Resumen

El cambio en la sociedad conlleva un cambio en el

Derecho; proceso en el cual es necesaria la aproximación
y formulación de una epistemología jurídica. Se
buscacaracterizado como una forma postmoderna del con
este libro, realizar una aproximación conceptual a dicha
epistemología, que permita la construcción de nuevos
conocimientos jurídicos como respuesta a la crisis en la
evolución social y legal para formular una teoría social
más comprensiva; que permita definir una nueva
racionalidad del derecho definiendo sus procesos
epistemológicos en la estructuración de nuevas
instituciones jurídicas y políticas.
Este cambio en la racionalidad del Derecho surge al
producirse la crisis del Estado, la crisis de la democracia y
la misma crisis del Derecho, que exigen una alternativa
frente a las tendencias regresivas. El modelo clásico
occidental de legalidad positiva, engendrado por fuentes
estatales y fundamentadas en valores del individualismo
liberal, vive un profundo agotamiento en sus propios
fundamentos, su objetivo y sus fuentes de producción.
Los modelos culturales y normativos que justificaron el
mundo de la vida, la organización social y los criterios
científicos, se volvieron insatisfactorios y limitados,
abriendo un espacio para repensar nuevas formas de
creación normativa, de legitimización, y de repensar el
conocimiento jurídico.
La cambiante dinámica de la realidad actual social y
jurídica no encuentra respuesta en la normatividad
vigente y ante los nuevos conflictos jurídicos, y sociales
las normas parecen insuficientes haciéndose claramente
6 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

necesaria la labor del científico del derecho para

investigar, ordenar y seleccionar datos de la experiencia
jurídica con el objeto de construir sobre ellos soluciones
eficaces y nuevos conocimientos jurídicos,
aproximándose a una epistemología del Derecho
evidenciando la influencia que tienen los conceptos de
Conocimiento, Epistemología y Paradigma, como base
diferencial en la orientación conceptual del Derecho el
cual se parte de discernir sobre estos conceptos por
separado, la concepción, tipos y niveles de
conocimiento, así como, el proceso que implica el
aprehender la realidad. Se muestran distintos aspectos
acerca de la epistemología, además de las cuatro
principales escuelas epistemológicas.
En el campo especifico del conocimiento jurídico se
puede decir que el conocer es un proceso a través de cual
un individuo y la misma sociedad se hace consiente de
su realidad y en este se presenta un conjunto de
representaciones sobre las cuales no existe duda de su
veracidad. El conocimiento puede ser entendido de
diversas formas: como una contemplación porque
conocer es ver; como una asimilación porque es nutrirse
y como una creación porque conocer es engendrar.
La crisis del viejo paradigma liberal de la autonomía y
de la apoliticidad del derecho es ya una evidencia. En tal
sentido la unidad y cientificidad de la doctrina jurídica
esta cuestionada y su indeterminación afecta
significativamente su actual racionalidad basada en una
aceptación generalizada, sin cuestionamiento alguno de
carácter holístico, sintagmático o jurídico.
Lo anterior se materializa en la pérdida de
proyectividad y representatividad del sistema jurídico, lo
mismo que a su creciente separación de la sociedad y de
RESUMEN 7

otro lado, al desarrollo de una ilegalidad estructural, que

se manifiesta en el crecimiento, tras la fachada legal de
las instituciones representativas, de un infra estado
clandestino, dotado de sus propios códigos y tributos,
organizado en centros de poder ocultos y paralelos,
dirigido a la apropiación privada de la cosa pública o, lo
que es peor, involucrado con poderes criminales y
subversivos.
Una de las obsolescencias de la racionalidad actual del
derecho, consiste en que su soberanía, no corresponde a
la voluntad general o popular, sino como afirmaba Carl
Schmitt , el Derecho es la voluntad de los hombres que
1

imponen las normas jurídicas y se sirven de ellas y que el

llamado ordenamiento jurídico que responde a una
racionalidad superior, no es más que la dominación de
una elite o grupo de personas que utilizan las palabras
orden, paz, humanidad etc. Al servicio de su propia
causa, la propiedad y el poder.
El lenguaje jurídico es muy genérico, con una elevada
carga emotiva o moral y sin condiciones de aplicación
determinadas. Esta amplitud e indeterminación, tanto en
el lenguaje como en la estructura de las normas, ha
provocado los denominados conflictos constitucionales y
los llamados vacíos legales, que justifican en la
actualidad una comprensión holística y sintagmática del
Derecho, que responda a esta problemática y confronte
esa doctrina mayoritaria, que mantiene al derecho
separado de la sociedad, con fundamento en la supuesta
unidad y racionalidad.
Se propone en esta reflexión una visión del mundo
distinta de la actual y que parta de la integralidad, que en
1
Schmitt Carl, El concepto de lo político. Madrid, Alianza editorial p.
95.
8 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

la práctica humana social y jurídica se perciba el derecho

en el contexto de su complejidad, como parte de la
totalidad social, reconociendo y valorando los aportes de
otras disciplinas, que frente a la fragmentación y al
reduccionismo del conocimiento jurídico en que se ha
caído en la actualidad, se retome y se reformule el papel
mediador del derecho en la sociedad.
 1. Síntesis histórica
La palabra epistemología no se refiere a la filosofía de
la ciencia, ni a la metodología de la investigación, sino a
una pregunta sobre cómo se genera el conocimiento, y
sobre todo al estudio del conocimiento científico los
criterios y modos de producirlo . Los resultados de la
2

filosofía de la ciencia y de la metodología de la

investigación contextualizan una adecuada teoría
epistemológica que debe explicar por qué es necesaria
una teoría del conocimiento y dar una explicación por
qué es posible aplicarla a cualquier producto humano
que se entienda como conocimiento . 3

La epistemología estudia los problemas del

conocimiento, principalmente los de su producción,
origen, valor y límites. Etimológicamente es “el estudio
4

del conocimiento”, o “estudio de la ciencia”; llamada

también “teoría del conocimiento”, incluyendo el estudio
crítico de "las condiciones de posibilidad" del
conocimiento humano. El epistemólogo analiza las
explicaciones científicas de todas las ciencias; analiza los
fundamentos de sus argumentos y se pregunta sobre
cuáles son las relaciones que pueden existir entre la
ciencia y la sociedad; entre la ciencia y las instituciones
científicas; entre la ciencia y las religiones. La
2
Ramiro Contreras Acevedo, La importancia del planteamiento
epistemológico en el derecho. Revista In Jure Anáhuac Mayab 2013, año
2, núm. 3.
3
Jorge Gregorio Posada Ramírez, La noción tripartita del
conocimiento, Universidad de Caldas. Colombia. 2007. pp. 9-17.
4
La Epistemología era solo un capítulo de la teoría del conocimiento o
gnoseología. Aún no se habían ocurrido los problemas semánticos,
existentes, axiológicos, éticos y de otro tipo que se presentan tanto en el
curso de la investigación científica como en la reflexión meta científica.
epistemología no pretende repetir ni reemplazar la
ciencia .
5

Para Aristóteles, precursor de la teoría del

conocimiento, todo conocimiento nace de la experiencia
sensible, la experiencia que obtenemos a través de los
sentidos, del contacto con la realidad (empirismo). No
podemos tener conocimiento del mundo si no tenemos
contacto directo con él. Para Platón, primero surge la
Idea y luego los objetos del Mundo Sensible, mientras
que para Aristóteles vienen estos objetos previamente a
las Ideas, este es un concepto que los seres humanos
hemos formado a partir de la experiencia sensible.
Immanuel Kant estudió la teoría del conocimiento para
intentar averiguar si era posible reconstruir la metafísica
como ciencia, realizando así una suspensión de juicio
humano para saber así qué límites y posibilidades tiene
el hombre en tres campos por lo cual escribe la Crítica de
la Razón Pura, la crítica de la razón práctica y la crítica
del juicio.
La epistemología propiamente dicha comienza en el
Renacimiento. El conocimiento científico aparecerá en
ella como conocimiento, análisis y síntesis de los
fenómenos, es decir, de la apariencia o manifestación de
la realidad en la experiencia humana. Los momentos más
importantes de la maduración de esta metodología de la
ciencia como crítica racional de los fenómenos de
experiencia están representados por Kepler y Galileo
Galilei, Francis Bacon, René Descartes, Isaac Newton,
Leibniz y Kant.

5
En la actualidad, la epistemología se ha convertido en una área
importante de la filosofía, tanto conceptual como profesionalmente.
Existen numerosas cátedras de epistemología, a veces junto con lógica o
la historia de la ciencia.
SINTESIS HISTORICA 11

Forma parte de esta síntesis histórica el Novum

Organum y la Gran instauración de las ciencias de
Bacon, El Discurso del método de Descartes, La
Reforma del entendimiento de Spinoza y la búsqueda de
la verdad de Malebranche que ofrecen observaciones
interesantes para el epistemólogo, aunque propiamente
no pueden considerarse como obras de epistemología. Se
acercan más al sentido actual de la epistemología el libro
IV del Ensayo sobre la inteligencia humana de Locke y
en especial la respuesta que le da Leibniz en sus Nuevos
Ensayos.
En el siglo XVIII, la obra que mejor predice lo que será
posteriormente la epistemología es el discurso preliminar
a la Enciclopedia, de D'Alembert. Junto a esta obra,
aunque no existiera la palabra epistemología, empezó a
desarrollarse el contenido de lo que hoy se llama así
propiamente podemos encontrarlo en Bernard Bolzano,
conocido en la obra Filosofía de las ciencias inductivas
de William Whewell . 6

La palabra que Bolzano menciona al comienzo de su

obra, corresponde a lo que en el griego se denomina
epistemología, y teoría de la ciencia que no son
exactamente términos sinónimos, pues el primero ha
conservado de sus orígenes más antiguos un sentido
amplio que el que ha tomado el segundo, que se forjó
para designar una disciplina más estricta . A pesar de que
7

en la segunda mitad de su obra abarque un campo más

amplio, Bolzano considera el conocimiento científico,
excluyendo cualquier otra forma de conocimiento por
6
Sebestik Jan, "Bolzano's Logic", The Stanford Encyclopedia of
Philosophy, Edward N. Zalta (ed.).
7
LaPointe Sandra, "Bolzano’s Philosophy of Mathematical
Knowledge", Internet Encyclopedia of Philosophy, James Fieser and
Bradley Dowden (eds.
12 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

eso su estudio se centra con minuciosidad y rigor, en

nociones fundamentales de la lógica . 8

William Whewell en sus investigaciones en

epistemología y en filosofía de la ciencia partió del
estudio de las ciencias exactas y de su importancia para
el desarrollo de la filosofía; en sus obras Astronomía y
física general considerada en referencia a la teología
natural y Mecánica de Euclides, a las que siguieron
Historia de las ciencias inductivas y Ciencia y filosofía
de las ciencias inductivas. Según Whewell, la inducción
no puede ser una simple suma de hechos inconexos, ya
que la simple observación de estos nunca podría
conducir a la formulación de una ley; para que esta
formulación sea posible, es necesario que dicha
observación se guíe previamente por una forma universal
del pensamiento, la cual fundamente la posibilidad del
conocimiento científico . 9

Las investigaciones de Whewell inauguran el método

histórico-crítico, pero ante la amplitud que exigía su
tarea separó los dos métodos y publicó primero la
Historia, que sirvió de base a lo que poco después será la
Filosofía de las ciencias inductivas. Whewell se
preocupó de mantener siempre un estrecho contacto
entre ambas disciplinas, y de la escala de las ciencias
intenta deducir para cada una de ellas, las ideas
fundamentales sobre las que se basan y los
procedimientos mediante los que se construyen. Dos de
las obras epistemológicas más significativas siguiendo el
camino abierto por Whewell fueron: 1.Ensayo sobre los
8
Morscher Edgar, "Bernard Bolzano", The Stanford Encyclopedia of
Philosophy, Edward N. Zalta (ed.).
9
William Whewell. 1840. Filosofía de las ciencias inductivas.
Biografías y vidas. 2004-2020 en Chisholm, Hugh, ed. Encyclopædia
Britannica. A Dictionary of Arts, Sciences, Literature, and General
information (en inglés) (11ª. edición). Encyclopædia Britannica.
SINTESIS HISTORICA 13

fundamentos del conocimiento humano y las

características de la crítica filosófica, 2. Tratado sobre la
vinculación de ideas fundamentales en ciencia e historia.
Uno de sus méritos principales fue haber colocado en
primer plano de la epistemología la idea de azar, durante
mucho tiempo considerado opuesta a la idea de ley y
ajena a la ciencia, y la célebre definición que dio de la
epistemología: la intersección de dos series causales
independientes. De esta manera parece haber presentido
la gran importancia que iban a adquirir en la ciencia
contemporánea los datos estadísticos y las
probabilidades para efectos del conocimiento . 10

En el siglo XIX se encuentran también otros

numerosos intentos de epistemología científica, que
continúan la línea empirista-positivista que en el siglo
XVIII había sido continuada por Euler, en Alemania, o D
´Alembert, en Francia. El positivismo decimonónico
clásico estuvo representado por Augusto Comte, John
Stuart Mill, William Whewell y por el biólogo Herbert
Spencer.
En el siglo XLX, la epistemología científica queda
agrupada en tres grandes escuelas el neopositivismo
lógico, el racionalismo crítico y el pospopperianismo. El
neopositivismo lógico tuvo en Bertrand Russell y
Ludwig Wittgenstein sus dos principales predecesores.
Bajo su influencia, se formó en los años veinte del
pasado siglo el llamado Círculo de Viena, con el que el
positivismo se transforma en neopositivismo lógico y
toma cuerpo la primera gran escuela de epistemología
científica en el siglo XX. Los miembros más

10
William Whewell. 1840. Filosofía de las ciencias inductivas. op. cit.
Enci-clopedia Britanica.
representativos de esta escuela fueron Moritz Schlick,
Otto Neurath, Félix Kaufmann y Rudolf Carnap . 11

El racionalismo crítico, caracteriza la epistemología de

K. Popper . El racionalismo crítico se entiende como
12

reacción crítica ante las directrices fundamentales de la

epistemología del neopositivismo lógico y discutirá las
principales tesis del Círculo de Viena e instaurará una
nueva escuela de teoría de la ciencia, desde 1934, en que
publica Popper su primera obra, que se irá haciendo poco
a poco predominante e influirá en la evolución posterior
de la epistemología . 13

Los autores llamados pos popperianos se caracterizan

por presentar epistemologías que, bien inspiradas
preferentemente en el positivismo, bien en Popper, no se
identifican totalmente con ninguno de estos dos sistemas,
aunque se vean siempre seriamente influidas por ellos.
Entre los principales autores pospopperianos cabe citar a
T. S. Kuhn , P. K. Feyerabend, I. Lakatos y N. R.
14 15

Hanson.

11
University of Pittsburgh Logic, Language, and the Structure of
Scientific Theories: Proceedings of the Carnap-Reichenbach Centennial,
U. of Konstanz, 21-24 May 1991. Press.
12
P. Milkov, Nikolay, Peckhaus, Volker. (2013), El grupo de Berlín y la
filosofía del empirismo lógico. Editorial Springer.
13
Popper Karl. "La Sociedad abierta y sus enemigos" (1945) Vol I p
118-123
14
Thomas S. Kuhn, "La Estructura de las Revoluciones Científicas".
Brevarios. Fondo de Cultura Económica. México, 1985.
15
Imre Lakatos y Alan Musgrave, "La Crítica y el Desarrollo del
Conocimiento". Editorial Grijalbo. México, 1975.
 2. Aclaraciones conceptuales
La epistemología en este libro se entiende como una
rama de la filosofía que estudia la naturaleza, el origen y
la validez del conocimiento. La palabra epistemología
está compuesta por las palabras griegas ἐπιστήμη
(epistéme), que significa ‘conocimiento’, y λόγος
(logos), que traduce ‘estudio’ o ‘ciencia’. La
epistemología estudia los fundamentos y métodos del
conocimiento científico tomando factores de tipo
histórico, social y psicológico para determinar el proceso
de construcción del conocimiento, su justificación y
veracidad.
Para Popper el estatuto de la epistemología viene
definido por la validez del conocimiento es decir, la
epistemología se ocupa de los enunciados de la ciencia y
de sus relaciones lógicas por poseer un carácter lógico-
metodológico, es decir, normativo y filosófico . Para 16

Piaget la epistemología asume las condiciones de acceso

al conocimiento válido; y esta debe ocuparse de la
génesis de los enunciados científicos y de los múltiples
aspectos de la ciencia que trascienden la dimensión
estrictamente lingüística y lógico-formal.
La epistemología para Piaget tiene además un carácter
fundamentalmente científico, es decir, teórico y
empírico, no metodológico y práctico . Piaget ha 17

señalado que la reflexión epistemológica nace siempre

con las crisis de cada ciencia, y que sus «crisis» resultan
de alguna laguna de los métodos anteriores que han de
16
Popper Karl, "La Sociedad abierta y sus enemigos" (1945) Vol I p.
118-123.
17
Jean Piaget, Tratado de Lógica y Conocimiento Científico, Editorial
Paidos. Buenos Aires, 1979. Vol. VIL.
ser superados por la aparición de nuevos métodos. De
ahí que el análisis de los métodos científicos y
epistemología sean dos tipos de investigación
difícilmente disociables. Por ello en la actualidad se
considera a la metodología dentro del campo de la
epistemología, no dentro del de la lógica.
Los autores que se ocupan de la epistemología están
lejos de obtener un acuerdo aunque sí afirman de modo
aproximativo que epistemología es la ciencia que trata de
conocer la naturaleza del conocimiento humano, en sus
principios reales y en su funcionamiento real, los tipos o
clases de conocimiento y los caminos o métodos que
pueden conducir a su realización correcta en cada caso.
Según Javier Monserrat, estos son los amplios niveles en
los que la reflexión del epistemólogo se mueve para
cumplir adecuadamente sus objetivos científicos: auto
observación de los procesos cognitivos tal y como se dan
en su propia experiencia o introspección; observación de
la estructura de la experiencia global de la realidad en
que el hombre se encuentra, para tratar de entender cómo
el hecho del conocimiento humano es en ella un
elemento coherente . 18

La relación de la epistemología con la teoría del

conocimiento sería la que hay entre la especie y el
género, siendo la epistemología la especie, ya que trata
de una forma específica de conocimiento: el
conocimiento científico. Sin embargo, esta diferencia
desaparece entre los neopositivistas y empiristas lógicos,
para quienes solo merece el nombre de “conocimiento”
el conocimiento científico, y que califican a cualquier

18
Javier Monserrat, El gran enigma. San Pablo, Edit. 978-84-285-4712.
otro pretendido conocimiento de juego de palabras sin
alcance cognoscitivo . 19

Algunos han propuesto el camino de dirigir las

facultades humanas en dirección de “la intuición de las
esencias”, fundando así una ciencia fenomenológica más
allá de la ciencia factual, pero aun admitiendo la
distinción entre teoría del conocimiento y epistemología,
no siempre es posible efectuar tal distinción, ya que la
palabra “epistemología” se impone por su mayor
sencillez de sustantivo. Para obviar la dificultad se ha
creado la palabra gnoseología, pero este neologismo no
ha sido de mucha aceptación.
Otra distinción es la que se establece entre
epistemología y filosofía de la ciencia, debido a la
elasticidad de esta última expresión la epistemología
sería uno de los capítulos de la filosofía de la ciencia,
una forma de practicarla, consistente en el análisis
lógico del lenguaje científico y algunos autores intentan
desligar a la epistemología de toda relación con la
filosofía y evitan usar esta última palabra al ser
partidarios del conocimiento científico como la única
forma de conocimiento y buena parte de las
epistemologías actuales . 20

Tradicionalmente se ha considerado que la

epistemología no estudiaba los métodos científicos, ya
que estos eran objeto de una parte de la lógica llamada
“metodología”; la epistemología en concreto tenía como
objeto el estudio crítico de los principios, hipótesis y
resultados de las diversas ciencias. Muchos autores
franceses e ingleses identifican el término
19
Ibídem p. 256.
20
Thomas S. Kuhn, "La Estructura de las Revoluciones Científicas".
Brevarios. Fondo de Cultura Económica. México, 1985.
“epistemología” con lo que en español se denomina
“gnoseología” o “teoría del conocimiento”, rama de la
filosofía que se ocupa del conocimiento en general: el
ordinario, el filosófico, el científico, el matemático. De
hecho, la palabra inglesa epistemología se traduce al
español como “gnoseología”. Pero siempre referida al
conocimiento científico.
La filosofía de la ciencia: La epistemología también se
suele identificar con la filosofía de la ciencia, pero se
puede considerar a esta última como más amplia que la
epistemología. Algunas suposiciones que son discutidas
en el marco de la filosofía de la ciencia no son
cuestionadas por la epistemología, o bien se considera
que no influyen en su objeto de estudio. Por ejemplo, la
pregunta metafísica de si existe una realidad objetiva que
pueda ser estudiada por la ciencia, o si se trata de una
ilusión de los sentidos, es de interés en la filosofía de la
ciencia, pero muchos epistemólogos parten de que sí
existe, o bien consideran que su respuesta afirmativa o
negativa es indiferente para la existencia de métodos de
obtención de conocimiento o de criterios de validación
de los mismos . 21

También se puede diferenciar a la epistemología de

una tercera disciplina, más restringida que ella: la
metodología. El metodólogo no pone en tela de juicio el
conocimiento ya aceptado como válido por la comunidad
científica sino que se concentra en la búsqueda de
estrategias para ampliar el conocimiento. Por ejemplo, la
importancia de la estadística está fuera de discusión para
el metodólogo, pues constituye un camino para construir
21
Jean Piaget, Tratado de Lógica y Conocimiento Científico, Editorial
Paidos. Buenos Aires, 1979. Vol. VIL.
nuevas hipótesis a partir de datos y muestras. En cambio,
el epistemólogo a la vez podría cuestionar el valor de
esos datos y muestras y de la misma estadística o
conocimiento.
Los problemas planteados en la actualidad por la
epistemología se refieren a las relaciones entre las
diversas ciencias y el viejo problema de su clasificación
pues cada ciencia tendría su lugar propio y definido con
sus diversas particularidades pero un cuadro de
referencia siempre es necesario y lo único que se exige
es que sea manejable y abierto, que refleje el estado
presente de la ciencia y admita enlaces y
reorganizaciones.
En general se admite la división entre las ciencias
formales, por una parte, lógica y matemáticas, y las
ciencias de lo real, por otra. A partir del nacimiento de la
matemática racional la pregunta inevitable es la del
acuerdo entre sus explicaciones y las de la experiencia.
Es también importante aclarar algunas nociones comunes
a todas las ciencias o a la mayoría de ellas. Para el
matemático la probabilidad es objeto de cálculo; el físico
sabe que sus métodos inductivos desembocan en
probabilidades y considera a todas sus leyes como
probabilidades.
La manera de concebir las relaciones entre la parte
teórica y la experimental de las ciencias, o, lo que es casi
lo mismo, en el significado de las teorías. Cuando se
intenta acatar el imperativo de inteligibilidad que
compara al científico con el filósofo, y el imperativo de
efectividad que lo relaciona con el ingeniero, resulta que
no concuerdan entre sí y la tensión resultante determina
en el interior de cada ciencia un desacuerdo sobre el
ideal científico.
Es en las ciencias de la naturaleza donde se manifiesta
más claramente tal desacuerdo en las dos maneras de
concebir las relaciones entre la parte teórica y la
experimental, o, lo que es casi lo mismo, el significado
de las teorías: ¿intentan profundizar en nuestro
conocimiento de los fenómenos buscando, detrás de las
leyes, las causas explicativas, o bien, no son más que una
sistematización de un conjunto de leyes? Pero también
ocurre algo semejante en otras ciencias, como en
biología, con la oposición del mecanicismo frente al
vitalismo; en psicología, con la del behaviorismo frente a
la reflexología; en historia, dada la oposición de la
historia de los acontecimientos con la historia explicativa
o más bien comprehensiva, oposiciones que parecen
proceder de una dualidad en el ideal científico .
22

Otro aspecto importante es la generalización

epistemológica hacia el ámbito de cada una de las
ciencias. La lógica, bajo su nueva forma de lógica
simbólica o logística, figura junto a las matemáticas y en
estrecha unión con ellas, y ello plantea bajo una nueva
forma el problema de la relación entre ambas disciplinas.
Con la nueva lógica el problema esencial es saber si las
matemáticas se pueden reducir a ella pues cada problema
de la epistemología matemática tiene su correspondiente
en lógica y a la inversa pues son comunes a ambas
ciencias el problema del estatuto ontológico de sus
nociones o del correspondiente objetivo de sus términos,
particularmente si puede plantearse en matemáticas el
problema de saber si los principios de la lógica expresan
leyes del ser, normas del pensamiento o bien reglas para
22
Ibídem.
la manipulación de los símbolos, es decir, si la lógica es
una ciencia objetiva, normativa, o bien un arte del
cálculo y del juego.
Lo anterior porque los problemas de epistemología
comunes a las ciencias de la realidad, según se haga
hincapié en la construcción de los conceptos, en la
estructura de las explicaciones o en la validez de las
conclusiones. Los problemas relativos al método
experimental y a la naturaleza y justificación de los
procedimientos inductivos ocupan evidentemente un
lugar importante en dichos estudios, pero el gran
problema es el de su unidad. También es necesario
aclarar los problemas epistemológicos más particulares,
relacionados con las ciencias de la vida y las ciencias del
hombre.
Aparecen en estas ciencias conceptos fundamentales
comunes a la física, como el concepto de ley, pero
aparecen también conceptos ajenos a ella, como el de
ser; estas ciencias hablan de hechos, pero también de
valores. Los conceptos propios de estas ciencias como
los de tendencia, función, éxito y fracaso, normal y
patológico, finalidad, son problemáticos y exigen
análisis epistemológicos más específicos. La presencia
en las ciencias humanas de nociones como conciencia,
actividad voluntaria, lenguaje, utensilios, política,
religión, arte, han hecho surgir nuevos conceptos y
problemas . 23

En el interior de las ciencias humanas se plantea la

cuestión de su homogeneidad y de su jerarquía. En
ocasiones, una de estas disciplinas e incluso una teoría
surgida de una de ellas preside el conjunto o se atribuye
una función rectora. Así, en el siglo XIX, la historia no
23
Ibídem.
solo se desarrolla por sí misma, sino que predomina en
todas las partes en donde se habla del hombre, y el
materialismo dialéctico de Marx y Engels o el
psicoanálisis, habiendo nacido en el seno de una de estas
ciencias, han servido de principio general de explicación
para todos los temas humanos.
 3. Aproximaciones conceptuales hacia una
epistemología del Derecho
3.1. Introducción

El Derecho natural o ius naturalismo es el primer

modelo epistemológico en el campo jurídico y tiene su
desarrollo desde los griegos hasta el nacimiento del
mecanicismo a finales del siglo XVII y comienzos del
XIX. El positivismo o Iuspositivismo sigue el modelo
epistemológico científico. El primer modelo es uno
metafísico y por ello presta mucha atención al derecho
ideal, mientras que el segundo es un modelo físico y
hace mucho hincapié en la medición y valoración de los
hechos relacionados con el Derecho . 24

Dado que la sociedad moderna viene caracterizada, de

un lado por su fragmentación en diferentes epistemes y
de otro, porque el contenido de esta reflexión teórica
pretende básicamente una aproximación conceptual a la
epistemología del derecho; se pretende aquí una visión
crítica, a la luz de los condicionantes históricos,
culturales e ideológicos, que le caracterizan en la
actualidad.
Existen herramientas de reflexión en torno al papel
actual de la epistemología en la construcción del
conocimiento jurídico, pero sobre todo para explicar
cómo el derecho es el resultado de una compleja
construcción, en la que intervienen todos los saberes a
nuestro alcance filosofía, Epistemología, y la Sociología
en la construcción de una nueva dogmática jurídica, que
permita señalar la crisis actual del derecho como un
24
Mora Mora, R. y otros, Epistemología y pedagogía de los saberes en
la sociedad del conocimiento, Tomo 1. Barranquilla: Editorial
Universidad Simón Bolívar. 2006.
producto de la transición de una sociedad estratificada, a
una sociedad funcionalmente diferenciada.
A tenor de la epistemología social constructivista, las
percepciones del Derecho respecto de la realidad no se
corresponden con algún tipo de realidad social
previamente aceptada sino mirando el Derecho como
sujeto epistémico autónomo, que construye su propia
realidad social. Son los seres humanos los que con sus
acciones intencionales producen el Derecho como un
artefacto cultural en el que por la interferencia entre los
mismos, el discurso jurídico se ve caracterizado por una
categoría epistémica . 25

Según Piaget, los tipos de epistemología son unos que

son llamados exteriores y otros, normativos. Los
especialistas detallan los primeros por la forma y el
modo de cómo está permitido participar en la práctica de
la investigación científica, en la ciencia en que se
especializan. La segunda clase de epistemologías esto es
las internas pueden ser descriptivas y analíticas. A
diferencia de las epistemologías normativas y exteriores,
quien domina una determinada ciencia social, por la
manera como se debe de investigar científicamente en el
campo de esa ciencia para lo cual hay que considerar
como principal elemento la práctica de esa ciencia y esto
es muy relevante en el campo jurídico . 26

La importancia del planteamiento epistemológico en

el área jurídica no ha sido afortunada porque para ello se
ha de aclarar lo qué es el Derecho teniendo en cuenta que
las opiniones sobre el particular son múltiples y que para
25
Teubner Gunther. Contracting worlds. The many autonomies of
private Law. En Social and legal studies. Volumen 9(3) pp. 399 a 417 437
a 453.
26
Jean Piaget, Psicología y epistemología, Planeta, Barcelona, 1970, p.
56.
APROXIMACIONES CONCEPTUALES 25

esbozarlas adecuadamente hay que ver el planteamiento

epistemológico en general. La epistemología jurídica
permite hacer realidad la posibilidad de la reflexión
Jurídica y que para aproximarse a una epistemología del
derecho deben producirse tres cambios importantes en la
percepción del Derecho y de la sociedad: 1. Debe
pasarse del realismo al constructivismo. 2. De la
construcción individual de la realidad a la construcción
social. 3. Del Derecho como un sistema de normas al
derecho como un sistema epistémico . 27

El primer cambio lleva a una cierta modificación de las

posiciones kantianas, los otros dos cambios abren un
nuevo camino en la teoría jurídica y social. El segundo
pone de manifiesto los fundamentos sociales de la
cognición de una manera mucho más radical de lo que
cualquier sociología tradicional del conocimiento había
hecho hasta ahora. El tercero, atribuye la creación de una
realidad social autónoma a las prácticas discursivas del
Derecho. Se plantea la epistemología jurídica como una
herramienta crítica y reflexiva para que el jurista pueda
incursionar en nuevos espacios que le brinda la sociedad
para el ejercicio del Derecho . 28

El estudioso del Derecho debe ser esencialmente

pragmatista, esto es orientado a la formación libre y
transformadora del derecho según los principios sociales,
sensibles a la problemática social y proyectados hacia la
crítica del saber hacer y que sería contrario a unos
principios más operadores del Derecho centrados en la

27
Javier Mendoza de la R. La Epistemología Jurídica, un concepto
crítico para la formación del abogado. Revista Justicia, No. 17 - pp. 48-60
- junio 2010 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia.
28
Acevedo, R. C. (2013). La importancia del planteamiento
epistemológico en el derecho. En R. C. Acevedo, Antecedentes
Epistemología Jurídica (pp. 65-66). Revista In Jure Anáhuac Mayab.
26 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

retórica y en el discurso dogmático. En la actualidad se

requiere que los abogados piensen en nuevos espacios
desde la investigación, la oralidad, la crítica y la
transformación del pensamiento para la construcción de
la ley, y desde allí poder plantear soluciones que
permitan alejarse del dogmatismo, el cientificismo y la
crítica ideológica, como patologías de la construcción
del conocimiento jurídico.
Desde la historia, la filosofía y la investigación, la
epistemología permite que se consoliden los hechos que
han hecho historia en el mundo para explicar los
fenómenos y su desarrollo; hoy en el siglo XXI la
tecnología como consecuencia o resultado de la ciencia o
de los saberes, confirma que esos avances tienen un hilo
conductor, este es la investigación que sistematiza un
orden, fundamenta un fenómeno y permite el análisis, la
crítica y la reflexión como tratado de la verdad; la
episteme como objeto de búsqueda en el mundo de las
ciencias; pudiéndose hablar del catálogo epistemológico
de las ciencias . 29

