre los Estados partes el respeto de los derechos humanos, entendiendo por tales los derechos
consagrados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, pero
careciendo de competencias explícitas para asegurar su protección
La Comisión está compuesta por siete miembros, elegidos por el Consejo de la OEA de ternas
sometidas a ese efecto por los gobiernos de los Estados miembros, en las cuales pueden incluir a
nacionales suyos o de otros Estados. La elección debe recaer en personas de alta autoridad moral
y de reconocida competencia en materia de derechos humanos, nacionales de los Estados
miembros de la OEA
Sesiona por un período máximo de ocho semanas al año, distribuidas en dos o tres sesiones
regulares, en la forma que ella misma decida. Además, el presidente de la Comisión, o la mayoría
de sus miembros, pueden convocar a sesiones especiales
a) Funciones y atribuciones que se señalaron inicialmente a la Comisión:
b) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
c) Formular recomendaciones, en caso de que lo estime conveniente, a los gobiernos de
los Estados miembros en general, para que adopten medidas progresivas en favor de los
derechos humanos dentro de sus legislaciones internas

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Aldana Leon Nuevo Derecho
d) Preparar los estudios e informes que considere convenientes en el desempeño de sus
funciones
e) Encarecer a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informaciones
sobre las medidas que adopten en el orden de los derechos humanos
f) Servir de cuerpo consultivo de la OEA en materia de derechos humanos.

Mecanismos de protección:
 Cartas: esta facultada para solicitar a los gobiernos de los estados que le proporcionen
informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos y los hechos
que le interesen o preocupen en esa materia. Facilita que se realice una evaluación
objetiva sobre el cumplimiento estatal de las obligaciones internacionales que
corresponden.
 Sistemas de peticiones y casos: la comisión actua respecto de las peticiones y casos
individuales en donde se aleguen violaciones a los derechos humanos de cualquier
persona. Tramita las peticiones desde la recepción de la petición hasta la emisión del
informe de fondo de un caso, y realiza recomendaciones a los estados a fin de reparar a
las víctimas.
 Medios cautelares y solicitudes de medidas provisionales; la comisión podrá adoptar
medidas cautelares para prevenir riesgos o daños irreparables a las personas que se
encuentren en una situación de gravedad y urgencia. Tal y como es el caso de las
medidas provisionales otorgadas por la Corte Interamericana, las medidas cautelares
cumplen una función “cautelar”, en el sentido de preservar el ejercicio de los derechos
humanos fundamentales consagrados en las normas del sistema interamericano, evitando
daños irreparables a las personas.
 Informes temáticos y de países; se ha desarrollado un intenso trabajo de identificación de
los obstáculos y sistematización de los estándares minimos de protección para
defensores de derechos humanos, la cual ha sido muy positiva a nivel regional
 Comunicados de prensa; visibiliza en todo el hemisferio la existencia de graves violaciones
a los derechos humanos por parte de los estados. Manifiesta públicamente su posición
respecto de alguna situación preocupante con el objeto de compeler al estado
involucrado a adoptar medidas.
 Celebración de audiencia pública y reuniones de trabajo

Sistema de peticiones individuales y casos:

Requisitos
 Agotar los recursos judiciales internos del estado o
 Ausencia del debido proceso
 Impide a la víctima el acceso a los recursos
 Demora injustificada
 Extrema indigencia
 La petición debe presentarse seis meses posteriores desde la notificación del
agotamiento. Ante una excepción, el plazo no rige, pero debe tratarse de un plazo
razonable.
 Prohibición de la revisión de decisiones internas de tribunales nacionales

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Aldana Leon Nuevo Derecho
 No es necesario contar con un abogado para presentar la petición
 Datos de presunta victima y sus familiares
 Descripción completa, clara y detallada de los hechos alegados, que incluya como, cuando
y donde ocurrieron, asi como el estado responsable.
 Indicación de autoridades estatales responsables
 Derechos que estime violados
 Instancias judiciales a las que se acudió
 Respuesta de las autoridades estatales
 Se envía por medios electrónicos y no tiene costos
No es fácil saber si tales pronunciamientos tienen o no efecto vinculante, sobre todo partiendo de
la base de que este cuerpo actúa en varias esferas, y en distintos tipos de casos. Sin embargo, en
las denuncias individuales regidas por la Convención, las decisiones reúnen las condiciones para ser
obligatorias, ya que se trata de un “proceso” con todas las garantías, por lo que en estas
situaciones la Comisión actúa como un organismo cuasi-jurisdiccional, a tal punto que sus
resoluciones poseen las mismas formalidades que un fallo
Determinados pronunciamientos, es decir los provenientes de una denuncia, que deviene luego
de un “proceso” con todas las garantías, pueden considerarse intrínsecamente obligatorios, con
valor moral y jurídico aunque por supuesto no son “ejecutables”. De todos modos no debemos
olvidarnos que una de las características del derecho internacional de los derechos humanos, es
que la mayoría de sus decisiones no tienen esta última característica, pero producen efectos
vinculantes indirectos.

Corte interamericana de derechos humanos

Sometimiento del caso ante la Corte IDH
 Etapa escrita ante la corte IDH
o Escrito de sometimiento del caso; informe de fondo y carta adicional
o Notificación a la presunta víctima, y a su representante o al defensor interamericano
o Escrito de solicitudes, argumentos y prueba
o Estado; escrito de excepciones preliminares, contestación de la demanda y
observaciones al escrito de solicitudes, argumentos y prueba
 Etapa oral;
o Audiencia para recibir y escuchar a laspartes
o Alegatos del representante de las victimas
o Alegatos del estado
o Observaciones finales de la CIDH
 Sentencia; definitiva e inapelable
o Actos del procedimiento
o Hechos
o Conclusiones de las partes
o Fundamentos de derecho
o Decisión concreta del caso
o Reparaciones y costas
o Disidencias

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Aldana Leon Nuevo Derecho
 Verificación del cumplimiento
 Terminación anticipada; desestimación del caso, allanamiento del demandad y solución
amistosa
 Medidas provisionales; en caso de extrema gravedad y urgencia, para evitar daños
irreparables a las personas
 Demanda de interpretación
 Reparaciones
o Principio; toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño
comporta el deber de repararlo adecuadamente
o De carácter general y especificas referidas a las victimas
o Medidas de; restitución, indemnización, satisfacción, garantías de no repetición,
rehabilitación
Las sentencias de la Corte IDH deben ser acatados por la jurisdicción interna

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ANALISIS DE DERECHOS EN PARTICULAR

Derecho a la vida
 La Declaración Universal de Derechos Humanos, establece: “Todo individuo tiene derecho
a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prescribe: “El derecho a la vida es
inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley. Nadie podrá ser
privado de la vida arbitrariamente”
 La Convención sobre los Derechos del Niño, que expresamente dispone: “Los Estados
Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”
 La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, pues por dicho
tratado los Estados confirman que el genocidio es un delito que se comprometen a
prevenir y a sancionar

En el marco interamericano:
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece que: “Todo ser
humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el Derecho a la Vida
(artículo 4), señalando que “Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”
 Protocolo Facultativo de dicha Convención, relativo a la abolición de la pena de muerte
“Los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de
muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción
En el derecho judicial argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “el
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda
legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112;
323:1339). Y también ha dicho que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en
tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental
La Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que: “El derecho a la vida es un derecho
humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del
carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En
esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de
no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso
a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de
garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones
de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él”

Caracteres

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 Es un derecho fundamental
 Es un presupuesto esencial para el goce de todos los demás derechos
 No permite un enfoque restrictivo

Alcance:
 El derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente; no solo presupone que ninguna
persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además
requiere que los estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y
preservar el derecho a la vida (obligación positiva)
 El derecho a condiciones de existencia dignas, que se ha expresado también como el
“derecho a un nivel de vida adecuado”, parte de los derechos económicos y sociales; los
derechos a la vivienda y a la alimentación adecuadas, son parte del contenido del derecho
a la vida, ya que la ausencia de ellos, pueden conducir a la privación de la vida, además de
ser dicha ausencia incompatible con la dignidad humana. Los derechos que integran el
“derecho a un nivel de vida adecuado” (salud, bienestar, alimentación, vivienda, vestimenta,
servicios sociales, es decir, la satisfacción de las necesidades mínimas de la vida), resultan
indispensables para el disfrute de los otros derechos, cuando no de todos los otros
derechos.
Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con
el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida
mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la
dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas,
concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata
de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria.

Derecho a la libertad personal

Según el pacto internacional de derechos políticos y civiles:
Reconoce y protege tanto la libertad personal como la seguridad personal. El artículo 3 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos establece que todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona. Se trata del primer derecho sustantivo amparado por
la Declaración Universal, lo cual indica la profunda importancia del artículo 9 del Pacto tanto para las
personas como para la sociedad en su conjunto. La libertad y la seguridad personales son valiosas
por sí mismas y también porque su privación ha sido históricamente un medio fundamental para
obstaculizar el disfrute de otros derechos
La libertad personal se refiere a la ausencia de confinamiento físico, no a una libertad general de
acción1. La seguridad personal se refiere a la protección contra lesiones físicas o psicológicas, o
integridad física y moral
Incluye, entre otras personas, a las niñas y los niños, los soldados, las personas con discapacidad, las
personas lesbianas, gais, bisexuales y transgénico, los extranjeros, los refugiados y los solicitantes
de asilo, los apátridas, los trabajadores migrantes, los condenados por la comisión de un delito y las
personas que han participado en actividades terroristas.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
La privación de libertad implica una restricción de movimientos más estricta en un espacio más
limitado que la mera interferencia con la libertad de circulación a que se hace referencia en el
artículo. Entre los ejemplos de privación de libertad se cuentan la detención en dependencias de
la policía, el "arraigo", la reclusión preventiva, la prisión tras una condena, el arresto domiciliario, la
detención administrativa, la hospitalización involuntaria, el internamiento de niños en instituciones y
el confinamiento en una zona restringida de un aeropuerto, así como el traslado contra la propia
voluntad. También se cuentan ciertas restricciones adicionales impuestas a personas ya recluidas,
como la reclusión en régimen de aislamiento o la utilización de dispositivos de reducción de la
movilidad
Sin embargo, el derecho a la libertad personal no es absoluto. El artículo 9 de la Declaración
Universal de DD.HH reconoce que a veces la privación de libertad está justificada, por ejemplo en
el caso de la aplicación de la legislación penal. El párrafo 1 requiere que la privación de libertad no
sea arbitraria y que se lleve a cabo respetando el principio de legalidad. Una detención o reclusión
puede estar autorizada por la legislación nacional y ser, no obstante, arbitraria. El concepto de
"arbitrariedad" no debe equipararse con el de "contrario a la ley", sino que deberá interpretarse de
manera más amplia, de modo que incluya consideraciones relacionadas con la inadecuación, la
injusticia, la imprevisibilidad y las debidas garantías procesales
La privación de la libertad personal se hace sin el libre consentimiento
Los Estados partes tienen la obligación de adoptar medidas apropiadas para proteger el derecho
a la libertad personal contra privaciones de ese derecho por parte de terceros. Los Estados
partes deberán proteger a las personas contra secuestros o retenciones llevadas a cabo por
delincuentes o grupos irregulares, incluidos grupos armados o terroristas, que operen en su
territorio. También deberán proteger a las personas contra toda privación indebida de libertad que
lleven a cabo organizaciones legales, como empleadores, escuela u hospitales. Los Estados partes
deben poner el máximo empeño en adoptar medidas apropiadas para proteger a las personas
contra la privación de libertad por la actuación de otro Estado en su territorio
 En la Declaración Universal de Derechos Humanos, lo encontramos en el mismo
dispositivo que antes mencionamos: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona”
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se prevé su protección en el artículo 9

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá

ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las
razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra
ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto

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Aldana Leon Nuevo Derecho
del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación”.
 La Convención sobre los Derechos del Niño, establece que: “Los Estados Partes velarán
por qué:
a. Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la
ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período
más breve que proceda;
b. Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que
merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan
en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño
privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere
contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con
su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias
excepcionales;
c. Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la
asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la
legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha
acción”.

En el marco interamericano
 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, reconoce el derecho
con la misma fórmula que citáramos: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona” (artículo I).
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, se protege el Derecho a la
Libertad Personal de manera amplia en el artículo 7, con la siguiente formulación:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

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6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios”

Alcance:
Bidart Campos conceptualiza el derecho a la libertad física o libertad corporal, como el derecho a
no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal, aparejando la libertad de locomoción. Y agrega
que aun quienes se encuentran legalmente privados de la libertad, tienen derecho a que no se
agrave su situación con restricciones ilegítimas. La garantía que protege este derecho a la libertad
física o corporal, es el hábeas corpus
El Comité de Derechos Humanos, al interpretar el derecho a la libertad y seguridad personal del
artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indicó que se refiere a la ausencia
de confinamiento físico, no a una libertad general de acción. Mientras que la seguridad personal se
refiere a la protección contra lesiones físicas o psicológicas o integridad física y moral
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, definió que: “En lo que al artículo 7 de la
Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los
comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se
expresan normalmente en el movimiento físico. La seguridad también debe entenderse como la
protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. Ahora bien, este derecho
puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o
restricciones que el Estado puede realizar.
Se pueden reconocer los siguientes derechos:

 Derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente

 Derecho a no ser privado de la libertad arbitrariamente
 Derecho a conocer las razones de la detención y la imputación que se formula en su
contra al detenido
 Derecho al control judicial de la privación de la libertad
 Derecho a no ser detenido en prisión preventiva mas alla de un plazo razonable
 Derecho a obtener la libertad caucionada durante el proceso
 Derecho a no ser detenido por deudas
El Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, asegura “los beneficios de la libertad”. La libertad
de locomoción está garantizada en el artículo 14, que establece que “todos los habitantes de la
Nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, a
saber: … de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino”. Mientras que en el
artículo 18 se dispone que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”, lo que implica que no se puede imponer pena
(entre ellas las privativas de la libertad) hasta que una sentencia judicial así lo determine. Y que
nadie puede ser “arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, y que “es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”.

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La Constitución de la Provincia de Buenos Aires expresamente establece en el artículo 10 que:
“Todos los habitantes de la provincia son, por su naturaleza, libres e independientes y tienen
derecho perfecto de defender y de ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y
propiedad”, agregando que: “Nadie puede ser privado de estos goces sino por vía de penalidad,
con arreglo a la ley anterior al hecho del proceso y previa sentencia legal del juez competente”.

Derecho a la protección judicial

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, que sobre la Protección Judicial, prevé en
el artículo 25:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso.
La Constitución Nacional en el artículo 43 regula específicamente esos “recursos” mencionados
en la Convención Americana, estableciendo –como acciones, y no como medio de impugnación
de decisiones judiciales- procedimientos a modo de garantías judiciales: el Amparo, el Hábeas Data
y el Hábeas Corpus. También lo hace la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en el
artículo 20.
Este derecho constituye una garantía instrumental, pues se establece que los Estados deben
regular procedimientos judiciales efectivos, a los que se pueda recurrir ante la violación de
derechos, y peticionar el restablecimiento de los mismos
Más allá de ello, esos “recursos judiciales” que se regulen debe ser procedimientos efectivos, es
decir, no pueden ser meras formalidades legales sin capacidad de real de funcionar en la práctica,
sino que tiene que tener virtualidad para lograr la finalidad que se pretende, que es la posibilidad
de que un juez resuelva sobre la alegada violación de derechos humanos protegidos y en todo
caso proporcione una reparación. Por eso las características informadas: deben ser
procedimientos “sencillos” y “rápidos”, condiciones que se repiten en la Constitución Nacional, que
establece que estas acciones deben ser de igual modo, “expeditas” y “rápidas”.
La Corte Interamericana, agrega que esos recursos deben ser sustanciados de conformidad con
las reglas del debido proceso legal, esto es, deben asegurar que el amparado pueda ser oído
sobre su alegación, y que el reclamo se resuelva en tiempo razonable, por un juez competente,
independiente e imparcial. Por ello es que concluye que los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana consagran el derecho de acceso a la justicia, o la tutela judicial efectiva de los
derechos.

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Diferencia entre los Derechos civiles y políticos y los derechos sociales,
económicos y culturales
Años atrás se solía considerar que los derechos económicos, sociales y culturales eran totalmente
diferentes de los derechos civiles y políticos. No obstante, esa categorización es artificial y estéril
En primer lugar, la distinción se hizo inicialmente por razones históricas. Si bien la Declaración
Universal de Derechos Humanos no hacía ninguna distinción entre derechos, ésta apareció en el
contexto de la intensificación de las tensiones de la guerra fría entre el Este y el Oeste. Las
economías de mercado del Oeste solían hacer más énfasis en los derechos civiles y políticos, en
tanto que las economías de planificación centralizada del bloque oriental destacaban la importancia
de los derechos económicos, sociales y culturales
En segundo lugar, se considera que los derechos económicos, sociales y culturales requieren un
mayor grado de inversión, en tanto que los derechos civiles y políticos requieren que el Estado se
abstenga de interferir en las libertades individuales. No obstante, los derechos económicos, sociales
y culturales también exigen que el Estado se abstenga de interferir en las libertades individuales,
como las sindicales o el derecho a elegir el trabajo que se desee. Paralelamente, los derechos
civiles y políticos, aunque abarcan libertades individuales, también requieren inversiones para lograr
su plena efectividad. Por ejemplo, los derechos civiles y políticos exigen ciertas infraestructuras,
como un sistema judicial que funcione, un sistema penitenciario que respete condiciones de vida
mínimas para los reclusos, asistencia letrada, elecciones libres e imparciales
En tercer lugar, los derechos económicos, sociales y culturales en ocasiones se consideran vagos
o poco claros por comparación con los derechos civiles y políticos. Si bien no todos los derechos
económicos, sociales y culturales están claramente definidos del mismo modo en los tratados de
derechos humanos, esto también ocurre con los derechos civiles y políticos
Por último, en realidad todos los derechos humanos están relacionados entre sí. Por ejemplo,
suele ser más difícil para las personas que no saben leer ni escribir tomar parte en actividades
políticas o ejercer su derecho a la libre expresión

Obligaciones de los Estados

Las obligaciones de los Estados respecto de los derechos económicos, sociales y culturales se
expresan de manera diferente según los tratados. Por ejemplo, en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales se dispone que los Estados han de "adoptar medidas"
hasta el máximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Además, en el Pacto se dispone que
los Estados han de garantizar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales sin
discriminación y asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de tales derechos. En
otros tratados o constituciones se especifican las obligaciones de manera diferente e incluso se
incluyen medidas concretas que los Estados han de adoptar, como la aprobación de legislación o la
promoción de esos derechos en las políticas públicas
El art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “los estados
parte se comprometen, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,

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contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo
de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados”
El art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice que “cada uno
de los estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas
y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”
Los estados partes en el presente paco se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social
Los países en vías de desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su
economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizaran los derechos económicos
reconocidos en el presente pacto a personas que no sean nacionales suyos.”

Derecho a la vivienda adecuada

El Comité de las Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha subrayado
que el derecho a una vivienda adecuada no se debe interpretar en un sentido estricto o
restrictivo. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en
alguna parte. Las características del derecho a una vivienda adecuada están definidas
principalmente en la Observación general Nº 4 del Comité (1991) sobre el derecho a una vivienda
adecuada y en la Observación general Nº 7 (1997) sobre desalojos forzosos
El acceso a una vivienda adecuada puede ser la condición previa para el disfrute de varios
derechos humanos, en particular en la esfera del trabajo, la salud, la seguridad social, el voto, la
privacidad y la educación.
A veces se cree que el derecho a una vivienda adecuada equivale a un derecho a la propiedad o
al derecho de propiedad. Hay quienes también aducen que el derecho a una vivienda adecuada
amenaza al derecho a la propiedad
El derecho a una vivienda adecuada es más amplio que el derecho a la propiedad, puesto que
contempla derechos no vinculados con la propiedad y tiene como fin asegurar que todas las
personas, incluidas las que no son propietarias, tengan un lugar seguro para vivir en paz y
dignidad. La seguridad de la tenencia, que es la piedra angular del derecho a una vivienda
adecuada, puede adoptar diversas formas, entre ellas el alojamiento de alquiler, las viviendas
cooperativas, los arrendamientos, la ocupación por los propietarios, el alojamiento de emergencia
y los asentamientos improvisados. Como tal, no está limitada al otorgamiento de un título jurídico
formal
Características del derecho a la vivienda;

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Aldana Leon Nuevo Derecho
 La seguridad de la tenencia: la vivienda no es adecuada si sus ocupantes no cuentan con
cierta medida de seguridad de la tenencia que les garantice protección jurídica contra el
desalojo forzoso, el hostigamiento y otras amenazas.
 Disponibilidad de servicios, materiales, instalaciones e infraestructura: la vivienda no es
adecuada si sus ocupantes no tienen agua potable, instalaciones sanitarias adecuadas,
energía para la cocción, la calefacción y el alumbrado, y conservación de alimentos o
eliminación de residuos.
 Asequibilidad: la vivienda no es adecuada si su costo pone en peligro o dificulta el disfrute
de otros derechos humanos por sus ocupantes.
 Habitabilidad: la vivienda no es adecuada si no garantiza seguridad física o no proporciona
espacio suficiente, así como protección contra el frío, la humedad, el calor, la lluvia, el
viento u otros riesgos para la salud y peligros estructurales.
 Accesibilidad: la vivienda no es adecuada si no se toman en consideración las necesidades
específicas de los grupos desfavorecidos y marginados.
 Ubicación: la vivienda no es adecuada si no ofrece acceso a oportunidades de empleo,
servicios de salud, escuelas, guarderías y otros servicios e instalaciones sociales, o si está
ubicada en zonas contaminadas o peligrosas.
 Adecuación cultural: la vivienda no es adecuada si no toma en cuenta y respeta la
expresión de la identidad cultural.
El derecho a una vivienda adecuada es un derecho humano reconocido en la normativa
internacional de los derechos humanos como elemento integrante del derecho a un nivel de vida
adecuado. Una de las primeras referencias a este derecho es la del párrafo 1 del artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales generalmente considerado como el instrumento central para la protección
del derecho a una vivienda adecuada, reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia” (art. 11)
Otros tratados internacionales de derechos humanos han enfocado el derecho a una vivienda
adecuada de distintas formas. Algunos de ellos son de aplicación general, en tanto que otros
abarcan los derechos humanos de determinados grupos, como las mujeres, los niños, los pueblos
indígenas, los trabajadores migrantes y sus familias, o las personas con discapacidad.
Obligación de los estados
En virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados
tienen la obligación de lograr gradualmente el pleno ejercicio del derecho a una vivienda adecuada.
Dicho de otro modo, el Pacto reconoce que los Estados tienen recursos limitados y que se puede
necesitar tiempo para garantizar a todas las personas el derecho a una vivienda adecuada. Por lo
tanto, algunos elementos integrantes de dicho derecho se consideran sujetos a una realización
progresiva. Sin embargo, obligaciones como la de no discriminar no están sometidas a una
realización paulatina.
Aunque no todos los aspectos del derecho a una vivienda adecuada puedan realizarse
inmediatamente, los Estados deben, como mínimo, demostrar que llevan a cabo todos los
esfuerzos posibles, dentro de los recursos de que disponen, para mejorar la protección y
promoción de este derecho. Los recursos disponibles se refieren a los existentes dentro de un

63
Aldana Leon Nuevo Derecho
Estado así como los que puede suministrar la comunidad internacional mediante la asistencia y la
cooperación internacionales
Si no puede hacerlo, el Estado debe demostrar que ha realizado todos los esfuerzos posibles para
utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión prioritaria, esos niveles
esenciales mínimos. igualmente, si adopta una medida regresiva, es decir, que debilita la protección
del derecho a una vivienda adecuada, tendrá que demostrar que ponderó cuidadosamente todas
las opciones, consideró el efecto general de la medida sobre todos los derechos humanos y utilizó
plenamente todos sus recursos disponibles
Las obligaciones de los Estados son de tres categorías, a saber: respetar, proteger y realizar.
 La obligación de respetar requiere que los Estados se abstengan de una injerencia
directa o indirecta en el disfrute del derecho a una vivienda adecuada.
 La obligación de proteger exige que los Estados impidan la injerencia de terceros en el
derecho a una vivienda adecuada.
 La obligación de realizar comporta la exigencia de que los Estados adopten las medidas
legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales, de promoción y de otro tipo que
sean apropiadas para la realización plena del derecho a una vivienda adecuada
. Si bien los medios más apropiados para lograr la plena realización del derecho a la vivienda
adecuada variarán inevitablemente de un Estado Parte a otro, el Pacto claramente requiere que
cada Estado Parte tome todas las medidas que sean necesarias con ese fin. Esto requerirá casi
invariablemente la adopción de una estrategia nacional de vivienda que, como lo afirma la
Estrategia Mundial de Vivienda en su párrafo 32, "define los objetivos para el desarrollo de
condiciones de vivienda, determina los recursos disponibles para lograr dichos objetivos y busca la
forma más efectiva de utilizar dichos recursos, en función del costo, además de lo cual establece
las responsabilidades y el calendario para la ejecución de las medidas necesarias". Por razones de
pertinencia y eficacia, así como para asegurar el respeto de los demás derechos humanos, tal
estrategia deberá reflejar una consulta extensa con todas las personas afectadas y su
participación, incluidas las personas que no tienen hogar, las que están alojadas inadecuadamente y
sus representantes. Además, deben adoptarse medidas para asegurar la coordinación entre los
ministerios y las autoridades regionales y locales con objeto de conciliar las políticas conexas

Protección de las personas con discapacidad

Las personas con discapacidad requieren medidas especiales para poder ejercer sus derechos
humanos en igualdad de condiciones que las demás, eliminar todas las formas de discriminación
contra ellas y propiciar su plena integración en la sociedad. Por eso, tanto la Constitución Nacional
como diferentes instrumentos internacionales de protección contemplan derechos específicos y
obligaciones concretas a los Estados en favor de este colectivo.
En tal sentido, el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional prevé que el Congreso debe
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por ella y por los tratados internacionales, en particular respecto de las
personas con discapacidad.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Entre los diferentes instrumentos que gozan de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de
la CN), el más relevante en la materia es la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD) —que adquirió jerarquía constitucional mediante la ley n° 27.044—. Se trata
del primer tratado de derechos humanos del siglo XXI, que regula en 50 artículos principios,
derechos y obligaciones para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos en
condiciones de igualdad.
La CDPD se suma a la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad —adoptada en el año 1999 y aprobada en
nuestro país por la ley n° 25.280—, que si bien no incorpora derechos, como sí hace la CDPD,
tiene por objetivo prohibir toda forma de discriminación que se encuentre fundamentada, de
alguna manera, en la discapacidad.
Las personas con discapacidad son aquéllas que tienen diferentes tipos de deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,
pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que
las demás (CDPD, artículo 1). Algunos sostienen que la Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad brinda
una definición más amplia por cuanto no se circunscribe al modelo “biomédico” al contemplar que
la discapacidad puede ser causada o agravada también por el entorno económico y social.
Es importante resaltar que en los últimos años operó un cambio de paradigma en el tratamiento
de la discapacidad. El correlato de este cambio es un nuevo marco jurídico internacional basado
en el modelo social de la discapacidad, según el cual ésta obedece a causas preponderantemente
sociales y no a razones médicas, biológicas o religiosas, instaurando así un nuevo mandato de
acción para los Estados.
Este modelo implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una
deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o
limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de
manera efectiva.
Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad
funcional en la sociedad son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas,
actitudinales o socioeconómicas
A lo largo de la historia, podemos observar una serie de paradigmas de abordaje de la
discapacidad en el marco las relaciones de poder; en cada uno de ellos se plasman valores,
principios y conceptos que han impactado la calidad de vida de las personas con discapacidad y,
por ende, también el disfrute de sus derechos humanos.

Paradigma tradicional
Este paradigma se fundamenta en las prácticas de las antiguas civilizaciones occidentales. Se divide
en dos etapas:
 El exterminio
Muchas sociedades han recurrido al exterminio de la población con discapacidad como un modo
de abordaje de esta situación. Es así como en la antigua civilización griega se deshacían de ella

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Aldana Leon Nuevo Derecho
empujando a las personas con discapacidad por los acantilados. También los romanos
acostumbraban arrojarlas a la piedra Tarpeia. El objetivo claro de este modelo es su exterminio, lo
que es una violación del derecho a la vida.
Las prácticas de eliminación por razones de discapacidad estuvieron presentes en algunas
sociedades prehispánicas y resurgieron con fuerza a inicios del siglo pasado. Primero, con la
“eutanasia” que estuvo legalizada en varios países europeos y que llegó a su máxima expresión
en la sociedad nazi. Miles de personas con discapacidad fueron aniquiladas en los campos de
concentración, donde se perpetró su asesinato masivo mediante el empleo del gas, venenos o la
privación de alimentos. La crisis económica que sobrevino tras la derrota de la Primera Guerra
Mundial promovió la aceptación del exterminio de gente que para el sistema era inútil,
desarrollando el concepto de “existencias superfluas improductivas”

 La segregación
La segregación fue una realidad que vivieron las personas con discapacidad en la Edad Media
cuando se les relegaba a lugares apartados que preservaban del “contagio” a las personas
“normales”. Fueron los “alm houses”, guetos en los que se hacinaban las personas con
discapacidad y se les prohibía salir del perímetro de encierro. Posteriormente, se crearon los
leprosarios, los centros psiquiátricos y una serie de sitios de encierro, para cuya existencia el
contagio seguía siendo la razón fundamenta

Paradigma biológico
La ideología de la superioridad biológica se funda en la constatación de que, al margen de la
eficacia de las actuaciones médicas, muchas de las enfermedades generan, como producto final,
un déficit en el funcionamiento del individuo que le inhabilita para desempeñar una “vida normal”.
Esto llevó al convencimiento de la necesidad de extender el modelo médico-biológico de la
enfermedad para abarcar dichos procesos.
En la medida en que el déficit es el resultado de la imposibilidad de la medicina de resolver o
prevenir las consecuencias de la enfermedad, se plantea que el objetivo de la intervención es la
adaptación del individuo con discapacidad a las demandas y exigencias de la sociedad
El objetivo del modelo es establecer medidas compensatorias dirigidas a «paliar las deficiencias» y
facilitar la adaptación que, en cualquier caso, es personal e individual. Para ello, se centra la atención
de las estructuras administrativas y sociales en la problemática de las personas con discapacidades,
estimulando la preocupación por garantizar el desarrollo de medidas terapéuticas y
compensadoras.
Con esto, se ha contribuido a reforzar la estigmatización, debido a la tendencia a extender sus
conceptos a los restantes aspectos de la vida de la persona con discapacidad; esto también se
debe a que en el proceso de diagnóstico y clasificación de los déficit y las «minusvalías», se tiende
a subrayar las diferencias entre los que las tienen y los que no las tienen, y las que se dan entre
los distintos «tipos de personas con discapacidad»

Paradigma social

66
Aldana Leon Nuevo Derecho
Postula que la discapacidad no es solo la consecuencia del déficit existente en la persona, sino la
resultante de un conjunto de condiciones, actividades y relaciones interpersonales, muchas de las
cuales están motivadas por factores ambientales.
En este sentido, se plantea que en la discapacidad hay un substrato médico biológico, pero se
enfatiza en el papel que juegan las características del entorno social en su expresión.
Desde esta perspectiva, la discapacidad es un hecho social en el que las características del
individuo son relevantes en la medida en que evidencian la capacidad o incapacidad del medio
social para dar respuesta a las necesidades derivadas de los déficit. Su aplicación tiene como
objetivo lograr su autodeterminación y satisfacción con la calidad de servicios y apoyos recibidos.

Paradigma de los derechos humanos

Para este modelo, la discapacidad es un hecho universal, frente al cual toda la población está en
situación de riesgo. Se asume que la discapacidad no es un atributo que diferencia una parte de la
población de otra, sino una característica intrínseca de la condición humana
Ser humano significa, en esencia, ser diferente. No hay un ser humano que posea un repertorio
completo de habilidades para enfrentarse a las múltiples y cambiantes demandas de la sociedad y
del entorno. Además, el concepto de incapacidad es relativo por su naturaleza. Es necesario
contextualizarlo, tomando en cuenta las características del individuo y el entorno
El desarrollo de las políticas y las actuaciones relativas a la discapacidad debe hacerse a partir del
goce de los derechos humanos en condiciones que garanticen la igualdad de todas las personas,
dado que todos somos igualmente diferentes. Esto forma parte de la lucha por superar la
marginación y la estigmatización de la diferencia, garantizando la igualdad sobre la base del
esfuerzo por potenciar los aspectos comunes.
No se trata de ignorar las diferencias o minimizarlas hasta hacerlas inoperantes, lo que tendría
como resultado la desatención de las distintas necesidades que presentan las personas con
discapacidades.

Instituciones creadas para reforzar la jerarquía social contra las poblaciones

discriminadas
Se ha construido un entramado de instituciones patriarcales para reforzar la jerarquía social que
justifica la desigualdad, la discriminación y la violencia contra las poblaciones tradicionalmente
discriminadas. En el caso de las personas con discapacidad, algunas de estas instituciones son:
La educación: son pocos los Estados de la región que cuentan con un sistema educativo
integrador. La educación segregada ha prevalecido en la mayoría de los países, manteniendo a
esta población en centros educativos donde la calidad del aprendizaje es inferior a la que se
ofrece en la educación ordinaria. A ello se une la ausencia de servicios de apoyo, ayudas técnicas
y adecuaciones curriculares que respondan a sus necesidades en los centros educativos
ordinarios. Todo esto ha traído como consecuencia la violación sistemática del derecho a la
educación
La arquitectura: la ausencia de rampas, las escaleras, las puertas angostas, la falta de ascensores,
etc., son algunos ejemplos de cómo el diseño arquitectónico se convierte en una institución más
que promueve la discriminación y la violencia contra la población con discapacidad

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Aldana Leon Nuevo Derecho
La información, comunicación y señalización: la inexistencia de sistemas de información auditiva,
visual y alternativa, unida al desconocimiento de la lengua de señas y del braille, son factores
determinantes que impiden que la población con discapacidad logre una equiparación de
oportunidades con respecto al resto de la población
La familia: las relaciones de protección o sobreprotección en el ámbito familiar, repercuten en el
desarrollo de roles familiares como la maternidad, paternidad, el matrimonio, la adopción, etc.
El trabajo: persisten la verticalidad y la horizontalidad en la división del trabajo. La verticalidad las
coloca en una posición de subordinación. La horizontalidad significa que siempre deben
desempeñarse en determinadas labores. Esto repercute en salarios bajos y funciones
estereotipadas.
El lenguaje y la literatura: las palabras crean conceptos y estos pueden estar impregnados de
ideologías que discriminan
La medicina: un ejemplo de ello son las clasificaciones desarrolladas por la Organización Mundial de
la Salud. En estas definiciones se pueden observar el desarrollo de los estereotipos y la influencia
de los modelos de abordaje
El derecho
El derecho ha sido una institución fundamental del sistema patriarcal que promueve la sumisión y
la discriminación contra la población con discapacidad. Por medio de las leyes, la jurisprudencia y
otras fuentes del derecho, se han venido reforzando los roles y estereotipos analizados. Estos
elementos han sido utilizados, asimismo, para controlarla, inutilizarla, invisibilizarla y violar sus
derechos humanos fundamentales. Es así como se limita su capacidad de actuar, el matrimonio, la
adopción, el trabajo, etc