Los modelos de planteamientos epistemológicos, en la

segunda mitad del siglo XX manifiestan que los moldes
de producción de conocimiento han seguido tres
paradigmas. 1. El concepto de "nuevas epistemologías",
con la intención de encontrar las "últimas tendencias" en
este punto, se señalan las "epistemologías subjetivistas"
racionalismo y empirismo idealista; 2. Las
epistemologías empiristas realistas; 3. Las racionalistas-
realistas.
Con estos moldes epistemológicos" se habrían de
construir los modelos de conocimiento en las ciencias

29
Javier Mendoza de la R. La Epistemología Jurídica. Óp. Cit. pp. 48-
60.
sociales . En el siglo XX la epistemología intenta proveer
30

respuestas serias a la justificación del conocimiento

científico, no solo en el mismo plano interno de la
investigación científica, sino también en el plano de los
usuarios ordinarios de la ciencia. Con ello se busca
responder al problema de por qué los individuos
comunes confían en los conocimientos científicos. Para
la "ciencia" jurídica es importante la respuesta a esta
pregunta porque aporta soluciones a la vieja discusión
sobre el carácter "científico" del derecho.
3.2. Aproximaciones a la epistemología jurídica

Sobre la construcción del conocimiento científico del

derecho no son muchos los estudios que existen que
puedan considerarse como epistemología jurídica. Su
temática se ha centrado en el derecho constitucional: la
producción de conocimientos científicos bajo diferentes
enfoques y variantes concepciones de esta área jurídica;
pero sus objetivos son distintos de los de las otras áreas
jurídicas.
La epistemología jurídica tiene por objeto el estudio
del conocimiento del derecho, de su veracidad,
factibilidad, génesis y estructura, temas epistemológico-
jurídicos que deben identificar, determinar, aclarar y
describir las bases lógicas y empíricas del conocimiento
científico del derecho y que tienen que ver con la
dogmática jurídica, dando respuesta a todas aquellas
preguntas referidas a la construcción del conocimiento
científico del derecho, pero sobre todo, al grado de

30
José Padrón Guillén, Tendencias epistemológicas de la investigación
científica en el Siglo XXI, 2006, p. 32.
certeza que tiene o que puede poseer para alcanzar la
verdad cualquier rama específica del derecho . 31

Larry Laudan , distingue dos clases de epistemología

32

jurídica, una que analiza procesos para minimizar el

error y la otra que mira la distribución de los errores. La
epistemología propia de las ciencias sociales, señala que
su explicación debe ser funcional y compatible con todas
y cada una de las teorías y paradigmas del derecho,
integrando todas las ramas teorías y paradigmas, para
definir las características comunes que poseen todos los
razonamientos que hayan sido productores de
conocimiento, en el ámbito de la ciencia del derecho y
aceptando los principios que de manera implícita y
explícita han sido aceptados por cada una de dichas las
ramas del derecho . 33

En el derecho, a diferencia de lo que sucede en otras

ciencias, aun en las del área de las ciencias sociales, es
mucho más evidente que no solo hay elementos
empíricos y lógicos para la búsqueda de "la verdad", sino
también elementos subjetivos, por ejemplo, al momento
de realizar la valoración de las pruebas aportadas en un
litigio o cuando el derecho es producido por los
legisladores, en donde las decisiones tienen una fuerte

31
Acevedo, R. C. (2013). La importancia del planteamiento
epistemológico en el derecho. En R. C. Acevedo, Antecedentes
Epistemología Jurídica (p. 65-66). Revista In Jure Anáhuac Mayab.
32
Larry Laudan, Beyond Positivism And Relativism: Theory, Method,
And Evidence. Larry Laudan es un filósofo de la ciencia y epistemólogo.
Ha criticado fuertemente las tradiciones del positivismo, del realismo
filosófico y del relativismo, y ha defendido una visión de la ciencia como
la de una institución privilegiada y progresiva ante los desafíos populares.
33
Laudan Larry. (2006), Truth, Error and Criminal Law: An Essay in
Legal Epistemology. Cambridge University Press.
carga ideológica y de interés subjetivo, pues es el
juzgador quien fija la existencia o no de la "verdad . 34

La epistemología del derecho en la actualidad está

centrada en las teorías analíticas referidas a la
naturaleza básica del derecho y de los conceptos
jurídicos; las teorías críticas orientadas al
mejoramiento del derecho, y las teorías sociológicas o
históricas que se enfocan a determinar las causas y
efectos de las normas jurídicas. La teoría analítica del
derecho ofrece un análisis de la naturaleza básica del
derecho y de los conceptos jurídicos en contraste con la
motivación que subyace a las discusiones sobre cuestio-
nes jurídicas, para analizar al derecho como un foro pa-
ra la discusión de cuestiones morales acerca de cómo
deben actuar los individuos es decir las respuestas ade-
cuadas a normas inmorales, o la cuestión de cómo de-
ben los legisladores mejorar el derecho.
En Alemania, por ejemplo se distinguen cuatro
corrientes epistémicas: la corriente de orientación
sociológico-realista, la de orientación racional
discursiva, la de orientación sistémica y el “Neo-
institucionalismo”.
1. La sociológico-realista reflexiona en la
reconstrucción del derecho, a través del ejercicio diario
del juez;
2. La orientación racional discursiva se caracteriza por
la insistencia en la racionalidad del discurso jurídico que
define su naturaleza, en la "verdad" y es la
"justificación" de su existencia.

34
Popper Karl R., Conjeturas y Refutaciones: el Crecimiento del
Conocimiento Científico, Ediciones Paidós Ibérica, Argentina, 1994, pp.
38-39.
 3. La orientación sistémica de Robert Alexy y Niklas
Luhmann quien afirma que no se pregunta “qué es el
derecho", mientras no se responda qué es la sociedad . 35

Estos planteamientos que hace en su compleja teoría de

sistemas son una verdadera teoría universal de la vida en
el mundo y no solo una mera teoría de la sociedad o del
derecho.
4. El neo-institucionalismo, también conocido como
positivismo institucional, es una ontología jurídica que
se propone superar el positivismo jurídico y el derecho
natural” en un marco normativo para la acción e
interacción humana”.
En Italia Massimo La Torre muestra que las
tendencias del derecho y de la teoría del derecho superan
la actitud legalista, formalista, positivista y se trabaja en
dos áreas: “la afirmación de teorías post-positivistas del
derecho, sobre todo en el plano de la teoría del derecho
stricto sensu, y en la afirmación de teorías “responsivas”
del derecho, en el plano de la sociología del derecho.
El paradigma pos positivista, dice La Torre, es aquella
teoría que afirma que el derecho es obra del hombre,
producto -aun involuntario- de su acción” y contrapone
el paradigma positivista que sostiene que el único
productor del derecho es el Estado pues las más
modernas teorías epistemológicas, siguiendo a Karl
Popper, caracterizan un neopositivismo lógico y un neo
empirismo: que no establece leyes científicas sin teorías
previas, que no haya conocimiento científico sin
“paradigmas” teóricos . 36

35
Ramiro Contreras Acevedo, La importancia del planteamiento
epistemológico en el derecho. Revista In Jure Anáhuac Mayab [online].
2013, año 2, núm. p. 56-77.
 Estas tesis epistemológicas post-positivistas señalan
que no se puede establecer validez de una ley, y tampoco
llegar a una decisión jurídica a una decisión judicial
sobre todo sin recurrir a criterios normativos externos
con respecto a aquellos contenidos que ya están en el
sistema jurídico.
De aquí se deriva una suerte de escepticismo hacia la
posibilidad de una ciencia jurídica no solo sin previas
concepciones epistemológicas sino también de una
ciencia jurídica que resulte de un producto de posturas
normativas fuertes. La otra vertiente que reseña La Torre
es lo que ubica en “sociología del derecho” y que las
agrupa dentro de lo que llama teorías “responsivas, el
derecho represivo, el derecho autónomo y el derecho
responsivo (Nonet y Selznick).
En España se trabaja en temas sobre la crisis del
positivismo jurídico y en la temática del derecho como
argumentación y sus problemáticas. El agotamiento del
positivismo jurídico y su desplazamiento a las teorías de
la argumentación y de la hermenéutica y de esta a la
ontología. El positivismo ha intentado a toda costa de
pasar del plano de un derecho real, vigente y aplicable en
la sociedad, al derecho conceptual y se trabaja por darle
fundamentación y racionalidad a las decisiones jurídicas
y a la influencia de la hermenéutica en las teorías de la
interpretación y aplicación del derecho . 37

36
La Torre, Massimo, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX”. En: Soberanes, José Luis,
Tendencias actuales del derecho, 2ª edic., México, UNAM-Fondo de
Cultura Económica, 2001, pp. 135-37.
37
Pedro Serna Bermúdez, Filosofía del derecho y paradigmas
epistemológicos. De la crisis del positivismo a las teorías de la
argumentación jurídica y sus problemas. México. Porrúa, 2006.
 El paradigma epistemológico-jurídico aborda las
soluciones a los problemas que se dan en América
Latina. Desde Bobbio hasta algunos actuales
metodólogos jurídicos concluyen que la metodología
jurídica ha de ser coherente con una perspectiva
epistemológica formalista, por concebir el derecho como
un sistema de normas o como un conjunto dinámico de
prescripciones que se van adecuando con las relaciones
sociales . En la teoría general del derecho, subsisten
38

controversias sustantivas acerca de si, es necesario elegir

entre teorías sustentables del derecho o entre los
propósitos sustentables del derecho que fundamentan
estas diferentes teorías, y acerca de si tales elecciones
son necesariamente normativas, o si pueden justificarse
sobre bases conceptuales o Meta teóricas que sean
moralmente neutrales teniendo en cuenta que la sociedad
contiene múltiples y conflictivos conceptos de derecho.

38
Luis Manuel Sánchez, "Los límites del modelo de ciencia jurídica
actual. Exploraciones sobre el objeto de estudio del derecho". 1998, p.
162.
 4. Necesidad de una epistemología del Derecho
4.1. Introducción

Los cambios que se están presentando

vertiginosamente en la sociedad, han dado lugar a una
crisis en los paradigmas tradicionales del derecho y en
consecuencia al surgimiento de nuevos paradigmas
jurídicos que proporcionan las premisas estructurales
para la conformación organizativa y procedimental de
los nuevos procesos sociales autónomos, que
contribuyan a la integración social en la medida en que
logran mediar entre eficacia y función dentro del sistema
social en su incidencia sobre el sistema jurídico.
La construcción de nuevos modelos de la realidad
social utiliza y desarrolla el conocimiento necesario para
el control de los procesos auto regulatorios en diferentes
contextos , que son de gran utilidad y eficacia en
39

sociedades funcionalmente diferenciadas, que pretenden

no dejarse representar, sino sujetarse a unas reglas que
ellas mismas se autoimponen, por vía de
autorregulación . 40

El Derecho en las sociedades funcionalmente

diferenciadas se aplica bajo condiciones que requieren de
un nuevo tipo de racionalidad que responda a los
problemas humanos y sociales caracterizados por su alto
nivel de complejidad reflejada en esa alta diferenciación
funcional que debe colocar al derecho como un sistema
39
Gunther Teubner, Bourdieu Pierre, La fuerza del Derecho. Siglo de
los hombres editores. Bogotá, Universidad de los Andes, 2002 Paginas 96
y ss.
40
Acevedo, R. C. (2013). La importancia del planteamiento
epistemológico en el derecho. En R. C. Acevedo, Antecedentes de la
Epistemología Jurídica (p. 65-66). Revista In Jure Anáhuac Mayab.
autopoiético abierto y cerrado al mismo tiempo pues el
formalismo jurídico ha sido la base sobre la cual los
agentes y las instituciones jurídicas han monopolizado el
uso del derecho, sin un método propio neutral capaz de
dar una solución justa y usando principios universales
idóneos para legitimar la decisión jurídica por sí misma . 41

En la actualidad las sociedades complejas, los

movimientos sociales, los medios de comunicación, la
opinión pública y la participación democrática, no solo
cumplen una función de mediación entre el sistema
político y la sociedad civil, sino que crean una pluralidad
de espacios, que pueden servir de fuente en la
producción normativa . 42

La combinación de movimientos sociales,

asociaciones independientes, públicos y derechos,
sustentados en la cultura política arriba mencionada,
mantiene una opción política legitima, siempre
renovable, que representa una herramienta efectiva de la
sociedad civil en torno a la democracia radical y a las
posibilidades de autorregulación, pues las decisiones
vinculantes, para ser legitimas deben responder a flujos
de comunicación que partan de la periferia y utilicen los
procedimientos democráticos propios del Estado
participativo y democrático, especialmente cuando se
trata de una búsqueda intensa de soluciones normativas
para problemas colectivos . 43

La complejidad de las teorías jurídicas modernas

impide en ocasiones expresar adecuadamente las
41
Germán Palacio, Pluralismo Jurídico. Bogotá: IDEA/Universidad
Nacional, 1993. p. 130-131.
42
Niclas Luhmann, Complejidad y modernidad, Madrid, 1998, p. 197 a 212.
43
Acevedo, R. C. (2013). La importancia del planteamiento
epistemológico en el derecho. En R. C. Acevedo, Antecedentes
Epistemología Jurídica (pp. 65-66). Revista In Jure Anáhuac Mayab.
NECESIDAD DE UNA EPISTEMOLOGIA 35

realidades sociales contemporáneas por eso el

surgimiento de nuevos paradigmas del Derecho es
inevitable y se pretende que las nuevas teorías del
Derecho construyan realidades socio jurídicas en un
lenguaje adecuado que permita su comprensión, es decir
facilitar en el debate teórico, el manejo de conceptos
como reflexividad, racionalidad que en ocasiones no se
encuentran en las explicaciones dogmáticas pues las
percepciones jurídicas de la realidad deben estar
apoyadas en construcciones realizadas por el Derecho
como sujeto epistémico autónomo. El derecho en su
funcionamiento debe partir de la toma de conciencia de
que antes de regular la sociedad, el Derecho ha de partir
del conocimiento objetivo, del modo de funcionar esa
sociedad, modo que el propio Derecho ha de asumir y
no puede por sí mismo modificar.
Por lo anterior es necesario un ordenamiento justo y
racional que sea el resultado del consenso y de la
autorregulación, es decir un nuevo enfoque del
Derecho, que tenga en cuenta la racionalidad de las
normas de allí resultantes, para que satisfagan la
condición de que puedan todos los afectados libremente
aceptar las consecuencias y los efectos secundarios que
de su cumplimiento se deriven, pues un ordenamiento es
justo y racional en la medida que sea resultado del
consenso.
Es por esto que casi siempre las protestas ciudadanas,
se realizan contra decisiones vinculantes, que a pesar de
haberse formado legalmente son ilegitimas, por cuanto
no han valorado los argumentos provenientes de la
representación ciudadana y no apelan al sentido de la
justicia de las mayorías de la sociedad, que a través de
los movimientos sociales y otros actores colectivos,
36 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

apelan a la capacidad de razonamiento y al sentido de

justicia en ejercicio de los derechos fundamentales . 44

Ha sido posible demostrar, que aun en los espacios

públicos, políticos, más arraigados a las estructuras del
poder, las relaciones de fuerza se desplazan ante la
presencia de problemas socialmente relevantes, que han
creado una conciencia de crisis, pues los actores y sus
movimientos sociales, propagan la inconformidad y
toman iniciativas que pueden, convertirse en
movilizaciones, contra la eficacia de leyes o la ausencia
y posibilidad de ejercer legítimamente sus derechos
sociales.
En el contexto de una cultura política enmarcada en el
ejercicio de las libertades y de una opinión publica
liberal, más o menos discursiva, se han generado
controversias abiertas y movilizaciones, por encima de
los filtros institucionales, con el objeto de crear una
voluntad política y transformarse en nuevos poderes que
buscan la producción legitima de derecho, que capte sus
intereses, sus necesidades y el ejercicio de Derechos
Vulnerados.
La primacía de la representación de los intereses sobre
la representación política, ha dado lugar a un nuevo tipo
de sistema social, denominado sociedad neo-
corporativa, que busca una solución de los conflictos
sociales mediante procedimientos de Consenso o de
acuerdo entre las grandes organizaciones, que no tiene
nada que ver con la representación política y que en
cambio es una típica expresión de la representación de
intereses, donde los grupos se han vuelto sujetos
políticamente relevantes y las grandes organizaciones,
44
Rawls, J. Una teoría de la Justicia. México, 1979 p. 501.
NECESIDAD DE UNA EPISTEMOLOGIA 37

asociaciones y movimientos sociales, lo mismo que

sindicatos y organizaciones de trabajadores son los
nuevos protagonistas de la vida política.
Gunter Teubner, tomando en cuenta las ideas
comunes de las teorías neo- evolutivas del derecho
planteadas por Nonet y Selznick, Habermas y Luhmann,
y teniendo como punto de partida la crisis actual del
Derecho, lo mismo que la transición de una sociedad
estratificada a una sociedad funcionalmente
diferenciada, considera que se requiere una transición
paralela en el orden legal, dotada de una mayor
abstracción, pensamientos funcionales y auto reflexión
del sistema legal . Para comprender los actuales procesos
45

que exhibe la complejidad social, se pretende trabajar

con una nueva postura teórica pues la sociedad moderna
puede ser descrita como un gran sistema social,
estructurado primordialmente sobre la base de una
diferenciación por funciones pues, el primado de la
diferenciación funcional es la forma de la sociedad
moderna.
Se trata de una tendencia a apartarse del formalismo
jurídico, esto es una forma de disolución de la
racionalidad formal, teniendo en cuenta que ha
demostrado la imposibilidad para lograr su eficacia en
las condiciones actuales de la sociedad pero que podría
traer como consecuencia no solo restar importancia a los
tradicionales valores jurídicos sino también un
debilitamiento de la protección del individuo contra la
arbitrariedad del Estado.
45
Nonet Philippe y Selznick Philip. Law and Society in transition.
Toward responsive Law press Harper. N.Y 1987 Selznick ha sido un
importante estudioso de la sociología del Derecho especialmente sus ideas
sobre las instituciones jurídicas y sus problemas.
38 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

Se trata de una de las tendencias de las teorías neo-

evolutivas del derecho cuya discusión está centrada en
la legalización y deslegalización, como uno de los
problemas centrales, del cambio en el derecho y el
cambio en la sociedad, esto es el cambio legal y el
cambio social, en el cual se hace visible la crisis de la
racionalidad formal, por cuanto el derecho ha sido
representado como un sistema complejo, compuesto
principalmente por normas que en las democracias
modernas, tienen como objetivo controlar el ejercicio
del poder político y limitar las libertades individuales;
con el fin último de gestionar los conflictos sociales en
forma pacífica, lo cual se ha quedado siempre en
formalidades . 46

Se observa en la actualidad un esfuerzo para recuperar

la legitimidad normativa y formular una teoría jurídica
que pueda resultar cargada de contextualidad, y
autocomposición lo mismo que un proceso de
autoconocimiento, autopoiesis y autorreferencialidad . 47

La tendencia actual es romper con los modelos teóricos

tradicionales a partir de un concepto protagónico de lo
público, simbolizando la dialogicidad con los
movimientos sociales y la organización social
espontanea, que al no seguir formalidades, intentan
legitimar la organización social de la libertad de abajo
hacia arriba, aun contra la ley y con una pretensión de
emancipación en cuanto a sus procedimientos, con los
cuales se pretende recuperar la legitimidad.

46
Niclas Luhmann, El Derecho de la Sociedad, Traducida por Javier
Torres N. México: Editorial Herder, 2006 U. Iberoamericana, pp. 339-
341.
47
P. Alberto Cotillo, Contextualidad y verificalidad en el discurso
científico, U. Coruña España. p. 18.
NECESIDAD DE UNA EPISTEMOLOGIA 39

Las instancias reflexivas buscan una funcionalidad

integradora dentro de los sistemas sociales, en la medida
en que los procesos de democratización crean estructuras
discursivas dentro de los subsistemas sociales y porque
la función primaria de la democratización de los
subsistemas sociales no reside ni en la participación
individual creciente ni en la neutralización de las
estructuras de poder sino en la reflexividad interna de la
identidad social . 48

El Derecho reflexivo desarrolla una nueva perspectiva,

para explicar el cambio en la sociedad y el cambio en el
derecho, mirando la situación actual como una crisis de la
evolución social y legal, cuyo punto común es la crisis de
la racionalidad formal del Derecho, como la característica
dominante del derecho moderno. El derecho ha sido
objeto de críticas en las últimas décadas por las ciencias
sociales, especialmente la antropología y la sociología,
por sus formulaciones dogmáticas que según se ha
demostrado están muy alejadas de lo que realmente
sucede en un sistema social.
Los nuevos paradigmas del Derecho se oponen al de-
recho como un sistema de normas Universales, cuya
racionalidad reside en quienes administran justicia sin
tener en cuenta su aspecto teleológico y su especificidad,
que permita llegar a las esferas a las que antes no era
posible llegar, gracias a su especificidad finalista
aplicada por ejemplo a la familia o la vecindad, por eso
se opone a su racionalidad actual centralizadora, regula-
dora y universalizante . 49

La búsqueda de un modelo teórico involucra la

complejidad social de la globalización y supone

48
Teubner, Günther, Bourdieu, Pierre (a), “La fuerza del derecho”, Ed.:
Universidad de los Andes, Colombia, Bogotá, 2000, 132-133.
49
40 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

principios organizativos de un ordenamiento legal

orientado hacia procesos auto reflexivos en sociedades
funcionalmente diferenciadas. Se trata de una dimensión
reflexiva del Derecho que responda a las exigencias de
los cambios que se están dando en la sociedad y por
consiguiente en el Derecho. Se trata de reconstruir una
teoría de la evolución legal distinta de los enfoques
tradicionales y que supone que el Derecho es al menos
un presupuesto para el logro de los valores más
esenciales de la vida social.
El desarrollo y la evolución legal, no se identifica solo
con la aparición de normas principios y conceptos
básicos de derecho sino que involucra el juego dinámico
de las fuerzas sociales, las contradicciones económicas
más esenciales y las relaciones de poder, en las que el
derecho actué como una institución social autónoma, con
su propia dinámica interna, capaz de romper con las
fronteras del pensamiento formal mediante el desarrollo
de nuevos mecanismos de razonamiento y de
participación .50

De lo anterior resulta la aplicación del concepto de

auto referencia tiene como objeto identificar en la
complejidad social un sistema que produce y reproduce
por sí mismo todos los elementos que lo constituyen,
dando lugar a una nueva racionalidad normativa, que
determina sus condiciones de legitimación, pues
reconstruye los limites tradicionales entre dogmática
jurídica y ciencia social, sin que el sistema legal se aleje
de su entorno, de tal manera que sus cambios más
significativos se configuran primero como
50
Acevedo, R. C. (2013), La importancia del planteamiento
epistemológico en el derecho. En R. C. Acevedo, Antecedentes
Epistemología Jurídica (pp. 65-66). Revista In Jure Anáhuac Mayab.
NECESIDAD DE UNA EPISTEMOLOGIA 41

construcciones legales de la realidad social y como

desarrollos sociales que modulan el cambio legal.
Esta visión autorreferencial, permite plantear la re
materialización del derecho formal y dar paso a una
nueva racionalidad, más coherente y sistemática
orientada hacia lo material con un alto contenido
teleológico, que permita transformar estructuras
normativas rígidas en estándares abiertos y reglas que
miran hacia los resultados. La racionalidad formal se
convierte en un racionalidad material esencialmente
finalista, capaz de crear, corregir conformar y rediseñar
las instituciones sociales que funcionan como sistemas
auto regulatorios, quedando así conformada una
racionalidad reflexiva de la estructuración y
participación de las instituciones y una racionalidad
material de los resultados. Los nuevos paradigmas del
51

Derecho apuntan hacia la des formalización del Derecho,

que rompe el modelo jurídico tradicional, diseñando
dispositivos para la resolución de conflictos en una
sociedad compleja y fragmentada a partir de
procedimientos negociados, todo lo cual responde a un
modelo de derecho des formalizado.
Desformalizar el derecho significa que los afectados
por la propia regulación sean los encargados de crear
las normas reguladoras que controlen su actuación
dentro del marco fijado por el legislador y que no existan
campos dentro de la realidad social donde el Derecho
tenga efectos mínimos o marginales con respeto a las
fuerzas actuantes en él que dé lugar a la creación de
reglas procedimentales; que generen una identidad social

51
Teubner, Günther, Bourdieu, Pierre (a), “La fuerza del derecho”, Ed.:
Universidad de los Andes, Colombia, Bogotá, 2000, 136-138.
es decir la mutación del modelo de socialización y la
redefinición de la relación entre Estado y sociedad civil . 52

Significa lo anterior, someter el Derecho a la

denominada ingeniería social, mediante una
racionalidad que sustituya el formalismo, por una
racionalidad teleológica, en la que lo importante es el
resultado, es decir la finalidad. Tiene que ver con los
roles que cumple el derecho para modificar el modelo de
socialización, que estabilice las expectativas y la
legitimidad.
El término Ingeniería social fue introducido por Karl
Popper en el primer volumen de "La Sociedad abierta y
sus enemigos" y se entiende como la implementación de
los métodos críticos y racionales de la ingeniería y
ciencia a la solución de los problemas sociales. Los
objetivos que se buscan deben ser logrados frente a
problemas concretos, instituciones o situaciones
específicas a diferencia de soluciones últimas o totales y
definidos en todos los casos de manera consensual. Esta
racionalidad se refiere al tránsito de la regla al
procedimiento, que ha sido significativamente visible,
con el nacimiento del derecho social y la reconstrucción
democrática del Estado . 53

Con la des formalización del derecho se busca lograr

la inmersión del Estado en la Sociedad civil, para
disminuir el número de litigios, repensando el modo de
encarnar lo universal por el actor estatal y las
condiciones de su presencia efectiva en los múltiples
procedimientos de una sociedad fragmentada y compleja.
52
Jean de Munck, La mediación en perspectiva. Serie, Documentos de
trabajo. Pontificia Universidad católica de Chile. Escuela de Trabajo
social, Santiago 2011 pp. 18 a 24.
53
Popper Karl, "La Sociedad abierta y sus enemigos" (1945) Volumen I
pp. 118 a 123.
Interviniendo de una forma horizontal y no desde arriba
es decir vertical . 54

Se espera que la sociedad civil tenga protagonismo

real y mayores posibilidades y probabilidades de que su
voluntad se vea concretada a través de la voz de sus
representantes, que conquisten políticas públicas, en
donde los afectados o beneficiados tengan injerencia en
los asuntos que les atañen, brindando mayor consistencia
y calidad a la toma de decisiones políticas, frenando las
tendencias autocráticas verticalistas y centralistas.
La nueva racionalidad que debe neutralizar la
exclusión social y construir una identidad colectiva,
con las herramientas del consenso , sin el control de
55

autoridades exteriores a él, pues se caracteriza como

autorreferente al descansar sobre su propia realidad
positiva es decir con el protagonismo de su reflexividad,
pues su validez y su legitimidad no deben ser importados
de modelos teóricos extraños.
Los nuevos paradigmas adoptan esquemas
deconstructivos conectados a la realidad social que le
permiten asumir su propia realidad. Gracias a este
enfoque el Derecho, cuenta con la realidad, que lo
modifica, la regula y a su vez se ve modificado por ella
como una respuesta a las sociedades altamente
diferenciadas de nuestro tiempo en las que el Derecho
necesita ámbitos de comunicación especializados para
controlar por si mismos sus propias reglas de
funcionamiento.
Este enfoque del Derecho parte de la realidad
inequívoca de que la sociedad se halla dividida, en
sistemas funcionales autónomos, cada uno de los cuales

54
Ibídem, pp. 43 47.
55
Carlos María Carcova, Buenos Aires Abeledo perrot, 2012 pp. 58-59.
funciona de acuerdo con sus condiciones contextuales,
que le permiten y facilitan la operatividad . 56

El mismo Teubner afirma que “en los regímenes

privados globales tiene lugar una efectiva auto
deconstrucción del Derecho, que anula fácilmente los
principios fundamentales del derecho nacional estatal: la
derivación de validez de las normas jurídicas desde una
jerarquía de fuentes normativas, la promulgación de
Derecho por instancias parlamentarias, el aseguramiento
del Estado de Derecho, por instituciones, procedimientos
y principios y la garantía de espacios individuales de
libertad logrados a través de luchas políticas por
derechos fundamentales” . 57

Se trata de un enfoque que considera ilusoria la

posibilidad de arreglar o reglamentar con normas
positivas o con disposiciones estatales toda la vida
social. Este enfoque señala el fracaso de la creencia de
que unos códigos pueden tener la normatividad necesaria
y suficiente para resolver y dirigir todos los asuntos
sociales.
La ideología o tendencia que sigue considerando
como únicas fuentes del derecho las normas emanadas
de los órganos del Estado está claramente en crisis y deja
abierta la posibilidad de otras opciones aun no jurídicas.
Se reconoce que paralela a esta tendencia se da un
proceso de juridificación de la sociedad, con la aparición
de una diversidad de centros productores de normas válidas
y aplicables que no corresponden a las fuentes
tradicionales. Este proceso se ha denominado re
56
Niclas Luhmann, El Derecho de la Sociedad, Traducida por Javier
Torres N. México: Editorial Herder, 2006 U. Iberoamericana, pp. 339-
341.
57
Teubner Gunther. Contracting worlds. The many autonomies of
private Law. En Social and legal studies. Volumen 9(3) pp. 399 a 417 437
a 453.
materialización del derecho o racionalidad material del
derecho y fue presentado por Max Weber . 58

4.2. Los mecanismos procedimentales

de autorregulación

Sobre la base de un sistema de participación se

adoptan adecuados procedimientos de consenso y
decisión colectiva, de tal forma que se estaría
reemplazando así en la justificación y configuración del
Derecho, la intervención de sistemas sociales
funcionalmente diferenciados . Este enfoque del derecho
59

solo puede formarse en el contexto de una cultura

política enmarcada en el ejercicio de las libertades y de
una opinión publica liberal, más o menos discursiva,
generada en controversias abiertas y capaz de
movilizarse, por encima de los filtros institucionales . 60

Los diferentes elementos que funcionan como

patrones de autorregulación a nivel grupal y social
participan en la autorregulación de la conducta cuando
son asumidos por el individuo, cuando han sido
previamente internalizados y forman parte de su
subjetividad a través de elementos de su psiquismo, de lo
contrario tendrán un carácter formal, y solo participarán
en la regulación de la conducta ante situaciones de
control o presión externos.
Cuando se habla de autorregulación, esta se efectúa en
el marco de un determinado contexto socio histórico y
cultural, en que el individuo o grupo se autorregulan, en
58
Massimo La Torre, Derecho y Teoría del Derecho, Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX.
59
Teubner Gunther. Op. Cit. p. 64.
60
Arturo José Sánchez Hernández, "La autorregulación a nivel social
desde una perspectiva cibernético axiológica", Humanidades Médicas,
vol 6, No 16, enero-abril de 2006.
constante transformación, por lo que deben reajustar sus
mecanismos adaptativos en función de esas
transformaciones.
El objeto de estos mecanismos procedimentales es la
creación de una voluntad política que se transforme en
poder comunicativo y que penetre en la producción
legitima de Derecho, que capte sus intereses, sus
necesidades y el ejercicio de Derechos Vulnerados . Las
61

sociedades funcionalmente diferenciadas que tienen esta

capacidad de autorregulación, pueden actuar
legítimamente para lograr objetivos de planificación
social y medios adecuados para el fomento de formas
emancipadas de vida, pues estos pueden lograrse a partir
de procesos de democratización, que no son posibles
mediante intervenciones paternalistas del Estado.
Frente a esto se ha dado la diversificación de
entidades públicas para atender a estos actores nuevos
ministerios, subsecretarías, superintendencias, agencias
regulatorias, mecanismos como mesas de negociación,
comités de expertos, comisiones de estudio, de ética, así
como la proliferación de organizaciones del denominado
tercer sector, organizaciones no gubernamentales,
organizaciones económicas nacionales y transnacionales
y variados agentes privados en diversos campos sociales
transnacionales .
62

Nuevos modelos plurales y democráticos de justicia

apuntan para el desarrollo de ciertas prácticas llamadas
de "legalidad alternativa". No se trata propiamente de un
"uso alternativo del Derecho", sino de un proceso de
construcción de otras formas jurídicas. Ciertamente que
61
Habermas Jurgen, Facticidad y Validez, p. 452.
62
J.M. Domínguez, (2008), Latin América and Contemporary
Modernity, Londres, Routledge.
el objetivo más importante de transformación jurídica no
consiste, como alega el jurista colombiano Germán
Palacio, en la substitución de una normatividad injusta
por otra normatividad más favorable, sino en identificar
el Derecho con los sectores mayoritarios de la sociedad.
El fenómeno de las prácticas jurídicas alternativas que se
inserta en la globalidad del pluralismo jurídico
comprende prácticas no siempre homogéneas e
idénticas .
63

Se trata de encontrar los paradigmas que permitan la

autorregulación social pero sobre todo, se aplica para que
el sistema jurídico pueda intervenir en el funcionamiento
interno del sistema económico o político. ¿Cómo puede
el sistema político intervenir en el sistema económico?
Una vez neutralizada la mutua intervención y una vez el
sistema jurídico solo se preocupe de que los demás
sistemas sigan sus propias dinámicas internas, velando
por su libertad de funcionamiento se llegaría a la total
desregulación u regulación autónoma . 64

Teniendo en cuenta que cada sistema es autónomo y

tiene su propio lenguaje, no es posible una integración
normativa general, de la diferenciación funcional, por lo
cual se hacen necesarios procedimientos diferenciados
que se orienten a instalar, corregir y redefinir,
mecanismos autoregulatorios de sistemas autónomos, sin
buscar una armonía global de la diferenciación, sino más
bien como una especie de garante de determinadas reglas

63
Germán Palacio, Pluralismo Jurídico, Bogotá: IDEA/Universidad
Nacional, 1993. p. 130.
64
Willke, Helmut Societal Guidance Through Law? En: Teubner,
Gunther.State, Law and Economy as Autopoietic Sistems: Regulation and
Autonomy in a new perspective.Milan Giuffre, 1992. pp. 353 a 387.
de juego a las que cada sistema conecta las condiciones
de reproducción de su propia autopoiesis . 65

Son tres las dimensiones de la teoría de la justicia,

que Nancy Fraser identifica en su última obra, escalas
de justicia: 1. La redistribución en la esfera económica,
2. El reconocimiento en el ámbito socio-cultural y 3. La
representación en lo político . El componente reflexivo
66

es lo que distingue el Derecho como medio y el Dere-

cho como institución para solucionar los problemas de
legitimación de la sociedad actual, altamente diferencia-
da, en la que el papel del Derecho es decidir sobre deci-
siones, regular regulaciones y establecer premisas es-
tructurales para decisiones futuras en cuanto a organiza-
ción procedimiento y competencias . 67

Una nueva teoría del derecho involucra

necesariamente los procesos reflexivos que son
básicamente procesos de auto regulación legal en el
contexto de la construcción de modelos de la realidad
social, que utilizan y desarrollan solo el conocimiento
necesario para el control de los procesos autoregulatorios
en diferentes contextos, de tal forma que la producción
de esos modelos es lo más importante en el desarrollo
evolutivo del derecho y es de gran utilidad y eficacia
especialmente en sociedades funcionalmente
diferenciadas, que pretenden no dejarse representar, sino
sujetarse a unas reglas que ellas mismas se autoimponen,
por vía de Derecho.