La discriminación
Los estereotipos y los prejuicios refuerzan la discriminación por razones de discapacidad. El
concepto de discriminación conforme a lo establecido por la Convención interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad es el
siguiente:
El término discriminación contra las personas con discapacidad significa toda distinción, exclusión o
restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de
discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o
propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con
discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
Distintas formas en que se manifiesta la discriminación contra las personas con discapacidad
 Normalismo: se da cuando una situación se enfoca desde la perspectiva de las personas
que no tienen una discapacidad, presentando su experiencia como central y exclusiva de
la vivencia humana y, por ende, como la más relevante
 Invisibilización de las necesidades especiales: es la imposibilidad de ver las necesidades y
experiencias de las personas con discapacidad. Por ejemplo, la falta de acceso
arquitectónico o de información disponible.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
 El odio a las personas con discapacidad: se manifiesta con su segregación, descalificación
o promoción de su exterminio.
 Sobregeneralización: se da cuando en un estudio, teoría o texto, se analiza la conducta
de las personas sin discapacidad, pero se presentan los resultados, el análisis o el mensaje
como válidos para todas las personas.
 Sobrespecificidad: consiste en presentar como específicas de las personas con
discapacidad, ciertas necesidades, actitudes e intereses que, en realidad, son compartidos
por otros grupos sociales
 Insensibilidad a la discapacidad: se ignora la discapacidad como una variable socialmente
importante y válida. Esto quiere decir que no se toman en cuenta los distintos lugares
que ocupan las personas con discapacidad en la estructura social, el mayor o menor
poder de que disponen en razón de su condición, etc.
 Doble parámetro: se presenta cuando una misma conducta, una situación o característica
humana, es valorada o evaluada con distintos parámetros o distintos instrumentos según
se trate de una persona sin discapacidad o con discapacidad
 Deber ser de las personas con discapacidad: fijar conductas o características humanas
más apropiadas para las personas con discapacidad
 Dependencia: las personas con discapacidad se consideran, en cualquier caso,
dependientes y como imposibilitadas para realizar determinadas funciones en la sociedad.
Actitud de lástima: este sentimiento se expresa socialmente como descalificación o
sobreprotección hacia esta población

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

La Convención surgió en un contexto en el que muchos afirmaban que el movimiento de
creación de nuevos derechos, ya daba claros síntomas de agotamiento. Cuando la Asamblea
General de la ONU decidió elaborar el texto, la orientación dada a los redactores fue la de que no
se crearan propiamente nuevos derechos, sino que los derechos ya existentes, se adaptaran a las
realidades de las personas con discapacidades
Hay razones plausibles para creer que la CDPD no solo creó algunos derechos (aunque un
número pequeño), sino que también abrió la posibilidad de reconsiderar la propia categoría de los
derechos humanos mediante los derechos de las personas con discapacidad
Desde el punto de vista de la creación de nuevos derechos, algunos autores mencionan
disposiciones como, por ejemplo, el derecho a la investigación y al desarrollo (art. 4, 1, f), la
concienciación (art. 8) o la protección social y la reducción de la pobreza (art. 28, 2, b). Otros
autores, como Frédéric Mégret, prefieren hablar del surgimiento de un derecho a la autonomía
de las personas con discapacidad
Y es ese “derecho a la autonomía” uno de los elementos que hace al propio Mégret considerar
que la CDPD contiene quizás, la semilla que puede llevar a la propia reconceptualización de la
propia categoría de los derechos humanos. Esto sucede porque, tradicionalmente, la idea de
derechos humanos presupone la idea de autonomía individual. Reconocer el derecho a la
autonomía a alguien, significa afirmar que hay muchos seres humanos que, por diversas
circunstancias, no poseen o no pueden ejercer su autonomía.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Además de la creación — y quizás, reconceptualización — de los derechos humanos, algunos
elementos incorporados al texto de la CDPD pueden ayudar a mostrar los caminos de la
evaluación y del monitoreo de las normas internacionales de los derechos humanos en el futuro,
como: la mayor interacción con el derecho interno, las nuevas formas de monitoreo o la
necesidad de producción de los indicadores necesarios para tener una mejor perspectiva sobre
cómo los derechos afectan a la vida de los individuos.
Estructura de la convención:
La CDPD sigue, en general, la estructura de otros tratados de derechos humanos, en el ámbito
de las Naciones Unidas, que velan por la protección de los grupos vulnerables. Aparece, en primer
lugar, la presentación de conceptos, seguida de la disposición de los principios y las obligaciones
generales. A continuación, el establecimiento de diversos derechos aplicables a las personas con
discapacidad, lo que compone la mayor parte del texto. Después, la Convención dispone sobre el
mecanismo de evaluación del cumplimiento de sus disposiciones: el Comité, sobre los derechos
de las personas con discapacidad. La parte final se compone de artículos sobre la entrada en
vigor, reservas, denuncia, textos auténticos etc.
La Convención establece al ya mencionado Comité para los derechos de las personas con
discapacidad, como órgano de monitoreo del tratado. El Comité posee competencias en relación
a todos los Estados Miembros, para considerar sus informes periódicos sobre las medidas que han
tomado para cumplir las obligaciones establecidas de la CDPD y los progresos hechos en ese
sentido. En este punto, no varía del modelo tradicional adoptado para el monitoreo del
cumplimiento de otros tratados de derechos humanos en el ámbito de las Naciones Unidas.
Observaciones del comité a Argentina:
Las observaciones finales al informe se hicieron en la sesión realizada en septiembre de 2012.
Aunque haya resaltado algunos aspectos positivos del Estado Miembro con la CDPD — como la
adopción de leyes específicas sobre discapacitados — el Comité se centró en aspectos que
generan preocupación y llevan a la formulación de recomendaciones.
La preocupación por las dificultades de la implementación de las obligaciones convencionales en
virtud de la estructura federal del Estado argentino, son patentes y recurrentes. Existe, por
ejemplo, una divergencia entre las legislaciones de algunas provincias y la Convención.
El Comité también entendió que la estructura federal dificulta la afirmación de la accesibilidad de
personas con discapacidad. El Comité encontró dificultades en el acceso de los discapacitados a
los recursos judiciales y administrativos para denunciar las discriminaciones que hayan sufrido.
El Comité llamó la atención al informe de Argentina en relación a la existencia de leyes vigentes y
proyectos de ley basados en el modelo de sustitución de la voluntad de la persona, lo que
contraría el derecho al igual reconocimiento ante la ley (art. 12). Además de instar a la revisión de
la legislación existente para que el modelo de sustitución de la voluntad de la persona
discapacitada no persista, el Comité propone la necesidad de capacitación de los jueces para que
ayuden al sistema de apoyo en la toma de decisiones por parte de los propios discapacitados, en
lugar de insistir en figuras como la tutela y la curatela.
Respecto al derecho a la educación, fue expresada la enorme preocupación por el gran número
de niños atendidos en escuelas especiales, especialmente en virtud de la ausencia de centros que

70
Aldana Leon Nuevo Derecho
apoyen la inclusión de estudiantes con discapacidad. El Comité insiste en que los estudiantes con
discapacidad se incorporen a las escuelas inclusivas y que Argentina ofrezca ajustes razonables a
los estudiantes con discapacidad para que se incorporen al sistema educativo general.
Cabe resaltar que, en cuanto a la obligación del Estado de recopilar datos y estadísticas sobre
discapacidad, el Comité urge a Argentina que elabore indicadores que consideren cuestiones de
múltiple discriminación e interseccionalidad en relación a personas con discapacidad. El Comité
además observa la necesidad del Estado Miembro de contar con la participación de
organizaciones de personas con discapacidad en la preparación del segundo informe que tendrá
que presentar.

Derechos consagrados:
 El derecho a la vida: Se busca asegurar que el exterminio de la población con
discapacidad no vuelva a suceder. Con ello, se ponen límites a la legislación sobre la
“eutanasia” y otros temas relacionados con el derecho a la vida.
 El derecho a la igualdad ante la ley: En este campo, este derecho se fundamenta en que
si bien es cierto todos los seres humanos tienen capacidad jurídica de actuar, hay
personas con discapacidad con limitaciones para comprender la implicación de sus actos,
por ello, requerirán servicios de apoyo para la toma de decisiones. El reconocimiento de
este derecho implica la desaparición de la figura de la curatela y obliga al Estado al
establecimiento de dichos servicios de apoyo, que se deberán centrar en el disfrute de
los derechos humanos más que en el manejo de bienes materiales.
 Derecho a la libertad: Las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad en
igualdad de condiciones respecto del resto de la población. Cualquier privación en este
sentido, debe hacerse conforme a la ley, la que tendrá que regular el internamiento
involuntario de tal forma que no implique una violación de este derecho.
 Derecho a la libertad de tránsito: debe garantizarse la accesibilidad en el entorno físico y
el transporte, otorgando las ayudas técnicas necesarias.
 Derecho a la libertad de expresión: Este derecho abarca la expresión, la información y la
comunicación. Algunos ejemplos son lograr la capacidad de expresarse mediante el
lenguaje de señas o cualquier otro medio alternativo de comunicación; y, la libertad de
buscar, recibir y ofrecer información e ideas
 Integridad personal: Las personas con discapacidad no deben ser sometidas a
intervenciones o reclusiones forzadas para corregir o mejorar situaciones de salud. Un
tratamiento involuntario solo se realizará en circunstancias excepcionales y según los
procedimientos establecidos por la ley, que deberá contener disposiciones claras para
garantizar los derechos humanos.
 Derecho a no ser torturado ni sometido a tratos crueles y degradantes: Su ejercicio se
relaciona con los tratamientos y experimentos médicos sin consentimiento libre e
informado, lo que claramente viola este derecho.
 Derecho a vivir una vida libre de violencia
 Derecho a la autonomía personal: Este implica la posibilidad de tomar decisiones en el
ámbito privado o público, participando en las actividades de la comunidad, por ejemplo.
 Derecho a la privacidad: Las injerencias arbitrarias o ilegales de la intimidad de las
personas con discapacidad, tanto en el seno de la familia, como el irrespeto a la

71
Aldana Leon Nuevo Derecho
confidencialidad de sus expedientes médicos, son algunas formas de violar el derecho a la
privacidad de esta población.
 Derecho a la familia: Este implica vivir con su familia de origen y formar una propia, lo que
supone contraer matrimonio, la paternidad o la maternidad, la adopción, el ejercicio de la
tutela o la curatela. Contra su realización persisten leyes y prácticas culturales.
 Derechos sexuales y reproductivos: Estos comprenden mantener relaciones sexuales,
planificar su reproducción decidiendo libremente y de manera responsable el número de
hijos que quieren tener así como el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y
otro, y el acceso a la información y educación acerca de estos temas.
 Derecho a la justicia: Las personas con discapacidad tienen derecho a ser sujetos activos
en los procesos judiciales que les involucren. Esto debe darse en condiciones de igualdad
y con las garantías efectivas del debido proceso.
 Derechos políticos: derecho a elegir, a participar en organizaciones y partidos políticos,
consultar a la población con discapacidad en los asuntos que le conciernen
 Derecho a la educación: El acceso a la educación regular, a las adecuaciones curriculares,
la incorporación de la perspectiva de la discapacidad en los planes de estudio o a los
servicios de apoyo y ayudas técnicas
 Derecho a la salud: Se relacionan con este el acceso a los servicios de salud sin
discriminación, la estimulación temprana, los servicios de rehabilitación y habilitación, la
atención médica calificada, las ayudas técnicas, etc.
 Derecho al trabajo: Este implica no solamente el derecho a ganarse la vida con un trabajo
libremente elegido, sino también a que existan procesos de selección de personal que no
discriminen
Los derechos de las personas con discapacidad son los mismos derechos de cualquier otro ser
humano, solo que deben interpretarse conforme a sus percepciones y particularidades.

En el ámbito interamericano
El principal instrumento del sistema interamericano, es decir, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), no contiene una disposición explícita sobre los derechos de las
personas con discapacidad. El Protocolo Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), por su parte, establece la protección específica
a las personas con discapacidad en su artículo 18
Asimismo, el Protocolo de San Salvador recoge disposiciones específicas sobre el disfrute de las
personas con discapacidad en los derechos a la educación y al trabajo. En materia de instrumentos
específicos, a diferencia del sistema universal, el sistema interamericano no ha tendido a
establecer tratados tomando en cuenta a poblaciones vulnerables
La Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad
La convención estipula una serie de acciones por parte de los estados:
1. El compromiso de adoptar medidas legislativas, sociales, educativas, laborales o de
cualquier otra índole para asegurar la eliminación de la discriminación. Estas deberán
tomarse en campos muy diversos, como el empleo, el transporte, la comunicación, la
vivienda, la recreación, la educación, el deporte, la justicia, la policía, la accesibilidad a

72
Aldana Leon Nuevo Derecho
espacios urbanos, etc. Este compromiso es aplicable tanto a las entidades públicas como
a las privadas. Las obligaciones estatales son de aplicación progresiva.
2. La investigación científica y tecnológica relacionada con la prevención de la discapacidad,
así como el tratamiento, la rehabilitación o integración a la sociedad de esta población.
Asimismo, se requiere perfeccionar la tecnología y abaratarla para que sea accesible a
toda la población.
3. Facilitar y promover la independencia de la población con discapacidad, con el objetivo de
conseguir su plena inclusión en condiciones de equidad, es un paso más hacia la tan
deseada igualdad.
4. La participación activa en la toma de decisiones de las organizaciones no
gubernamentales formadas por las personas con discapacidad, abre las puertas a la
igualdad política por la que tanto han luchado.
5. La divulgación de los derechos de las personas con discapacidad desde su propia
perspectiva, no solo concientizará a la sociedad en general de su existencia, sino también
a millones de personas que por tener una discapacidad aún creen que no tienen
derechos y naturalizan el hecho de ser tratados injusta y desigualmente.
Más adelante, en el artículo VI, la Convención establece el organismo (el Comité para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad) y el
procedimiento (informes elaborados por esta instancia) mediante los cuales la OEA le dará
seguimiento a las actuaciones de los Estados parte.

Protección específica de las personas privadas de la libertad

En el marco del sistema interamericano de derechos humanos, la Comisión Interamericana adoptó
en 2008 los principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de
Libertad, instrumento en el que se fijaron estándares de protección específicos teniendo en
cuenta los instrumentos interamericanos de derechos humanos.

Principios:
1. Trato humano: Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de
cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será
tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y
garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos. Se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se
asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad.
2. Igualdad y no discriminación: Toda persona privada de libertad será igual ante la ley, y tendrá
derecho a igual protección de la ley y de los tribunales de justicia. Tendrá derecho, además, a
conservar sus garantías fundamentales y ejercer sus derechos, a excepción de aquéllos cuyo
ejercicio esté limitado o restringido temporalmente, por disposición de la ley, y por razones
inherentes a su condición de personas privadas de libertad.
Bajo ninguna circunstancia se discriminará a las personas privadas de libertad por motivos de su
raza, origen étnico, nacionalidad, color, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física, mental o
sensorial, género, orientación sexual, o cualquiera otra condición social. En consecuencia, se
prohibirá cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado,
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Aldana Leon Nuevo Derecho
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos internacionalmente
reconocidos a las personas privadas de libertad.

3. Libertad personal: Toda persona tendrá derecho a la libertad personal y a ser protegida
contra todo tipo de privación de libertad ilegal o arbitraria. La ley prohibirá, en toda
circunstancia, la incomunicación coactiva de personas privadas de libertad y la privación de
libertad secreta, por constituir formas de tratamiento cruel e inhumano. Las personas privadas
de libertad sólo serán recluidas en lugares de privación de libertad oficialmente reconocidos.
Por regla general, la privación de libertad de una persona deberá aplicarse durante el tiempo
mínimo necesario.
 Excepcionalidad de la privación preventiva de la libertad: Se deberá asegurar por la
ley que en los procedimientos judiciales o administrativos se garantice la libertad
personal como regla general, y se aplique como excepción la privación preventiva de
la libertad, conforme se establece en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos.
En el marco de un proceso penal, deberán existir elementos de prueba suficientes
que vinculen al imputado con el hecho investigado, a fin de justificar una orden de
privación de libertad preventiva. La privación preventiva de la libertad, como medida
cautelar y no punitiva, deberá además obedecer a los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, en la medida estrictamente
necesaria en una sociedad democrática
 Medidas especiales para las personas con discapacidades mentales: Los sistemas de
salud de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos
deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas en favor de las
personas con discapacidades mentales, a fin de garantizar la gradual
desinstitucionalización de dichas personas y la organización de servicios alternativos,
que permitan alcanzar objetivos compatibles con un sistema de salud y una atención
psiquiátrica integral, continua, preventiva, participativa y comunitaria, y evitar así, la
privación innecesaria de la libertad en los establecimientos hospitalarios o de otra
índole.
 Medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad: Los Estados Miembros de
la Organización de los Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la
ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya
aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos
humanos en esta materia.
4. Debido proceso legal: Toda persona privada de libertad tendrá derecho, en todo momento y
circunstancia, a la protección de y al acceso regular a jueces y tribunales competentes,
independientes e imparciales, establecidos con anterioridad por la ley.
Las personas privadas de libertad tendrán derecho a ser informadas prontamente de las razones
de su detención y de los cargos formulados contra ellas, así como a ser informadas sobre sus
derechos y garantías, en un idioma o lenguaje que comprendan; a disponer de un traductor e
intérprete durante el proceso; y a comunicarse con su familia. Tendrán derecho a ser oídas y
juzgadas con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez, autoridad u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, o a ser puestas en libertad, sin

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Aldana Leon Nuevo Derecho
perjuicio de que continúe el proceso; a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior; y a no ser
juzgadas dos veces por los mismos hechos
5. Control judicial y ejecución de la pena: El control de legalidad de los actos de la administración
pública que afecten o pudieren afectar derechos, garantías o beneficios reconocidos en favor
de las personas privadas de libertad, así como el control judicial de las condiciones de
privación de libertad y la supervisión de la ejecución o cumplimiento de las penas, deberá ser
periódico y estar a cargo de jueces y tribunales competentes, independientes e imparciales

6. Petición y respuesta: Este derecho comprende, entre otros, el derecho de presentar

peticiones, denuncias o quejas ante las autoridades competentes, y recibir una pronta
respuesta dentro de un plazo razonable. También comprende el derecho de solicitar y recibir
oportunamente información sobre su situación procesal y sobre el cómputo de la pena, en su
caso.

Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos

Los tratados internacionales de derechos Humanos, y la propia Constitución Nacional por
supuesto, reconocen derechos y garantías de protección específica de las personas privadas de
la libertad.
De manera puntual, el artículo 18 de la Constitución Nacional prescribe que: “Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más de lo que aquella exija,
hará responsable al juez que la autorice
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que por medio de esa norma nuestra Carta
Magna "reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a un trato digno y humano,
como así también establece la tutela judicial efectiva que garantice su cumplimiento” (CSJN,
“Verbitsky, Horacio s/ Hábeas Corpus”, fallo del 3 de mayo de 2005).
Tal protección aparece expresamente garantizada en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que en el artículo 5.2, luego de establecer que “Nadie debe ser sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes”, garantiza que: “Toda persona privada de
libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Es la
consagración del principio de humanidad de las penas, del que se desprende la prohibición
absoluta de la tortura, y la obligación del tratamiento del detenido de acuerdo a su condición de
persona, de ser humano.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el Estado tiene, como
responsable de los centros de detención, una posición de garante respecto de los derechos
humanos de las personas privadas de libertad. En consecuencia, debe adoptar todas las medidas
que resulten necesarias para garantizar la vida, la integridad personal y los demás derechos de las
personas bajo su custodia
La Convención Americana adiciona a la mencionada del artículo 5.2, otras garantías:
“Art. 5°: (…)
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no
condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados
ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados”.
Idéntica protección de derechos se consagra en el sistema universal, en el artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Destacamos entre estas garantías, la del principio de resocialización “”readaptación social del
condenado”) como finalidad de las penas, que aparece recogido en las leyes de ejecución penal
nacional 24.660 (artículo 1°) y provincial 12.256 (artículo 4°).
A los principios de resocialización y de humanidad en la ejecución de las penas, habremos de
agregar los principios de legalidad y de judicialidad. El de legalidad impone que la ejecución penal
deba llevarse a cabo de acuerdo a lo que las leyes establecen, entendiendo como tales a la
Constitución, los tratados internacionales incorporados y las leyes internas. Mientras que el de
judicialidad se refiere al control judicial permanente del cumplimiento de esa privación de libertad,
principio que se extrae del propio artículo 18 de la Constitución Nacional, y que aparece también
recogido en las citadas leyes de ejecución penal nacional 24.660 (artículo 3°) y provincial 12.256
(artículo 3°).

Principio del condenado como sujeto de derechos fijado por la CSJN

Para nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, el condenado es un sujeto de derechos.
Expresamente ha señalado que debe descartarse aquella concepción anacrónica de la existencia
de una relación de sujeción especial del privado de libertad con el Estado dentro de un ámbito
administrativo, donde no existe delimitación de derechos y obligaciones, para encuadrar al
condenado como sujeto de derechos. En éste ámbito, los reclusos gozan de todos los derechos
que la Constitución les otorgan en su calidad de personas, con excepción de los que hubieran sido
restringidos por la condena y las mismas leyes (CSJN, “Romero Cacharane, Hugo A.”, fallo del 9 de
marzo de 2004). Entre ellos, por ejemplo, las garantías judiciales, y por ende la de que las
decisiones que se tomen sobre su situación sean adoptadas por juez independiente e imparcial,
de contar con defensor, con intérprete en caso de no conocer el idioma nacional, y demás.
Reglas que la CSJN estableció como el estándar internacional de las personas privativas de la
libertad para nuestro país
En el marco de las Naciones Unidas se establecieron las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
los Reclusos, surgidas en 1955 del Primer Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del
delito y el tratamiento del delincuente, en el que la Argentina tuvo un papel protagónico. En el
mencionado fallo “Verbitsky” la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, teniendo en
cuenta la obligación de nuestro país surgida de la Declaración Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre, que establece en el art. XXV que "todo individuo tiene también un tratamiento
humano durante la privación de su libertad", del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos que indica que "toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el

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Aldana Leon Nuevo Derecho
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano", fórmula ésta que recepta de modo similar
el art. 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “las Reglas Mínimas para el
tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas —si bien carecen de la misma jerarquía que los
tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal— se han convertido, por vía del art.
18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de
libertad
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, se refieren a las penas privativas de la
libertad en relación al trato digno que se debe a los reclusos, y a su ejecución en particular

 separación por categorías

 condiciones de alojamiento
 higiene, alimentación
 servicios médicos
 régimen disciplinario y sanciones
 instrumentos de coerción
 registros
 inspecciones
 informaciones a los detenidos
 contacto con el exterior
 traslados
 personal penitenciario
 tratamiento de los penados y de los procesados
 tratamiento a las personas con discapacidades o enfermos mentales

Pacientes institucionalizados recluidos coactivamente

Sobre los pacientes institucionalizados, especialmente cuando son recluidos coactivamente, la
Corta Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “son titulares de un conjunto de
derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la salud, a la defensa y al respeto de la
dignidad, a la libertad, al debido proceso, entre tantos otros”.
Frente a las limitaciones derivadas de su situación de reclusión, “la regla debe ser el
reconocimiento, ejercicio y salvaguardia especial de esos derechos, de los que se derivan los
deberes legales del sujeto pasivo –sea el Estado o los particulares- y que permiten, a su vez,
promover su cumplimiento” (CSJN, “R., M. J. s/ Insania”, sentencia del 19 de febrero de 2008).
Finalmente, agregaremos siguiendo nuevamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
si bien “la privación de libertad, al título que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para
toda persona institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su
situación, de ningún modo puede tolerarse que se agrave indebidamente”
Garantía judicial prevista por la Constitución para la protección contra agravamientos arbitrarios de
las condiciones de detención
La Constitución Nacional (art. 43) como la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 20 inc.
1°), establecen la garantía judicial de protección del hábeas corpus, para casos de agravamientos
ilegítimos en la forma o condiciones de detención

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Mecanismos de protección respecto de las personas privadas de libertad previstos en el sistema
interamericano
En el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos, se cuenta con el sistema de
protección de peticiones individuales ante la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana, y
la posibilidad de adopción de medidas cautelares y de medidas provisionales para casos de
gravedad y urgencia y frente a la posibilidad de daños irreparables. En el caso de nuestro país, la
Corte Interamericana dictó en tres oportunidades medidas provisionales en el “Caso de las
Penitenciarías de Mendoza”, en relación a las condiciones de detención de dos penales de la
provincia mencionada, en el que se encontraban en riesgo la vida y la integridad personal de los
internos allí alojados.
Además, hace algunos años se constituyó en el seno de la Comisión Interamericana, la Relatoría
sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad y para la Prevención y Combate a la
Tortura, cuyo mandato consiste en monitorear la situación de las personas sometidas a cualquier
forma de privación de libertad o detención de los Estados miembros.

Derechos del niño

Principios rectores de la Convención sobre Derechos del Niño
Es importante destacar y que se tengan en cuenta ciertos principios rectores que establece la
CDN sobre los cuales se apoya el resto de los derechos, estos son los principios de interés
superior, no discriminación, ser oído y participación, y derecho a la vida y desarrollo.
Interés superior del niño: Si bien la Convención no ofrece una definición precisa de este principio,
el interés superior debe siempre ser la consideración primordial para todas las acciones que
afecten a los niños y niñas, sean tomadas por actores públicos como instituciones sociales,
tribunales, autoridades administrativas y cuerpos legislativos o por actores privados como
organizaciones sociales.
El Comité de los Derechos del Niño aborda el significado del interés superior desde una triple
perspectiva:
 Como un derecho sustantivo. Es decir el derecho del niño y niña a que su interés
superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar
distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía
de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una
decisión que afecte a un niño o niña, a un grupo de ellos y ellas concreto o genérico
o a la niñez en general.
 Como un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica
admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la
Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
 Como una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión
que afecte a un niño o niña en concreto, a un grupo de niños o niñas o a la niñez en
general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las

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Aldana Leon Nuevo Derecho
posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en niñas o niños
interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren
garantías procesales y un procedimiento que las garantice
Derecho a opinar, ser oído y tenido debidamente en cuenta: Los NNA tienen derecho a expresar
libremente su opinión en todos los asuntos en que tengan interés y que sus opiniones sean
tomadas en cuenta en función de su madurez y desarrollo. Los Estados partes deben asegurarse
de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión
que favorezca su interés superior. Los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un
niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Se debe garantizar el ejercicio personal y
directo de este derecho, especialmente, en todo procedimiento administrativo o judicial que
conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los
derivados de su interés superior y no basta con escuchar a los NNA
Igualdad y no discriminación: Se trata de la igualdad de NNA, sin discriminación alguna fundada en
motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, origen
social o étnico, discapacidad, apariencia física, o cualquier otra condición del niño, niña o
adolescente, de sus padres, de su grupo familiar, representantes legales o responsables en su
caso
El derecho a la vida y el desarrollo: Implica el derecho a la vida y la obligación de los Estados
Partes de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. El
artículo 6 de la CDN señala que los Estados Partes deben garantizar la vida, la supervivencia y
desarrollo de los NNA; y en su artículo 27, se reconoce el derecho de la niñez a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; mientras que el artículo 19
compromete a los Estados a tomar todas las medidas necesarias (legislativas, administrativas,
sociales y educativas), para proteger a NNA de todo tipo de abuso, malos tratos, explotación, etc.
Este concepto involucra el derecho a la asistencia material

Obligaciones que asume el Estado

Los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, bajo los artículos 19 (Derechos
del Niño) y 17 (Protección a la Familia), en combinación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar
todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus
relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no
estatales.
Los derechos de los niños requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir
indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las
circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y
cultural. Efectivamente, es sobre todo a través de la educación que gradualmente se supera la
vulnerabilidad de los niños. Asimismo, el Estado, como responsable del bien común, debe, en igual
sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño; y prestar asistencia
del poder público a la familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar.
En conclusión, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la
plena vigencia de los derechos del niño

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Protección de los derechos de NNA
En el sistema interamericano de derechos humanos no tenemos un tratado similar a la
Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas, siendo los únicos tratados
especializados en menores aquéllos de naturaleza y con origen en el derecho internacional
privado, los cuales sin duda alguna también recogen importantes elementos para la protección de
La protección de los niños y las niñas recae en:
 La familia; como unidad básica de la sociedad y medio natural para el desenvolvimiento y
bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños y los jóvenes, está llamada a
satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas de éstos, debe proporcionar
la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. La familia es
el núcleo primario en el cual los niños y las niñas se deben desarrollar armónicamente,
además del espacio en el cual en primer momento deben ejercer y contar de manera
plena con los derechos de los cuales son titulares
 La sociedad; como el entorno en el que se desarrollan las familias y el espacio de
convivencia ampliado entre personas, ésta tiene la obligación de ayudar a la familia a
cuidar y proteger al niño y asegurar su bienestar físico y mental. La sociedad como
espacio de convivencia entre personas es el entorno en el que los niños y las niñas
deben alcanzar un desarrollo que les asegure más allá de la familia las condiciones
necesarias de vida
 El Estado; como estructura jurídica creada para asegurar el respeto y garantía de los
derechos humanos, es el obligado permanente de velar porque la familia y la sociedad
satisfagan los derechos de los niños y las niñas, además de ser el coadyuvante y
subsidiario principal de las obligaciones que no puedan ser cumplidas por la familia y la
sociedad, así como el garante permanente de que dicha familia y sociedad no violen,
afecten, ni vulneren los derechos de los que todas las niñas y niños son titulares.
 Los órganos establecidos en cada tratado para la vigilancia y observancia del contenido
de dichos tratados; que están llamados a observar y en su caso, determinar la existencia
de violaciones a los derechos humanos de niñas y niños, pero además, esos mismos
órganos son quienes pueden dar asistencia a los Estados para que éstos cumplan con sus
obligaciones en el ámbito que aquí se analiza. Dichos órganos son:
o Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
o Relatoría sobre los Derechos de la Niñez. Es un mecanismo especializado de la
CIDH que colabora con ésta en el análisis y evaluación de la situación de los
derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes en las Américas
o Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH)
o Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes (IIN). Es el organismo
especializado de la OEA en materia de niñez y adolescencia

Contenido del corpus iuris internacional de protección de los derechos de los NNyA
Los derechos fundamentales consagrados por los instrumentos internacionales de derechos
humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares y la más reciente Convención sobre las Personas con Discapacidad
enumeran un vasto número de derechos que son también relevantes y plenamente aplicables
para la protección de los derechos de las personas menores de 18 años.
Los NNA son titulares de los derechos fundamentales consagrados por los instrumentos
internacionales, y conforme al principio de igualdad y no discriminación, la protección de los
derechos humanos y su ejercicio y goce corresponde a todos los seres humanos – incluyendo los
NNA- sin distinción alguna. Sin embargo, ha sido necesario adoptar instrumentos vinculantes para
reafirmar esa protección a grupos específicos de población atento la persistente y sistemática
violación de esos derechos sea por razones de edad, raciales, de género, o por tener alguna
discapacidad. Cuando se trata de los derechos de la niñez y la adolescencia, el cuerpo legal
universal más relevante es la CDN
Además de la CDN, y de los demás tratados de derechos humanos ya mencionados, es
importante también tener en cuenta las tres resoluciones adoptadas por la Asamblea General de
Naciones:

 Reglas Mínimas de la Naciones Unidas para la Administración de la Justicia

Juvenil (Reglas de Beijing) .
 Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados
de Libertad
 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de Riad - Resolución 45/112) 14 de diciembre de 1990).
Si bien las tres resoluciones no son directamente vinculantes ni obligatorias para los gobiernos,
(atento que no son tratados), eso no soslaya la importancia de estas normas que constituyen
recomendaciones y adquieren una fuerza especial ya que muchos de sus principios se
encuentran reflejados en el texto de la Convención.

Los NNyA involucrados en un proceso judicial

Trato diferenciado
Las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un
adulto. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que
corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento.
En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las
personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales
en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el
propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías.
Participación del niño
Dentro de las situaciones hipotéticas planteadas por la Comisión Interamericana se alude
directamente a la participación del niño en los procedimientos en que se discuten sus propios
derechos y cuya decisión es relevante para su vida futura. El artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño contiene adecuadas previsiones sobre este punto, con el objeto de que la

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Aldana Leon Nuevo Derecho
intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés
genuino.
El grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años. Evidentemente,
hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la
información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. […]. Por ello debe
matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin
de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.
En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá
tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar
la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta
ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de
su propio caso.
Debido proceso
Las garantías judiciales son de observancia obligatoria en todo proceso en el que la libertad
personal de un individuo está en juego. Los principios y actos del debido proceso legal
constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en
el Derecho de los derechos humanos.
Las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a los procesos
judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado, o bien, que estén bajo la
supervisión del mismo.
 Juez natural
 Doble instancia y recurso efectivo
 Principio de inocencia
 Principio de contradictorio
 Principio de publicidad
 Justicia alternativa; reducir la “judicialización” de los problemas sociales que afectan a los
niños, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso
carácter, al amparo del artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o
disminuir los derechos de las personas

Conclusiones de la Corte I.D.H sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del

Niño.
- La Corte entiende por “niño” a toda persona menor de 18 años, salvo que por mandato de la
ley hubiese adquirido la mayoría de edad.
- Los niños son titulares de derechos. En ese sentido, la elaboración de normas y su aplicación
deben tomar en cuenta el “interés superior del niño”, criterio que incluye el desarrollo del mismo y
el ejercicio pleno de sus derechos.
- El principio de igualdad no impide la existencia de un trato diferenciado a los niños, siempre que
este sea en función de sus condiciones especiales.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
- El Estado debe apoyar a la familia, pues esta constituye el ámbito primordial para el desarrollo
del niño. Por ello, debe favorecerse la permanencia del mismo en el núcleo familiar.
- La separación del niño de su núcleo familiar debe ser excepcional y temporal.
-Que para la atención a los niños, el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de
personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este
género de tareas.
- En el caso de los niños, el derecho a la vida comprende la obligación de adoptar medidas
específicas que garanticen su desarrollo en condiciones dignas.
-Que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar
ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les
asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales
de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la
protección de todos los derechos del niño.
-Los procedimientos judiciales y administrativos relativos a los derechos de los niños deben
observar las reglas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez
natural –competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia,
contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación
específica en que se encuentran los niños
-Los menores de 18 años que hayan cometido un delito deben ser procesados en órganos
jurisdiccionales distintos a los destinados para mayores.
-Que es posible emplear vías alternativas de solución de las controversias que afecten a los niños,
pero es preciso regular con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos para que
no se alteren o disminuyan los derechos de aquéllos.

Derechos de la mujer
Instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de la mujer
Entre los instrumentos de protección universal, la Carta de Naciones Unidas incluye en su
preámbulo el principio de igualdad entre hombres y mujeres y en su articulado menciona el
principio de igualdad de derechos, como uno de los propósitos de Naciones Unidas (arts.1.2). Por
otro lado, este principio de igualdad de derechos se ha visto reforzado y ampliado por lo que ha
venido a denominarse la Carta Internacional de Derechos Humanos, en referencia a: la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
En 1950 se adoptó un instrumento específico: la Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer
(1952) que reconoce el derecho de sufragio activo y pasivo de las mujeres en todos los procesos
electorales, así como el derecho a ejercer cargos políticos y públicos. A ésta seguirán otras
convenciones internacionales centradas en otros tipos de derechos como la Convención sobre la
Nacionalidad de la Mujer Casada o la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la
edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios

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Aldana Leon Nuevo Derecho
El punto de arranque en el proceso de protección de los derechos humanos de las mujeres a
nivel internacional, y más concretamente del reconocimiento formal de la igualdad de la mujer,
puede situarse en la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, adoptada
por la Asamblea General de N.U. en 1967 (Res. A.G. 2263 XXII). Aunque, en la misma consta una
censura explícita a la discriminación contra la mujer que es calificada como “fundamentalmente
injusta” y como una “ofensa a la dignidad humana” (art.1), sin embargo la Declaración no pasó de
ser un mero compromiso político entre Estados sin fuerza vinculante (carece de la fuerza jurídica
de un tratado).
En relación con los derechos de las mujeres y las niñas, la Declaración y Programa de Acción
adoptados con motivo de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de 1993, expresa que
éstos “son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. La plena
participación, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica, social y
cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de
discriminación basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional” (punto
18 de la Declaración aprobada en Viena). Este es el primer texto en el que queda constancia de la
necesidad de un instrumento jurídico específico para la mujer que venga a reforzar los
instrumentos internacionales existentes hasta ese momento haciendo efectiva de una vez la
igualdad real.