65
Ibídem p. 375 y ss.
66
Nancy Fraser, Iustitia Interrupta: Reflexiones críticas desde la
posición “postsocialista”, Capitulo I, Siglo de Hombres Editores, Santa Fé
de Bogotá, 1997, pp. 17-54.
67
Ibídem, Jurgen Habermas, p. 495.
 Willke, se refiere al retorno de una problemática de
legitimación, inducida por la insuficiente integración de
la sociedad global, que no se constituye como una
búsqueda de legitimación por procedimientos neutrales
de entendimiento, sino más bien como una invitación a
la autorregulación. Con tal finalidad el Derecho reflexivo
incrementa el conocimiento de la dinámica sistémica, a
la que la orientación se dirige, pero sobre todo intenta
conocer su función, sus reglas procedimentales, sus
equivalentes funcionales y sus condiciones de
integración. Ante todo el derecho reflexivo incrementa
sus capacidades cognitivas para recoger las
informaciones relevantes que definen los eventos
sociales que busca regular . 68

Se intenta construir una especie de plataforma que

permita generar condiciones para la regulación, pues
nada asegura el éxito de los procesos regulatorios del
Derecho, si las propias instancias afectadas no desean el
cambio a objeto de que la estrategia de orientación
contextual se active en un proceso de auto
transformación, cambiando su forma de operación de
manera sostenida sin renunciar a su identidad o perder su
autonomía. En otras palabras no hay criterio externo que
impulse la intervención auto regulatoria, distinta a la
orientación pragmática, situacional y contextual sobre la
cual se construya el contenido del Derecho , el cual debe
69

adaptarse continuamente a las demandas de justicia

material procedentes de los diversos agentes sociales en
un proceso de des formalización.
68
Ibídem, pp. 380 y ss.
69
Gunther Teubner, Globalización y constitucionalismo social,
Alternativas a la teoría constitucional centrada en el Estado. En Cansio M.
Manuel. Globalización y derecho. Madrid: U. Autónoma. 2006.
 La praxis de la autodeterminación se aplica a
miembros iguales y libres de una comunidad jurídica, no
quedando sujetos a otras reglas que las que ellos mismos
se autoimponen . El Estado democrático no se presenta
70

así como una configuración acabada, sino fiable y

necesitada de revisión para realizar siempre de nuevo y
en circunstancias cambiantes el sistema de los Derechos,
lo que significa una reconstrucción paradigmática del
Derecho y del Estado democrático de Derecho por la que
se dejan guiar los ciudadanos en una auto-organización
de la comunidad jurídica en su sociedad. El Derecho ante
todo debe recuperar su eficacia, propósito para el cual
requiere, óptimos niveles de adaptabilidad, condiciones
de flexibilidad y sobre todo oportunidad de su
aplicación, proceso que requiere una marcada
descentralización y la construcción del Estado social,
para que se transforme progresivamente la estructura del
Estado y se logre como ya se dijo, su inmersión de la
sociedad civil .71

América Latina y Colombia en particular no han

estado ajenos a este proceso de complejización, y
autorreflexión al menos en las últimas décadas, pues a las
organizaciones sindicales y los actores populares se ha
sumado una serie de nuevas agrupaciones sobre la base de
intereses diversos: grupos juveniles, de tercera edad,
feministas, homosexuales, migrantes, ambientalistas,
agrupaciones comunitarias territoriales, de derechos
urbanos, de consumidores, de derechos humanos y

70
Ibíd. Habermas op. Cit. pp. 468.
71
Jean de Munck, La mediación en perspectiva. Serie, Documentos de
trabajo. Pontificia Universidad católica de Chile. Escuela de Trabajo
social, Santiago 2011 p. 34.
ciudadanos, comunidades religiosos, comunidades
artísticas, y movimientos indígenas y estudiantiles . 72

Un conjunto de vestigios confirman la

implementación creciente de nuevos mecanismos de
autorregulación de los conflictos y de la resolución de
los intereses emergentes. Sin negar o abolir las
manifestaciones normativas estatales, se avanza
democráticamente en dirección a una legalidad plural,
fundada no exclusivamente en la lógica de una
racionalidad formal, sino en la satisfacción de las
necesidades y en la legitimación de nuevos sujetos
legales .
73

Una nueva teoría del derecho acorde con las

realidades sociales de la globalización conlleva la
necesidad de que el derecho adopte mayores niveles de
diferenciación funcional es decir, niveles de autonomía
en torno a la solución de conflictos en la sociedad, de tal
forma que el derecho no sea solo un instrumento para la
solución de conflictos sino un instrumento para la
invención política del Estado social de Derecho.
Su legitimación para realizar esta función se deriva de
que las cualidades del derecho formal sean un
instrumento de la materialización del derecho en todos
los campos de la vida humana, encontrando siempre el
equilibrio entre los fines materiales de la sociedad y la
autonomía de las áreas de la sociedad regulada, de tal
manera que las intervenciones legislativas aseguren su
eficacia pues el mérito del derecho en la actualidad está
en permitir la intervención de las esferas autónomas de la
72
Germán Palacio, Pluralismo Jurídico. Bogotá: IDEA/Universidad
Nacional, 1993. p. 130.
73
Acevedo, R. C. (2013), La importancia del planteamiento
epistemológico en el derecho, En R. C. Acevedo, Antecedentes
Epistemología Jurídica (pp. 65-66). Revista In Jure Anáhuac Mayab.
realidad a través de un dialogo permanente
particularmente en los sistemas sociales que son en
principio resistentes a la regulación.
Se requiere una nueva perspectiva que perciba el
cambio en el Derecho y en la sociedad, como
consecuencia de la crisis evolutiva en ambas esferas
buscando una correspondencia entre normativa jurídica y
reglas situacionales de los acontecimientos en distintos
sistemas sociales.
 5. El método científico en la aplicación al Derecho
5.1. Acercamiento al método científico
en su aplicación al Derecho

Si bien aún se discute el carácter científico del

Derecho, ya es común escuchar la denominación de
Ciencia Jurídica y de investigación Jurídica, hecho que
se evidencia en el surgimiento de Manuales de
Investigación y Metodología Jurídica en los cuales se
precisa que tipo de Ciencia es la Ciencia Jurídica;
teniendo en cuenta que tiene un conjunto de principios y
leyes; un cuerpo teórico coherente y un método
específico para el tratamiento de los interrogantes,
involucrados en su objeto que son las normas positivas,
la observación sistemática de los sistemas jurídicos y su
incidencia en el comportamiento social.
La investigación científica en el Derecho se entiende
como un proceso, realizado por el bienestar del hombre y
para su convivencia haciendo que se integre el Derecho y
la realidad social, no solo en la disertación jurídica sino
en la solución de los conflictos sociales de la comunidad.
La aplicación del proceso de Investigación a las ciencias
Jurídicas consiste en dar viabilidad al método científico,
para que las investigaciones Jurídicas cumplan la
importante labor de contribuir a la solución de los
problemas de la justicia, ayuden a resolver los conflictos
sociales y coadyuve en la solución de los grandes
problemas jurídicos de nuestro tiempo, logrando un
protagonismo permanente e integral de la academia.
Una sociedad con desarrollo científico, es una
sociedad que reconoce la importancia del conocimiento
para la transformación de sus condiciones económicas
sociales y culturales. La investigación en este sentido se
puede orientar desde cuatro enfoques: 1.Investigaciones
relacionadas con la dogmatica Jurídica o doctrina
Jurídica que asume el comportamiento o comparación
entre conjuntos normativos, vigentes con la intención de
solucionar problemas interpretativos y de aplicación o
propuestas de modificación. 2. Abordar el problema de
la validez, y de la legitimidad de la norma enfoque
relacionado con la orientación positivista,
3.Determinación de La eficacia del derecho, aspecto que
involucra esta disciplina en su realidad jurídica. 4.
Explicaciones validas sobre las relaciones justicia-
derecho y sobre plantear la forma como este dilema se
resuelve en la sociedad contemporánea.
La investigación empírica del derecho y la sociedad
han desarrollado una metodología altamente elaborada,
paralela a la teorización acerca del Derecho usando, un
soporte empírico. Los estudios sobre el derecho acusan
dos situaciones: Lo que hacen los abogados, que
procuran un pormenorizado y dogmático conocimiento
de las normas, en el afán por afinar los embates que la
norma propina a la realidad; y aquellos estudios
empíricos, que desde las ciencias sociales, suponen una
simple determinación de la realidad social sobre las
Normas . 74

Bourdieu rechaza la idea de "ciencia jurídica", tal y

como es concebida por los juristas e historiadores del
derecho -que identifican la historia del derecho con la
historia del desarrollo interno de sus conceptos y
métodos-, entendiendo el derecho como un sistema
cerrado y autónomo, cuyo desarrollo puede ser
74
Bourdieu Pierre y Teubner Gunter, La fuerza del derecho: Ediciones
Uniandes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editor. Año 2000. 220 pp.
Estudio Preliminar de Carlos Morales de Satien Rabian.
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 55

comprendido únicamente a través de su "dinámica

interna". Para el sociólogo francés, la lucha que se da en
el campo jurídico no es la lucha por la eficacia o por la
justicia, sino que los diversos agentes pelean por el
monopolio del decir lo que es el Derecho. La estrategia
de los profesionales consiste: “en ir desplazando la
frontera con los profanos por medio de la elevación del
formalismo jurídico de los procedimientos y excluyendo
a los profanos que se ven obligados a recurrir a los
servicios profesionales . 75

El origen y diversidad de circunstancias involucradas

en los procesos de formación que inciden
significativamente en la elaboración de investigaciones
creativas e innovadoras para solucionar los complejos
problemas jurídicos que plantea el mundo
contemporáneo es uno de los principales problemas que
enfrenta la investigación jurídica. La formación para la
investigación fue planteada como “campo social”, en el
sentido propuesto por Pierre Bourdieu, donde confluyen
intereses, posiciones y predominio de las diversas
concepciones y prácticas que históricamente han
acompañado al proceso de institucionalización de la
formación de investigadores.
Este campo es un conjunto dinámico y variable de
posiciones objetivadas planteadas en términos de
relaciones, que tienen que ver con: a) Las distintas
corrientes de pensamiento o escuelas integradas por una
particular tradición epistemológica, con sus respectivos
autores, planteamientos teóricos y operativos; b) Las
modas y personajes actuales a quienes se les atribuye un
75
Pierre Bourdieu, Elementos para una sociología del campo jurídico,
Bourdieu, P. y Teubner, G., La fuerza del derecho. Bogotá: U de los
Andes. (2000) p. 160.
56 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

importante grado de legitimidad, y c) Determinadas

pautas de interacción social dentro y fuera del marco de
las instituciones.
La formación para la investigación jurídica -como
cualquier otro campo social se caracteriza como un
espacio de lucha y de rivalidades protagonizadas por los
agentes que forman parte de él y que defienden sus
respectivas posiciones en vistas a lograr la hegemonía de
una escuela de pensamiento, de un autor o de una forma
de enseñanza sobre otro. Los investigadores, actúan en
ocasiones de acuerdo con las tendencias o convenciones
adoptadas por estos y de acuerdo con las condiciones
institucionales en que se desenvuelven, fundamentan sus
actividades de formación para la investigación,
determinando las implicaciones y desafíos que se
plantean para la tarea docente en el ámbito jurídico.
Para identificar el origen y diversidad de
circunstancias involucrados en los procesos de
formación para la investigación jurídica, se ha precisado
la aprehensión de los contenidos y las huellas de la
dinámica institucional, que influyeron de manera
significativa, para tales propósitos. Se encontraran
obstáculos para proponer soluciones creativas e
innovadoras a los problemas complejos del derecho
contemporáneo, lo cual se puede evidenciar en el análisis
de los resultados o productos terminales de dicha
formación, es decir, las tesis concluidas y sustentadas
por los alumnos para la obtención de su grado, y las
investigaciones en tal sentido realizadas . 76

La concepción que se postula sobre la enseñanza y la

formación para la investigación jurídica requiere de una
visión integral en la que el derecho sea considerado
76
Pierre Bourdieu, “Los juristas, guardianes de la hipocresía
colectiva”, Jueces para la democracia, núm. 47 Año 2003.
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 57

como pluridimensional, es decir, pueda ser analizado

desde la normatividad, los valores y la realidad social
que lo sustenta. El estudio y la investigación de los
problemas relativos al derecho no pueden plantearse en
forma neutra sino asumiendo una particular posición
teórica sobre esta disciplina, posibilitando un
acercamiento científico del estudiante a la realidad
social, mediante un marco de referencia que le permita
analizar los conceptos dentro de un entorno político
social determinado.
El estudiante más que un actor contemplativo del
fenómeno jurídico se transforma en un sujeto actuante
que pasa de la pura potencialidad al reconocimiento de
opciones viables y a la construcción de proyectos que
concreten una alternativa particular para los conflictos
que se dirimen entre el derecho normativo y el Derecho
socialmente imperante . 77

Se trata de que el investigador comprenda y aprenda

el lenguaje y la naturaleza misma de la investigación
cuando esta se aplica a los problemas y a los fenómenos
jurídicos. Se mencionan los constructos básicos de los
estudiosos del derecho y la forma como se debe abordar
y problematizar haciendo aproximaciones racionales y
precisas de lo que tradicionalmente se denominan
normas sociales con autonomía conceptual, aplicable en
la investigación.
Para entender el Derecho y proyectarse hacia la
investigación de sus problemas, es necesario adentrarse
en el dominio de su lenguaje y acercarse a los fenómenos
jurídicos con planteamientos objetivos y con claridad
77
Pierre Bourdieu y Gunter Teubner, La fuerza del derecho:
Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores. Año
2000, p. 220, Estudio Preliminar de Carlos Morales de Satien Rabian.
58 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

conceptual para determinar si la investigación se va a

proyectar a los fenómenos sociales, o simplemente estará
circunscrita a los fenómenos jurídicos que los ha
generado. El uso de una terminología científica irá
determinando progresivamente el que hacer del
investigador, cuando logre familiarizarse en el estudio de
los fenómenos que se le presente y desde el arreglo de la
causalidad y la interdependencia con los fenómenos
individuales y sociales.
La aplicación de una metodología rigurosa de
investigación permite señalar una multiplicidad de
variables involucradas en las ciencias jurídicas, que
adquieren en la actualidad evidente protagonismo y que
son objeto de los estudios del derecho, de la doctrina y
de la jurisprudencia. En primer lugar, es necesario
distinguir y clarificar los componentes de la
argumentación jurídica para entender la teoría jurídica,
los sistemas jurídicos y su contexto social.
Numerosos cuestionamientos se hacen sobre las ya
conocidas teorías jurídicas, pero igualmente sobre sus
aspectos prácticos especialmente relacionados con la
argumentación y los cambios que se están produciendo
como resultado de los fenómenos de realineamiento de
los poderes, el auge de los derechos fundamentales y los
cambios en la enseñanza del derecho, orientados a una
pedagogía más práctica y más instrumental, lo mismo
que serios cuestionamientos a las actuales fuentes de
legitimidad .78

78
La Torre, Massimo, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias
fundamentales para finales del siglo xx”. En: Soberanes, José Luis,
Tendencias actuales del derecho, 2ª edic., México, unam-Fondo de
Cultura Económica, 2001, pp. 135-37.
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 59

La discusión apenas empieza en relación con los

componentes básicos que conforman el derecho, su
validez, sus relaciones con la moral y con el poder, con
los principios y valores, para caracterizar una
epistemología jurídica aplicable en la producción,
interpretación y aplicación del Derecho. Frente a estos
problemas no han sido pocas las explicaciones en los
sistemas jurídicos occidentales, particularmente el
positivismo normativo, el realismo jurídico y el
institucionalismo, enfoques confrontados por corrientes
marxistas formalistas y en general por las llamadas
teorías criticas del derecho.
El Derecho se convierte en una disciplina científica
cuando define su objeto y adquiere sus conocimientos
del mismo modo que lo hace el resto de disciplinas
científicas, la demarcación de su objeto y método le
permitieron caracterizarse como una ciencia que aplica el
método científico para lograr las grandes
transformaciones de la sociedad en lo que su aspecto
formativo se refiere.
Aun sin tener en cuenta la ruptura epistemológica, la
investigación jurídica tiene por fin el descubrimiento o
interpretación de los hechos y fenómenos que en el
campo del derecho, identifica o caracteriza, las
conductas propias de los sujetos disciplinados y los
principios o leyes por los cuales aquellos se rigen, la
investigación en las ciencias jurídicas o en una actividad
coordinada y colectiva, con una finalidad eminentemente
social, realizada con espíritu crítico, para asumir con
plena responsabilidad las opciones teóricas y prácticas
encaminadas a la observación del Comportamiento
humano en el contexto normativo.
60 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

La actividad investigativa permite determinar las

variables más importantes que afectan soluciones
racionales a los más serios interrogantes del
comportamiento social de los ciudadanos y de la
sociedad en general. Se trata de establecer principios que
sirvan de fundamento explicativo para los distintos
fenómenos involucrados en conductas violatorias de la
normatividad, lo cual solo es posible mediante una
observación sistemática y controlada de tales fenómenos,
desde el punto de vista preventivo y sancionatorio, lo
mismo que desde el ángulo simple del comportamiento
humano.
Cristian Courtis proporciona los elementos y
componentes que caracterizan la investigación
dogmática que será objeto de estudio y que permitirá
lograr un eficaz trabajo de sistematización en sus
componentes descriptivos y prescriptivos, que permitan
dar coherencia y consistencia jurídica a los objetivos
propuestos . La dogmática jurídica se propone estudiar el
79

ordenamiento jurídico para conocerlo, trasmitir ese

conocimiento, operarlo, optimizarlo, mejorarlo, señala el
autor.
Las distintas manifestaciones del objeto del trabajo
dogmático esto es normas decisiones, decisiones
judiciales, proyectos de normas, revisten la forma de
enunciados discursivos que se expresan en términos
lingüísticos y se integran en un conjunto mayor de
enunciados similares, para dar un objeto propio a la
Investigación jurídica y precisar su contenido, que
permitiría identificar los problemas objeto de
investigación en el derecho:
79
Cristian Courtis, Ecos cercanos. Escritos sobre derechos humanos y
justicia, p. 30 a 35.
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 61

1. Problemas de indeterminación lingüística para

que las proposiciones jurídicas hagan uso del lenguaje
naturales y para que la legislación emplee, expresamente
conceptos regulativos o normativos e incluso conceptos
jurídicos cuyo alcance se concreta a través de
valoraciones sociales.
2. Problemas de carácter lógico: que determinan la
consistencia conceptual y analítica de las normas,
evitando su carácter incompleto y su redundancia.
3. Problemas relacionados con el hecho: de que el
orden jurídico este compuesto no solo por normas y
reglas en sentido estricto, sino por estándares tales como
principios y directrices cuya función difiere de la de
aquellas. Estos principios y directrices hacen parte del
derecho positivo y tiene que ver con la coexistencia en
un mismo sector del ordenamiento jurídico y de
principios ideológicamente inconsistentes contrapuestos
al enfoque iusnaturalista, garantista.
4. Problemas relacionados con la determinación de los
valores y los fines de un conjunto normativo necesarios
para establecer su sentido y su alcance.
5. Problemas derivados de la estructura jerárquica y
escalonada del orden jurídico que tienen que ver con la
aplicabilidad de una norma en relación con otras de
rango superior dentro del ordenamiento.
6. Problemas que tienen que ver con la forma en que
operan los intérpretes y aplicadores del sistema jurídico
teniendo en cuenta que no basta lo sancionado por los
poderes con funciones legislativas o reglamentarias sino
que es necesario integrar las interpretación
jurisprudenciales de esas reglas, interpretaciones que no
siempre son coherentes . 80

80
Cristian Courtis Op. Cit. p. 25.
62 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

Estos problemas sin la menor duda son un punto de

referencia en la demostración de hipótesis jurídicas, por
ejemplo el ocaso del constitucionalismo y la
globalización garantista del Ius naturalismo, pues en su
conjunto forman parte de lo que Courtis ha denominado
el juego de los juristas para caracterizar la investigación
dogmática y propone algunas respuestas a dichos
problemas que deben constituir la estructura de los
trabajos de investigación encaminados como ya se dijo a
1) Describir y sistematizar; 2) Extraer consecuencias que
sirvan para predecir decisiones judiciales futuras, 3)
Criticar la decisiones adoptadas 4) Sugerir según los
resultados de la investigación la modificación de una
norma o su aplicabilidad . 81

La investigación psico-jurídica se refiere al conjunto de

observaciones que se realizan sobre las connotaciones
jurídicas que tiene el comportamiento de los individuos en
su quehacer diario y quienes se desempeñan al servicio
del estado como persona y cuyos efectos trascienden en el
campo del derecho. Se trata de identificar, clarificar o
determinar las variables involucradas en las conductas de
los ciudadanos cuando asumen comportamientos que son
predicables solamente sobre la conducta que asumen los
individuos, como tales y cuyas consecuencias jurídicas
son susceptibles de observaciones sistemáticas,
generalizables o predecibles, especialmente las relativas
a decisiones, actitudes, testimonios, rehabilitación, roles,
manifestaciones conductuales, reacciones e interacciones
frente a determinados esquemas normativos.
El comportamiento social es objeto también de la
investigación jurídica, al igual que el comportamiento
individual y para tal finalidad, utiliza procedimientos
especiales que progresivamente se han perfeccionado en
81
Ibídem, p. 17 a 93.
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 63

nuestro medio como parte de la caracterización que tiene

la conducta social de los ciudadanos. Los componentes
metodológicos y las técnicas de investigación aplicables
a los fenómenos sociales y jurídicos, en el campo del
Derecho, tienen en cuenta su mutua interrelación, es
decir, la forma en como el sistema normativo determina
la conducta social de los ciudadanos y la forma como
dicha conducta social condiciona la creación de normas,
su aplicación y otros factores que señalan claras pautas
de la convivencia humana, como resultado del sistema
jurídico que la rige.
El proceso de investigación aplicado al derecho utiliza
multitud de procedimientos y técnicas de control en la
obtención y manejo de la información. El científico
social se esfuerza porque la evidencia obtenida y los
hechos observados, sean tan objetivos como sea posible,
tratando de conseguir la obtención de la conducta
humana general y de la conducta social en particular.
Los problemas sociales por naturaleza, tienen
repercusiones sobre la función pública en particular,
debido no precisamente a un interés intrínseco, por la ley
o por el Sistema Social, sino sobre todo por la
investigación de ciertos procesos psicológicos y sociales
que afectan a las personas y a los grupos.
Las investigaciones en el campo del derecho se han
caracterizado porque no obedecen a ninguna teoría
psicológica y suelen prescindir en la mayoría de las
ocasiones de los mínimos controles metodológicos y
análisis de datos, lo que provoca su rechazo por parte de
quienes manejan la evidencia científica. A menudo se
piensa que la ciencia es una disciplina eminentemente
lógica que se desarrolla a través de la observación, la
deducción y el ensayo, sin tener en cuenta la conducta
64 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

individual y social que en el caso particular de las

disciplinas jurídicas tiene una importancia relevante.
Aplicar el método científico al Derecho, conlleva
utilizar ciertos principios fundamentales que caracterizan
la Investigación Científica en cualquier campo: 1
Observación cuidadosa y registro de datos. 2 Prueba de
hipótesis alternativas. 3 Explicaciones válidas. 4
Divulgación de resultados y conclusiones que puedan
predecir el comportamiento humano frente a las normas
El proceso de adentrarse en el Derecho requiere un
alto grado de compartir a fin de entender que, es el
hombre en su conducta individual y social el único ser
capaz de lograr una combinación analítica, creativa y
heurística para acoplar su comportamiento a un esquema
normativo, para modificarlo o transformarlo y
particularmente para evidenciar las mutuas y
permanentes relaciones e interacciones entre el hombre y
la norma.
5.2. Lo que no es la investigación jurídica

Estas distinciones conceptuales son entre otras, las

siguientes: La investigación aplicada a las ciencias
jurídicas, no es en forma alguna interpretación o análisis
jurídico. La inmensa cantidad de normas y de
reglamentos que existen y que se incrementan
diariamente, contrasta con los escasos niveles de eficacia
social de las mismas y la producción intelectual o
doctrina jurídica se reduce a la formulación de
comentarios a las normas, a citaciones de otros
comentaristas o a ejercicios exegéticos respecto de las
mismas. La investigación jurídica no trata de establecer
criterios de aplicabilidad, problemas de vigencia, de
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 65

fuente o de método. Este tipo de problemas los resuelve

el juez, la jurisprudencia o la doctrina.
La aplicación del método científico al derecho asume
como objetivo fundamental: La problemática misma de
las transformaciones cambios y modificaciones que han
de producirse en las disciplinas jurídicas como resultado
de los fenómenos sociales. La investigación en sus
componentes jurídicos tanto individuales como sociales
y antropológicos se orienta fundamentalmente al estudio
de fenómenos y de problemas jurídicos, observables en
su propio contexto, en su razón misma, en sus
proyecciones, en su dinamismo, en su evolución y
fundamentalmente, en sus incidencias frente a la
problemática jurídica y social. El investigador de las
disciplinas jurídicas, se acerca al objeto anteriormente
mencionado en etapas sucesivas que van desde la simple
aproximación, a los fenómenos jurídicos, su descripción
y observación hasta su propia explicación incluyendo las
relaciones de causalidad, dependencia o variabilidad.
La metodología para a bordar los problemas jurídicos
objeto de investigación, es una metodología sui generis,
poco parecida a la que se aplica en los fenómenos
naturales o en los fenómenos sociales de carácter
general, en los cuales prima la contrastación empírica,
sistemática y controlada, frente a la valoración y
evaluación integral de su realidad, pero
fundamentalmente en su permanente referencia a los
fenómenos individuales y sociales resultantes del sistema
normativo vigente. En este sentido se pueden
caracterizar cuatro tipos de investigación aplicables al
Derecho: Investigación exploratoria, descriptiva,
explicativa y correlacional, los cuales casi siempre están
precedidos de la investigación exploratoria que pretende
identificar o señalar fenómenos en los cuales están
66 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

involucrados normas jurídicas en sus causas o en sus

efectos.
Básicamente el método de investigación aplicable a
las ciencias jurídicas, utiliza esquemas conceptuales y
estructuras teóricas, relativas a fenómenos jurídicos, con
autonomía conceptual en los cuales se ha verificado su
coherencia interna y que no siempre están sometidos a
una demostración empírica, sino que es un
reconocimiento de su propia realidad, a partir de los
elementos teóricos que suelen sustentarlos. Lo anterior
significa que el proceso de investigación aplicado a las
ciencias Jurídicas tiene una perspectiva teórica y
metodológica que ha logrado involucrar estrategias,
técnicas y procedimientos muy particulares que permiten
el registro y el análisis de la información.
El investigador de las disciplinas jurídicas, no se
conforma con simples comentarios acerca de las
relaciones ya mencionadas, sino que es necesario
confrontar su consistencia jurídico-conceptual, el
alcance, la comprobación ya mencionada, sistemática,
controlada y empírica. En otras palabras el método
aplicable es el observacional descriptivo, que
identifica, caracteriza y busca explicaciones válidas del
comportamiento humano y social en el contexto de sus
interacciones normativas.
La investigación aplicada a las ciencias jurídicas,
busca fundamentalmente proporcionar explicaciones
válidas de los mencionados fenómenos, sustentadas en
observaciones y efectos jurídicos evidenciables sobre la
totalidad social. El científico jurídico busca la verdad
jurídica, a partir de los conocimientos pre establecidos,
pero en igual forma pretende dar dinamicidad y
coherencia al derecho presentando hipótesis viables,
conducentes a comprobación objetiva que sobre la base
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 67

de la realidad externa y de las instituciones jurídicas,

señalen evidencias y soluciones, cargadas de objetividad;
en otras palabras es viable la investigación de las
disciplinas jurídicas y su objeto no es otro que las
interacciones entre los fenómenos jurídicos y el hombre . 82

Tradicionalmente se han formulado estereotipos que

niegan la aplicabilidad del método científico en las
disciplinas jurídicas. Se identifican la investigación con
el laboratorio, el experimento y la observación, pero en
los últimos años se ha demostrado que la ciencia también
tiene un patrimonio y unas proyecciones en el campo
jurídico. Para reafirmar este presupuesto, es necesario
pensar en el carácter dinámico de las tendencias
jurídicas, que nos permita entender el derecho no como
una actividad determinada, como algo que ya está hecho,
como un conjunto de leyes, teorías, hipótesis y principios
que son invariables, sino fundamentalmente el derecho
en su dimensión individual y social que se transforma y
consolida en forma continua y permanente.
El derecho es dinámico, es heurístico, es útil para
descubrir o explicar teorías o esquemas conceptuales que
le han dado origen y que son útiles para reencontrar al
hombre con sus propias reglas, en un mundo
extremadamente complejo e inexplorado. El jurista
también puede ser creativo, también puede formar
conjeturas, paradigmas y por qué no, rupturas
epistemológicas. La heurística también tiene cabida en el
derecho, porque en el derecho también hay problemas
como en cualquier disciplina humana, porque también en
el derecho hay una imaginación, creatividad y solución de
los problemas, que pueden conducir a teorías o
82
Gustavo Zagrebleski, El derecho ductil. Madrid: Editorial Trotta, pp.
156-170.
68 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

descubrimientos no tradicionales, a través de la

investigación, el derecho también puede contribuir, al
progreso y al mejoramiento de la vida del hombre, a
descubrir y conocer los hechos y avanzar en el
conocimiento, si se realiza esta actividad con disciplina y
con rigor metodológico.
La heurística es positiva cuando pretende en su
programa abordar aquellos problemas o cuestiones que
son susceptibles de investigar y por tanto de observar y
discutir. Por su parte la heurística es negativa si establece
unas reglas que determinan aquello que no es discutible
en un programa de investigación. La investigación
jurídica puede contribuir a la formación de nuevos
esquemas normativos, y a la explicación objetiva de
fenómenos sociales derivados de tales esquemas y puede
también hacer predicciones confiables de eventos aun no
desconocidos. La función de la investigación jurídica
debe entenderse desde un punto de vista dinámico
evolutivo hacia la conformación de nuevos enfoques
jurídicos-conceptuales, de nuevas formas de conducta y
particularmente hacia la exploración de variables
humanas y culturales, íntimamente ligadas a fenómenos
normativos.
Epistemológicamente hemos de recordar que las
tendencias sociales, dadas en el siglo XIX, se han
decantado claramente desde finales de la década de los
60 hacia un modelo inspirado en las tendencias naturales,
de claro énfasis positivista y pragmático. El intento
estructural-funcional que tuvo su origen en Emile
Durkheim, Wilfredo Pareto y Max Weber, domino
Europa y Estados Unidos por mucho tiempo. Los
fenómenos sociales fueron considerados ajenos a este
modelo. El principio teórico de la demostración, las
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 69

funciones socioculturales tenían que ligarse en una

interdependencia de las ciencias naturales sin tener en
cuenta sus potencialidades como ciencia autónoma.
A mediados de los 70, el modelo de conflicto
considera ingenua esta epistemología y puntualiza que el
conjunto social ha de entenderse como entidades que
mantienen una relación conflictiva en términos de sus
intereses. Se trata de conflictos insolubles, que emanan
de la propia naturaleza de la organización social, la cual
ha de ser radicalmente cambiada. En el modelo de
conflicto los hechos sociales hallan su raíz en la relación
del hombre con su organización social: quien posee el
poder, define la realidad.
El modelo consensual asume que el ser humano
supone un organismo biogenético y sociocultural muy
complejo, implicando una diferenciación que se concreta
en un proceso de aprendizaje. La ley y el sistema jurídico
en general, tienen un papel relevante que es objeto de la
aplicación del método científico y que hace grandes
aportes a las ciencias sociales y a las mismas disciplinas
jurídicas.
La investigación es de alguna manera un lenguaje
sobre la realidad social, económica o jurídica. El
acercamiento a dicha realidad a través del método
científico requiere unos presupuestos de carácter
epistemológico que dan sentido a la discusión sobre la
perspectiva, la validez y el interés que ella pueda tener
de acuerdo con su objeto y su problemática. Un sin
número de conocimientos y de normas están consignadas
previamente en un acervo documental que casi siempre
es objeto en primera instancia de un proceso de
interpretación.
70 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

En un esfuerzo por señalar relaciones entre los

conocimientos y las normas anteriormente mencionadas
y los fenómenos sobre los cuales se quiere orientar en
forma específica la investigación . A partir de un
83

proceso investigativo se fundamenta la observación de

los fenómenos sociales, en los cuales están involucradas
las normas jurídicas y cuya aplicación de nuevos
fenómenos de la reflexión constituye el eje central del
proceso investigativo.
En las disciplinas jurídicas la investigación se
construye a partir de un importante material documental
al cual se le aplican métodos hermenéuticos, pues el
Derecho si se le quiere considerar como una ciencia,
constituye un punto de convergencia de distintas
escuelas jurídicas que utilizan la interpretación y la
hermenéutica como herramientas propias en su
conocimiento de la realidad . 84

Una característica fundamental de la investigación

socio-jurídica es la de que se fundamenta en la
interpretación, a partir de la definición de Problemas
Jurídicos generados en un contexto social que requieren
consistencia en el análisis y sistematicidad en sus
consideraciones. Fundamentalmente, el proceso
interpretativo es un esfuerzo para proyectar los
conocimientos jurídicos hacia un nuevo contexto en el
tiempo y en el espacio, con la posibilidad de
instrumentar nuevas situaciones a las cuales se puede
83
Gustavo Zagrebleski, El derecho ductil, Madrid: Editorial Trotta, pp.
156-170.
84
Massimo La Torre, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX”. En: Soberanes, José Luis,
Tendencias actuales del derecho, 2ª edic., México, UNAM-Fondo de
Cultura Económica, 2001, pp. 135-37.
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 71

aplicar la norma jurídica, como parte de la realidad

social. La Investigación Socio-jurídica tiene sus propios
fundamentos de carácter teórico y epistemológico,
edificados sobre la investigación documental en sus
connotaciones estructuralmente interpretativas con sus
propias reglas y procedimientos.
La acumulación de evidencias se refiere
específicamente a los procesos en que ella ha sido
alcanzada; pues en Derecho existe un principio común,
en el sentido de que todo lo que se diga es necesario
demostrarlo, de tal forma que la evidencia tiene un papel
protagónico dado su nivel de sistematicidad y su interés
por demostrar o hacer ver un fenómeno, es decir
evidenciarlo. Para esta tarea no basta determinar el
comportamiento de la norma, sino que es necesaria la
observación directa, que conduzca a su aprehensión, por
si misma y por sus propias manifestaciones.
En este sentido la Investigación Jurídica, es un
proceso objetivo de acercamiento a la realidad,
evidenciando la forma como en ella se involucra la
norma Jurídica y el efecto resultante de su aplicación,
razón por la cual este tipo de investigación se refiere a lo
conocido, a partir de lo cual se establecen nuevas
hipótesis o se formulan nuevas explicaciones, tomando
como postulados las evidencias previas.
Así pues la evidencia se constituye como uno de los
más importantes fundamentos epistemológicos de la
Investigación Jurídica y se considera como el camino
más valido para asumir la interpretación y para asumir la
propia realidad, si se pretende conservar el carácter
explicativo y axiomático. La evidencia no es solo una
meta de la Investigación Jurídica, sino también el punto
de partida del razonamiento hermenéutico, pues las
72 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

explicaciones en la medida en que se vean verificadas o

contrastadas, entran a formar parte de un marco teórico
utilizable en posteriores investigaciones, pero siempre
contextualizadas en la dimensión humana y social que
caracteriza el objeto de su estudio.
La investigación jurídica elabora constructos o
categorías de análisis para referirse a fenómenos jurídico
de contenido conceptual autónomo. Se denomina
constructo, el concepto que permite dar nombre a una
variable que no es directamente observable y a la cual
accede el investigador de forma indirecta, es decir por
medio de inferencias que permiten establecer relaciones
entre variables que forman un conjunto y que actúan
armónicamente. La sistematización de las evidencias
logradas dará lugar a la elaboración de constructo en los
cuales todas pueden ser asociadas. Esta elaboración
teórica lograda con la mediación de un constructo,
permite la comprensión de los fenómenos jurídicos
globales, mediante procedimientos evidentemente
sintéticos.
A partir de la reflexión se llega a una crítica teórica,
que permite una reconstrucción de la realidad, teniendo
en cuenta que la Investigación Jurídica no solo busca la
explicación de los fenómenos, sino la transformación de
los mismos, punto en el cual estamos ya frente a la
investigación aplicada, ya que se trata de intervenir los
fenómenos sociales y jurídicos con la mayor pertinencia
y eficacia, en lo que se podría llamar un
desenvolvimiento dialéctico, por cuanto se trata de un
diálogo o comunicación, entre un saber y una evidencia.
La elaboración de constructos jurídicos o categorías
de análisis se realiza cuando se tiene uno o varios
problemas o variables, con los cuales se va esclareciendo
un objeto de estudio. Un elemento que orienta la
EL METODO CIENTIFICO EN LA APLICACION AL DERECHO 73

actividad investigativa y que por su naturaleza une a la

función epistemológica que involucra fenómenos
investigativos con el saber preexistente, es la explicación
de fenómenos globales a partir de los mencionados
constructos . 85

El fundamento epistemológico de la Investigación

Socio-jurídica, tiene como punto de partida
proposiciones y enunciados, sobre un objeto normativo y
sobre sus características generales, entendiendo que el
Derecho: 1) tiene su propia filosofía del conocimiento;
2) Su propio campo de aplicación; 3) Sus propios
criterios de interpretación; 4) La naturaleza especifica de
los conocimientos que construye a partir de métodos
propios.
El fundamento epistemológico de las Disciplinas
Jurídicas comprende: Los ya mencionados fenómenos de
la evidencia; Las observaciones sobre la realidad en su
propio contexto; La elaboración de constructos o
categorías de análisis, que orientan el proceso
investigativo sobre criterios específicos que determinan
su objetividad; El grado de universalidad y la validez
de sus enunciados; El tipo de teoría que debe construir y
los valores que se protegen detrás de un esquema
normativo.

85
Gustavo Zagrebleski, El derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta, pp.
156-170.
 6. Las vertientes epistemológicas
6.1. El pensar naturalista

El Derecho natural es el primer modelo

epistemológico y tiene su desarrollo desde los griegos
hasta el nacimiento del mecanicismo a finales del siglo
XVII o comienzos del XIX, El derecho natural considera
que existen principios válidos, universales, eternos e in-
mutables. Antes del derecho positivo, escrito, preexistían
leyes naturales que regían la vida de las personas y con-
tribuían a guiar la conducta de los hombres; esas leyes o
principios han permanecido incólumes a los cambios
profundos de los tiempos, incluyendo la aparición de las
doce tablas y sus desarrollos posteriores; la fides (buena
fe) de los romanos constituye una de las piedras angula-
res del derecho moderno, ha soportado las transforma-
ciones sociales, económicas y políticas, y las legislacio-
nes de diferentes épocas y naciones se han adecuado a
él .
86

Los paradigmas jurídicos más reconocidos desde

Grecia hasta nuestros días son el paradigma
Iusnaturalista y el Paradigma positivista. El primero se
refiere al Derecho natural es decir el sistema de
principios y normas superiores al derecho positivo. La
posición Iusnaturalista es una corriente muy variada de
aptitudes, de pensamientos y conceptos, por lo tanto
realizar una concepción íntegra y general de esta
corriente es muy compleja, gracias a su diversidad. El
derecho natural destaca unos valores, la mayoría de estos
86
Massimo La Torre, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX”. En: Soberanes, José Luis,
Tendencias actuales del derecho, 2ª edi., México, UNAM-Fondo de Cultura
Económica, 2001, pp. 135-37.
de carácter ético e interior, y que están integrados por la
moral razón por la cual el hombre no puede perder la
esencia que adquiere de la naturaleza. Cabe destacar que
el Ius naturalismo es reflejo del Derecho Natural, debido
a que se funda en la naturaleza del hombre, se desarrolla
y evoluciona a medida que él va evolucionando.
El ius naturalismo señala como condición para la
validez del derecho positivo, la concordancia entre este
con los principios universales, principios que considera
superiores al derecho de los hombres, en virtud a su
naturaleza, no son hechos por el hombre, son naturales,
no humanos, amén de su inmutabilidad-eternidad. Si el
derecho de los hombres se opone al derecho natural,
entonces aquel no es Derecho. Los iusnaturalistas
sostienen que el matrimonio entre iguales, es contrario a
las leyes naturales, la ley que lo apruebe desconoce
principios validos universalmente, en consecuencia, esa
ley no es derecho. En relación con la razón, los
iusnaturalistas, sostienen que los principios universales,
fenomenológicamente no provienen de actos empíricos,
la vida digna es un principio y un valor jurídico que
manifiesta connotaciones de una existencia apriorística,
es de construcción supra empírico . 87

Los derechos naturales de los hombres frente al

Estado, ha jugado un papel importante en el desarrollo
de las democracias modernas, debate inspirado en los
principios del ius naturalismo. Se ha sostenido que el
hombre tiene unos derechos que son inalienables,
intransferibles a ningún gobernante, J. Locke centra esos
derechos en la vida, la libertad y la propiedad. Cómo
87
H. L. A. Hart, "El positivismo jurídico y la separación entre el
derecho y la moral", en Derecho y moral. Contribuciones a su
análisis, Bs. As. Desalma, 1962.
LAS VERTIENTES EPISTEMOLOGICAS 77

lograr el respeto por esos derechos y la vida en sociedad,

para algunos, la respuesta es la celebración de un
contrato social, que garantice los derechos individuales y
colectivos.
El paradigma iusnaturalista que arranca con los
presocráticos, atraviesa la antigüedad y la larga Edad
Media y constituye el núcleo político-filosófico de la
Modernidad; y la vastísima obra de Luhmann, que
concibe y explicita una Teoría General del Sistema
Social y luego formula desarrollos específicos para cada
uno de los principales subsistemas: la economía, la
educación, el derecho, y la sociedad. El aporte que una
88

determinada concepción hace a la construcción de una

Teoría jurídica se caracteriza por su carácter innovativo,
por su capacidad para dar respuesta a las nuevas
problemáticas y para elaborar soluciones alternativas y
cuya naturaleza es más bien epistemológica.
En la actualidad el Derecho no es solo un conjunto de
condiciones bajo los cuales el arbitrio de uno puede
conciliarse con el arbitrio del otro según una ley
universal de la libertad, sino el conjunto de condiciones
en las que necesariamente deben moverse las actividades
públicas y privadas para salvaguardar los intereses
materiales no disponibles, es decir un orden objetivo
previsto para limitar la inestabilidad de las voluntades,
pues las exigencias de justicia general están por encima
de las voluntades individuales.
El Ius naturalismo es producto de una larga evolución
histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la
idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un
derecho deducido de la naturaleza humana cuyos
88
Carlos M Carcova, Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho,
Buenos Aires, 2010. p.1-2.
78 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

postulados o principios pueden obtenerse por métodos

racionales. Es el conjunto de principios de justicia con
validez universal que pueden ser deducidos
racionalmente, pero que, además, confirman que el
derecho positivo que no cumpla con tales principios no
puede calificarse derecho El Ius naturalismo, con esta
palabra se designa un conjunto de doctrinas muy
variadas, que tiene como denominador común la
creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de
una valoración con arreglo a un sistema superior de
normas o principios que se denominan precisamente:
Derecho natural.
Se predica una postura que afirma la supremacía y
preexistencia del Derecho Natural ante el Positivo, y que
el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho
natural. El derecho natural considera que existen
principios válidos, universales, eternos e inmutables.
Antes del derecho positivo, escrito, preexistían leyes
naturales que regían la vida de las personas y contribuían
a guiar la conducta de los hombres; esas leyes o
principios han permanecido incólumes a los cambios
profundos de los tiempos, incluyendo la aparición de las
doce tablas y sus desarrollos posteriores . 89

Se cuestiona hoy la aplicación de un Derecho

intrínsecamente válido, un derecho racional, derecho
filosófico descubierto por la razón humana y no puesto
por una voluntad, un derecho supra legal no escrito,
derecho universal conforme a la naturaleza específica de
todos los hombres que es la misma, derecho inmutable,

89
Massimo La Torre, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX”. En: Soberanes, José Luis,
Tendencias actuales del derecho, 2ª edic., México, UNAM-Fondo de
Cultura Económica, 2001, pp. 135-37.
inderogable e indispensable que parafraseando a
Cicerón , afirma que “la recta razón es la verdadera ley
90

conforme a naturaleza, difundida en todo, constante,

eterna, que llama al hombre al deber con sus mandatos y
lo aleja de la injusticia con sus prohibiciones.
No puede ser anulada por otras leyes, ni es lícito
derogar ninguna parte de ella. “Uno de los enfoques más
significativos contra el ius naturalismo es la Concepción
Sociológica del Derecho, que con su postura
Antiusnaturalista y Anti formalista se manifiesta en el
llamado derecho judicial, el derecho elaborado por los
jueces en su tarea permanente de adaptar la ley a las
necesidades concretas de la sociedad en nombre de la
libre investigación del derecho.
El Ius naturalismo no es una tesis exclusiva, permite
abrirse al campo de la norma en todo el sentido de la
palabra, jurídica, moral, teológica, etc. La importancia de
esta teoría recalca en que nosotros los seres humanos
provenimos de una naturaleza y aunque tratemos de
escapar de ella, esta nos inculca no solo en el Derecho
Positivo, (entendido como norma Jurídica), sino también
en la parte humana (entendido como la espiritualidad),
también en una costumbre que provoca una actitud
repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como
ley, es así como nace el Derecho; no es posible que el
mismo hombre permita caer en una rutina y patrones
perdiendo sentido sobre creencias y tradiciones de la
naturaleza misma.
Para el ius naturalismo, la legitimidad de un sistema
jurídico se funda en su correspondencia con un orden

90
Cicerón, “De la República”, 1. III en Lactancio, Inst. Div. 6, 8, 7.
normativo no positivo. Lo esencial para el ius
naturalismo es que este orden normativo es
extrajurídico, en el doble sentido de ser externo al
sistema y de estar compuesto por normas que no son,
ellas mismas, normas jurídicas. En cambio, el
positivismo hace depender la legitimidad de los órdenes
jurídicos de ciertos rasgos formales del propio sistema.
Son posibles conceptualmente (y han existido
históricamente) otras formas de positivismo jurídico y de
ius naturalismo. Frente al positivismo que hace depender
la legitimidad de los sistemas jurídicos modernos de sus
propiedades formales, en la línea de Weber o Kelsen,
cabría mencionar un positivismo decisionista que hace
depender la legitimidad, únicamente, de la voluntad del
legislador. (Kelsen, 1995).
6.2. El pensar positivista

El modelo clásico occidental de legalidad positiva,

engendrado por fuentes estatales y fundamentadas en
valores del individualismo liberal, vive un profundo
agotamiento en sus propios fundamentos, su objetivo y
sus fuentes de producción. Los modelos culturales y
normativos que justificaron el mundo de la vida, la
organización social y los criterios científicos, se
volvieron insatisfactorios y limitados, abriendo un
espacio para repensar nuevas normas de referencia y
legitimización. Los positivistas suelen incurrir en este
respecto en equívocos teóricos, auto presentándose como
los únicos que exhiben un pensamiento completo y siste-
mático, susceptible de ser considerado una “auténtica”
teoría del derecho, pues solo considera la dimensión nor-
mativa del fenómeno jurídico, dejando “afuera” sus di-
mensiones éticas, políticas, teleológicas . 91

El moderno Derecho positivo formal es poco eficaz y

no consigue atender la competencia de las actuales
sociedades que pasan por distintas especies de
reproducción del capital, por acentuadas contradicciones
sociales y por flujos que reflejan crisis de legitimidad y
de funcionamiento de la justicia que no es otra cosa sino
la crisis de los paradigmas dominantes y la ruptura de los
modelos de fundamentación. El paradigma Positivista
fija su atención en la ciencia, ya que le brinda seguridad,
y confianza pues para él la moral le restaba validez,
objetividad a la norma jurídica, quitándole la formalidad
y dejando de ser Derecho.
Partiendo de las principales afirmaciones del
paradigma de la complejidad y de los fundamentos de la
normatividad jurídica queda manifiesto que de todos los
paradigmas de las ciencias sociales, prácticamente el
más importante es el positivismo y por tal razón es
necesaria una crítica y una reconstrucción de una
realidad “recortada”, provocada por el asesinato
epistemológico que han producido las diferentes
fuerzas de poder en América Latina. Del análisis de
los diferentes paradigmas jurídicos y su respectiva
crítica, aparece evidente la necesidad de lineamientos
metodológicos nuevos que permitan la formación de una
nueva normatividad, donde el derecho no quede reducido
a la ley, sino que sea un derecho emancipador.
Ya no es el hombre, a merced de la naturaleza, más
bien es un ser, que encuentra respuestas lógicas al
91
Ricardo Guibourg, "Derecho, sistema y realidad" Ed. Astrea, B.
Aires, 1986 pp. 45-48
estudiar en forma analítica, los mecanismos de los
objetos que se encuentran en su alrededor, afirmando las
ideas del garantismo, necesariamente ligado al valor de
la legalidad, dando lugar a la caracterización de una jus-
ticia humana falible, pero también perfectible; histórica y
contingente, exenta de sujetos privilegiados y producto
dialógico de la tolerancia y el reconocimiento recíproco
de los sexos, las razas y las ideologías . 92

La norma fundamental (Kelsen) o la regla de

reconocimiento (Hart) definen las expresiones que
integran válidamente el derecho pero no por su
estructura sintáctica o su referencia semántica, sino por
vía de la designación de quienes pueden emitirlas. En el
discurso jurídico se muestra lo que se muestra y se dice
lo que se dice para ocultar lo que se quiere ocultar y
callar lo que se quiere callar . 93

El positivismo normativo por ejemplo considera que

las decisiones jurídicas pueden y deben justificarse en
términos lógico-deductivos, con énfasis en el análisis y
estructura del derecho, considerando que su validez es
una cuestión dada y no edificada sobre la argumentación.
En este sentido se considera la interpretación auténtica
que hacen los operadores judiciales, distinta de la que
hacen los científicos del Derecho. Es así como se
distingue el positivismo normativo del enfoque del
Derecho como argumentación. Para los primeros el
derecho es un conjunto de normas, un libro o un edificio,
92
Carlos María Carcova, Las teorías jurídicas pos positivistas, Buenos
Aires. Abeledo Perrot pp. 57 y.11.
93
Massimo la Torre, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX”. En: Soberanes, José Luis,
Tendencias actuales del derecho, 2ª edic., México, UNAM-Fondo de
Cultura Económica, 2001, pp. 135-37.
algo que está hecho. Para los segundos el derecho es una
actividad, en fases, momentos y aspectos de su actividad.
Los Positivistas (kelsen) ven el derecho como un
sistema, como una estructura, mientras, los
argumentativistas (Hart) lo ven más funcional y
fisiológico, fundado en la práctica.
Como se aprecia el concepto de validez propio del
Iuspositivismo se confunde con el de legitimidad, propio
del ius naturalismo, pues ambos ejercen un papel de
dominación. Es decir, que a pesar que el positivismo y el
ius naturalismo conceptualmente son distintos,
confluyen en una situación particular: la legitimación de
normas (indistintamente de su origen) para lograr fines
deseados por una clase dominante. En la práctica,
naturalistas y positivistas tienen una “fe en la legalidad”
aunque las leyes que sigan tengan una naturaleza
distinta. A partir de la funcionalidad sistémica, se deriva
un nuevo tipo de legitimidad funcional que penetra los
campos de la vida social y el discurso práctico de los
sujetos colectivos.
Los planteamientos más importantes del positivismo
son la defensa de una justificación racional del sistema
jurídico, con criterios apartados de las demás ciencias
sociales. Este paradigma buscaba describir el
funcionamiento del sistema jurídico a través de un punto
de vista descriptivo, tratando de desconocer cualquier
forma de valoración ajena al propio sistema y encontrar
la estructura misma del sistema jurídico a través de un
proceso de racionalización.
El paradigma positivista se inicia con Hans Kelsen,
que en 1934 con su Teoría pura del derecho, propone la
elaboración de una teoría del derecho ajena a cualquier
relación de tipo iusnaturalista, sin connotaciones
sociológicas, políticas o morales. Esta teoría general del
derecho no busca revelar la existencia, estructura y
organización de un sistema jurídico en particular, sino lo
extensivo a todo ordenamiento coactivo normativo
conocido como Derecho. En Kelsen la pureza de su
sistema se basa en eliminar todo elemento que impida
construir una ciencia del derecho, generando así una
explicación monista: el Derecho es una norma . 94

La principal crítica al paradigma positivista que

también está cuestionado se encuentra en la exclusión
completa que hace de la justicia del marco de las
categorías jurídico-políticas, negación positivista de toda
posibilidad de crítica ético-discursiva de las relaciones
autoritativo-jurídicas entre los hombres desde las
categorías de la justicia, tema de gran relevancia en la
filosofía jurídica y política de la segunda mitad del siglo
XIX y de la primera mitad del XX. El positivismo ha
intentado explicar sus deficiencias en el marco de un
paradigma pensado para otros contextos, pero no ha
alcanzado su objetivo y limitado sus argumentaciones a
cuestiones lógico-semánticas sin relevancia social ni
repercusión social . 95

El Ius Positivismo es una corriente filosófica que

dedica su estudio al derecho Positivo, emanado por la
autoridad, tomada como corriente monista, ya que no
admite ni acepta la clasificación del derecho en dos,
Natural y Positivo, únicamente el Derecho Positivo, no
existe el natural. Su análisis debe limitarse al Derecho tal
94
Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado. Universidad
Nacional Autónoma de México. México. Segunda Edición. Quinta
Reimpresión. 1995, p. 54.
95
Carlos Massini, Constructivismo y justicia procedimental en John
Rawls, México: 2004 U. Nacional Autónoma de México-Instituto de
Investigaciones Jurídicas.
y como está puesto o dado, y debe abstenerse de entrar
en valoraciones éticas o de tener en cuenta las
implicaciones de las normas en la realidad social. De
acuerdo con los defensores del Positivismo Jurídico solo
existe el Derecho que efectivamente se cumple en una
determinada sociedad y una cierta época".
El positivismo afirma que el Derecho tal y como es, y
nada más, constituye el objeto de sus afanes, entiende
que el Derecho puede ser realmente estudiado como algo
separado de la consideración de los fenómenos sociales.
Se entiende en la actualidad como el derecho que emana
de la autoridad; esta legítimamente lo promulga, lo
sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al derecho
natural universal e inmutable, por la diversidad y la
mutabilidad.
El positivismo jurídico no existe otro derecho fuera
del derecho positivo, que se ha manifestado en diversos
momentos históricos y que se vuelca enteramente a lo
externo opuesto, ya que no reconoce a otro derecho que
el impuesto por el legislador humano." También es
conocida como formalismo jurídico, debido a que su
estudio, en la perspectiva del derecho, es únicamente los
textos perceptivos dictados por el legislador.
Partiendo de las principales afirmaciones del
paradigma de la complejidad y de los fundamentos de la
normatividad jurídica queda manifiesto que de todos los
paradigmas jurídicos, prácticamente el más cuestionado
es el positivismo. Es necesaria una crítica y una
reconstrucción de una realidad “recortada”, provocada
por el enfoque positivista, que hace evidente la necesidad
de lineamientos metodológicos nuevos, que permitan la
formación de una nueva normatividad, donde el derecho
no quede reducido a la ley, sino que sea un derecho
emancipador . 96

Ante el rompimiento del paradigma positivista, que

inevitablemente había caído en los mismos excesos del
ius naturalismo, se replantea un nuevo panorama en el
campo jurídico, político y filosófico sustentado en la
conciencia colectiva y en la idea de no permitir que el
derecho fuese un instrumento legitimador del statu quo y
el desorden social. Se necesitaba un nuevo modelo que
permitiera aplicar la ley, es decir, preservar esa “fe en la
legalidad” pero al mismo tiempo garantizar un mínimo
de condiciones de dignidad que no permitiera ceder ante
dicha legalidad.
El concepto de validez propio del iuspositivismo se
confunde con el de legitimidad, propio del ius
naturalismo, pues ambos ejercen un papel de
dominación. A pesar que el positivismo y el ius
naturalismo conceptualmente son distintos, confluyen en
una situación particular: la legitimación de normas
indistintamente de su origen para lograr fines deseados
por una clase dominante. En la práctica, naturalistas y
positivistas tienen una “fe en la legalidad” aunque las
leyes que sigan tengan una naturaleza distinta.
6.3. La cultura realista de los saberes jurídicos

Ante el rompimiento del paradigma positivista, que

inevitablemente había caído en los mismos excesos del
ius naturalismo, se replantea un nuevo panorama en el
campo jurídico, político y filosófico sustentado en la
conciencia colectiva y en la idea que horrores como el
ocurrido no podían volverse a cometer y menos permitir
96
Luis Manuel Sánchez Fernández, Ironías, falacias, perversiones, y
enigmas: sobre el positivismo y la tesis de la separación. Doxa. Núm. 25.
2002. Alicante, p. 333.
que el derecho fuese un instrumento legitimador de los
mismos.
Se necesitaba un nuevo modelo que permitiera aplicar
la ley, es decir, preservar esa “fe en la legalidad” pero al
mismo tiempo garantizar un mínimo de condiciones de
dignidad que no pueden ceder ante dicha legalidad. Es
entonces cuando se empieza a retomar las denominadas
corrientes realistas, en especial aquella aplicada al
derecho, pues esta criticaba frontalmente tanto a los
iusnaturalistas como a los positivistas, entre otras cosas
por los excesos que su ideología había permitido, tal y
como lo he expuesto . 97

La lucha al interior del derecho por plantear un

concepto propio “definitivo” y una funcionalidad
universal ha generado una tensión entre la validez la
eficacia y la legitimidad, cada una determinante en la
otra y lo que convertiría al derecho en un sistema
autopoiético, es decir un sistema con “capacidad
universal” de todo para producir “estados propios” bien
diferenciados enlazando a estos las operaciones propias
del sistema gracias a la auto-organización. Las corrientes
realistas, critican frontalmente tanto a los Iusnaturalista
como a los positivistas, por los excesos que su ideología
ha permitido.
La lucha al interior del derecho por plantear un
concepto propio “definitivo” y una funcionalidad
universal ha generado una tensión entre la validez la
eficacia y la legitimidad, cada una determinante en la
otra y lo que convertiría al derecho en un sistema
autopoiético, es decir un sistema con “capacidad

97
Oscar Mejía Q., El Dilema Histórico de la Decisión Judicial: La
teoría del Derecho de Jürgen Habermas revista panameña de política - nº
14, julio-diciembre 2012, pp. 67 a 102.
universal” de todo para producir “estados propios” bien
diferenciados enlazando a estos las operaciones propias
del sistema gracias a la auto-organización .
98

El realismo jurídico, considera el derecho como una

práctica social, un medio de construcción o ingeniería
social, muy cercana a las definiciones de argumentación
pero se diferencia de ellos en la importancia que dan a
los juicios de valor, como factor de persuasión.
(Escepticismo Analógico). Por su parte el Ius
naturalismo en sus diversas variantes se aleja de la
argumentación, mostrando las conexiones entre el orden
jurídico y un orden de naturaleza superior insistiendo en
la noción de orden, no dando mucha importancia al papel
de la lógica en el Derecho.
Es que el derecho reprime muchas veces haciéndonos
creer que estamos de acuerdo con ser reprimidos y
censurados. A partir de esa ilusión se constituye el sujeto
autónomo que discierne, que siempre puede elegir en
libertad: "libre" en sus relaciones interpersonales; "libre"
integrante de grupos cuya pertenencia escoge; "libre"
como ciudadano; "libre" para asociarse “libre" para
ejecutar todas las acciones que el derecho no prohíbe (lo
que supone que está en condiciones de poder
efectivamente realizar todos esos actos.
Como se ve lo ilusorio gesta lo ilusorio y lo hace con
efecto multiplicador: la sociedad igualitaria; los estados
soberanos tienen capacidad de auto determinarse; los
sistemas democráticos son definidos por la división de
poderes la independencia del poder judicial. La
enumeración no es casuística sino que intenta llamar la
atención sobre los múltiples aspectos en los que se
proyecta esta fuerza mágica del derecho. El drama social
98
Ibídem.
no debe aparecer y los enfrentamientos de intereses
opuestos y contradictorios no deben ser mostrados. Cada
vez que su potencia fracture el gran discurso censor, este
deberá repararse sin hacerse cargo de su herida
traumática, para lo cual habrá de decir algo acerca de lo
que es, pero poniéndolo en un lugar diferente . 99

6.4. El marxismo

La crisis del Derecho en esta investigación está

centrada en su validez y en su eficacia. Paschukanis el
más importante teórico marxista del derecho considera
que el derecho es eficaz ya que impacta en las
relaciones humanas favoreciendo al statu quo, lo que
impide que sea una herramienta para el cambio social.
Para Paschukanis el derecho es un fenómeno
contingente, objetivo, que era necesario abandonar al
existir una negación de la validez que lo define.
Propone la superación del derecho como fetiche, del
mismo modo en que se puede superar el fetiche de las
mercancías . 100

Para Marx las relaciones de propiedad son meramente

la expresión jurídica de las relaciones de producción y
considera que un derecho nuevo nace siempre por medio
de una revolución y es uno de los medios de
organización de toda revolución: un instrumento de
reorganización de las relaciones sociales en interés de la
clase victoriosa" Descartados el normativismo de la
escuela kelseniana y el subjetivismo psicologista de
Reisner, e instalado ya en el terreno objetivo y social
desbrozado por Stuchka, el derecho es una relación
99
Alicia Ruiz, La ilusión de lo jurídico. Materiales para una teoría
critica del Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1991, pp. 37-45.
100
Eugeny. Pasukanis, Teoría General del Derecho y Marxismo.
Traducción de Labor. Barcelona. 1976.
social específica y su especificidad consiste en ser "la
relación de los propietarios de mercancías entre sí". Las
relaciones sociales son en realidad "relaciones de
poseedores de mercancías" o "relaciones sociales de una
sociedad productora de mercancías" . 101