Instrumentos interamericanos
El interés por la situación jurídica de las mujeres a nivel regional americano data de antes del
establecimiento de la OEA y se plasmó en la creación en 1928 de la Comisión Interamericana de
Mujeres (CIM). Este órgano ha impulsado la adopción de diversos instrumentos internacionales
(como las convenciones sobre derechos civiles y políticos de las mujeres, la convención sobre
nacionalidad de la mujer y, especialmente la redacción y aprobación de la Convención de Belém
do Pará) y la implementación de la perspectiva de género dentro de la misma Organización. A
esta iniciativa se sumó posteriormente (1994) la creación de una Relatoría Especial sobre la
Condición de la Mujer, cuyo mandato es analizar e informar en qué medida las leyes y prácticas
de los estados miembros, relacionados con los derechos de las mujeres, cumplen con las
obligaciones establecidas en la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre y
en la Convención Americana de Derechos Humanos.
Asimismo, los órganos principales del sistema- la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CorteIDH o la
Corte)- han participado activamente en la tarea de perfilar estándares normativos para la
promoción y protección de los derechos humanos de las mujeres que coinciden en buena
medida con los desarrollos realizados en el sistema universal

Genero
La noción de género parte de la distinción entre el sexo y los ordenamientos socioculturales que
se elaboran a partir de las diferencias biológicas entre las personas. Por tanto, al hablar de sexo la
referencia es a los aspectos biológicos de las personas, mientras que al hablar de género se están
incluyendo las características y atributos que se identifican en las personas de diferentes sexos
(Jaramillo, 2000). Por ello, como dice Lamas (2007), mientras el sexo biológico está determinado
por características genéticas, el género puede definirse como “el conjunto de creencias,

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Aldana Leon Nuevo Derecho
prescripciones y atribuciones que se construyen socialmente tomando como base la diferencia
sexual”
Cada sociedad va a construir y reforzar una dicotomía sobre lo que considera como “lo
masculino” y “lo femenino”, estableciendo una serie de obligaciones sociales para cada sexo, con
una serie de normas y prohibiciones simbólicas, que incluyen, además, una heterosexualidad
dominante.
Ha sido esa atribución de cualidades y obligaciones sociales diferenciadas por género lo que ha
servido para excluir a las mujeres de procesos públicos de toma de decisiones y, además, para
dejar fuera de la esfera pública aspectos que se consideraron tradicionalmente privados como,
por ejemplo, la violencia intrafamiliar. Este proceso es causa y, a la vez, consecuencia de una
profunda discriminación contra las mujeres que las ha ubicado permanentemente en una situación
de subordinación en el ámbito político, económico y cultural, y que ha invisibilizado violaciones
específicas a los derechos humanos como el feminicidio, por ejemplo.

Estereotipo de género
El estereotipo de género debe entenderse como “una visión generalizada o idea preconcebida
sobre los atributos o características que tienen o deberían tener, o sobre los papeles que
cumplen o deberían cumplir tanto hombres como mujeres”. Esta noción conlleva, sin duda, un
elemento de discriminación al ignorar las características individuales de las personas y asumir que
existen cualidades obligatorias para quienes pertenecen a un determinado grupo.
Al momento que las personas deciden no seguir con las prescripciones de género que les han
sido asignadas y, por tanto, salir del estereotipo, se producen situaciones de violencia a las que el
Derecho no ha respondido adecuadamente sino hasta muy recientemente. Sea al haber ignorado
inicialmente la regulación y sanción de ciertas situaciones de violencia (como la violencia
intrafamiliar que tradicionalmente se consideraba del “ámbito privado” de las personas), al haber
legitimado situaciones de violencia (como las regulaciones penales sobre la violación sexual que
permitían que el agresor se casara con la víctima para evitar ir a prisión) y al haber negado
expresamente los derechos de las personas en igualdad (como sucede con la prohibición del
matrimonio igualitario), entre otras situaciones. Asimismo, los estereotipos de género en la
administración de justicia contribuyen a la impunidad en materia de violaciones de derechos
humanos, como ha sido sostenido por la Corte Interamericana en su jurisprudencia.
Ha señalado la Corte Interamericana, la discriminación contra las mujeres, se encuentra asociada a
“prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes,
condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en
políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía
judicial”. Asimismo, la Corte ha afirmado que “la creación y el uso de estereotipos se convierte en
una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer”. En este
sentido debe entenderse el contexto general de violencia y discriminación contra la mujer, más
allá de los hechos concretos.
Como ha afirmado la Corte Interamericana, la impunidad en este tipo de delitos envía el mensaje
de que la violencia contra la mujer es tolerada, “lo que favorece su perpetuación y la aceptación
social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una
persistente desconfianza de estas en el sistema de administración de justicia”.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Test de cambio de sexo
Los prejuicios sexistas que el lenguaje transmite sobre las mujeres son el reflejo del papel social
atribuido a éstas durante generaciones. A pesar de que el papel de las mujeres en la sociedad ha
experimentado desde principios de nuestro siglo, particularmente en las últimas décadas,
profundas transformaciones, los mensajes que el lenguaje sigue transmitiendo sobre ellas
refuerzan su papel tradicional y dan una imagen de ellas relacionada con el sexo y no con sus
capacidades y aptitudes, intrínsecas a todos los seres humano
El lenguaje puede resultar violento y discriminatorio de muchas maneras, unas son directas (como
el insulto) y otras son más indirectas (como el genérico masculino que nos deja fuera del
lenguaje). Pero todas merecen una reflexión feminista para ejercer un efecto político sobre el
lenguaje. Una política feminista sobre el lenguaje es la que incide en las relaciones de poder, la
que explicita nuestra presencia en el discurso en primera persona, la que revela las trampas del
lenguaje que nos enajenan de la igualdad y la justicia al transformar la igualdad en identidad y la
diferencia en desigualdad
Entre las muchas estrategias de análisis feminista sobre el lenguaje, una muy básica tiene que ver
con el “test de cambio de sexo”, es decir, con la diferencia de significados que adoptan las
palabras cuando son aplicadas en femenino o en masculino

Aplicar una perspectiva de género en el derecho

El enfoque de género permite incluir en el análisis jurídico las características y atributos que se
identifican en las personas a partir de las creencias, prescripciones y atribuciones que se
construyen socialmente, tomando como base la diferencia sexual y dentro de una concepción
dicotómica que confronta lo masculino con lo femenino. A partir de esta dicotomía, se establecen
las obligaciones sociales, normas y prohibiciones para las personas, las cuales están en la base de
la discriminación y la subordinación de las mujeres pero también de la población LGTBI, es decir,
de todas aquellas personas que no encajen en el modelo masculino y heterosexual que se ha
adoptado como norma de referencia. A partir del reconocimiento de esta situación, se puede
entender el impacto del género en la negación de los derechos humanos para estos grupos y las
situaciones de violencia de género que incluyen -pero no se limitan-a la violencia sexual y la
violencia intrafamiliar, por ejemplo.
El Derecho no es ajeno a este proceso -ni siquiera el DIDH- por lo que es necesario analizarlo
desde una perspectiva de género para poder entender sus limitaciones pero también su
potencialidad para el reconocimiento efectivo de los derechos humanos y la erradicación de la
violencia.
Aplicar una perspectiva de género al Derecho permite un reconocimiento más amplio de los
derechos de las personas pero, además, tiene su fundamento en el principio de no discriminación
y el derecho a la igualdad que -como ha sido sostenido por la Corte Interamericana- constituyen
normas de ius cogens y “son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado
con la protección de los derechos humanos”. Asimismo, la Corte ha sostenido que existe un
“vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio
de igualdad y no discriminación”, lo cual obliga a los Estados no solo a eliminar de sus
ordenamientos las regulaciones discriminatorias sino también a combatir las prácticas de este tipo.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Violencia contra la mujer considerada una violación de derechos humanos
A nivel internacional, la CEDAW (1979) es el tratado que se ocupa de la discriminación contra las
mujeres como una situación que menoscaba o anula el ejercicio de sus derechos humanos y sus
libertades fundamentales. Este tratado establece el compromiso de los Estados Partes de;
 “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones
correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer” (artículo 2,b)
 “Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas (artículo 2,e).
 El artículo 5 (a) requiere la modificación de “los patrones de conducta sociales y culturales
de los hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas
consuetudinarias con base en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos o en roles estereotipados de hombres y mujeres”.
Por otro lado, en su Recomendación 19 de 1992, el Comité de la CEDAW estableció que la
violencia contra la mujer era una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de
la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. Este Comité ha
precisado que la definición de discriminación del tratado incluye “la violencia basada en el sexo, es
decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta de manera
desproporcionada”.
Asimismo, el Comité considera que la violencia contra las mujeres es un problema social antes
que individual y que es uno de los medios por los cuales se perpetúan la subordinación y los roles
estereotipados de las mujeres, además de ser un obstáculo para el goce efectivo de los
derechos humanos de las mujeres recogidos en la CEDAW.
A partir de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (1993) y de la
Convención de Belem do Pará (1994), se fue reconociendo la violencia contra la mujer como una
violación de derechos humanos. En este tratado se define la violencia contra la mujer como
“cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Asimismo, se
señala que la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica y puede
presentarse en diferentes ámbitos como la familia, la comunidad o cualquier otro lugar, sea
perpetrada por particulares o por agentes del Estado o que cuente con la tolerancia del Estado.
Adicionalmente, se reconoció que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de los
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y que los Estados Partes reconocen
que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos.
Uno de los puntos principales de este tratado es que destaca la existencia de un derecho de las
mujeres a una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como el privado, el cual incluye,
entre otros: a) el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b) el derecho
de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y
prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación (Art. 6).
Sobre este derecho, el Comité CEDAW ha reconocido, que es indivisible e interdependiente de
otros derechos humanos como el derecho a la vida, salud, libertad y seguridad de las personas, así
como el derecho a la igualdad e igual protección dentro de la familia, el derecho a no ser

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Aldana Leon Nuevo Derecho
sometido a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, la libertad de expresión,
movimiento, participación, asamblea y asociación. De allí la importancia del análisis del contexto, el
cual sirve de marco para entender las diferentes manifestaciones de la violencia de género.
En este punto, la Corte Interamericana ha hecho notar que la violencia contra la mujer no solo
constituye una violación de los derechos humanos, sino que es “una ofensa a la dignidad humana y
una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y
hombres”, que “trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase,
raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta
negativamente sus propias bases”.

Obligaciones del Estado respecto a la violencia de género

El reconocimiento de la violencia contra la mujer como un tema de derechos humanos tiene
como consecuencia principal que las obligaciones internacionales del Estado se aplican en cuanto a
la prevención, investigación, sanción y reparación, considerando además –como ha establecido la
Corte Interamericana- que en el caso de violencia contra la mujer “las obligaciones generales
establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan
para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones derivadas del tratado interamericano
específico, la Convención de Belem do Pará”. Como se sabe, la Convención Belem do Pará y la
CEDAW complementan el corpus iuris internacional en materia de prevención y sanción de la
violencia contra la mujer
Para el caso específico de violencia contra las mujeres, la Declaración sobre la Eliminación de la
Violencia contra la Mujer estipula en su artículo 4 que, los Estados deben actuar con la debida
diligencia para prevenir e investigar todo acto de violencia contra las mujeres que sea perpetrado
tanto por el Estado como por particulares. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la etapa de
investigación constituye un momento crucial, por lo que "no se puede sobrestimar la importancia
de una debida investigación, ya que las fallas a ese respecto suelen impedir u obstaculizar
ulteriores esfuerzos tendientes a identificar, procesar y castigar a los responsables”. Al respecto, la
Convención de Belem do Pará establece que los Estados Partes condenan todas las formas de
violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia
La CorteIDH utilizó el concepto de obligaciones reforzadas en materia de prevención e
investigación, que fluye del estándar de diligencia debida instaurado por la Convención de Belém
do Pará, en su art. 7, y lo combinó con la obligación de protección estatal respecto de violaciones
provenientes de particulares, que ella misma había delineado previamente en el Caso de la
Masacre del Pueblo Bello vs. Colombia. Según esta última jurisprudencia, para que se configure tal
obligación se requiere:
a) el conocimiento por parte de las autoridades estatales, de una situación de riesgo real e
inmediato;
b) para un individuo o grupo de individuos determinado, y
c) la existencia de posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo
Esta combinación permitió a la CorteIDH sugerir que el escrutinio es más estricto cuando los
hechos concretos se inserten en contextos generalizados de violencia y desigualdad de género.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Derechos de los pueblos indígenas
Los derechos de los pueblos indígenas se encuentran consagrados en la Constitución Nacional y
en instrumentos internacionales de derechos humanos. Así, por un lado, el artículo 75 inciso 17 de
la CN reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, y establece derechos
específicos como la identidad cultural, la educación bilingüe e intercultural, la personería jurídica de
las comunidades, la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan,
y el derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses
que les afecten.
A la vez, los instrumentos internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía
constitucional (artículo 75 inciso 22 de la CN) también contemplan con mayor o menor desarrollo
derechos de los pueblos indígenas. Entre éstos, podemos mencionar a la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIII, DADH); la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en particular arts. 3 y 21, CADH); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 1 y 27, PIDCP); la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (art. 5 y ss., CERD); y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (arts. 11 y 12 PIDESC).
A ellos deben sumarse tres instrumentos internacionales especialmente dedicados a la temática:
el Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado mediante la ley n°
24.071; la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada
en el año 2007; y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
aprobada en el año 2016.
Al interpretar los instrumentos internacionales, los distintos órganos de supervisión de derechos
humanos han promovido el paradigma de la protección de la diversidad cultural.

Expresión “pueblos indígenas”

Para el derecho internacional de los derechos humanos es particularmente relevante poder
determinar cuál es el grupo de personas que conforman un “pueblo indígena” y que, por lo tanto,
es titular de estos derechos específicos. Ello, a pesar de que no existe una definición precisa de
“pueblo indígena” ni es necesaria esta definición a efectos de proteger sus derechos humanos
(Convenio Nº 169 de la OIT).
Entre los criterios a tener en cuenta para precisar cuándo un determinado grupo humano se
puede considerar “pueblo indígena”, se señalan elementos objetivos y subjetivos. Los elementos
objetivos incluyen:
 La continuidad histórica
 Singularidad
 Carácter no dominante
 Determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios
ancestrales y su identidad étnica de acuerdo con sus propios patrones culturales
 La conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región;
 Instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son
propias y se retienen en todo o en parte.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Por su parte, el elemento subjetivo corresponde a la auto-identificación colectiva del grupo en
tanto pueblo indígena
Al respecto, para la Corte IDH, la identificación de cada comunidad indígena “es un hecho histórico
social que hace parte de su autonomía”, por lo cual es la propia comunidad la que identifica su
nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u otros organismos externos
puedan controvertirlo (cf. Corte IDH, “Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay”, sentencia
de 24 de agosto de 2010).
En cuanto a los denominados “pueblos tribales”, según la definición de la Corte IDH, se trata de
pueblos “que no [son] indígena[s] a la región [que habitan] pero que comparte[n] características
similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas
diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales
y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones”
(Corte IDH, “Pueblo Saramaka vs. Surinam”, sentencia de 28 de noviembre de 2007.

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es un instrumento internacional de
derechos humanos con características distintivas. Es esencialmente un documento de protección
de los derechos colectivos de un grupo.
Los derechos contenidos en la Declaración, tratan de proteger los derechos colectivos de los
pueblos indígenas como un medio de asegurar su viabilidad como pueblos, reconociendo al
mismo tiempo sus derechos individuales, que figura en el derecho internacional de los derechos
humanos
Los pueblos indígenas tienen derecho a su propia identidad e integridad cultural y a su patrimonio
cultural, tangible e intangible, incluyendo el histórico y ancestral. Este patrimonio cultural debe ser
protegido, preservado y desarrollado para su continuidad colectiva, y para poder ser transmitido a
las generaciones futuras
Asimismo, los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento de la personería jurídica, no
solamente en relación con los miembros individuales de las comunidades sino del pueblo como un
todo. A este respecto, la CIDH ha advertido que si bien los mecanismos oficiales para reconocer la
personalidad jurídica de los pueblos indígenas pueden convertirse en mecanismos efectivos para
proveer seguridad jurídica, esos reconocimientos tienen un efecto meramente declarativo, y no
constitutivo, sobre la existencia de los pueblos y comunidades indígenas y de sus formas
tradicionales de autoridad. A la vez, ha señalado que el proceso de reconocimiento oficial de los
pueblos indígenas a través del otorgamiento y registro de su personalidad jurídica no puede ser
considerado una barrera para que éstos puedan disfrutar plenamente de sus derechos
La Declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la autonomía o al autogobierno
en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales (artículo 4), así como el derecho
a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y
culturales, mientras que conservan su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida
política, económica, social y cultural del Estado (artículo 5). La Declaración también reconoce que
los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y
sistemas judiciales o aduaneros, de conformidad con las normas internacionales de derechos
90
Aldana Leon Nuevo Derecho
humanos (artículo 34). El artículo 14 reconoce el derecho de los pueblos indígenas a establecer
sus propios sistemas educativos
Los pueblos indígenas y sus miembros también tienen derecho a la delimitación y demarcación de
su territorio por parte del Estado. Sobre este aspecto, la CIDH ha sostenido “que la obligación del
Estado de reconocer y garantizar el ejercicio del derecho a la propiedad comunal por los pueblos
indígenas necesariamente exige que el Estado delimite y demarque efectivamente el territorio
que abarca el derecho de propiedad del pueblo indígena o tribal correspondiente y adopte las
medidas correspondientes para proteger el derecho del pueblo respectivo en su territorio,
incluido el reconocimiento oficial de ese derecho”
La Declaración proporciona un amplio reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a
las tierras, territorios y recursos naturales, entre ellos:
 El derecho de fortalecer sus relaciones espirituales con las tierras, territorios, aguas,
mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado (artículo
25);
 El derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que
los pueblos indígenas poseen en razón de la propiedad tradicional (artículo 26);
 El derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no
sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados ,
tomados, ocupados utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado
(artículo 28)
 El derecho a la conservación y protección del medio ambiente y la capacidad productiva
de sus tierras o territorios y recursos (artículo 29);
 El derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la
utilización de sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32).
Es fundamental el derecho a la consulta y a la participación de los pueblos indígenas. En efecto, el
Estado tiene la obligación de garantizar que los pueblos indígenas sean consultados sobre los
temas susceptibles de afectarlos teniendo en cuenta que esta consulta debe estar dirigida a
obtener su consentimiento libre e informado. A la vez, tienen derecho a la participación plena y
efectiva, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propias
instituciones, en la adopción de decisiones en las cuestionen que afecten sus derechos y que
tengan relación con la elaboración y ejecución de leyes, políticas públicas, programas, planes y
acciones relacionadas con los asuntos indígenas.