Hay una estrecha relación entre la relación jurídica y

la relación económica de intercambio de mercancías. En
rigor, no se trata de dos relaciones distintas, sino de una
forma "doblemente enigmática en un cierto estadio de
desarrollo" de aparecer las relaciones entre los hombres:
como relaciones entre cosas es decir mercancías y como
relaciones voluntarias de individuos libres e
independientes entre sujetos jurídicos. Al lado de la
propiedad mística del valor, surge un fenómeno no
menos enigmático: el derecho. Al mismo tiempo la
relación unitaria y total o sea: las relaciones de los
hombres en el proceso de producción reviste dos
aspectos abstractos y fundamentales: un aspecto
económico y un aspecto jurídico. Se trata, pues, de dos
aspectos que se complementan: "El fetichismo de la
mercancía es completado por el fetichismo jurídico".
Marx afirma por un lado que todo derecho es derecho
de la desigualdad, o sea aplicación de una medida igual a
lo que es desigual. El derecho igual no reconoce,
desigualdades de clase, pero sí individuales, en la
distribución, pues en las condiciones materiales de
producción nada puede ser propiedad del individuo.
Marx no habla explícitamente de la desaparición del
derecho o de su extinción, pero sí del derecho con
relación a la nueva estructura económica o fase superior
101
Massimo La Torre, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX”. En: Soberanes, José Luis,
Tendencias actuales del derecho, 2ª edic., México, UNAM-Fondo de
Cultura Económica, 2001, pp. 135-37.
de la sociedad que sería propiamente la sociedad
comunista.
El aspecto fundamental estaría, pues, en las normas
que rigen la abolición de la propiedad privada y la
socialización de los medios de producción, aspectos que
difícilmente podrían ser enmarcados en el horizonte del
derecho burgués. En todas las esferas de la vida social,
de las relaciones de los miembros de la comunidad entre
sí, y del individuo con la comunidad, surgen nuevos
derechos y nuevas obligaciones y, por tanto, la necesidad
de nuevos principios y normas de regulación.
El reconocimiento de derechos como el derecho al
trabajo se convierte en un deber para todo miembro de la
sociedad, o la existencia de normas que prohíben la
apropiación privada de medios de producción. Los
marxistas coinciden en general con la tesis de la
desaparición del derecho y del Estado en la sociedad
comunista.
La crisis de los paradigmas jurídicos, el positivismo,
el Ius naturalismo, el estado liberal, la democracia; ha
sido planteada también por el movimiento de los
“Critical Legal Studies”, de origen anglosajón y posee
manifestaciones importantes especialmente con Duncan
Kennedy, Robert Unger, Alan Hunt, entre otros en los
que ha predominado una concepción “deconstructivista”
no solo por la influencia del pensamiento de Derridá,
sino también por el declarado propósito de exhibir los
límites ideológicos del Derecho aplicado, en su más
generalizado modo de operar como mecanismo de
reproducción del poder y de la dominación social .
102

6.5. El escepticismo jurídico

102
Ibídem.
 Otra posición clara y contundente es la del
escepticismo jurídico representado básicamente por el
marxismo, al considerar que el derecho como medida
igual, es decir, como norma jurídica abstracta,
impersonal y general constituye una concepción del
derecho divorciado de la realidad, como algo puro, lo
cual es un obstáculo para conocer la verdad, si tenemos
en cuenta que la validez de la norma está determinada
por los procedimientos que le dieron origen y no por su
relación con el mundo material, pero si con el mundo
formal en el cual es válida y conducente a la verdad.
Desde este punto de vista la norma jurídica trata igual
a quienes en la realidad son desiguales, ese derecho
desconoce la realidad, las desigualdades sociales, ese
derecho no podrá conocer la verdad real, por su divorcio
con ella. La libertad de la ley, no tiene en cuenta la
realidad del mundo material, la libertad está
condicionada por diversos factores como la capacidad
económica, somos libres para viajar a cualquier parte del
mundo, desde el punto de vista formal esto resulta cierto,
verdadero, pero desde el punto de vista material no.
El derecho es visto por el escepticismo jurídico
como un instrumento que deforma la realidad, es
considerado una ideología, si tenemos en cuenta que para
el marxismo la ideología es un conjunto de ideas que
presentan la realidad de una manera deformada. Lo que
se concluye de todo lo dicho alrededor del escepticismo
jurídico es la imposibilidad que según esta teoría
enfrenta el derecho para conocer la verdad, por su
naturaleza ideológica, no científica. Los modelos
culturales y normativos que justificaron el mundo de la
vida, la organización social y los criterios científicos, se
volvieron insatisfactorios y limitados, abriendo un
espacio para repensar sociológicamente nuevas normas
de referencia y legitimidad.
Se subraya el carácter instrumental del derecho y se
articula en variados enfoques y de autores críticos frente
a la aplicación judicial del derecho y a la argumentación
jurídica. En todos estos enfoques existen diferencias,
pero también numerosos rangos de características que
perfilan una nueva concepción del derecho y de alguna
manera están estrechamente relacionados, ligados con el
enfoque argumentativo del derecho . 103

Amplios sectores de la teoría del derecho

contemporánea de tradiciones filosóficas y jurídicas
diversas, han definido en los últimos tiempos, tesis que si
bien presentan algunas diferencias, en el fondo, estan
estrechamente ligadas con el enfoque argumentativo del
derecho y las fronteras entre estas concepciones se han
desvanecido considerablemente . Los planteamientos de
104

estas corrientes que pueden conformar un marco teórico

común tienen que ver con los principios y con el papel
que juega en el razonamiento practico, las normas y
reglas los mismo en la idea de derecho como una
realidad dinámica que se materializa en una práctica
social compleja de normas, procedimientos, valores,
acciones, agentes etc.
Estos enfoques conceden a la investigación un papel
relevante en el proceso racional y conformador del
derecho y entienden la validez en términos sustantivos,
interpretando la ley de acuerdo con principios
constitucionales. Consideran igualmente que entre el
103
Ibídem.
104
Alicia Ruiz, La ilusión de lo jurídico. Materiales para una
teoría critica del Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1991,
pp. 37-45.
derecho y la ciencia existe una conexión de tipo
conceptual que entrelaza en las esferas de la razón
práctica; el derecho, la ciencia y la política, con carácter
instrumental en el que la actividad del jurista está
guiada por la idea de corrección y por la pretensión de
justicia.
6.6. Formalismo jurídico

Existen sistemas jurídicos cerrados y sistemas

jurídicos abiertos que admiten la innovación y otros que
no la admiten, según la cultura jurídica, la filosofía moral
o política o el análisis económico del derecho. Una de
estas corrientes el formalismo jurídico, considera que el
derecho consiste esencialmente en reglas, cuyas premisas
de razonamiento jurídico funcionan como razones
excluyentes perentorias, que prescinden de las
circunstancias particulares del caso.
Algunas corrientes del derecho contemporáneo se
oponen al formalismo, a su racionalidad formal, teniendo
en cuenta el aumento creciente de las funciones del
derecho y la tendencia a una regulación jurídica más
particularizada, que permite el análisis lógico del
derecho y del razonamiento jurídico que impida reducir
el razonamiento jurídico solo a unos elementos lógico
formales.
En este sentido Roscoe Pound, inspirado también en
el antiformalismo jurídico, formulaba el Derecho en
acción, centrado en el descubrimiento de reglas para
regular los procesos sociales asegurando los intereses de
la sociedad, vistos como exigencias, reclamos, deseos y
expectativas que los seres humanos piden colectivamente
y que la sociedad debe reconocer y proteger. Estas
tendencias constituyen claros antecedentes, aplicables en
la crisis actual de los paradigmas jurídicos , y en el 105

surgimiento de nuevos paradigmas . 106

Su teoría o escuela legal sociológica se refiere a la

adaptación de la estructura legal a las determinadas y
especificas condiciones de una sociedad, haciendo
énfasis en el papel social del sistema legal. El
antiformalismo descalifica la posición positivista según
la cual, el derecho es independiente de cualquier
reflexión moral o política, dejando estas cuestiones para
la filosofía del derecho; el antiformalismo considera que
la política debe tomarse en cuenta en el derecho, ya que
tanto las normas legales, como las sentencias judiciales,
constituyen verdaderas ponderaciones de derechos e
intereses .
107

Se parte de la idea de que la construcción del

conocimiento en el Derecho debe reconciliar la
antinomia estabilidad y transformación, ya que la vida
social se plantea como cambiante y exige nuevas
adaptaciones ante la presión de otros intereses sociales.
Pound se acercó más bien a pensar en la jurisprudencia
como una ciencia de ingeniería social, "cuya
competencia corresponde a aquella parte de todo el
campo social en el que puede lograrse la ordenación de
relaciones humanas a través de la acción de la sociedad
políticamente organizada . 108

6.7. Teorías críticas del Derecho

105
Roscoe Pound, Las grandes tendencias del pensamiento jurídico.
Traducción y Estudio Preliminar por José Puig Brutau. Edición al cuidado
de José Luis Monereo Pérez (Edit. Comares, Granada, 2004), XXXVIII. pp.
178-179).
106
Ibídem, Op. CIt. p. 184.
107
Ibídem.
108
Ibídem.
 La teoría crítica del derecho considera que sobre este
se construye toda una ilusión, un mundo donde la
realidad está desplazada y en su lugar se presenta otra
imagen como real como si la realidad fuera lo que el
discurso del derecho dice que es. Y lo más sorprendente
de esta ilusión es otra ilusión que la acompaña; en la
mayor parte de los casos no es a través de la exhibición,
la amenaza o haciendo efectiva la violencia que es la
forma como el derecho produce tales efectos. Los
Critical Legal Studies son uno de los referentes
culturales de quienes pretende hacer teoría crítica del
derecho debido a la gran difusión que tienen las
doctrinas jurídicas elaboradas en E.U. Especialmente se
caracterizan cuatro grandes ejes epistemológicos que
marchan en torno a la crítica jurídica:
1. Los estudios jurídicos críticos CLS en USA.
2. La Asociación de Crítica Jurídica en Francia.
3. La teoría del Uso Alternativo del Derecho.
4. Enfoques epistemológicos de pluralismo jurídico.
Estos enfoques con su propio espacio que mediante la
investigación histórica, filosófica y sociológica,
pretenden desmitificar la teoría jurídica liberal de
occidente, revelan hasta qué punto se evidencia su grado
de compromiso con las relaciones de poder y con las
ideologías dominantes, y apuntando incluso a la falacia
de la neutralidad y de la complicidad de clase de los
jueces en la práctica judicial.
Estos movimientos, aunque autónomos y diferentes,
tienen algunas características comunes en lo relativo a
sus posiciones políticas, su metodología y su teoría de la
ciencia jurídica al presentar algunas tesis centrales de las
concepciones críticas de la ciencia jurídica. Se
caracterizan estos movimientos críticos es por un fuerte
compromiso político, radical y/o de izquierdas pues si
bien estos movimientos están interesados en el estudio
del derecho, aquello que anima sus investigaciones no
parece ser el puro y simple conocimiento científico, sino
el activismo político.
La crisis de la racionalidad formal del Derecho,
aparece como la característica dominante de las teorías
criticas del derecho moderno y su principal
manifestación es el fenómeno de la rematerialización del
Derecho. Señalan que el Derecho como sistema
complejo es cambiante y se adapta constantemente a la
sociedad que regula, razón por la cual el análisis
sistémico que se hace del Derecho se basa en la teoría de
los sistemas autopoeticos . Las fuentes dominantes del
109

Derecho se hallan en las periferias del Derecho, en los

límites con otros sectores de la sociedad mundial, y ya
no solo en los centros que hasta ahora han existido para
la creación del Derecho parlamentos nacionales y
acuerdos interestatales . 110

Teubner, afirma que la racionalidad formal del

derecho se encuentra enfrentada a la racionalidad
material; La primera concibe el Derecho como un
sistema de normas Universales, cuya racionalidad reside
en quienes administran justicia, mientras la segunda
considera su aspecto teleológico y su especificidad, que
es la racionalidad material, tendencia comúnmente
conocida como Re materialización del Derecho, la que
109
Rodrigo Uprimny y Otros, Constitución Modelo Económico y
Políticas Publicas, En: Los Derechos sociales en Serio. Hacia un Dialogo
entre Derechos y políticas Publicas. Bogotá De justicia. p. 58.
110
Massimo La Torre, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX”. En: Soberanes, José Luis,
Tendencias actuales del derecho, 2ª edic., México, UNAM-Fondo de
Cultura Económica, 2001, pp. 135-37.
permite llegar a las esferas a las que antes no se llegaba,
gracias a su especificidad finalista aplicada por ejemplo
a la familia o la vecindad. Asume la crisis actual en torno
a la concepción occidental del Derecho, a partir de las
teorías neo evolutivas sobre el Derecho, el Derecho
responsivo, la dinámica interna del cambio legal, los
principios organizativos y la complejidad social
adecuada: con variación de las estructuras legales
sociales y por último el derecho reflexivo .
111

Señala que se requiere una nueva perspectiva para

superar los modelos evolucionistas de Habermas y
Luhmann. Esta perspectiva involucra el cambio en el
Derecho y en la sociedad, como consecuencia de la crisis
evolutiva en ambas esferas buscando una
correspondencia entre normativa jurídica y reglas
situacionales de los acontecimientos en distintos
sistemas sociales. Básicamente se proponen normativas,
procedimientos, reglamentaciones que contribuyen a la
autorregulación de estos dos sistemas.
Para comprender la crisis de los paradigmas Jurídicos
se requiere al menos de una semi apertura mental a ideas
innovadoras que permitan despojarse de rigorismos y
ritualismos jurídicos adquiridos mediante conceptos
universitarios que cedan frente al pragmatismo, y al
escenario actual del Derecho y sus tendencias respecto al
principialismo, teniendo en cuenta que la ciencia del
Derecho no se reduce solo a lo jurídico sino que se
necesita el aporte de la sociología, economía, psicología
y otras ciencias para que el valor de la seguridad jurídica
ceda ante el valor de la Justicia, y la complejidad de la

111
Ibídem, pp. 74-78.
actividad judicial sepa realizar el traspaso del saber
jurídico netamente teórico al saber jurídico práctico . 112

Se trata de construir una especie de plataforma que le

permita al Derecho generar condiciones para la
regulación entre sistemas sociales autopoieticos, pues
nada asegura el éxito de los procesos regulatorios, si las
propias instancias afectadas no desean el cambio a objeto
de que la estrategia de orientación contextual se active en
un proceso de auto transformación, cambiando su forma
de operación de manera sostenida sin renunciar a su
identidad o perder su autonomía . A partir del concepto
113

de contingencia se busca una fórmula de reducción de la

complejidad, que representa el valor característico de la
sociedad moderna, en la que aparece una más nítida
diferenciación entre lo normativo y lo cognitivo, y que
instala incluso en el mundo normativo con la
positivización de un Derecho ahora funcionalmente
diferenciado.
Ante todo la reflexividad y la auto referencialidad en
el derecho incrementan sus capacidades cognitivas para
recoger las informaciones relevantes que definen los
eventos sociales que busca regular . El derecho no es
114

objeto propiedad de uno sino que debe ser objeto del

cuidado de todos. Por su parte la constitución así no se
concibe como un sistema cerrado de principios, sino
como un contexto abierto de elementos que no
contradigan el pluralismo, la libertad, la dinámica

112
Rodolfo Vigo, De la Ley al Derecho, Universidad Nacional del
Litoral. Santa fe Argentina. p. 49.
113
Luhmann N., Sociedad de la sociedad. Traducida por Javier Torres
N. México Editorial Herder, 2006, pp 589 y ss, p. 19.
114
Helmut Willke, Capacidad de rendimiento del Estado, En: Revista,
Persona y Sociedad / U. Alberto Hurtado, Chile. Vol. XXI / Nº 2 / 2007 /
9-16. Trad. Aldo Mascareña. p. 380 y s.
política y la competición entre propuestas alternativas.
Los nuevos paradigmas del Derecho no conducen a la
anarquía normativa si hay convergencia general sobre
aspectos estructurales de la convivencia política y social,
que queden fuera de toda discusión si consagra en un
texto indisponible, para los ocasionales señores de la ley,
pero sobre todo si es el fruto del consenso, la
autorregulación y la autocomposición.
Los paradigmas jurídicos actuales tutelan la herencia
de la modernidad. El paradigma de la modernidad es un
discurso caracterizado por la tensión dinámica entre las
exigencias sociales de regulación y las de emancipación,
pero este paradigma ha agotado su fuerza orientadora. La
causa son los recortes de realidad que ha hecho. La
ciencia y el derecho estatal, responsables de la
destrucción de las formas jurídicas alternativas y de
encadenar el derecho a las conveniencias del Estado y de
sus grupos privilegiados, quisieron minimizar ese
problema . 115

La auto-referencialidad, la autopoiesis, la
diferenciación, la complejidad y la reflexibilidad, se
constituyen en conceptos que abren la posibilidad de
nuevos enfoques acerca de lo social y lo jurídico, nuevas
conceptualizaciones y por lo tanto nuevas
transformaciones paradigmáticas, que son objeto de
nuestra propuesta y que constituyen un salto
epistemológico, considerando que el derecho puede
controlar por sí mismo sus propias reglas de
funcionamiento y con su dinamismo puede determinar
sus formas, procedimientos y relaciones y producir los
cambios requeridos por su entorno.
115
Luis Manuel Sánchez Fernández, Ironías, falacias, perversiones, y
enigmas: sobre el positivismo y la tesis de la separación, Doxa. Núm. 25.
2002. Alicante. p. 333.
 De acuerdo con esta caracterización de la sociedad,
como funcionalmente diferenciada el Derecho no tendría
como función solo prescribir u ordenar la conducta, sino
más bien facilitar formas de acción, lo que significa que
su naturaleza no sería tanto política cuanto instrumental
y en este caso no solo estará sufriendo los efectos de la
globalización sino que de todas formas tiene un papel en
los intercambios e interdependencias que a nivel mundial
caracterizan la desregulación y la modificación de las
clásicas funciones del derecho.
En la actualidad el derecho no es solo un conjunto de
condiciones bajo los cuales el arbitrio de uno puede
conciliarse con el arbitrio del otro según una ley
universal de la libertad, sino el conjunto de condiciones
en las que necesariamente deben moverse las actividades
públicas y privadas para salvaguardar los intereses
materiales no disponibles, es decir un orden objetivo
previsto para limitar la inestabilidad de las voluntades,
pues las exigencias de justicia general están por encima
de las voluntades individuales.
La complejidad social que caracteriza las sociedades
actuales asume reflexivamente su propio mundo, y su
propio concepto de contingencia, con criterios
legitimación, en el que se abre un horizonte de
posibilidades para todos, a partir de un sistema
normativo espontaneo, basado en la autorregulación, y
la auto referencia, que surge de la periferia y del
contacto entre el derecho y los espacios sociales, al
margen de las clásicas condiciones de producción
normativa, y que logra el aseguramiento del Estado de
Derecho, por instituciones procedimientos y principios
que garanticen los espacios individuales de libertad, que
se han logrado a través de la lucha política y la acción
de movimientos sociales.
 Es en la búsqueda de esa razonabilidad, que consiste
la labor de unificación del derecho que tiene asignada
como tarea la jurisprudencia, la cual no debe ser ajena a
las exigencias de justicia sustantiva, en las cosas que han
de ser resueltas jurídicamente, y en las que ha de
aplicarse el necesario carácter razonable y no el
arbitrario de la ley. La razonabilidad está orientada
inevitablemente a la equidad en el derecho, después que
el positivismo pretendió eliminarla en nombre del valor
absoluto de la ley, distinguiendo entre jurisdicción de
equidad y jurisdicción de derecho que identificaba el
derecho solo con la ley . 116

Gracias al paradigma de la complejidad se asumen

teóricamente los componentes propios y necesarios para
una reconstrucción de la legitimidad fracturada,
reconstrucción del Estado, de la democracia y re
conceptualización de los derechos sociales en la medida
en que la complejidad de la sociedad organizada y la
globalización ponen a la defensiva la orientación política
de la sociedad nacionalmente estructurada, y el mercado
se perfila como modelo alternativo de la orientación de
los complejos sistemas de relaciones de intercambio.
Esto explica por qué los componentes de la lógica de
mercado liberal desde la desregulación hasta la
privatización pasando por la desestatalización juegan un
rol tan importante en todos los discursos sobre la reforma
de la orientación política.

116
Roscoe Pound, Las grandes tendencias del pensamiento jurídico.
Traducción y Estudio Preliminar por José Puig Brutau. Edición al cuidado
de José Luis Monereo Pérez (Edit. Comares, Granada, 2004), XXXVIII. pp.
178-179).
 El Derecho de nuestro tiempo está afectado, por una
crisis de su racionalidad interna y que a medida que el
derecho crece y se hace más complejo, su unidad
coherencia y plenitud resultan cada vez más
inalcanzables, las regulaciones derivan hacia normas
casuísticas y excepcionales y el Derecho se muestra
como un orden complejo cuya sistematicidad aparece
seriamente amenazada. Es en la búsqueda de esa
razonabilidad, que consiste la labor de unificación del
derecho que tiene asignada como tarea la jurisprudencia,
la cual no debe ser ajena a las exigencias de justicia
sustantiva, en las cosas que han de ser resueltas
jurídicamente, y en las que ha de aplicarse el necesario
carácter razonable y no el arbitrario de la ley. La
razonabilidad está orientada inevitablemente a la equidad
en el derecho, después que el positivismo pretendió
eliminarla en nombre del valor absoluto de la ley,
distinguiendo entre jurisdicción de equidad y
jurisdicción de Derecho, identificando el Derecho solo
con la ley.
Se vislumbra una nueva racionalidad del derecho
acompañada de nuevos paradigmas, ante el marcado
aumento de la complejidad de la sociedad, de su
diferenciación funcional y de los marcados impactos de
la globalización que ponen a la defensiva la orientación
política de la sociedad nacionalmente estructurada, y
teniendo en cuenta que el mercado se perfila como
modelo alternativo de la orientación de los complejos
sistemas de relaciones de intercambio. Esto explica por
qué los componentes de la lógica de mercado liberal
desde la desregulación hasta la privatización pasando por
la desestatalización juegan un rol tan importante en todos
los discursos sobre el surgimiento de nuevos paradigmas
en el estado de Derecho . 117

En las sociedades modernas, el Derecho tiene la

función de establecer y producir decisiones colectivas
vinculantes. La complejidad de las grandes reformas
legislativas y la capacidad de implementarlas se basan en
el poder, fundado en el monopolio de la violencia. El
Estado de Derecho de las sociedades democráticamente
organizadas, obedece en la actualidad a la lógica de
mayorías/minorías.
Esto significa que la acción política con vistas a la
sociedad está dirigida a ser capaz de construir y alcanzar
mayorías. Los nuevos paradigmas del Estado de Derecho
deben asumir, reflexivamente su propio mundo, y su
propio concepto de contingencia, con criterios
legitimación, en el que se abra un horizonte de
posibilidades para todos, a partir de un sistema
normativo espontaneo, basado en la autorregulación, y la
auto referencia, que surja de la periferia y del contacto
entre el derecho y los espacios sociales, al margen de las
clásicas condiciones de producción normativa . 118

El fundamento epistemológico es el espacio donde el

derecho reflexiona sobre si mismo, sobre sus
componentes y limitaciones, sobre sus métodos y sobre
su propio desarrollo. La reflexión epistemológica en el
derecho forma parte del que hacer investigativo, con la
misma jerarquía y utilidad que la investigación implica,
reflexión que se mide en términos de la construcción del

117
Roscoe Pound, Las grandes tendencias del pensamiento jurídico,
Traducción y Estudio Preliminar por José Puig Brutau. Edición al cuidado
de José Luis Monereo Pérez (Edit. Comares, Granada, 2004), XXXVIII. pp.
178-179).
118
Ibídem.
conocimiento sobre el objeto o problema jurídico. La
realidad social siempre será objeto de interpretación, y
aproximarse a ella solo es posible asumiendo con
sistematicidad y objetividad su propia naturaleza y
dinamismo, a fin de que su análisis sea consistente y
valido.
La epistemología del derecho cada vez más entra a
ganar espacio en los círculos académicos; ese espacio se
lo ha ganado la filosofía del derecho con sus aportes a
través de los debates Iusfilosóficos y que han generado
grandes transformaciones; es decir, las grandes
revoluciones paradigmáticas en el derecho no han
provenido de los centros legislativos o de las leyes y
códigos, sino de la iusfilosofía . 119

Ante todo es necesario señalar el contexto en el cual

se está produciendo la crisis de los paradigmas
tradicionales del Derecho y en especial la forma como se
estaría transformando su función, la cual no sería ya solo
prescribir u ordenar la conducta sino más bien facilitar
formas de acción, lo que significa que su naturaleza no
sería tanto política cuanto instrumental pues no solo
estará sufriendo los efectos de la globalización sino que
de todas formas tiene un papel en los intercambios e
interdependencias que a nivel mundial caracterizan la
desregulación y la modificación de las clásicas funciones
del Derecho, en el contexto del afincamiento de una
ideología neoliberal . 120

119
H. L. A. Hart, "El positivismo jurídico y la separación entre el
derecho y la moral", en Derecho y moral. Contribuciones a su
análisis, Bs. As. Desalma, 1962.
120
Ibídem.
 7. La supuesta apoliticidad del derecho
y su indeterminación
La crisis del viejo paradigma liberal de la autonomía y
de la apoliticidad del Derecho, lo mismo que la unidad y
cientificidad de la doctrina jurídica no evidencia su
indeterminación mientras por el contrario pone de
manifiesto que su racionalidad está basada en una
aceptación generalizada, sin cuestionamiento alguno de
carácter jurídico o político.
Se visualiza cómo lo anterior ha dado lugar a la
pérdida de proyectividad y representatividad del sistema
jurídico, lo mismo que a su creciente separación de la
sociedad. De otro lado, se señala cómo esto llevó al
desarrollo de una ilegalidad estructural, que se
manifiesta en el crecimiento, tras la fachada legal de las
instituciones representativas, de un infra estado
clandestino, dotado de sus propios códigos y tributos,
organizado en centros de poder ocultos y paralelos,
dirigido a la apropiación privada de la cosa pública o, lo
que es peor, involucrado con poderes criminales y
subversivos como la mafia, la camorra, las logias
masónicas, o los servicios secretos desviados . 121

Una de las obsolescencias de la racionalidad actual del

Derecho consiste en que su soberanía no corresponde a
la voluntad general o popular sino que como afirmaba
Carl Schmitt (1989), el Derecho es la voluntad de los
hombres que imponen las normas jurídicas y se sirven de
ellas y que el llamado ordenamiento jurídico que
responde a una racionalidad superior no es más que la
121
Carl Schmitt, El concepto de lo político. Madrid: Alianza Editorial.
1998.
dominación de una elite o grupo de personas que utilizan
las palabras orden, paz, humanidad etc., al servicio de su
propia causa: la propiedad y el poder.
Los contenidos sustantivos contenidos en el Derecho
suelen expresarse en un lenguaje muy genérico, con una
elevada carga emotiva o moral, y sin condiciones de
aplicación determinadas. Esta amplitud e
indeterminación, tanto en el lenguaje jurídico como en
la estructura de las normas constitucionales, ha
provocado los denominados conflictos de competencia
y los llamados vacíos legales. La posición doctrinal
mayoritaria, al abordar el problema de los conflictos
constitucionales y legales, propone que los elementos
normativos que entran en conflicto no son reglas sino
principios .
122

La necesidad de un nuevo orden económico mundial,

el cuestionamiento reiterado de la legitimidad de muchos
de los regímenes actuales, el capitalismo global y las
especulaciones financieras han sembrado el mundo de
desempleo y de miseria, y demandan redistribución,
representación, reconocimiento y democratización
económica. Hoy más que nunca, el viejo aforismo que
dice que el Estado capitalista es el comité ejecutivo de
la burguesía pareciera cobrar vigencia ante la
insensibilidad de los intereses privados frente a las
grandes desigualdades y a la pobreza, algo que no es otra
cosa sino la negación de un sistema jurídico justo y de
una democracia fundada en él (Evans, 2011) . 123

A esto se agrega una evidente indeterminación del

Derecho y la evidencia de su carácter instrumental que
122
Ibídem.
123
Evans, P. (2011), Instituciones y desarrollo en la era de la
globalización neoliberal, Bogotá: Ilsa.
LA SUPUESTA APOLITICIDAD DEL DERECHO 109

en la actualidad agudizan su crisis y la crisis de la razón

jurídica, es decir, la crisis de su racionalidad. El caos
normativo, la ilegalidad difusa, la pérdida de confianza
en esa artificial razón jurídica moderna denominada
Estado de Derecho y su paradigma; la democracia han
dado lugar a una cultura de la ilegalidad que se identifica
en principio como crisis del principio de legalidad, y
consistente en que, la sujeción de los poderes públicos a
la ley, que aparentemente sustenta la soberanía popular,
carece de límites y de controles y es gobernada por
intereses fuertes y ocultos, operantes dentro de nuestros
ordenamientos jurídicos.
La principal característica de la ley es su generalidad
y la legitimidad de una supuesta racionalidad, que hace
que no esté orientada a un caso concreto, sino que valga
para un número indefinido de actos y de hechos que se
subsumen en la generalidad de una norma prevista para
todas las singularidades que pueda presentar la vida. Esto
es, una regla uniforme que reduce a común
denominador, de una vez para siempre, toda la posible
pluralidad de los fenómenos vitales y, por consiguiente,
desprecia lo singular o, al menos, cree en la
reductibilidad de este a un concepto o categoría general,
pues, al mismo tiempo que es general, la ley ha de ser
precisa y no admitir la decisión arbitraria; y como norma
indeterminada ha de ser predeterminada, de manera que
se adecué a ella cualquier caso concreto. El problema
radica en que no es posible subsumir la vida humana, en
unas normas o en unos conceptos que pretenden ser de
carácter general y de validez universal. Pues no existe
una razón idéntica y valedera para todos los hombres;
sabemos que la estructura social es relativa y las
condiciones existenciales también lo son.
110 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

En la actualidad, además de la generalidad de la ley,

se identifica una supuesta apoliticidad, una crisis de
legitimación política, y un proceso paralelo de
debilitación de la legalidad constitucional, que ha
evidenciado el carácter paradójico de la dimensión
política del Derecho y de la ciencia jurídica cuya
dimensión política priva al jurista de la autoridad y
credibilidad propias de su neutralidad y de su papel
político de constructor de imágenes “científicas” aunque,
en realidad, ideológicas sobre el Derecho y las
instituciones.
Este espacio supra político que la ciencia jurídica
liberal había conquistado, como disciplina pedagógica y
normativa que dio razón y sentido al Derecho y al Estado,
caracterizado por una cultura garantista terminó en una
situación de crisis en la que los viejos paradigmas no
fueron adecuadamente sustituidos, sino que produjeron
una ruptura de aquella homogeneidad política y cultural
de la comunidad de juristas que, durante un siglo, fuera el
signo tangible de la neutralidad y la credibilidad de dicha
comunidad como depositaria de la ciencia jurídica y de su
carácter institucional .
124

La legislación abandonada a sí misma ha perdido su

rigor técnico, su racionalidad y su coherencia, pérdidas
que se han visto agravadas por el caos normativo y la
crisis del método sistemático. La jurisdicción, cuya
relevancia política y cuyas funciones de defensa de la
legalidad crecieron enormemente, ha redescubierto la
vieja intolerancia a la crítica, como también su propia
vocación anti garantista y autoritaria, a causa del estado
de permanente emergencia en que debe actuar. En estas
condiciones, la cultura garantista se ve constreñida a un
124
Ibídem.
LA SUPUESTA APOLITICIDAD DEL DERECHO 111

papel defensivo y, en ocasiones, de mera testimonialidad

en la que se constata una desviación entre el deber ser y
el ser del Derecho positivo, es decir, entre sus modelos
axiológicos y constitucionales y su práctica efectiva en la
legislación y en la jurisdicción, práctica que confía a la
ciencia jurídica una doble función: de crítica frente al
Derecho vigente inválido y de proyección frente al
Derecho válido y a sus garantías.
El Estado constitucional de Derecho está destinado,
por su misma naturaleza, a un grado más o menos
elevado de ineficacia, a causa de la posible incoherencia
generada por normas que resultan inválidas al contrariar
prohibiciones impuestas por normas superiores a la
esfera de lo que es susceptible de ser decidido. O, a la
inversa, por la posible falta de plenitud debida a la
omisión de normas o de decisiones, que entran en
contraste con obligaciones impuestas a los ciudadanos en
virtud de la ley y de su presupuesta legitimidad.
Una aproximación realista al Derecho y al concreto
funcionamiento de las instituciones jurídicas permite
evidenciar una difusa falacia, idealista y normativista, de
quien confunde el Derecho con la realidad, las normas
con los hechos, y los manuales de Derecho con la
descripción del efectivo funcionamiento del Derecho
mismo. El Derecho es siempre una realidad no natural
sino artificial, construida por los hombres, incluidos los
juristas, que tienen una parte no pequeña de
responsabilidad en su aplicación y en sus consecuencias.
Con esto se responde a una de las obsolescencias de la
racionalidad actual del Derecho, consistente en que su
soberanía no corresponde a la voluntad general o popular
como lo afirmaba Carl Schmitt, al comienzo de este
capítulo en el sentido de que el Derecho es la voluntad
112 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

de los hombres que imponen las normas jurídicas y se

sirven de ellas y que el llamado ordenamiento jurídico
que supuestamente responde a una racionalidad
superior no es más que la dominación de una elite o
grupo de personas que utilizan las palabras orden, paz,
humanidad etc., al servicio de su propia causa, la
propiedad y el poder . 125

Es una evidencia y no hay nada de necesario, en

sentido determinista, o sociológicamente natural, en la
ineficacia del Derecho o en la violación sistemática de
las reglas por parte de los titulares de los poderes
públicos, cuando se observa lo inevitable y lo
irremediable en el caos normativo, o en la proliferación
de las fuentes, o en la consiguiente incertidumbre e
incoherencia de los ordenamientos jurídicos, fenómenos
que son con los que la sociología jurídica sistémica
representa habitualmente la actual crisis del Estado de
Derecho por cuanto, una lectura bastante difundida de
semejante crisis es la que se interpreta como crisis de la
misma capacidad regulativa del Derecho, debida a la
elevada «complejidad» de las sociedades
contemporáneas.
La multiplicidad de las funciones exigidas al Estado
social, la inflación legislativa, la pluralidad de las fuentes
normativas, su subordinación a imperativos sistémicos
de tipo económico, tecnológico y político lo mismo que
la ineficacia de los controles y los amplios márgenes de
irresponsabilidad de los poderes públicos generarían,
según autores como Luhmann (1998), y Teubner (2015)
la creciente incoherencia, falta de plenitud, imposibilidad
de conocimiento, e ineficacia del sistema jurídico de
125
Carl Schmitt, El concepto de lo político. Madrid: Alianza Editorial.
1989.
LA SUPUESTA APOLITICIDAD DEL DERECHO 113

donde se seguiría un debilitamiento de la misma función

normativa del Derecho y, en particular, la quiebra de sus
funciones de límite y vínculo, para la política y el
mercado, y, por tanto, de su función de garante de los
derechos fundamentales.
Existen teorías que subordinan el Derecho al poder y
teorías que subordinan el poder al Derecho. Las primeras
identifican al Estado con el poder político para tomar
decisiones colectivas y establecer las normas que regulan
la convivencia social. Las segundas dan prevalencia al
ordenamiento jurídico sobre el Estado, el cual no es más
que un sistema ordenado de normas estructuradas
jerárquicamente que se derivan en su conjunto de una
norma superior. Estos dos enfoques conceptuales dieron
lugar a una amplia polémica Kelsen-Schmitt,
evidenciable en nuestro contexto de análisis),
identificable como el normativismo vs. el desicionismo,
donde se ponen en evidencia dos concepciones del
Derecho y de la política, que se proyectan también en las
formas de gobierno y, especialmente, en el papel que
debe jugar el Estado . 126

Kelsen identifica al Estado con el ordenamiento

jurídico. Para él, las categorías de la política se resuelven
en categorías jurídicas. Por eso toma partido a favor de
una Corte Constitucional que vigile la constitucionalidad
de los actos del poder político. Dada la estructura
jerárquica del ordenamiento jurídico, todas las normas
dependen directa o indirectamente de la constitución. De
allí se desprende su validez, pues una violación a la

126
H. Kelsen, (1995), ¿Quién debe ser el guardián de una constitución?
Madrid: Tecnos.
legalidad es al mismo tiempo una violación indirecta de
la constitucionalidad, ya sea mediata o inmediata . 127

El control de constitucionalidad preserva la

regularidad del ordenamiento: por una parte verificando
la correspondencia entre las leyes y la constitución, con
el objeto de mantener la coherencia formal y sustancial
del ordenamiento jurídico en su conjunto, y por otra
anulando lo que resulte inconstitucional. La concepción
garantista de Kelsen (1995) propone un mecanismo de
control del poder político al interior de un sistema
democrático que busca su legitimidad en un permanente
equilibrio entre los órganos del Estado, para así evitar
concentración de poder en manos de uno u otro de los
poderes públicos.
El garantismo que subyace a esta concepción de la
democracia, busca proteger las minorías frente a los
eventuales abusos por parte de las mayorías. Para
Kelsen, “garantía de la constitución” y democracia son
conceptos recíprocos que marcan la diferencia entre
democracia y autocracia. Por esta razón se crean
conflictos en el sistema jurídico: las denominadas
antinomias genéricas, que son inconsistencias,
determinables in abstracto, entre las mismas normas del
sistema; y las antinomias contextuales, que no
presuponen una inconsistencia entre normas del sistema,
pero que se manifiestan cuando existen comportamientos
independientes que obedecen a una imposibilidad
empírica de llevar a cabo los comportamientos
obligatorios para la situación concreta . 128

127
P. Evans, (2011), Instituciones y desarrollo en la era de la
globalización neoliberal, Bogotá: Ilsa.
128
H. Kelsen, ¿Quién debe ser el guardián de una constitución? Madrid:
Tecnos. 1995.
 Estas antinomias normativas, que deben decidir entre
lex posterior, lex superior y lex especialis, en sentido
estricto, resultan inadecuadas para resolver conflictos
constitucionales y legales de diversa índole. Lo que hace
necesario un mecanismo más específico y complejo de
resolución de conflictos llamado en la actualidad la
ponderación. Desde una perspectiva conceptual, la
ponderación es concebida como un procedimiento para
la resolución de conflictos, en el que se le atribuye un
peso o importancia mayor a una de las alternativas en
conflicto, según las circunstancias a las cuales se esté
aplicando la ley.
Según Lasalle (1989): “los problemas constitucionales
no son primariamente problemas de Derecho, sino de
poder; la verdadera constitución de un país solo reside en
los factores reales y efectivos de poder que en este país
rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son
duraderas más que cuando dan expresión fiel a los
factores de poder imperantes en la realidad social. Unido
a todo esto se encuentra la falta de fe en la función
estructuradora de la ley: la realidad social no es creada
por la ley, no es ni siquiera organizada por ella, sino que
la ley es expresión de la realidad, pero no expresión
total, sino simplemente de uno de los elementos de la
realidad. Cada grupo o cada institución tienen un modo
de existir y una estructura que le es inherente . 129

La legitimidad racional (legalidad) que preside al

Estado liberal se convierte en un instrumento al servicio
de determinados valores e intereses, cuyos sujetos eran,

129
Ferdinand La Salle, Que es una Constitución. Obras completas
Madrid Tecnos 1989.
en general, los partidos políticos, es decir, entidades
extra constitucionales. La Constitución puede no ser
anulada formalmente, pero se convierte en un
instrumento de lucha, pierde su carácter de norma
neutral, y entra de lleno en un proceso de politización.
Otro componente de la indeterminación del derecho y
de su supuesta apoliticidad es el desplazamiento de
poderes hacia el ejecutivo, provocado por el constante
traspaso de funciones, que obedece a la incapacidad del
esquema clásico de distribución de poderes, para hacer
frente a la complejidad de la sociedad actual, y a la
incapacidad del esquema legislativo clásico, para prever
y determinar todas las situaciones posibles, en las que se
manifiesta una heterogeneidad de condiciones locales y
temporales. Cuando se admite que la tensión entre norma
y realidad forma parte de la propia dialéctica del proceso
normativo- lo que, implícitamente, se está sosteniendo es
que de igual manera que esa tensión se produce ahora, en
unas u otras proporciones, también tuvo que aflorar en el
pasado, y lo más seguro que se genere en el porvenir.
El Derecho se define por su obligatoriedad, la cual
surge de su base moral, en la que se encuentra su
congruencia con los principios de la justicia, que es lo
que constituye su esencia. Sin embargo, esta definición
puede resultar incompleta mientras no se definan las
reglas con fundamento en tres preguntas: (1) ¿En qué se
diferencia el Derecho de las órdenes respaldadas por
amenazas, y qué relación tiene con ellas? (2) ¿Cuál es la
diferencia entre la obligación jurídica y la obligación
moral? (3) ¿Qué son las reglas y en qué medida el
Derecho es un conjunto de reglas? Finalmente, (4)
¿cómo aclaramos el problema del poder? Se trata de
comprender las semejanzas y diferencias entre el
Derecho, la coerción y la moral, como fenómenos
sociales, pues el derecho en su esencia es un fenómeno
social.
La diversidad de las normas jurídicas se reduce a tres
categorías: (1) su contenido, (2) su origen, y (3) su
ámbito de aplicación. Las primeras se refieren a las que
confieren potestades, prohíben una conducta, y pueden
ser valoradas como jurídicamente correctas o incorrectas.
Las segundas tienen que ver con el fundamento de todos
los sistemas jurídicos, sobre la base de que en toda
sociedad hay autoridades y súbditos con un deber de
obediencia. Y las terceras, a la aplicabilidad del Derecho
según la estructura actual de sociedades funcionalmente
diferenciadas .130

Para acercarse a una respuesta sobre el concepto de

Derecho, Hart (1989) se refiere de nuevo a la unión de
reglas primarias y secundarias en el centro del sistema
jurídico, para lo cual tiene que referirse a conceptos
específicamente jurídicos como derecho subjetivo,
validez de las normas jurídicas, fuentes del derecho,
jurisdicción y sanción, entre otros. Conceptos que
desembocan en lo que él llama la regla de
reconocimiento, con que responde a la pregunta sobre los
criterios de validez de las normas.
Su pensamiento sobre el Derecho y su relación con la
justicia y la moral, es decir, la idea de justicia y su íntima
conexión con el Derecho, lo mismo que la necesaria
conexión entre la moral y el Derecho, lo lleva a señalar
las semejanzas y diferencias entre los seres humanos,
que son relevantes para la crítica de las estructuras
jurídicas como justas e injustas. Hart llega a la
afirmación de que la justicia es un segmento de la moral
y, en consecuencia, desemboca en el derecho natural,
130
Lionel Adolphus Hart Herbert, El Concepto de Derecho. Buenos
Aires Abeledo Perrot, pp. 99-113.
sobre el cual, en su opinión, se sostienen las premisas de
la vulnerabilidad humana, la igualdad aproximada, el
altruismo, los recursos limitados.
Todo lo anterior, a los ojos de Hart le da validez
jurídica y moral al derecho natural pues se detiene en el
genuino carácter del positivismo legal, al volver sobre la
teoría de las reglas jurídicas, a la luz de la distinción
entre regla de reconocimiento de cara a esta misma
distinción determinante en las relaciones entre el
Derecho y la moral, al retomar el problema de la
discreción jurídica . 131

Tanto en el ámbito jurídico como en la teoría moral y

política, el impacto del concepto de Derecho ha sido
profundo y ha dado lugar a un debate fructífero, en el que
el principal contradictor de Hart es Ronald Dworkin. Este
autor (1997) le cuestiona a Hart que haya utilizado la
teoría de la regla de reconocimiento, como metodología
para descubrir los sistemas jurídicos, refiriéndose a
conceptos como fuentes del Derecho y validez de las
normas jurídicas . 132

Algunos autores consideran que no existe

contradicción entre la norma básica de Kelsen y la regla
de reconocimiento de Hart. Debate que había sido
planteado por cuando sugirió que la norma básica de
todo ordenamiento jurídico no era una presunción sino
un hecho: la regla de reconocimiento . 133

Max Weber (1993) define la “dominación legal”

como un fenómeno propio del Estado occidental, y
131
Lionel Adolph Hart Herbert, El Concepto de Derecho. Buenos Aires
Abeledo Perrot., 1992 pp. 87-98.
132
Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Barcelona: Ariel
Derecho.1997.
133
H. Kelsen, (1995) ¿Quién debe ser el guardián de una constitución?
Madrid: Tecnos.
considera que dicho Estado basa su legitimidad en la
legalidad del ejercicio de la dominación, esto es, en la
racionalidad inmanente a la forma jurídica que es la que
procura legitimidad a la dominación ejercida mediante
formas legales . 134

La fuerza legitimadora que la forma jurídica tiene no

puede venir de un parentesco entre el Derecho y la
moral. Su legitimidad proviene, en virtud de sus
cualidades formales, de la dominación ejercida en forma
de Derecho, es decir, en virtud de una racionalidad
propia, independiente de la moral, pues incluso esta
última, si no se diferencia del Derecho, representa una
amenaza para la legitimidad del Derecho y, por lo tanto,
para la base legitimadora de la dominación legal.
Habermas controvierte esta tesis y afirma que la
legalidad solo puede extraer su propia legitimidad de
una racionalidad procedimental llena de contenido
moral, por cuanto las argumentaciones morales quedan
institucionalizadas con medios jurídicos. La racionalidad
científica de expertos en Derecho entregados al
desarrollo de la dogmática jurídica, las leyes públicas
abstractas y generales, y la institucionalización de
procedimientos mediante la aplicación de tales leyes, son
lo que constituye la racionalidad del Derecho. Por sí
solas podrán prestar fuerza legitimadora a una
dominación entendida en forma de Derecho . 135

La respuesta es categórica: la legitimidad de ese

Derecho formal no deriva en absoluto de las
características racionales antes mencionadas, sino de las
implicaciones morales, que pueden derivarse de esas
134
Max Weber, "El Político y el Científico". Alianza Editorial. Madrid,
1984. p. 123.
135
J. Habermas, "Facticidad y Validez", Ediciones Taurus, Madrid,
1983, p. 423.
características, acerca de la estructura y funcionamiento
del orden económico. Weber (1993) no reconoció el
núcleo moral del Derecho formal al entender las ideas
morales como orientaciones valorativas subjetivas. La
apelación a las teorías morales y a las teorías de la
justicia por sí solas explican por qué el Derecho y la
moral no pueden deslindarse entre sí. Esto conduce al
resultado de que la legitimidad de la legalidad no puede
explicarse mediante una racionalidad autónoma exenta
de la moralidad inherente a la forma jurídica . 136

En consecuencia, la legitimidad se deriva de una

relación interna entre el Derecho, la moral, y el modelo
de Derecho formal que se materializa en la forma
semántica de la ley abstracta y general, con sus
cualidades formales, que ofrece razones legitimantes a la
luz de principios de contenido moral. Esta es la hipótesis
demostrada por Habermas. En tal sentido, es posible la
legitimidad a través de la legalidad, si la producción de
normas jurídicas sigue una racionalidad procedimental
práctico-moral y si las normas se ponen en práctica de
forma racional. La legitimidad de la legalidad se debe a
un entrelazamiento de los procedimientos jurídicos con
una argumentación moral.
Alexy por el contrario, considera que un sistema de
normas coactivas solo se transforma en un orden jurídico
cuando a su base se encuentra una pretensión de
corrección o de legitimidad. Sin embargo, un orden
jurídico puede ser ostensiblemente injusto y violento,
como régimen de dominación, pero lo que lo mantiene
como un orden jurídico es la apelación a un fin superior.
La pretensión de legitimidad del ejercicio de la
136
Max Weber, "El Político y el Científico", Alianza Editorial. Madrid,
1984, p. 89.
dominación establece lo que se podría llamar un umbral
de la juridicidad, en la que se demuestra que el Derecho
está conceptual e internamente referido a la
legitimación . 137

El concepto y el problema de la legitimidad son

indisociables del concepto de Derecho, señala Robert
Alexy Teniendo en cuenta una caracterización muy
somera de las respuestas que el ius naturalismo y el
positivismo dan a dicho problema, sostiene que un rasgo
definitorio de los sistemas jurídicos es su referencia
interna a la legitimidad o, por decirlo en la terminología
de Habermas, su pretensión de corrección normativa. De
acuerdo con esto, “los sistemas normativos que no
formulan ni explícita ni implícitamente una pretensión de
corrección no son sistemas jurídicos. Todo sistema
jurídico formula una pretensión de corrección.
Habermas define el marco de legitimidad discursivo
procedimental de toda ley, definiendo dos paradigmas:
(1) el paradigma formal del Derecho, que reduce la ley a
la formalidad legal y la justicia a igual distribución de
derechos, y (2) el paradigma del Estado benefactor o de
bienestar social. Ambos paradigmas se expresan al
interior de diferentes escuelas ius filosóficas, haciendo
explicita la tensión entre el principio de validez legal y la
demanda de legitimación discursiva de la ley. En un
tercer paradigma (Mejía, 2002), los estatutos legales son
garantizados por la legitimidad de la ley promulgada, y
por esto una cualificación deliberativa de la ciudadanía
puede proporcionar la solución y el contenido mínimo,

137
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro
de estudios constitucionales, 1993.
para consolidar la integración social y fundamentar una
visión de la legitimidad legal . 138

Las dos características esenciales del Derecho en

América Latina son, en concepto de Mauricio García
(2001): la ineficacia del Derecho y el pluralismo
jurídico. La eficacia simbólica del Derecho, o usos
simbólicos del discurso jurídico con propósitos de
legitimación institucional, es un fenómeno que tiene
gran importancia en América Latina y que podría ser
tenido en cuenta por parte de los estudios críticos que
han hecho énfasis en la relación hegemonía y Derecho.
Los estudios sobre conciencia jurídica aceptan que a
través del Derecho se ejerce violencia y que dicha
violencia favorece al poder hegemónico . El profesor
139

García Villegas (2001), en su Sociología jurídica,

menciona los tres movimientos o tendencias que
caracterizan la Sociología del Derecho en Estados
Unidos y, aunque sea partidario de evitar el traslado puro
y simple de los debates que se libran en E.U, debido a
nuestra situación social e intelectual, el autor reconoce
que tales discusiones no son irrelevantes y que mucho se
puede aprender de ellas en la tarea de construir una
sociología jurídica latinoamericana.
Los estudios críticos del Derecho, los estudios sobre
conciencia jurídica y los estudios sobre Derecho y
sociedad, a pesar de sus diferencias, tienen elementos
comunes entre estos: (1) el desmonte de las
incoherencias y los engaños del pensamiento jurídico
liberal y dogmático dominante, y (2) una posición
138
J. Habermas, "Facticidad y Validez". Ediciones Taurus, Madrid,
1983, p. 135.
139
Mauricio García, (Ed.). (2001), Sociología Jurídica: Teoría y
sociología del Derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad
Nacional de Colombia.
política más o menos progresista, no conservadora, con
un saber jurídico no dogmático, es decir, una sociología
jurídica progresista que bien podría contribuir a la
construcción de una sociología jurídica en América
Latina, que aborde el problema de la eficacia jurídica y
la legitimación institucional.
El problema de la eficacia simbólica del Derecho, o
usos simbólicos del discurso jurídico con propósito de
legitimación institucional, tiene sus raíces en las
contradicciones internas del Derecho. Las elites
dominantes se valen del carácter indeterminado de los
postulados normativos para imponer una ideología
centrada en la supuesta coherencia, racionalidad y
neutralidad de la interpretación jurídica, que en realidad
oculta la manera como los poderosos se benefician de un
orden legal legitimado por su propia hegemonía. La
posibilidad de órdenes alternativos no cabe dentro de
esta legitimidad, pues el Derecho, la religión y los
medios, a través de esa eficacia simbólica, sirven para
convencer a la gente de que las diversas relaciones
jerárquicas en las cuales viven y trabajan son legítimas y
son necesarias.
En la regulación del ciclo del poder, en las sociedades
complejas regidas por un Estado de Derecho, la
legitimación juega un papel importante para una teoría
de la democracia, una teoría del Derecho y una teoría de
la sociedad. La teoría de la democracia articula: de una
parte, la teoría del Derecho y la teoría de la sociedad, en
un enfoque que Habermas denomina paradigma
procedimental del Derecho; de otra parte, un concepto
procedimental de democracia, del que depende la
producción legitima del Derecho, en los procesos
políticos que resultan eficaces para la legitimación . 140

Los ciudadanos comparten los compromisos de resolver

los problemas de elección colectiva mediante el
razonamiento público; y tienen a sus instituciones
básicas por legítimas, en la medida en que estas
establecen un marco para la deliberación pública libre.
La generación de poder legítimo, mediante política
deliberativa, representa un procedimiento para resolver
problemas. El procedimiento democrático hace depender
la generación del Derecho legítimo de un tratamiento
racional de los problemas, puesto que el criterio de
legitimidad solo vale para cuestiones que se pueden
decidir políticamente y no puede aplicarse a problemas
de la sociedad global. Sin embargo, la creación y
obtención de legitimación puede bloquearse por
problemas de irracionalidad concernientes a la sociedad
global .
141

El proceso de legitimación interna depende de un

control y una regulación contextual, que han de
caracterizarse a través de sistemas corporativos de
discusión y negociación. En tales sistemas, la política ha
de lograr ampliar sus propios criterios de legitimidad,
añadiendo criterios de racionalidad que pueden
ampliarse a todas las decisiones necesitadas de
legitimación. Los sistemas de negociación, cuando
carecen de vínculos efectivos con el aparato legislativo,
provocan problemas de legitimación que pueden
representar una amenaza para la legitimidad. La idea de

140
J. Habermas, "Conocimiento e Interés". Ed. Taurus, Madrid, 1983,
p.122.
141
Ibídem.
democracia descansa, en última instancia, en la
formación de la voluntad política.
En términos de teoría del discurso, para que las
decisiones vinculantes sean legítimas tienen que seguir
flujos de comunicación que partan de la periferia y pasen
todos los procedimientos del Estado de Derecho. La
política, al seguir determinados fines colectivos y regular
determinados conflictos, está haciendo frente a
problemas generales de integración de la sociedad que
pueden perturbar o mermar tanto la efectividad o eficacia
de sus procedimientos como la legitimidad de sus
decisiones.
El sistema político fracasa en sus competencias
regulativas, cuando la normatividad permanece ineficaz
o las operaciones de regulación y control provocan
efectos desintegradores, en los ámbitos de acción
necesitados de regulación. El Derecho parece tener poco
impacto sobre la violencia y la pobreza, a pesar de la fe
que parecen tener en él casi todos ciudadanos. Un país de
leyes, con un sistema jurídico que forma parte de un
campo político que genera legitimidad y dentro del cual
se dan importantes batallas, convive, sin embargo, con
altos niveles de violencia, pobreza, desigualdad y
miseria.
Este legalismo, oculto al Derecho, pareciera ser un
instrumento que esconde la violencia y la desigualdad.
Legalismo ejercido por parte de unas elites que -desde
venerables cortes y modernas facultades de Derecho, y
escudadas en una moderna constitución política que
consagra una de las más completas cartas de Derechos-
ignoran la ineficacia del Derecho, por tratarse de un
126 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

engaño colectivo que les permite ejercer una especie de

violencia simbólica derivada del ejercicio del poder . 142

El llamado Estado Social de Derecho no es más que

una ficción, un fetichismo jurídico, un acertijo social que
tiene no solo la virtualidad de engañar, sino también el
poder creativo de dar sentido al mundo de los que creen
en él. Una analogía, de este fetichismo legal con el
psicoanálisis, permite reivindicar eficazmente ese
complacerse con el propio deseo, como una participación
en la construcción de otro mundo o una apuesta para
convencer a todos de que la propia visión de la realidad
es cierta, haciendo necesaria la creación de consensos
frente al objeto de ese deseo: el Derecho y los derechos.
Se evidencia en la actualidad una crisis profunda y
creciente del Derecho, que se manifiesta en diversas
formas y en múltiples planos, incluso en los países de
democracia más avanzada, crisis que tiene 3
componentes, a saber:
1) Una crisis de la legalidad, es decir, del valor
vinculante asociado a las reglas por los titulares de los
poderes públicos. Se expresa en la ausencia o en la
ineficacia de los controles y, por tanto, en la variada y
llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder.
Numerosas investigaciones judiciales han mostrado un
gigantesco sistema de corrupción, que envuelve a la
política, la administración pública, las finanzas y la
economía, y que se ha desarrollado como una especie de
Estado paralelo, desplazado a sedes extralegales y extra
institucionales, gestionado por las burocracias de los

142
Ripoll Julieta Lemaitre, El Derecho como conjuro, Siglo del hombre
editores. Bogotá. Universidad de los Andes, pp. 5 a 47.
LA SUPUESTA APOLITICIDAD DEL DERECHO 127

partidos y por los lobbies de los negocios, que tienen sus

propios códigos de comportamiento.
Además, la ilegalidad pública se manifiesta también
en forma de crisis constitucional, es decir, en la
progresiva degradación del valor de las reglas del juego
institucional y del conjunto de los límites y vínculos que
las mismas reglas imponen al ejercicio de los poderes
públicos. Basta pensar en los abusos de poder atentados
contra la Constitución, la pérdida de contenido de la
función parlamentaria, los conflictos entre el poder
ejecutivo y el judicial -debidos a que el primero no
soporta la independencia del segundo-, por no hablar del
entramado que existe entre política y mafia, o del papel
subversivo, todavía en gran parte oscuro, desempeñado
desde hace ya decenios por los servicios secretos.
2) La inadecuación estructural de las formas del
Estado de Derecho con la acentuación de su carácter
selectivo y desigual que deriva de la crisis del Estado
social. Esta crisis ha sido con frecuencia asociada a una
suerte de contradicción entre el paradigma clásico del
Estado de Derecho -que consiste en un conjunto de
límites y prohibiciones, impuesto a los poderes públicos
de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los
derechos de libertad de los ciudadanos-, y el paradigma
del Estado social, que, por el contrario, demanda a los
propios poderes la satisfacción de derechos sociales
mediante prestaciones positivas, no siempre
predeterminables de manera general y abstracta, y, por
tanto, eminentemente discrecionales, contingentes,
sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad,
y confiadas a la intermediación burocrática y partidista.
Tal crisis se manifiesta en: la inflación legislativa
provocada por la presión de los intereses sectoriales y
corporativos; la pérdida de generalidad y abstracción de
128 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

las leyes; la creciente producción de leyes-acto; el

proceso de descodificación; y el desarrollo de una
legislación fragmentaria, incluso en materia penal,
habitualmente presente bajo el signo de la emergencia y
la excepción. Es claro que se trata de un aspecto de la
crisis del Derecho que favorece al aspecto señalado con
anterioridad.
Precisamente, el deterioro de la forma de la ley, la
falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y
la inflación normativa y, sobre todo, la falta de
elaboración de un sistema de garantías de los derechos
sociales, equiparable, por su capacidad de regulación y
de control, al sistema de las garantías tradicionalmente
predispuestas para la propiedad y la libertad, representan,
en efecto, no solo un factor de ineficacia de los derechos,
sino el terreno más fecundo para la corrupción y el
arbitrio .
143

3) La crisis del Estado nacional que se manifiesta en

el cambio de los lugares de la soberanía, mediante la
alteración del sistema de fuentes y, por consiguiente, en
un debilitamiento del constitucionalismo. El proceso de
integración mundial, específicamente el europeo, ha
desplazado los centros de decisión, tradicionalmente
reservados a la soberanía de los estados nacionales.
Aunque este proceso se mueva en una línea de
superación, tanto de los viejos y cada vez menos
legitimados y legitimables estados nacionales como de
las tradicionales fronteras estatalistas de los derechos de
ciudadanía, por ahora, y a falta de un constitucionalismo
del Derecho internacional, está poniendo en crisis la
tradicional jerarquía de las fuentes . 144

143
Robert Alexy, El concepto y la validez del Derecho. Madrid, Trotta.
1994 pp. 57-60.
144
Ibídem.
 8. Cultura de la ilegalidad e ineficacia
del Derecho en América Latina
8.1. Cultura de la ilegalidad

En América Latina se evidencia la forma como

conviven la justicia y la impunidad; fanáticos del
legalismo, pero llevando bien despierto en el alma el
leguleyo de mano maestra para burlar las leyes sin
violarlas, o para violarlas sin castigo. Se utiliza la
Constitución y la ley como coartadas del propio
beneficio personal donde el poder ciudadano es
suplantado por una tupida red de clientelismo, y
complicidades entre los poderes públicos. Los
paradigmas formales del Derecho del Estado liberal y del
Estado social están en crisis, por su ineficacia, su falta de
legitimidad, y su injusticia teniéndose además que dichos
paradigmas ya no son operativos ni funcionales dada su
incapacidad para articular la legitimidad política con la
eficacia social en medio de una crisis generalizada como
consecuencia de las tendencias globalizadoras, en las que
se observa una ruptura epistemológica, es decir un punto
de no retorno, que marca el surgimiento y necesidad de
nuevos paradigma jurídicos, que correspondan a una
nueva teoría del Derecho, que se acomode a las
Complejas realidades sociales de la globalización . 145

La crisis del derecho en América Latina se materializa

en que, por un lado, el Derecho es visto como
instrumento de resolución de todos los problemas que
afectan a nuestras sociedades, pero se evidencia que tales
problemas persisten indefinidamente en el tiempo sin
que los ordenamientos jurídicos los hayan resuelto o al

145
Julio Ariza G., El discurso narrativo de Gabriel García Márquez. De
la realidad política y social a la realidad mítica Colombia: Tercer Mundo
Editores, 1992, p. 82-83.
menos aporten elementos validos que contribuyan
significativamente a su solución. Se observa no obstante
una incalculable cantidad de normas y de reglamentos
que existen y se incrementan todos los días, sin que su
eficacia tenga algún impacto, en la realidad social o en el
mismo ordenamiento jurídico.
En los últimos tiempos en esta realidad ha habido dos
fenómenos que han contribuido considerablemente a
cambiar la faz de nuestros sistemas jurídicos: el
constitucionalismo y la globalización. Ambos son de
signo relativamente opuesto: el constitucionalismo
supone básicamente el sometimiento del poder político al
Derecho y es de ámbito estatal; la globalización, por el
contrario, supone más bien el sometimiento del poder
político al económico y su ámbito, como su nombre
indica, trasciende las fronteras de los Estados y su ubica
más bien en plano privado dado el proceso de cambio
que está teniendo lugar en el Derecho, como a su
plasmación en el ámbito del pensamiento jurídico.
García Márquez en su célebre texto Por un País al
Alcance de los Niños” afirmó que “en cada uno de
nosotros cohabitan, de la manera más arbitraria, la
justicia y la impunidad; somos fanáticos del legalismo,
pero llevamos bien despierto en el alma el leguleyo de
mano maestra para burlar las leyes sin violarlas, o para
violarlas sin castigo”. Agrega que “nos hemos
desgastado luchando contra los síntomas mientras las
causas se eternizan”. Y esas causas se encuentran en el
uso de la Constitución y la ley como coartadas del propio
beneficio personal y en la suplantación del poder
ciudadano por una tupida red de clientelismo,
corporativismo y complicidades entre los poderes fuente
inagotable para que en cada elección se renueven ante la
indolencia o la ingenuidad de una ciudadanía que se
CULTURA DE LA ILEGALIDAD E INEFICACIA 131

contenta con votar o cuando más con que revoquen o

deroguen algunos de los actos más abusivos . 146

8.2. La ineficacia del Derecho

Se afirma con mucha frecuencia que el Derecho en

América latina es ineficaz, porque se ha desactualizado
frente a las nuevas realidades sociales, al persistir en sus
formalismos y encontrarse cada vez más desconectado de
los fenómenos sociales y políticos más relevantes. Lo
anterior significa que existe y se evidencia una enorme
distancia entre el derecho formal vigente y el derecho
practico que en la realidad se aplica, pues los trasplantes
jurídicos que se han ensayado han resultado
disfuncionales e inaplicables . 147

Sin duda alguna un factor determinante de esta

ineficacia se debe a que las elites políticas que controlan
el Derecho, las instituciones y las normas jurídicas,
imponen sus privilegios y sus ventajas de tal forma que
la ley como dice el viejo aforismo es solo para los de
ruana. Las decisiones jurídicas se vuelven subjetivas y el
derecho se coloca al servicio de la propiedad y del poder.
Una parte significativa de la doctrina y de las
instituciones jurídicas han entrado en caducidad, frente a
las nuevas necesidades sociales y se ha hecho evidente
como ya se dijo, la desconexión entre el derecho y la
sociedad, lo cual ya ha sido advertido por historiadores y
sociólogos y por enfoques como el realismo jurídico, el
formalismo, el derecho en acción, la doctrina del Critical
Legal Studies o el movimiento de Derecho y sociedad . 148

146
Ibídem.
147
Jorge L Esquirol, Las ficciones del Derecho Latinoamericano, Siglo
del hombre editores, Universidad de los Andes Bogota 2014, p. 293 a 294.
132 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

La crisis del Derecho se materializa en el análisis de

los textos más representativos y en sus fundamentos
teóricos en la doctrina Eurocéntrica, que ha dado lugar
en América Latina al rompimiento de los viejos
paradigmas del derecho y a la formulación de nuevos
paradigmas que se utilizan para atacar con fuerza sus
contradicciones su ineficacia, su injusticia y su
creciente ilegitimidad. Se está transformando la misma
racionalidad de las instituciones jurídicas y políticas,
forjando organizaciones y liderazgos, orientados a re
materializar el Derecho; reconstruyendo la legitimidad
del Estado y la legitimidad de la democracia perdida en
el acontecer de la historia. Igualmente en la tarea de
recuperar los derechos sociales se va construyendo una
nueva teoría de la sociedad, que parta de la auto
comprensión de los actores mismos, desarrollando un
orden emergente de comunicación, que transforme los
estándares normativos que benefician solo a unos pocos.
La razonabilidad ha pasado de ser requisito subjetivo
del jurista, a requisito objetivo del Derecho, el cual es
razonable, cuando permite la composición y la apertura . 149

Zagreblesky, Profesor de la Universidad de Turin,

considera que el Derecho es concebido como algo plural,
carente de rigidez, para superar la concepción legalista y
de sistema en que se halla encerrado. La obra el derecho
ductil constituye una aproximación al fenómeno jurídico
desde el denominado positivismo corregido, capaz de
abordar e interpretar las nuevas direcciones de la cultura
jurídica.