Status jurídico de la Declaración

La Declaración fue adoptada mediante la resolución 61/295 de la Asamblea General de la ONU. A
diferencia de los tratados o convenciones, las declaraciones no crean obligaciones jurídicamente
vinculantes para los Estados. Sin embargo, la Declaración refleja y se basa en las normas de
derechos humanos de aplicación general, interpretadas y aplicadas por las Naciones Unidas y los
organismos regionales en virtud de tratados, así como en las normas propuestas por el Convenio
N º 169.
Se argumenta que la Declaración no otorga a los pueblos indígenas una serie de derechos
humanos especiales o nuevos. Los estándares afirmados en la Declaración tienen un carácter

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Aldana Leon Nuevo Derecho
esencialmente correctivo, tratan de poner remedio a los obstáculos sistémicos y la discriminación
a que los pueblos indígenas se han enfrentado en el disfrute de sus derechos humanos básicos.
Desde esta perspectiva, las normas de la Declaración conectan con las obligaciones vigentes de
los Estados en virtud de otros instrumentos de derechos humanos
Los derechos de los pueblos indígenas se basan en los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD) son
particularmente relevantes para los pueblos indígenas. Los órganos de los tratados proporcionan
interpretaciones generales de los derechos y la aplicación de las convenciones de derechos
humanos, que pueden aplicarse a los pueblos indígenas en sus informes y recomendaciones.

Mecanismos de protección establecida en pos de los derechos de los pueblos

indígenas
El primer órgano de las Naciones Unidas en tratar exclusivamente asuntos de los pueblos
indígenas fue el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. El Grupo de Trabajo se reunió a
partir de 1982 y hasta 2006, cuando fue abolido como parte de la reforma del sistema de
derechos humanos. En ese tiempo fue considerado como el mecanismo principal para los pueblos
indígenas, y contribuyó a numerosos estudios y reuniones de expertos que ayudaron a crear una
mayor comprensión de las cuestiones clave. Propuso iniciativas a los órganos principales,
incluyendo la propuesta de proclamar un Año Internacional de las Poblaciones Indígenas
(eventualmente celebrado en 1993) y un Fondo de Contribuciones Voluntarias para las Poblaciones
Indígenas, para ayudar a los pueblos indígenas con viajes a las reuniones pertinentes de las
Naciones Unidas.34 Este último fue creado en 1985 y sigue recaudando fondos para ayudar a los
representantes indígenas que asisten a sesiones del Foro Permanente para las Cuestiones
Indígenas y al Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Convenio nro. 169 de la OIT

El Convenio Nº 169 de la OIT y su predecesor, el Convenio Nº 107 de la OIT relativo a la
protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales
en los países independientes, de 1957, son los únicos que se ocupan en particular de los derechos
de los pueblos indígenas. El Convenio Nº 169 de la OIT se centra fundamentalmente en la no
discriminación9. En última instancia, su alcance no es tan amplio como el de la Declaración, si bien
trata de los derechos de los pueblos indígenas al desarrollo, a su derecho consuetudinario, a sus
tierras, territorios y recursos, al empleo, a la educación y a la salud. Además, cuando se aprobó en
1989 puso de manifiesto el mayor grado de atención internacional puesta en la solicitud de los
pueblos indígenas de mayor control sobre su manera de vivir y sus instituciones
El Convenio n°169 de la OIT establece de modo expreso el deber estatal de “salvaguardar el
derecho de los pueblos [indígenas] a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia”, prestando particular atención a los casos de los pueblos nómades y los agricultores
itinerantes (art. 14.1). En igual sentido, la Declaración de Naciones Unidas dispone que “los pueblos
indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos
que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o

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Aldana Leon Nuevo Derecho
utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma” (art. 26.2). A la vez, la Declaración
Americana determina que tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente
han poseído, ocupado o utilizado o adquirido
Mecanismos de protección a nivel regional
La Organización de los Estados Americanos (OEA) redacta actualmente una declaración
interamericana sobre los derechos de los pueblos indígenas.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado con respecto a varias
denuncias de violaciones de los derechos humanos de personas y pueblos indígenas de
conformidad con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (la Convención solo se aplica a los Estados que
la hayan ratificado, mientras que la Declaración es aplicable a todos los Estados miembros de la
OEA). En estos fallos la Comisión Interamericana ha defendido, por ejemplo, los derechos de los
pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos
La Corte interamericana se ha pronunciado en relación con varios casos importantes explicando
los derechos de los pueblos indígenas, como el hecho de que sus derechos de propiedad
comportan la obligación del Estado de proteger su sistema tradicional de tenencia de la tierra

Derechos de las personas migrantes

Instrumentos internacionales de protección de derechos humanos de las personas
migrantes
Desde la creación de la Organización de Estados Americanos, los Estados Miembros han adoptado
11 instrumentos que se han convertido en la base normativa del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Los instrumentos interamericanos de derechos humanos establecen
derechos y obligaciones que los Estados partes están obligados a respetar y garantizar a todas las
personas que se encuentren bajo su jurisdicción. Ya sea que el contenido de estos instrumentos
se vincule directamente o no con la migración, todas las garantías estipuladas en ellos son
aplicables a las personas en el contexto de la migración

 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores

Migratorios y de sus Familiares
La Convención Internacional de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y los
Miembros de sus Familias fue adoptada el 18 de noviembre de 1990
Tal como lo indica su nombre, esta convención tiene por objeto proteger los derechos de los
trabajadores migratorios y sus familiares al establecer un marco jurídico mínimo de condiciones
laborales a las que están sujetos, además de implantar medidas para erradicar los movimientos
migratorios clandestinos. En general, la Convención ofrece una interpretación más precisa de los
derechos humanos de los trabajadores migratorios. Si bien la mayoría de estos derechos se
encuentran reconocidos en convenciones previas de derechos humanos, su aplicación a no
nacionales generalmente no era especificada. En efecto, a pesar que todos los tratados,
convenciones y declaraciones sobre derechos humanos establecían los derechos reconocidos en

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Aldana Leon Nuevo Derecho
sus textos a “toda persona”, no era evidente para los Estados y organismos internacionales que
todo ser humano, nacional o extranjero, se encontraba protegido por las provisiones de dichos
instrumentos.
 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados fue adoptada en Ginebra por las Naciones
Unidas el 28 de julio de 1951. Reconoce el alcance internacional del problema de los refugiados, y la
necesidad de la cooperación internacional para su solución, destacando la importancia de
compartir la responsabilidad entre los Estados. 120 Este instrumento constituye la piedra angular
del Derecho Internacional de los Refugiados.
Reconoce el derecho de recibir protección a las personas cuyas circunstancias encuadren en la
definición del artículo 1 A (b). Asimismo, les reconoce una serie de derechos vinculados con su
estatuto personal, documentación, libertad de circulación, educación, salud, trabajo, acceso a la
justicia, derechos de propiedad y asociación, además de establecer obligaciones para los Estados
parte. La Convención establece además el estándar de Derecho Internacional para la protección
de los derechos de los refugiados, el cual versa sobre un trato jurídico equivalente al que
disfrutan los extranjeros legalmente establecidos en ese país. En algunos casos, los derechos de
los refugiados deben ser protegidos al mismo nivel que los nacionales de dicho Estado.

 Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados

Al haber sido elaborada tras la Segunda Guerra Mundial, la Convención de 1951 buscaba responder
exclusivamente a la situación humanitaria enfrentada por quienes sufrieron las consecuencias de
este conflicto en Europa. Es por ello que la Convención tiene una definición de refugiado centrada
en las personas que se encuentran fuera del país de su nacionalidad y que son refugiados como
resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1º de enero de 1951 en Europa o en otro lugar

 Declaración de Cartagena sobre Refugiados

La Declaración de Cartagena recomendó a los Estados latinoamericanos ampliar la definición de
refugiado contenida en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967,
a modo de aplicarla a otras situaciones apremiantes de América Latina

Goce de los Derechos Humanos

La Comisión sostuvo que la Declaración Americana debe interpretarse y aplicarse de manera de
proteger los derechos básicos de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad,
tanto contra el Estado de su nacionalidad como contra otros Estados para los cuales el
instrumento constituye una fuente de obligaciones internacionales. Subrayó que es una premisa
elemental que la protección de los derechos humanos deriva de los atributos de la persona
humana y en virtud del hecho de tratarse de un ser humano y no porque sea nacional de un
determinado Estado
A partir de este criterio se deriva un corolario esencial: si bien los Estados, en el ejercicio de su
política migratoria, podrían adoptar medidas que resulten en la restricción de ciertos derechos de
las personas migrantes, no pueden, a partir de la condición migratoria, excluir a una clase de
personas que se encuentran bajo su jurisdicción y control, de la protección que les otorga el
derecho internacional de los derechos humanos. A nuestro entender, la restricción no equivale a

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Aldana Leon Nuevo Derecho
negar la titularidad de ningún derecho, sino solamente, en su caso, regular su ejercicio, debiendo
además fundamentar la razonabilidad que lleva a fijar condiciones diferenciales para el ejercicio de
un determinado derecho
A su vez, según la Comisión, del principio de igualdad y no discriminación se derivan ciertas
prohibiciones: las distinciones basadas en criterios como el género, la raza, la religión, el origen
nacional, entre otros, se encuentran específicamente prohibidas en lo que se refiere al goce y
ejercicio de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales, y por ello cualquier
distinción que hagan los Estados con base en dichos motivos, debe estar cuidadosamente
justificada
Al respecto, la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias de la CIDH,
afirmó que si bien los Estados pueden restringir o limitar el ejercicio de ciertos derechos, se debe
siempre tener en consideración el respeto estricto de lo siguiente:
1. ciertos derechos no son derogables;
2. hay derechos que se reservan exclusivamente a los ciudadanos;
3. otros derechos están condicionados al status del migrante documentado, como los
referidos a la libertad de movimiento y de permanencia;
4. ciertos derechos pueden restringirse siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) la restricción debe estar prevista por ley,
b) debe responder a un interés legítimo del Estado, explícitamente manifestado,
c) la restricción debe estar racionalmente relacionada con un objetivo legítimo y
d) no deben existir otros medios de conseguir esos fines que sean menos onerosos para
los afectados
La Corte, en sentido similar, ha sostenido que los Estados no pueden discriminar o tolerar
situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes, pero, “por ejemplo, pueden efectuarse
distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos
derechos políticos.”
La Corte Interamericana ha señalado que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante
la ley y no discriminación, debe considerarse una norma de jus cogens, “en cuanto es aplicable a
todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y
genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares (.. ) puesto que sobre él descansa
todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional.. ”, constituyendo “un principio
fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico” . A la vez, la Corte destacó que este
principio acarrea obligaciones erga omnes para los Estados, entre las que están el no introducir
regulaciones discriminatorias en la legislación, eliminar las disposiciones existentes de carácter
discriminatorio y combatir las prácticas de esta naturaleza por parte de los diferentes poderes del
Estado y terceros. Estas consideraciones han sido efectuadas, precisamente, en una Opinión
Consultiva dedicada exclusivamente a los derechos de las personas migrantes indocumentadas, la
cual supuso un importante paso en la fijación de un marco de protección de los y las migrantes
en la región

Políticas migratorias
Las políticas migratorias de algunos Estados de la región están más enfocadas en un abordaje de
la migración más desde un enfoque de seguridad nacional y contención de los flujos migratorios

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Aldana Leon Nuevo Derecho
que desde un enfoque de derechos humanos. Durante los últimos años, la Comisión ha observado
con preocupación cómo algunos Estados han endurecido sus políticas migratorias a partir de una
mayor utilización de medidas tendientes a:
a) la externalización del control migratorio;
b) la securitización de las fronteras;
c) la criminalización de los migrantes, en particular de migrantes en situación
irregular a través del uso generalizado de la detención migratoria y de
deportaciones sumarias
d) limitar el acceso a procedimientos de protección internacional, en particular al
procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiados
La Comisión exhorta a los Estados a adoptar políticas, leyes y toda medida que sea necesaria para
que la problemática de la migración forzada sea abordada desde un enfoque de derechos
humanos que responda de manera efectiva a las crisis humanitarias que genera la migración
forzada y en concordancia con los estándares internacionales fijados en materia de derechos
humanos para la protección de los migrantes, solicitantes de asilo, refugiados, víctimas de trata de
personas y desplazados internos

Principio de no devolución.
En el ámbito del Sistema Interamericano, dicho principio se encuentra regulado en el artículo 22.8
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los siguientes términos: “En ningún
caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su
derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad,
religión, condición social o de sus opiniones políticas.”
Lo anterior supone que se busca sustraer a la persona de una situación de riesgo a través de la
prohibición de someterla a cualquier tipo de procedimiento de expulsión hacia su país de origen o
un tercer país desde el cual pueda ser subsecuentemente devuelto.
Órganos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho de los refugiados
coinciden en que el principio de no devolución es la piedra angular de la protección internacional a
los refugiados, la Corte IDH lo ha considerado como una norma de carácter jus cogens.
La Comisión sostuvo que la Declaración Americana debe interpretarse y aplicarse de manera de
proteger los derechos básicos de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad,
tanto contra el Estado de su nacionalidad como contra otros Estados para los cuales el
instrumento constituye una fuente de obligaciones internacionales. Subrayó que es una premisa
elemental que la protección de los derechos humanos deriva de los atributos de la persona
humana y en virtud del hecho de tratarse de un ser humano y no porque sea nacional de un
determinado Estado
Si bien los Estados, en el ejercicio de su política migratoria, podrían adoptar medidas que resulten
en la restricción de ciertos derechos de las personas migrantes, no pueden, a partir de la
condición migratoria, excluir a una clase de personas que se encuentran bajo su jurisdicción y
control, de la protección que les otorga el derecho internacional de los derechos humanos

Trabajador o trabajadora migrante.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en
su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad
remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los
derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o
internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y
obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración
de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones
laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo,
independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y
ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna.
De este modo, la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una
justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de
carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser
trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación
regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación labora
En las relaciones laborales los empleadores deben proteger y respetar los derechos de los
trabajadores, ya sea que esas relaciones se desarrollen en los sectores público o privado de las
sociedades. La obligación de respeto de los derechos humanos de los trabajadores migrantes
tiene un efecto directo en cualquier tipo de relación laboral, tanto cuando el Estado es el
empleador como cuando lo es un tercero, y ya se trate de una persona física o jurídica.
El Estado es entonces responsable por si mismo tanto cuando funciona como empleador, como
por la actuación de terceros que actúen con su tolerancia, aquiescencia o negligencia, o
respaldados por alguna directriz o política estatal que favorezca la creación o mantenimiento de
situaciones de discriminación.
En síntesis, las relaciones laborales que se dan entre los trabajadores migrantes y terceros
empleadores pueden generar la responsabilidad internacional del Estado de diversas formas. En
primer lugar, los Estados tienen la obligación de velar para que dentro de su territorio se
reconozcan y apliquen todos los derechos laborales que su ordenamiento jurídico estipula,
derechos originados en instrumentos internacionales o en normativa interna. Además, los Estados
son responsables internacionalmente cuando toleran acciones y prácticas de terceros que
perjudican a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les reconocen los mismos derechos
que a los trabajadores nacionales o porque les reconocen los mismos derechos pero con algún
tipo de discriminación

Movimiento migratorio mixto

Este término hace relación a los movimientos migratorios que se originan por diversas causas y
se caracterizan por ser movimientos de población complejos que comprenden diferentes grupos
de personas que se encuentran en el contexto de la migración internacional, tales como
migrantes por causas económicas o ambientales, migrantes en situación regular o irregular,
solicitantes de asilo o refugiados, víctimas de trata, niños, niñas o adolescentes no acompañados o
separados de sus familias, personas que migran como consecuencia de desastres naturales o por
los efectos del cambio climático, así como otras personas con necesidades de protección. En
algunos casos, a lo largo del proceso migratorio concurren entre los migrantes diferentes
categorías de las señaladas anteriormente, por ejemplo, personas que a lo largo de su proceso

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Aldana Leon Nuevo Derecho
migratorio terminan siendo convertidas en víctimas de delitos, como la trata de personas con
fines de explotación sexual, laboral u otro tipo de explotación

La expulsión de personas con vínculos familiares en el país de destino

La Comisión Interamericana sostuvo −citando un antecedente de la Corte Europea de Derechos
Humanos− que puede haber situaciones en las cuales el derecho a la asociación familiar pesa más
que el interés del Estado en deportar a un no ciudadano, aun cuando se considere que este
plantea una amenaza para la sociedad y el orden público, asimismo agregó que la propia Comisión
ha reconocido que los derechos que rigen la protección de la familia pueden ser elementos
pertinentes en el contexto de los principios y normas del sistema interamericano de derechos
humanos para evaluar la expulsión de extranjeros de los Estados miembros de la OEA
De igual manera, el Relator sobre los trabajadores migrantes y sus familias de la CIDH ha señalado
que, aunque el Estado puede adoptar medidas ligadas al orden público a través del control del
ingreso, la residencia y la expulsión de extranjeros, “ese derecho debe equilibrarse en relación al
perjuicio que se puede causar a los derechos de las personas involucradas en el caso particular.
En los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separación de una familia, la
resultante interferencia en la vida familiar puede justificarse solamente cuando es necesaria para
satisfacer una necesidad apremiante de proteger el orden público y cuando los medios son
proporcionales al fin. La aplicación de estos criterios por parte de varios órganos de supervisión
de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las
razones que justifiquen la interferencia en la vida familiar deben realmente ser muy serias”