148
Roberto Unger, The critical legal Studies Movement. Cambridge,
Harvard University, 1983 p. 1-14.
149
Gustavo Zagreblesky, El Derecho dúctil. Madrid. Editorial Trotta.
1995, p. 26.
CULTURA DE LA ILEGALIDAD E INEFICACIA 133

La llamada racionalidad formal concibe el Derecho

como un sistema de normas Universales, cuya
racionalidad reside en quienes administran justicia,
mientras la segunda o racionalidad material considera su
aspecto teleológico y su especificidad, que es la
racionalidad material, tendencia comúnmente conocida
como re-materialización del Derecho, la que permite
llegar a las esferas a las que antes no era posible llegar,
gracias a su especificidad finalista aplicada por ejemplo
a la familia o la vecindad.
Se trata de una respuesta al aumento de la
complejidad social, a que la vida se centra en
dimensiones no estructuradas, a que el mundo social se
politiza, la dogmática jurídica se enfrenta a nuevos
interrogantes y que será necesaria una real comprensión
de la realidad social, en el propio escenario de sus
interacciones, bajo las banderas de una sociedad auto
reflexiva más justa y más humana . Esto significa 150

también que los Estados deben compartir escenario y

poder globales, con organizaciones internacionales,
empresas transnacionales y movimientos sociales y
políticos también transnacionales y no gubernamentales,
cuya magnitud nunca antes había existido . 151

El surgimiento de nuevos paradigmas corresponde a

un rompimiento o ruptura epistemológica, conceptos
desarrollados por Bachelard y utilizado por Kuhn según
152

el cual la ciencia está constituida por visiones

paradigmáticas o por paradigmas que se convierten en
150
Carlos María Carcova, Las teorías jurídicas pos positivistas. B. Aires.
Abeledo Perrot, pp. 63 y 64.
151
Beck Ulrich. Que es la Globalización. Barcelona Paidós, 2001, pp.
57-60.
152
Gastón Bachelar, La formación del espíritu Científico, Siglo XXI
Buenos Aires, 1972.
134 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

matrices explicativas, propias de un determinado

momento histórico.
Estos paradigmas se refieren en el campo jurídico a
conceptos como la autorreferencialidad, la autopoiesis, la
reflexividad y otras herramientas epistemológicas que
sostienen que la ley no está determinada por factores
exteriores a ella, ni por la autoridad de los textos, ni por
el poder de las palabras, ni por la ley natural o la
revelación divina sino que está determinada de manera
autorreferente y que descansa sobre su propia realidad y
cuya validez no viene de fuera sino producida desde
dentro del Derecho . 153

La autorreferencialidad, la autopoiesis, la
diferenciación, la complejidad y la re flexibilidad, se
constituyen en conceptos que abren la posibilidad de
nuevos enfoques acerca de lo social y lo jurídico, nuevas
conceptualizaciones y por lo tanto nuevas
transformaciones paradigmáticas, que constituyen un
salto epistemológico, considerando que el Derecho
puede controlar por sí mismo sus propias reglas de
funcionamiento y con su dinamismo puede determinar
sus formas, procedimientos y relaciones y producir los
cambios requeridos por su entorno . 154

Frente a la crisis e ineficacia del derecho es necesario

intentar su caracterización y explorar el surgimiento de
nuevos paradigmas jurídicos, que ya se imponen en la
actualidad, debido a los incontenibles cambios y
transformaciones que se están dando en la sociedad
global, que la han caracterizado como una sociedad

153
Willke Helmut, Capacidad de rendimiento del Estado. En: Revista,
Persona y Sociedad / Universidad Alberto Hurtado, Chile. Vol. XXI / Nº
2 / 2007 / 9-16. Traducción Aldo Mascareña.
154
Gastón Bachelar, Op. Cit. p. 147.
CULTURA DE LA ILEGALIDAD E INEFICACIA 135

funcionalmente diferenciada, que en su propia

complejidad debe asumir, la Unidad y la diferenciación,
como puntualmente lo señala Luhmann. La naturaleza
155

paradigmática, del Derecho se refiere a concepciones

compartidas por toda una comunidad de juristas, y
paradigmas desde el punto de vista especial cuando se
trata de modelos aplicables a campos concretos de la
actividad jurídica.
Los últimos trabajos de Jurgen Habermas están
orientados a encontrar un nuevo paradigma del derecho
que supere las deficiencias de los modelos propios del
Estado liberal y del Estado social. A partir del concepto
de paradigma del derecho y con una exposición del
desenvolvimiento de estos dos paradigmas y de sus
consecuencias, se puede entender el desarrollo evolutivo
de los sistemas jurídicos occidentales, como también la
contradicción que hoy enfrentan. El paradigma
procedimental del derecho y en relación con este, la
propuesta del profesor Gunther Teubner de un derecho
reflexivo como una alternativa en la búsqueda de
respuestas a estas contradicciones. La reflexión, como
punto central de estos desarrollos teóricos, servirá para
integrar la problemática de los derechos sociales .156

Las perspectivas evolutivas del derecho pretenden

comprender la transformación del sistema jurídico en
relación con los cambios que se han producido en las
respectivas sociedades con el objeto de que el derecho
pierda su carácter estático y se haga reflexivo para
facilitar su estructuración y su funcionamiento a pesar
del carácter político e ideológico que subyace detrás de
él. El estudio de Jürgen Habermas sobre la evolución del
155
N. Luhmann, Complejidad y Modernidad. De la Unidad a la
Diferencia. Madrid, Trotta, 1998.
156
Jürgen Habermas, Facticidad y Validez, cit., p. 493.
136 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

derecho y de los paradigmas que se han desarrollado a

través de contextualización social, tiene el objetivo de
demostrar cómo la lógica, la reflexión y las formas
jurídicas no tienen un carácter perpetuo, sino que se han
ido desarrollando a la par de los cambios desarrollados
en las sociedades occidentales, desde su advenimiento . 157

En el desarrollo del presente trabajo se abordó el

concepto de paradigmas del derecho y su utilidad en el
estudio de los sistemas jurídicos para posteriormente
examinar el desarrollo del paradigma del Estado liberal y
del Estado social, lo mismo que el paradigma
procedimental del derecho y la propuesta del profesor
Gunther Teubner sobre el desarrollo de un Derecho
reflexivo y sus consecuencias para los derechos
sociales . Se han desarrollado propuestas en torno a un
158

emergente Derecho reflexivo expuesto por Teubner, que

viene a ser el resultado de la transición desde las
sociedades del bienestar a las actuales. El derecho
reflexivo es una alternativa al proceso de re-
formalización que es posible observar actualmente, pero
conservando similitudes con el derecho materializado en
su orientación a intervenir en procesos sociales.
La racionalidad reflexiva, propuesta por Teubner
comprende: 1. Racionalidad de las normas es decir su
justificación. No está determinada por la autonomía
privada, ni por la regulación del comportamiento pues el
derecho reflexivo persigue el desarrollo de una
autonomía regulada, es decir una regulación sistémica a
través de normas de organización y procedimientos. 2.
157
Teubner Gunther, Substantive and reflexive elements in modern law,
cit., pp. 254-257.
158
Massimo La torre, Derecho y conceptos de derecho. Tendencias
evolutivas desde una perspectiva europea, en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, España, volumen nº 16, 1993, p. 88.
CULTURA DE LA ILEGALIDAD E INEFICACIA 137

Racionalidad sistémica es decir sus Funciones externas

esto es la racionalidad externa del derecho. En este
nivel el derecho reflexivo busca estructurar y
reestructurar el ámbito en donde se puedan desarrollar
distintos tipos de procedimientos, según la lógica propia
de cada uno de ellos. 3. Racionalidad interna:
Estructura interna del derecho. El derecho reflexivo
depende de normas procesales que regulan procesos,
organizaciones, y que distribuyan derechos y
competencias . 159

A través del Derecho reflexivo, no se busca

determinar soluciones para casos particulares, sino más
bien, capacitar a los sujetos para que puedan regular por
su propia cuenta sus asuntos. Un ejemplo de esta forma
jurídica la podemos observar en el derecho laboral,
concretamente en materia de negociación colectiva. Una
de las obsolescencias de la racionalidad actual del
derecho, consiste en que su soberanía, no corresponde a
la voluntad general o popular, sino como afirmaba Carl
Schmitt , el Derecho es la voluntad de los hombres que
160

imponen las normas jurídicas y se sirven de ellas y que

el llamado ordenamiento jurídico que responde a una
racionalidad superior, no es más que la dominación de
una elite o grupo de personas que utilizan las palabras
orden, paz, humanidad etc, al servicio de su propia
causa, la propiedad y el poder.
Los paradigmas formales del Derecho del Estado
liberal y del Estado social están en crisis. Se registra una
crisis en la legitimidad, crisis en la democracia, crisis en
el estado de Bienestar y crisis en los Derechos sociales.
Estos paradigmas han demostrado su ineficacia, porque
159
Gunter Teubner, Ibídem, p. 256-258.
160
Carl Schmitt, El concepto de lo político. Madrid, Alianza editorial p.
95.
138 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

ya no son operativos ni funcionales es decir se ha

evidenciado su incapacidad para articular la legitimidad
política con la eficacia social. El Derecho y el
Constitucionalismo evidencian una crisis generalizada
como consecuencia de las tendencias globalizadoras, y
se observa una ruptura epistemológica, es decir un punto
de no retorno, que marca el surgimiento y necesidad de
un nuevo paradigma jurídico, que corresponda a una
nueva teoría del Derecho, que se acomode a las
Complejas realidades sociales de la globalización.
La crisis de los paradigmas formales del Derecho está
ligada a la insuficiencia de su modelo de racionalidad
que exige mecanismos nuevos, mecanismos reflexivos
de resolución de conflictos e Institucionalización de un
enfoque reflexivo, en la sociedad global. Se trata de
reconformar el Derecho y el constitucionalismo es decir
formalizar en términos jurídicos el nuevo cambio de
poder entre las instituciones políticas y los sujetos
económicos, atenuando la primacía global de la
economía a partir de una sociedad civil global, que desde
espacios políticos y democráticos, esto es mediante una
Democracia deliberativa abra espacios a una
racionalidad reflexiva y en consecuencia a la
reformulación o re materialización del Derecho . 161

La globalización tiene un claro protagonismo en la

crisis de los paradigmas jurídicos tradicionales pues
aparecen los nuevos fenómenos, humanos, sociales,
jurídicos, económicos, y la sociedad del riesgo mundial
que están dando lugar a las grandes transformaciones del
Derecho y de la sociedad, en cada uno de los paradigmas
mencionados tanto del estado social como del estado
liberal y resultando de esta crisis y de la globalización en
161
Robert Alexy, El concepto y la validez del Derecho. Madrid, Trotta.
1994 p. 57-60.
CULTURA DE LA ILEGALIDAD E INEFICACIA 139

general una ruptura epistemológica es decir la

inauguración de una nueva problemática o punto de no
retorno, en la sociedad global.
8.3. Insuficiencia de su racionalidad y falta de creencia en su
capacidad para resolver los conflictos

En la Globalización aparece una concepción no

positivista del Derecho y no se le puede ver como un
conjunto de normas preexistentes sino más bien como una
práctica, como un procedimiento o un método para
conciliar intereses y resolver conflictos. Esta situación da
lugar a una crisis del Derecho como consecuencia de una
crisis de su racionalidad bajo condiciones objetivas en las
que se caracteriza la insuficiencia de la vieja forma de
racionalidad frente a las necesidades de la sociedad
moderna o la falta de creencia en su capacidad para
resolver los conflictos, todo lo cual ayudara a conformar
la llamada sociedad del riesgo mundial y la aparición de
nuevas categorías jurídico-políticas.
La insuficiencia de su racionalidad y la falta de
creencia en su capacidad para resolver los conflictos es
lo que ha generado la necesidad de una nueva teoría del
Derecho, que responda a las Complejas realidades
sociales de la globalización, y la Necesidad de un
ordenamiento justo y racional que sea el resultado del
consenso y de la autorregulación a fin de que se logre en
las tendencias actuales la re-materialización del Derecho
y las aplicaciones del Derecho reflexivo en la sociedad
global.
La solución a la crisis de racionalidad formal del
Derecho en las sociedades occidentales contemporáneas
está centrada en impulsar un nuevo tipo de racionalidad
que es precisamente la racionalidad reflexiva. Se
intentan desarrollar modelos más complejos que de
140 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

manera global puedan explicar y dar viabilidad a

instituciones jurídicas concretas desde una óptica que no
sea el tradicional positivismo jurídico pero sin caer
tampoco en un determinismo sociológico o en el simple
análisis puramente empírico de la realidad social. Se
trata de una teoría que explique y fundamente el derecho
en la sociedad actual teniendo en cuenta su complejidad
y su multidimensionaldad.
Se busca ante todo la Institucionalización de un
paradigma del Derecho reflexivo, en la sociedad global
consistente en reconformar el Derecho y el
constitucionalismo es decir formalizar en términos
jurídicos el nuevo cambio de poder entre las
instituciones políticas y los sujetos económicos,
atenuando la primacía global de la economía a partir de
una sociedad civil global, que desde espacios políticos y
democráticos, esto es una Democracia deliberativa que
abra espacios a una racionalidad reflexiva y en
consecuencia a la reformulación material del Derecho.
8.4. Cultura de la ilegalidad y degeneración
del sistema jurídico

La crisis del viejo paradigma liberal de la autonomía y

de la apoliticidad del derecho y de la unidad y
cientificidad de la doctrina jurídica no darán lugar, sin
embargo, a una alternativa hegemónica en la cultura
jurídica, ni tampoco en la política. En los años ochenta
comienza junto a un lento proceso de restauración social
y cultural, una progresiva degeneración del sistema
jurídico y político. Esta degeneración aparece unida, de
un lado, a la pérdida de proyectividad y representatividad
de los partidos y de su creciente separación de la
sociedad y, de otro, al desarrollo de una ilegalidad
estructural, que se manifiesta en el crecimiento, tras la
CULTURA DE LA ILEGALIDAD E INEFICACIA 141

fachada legal de las instituciones representativas, de un

infra estado clandestino, dotado de sus propios códigos y
tributos, organizado en centros de poder ocultos y
paralelos, dirigido a la apropiación privada de la cosa
pública o, lo que es peor, coexistencia con poderes
criminales y subversivos como la mafia, la camorra, las
logias masónicas o los servicios secretos desviados.
A la cultura de la ilegalidad se agrega la crisis de
legitimación política y al tiempo, en la legalidad
ordinaria se suma, en estos mismos años, un proceso
paralelo de debilitación de la legalidad constitucional. La
Constitución, de la que la cultura jurídica progresista
apenas acababa de denunciar su falta de actuación, es
contemplada por el sistema político como un obstáculo
al desicionismo gubernamental. La cultura jurídica
progresista no consiguió poner freno a esta tendencia por
muchas y diferentes razones. El paradigma
constitucional y garantista que proponían habría exigido
del sistema de partidos una elevada y proyectiva
concepción de la política la cual se ha demarcado en
beneficio de las leyes del mercado y la competitividad
capitalista .
162

Existe, además, una razón incluso más de fondo que

hace irrepetible un papel político para la cultura
jurídica de la ilegalidad y la burla a las leyes muy
similar al que se desarrolló entre el final de siglo XIX y el
comienzo del XX en la formación del sentido común del
derecho y del Estado. Aquel papel estaba
intrínsecamente ligado a la propia lógica del paradigma
del leguleyismo, que postulaba justamente aquella
autonomía del derecho y aquella imagen apolítica y
162
Willke Helmut, Capacidad de rendimiento del Estado. En: Revista,
Persona y Sociedad / U. Alberto Hurtado, Chile. Vol. XXI / Nº 2 / 2007 /
9-16.Trad. Aldo Mascareña.
142 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

unitaria del saber jurídico que la implantación de la

Constitución y el giro cultural de los años sesenta habían
trastornado definitivamente.
Con aparente paradoja, la revelación de la dimensión
política del derecho y de la ciencia jurídica priva al
jurista de la antigua autoridad y credibilidad,
neutralizando su papel político de constructor de
imágenes “científicas”, aunque, en realidad, ideológicas,
sobre el derecho y las instituciones. Ciertamente, los
juristas acrecentaron en los ochenta su espacio en la
escena política. Pero este espacio es de tipo técnico,
como consejeros del príncipe, o inmediatamente político,
y anula el viejo espacio supra-político que la ciencia
jurídica liberal se había conquistado, como disciplina
pedagógica y normativa frente a las clases dirigentes.
La cultura constitucional y garantista siempre fue,
incluso entre los juristas, una cultura de minorías y de
oposición. Un efecto secundario de la crisis de los viejos
paradigmas sin que los nuevos lograran sustituirlo fue,
por tanto, una ruptura de aquella homogeneidad política
y cultural de la comunidad de juristas que, durante un
siglo, era el signo tangible de su neutralidad y
credibilidad como depositaria de la ciencia y de la
técnica institucional, que afecta a las relaciones entre
doctrina jurídica, legislación y jurisdicción. La primera
ha perdido su función de guía en relación con la segunda,
habiendo entrado en crisis, también por la ruina de los
estudios universitarios, su prestigio científico y su
capacidad para los planteamientos sistemáticos y para las
soluciones técnicas a los problemas.
El constitucionalismo que asume como connotación
estructural de la democracia, la desviación entre el deber
ser y el ser del derecho positivo, es decir entre sus
modelos axiológicos y constitucionales y su práctica
efectiva en la legislación y en la jurisdicción, confía a la
CULTURA DE LA ILEGALIDAD E INEFICACIA 143

ciencia jurídica una función crítica frente al derecho

vigente inválido, y de proyección del derecho válido y de
sus garantías. Pero, ciertamente, este paradigma no ha
entrado en el sentido común en el que, en su lugar, se ha
afirmado una idea de la democracia como omnipotencia
de la mayoría y desregulación del mercado,
diametralmente opuesta al sistema de límites y
contrapesos diseñado por la Constitución . 163

La legislación abandonada a sí misma, ha perdido en

la globalización su rigor técnico, racionalidad y
coherencia, agravando con el caos normativo, la crisis
social y política. La jurisdicción, cuya relevancia política
y cuyas funciones de defensa de la legalidad crecieron
enormemente, ha caído en manos del clientelismo
político y participa actualmente de los fenómenos de
corrupción y de intolerancia a la crítica jurídica y
política. La crisis del viejo paradigma liberal que se
materializa en el estado de derecho, ha perdido su
autonomía y su apoliticidad lo mismo que la unidad y
cientificidad de la doctrina jurídica, impidiendo una
alternativa hegemónica de la cultura jurídica, capaz de
ser factor determinante en las instituciones democráticas
y políticas.
El Estado de Derecho debe asumir un nuevo formato
político en el que los privilegios y las fuerzas autoritarias
de quienes insisten en su permanencia en el poder, sean
excluidos por quienes tienen una mentalidad
participativa, altruista y solidaria. En este contexto es
importante el protagonismo de las organizaciones y
movimientos sociales, y los partidos políticos en los que
tenga cabida el pluralismo, el reconocimiento y la
redistribución, procesos en los cuales se han de
formalizar los avances, los acuerdos, las reglas y

163
Ibídem.
144 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

principios a que se someten las organizaciones,

asociaciones y partidos.
En la actualidad, la capacidad de conducción política
de la sociedad debe hacer frente a dos fenómenos
emergentes: el desarrollo de una sociedad mundial y la
creciente importancia del conocimiento en ella. Es ne-
164

cesario reconstruir el Estado, con su horizonte de com-

plejidad, utilizando recursos materiales y humanos que
aseguren la convivencia ordenada, democrática y justa
de la sociedad, devolviendo a las instituciones jurídicas y
políticas su eficacia en lograr un mundo de pluralidad, de
participación y de convivencia, en el marco de la solida-
ridad y la igualdad de oportunidades, tanto económicas
como culturales sociales y políticas.
Sigue vigente el pensamiento de K. Schmith en el
sentido de que el Derecho es la voluntad de los hombres
que imponen las normas jurídicas y se sirven de ellas y
que el llamado ordenamiento jurídico que responde a una
racionalidad superior, no es más que la dominación de
una elite o grupo de personas que utilizan las palabras
orden, paz, humanidad etc, al servicio de su propia
causa, la propiedad y el poder, contexto que favorece la
cultura de la ilegalidad y conduce necesariamente a la
ineficacia del Derecho, frente a los graves problemas que
afronta la humanidad. La crisis del viejo paradigma
liberal que se materializa en el Estado de derecho, ha
perdido su impronta, su autonomía y su apoliticidad lo
mismo que la unidad y cientificidad de la doctrina
jurídica, razón por la cual nos acercamos a una nueva
teoría del derecho y la instauración de una nueva

164
Ibídem.
CULTURA DE LA ILEGALIDAD E INEFICACIA 145

racionalidad que asegure su eficacia su justicia y su

legitimidad . 165

165
Carl Schmitt, El concepto de lo político. Madrid, Alianza editorial p.
95.
 9. Falencias epistemológicas en la academia
9.1. La formación doctoral

La formación doctoral en Colombia, en el contexto de

una aproximación epistemológica, requiere de
habilidades, bases éticas y conocimientos que se deben
evidenciar en la formación de doctores, haciéndose
relevante señalar la necesidad de lograr una
fundamentación epistemológica y metodológica en dicha
formación, con el objeto de mostrar los resultados
actuales de los doctores graduados en Colombia, en
cuanto a su producción científica, su capacidad de
análisis, y su articulación a redes científicas y
comunidades académicas en las cuales hayan
demostrado habilidades para la escritura científica y para
la búsqueda de información empírica.
La formación doctoral solo un bajo porcentaje ha
podido generar condiciones, conocimientos y habilidades
en diferentes frentes para la gestión del conocimiento y
para lograr las tareas que permitan a los doctores
relacionarse con comunidades académicas y científicas.
Los programas doctorales no parten estratégicamente de
unos proyectos sociales, contextuales y académicos, que
les permitan establecer contactos con pares y expertos en
su disciplina, con quienes puedan crear proyectos de
investigación, compartir conocimientos, artículos
científicos y experiencias para comprender la evolución
del campo de conocimiento respectivo y crear alianzas
estratégicas interinstitucionales, proyectos conjuntos, dar
acceso a fuentes de financiamiento y conocer sobre
eventos académicos y científicos en donde se pueda
participar con ponencias, y obtener conocimientos y
documentación científica para el trabajo investigativo.
 La orientación epistemológica debe ser uno de los
rasgos más sobresalientes de la formación doctoral, pues
los aportes de los estudios epistemológicos están
produciendo transformaciones en diferentes escenarios
del mundo intelectual y académico si se tiene en cuenta
que tales estudios siempre se han realizado a partir y en el
contexto de la Filosofía, de la Sociología e incluso de la
política. Hoy, se está haciendo también en el ámbito de la
educación por ser un escenario idóneo de la praxis y la
conceptualización filosóficas.
A diferencia de la metodología, la epistemología
problematiza el conocimiento ya aceptado como válido
por la comunidad científica, y desde esta perspectiva, los
investigadores cuestionan el valor exclusivo de la
estadística, si se presume que la epistemología influye en
el objeto de estudio en la investigación es decir, que las
técnicas y procedimientos de cada uno de los métodos
para obtener el conocimiento, para organizarlo y los
criterios para validarlos tiene su principal fundamento en
la epistemología.
En este enfoque, el conocimiento debe estar
organizado alrededor de conceptos, temas o principios
fundamentales es decir el enfoque empírico analítico y es
a partir de la comprensión de estos conceptos, cuando el
investigador desarrolla su capacidad de deducir hechos y
de hacer aplicaciones particulares, basado en el supuesto
que todo el conocimiento se puede obtener en forma
deductiva a partir de un conjunto pequeño de ideas
generales y abstractas, considerándolas verdades básicas
de tal forma que el método científico sea en este ámbito,
el elemento facilitador para plantear hipótesis sobre el
mundo basándose, en un conjunto de teorías y conceptos
básicos de una disciplina dada, con la finalidad de
elaborar en forma deductiva las consecuencias empíricas
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 149

de estas hipótesis, lo cual no significa que este sea el

único enfoque.
Popper y Kuhn señalan, que cualquier análisis del
método científico debe estar basado en un examen
detallado de lo que en realidad hacen los científicos, con
sus herramientas epistemológicas logrando convicciones
particulares con las cuales están comprometidos. Las 166

ideas de Popper, parecen ofrecer el marco

epistemológico más coherente con el enfoque hipotético
deductivo, pues él define la disciplina como un cuerpo
de temáticas de estudio con un conjunto coherente de
estructuras sustantivas y sintácticas que deben ser la
materia prima del conocimiento en los estudios
doctorales . 167

Las estructuras sustantivas de cualquier disciplina

doctoral, se forman mediante los conceptos, postulados y
principios básicos que organizan los hechos más
específicos de dicha disciplina. Estas estructuras son
esencialmente las ideas fundamentales que forman el
contexto dentro del cual los científicos elaboran sus
interrogantes de investigación, es decir, la formulación
del problema, con sus preguntas orientadoras para hacer
las indagaciones.
Igualmente son parte de la fundamentación
epistemológica el señalamiento de las estructuras
sintácticas de una disciplina, las cuales están basadas en
la forma como sus expertos establecen la verdad y la
validez pues los componentes de cualquier disciplina,
son la forma como los científicos justifican sus
166
Thomas Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas.
Traducción: Agustín Contín). Breviarios 213. Fondo de Cultura
Económica. 1971.
167
karl Popper, (1989), La lógica de la investigación científica. Madrid.
España. Technos. Séptima edición.
150 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

conclusiones, y proponen sus inferencias haciéndolas

legítimas y útiles para solucionar conflictos entre los
distintos postulados que dan viabilidad al conocimiento.
Las anteriores consideraciones deben forma parte de la
formación doctoral como principios orientadores, que
permiten re-direccionar los roles y objetivos propios de
cualquier candidato al doctorado.
Se evidencia la necesidad de que en su proceso de
formación los doctorandos puedan adquirir habilidades,
bases éticas y conocimientos para desarrollar
investigación científica visible en una tesis doctoral
rigurosa, relevante y de excelente nivel, que para
lograrlo implica fundamentar epistemológica y
metodológicamente el objeto de estudio, desarrollar
buena capacidad de análisis, articularse a redes
científicas y comunidades académicas y, además,
demostrar habilidades para la escritura científica y la
búsqueda de información empírica desde bases de datos
especializadas.
9.2. Falencias actuales en la formación doctoral
a. Escasa producción científica

Se están produciendo muchos doctores en Colombia y

también en América latina, pero no se evidencia su
producción científica y menos su contribución a los
grandes problemas propios de cada disciplina, y tampoco
se observan perspectivas de seguir incrementando su
producción, por tal razón se puede afirmar que es muy
baja la calidad de esos doctorados, lo que ha incidido
para que haya un declinar reciente por la incapacidad del
mercado laboral de absorber a los doctores.
Se observa en los salarios modestos y posibilidades
laborales de trabajo en el mundo académico y en un
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 151

constante y creciente desequilibrio entre la oferta y la

demanda lo que nos lleva a pensar que las perspectivas
son muy oscuras para los jóvenes doctores, a pesar de la
importante tendencia a mejorar en calidad y cantidad de
doctores en las últimas décadas. La mayor parte de los
estudios demuestran que la producción científica de los
países latinoamericanos, y particularmente en los
programas de doctorado es muy incipiente y ha sido
objeto de análisis desde años recientes análisis que se
han centrado en el análisis global de las revistas de la
región, para establecer indicadores de la producción
científica .
168

b. Ausencia de las redes científicas y

comunidades académicas

Las redes académicas y de investigación ayudan a

gestionar el trabajo realizado por los investigadores,
desde la comunicación hasta la colaboración en
proyectos de investigación. Estas redes académicas
deben apoyarse en sistemas informáticos para poder
desempeñar su labor de manera eficiente y gestionar el
conocimiento producido por el grupo de investigadores
que forman parte de los doctorados.
El trabajo en redes académicas es trascendental e
implica que los miembros de la comunidad de
investigadores en los programas de doctorado en general,
puedan enterarse de los avances en materia de
investigación que se observan en la institución, además
de participar activamente como investigadores. La
difusión del conocimiento mediante las publicaciones de
los avances o resultados de investigación es otro de los
elementos que permiten las redes académicas
168
D. N. Ospina, (2009), Caracterización de la producción científica y
visibilidad de los investigadores de la Universidad Nacional sede
Medellín en la ISI Web of Science (1990-2007). Tesis de Maestría,
Universidad Nacional de Colombia, Medellín.
152 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

respaldadas en sistemas informáticos. No se evidencia en

Colombia un porcentaje significativo de participación en
estas comunidades académicas y redes de investigación
de carácter nacional y menos a nivel de América Latina.
El proceso de formación doctoral debe posibilitar las
condiciones académicas para que el doctorando sea
capaz de articularse a redes de investigación en el ámbito
nacional e internacional sobre el campo de conocimiento
escogido en su tesis doctoral, y que establezca contactos
con pares y expertos en el tema con quienes puede crear
proyectos de investigación, compartir conocimientos,
artículos científicos, experiencias y demás asuntos que
permitan comprender la evolución del campo de
conocimiento y crear alianzas estratégicas
interinstitucionales, proyectos conjuntos, dar acceso a
fuentes de financiamiento e incluso conocer sobre
eventos académicos y científicos en donde se puede
participar con ponencias, y obtener conocimientos y
documentación científica de primera mano para el
trabajo investigativo, frente a la necesidad de
intercambiar información y confrontar ideas
En un estudio del año 2003 hecho por organismos
australianos se advierten cambios en las prácticas de
investigación, pues solo 10 % de los investigadores
preferían mantener relación directa con sus colegas,
mientras la gran mayoría consideró esencial la
comunicación por correo electrónico para sacar adelante
los proyectos de investigación, ya que en muchos casos
los equipos de trabajo estaban dispersos
geográficamente . 169