Garantías procesales mínimas que rigen en el marco de procedimientos de

deportación
En muchas ocasiones la utilización de la vía judicial es una cuestión que opera una vez que la
persona ha sido expulsada del territorio del Estado; en otros, las cuestiones económicas o falta de
asistencia legal impiden impugnar la decisión administrativa en sede judicial; mientras que en casos
que la legislación prevé una revisión judicial de una medida de expulsión (o más genéricamente,
de cualquier acto administrativo que incida en derechos fundamentales), se interpreta que el
recurso judicial no tiene un efecto suspensivo, ejecutando la expulsión con anterioridad a la
decisión de la justicia. En todas estas ocasiones, las dificultades u obstáculos de utilizar la vía judicial,
sumada a la consumación de la medida, puede haber influido en la omisión (o imposibilidad) de
recurrir a instancias internacionales.
En el citado informe del caso Riebe Star y otros vs. México, la CIDH hizo hincapié en el derecho a
la revisión judicial de las decisiones de las autoridades estatales en un caso de cancelación de
residencia y posterior expulsión de extranjeros. Así, la Comisión destacó que los peticionarios
tendrían que haber tenido acceso a un órgano jurisdiccional a fin de que:
e) determinará la legalidad de la detención;
f) analizara la validez de las pruebas de cargo;
g) diera lugar a la presentación de pruebas de descargo y les permitiera la
impugnación judicial de la decisión de expulsión

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Por otra parte, el derecho de acceder a los tribunales fue analizado por la CIDH en el caso de los
Comité Haitiano de Derechos Humanos y otros contra Estados Unidos de América, en el cual la
Comisión examinó (e impugnó) los procedimientos de interceptación y devolución de migrantes y
solicitantes de asilo que las autoridades estadounidenses efectuaron en aguas internacionales y en
las costas de la República de Haití. La Comisión consideró vulnerado el derecho a acceder a los
tribunales en defensa de sus derechos, respecto de las personas que fueron interceptadas y
sumariamente devueltas, sin oportunidad de plantear y defender sus derechos ante una autoridad
competente, y particularmente ante un tribunal de justicia
En la decisión de admisibilidad del caso Vélez Loor c. Panamá, relativo a la detención y deportación
de una persona de nacionalidad ecuatoriana (y en el cual también se denunciaron actos de tortura
durante su privación de libertad), la Comisión analizó la aplicación administrativa de una condena a
prisión por infringir la prohibición de ingreso al país impuesta por haber estado previamente en
situación migratoria irregular en el país. La CIDH señaló que dicha sanción, impuesta por una
autoridad administrativa y sin la posibilidad de control judicial, “constituye una violación posible del
artículo 2 de la Convención Americana…, del artículo 8.1 respecto al derecho al debido proceso y
del artículo 25 respecto al derecho a la protección judicial”
Más allá de estos precedentes, el SIDH no ha analizado hasta el momento con profundidad las
características que debe poseer un recurso judicial para que sea considerado, en cuestiones
migratorias, como un recurso judicial efectivo
La Convención Americana establece en su artículo 22.9 la prohibición expresa de expulsiones
colectivas de extranjeros y en tal sentido la Relatoría sobre trabajadores migratorios y sus Familias
de la CIDH sostuvo que dichas deportaciones son contrarias al derecho internacional, entendiendo
como tales a aquellas que se hacen sin hacer determinaciones individuales sino grupales, aunque
en cada caso el grupo al que se aplican pueda no ser demasiado numeroso. Por ello, los Estados
se encuentran obligados a analizar y fundamentar en forma individual cada una de las expulsiones
o deportaciones

Debido proceso
Todo procedimiento judicial o administrativo que pueda afectar los derechos de una persona
debe seguirse conforme a las garantías del debido proceso, de forma que las personas puedan
defenderse adecuadamente de cualquier acto emanado del Estado. La jurisprudencia
interamericana ha sido enfática al señalar que los procedimientos migratorios deben desarrollarse
conforme a las garantías del debido proceso, independientemente de que se trate de migrantes
en situación regular o irregular
En lo concerniente a las garantías del debido proceso, la Convención Americana las reconoce en
su artículo 8 (1) y (2), el cual establece que:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no
se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Tanto la Comisión como la Corte Interamericana han sido enfáticas al señalar que las garantías del
debido proceso son aplicables a toda situación en la que se determinen los derechos de una
persona, entre los cuales se encuentran los migrantes, independientemente de su situación
migratoria
Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus
derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con
otros justiciables. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores
de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de
igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de
condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a
reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los
propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en
diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un
debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.

Principio de no detención de niños, niñas y adolescentes migrantes.

Respecto al principio de la no detención, la Comisión ha manifestado que comparte la posición de
los diversos organismos internacionales que han expresado que los niños y niñas migrantes, ya sea
que se encuentren acompañados de sus familias, no acompañados o separados de sus familias,
como principio general, nunca deberían ser detenidos. En el caso excepcional de que se opte por
una medida privativa de libertad, ésta no podrá justificarse solamente en razón de que el niño o
niña esté solo o separado de su familia, ni por su condición de migrante o residente

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Aldana Leon Nuevo Derecho
En su Opinión Consultiva sobre los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la
Migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, la Corte Interamericana estableció y
desarrolló el principio de la no detención migratoria de niñas y niños. Al respecto, la Corte sostuvo
que las infracciones relacionadas con el ingreso o permanencia en un país no pueden, bajo
ningún concepto, tener consecuencias iguales o similares a aquellas que derivan de la comisión de
un delito y en atención a las diferentes finalidades procesales existentes entre los procesos
migratorios y los penales. Asimismo, la Corte estimó que el principio de última ratio de la privación
de libertad de niñas y niños no constituye un parámetro operativo en el ámbito de los
procedimientos migratorios
A juicio de la Corte, los Estados no pueden recurrir a la privación de libertad de niñas o niños que
se encuentran junto a sus progenitores, así como de aquellos que se encuentran no
acompañados o separados de sus progenitores, para cautelar los fines de un proceso migratorio
ni tampoco pueden fundamentar tal medida en el incumplimiento de los requisitos para ingresar y
permanecer en un país, en el hecho de que la niña o el niño se encuentre solo o separado de su
familia, o en la finalidad de asegurar la unidad familiar, toda vez que pueden y deben disponer de
alternativas menos lesivas y, al mismo tiempo, proteger de forma prioritaria e integral los
derechos de la niña o del niño

Derecho de las personas adultas mayores

Desarrollo de protección de las personas adultas mayores
Han existido cuatro iniciativas para lograr una declaración sobre los derechos de las personas
mayores, presentadas formalmente o discutidas como documentos en las Naciones Unidas. La
primera Declaración de los derechos de la vejez fue propuesta por la Argentina en 1948. El
documento consideraba los derechos a la asistencia, la acomodación, los alimentos, el vestido, la
salud física y mental, la salud moral, la recreación, el trabajo, la estabilidad y el respeto. La
propuesta argentina fue presentada ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, que luego
encomendó al Consejo Económico y Social su examen y la preparación de un informe al
respecto.
El segundo intento fue en 1991, cuando la Federación Internacional de la Vejez y la República
Dominicana presentaron la Declaración sobre los derechos y responsabilidades de las personas de
edad, que constituyó la base de los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de
Edad, adoptados por resolución de la Asamblea General en 1991. La propuesta declaraba lo
siguiente: “Los derechos humanos fundamentales no disminuyen con la edad y convencidos de
que, en razón de la marginación y los impedimentos que la vejez pueda traer consigo, las
personas de edad corren peligro de perder sus derechos y de ser rechazadas por la sociedad a
menos que estos derechos se reafirmen y respeten”
Unos años más tarde, en 1999, la República Dominicana presentó ante la Comisión de Desarrollo
Social una nueva iniciativa denominada Declaración de Interdependencia, en la que se hacía un
llamado a promover y respetar tanto los vínculos existentes entre los pueblos a escala
internacional como aquellos que unen a las personas y los grupos a escala microsocial. Esta
iniciativa tampoco avanzó.

101
Aldana Leon Nuevo Derecho
Por último, en 1999, a propósito del Año Internacional de las Personas de Edad, la American
Association of Retired Persons (AARP) de los Estados Unidos puso a consideración de las Naciones
Unidas la Carta por una sociedad para todas las edades. Se esperaba que esta iniciativa siguiera el
mismo proceso que la propuesta promovida por la Federación Internacional de la Vejez en 1991,
sin embargo no prosperó. La Carta ponía el acento en los asuntos comunes que preocupaban a
distintos sectores de la sociedad y realizaba recomendaciones sobre la interdependencia de las
personas y la sociedad; la interdependencia de las etapas de la vida y la interdependencia de las
generaciones
Ninguna de estas propuestas fue adoptada, y solo el proyecto de la Federación Internacional de la
Vejez y la República Dominicana logró avanzar hacia su constitución final en la forma de los
Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad.

¿Por qué las personas de edad avanzada requieren una protección especial?
Junto con las normas desarrolladas progresivamente por los órganos de las Naciones Unidas
creados en virtud de la adopción de tratados, los procedimientos especiales de la antigua
Comisión de Derechos Humanos, asumidos posteriormente por el Consejo de Derechos
Humanos, también han hecho aportes en el abordaje de la situación específica de las personas de
edad, aunque todavía son limitados.
En 2010, la Experta Independiente encargada de la cuestión de los derechos humanos y la
extrema pobreza presentó su informe, en su documento hizo hincapié en que frente a la
vunerabilidad de las personas de edad, los Estados deben tomar medidas apropiadas para
establecer planes de seguridad social que proporcionen prestaciones a todas las personas
mayores sin discriminación alguna y que garanticen la igualdad de derechos de hombres y
mujeres
En 2011, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental presentó un estudio temático sobre el ejercicio del derecho a la salud de
las personas mayores, de conformidad con la resolución 15/22 del Consejo de Derechos Humanos.
En este documento se plantea que la sociedad debe dejar de aspirar exclusivamente a que los
ciudadanos envejezcan de manera saludable y comenzar a promover su plena inclusión y
desarrollo como titulares de derechos. El informe subraya que el enfoque de derechos humanos
es el adecuado para implementar acciones de salud orientadas a las personas mayores y ofrece
recomendaciones al respecto.

Principios estableció Naciones Unidas en favor de las personas adultas mayores

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Aldana Leon Nuevo Derecho

Otros instrumentos del sistema universal

 Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad (1991)
 Proclamación sobre el Envejecimiento (1992)
 Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento
(2002)
 Estrategia Regional de implementación para América Latina y el Caribe del Plan de Acción
Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2003)
 Declaración de la Segunda Conferencia Intergubernamental sobre Envejecimiento en
América Latina y el Caribe - Declaración de Brasilia (2007)
 Plan de Acción de la Organización Panamericana de la Salud sobre la salud de las
personas mayores, incluido el envejecimiento activo y saludable (2009)
 Declaración de Compromiso de Puerto España (2009)
 Carta de San José sobre los derechos de las personas mayores de América Latina y el
Caribe (2012)

Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las

personas mayores
Las personas mayores han sufrido de forma sistemática violaciones masivas de sus derechos
humanos, ya que el reconocimiento que plantea el envejecimiento ha sido ignorado a partir de
comprender a las personas viejas exclusivamente referidas a la categoría de persona adulta. Un
mecanismo de reconocimiento de derechos humanos como la Convención permite ubicar una
nueva interpretación en el marco de la protección de los estados a la novedad que presenta el
envejecimiento como fenómeno poblacional a nivel mundial. También permite reforzar los
instrumentos generales ya existentes (Nikken, 1994), y atender los problemas específicos que

103
Aldana Leon Nuevo Derecho
presenta la vejez reconociendo las necesidades concretas que presenta la vida de las personas
mayores
En el segundo punto se hace referencia a un elemento central, la representación social de la
vejez a partir de connotaciones negativas, esto conlleva a una suerte de identidad devaluada que
la mayoría 11 de las personas no quieren portar, con la que no se identifican. Esta no aceptación de
las propias personas viejas de la vejez, juega un papel central en la capacidad política de lucha
por el reconocimiento, ya que no se puede pelear por lo que no se quiere ser, siendo clave para
la reivindicación en materia de derechos humanos la interpretación y valoración de una identidad y
los aspectos sobre los que se plantea el reconocimiento. Hay pues un problema referido a la
significación social de la vejez y el universo de sentido sobre las personas viejas que presenta
aspectos negativos y no valorados socialmente (Berriel, Pica y Zunino, 2017) que también se
articula al punto tres, ¿qué problemas abordan las políticas públicas referidas al envejecimiento y la
vejez? Históricamente las políticas referidas a las personas mayores se han ubicado en campos
disciplinares hegemónicos, interpretando la vejez desde un enfoque deficitario en ámbitos
limitados de intervención como la salud y la seguridad social. Por ello instalar nuevas
institucionalidades y agendas más amplias presenta en la actualidad un gran desafío, más aún
como se menciona en el punto cuatro, cuando hay una interpretación de que las personas
mayores ya reciben suficiente por parte del Estado y se las comprende como un grupo con
privilegios dentro de la sociedad. Si bien las personas mayores no son un grupo de población
homogéneo, y cómo tal no presentan un problema de desigualdad estructural como otros grupos
de población, es importante comprender que la vejez por su carga negativa a nivel social se
presenta como un factor en sí mismo de vulneración de derechos y, por otro lado las personas
en situación de desigualdad y discriminación deben afrontar procesos de envejecimiento que
afectan la dignidad y hasta la propia vida. La Convención permite ubicar estos aspectos de forma
central, reconociendo los derechos que deben ser especialmente protegidos, pero también la
presencia de grupos específicos de población que requieren mecanismos particulares para la
protección y salvaguarda de sus derechos.
El objeto de la Convención es promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce
y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
de la persona mayor, a fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la
sociedad
Principios Destacados
a) La valorización de la persona mayor, su papel en la sociedad y contribución al desarrollo.
b) La dignidad, independencia, protagonismo y autonomía de la persona mayor. d) La
igualdad y no discriminación.
c) La participación, integración e inclusión plena y efectiva en la sociedad.
d) La autorrealización.
e) La equidad e igualdad de género y enfoque de curso de vida.
f) El enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor.
g) El respeto y valorización de la diversidad cultural.
h) La responsabilidad del Estado y participación de la familia y de la comunidad en la
integración activa, plena y productiva de la persona mayor dentro de la sociedad, así
como en su cuidado y atención, de acuerdo con su legislación interna.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Principales Deberes Generales de los Estados
Artículo 4
a) Adoptarán medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas contrarias a la
presente Convención, (…)
b) Adoptarán las medidas afirmativas y realizarán los ajustes razonables que sean necesarios
para el ejercicio de los derechos establecidos en la presente Convención y se abstendrán
de adoptar cualquier medida legislativa que sea incompatible con la misma.(…)
c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales,
presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin
garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos.
d) Promoverán instituciones públicas especializadas en la protección y promoción de los
derechos de la persona mayor y su desarrollo integral.
Derechos Protegidos
• Igualdad y no discriminación por razones de edad
 Derecho a la vida y a la dignidad en la vejez
• Derecho a la independencia y a la autonomía
• Derecho a la participación e integración comunitaria
• Derecho a la seguridad y a una vida sin ningún tipo de violencia
• Derecho a no ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes
• Derecho a brindar consentimiento libre e informado en el ámbito de la salud
• Derechos de la persona mayor que recibe servicios de cuidado a largo plazo
 Derecho a la libertad personal
• Derecho a la libertad de expresión y de opinión y al acceso a la información
• Derecho a la nacionalidad y a la libertad de circulación
• Derecho a la privacidad y a la intimidad
• Derecho a la seguridad social
• Derecho al trabajo
• Derecho a la salud
• Derecho a la educación
• Derecho a la cultura
• Derecho a la recreación, al esparcimiento y al deporte
• Derecho a la propiedad
• Derecho a la vivienda
• Derecho a un medio ambiente sano
• Derecho a la accesibilidad y a la movilidad personal
• Derechos políticos
• Derecho de reunión y de asociación
• Derecho al Igual reconocimiento como persona ante la ley
• Derecho al acceso a la justicia

El Grupo de Trabajo de composición abierta sobre el envejecimiento de las

Naciones Unidas

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Aldana Leon Nuevo Derecho
A partir de 2011, la OEA cuenta con un Grupo de Trabajo sobre la protección de los derechos
humanos de las personas mayores. Su primer objetivo fue la preparación de un informe,
entregado a fines de ese año, en el que se analizó la situación de las personas de edad en el
hemisferio, así como la efectividad de los instrumentos universales y regionales de derechos
humanos vinculantes relacionados con este grupo social. Una vez alcanzado este primer objetivo,
el Grupo de Trabajo se dio a la tarea de preparar un proyecto de convención interamericana
para la promoción y protección de sus derechos.
En la actualidad, el Grupo sigue desarrollando reuniones de negociación del proyecto de
convención

Factores que obstaculizan el reconocimiento de la especificidad de las personas

mayores como titulares de derechos
A pesar de que la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos son
aplicables a todos los grupos de edad, incluidas las personas mayores, ni en la redacción de los
instrumentos de derechos humanos existentes ni en la práctica de los órganos y los mecanismos
de derechos humanos se ha prestado la suficiente atención a una serie de cuestiones de
derechos humanos que son particularmente importantes para las personas mayores. Estas
incluyen, entre otras, la discriminación por motivo de edad, el acceso de las personas mayores al
trabajo, los servicios de salud y la protección social adecuados, la protección contra el maltrato, la
violencia y el abandono y los cuidados asistenciales a largo plazo

Avances que produjo la Convención Interamericana sobre la Protección de los

Derechos Humanos de las Personas Mayores
La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores implica un avance normativo sustantivo para la protección de los derechos humanos de
las personas mayores. Este instrumento presenta una oportunidad no sólo de ampliar los
mecanismos de protección jurídica, sino de colocar a las personas mayores en una nueva
categoría: la de sujeto de derecho humano. Al ubicar a las personas mayores como objeto y
sujeto de discurso de los derechos humanos se inaugura una nueva forma de enunciación que
tiene la potencia de producir nuevas categorías de comprensión respecto a la vejez, habilitando
nuevas prácticas emancipadoras con el poder de reinterpretar el rol de las personas mayores en
el espacio social, transformando su lugar legal, moral y político
Entendemos que la Convención aporta en varios sentidos a la comprensión y a la construcción de
las personas mayores como sujetos de derecho. En primer lugar, la Convención es un
instrumento jurídicamente vinculante que genera una obligación jurídica para los Estados, a
diferencia de una declaración que expresa objetivos conceptuales y políticos. Este instrumento
supera el déficit de protección internacional de los derechos humanos que existía para las
personas mayores y la dispersión normativa que dificultaban la exigibilidad por parte de los sujetos.
La Convención representa un estándar de derechos consensuados para la región a partir del cual
no es admisible retroceder.
En segundo lugar, la Convención extiende la ampliación institucional y de definición de políticas
públicas, obligando a los Estados a dar prioridad a los temas de envejecimiento. Asimismo, obliga a
realizar los ajustes legislativos, administrativos, judiciales y presupuestales necesarios para el
ejercicio de los derechos humanos de las personas mayores. Por otra parte, como destaca la
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Aldana Leon Nuevo Derecho
CEPAL (2017), este instrumento establece obligaciones positivas para los Estados, que van más
allá del respeto y la protección de los derechos, exigiéndole que los garantice y promueva

Ciertamente, los derechos económicos, sociales y culturales deben ser garantizados a través de
políticas públicas, y en ellas, juega un papel fundamental el Poder Ejecutivo.
Cada dependencia de gobierno, en la esfera nacional, en las provinciales y municipales, se
encuentra compelida a incurrir en la plena observancia de los compromisos internacionales
asumidos por el Estado
Una de las tareas más importantes que realiza el Poder Ejecutivo se relaciona con el proceso
permanente de diseño, implementación, supervisión y evaluación de políticas públicas, siendo su
obligación desarrollar cada una de las etapas con un verdadero enfoque de derechos humanos.
Y como las mencionadas políticas no se dan en abstracto, ni desprovistas de fondos públicos, hay
dos aspectos que escapan a la secuencia previa, pero que sin embargo -dada sus centralidades-
suelen resultar determinantes del nivel de concreción de los fines que la acción gubernamental
persiga.
Una se vincula con el más sólido manejo de estadísticas, que dé cuenta del efectivo estado de
situación en materia de derechos, e indique necesidades concretas en relación, por ejemplo, a
zonas geográficas y grupos poblacionales.
Otra se relaciona con la provisión de partidas presupuestarias en cantidad suficiente, en un
contexto de asignación prioritaria al desarrollo progresivo de derechos económicos, sociales y
culturales, y de grupos desaventajados
El verdadero enfoque de derechos humanos en el poder administrador es categóricamente
incompatible con las situaciones de desvío de fondos públicos en hechos de corrupción, más aún
cuando los actos devienen en reiterados y la corrupción en estructural.
Dedicamos esas primeras líneas al Poder Ejecutivo, pero en el ámbito de las políticas públicas se
ve acompañado por la función que ejerce el Poder Legislativo. Y su rol también será fundamental
para que las políticas públicas tengan enfoque de derechos humanos, porque muchas de ellas se
basan en normas que las sustentan.
Impera en el Poder Legislativo la obligación de adecuar el ordenamiento interno a los
compromisos internacionales y la de legislar en forma compatible a esos deberes asumidos. La
primera funciona corrigiendo hacía atrás, la segunda haciendo lo pertinente hacia adelante. Pero
también el Poder Legislativo tiene una función fundamental en la asignación del presupuesto para
el disfrute de las políticas públicas.
Y no debemos olvidar, finalmente, la participación que tendrá el Poder Judicial en el análisis
concreto de los casos que lleguen a sus estrados.

Enfoque de derechos humanos en las políticas públicas

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Un estado contemporáneo solo será democrático, de derecho y dotado de plena legitimidad, si su
principal objetivo consiste en respetar y garantizar los derechos humanos de las personas que se
encuentran bajo su jurisdicción.
El estado, para cumplir con sus objetivos, planifica, desarrolla, ejecuta, supervisa y rediseña
políticas publicas constantemente; si bien de acuerdo a la ideología que tenga el gobierno se
tendrán en cuenta diferentes puntos de vista acerca del grado de presencia del aparato estatal
en la vida social y económica, también es cierto que los derechos humanos constituyen un límite
infranqueable al accionar.
La noción general de política pública fue fijada por primera vez por la CIDH en su Informe sobre
Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos de 2009. Allí se definió por políticas públicas a “los
lineamientos o cursos de acción que definen las autoridades de los Estados para alcanzar un
objetivo determinado, y que contribuyen a crear o transformar las condiciones en que se
desarrollan las actividades de los individuos o grupos que integran la sociedad” con el objetivo de
proteger, promover, respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas, grupos y
colectividades que conforman la sociedad, bajo los principios de igualdad y no discriminación,
universalidad, acceso a la justicia, rendición de cuentas, transparencia, transversalidad, e
intersectorialidad.
La CIDH ha venido observando que desde una visión tradicional el ciclo de políticas públicas inicia
con la detección de una problemática social o individual cuando ella adquiere la suficiente
relevancia, entra en la agenda pública y obliga a la elaboración de un diagnóstico o estructuración
del problema. A partir de ello, se diseñan los instrumentos de política pública a operar y se
procede a su implementación, para finalmente, evaluar resultados. Sin embargo, la CIDH considera
importante incluir en este esquema el enfoque preventivo que supone que el accionar estatal no
sólo actúa frente a hechos que ya han ocurrido y generado una violación de derechos sino que
impulsa a los Estados a adoptar medidas para evitar tales riesgos.

Guía de elementos a tener en cuenta:

1. Construcción de la agenda y/o identificación de la situación a atender
La CIDH considera que la construcción de la agenda y la identificación de la situación que se
intenta atender desde un enfoque de derechos deberían contar, al menos, con los siguientes
elementos:
 La identificación de el/los derecho/s humano/s que el Estado tiene la obligación de
proteger, promover y garantizar.
 La identificación de los sujetos de derechos que están teniendo obstáculos o podrían
encontrar obstáculos en el acceso a ese/os derechos
 La identificación de las fuentes de información que puedan brindar un diagnóstico sobre
los obstáculos específicos en el acceso a los derechos, los grupos que se encuentran en
una especial situación de desventaja, los contextos culturales y sociales, los actores
relevantes, etc.
 Existencia de información cuantitativa y cualitativa suficiente para la realización de un
diagnóstico situacional.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
 La descripción de la situación identificada como un problema a resolver en términos de la
afectación que genera a los grupos que se encuentran en situación de desigualdad
estructural.
 La priorización de los grupos sociales que han sido identificados como en situación de
desigualdad estructural en la definición y el diagnóstico del problema.
 La identificación de mecanismos de reclamo y/o denuncia
 La identificación de los sujetos que cuentan con información sobre el problema y otros
actores vinculados al problema.
 La realización de consultas con las personas y grupos afectados sobre los obstáculos que
encuentran en el acceso a derechos.
 La construcción final del diagnóstico realizada de manera participativa con los distintos
actores vinculados a la situación que se quiere resolver.

2. Diseño y/o formulación

La CIDH considera que el diseño o formulación de la política pública desde un enfoque debería
contar, al menos, con los siguientes elementos:
 La definición sobre el alcance que tendrá la política con la inclusión de una estrategia de
universalidad (si fuera posible) en la remoción de los obstáculos para el acceso a los
derechos.
 La especial atención a las necesidades de los grupos identificados como prioritarios en la
definición del problema.
 La remoción de los obstáculos en el acceso a los derechos y la efectiva realización de los
derechos como los objetivos generales
 La superación de las brechas de desigualdad entre los grupos afectados entre los
objetivos específicos y medibles de la política pública.
 La reflexión y el análisis sobre el esquema institucional adecuado para la implementación y
evaluación de la política y las estrategias de reformas o adecuaciones si fueran necesarias.
 La clara identificación frente a la población de la/s institución/es responsable/s por la
política.
 La definición sobre la base normativa que dará sustento a la política privilegiando aquella
que garantiza la mayor legitimidad y sustentabilidad.
 La previsión de mecanismos accesibles para el reclamo o denuncia frente a la violación
de los derechos debido al incumplimiento o fallas de la política.
 El diseño de una estrategia de difusión sobre la existencia de los mecanismos de reclamo.
 La revisión de canales para que la información recibida a través de los mecanismos de
reclamos sea remitida también a los efectores de la política.
 El diseño sobre el mecanismo de monitoreo y evaluación de la política
 La existencia e implementación de mecanismos de participación para el diseño y la
garantía de ser contempladas las opiniones de las personas interesadas y otros actores
sociales relevantes en la formulación definitiva de la política

3. Implementación y/o ejecución

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Aldana Leon Nuevo Derecho
La CIDH considera que la implementación o ejecución de la política pública desde un enfoque de
derechos debería contar, al menos, con los siguientes elementos:
 La ejecución de las acciones previstas conforme los principios de universalidad, igualdad y
no discriminación y priorización de grupos en situación de discriminación histórica.
 El análisis en términos de disponibilidad, calidad, accesibilidad, y adaptabilidad de los
recursos diseñados y ofertados durante la implementación
 La implementación de mecanismos de difusión de la información sobre la política pública
que está siendo ejecutada.
 La consulta a los sujetos cuyos derechos están siendo protegidos en torno a sus
percepciones sobre la implementación de la política.
 Las modificaciones (de ser necesarias) al diseño de la política en función de las opiniones
de los sujetos alcanzados.
 La difusión de los mecanismos de reclamo
 La realización de diagnósticos de progreso que permitan modificar o mejorar las
cuestiones que no están alcanzando los resultados esperados.
 La difusión de la información sobre el estado de implementación de la política.
 La realización de consultas o implementación de mecanismos de participación con
actores sociales relevantes que puedan aportar a la mejora del proceso
 La revisión sobre la asignación presupuestaria en términos de suficiencia y distribución.

4. Monitoreo y evaluación
La CIDH considera que el monitoreo y evaluación de la política pública desde un enfoque de
derechos debería contar, al menos, con los siguientes elementos:
 La realización de informes de monitoreo periódicos que contengan información
cuantitativa y cualitativa que den cuenta de la disminución (o no) de los obstáculos en el
acceso a derechos2.
 La realización de informes de monitoreo periódicos que contengan información
cuantitativa y cualitativa que den cuenta de la disminución (o no) de las brechas de
desigualdad identificadas al momento de la definición del problema
 La realización de encuestas de satisfacción o de otro tipo de instrumentos de evaluación
 La utilización de la información que se produce a partir de los mecanismos de reclamo

Importancia de los DESC

Los derechos económicos, sociales y culturales gozan de distintos criterios de exigibilidad en
relación con los derechos civiles y políticos, de acuerdo con las consideraciones que surgen de los
propios instrumentos internacionales. Los Estados se han comprometido a disponer el máximo de
sus recursos para atender, progresivamente, al pleno disfrute de estos derechos. Ello significa una
indicación clara y precisa dirigida al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo en cuanto a cómo
distribuir el presupuesto y cómo llevar adelante las políticas públicas
Las políticas deben llevarse a cabo bajo estrictos parámetros de igualdad y no discriminación. Esto
último implica no sólo el respeto por la igualdad formal sino además el establecimiento de
acciones positivas a fin de garantizar la igualdad real.

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Aldana Leon Nuevo Derecho
Esto nos lleva a considerar la presencia de grupos o colectivos de personas que requieren de
especial atención por parte del Estado, por ser vulnerables o estar ubicadas en situación de
vulnerabilidad. Para esos grupos o colectivos no alcanza con la presencia de una política que no
les discrimine. Es necesario que las políticas contemplen especialmente medidas para que puedan
disfrutar en términos de igualdad los derechos que ellas planean tutelar.
Las políticas tampoco pueden ser regresivas, simplemente no puede haber un disfrute menor del
que se ha alcanzado respecto de determinado derecho
Por otra parte, el diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas deben fomentar la
participación de quienes serán sus principales destinatarias y destinatarios

Medición de los derechos

Las Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del protocolo
de San Salvador, aprobadas por la Asamblea General de la OEA tienen como objetivo la
elaboración de “pautas y criterios” para el diseño de los informes de acuerdo con un sistema de
indicadores de progreso. Señalan que “se ha considerado especialmente el principio de
progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, entendiendo por ello la adopción
de una política pública que considere a los derechos económicos, sociales y culturales como
derechos humanos cuya realización completa, en general, no puede darse rápidamente y que por
ello requieren de un proceso durante el cual cada país avanza con distintos tiempos hacia el logro
de la meta. Este principio invalida las medidas regresivas, salvo casos extremos justificables, y
descalifica la inacción”
Si bien en la tradición del SIDH se han utilizado indicadores de progreso, que a su vez están
expresamente considerados en las Normas y resultan los más aptos para medir lo prescripto en
el Protocolo, se debe diferenciar entre indicadores de derechos e indicadores sobre contexto
económico y social. Los indicadores de progreso a los que hace alusión las Normas tienen como

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Aldana Leon Nuevo Derecho
objetivo verificar el cumplimiento de obligaciones suscritas en un tratado internacional de
derechos humanos. Por consiguiente, estos indicadores de derechos no se restringen a recaudar
información sobre la situación económica y social de un Estado Parte, sino que apuntan a verificar
el nivel de cumplimiento y efectividad de tales derechos.
El proceso de construcción de indicadores en derechos humanos busca utilizar los datos sobre la
situación social y económica como referentes para el análisis de las obligaciones progresivas de los
Estados frente a derechos sociales, pero no asigna a esta información un lugar excluyente, pues
los complementa con otros datos referidos a los mecanismos institucionales y las políticas públicas
que permiten garantizar progresivamente la efectividad de esos derechos, y a los recursos y
capacidades con que cuenta la población para exigirlos con cierto grado creciente de efectividad.
Esto es, procura medir la realización progresiva de los derechos, y no directamente el grado de
desarrollo económico y social del país, aun cuando este grado de desarrollo pueda servir como un
factor relevante en la determinación de algunas obligaciones estatales
La confusión entre indicadores de derechos e indicadores de desarrollo se suele presentar a
partir del hecho de que el desarrollo de los países ha sido cuantificado por medio de la utilización
de indicadores estadísticos y con la aplicación de metodologías específicas como la contenida en
los Informes de Desarrollo Humano del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
En este caso en particular, se busca dar cuenta del desarrollo en tanto proceso, en especial la
ampliación de oportunidades de vida de las personas, a partir de la remoción de las barreras que
impiden la plena utilización de sus capacidades. La referencia a oportunidades de vida comprende
una gama de actividades que incluyen el consumo de bienes básicos (alimentos, vestido);
actividades culturales, condiciones de libertad humana y posibilidades de protagonismo político. Con
el objetivo de superar las limitaciones de información y de la comparación para un grupo amplio
de países se construyó el índice de Desarrollo Humano que mide tres tipos de oportunidades
básicas, como la posibilidad de que una persona pueda disfrutar de una vida prolongada y
saludable, la posibilidad de adquirir conocimientos y la posibilidad de disponer de recursos
materiales necesarios para un nivel de vida aceptable. Si bien el IDH se estructura como un índice
de monitoreo mundial y así se diferencia de los indicadores sociales en general, se construye a
partir de la tres indicadores: la esperanza de vida al nacer, una tasa combinada de asistencia a los
tres niveles de educación y por último el producto interno bruto (PIB) per cápita. Esta
metodología se va modificando regularmente para incorporar en el IDH nuevas dimensiones de la
disparidad
La corrupción genera violación de derechos humanos
En las democracias contemporáneas la política pública es la herramienta por medio de la cual el
estado lleva adelante las acciones que considere convenientes a los efectos de cumplir con sus
obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos; por ello, todo hecho que
afecte su normal desarrollo impidiendo, dificultando o generando ineficacia en la realización de sus
fines, impacta de manera directa o indirecta en la observancia de aquellos deberes y finalmente
en los derechos de las personas
Desde esta línea de razonamiento no sería complejo avizorar las relaciones entre hechos de
corrupción y violaciones a los derechos humanos; sin embargo, ello forma parte ed una tendencia
doctrinaria aún incipiente que debe confrontar no solamente con la mirada social que vincula
violaciones a los derechos humanos exclusivamente a ciertos hechos perpetrados en dictaduras,

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Aldana Leon Nuevo Derecho
sino asimismo con puntos de vista reduccionistas del concepto y contenido de los derechos
humanos, y finalmente a determinadas deficiencias de los textos normativos adoptados en materia
de lucha contra la corrupción en las organizaciones internacionales
Si ya puede hablarse de la sociedad como titular de un “derecho a la política publica en derechos
humanos”, la contrapartida de esta afirmación señala que la corrupción en el desempeño de
funciones publicas genera ipso facto, al menos violaciones al deber general de garantía de los
derechos humanos que poseen los estados
Tanto en el seno de las naciones unidas como dentro de la organización de los estados
americanos se han adoptado, luego de diversos procesos, instrumentos jurídicos vinculantes en
forma de convenciones, que tienen por objeto la lucha contra la corrupción.
En la ONU; Código De Conducta Para Funcionarios Encargados De Hacer Cumplir La Ley y la
Declaración De Las Naciones Unidas Contra La Corrupción Y El Soborno En Las Transacciones
Comerciales –y su respectiva convención-
Por su parte, la OEA adopto la Convención Interamericana Contra La Corrupción
Sin embargo, en el análisis de los textos convencionales, puede concluirse que ni los marcos
señalados en los preámbulos, la exegesis adoptada y los mecanismos posibles de supervisión,
tienen un enfoque de derechos humanos
De todas formas, la convención interamericana contra la corrupción señala que la corrupción
atenta contra la sociedad y el desarrollo integral de los pueblos; por su parte, la convención de las
naciones unidas contra la corrupción, de manera similar indican que este fenómeno compromete
el desarrollo sostenible y amenazan la estabilidad política
Impacto sobre los derechos económicos, sociales y culturales; en el plano regional de un estado
parte en la convención sobre derechos humanos, violaría el artículo 26 de este texto (desarrollo
progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales) en ciertas hipótesis:
 Si en la medida de sus recursos disponibles no adopta medidas progresivas que tengan
por resultado un mejor disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales
 Si adopta medidas que, no solamente no mejoran el disfrute de los derechos
económicos, sociales y culturales, sino que general el efecto contrario
 Si se demuestra que con los recursos disponibles podían tomarse medidas que otorguen
un mejor resultado, o consiga igual resultado con menos recursos disponibles
En especial las dos últimas hipótesis pueden generarse cuando acontecen actos de corrupción
Impacto sobre los derechos civiles y políticos: en principio un hecho de corrupción gubernamental
que por naturaleza es seguido del ocultamiento, disfraz o tergiversación de la información, afecta
ipso facto el derecho humano a la libertad de pensamiento y expresión, donde se incluye el
derecho de dar y recibir información. También un hecho de corrupción puede derivar en
violaciones al derecho general a la justicia, a las garantías judiciales, o a la propiedad.
Un hecho de corrupción también vulnera los postulados medulares de igualdad y no discriminación

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