En la actualidad se observa un crecimiento

significativo de las comunidades académicas y

169
J. W. Houghton, (2003, agosto), Changing Research Practice in the
Digital Information. Department of Education, Science and Training. Re-
cuperado el 29 de enero de 2012.
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 153

científicas que trabajan en redes virtuales, algunas de las

cuales se pueden encontrar con los tradicionales motores
de búsquedas, pues cuentan con sitios web en donde
comparten libros, artículos, reflexiones e información de
congresos, seminarios, simposios y actividades propias
de la red en diferentes ciudades o lugares del mundo.
Incluso algunas tienen presencia en redes sociales, como
Facebook, Tuenti, Myspace, y en otras más
especializadas, como Mendeley y LinkedIn, que
funcionan también como gestores bibliográficos al igual
que Zotero, Connotea, Refworks y Reference Manager.
Se advierte también la muy escasa visibilidad en bases
de datos pues los resultados de la investigación en los
programas doctorales no publican en una tipología de
documentos más o menos variada y tienen una
proyección más restringida que los derivados de la
investigación. Tampoco se ha hecho un esfuerzo serio en
la construcción de indicadores bibliométricos útiles para
el análisis y evaluación de la misma, así como para
establecer comparaciones internacionales en este campo.
Los indicadores utilizados, basados en el recuento de
publicaciones recogidas en las bases de datos del Social
Sciences Citation Índex y Arts. & Humanities Citation
Index muestran los hábitos de publicación, las revistas
más utilizadas y las disciplinas más productivas de los
investigadores en programas doctorales a pesar de la
evolución creciente del número de publicaciones. Los
resultados indican la ausencia de colaboración en el
campo de los doctorados y una muy baja tasa de
cooperación y colaboración en las redes internacionales.
También es posible evidenciar las pocas habilidades
para la escritura científica y muy común encontrar
candidatos al doctorado que no redactan escritos que
puedan ser aceptados por revistas científicas de alto nivel
154 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

o que tengan una metodología clara de escritura que les

permita ser escritores eficientes. Los participantes en
programas doctorales deberían recibir orientación y
acompañamiento para generar su propia rutina de
escritura científica. Además, aprenderán a reconocer y
modular mejor los componentes de un artículo científico.
Este entrenamiento es ideal para equipos de
profesionales con proyectos de investigación en curso,
quienes al final del entrenamiento tendrán un manuscrito
listo para enviar a evaluación, en una revista de impacto
medio o alto en diferentes disciplinas.
Para cualquier profesional o estudiante es una
necesidad contar con las suficientes competencias
relacionadas con escribir y publicar, ya sea con fines
académicos como la investigación o con fines
profesionales como la intervención y particularmente la
intervención contextual. La importancia de escribir y
publicar en cualquier ciencia o disciplina es
fundamental, gracias a la dinámica que ofrecen las
revistas especializadas en diversos campos de
profundización y especialización. Sin embargo, este gran
desarrollo también implica un mayor esfuerzo por parte
de los nuevos doctorantes e investigadores, para lograr la
excelencia en la publicación de sus trabajos factores
estos que no son evidenciables en los programas
doctorales que actualmente, se realizan en Colombia.
El doctorando requiere adquirir habilidades, bases
éticas y conocimientos para desarrollar bien la
investigación científica evidenciada en una tesis doctoral
rigurosa, relevante y de excelente nivel. Lograrlo implica
fundamentar epistemológica y metodológicamente el
objeto de estudio, desarrollar buena capacidad de
análisis, articularse a redes científicas y comunidades
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 155

académicas y, además, como ya se dijo demostrar

habilidades para la escritura científica y la búsqueda de
información empírica desde bases de datos
especializadas . 170

También es de gran importancia la pertenencia a

proyectos sociales contextuales académicos. La
expresión "proyecto social" requiere una precisión. Por
tal se entiende como un conjunto de promesas y
compromisos de acción orientados hacia un fin y, más
específicamente, a previsiones de comportamientos
deliberados -transferencias, intervenciones o
tratamientos- que tienen por propósito provocar impactos
sobre individuos o grupos denominados también
población-objetivo, grupo-meta o beneficiarios, y que
comprenden una determinada asignación de recursos y
responsabilidades. Su propósito es satisfacer necesidades
básicas, construir capacidades, modificar condiciones de
vida o introducir cambios en los comportamientos, en los
valores o en las actitudes que los sustentan.
Los proyectos sociales no constituyen un universo
homogéneo de acciones. Consisten en una prestación, un
servicio o una intervención en una situación social: esta
puede ser una vacuna, un paquete alimentario, un servicio
médico asistencial, una actividad de educación o
capacitación, una obra de saneamiento, la construcción de
viviendas, la organización comunitaria, el apoyo a un
emprendimiento productivo o la entrega de un subsidio.
Cada una de esas acciones requiere un diferente grado de
movilización de valores, actitudes y comportamientos por
parte tanto del encargado de su ejecución como del
destinatario de la acción. Sin duda alguna este tipo de

170
Ibídem.
156 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

actividades académicas deben formar parte de los

programas doctorales.
En forma general los programas de doctorado deben
incentivar habilidades para la investigación científica,
pues la carencia de esta habilidad se ha observado
reiteradamente como una deficiencia fácilmente
evidenciable. El no desarrollo de habilidades científicas
investigativas en los candidatos al doctorado centrados
en la actividad investigativa es lo que ha determinado su
ausencia de las redes internacionales de investigación y
la no conformación de comunidades académicas. La
habilidad para la investigación no forma parte de los
requisitos o presupuestos propios de los aspirantes a un
doctorado y en el transcurso del mismo no es una
condición que determine su permanencia en el programa,
razón por la cual, el objetivo de un programa doctoral es
más la obtención de un título, que el desarrollo de un
proyecto académico o científico.
9.3. Propuesta de fundamentación epistemológica

Como una respuesta a lo anteriormente señalado en

relación con la formación doctoral actualmente en
Colombia en el sentido de que solo en un bajo porcentaje
ha podido generar condiciones, conocimientos y
habilidades en diferentes frentes para la gestión del
conocimiento disciplinar y las tareas que permitan a los
doctores relacionarse con comunidades académicas y
científicas se esbozan aquí solo los lineamientos para una
fundamentación epistemológica que debe ser presupuesto
fundamental para la formación doctoral . 171

171
E. Márquez Pérez, (2008), Reflexiones sobre cómo construir el
proyecto de tesis doctoral desde la perspectiva cualitativa. Tierra
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 157

Los programas doctorales deben partir

estratégicamente de unos proyectos sociales,
contextuales y académicos, que busquen establecer
contactos con pares y expertos en su disciplina, con
quienes puedan crear proyectos de investigación,
compartir conocimientos, artículos científicos,
experiencias y demás asuntos que permitan comprender
la evolución del campo de conocimiento respectivo y
crear alianzas estratégicas interinstitucionales, proyectos
conjuntos, dar acceso a fuentes de financiamiento e
incluso conocer sobre eventos académicos y científicos
en donde se puede participar con ponencias, y de esta
manera obtener conocimientos y documentación
científica de primera mano para el trabajo investigativo.
La Fundamentación epistemológica es una respuesta a
la necesidad de que en su proceso de formación los
doctorandos puedan adquirir habilidades, bases éticas y
conocimientos para desarrollar investigación científica
evidenciada en una tesis doctoral rigurosa, relevante y de
excelente nivel, que para lograrlo, como ya se dijo
implica fundamentar epistemológica y
metodológicamente el objeto de estudio, desarrollar
buena capacidad de análisis, articularse a redes
científicas y comunidades académicas y, además,
demostrar habilidades para la escritura científica y la
búsqueda de información empírica desde bases de datos
especializadas.
El soporte epistemológico se construye a partir de las
concepciones ontológicas de cada paradigma y el alcance
de las preguntas de investigación establecidas. El
paradigma escogido define la relación entre el
investigador, los investigados, el contexto y el método

Firme, 23 (103), p. 1-5.

158 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

para la generación de conocimiento. En este sentido el

contexto conceptual debe ser un aporte reflexivo y
crítico de los estudios, teorías y postulados más
importantes en su objeto de estudio, esto ayudará a
fundamentar las bases teórico-conceptuales de la tesis y
el estado del arte donde se ubica el tema de
investigación, además de enfatizar en las perspectivas y
posiciones paradigmáticas asumidas por los autores
consultados.
Finalmente el soporte epistemológico debe estar
complementado con el soporte metodológico, pues el
método de trabajo que incluye el diseño de la muestra y
las técnicas y procedimientos para realizar la
investigación, debe ser coherente con el paradigma de
investigación seleccionado con la naturaleza de la
investigación y el paradigma utilizado para acercarse al
objeto de estudio y a su contexto .
172

Sin desconocer que los adelantos tecnológicos están

reconfigurando la necesidad de intercambiar
información y confrontar ideas siempre constituye un
aspecto importante para las comunidades científicas con
referentes de carácter mundial usando las nuevas
tecnologías para intercambios, discusiones y
colaboraciones teniendo en cuenta que en la actualidad
se observa un crecimiento significativo de las
comunidades académicas y científicas que trabajan en
redes virtuales, algunas de las cuales se pueden encontrar
con los tradicionales motores de búsquedas, pues
cuentan con sitios web en donde comparten libros,
artículos, reflexiones e información de congresos,
seminarios, simposios y actividades propias de la red en
diferentes ciudades o lugares del mundo.

172
Ibídem.
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 159

Estos componentes deben formar parte y tener un

fundamento epistemológico para dar viabilidad a
programas doctorales que se correspondan con la
naturaleza misma de un doctorado. La formación
doctoral debe presentar un buen análisis que confronte el
conocimiento existente con las propias aportaciones del
doctorando para el avance científico disciplinar; aspecto
que requiere de buena habilidad en la búsqueda de
información especializada, y de capacidades para hacer
un análisis a fondo de las teorías y enfoques que existen
sobre esa disciplina y un excelente manejo del sistema de
referencias, y problemas en la que se circunscribe el
doctorado.
Ante todo, es necesaria la demostración de
competencias sólidas y rigurosidad científica en la
aproximación al objeto de estudio, a los objetivos
trazados y las preguntas de investigación, en el plano
teórico-conceptual con el objeto que quien investiga
tenga las experiencias y discursos existentes sobre el
tema si se tiene en cuenta que el soporte epistemológico:
se construye a partir de las concepciones ontológicas de
cada paradigma y el alcance de las preguntas de
investigación establecidas. El paradigma escogido define
la relación entre el investigador, los investigados, el
contexto y el método para la generación de
conocimiento.
Se espera de la formación doctoral un aporte reflexivo
y crítico de los estudios, teorías y postulados más
importantes en su objeto de estudio, para fundamentar
las bases teórico-conceptuales de la formación y el
estado del arte donde se ubica el conocimiento además
de enfatizar en las perspectivas y posiciones
paradigmáticas asumidas por los autores protagonistas de
160 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

esa disciplina y el modo de acercarse al objeto de estudio

y a su contexto . 173

Es necesaria en la formación doctoral la socialización

del conocimiento, en publicaciones de artículos
científicos y ponencias internacionales derivadas de la
investigación doctoral, ante comunidades académicas e
identificar las revistas científicas reconocidas en donde
puede presentar sus artículos, con el ánimo de que sean
evaluados por los pares expertos de estas revistas de alta
calidad, indexadas en las bases de datos más importantes
del mundo.
Precisamente los doctorados en su proceso formativo
deben incentivar a sus estudiantes para que hagan
transferencia de conocimientos en revistas con alto
índice de impacto, pues el nivel de producción
intelectual de los doctorandos visible en las más
prestigiosas bases de datos es determinante para evaluar
la calidad de un programa de doctorado, tanto
internamente como para los gobiernos, que esperan de
estos una incidencia y visibilidad nacional e
internacional. Aunque dichos procedimientos y
parámetros son exclusivos de cada institución, no sobra
conocer experiencias y recomendaciones de cómo se
realizan estos procesos, en aras de desarrollar una
presentación exitosa.
La socialización de los trabajos doctorales tiene
gran relevancia para tener una visión integral de lo que
implica la formación doctoral, partiendo de referentes
globales que motivan a la adquisición de capacidades y
competencias para desarrollar una investigación
científica de alta calidad, que se define no solo por la
173
M. E. Garcés Prettel, Y.E. Santoya Montes, (2013), La formación
doctoral: expectativas y retos desde el contexto colombiano. Educ. Educ.
Vol. 16, No. 2, 283-294.
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 161

generación de conocimientos, sino también por la

construcción de redes y comunidades científicas que
trabajan colaborativamente para alcanzar mejores
resultados. Se espera que el nuevo doctor aporte al
avance de la ciencia, la tecnología y las áreas de
conocimiento donde labora; lo cual es posible si en el
proceso académico logró desarrollar habilidades para la
gestión de la información y la generación de
conocimiento, además de una sólida formación
epistemológica, metodológica y conceptual en
investigación empírica.
Es necesario que el aspirante al doctorado pueda
desarrollar procesos académicos e investigativos con
responsabilidad social y ética, haciendo de los
aprendizajes obtenidos un estilo de vida enmarcado en la
idea de servir a la sociedad con sus conocimientos y
acciones, en pro del desarrollo humano-social desde
todas sus dimensiones. El candidato a doctor debe
articularse e integrarse con grupos de investigación,
redes y comunidades científicas en donde pueda
compartir información, elaborar publicaciones
científicas, trabajar investigaciones de alto nivel, realizar
innovaciones sociales y productos tecnológicos que
contribuyan a solucionar problemas sociales, educativos,
epistemológicos o de cualquier otra índole para el
progreso de sus respectivas comunidades.
En síntesis, en su proceso de formación el doctorando
requiere adquirir habilidades, bases éticas y
conocimientos para desarrollar investigación científica
evidenciada en una tesis doctoral rigurosa, relevante y
que produzca impacto no solo en su entorno sino
también en un contexto global. Lograr este impacto
implica o requiere fundamentar epistemológica y
metodológicamente el objeto de estudio, desarrollar
162 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

buena capacidad de análisis y demostrar habilidades para

la escritura científica y la búsqueda de información
empírica desde bases de datos especializadas.
La fundamentación epistemológica es una respuesta y
una justificación frente a las deficiencias enunciadas en
el desarrollo de las habilidades científicas investigativas
en los estudiantes del nivel de doctorado. El aporte
teórico está en lograr una sistematización de información
teórica en relación con las variables de estudio e
Investigación y estableciendo los tipos de investigación
para ser realizados por los estudiantes del doctorado y
sobre habilidades científicas investigativas, precisando
las que son factibles de lograrse.
Sin la menor duda los programas de formación
doctoral deben asumir el paradigma de la complejidad, y
de los sistemas complejos, para abordar con seriedad
también los sistemas compuestos por una serie de
elementos que se relacionan entre sí y cuyo
comportamiento y propiedades no son evidentes a simple
vista. Los aspirantes al doctorado deben asumir los
sistemas complejos que son el resultado de una
intrincada red de operaciones intelectuales y académicas
que constituyen en la actualidad el mundo del
conocimiento y la globalización aplicable en todos los
campos. Las teorías de la complejidad a las que se ven
abocadas no pocas disciplinas, tanto en la ciencia física
como en las biológicas, las matemáticas o las ciencias
socioculturales, están apuntando a un trasfondo en el
que se construye una nueva epistemología: la
epistemología de la complejidad . 174

174
D. Soto Arango, (2009), Los doctorados en Colombia, un camino
hacia la transformación universitaria. Historia de la Educación
Latinoamericana, 12, p. 152-195.
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 163

Dicho de otro modo, la complejidad parece primero

desafiar nuestro conocimiento y de algún modo,
producirle un paradigma o un hito en la reflexión teórica.
Cada vez con mayor fuerza se observa que hay una
irrupción de complejidad precisamente bajo la forma de
incertidumbre, de aleatoriedad, que produce una
resistencia muy fuerte. Ha sido necesario el éxito
operacional de la física cuántica para que, finalmente, se
comprenda que la nueva indeterminación constituía
también un progreso en el conocimiento de la misma
determinación. Las prácticas clásicas del conocimiento
son insuficientes. Mientras que la ciencia de inspiración
cartesiana iba muy lógicamente de lo complejo a lo
simple, el pensamiento científico contemporáneo intenta
leer la complejidad de lo real bajo la apariencia simple
de los fenómenos.
Otro importante aspecto que debe ser objeto de la
formación doctoral desde el punto de vista
epistemológico es el paradigma del pensamiento
paradójico que también ha impulsado importantes
avances en la ciencia, la filosofía y las matemáticas a lo
largo de la historia. Este tipo de pensamiento puede
contribuir a una mayor apertura de ideas y un cambio de
perspectiva en sociedades con conflictos reiterados.
El pensamiento paradójico sugiere esencialmente no
seguir un enfoque convencional basado en la teoría
clásica de la probabilidad, sino permitir que los seres
humanos tomen decisiones importantes en un contexto
de incertidumbre, y les permita confrontar preguntas
complejas, a pesar de sus recursos mentales limitados.
Cuando los investigadores intentan estudiar el
comportamiento humano utilizando solo modelos
matemáticos clásicos de racionalidad, algunos aspectos
de la conducta humana resultan inconsistentes. Desde el
164 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

punto de vista clásico, esos comportamientos parecen

irracionales.
Los fundamentos epistemológicos de la formación
doctoral conforman un conjunto de estrategias que se
asumen frente a los diversos paradigmas disciplinares
existentes ensayando una clara respuesta para la
fundamentación del conocimiento que se pretende
construir y que necesariamente conlleva una
problematización sobre la naturaleza misma del
conocimiento que tiene en la mira el investigador y que
le permite interrogarse acerca de la naturaleza de la
realidad, sin perder de vista la relación entre la realidad y
el conocimiento, y las relaciones entre el sujeto
investigador y el objeto investigado .
175

El posicionamiento epistemológico requiere, un

cuestionamiento sobre cómo se ha creado el
conocimiento en cada disciplina doctoral y una
explicación, que permita el esclarecimiento de una
relación causa efecto y su Interpretación, dado que el
conocimiento adquirido debe ser sometido, para su
aceptación por la comunidad científica en el contexto de
los paradigmas epistemológicos adoptados, como criterio
de validación. La comunidad académica que se debe
constituir en todo programa doctoral debe proporcionar
diversas respuestas a las más representativas preguntas,
susceptibles de ser articuladas en torno a los más
importantes paradigmas del mismo conocimiento en la
actualidad.
El programa doctoral debe precisar de alguna manera
la forma como se genera el conocimiento creado en la
investigación propia de su actividad lo mismo que las
alternativas de generación de conocimiento lo cual
supone la adhesión o aceptación de hipótesis ontológicas
175
Ibídem.
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 165

a partir de las cuales se determina el objetivo del

conocimiento y el esclarecimiento de las leyes
universales que rigen los fenómenos naturales y sociales.
La investigación doctoral debe ir más allá de la
explicación de las leyes inmutables de los sistemas
sociales, que se obtiene identificando las relaciones
causa -efecto pues precisamente el proceso de creación
del conocimiento consiste en la comprensión del sentido
que los actores dan a la realidad en un proceso en el que
los individuos, en su vida cotidiana, interpretan su propio
mundo de una forma dinámica y crean las
significaciones subjetivas para acceder a las relaciones
de causalidad, y a las interpretaciones que los individuos
hacen de sus percepciones incluyendo el acto de conocer
en la realidad a investigar.
El conocimiento obtenido por el investigador o
cursante de un programa doctoral debe estar determinado
o involucrado en su proyecto de vida pues la finalidad de
toda actividad humana, y del conocimiento en particular
se obtiene como resultado de la construcción de un
proyecto, y de una realidad objetiva o de las
interpretaciones parciales existentes. El objetivo de la
investigación doctoral no es otro que la determinación de
la relación de causalidad entre eficacia y planificación
estratégica, que tiene un contenido disciplinar claramente
definido como objeto de conocimiento por tratarse del
esclarecimiento de una problemática que aún no ha sido
explicada.
Las dificultades epistemológicas encontradas en los
programas de formación doctoral se deben a falencias
para asegurar las relaciones entre planificación y eficacia
para esclarecer y explicar los núcleos problemicos que se
deben formular como parte de los objetivos de una
determinada comunidad académica que se debe
166 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

constituir en un programa doctoral el cual

necesariamente se debe involucrar con una la comunidad
científica, a nivel regional o global en la que se busca
aumentar el conocimiento acerca de las relaciones entre
los conceptos en un contexto determinado, con unas
determinadas interpretaciones de estos a partir de un
modelo teórico, que considere la posibilidad de una
ruptura epistemológica.
Gracias a los mencionados fundamentos
epistemológicos que deben anteceder a la formación
doctoral, la comunidad académica del doctorado debe
cuestionarse la validez del conocimiento, los criterios de
demarcación, para determinar si determinado
conocimiento puede ser considerado científico y cuales
serían condiciones para afirmar que un conocimiento es
válido incluyendo los modos de razonamiento asociados
a estos criterios de validez, lo mismo que los criterios a
partir de los cuales un conocimiento puede ser etiquetado
como científico . 176

Desde el punto de vista epistemológico el programa

doctoral debe incluir en sus componentes la formulación
clara de las hipótesis, los modelos y las teorías propias
de su campo disciplinar como herramientas necesarias
para la construcción del conocimiento. Las hipótesis
consisten en una presunción acerca del conocimiento o la
relación entre objetos de conocimiento estudiados que
casi siempre son una conjetura sobre relaciones de
causalidad que pueden ser contrastables y que acepten
enunciados contrarios que puedan ser susceptibles de
confrontación o debate teórico. En la misma forma se
deben precisar los modelos que conforman un sistema
cuyos elementos son determinados conceptos, y las

176
Ibídem.
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 167

relaciones entre estos a partir de los cuales surgen las

hipótesis a contrastar.
Precisamente el programa doctoral debe evidenciar
que los enunciados contrastados en la investigación
científica guarden ciertas relaciones entre ellos, de
manera que den lugar a teorías acerca de determinado
fenómeno entendiendo que una teoría no es más que un
conjunto de conocimientos que forman un sistema sobre
una cuestión o dominio disciplinar determinados. El
concepto de teoría así establecido es similar al programa
de investigación que debe ser formulado claramente, en
todos los componentes curriculares y en un conjunto de
proposiciones, más o menos aceptadas en la discusión de
una problemática que está constituida por un paradigma
universalmente aceptado.
También en el orden epistemológico y orden social
los aspirantes al doctorado deben abordar el problema de
la objetividad, la validez, la fiabilidad o confiabilidad de
sus hipótesis y sus tesis y planteamientos teóricos siendo
el núcleo del programa científico del doctorado el
contexto de verificación, la coherencia lógica y la
rigurosidad del método. En lo cualitativo lo fundamental
es el contexto de descubrimiento a través de la
consideración de los aspectos psicológicos y sociales que
aparecen en el proceso de desarrollo de las hipótesis y
comprobación de resultados, dándole una posición
destacada al sujeto y a la subjetividad. La meta de los
doctorantes debe ser la posibilidad de aprehender el
mundo de la realidad para reflejar de alguna manera el
consenso de las personas involucradas en el proceso de
comprender el mundo social los actores, el investigador,
la comunidad científica .
177

177
Ibídem.
168 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

A diferencia de la objetividad en la que Karl R.

Popper, señalaba la decisión de tomar un riesgo
intelectual, el riesgo de ser refutado, pues la verdad no
puede considerarse como absoluta por cuanto parece
mediatizada por el sujeto del conocimiento; y porque
tampoco es una verdad absolutamente relativa el
doctorado asume que la objetividad se busca por otros
medios, como el examen cruzado de la información y el
contraste de diversas ínter subjetividades, utilizando
como criterio de evidencia el acuerdo en el contexto de
la vida cotidiana, tarea esta que debe asumir el candidato
al doctorado. La validez permite saber si el investigador
observo realmente lo que pensaba observar, es decir si
los datos y medidas observados son las que se
observaron y si los fenómenos están bien definidos y si
las variables que lo identifican reciben las
denominaciones correctas, para señalar una validez
concerniente a la exactitud de lo que pretenden
representar es decir su validez interna.
Existe una especial relevancia por las competencias
científicas dentro de los procesos de formación doctoral,
ante la necesidad de promover en las personas la actitud
crítica propositiva de modo que se conviertan en agentes
de la transformación social, y se asuma el reto de
desarrollar en los individuos la capacidad de cuestionarse
sobre los fenómenos del mundo, para hacer de la
investigación un proceso cotidiano, con sentido utilitario,
proyectado a la sociedad para mejorar los niveles de
vida, y las condiciones de medio ambiente.
Proceso cotidiano porque se enfatiza en una
investigación de todos los días, realizada con
entusiasmo, con seriedad para servir a la comunidad,
llegando a innovaciones y a la formulación de un marco
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 169

teórico-conceptual disciplinar para un sistema de

investigaciones científicas, cuyo potencial sea una
medida de las capacidades de una determinada
organización académica-científica en un periodo dado,
en el cuerpo de conocimientos y en el empleo y
descubrimiento de las leyes naturales o sociales
determinantes de la disciplina propia de ese doctorado,
pero siempre actuando como una comunidad académica,
lejos de aportes puramente individuales . 178

Un componente fundamental de los programas de

doctorado tiene que ver con la gestión del conocimiento
como una práctica que pone en funcionamiento los
medios para que su construcción cualquiera que sea su
origen, pueda ser difundido, distribuido y utilizado en
beneficio de la humanidad teniendo en cuenta que la
gestión del conocimiento está referida más a la
capacidad de aprender y de generar nuevo conocimiento,
pues su generación se produce en el campo de la
innovación, y de los cambios que se están produciendo
en esta era de la globalización .
179

La estructura curricular de los programas de

doctorado tiene que involucrar los grandes cambios y
transformaciones que inexorablemente se precisan en la
respectiva disciplina, pues para transformar realmente la
sociedad es necesario modificar los comportamientos de
las personas que las integran, de forma que abandonen
los hábitos y formas del pasado para enfocar sus
actuaciones hacia una nueva visión del mundo.
Los componentes curriculares del programa doctoral
deben incluir un conjunto de actividades que se
178
Ibídem.
179
Ibídem.
170 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

desarrollen para obtener conocimientos nuevos, es decir

datos o informaciones que no se poseen, que se
desconocen; y que se necesitan para tomar decisiones
que contribuyan a resolver problemas cuyas soluciones
se desconocen. La investigación científica en los
doctorados supone un proceso que, mediante la
aplicación del método científico, procura obtener
información relevante y fidedigna, para extender,
verificar, corregir o aplicar el conocimiento.
Por tal razón los fundamentos epistemológicos, son
presupuestos, necesarios en los programas doctorales de
tal forma que la investigación científica: partiendo de la
realidad existente se proyecte en forma permanente hacia
el movimiento, cambio y evolución, relacionados
causalmente, evidenciando constantes de cambio, las
leyes, los axiomas o principios de la razón humana, de la
cultura, la civilización y la misma investigación
científica como producto de los seres racionales.
9.4. Retos epistemológicos en la formación doctoral

La investigación científica en los doctorados debe

asumir un proceso creador mediante el cual la
inteligencia humana busca nuevos valores para
enriquecer los distintos conocimientos del hombre,
provocando acontecimientos que le hablan del porqué de
las cosas, penetrando en el fondo de ellas con mentalidad
exploradora de nuevos conocimientos refiriéndose a la
relevancia del aprender a investigar, pues hasta hace
unas décadas el crecimiento económico y el bienestar de
las sociedades se basaban sobre todo en la capacidad de
producir bienes en las fábricas y en la apropiación social
de los productos del conocimiento.
FALENCIAS EPISTEMOLOGICAS EN LA ACADEMIA 171

En la actualidad hay escenarios diferentes, donde el

bienestar económico y el desarrollo social se sustentan
en la capacidad de las sociedades para generar
conocimientos e innovación tecnológica. Los programas
de doctorado no pueden ignorar estas realidades que el
mundo vive en la actualidad la era del desarrollo,
generación y construcción del conocimiento, en forma
acelerada y sin precedentes. Gracias a las interrelaciones
entre creadores, productores, y generadores de
conocimiento se producen nuevas sinergias y
aceleramiento significativo del conocimiento, contando
con políticas que alienten la investigación.
El doctorado debe asumir como propias las más
relevantes problemáticas de las ciencias sociales del
desarrollo humano, la calidad de vida, y el desarrollo
económico mundial, y la teoría del riesgo global
pensando siempre que la investigación científica debe
estar orientada a los más connotados problemas del
entorno y de la comunidad científica local regional y
global.
Los programas de doctorado en síntesis deben
generar el interés por el conocimiento en medio de un
mundo complejo de información, e igualmente
desarrollar hábitos intelectuales, y habilidades
investigativas para generar y construir conocimiento
acercándose cada vez más a la investigación científica,
con herramientas epistemológicas idóneas, utilizando
revistas científicas, libros, repositorios y en general
adquirir habilidades Científicas investigativas, teniendo
en cuenta siempre que el doctor no se pertenece a si
mismo ni a su familia, tampoco a su institución, sino a
la sociedad, al conocimiento y a la comunidad global,
en el marco de la complejidad y de la permanente
172 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

construcción del conocimiento, para enfrentar la ya

conocida teoría del riesgo global.
Se espera que el nuevo doctor aporte al avance de la
ciencia, la tecnología y las áreas de conocimiento donde
labora; esto es posible si en el proceso académico logró
desarrollar habilidades para la gestión de la información
y la generación de conocimiento, además de una sólida
formación epistemológica, metodológica y conceptual en
investigación empírica.
El nuevo doctor debe realizar sus procesos
académicos e investigativos con responsabilidad social y
ética, haciendo de los aprendizajes obtenidos un estilo de
vida enmarcado en la idea de servir a la sociedad con sus
conocimientos y acciones, en pro del desarrollo humano-
social desde todas sus dimensiones, pues el doctor no
trabaja aislado, sino que se articular a grupos de
investigación, redes y comunidades científicas en donde
pueda compartir información, elaborar publicaciones
científicas, trabajar investigaciones de alto nivel, realizar
innovaciones sociales y productos tecnológicos que
contribuyan a solucionar, los problemas relevantes de su
respectiva disciplina.
 Conclusiones
Los más importantes paradigmas jurídicos han
evidenciado su crisis como consecuencia de los cambios
en la sociedad que han conducido a profundos cambios
en el Derecho proceso en el cual es necesaria la
aproximación y formulación de una epistemología
jurídica. Se realizó en este trabajo una aproximación
conceptual a dicha epistemología, con el objeto de que
en la ciencia jurídica se permita la construcción de
nuevos conocimientos jurídicos como respuesta a la
crisis en la evolución social y legal para formular así una
teoría social más comprensiva; que permita definir
una nueva racionalidad del Derecho definiendo sus
procesos epistemológicos en la estructuración de nuevas
instituciones jurídicas y políticas.
Se trata de un cambio en la racionalidad del Derecho
que surge al producirse la crisis del Estado, la crisis de la
democracia y la ya mencionada crisis del derecho, que
exigen una alternativa frente a las tendencias regresivas
si se tiene en cuenta que el modelo clásico occidental de
legalidad positiva, engendrado por fuentes estatales y
fundamentadas en valores del individualismo liberal,
vive un profundo agotamiento en sus propios
fundamentos, su objetivo y sus fuentes de producción.
Los modelos culturales y normativos que justificaron el
mundo de la vida, la organización social y los criterios
científicos, se volvieron insatisfactorios y limitados,
abriendo un espacio para repensar nuevas formas de
creación normativa, de legitimización, y de repensar el
conocimiento jurídico.
La cambiante dinámica de la realidad actual social y
jurídica no encuentra respuesta en la normatividad
vigente y ante los nuevos conflictos jurídicos, y sociales
las normas parecen insuficientes haciéndose claramente
necesaria la labor del científico del derecho para
investigar, ordenar y seleccionar datos de la experiencia
jurídica con el objeto de construir sobre ellos soluciones
eficaces y nuevos conocimientos jurídicos,
aproximándose a una epistemología del Derecho.
El contenido de esta reflexión teórica pretende
básicamente una aproximación conceptual a la
epistemología del Derecho con una visión crítica, a la luz
de los condicionantes históricos, culturales e ideológicos,
que le caracterizan en la actualidad. En tal sentido se
busca Identificar herramientas de reflexión en torno al
papel actual de la epistemología en la construcción del
conocimiento jurídico, pero sobre todo explicar cómo el
derecho es el resultado de una compleja construcción, en
la que intervienen todos los saberes a nuestro alcance
filosofía, Epistemología, y la Sociología en la
construcción de una nueva problemática jurídica.
Se trata de señalar la crisis actual del derecho como un
producto de la transición de una sociedad estratificada, a
una sociedad funcionalmente diferenciada, si se tiene en
cuenta que la epistemología social constructivista, ha
evidenciado que las percepciones del Derecho respecto
de la realidad no se corresponden con algún tipo de
realidad social previamente aceptada, sino que por el
contrario, es el Derecho el que, como sujeto epistémico
autónomo, construye su propia realidad social y son los
seres humanos los que mediante sus acciones
intencionales producen el Derecho como una creación
cultural.
Así pues La Epistemología Jurídica es el espacio
donde el derecho reflexiona sobre sí mismo, sobre sus
CONCLUSIONES 175

componentes y limitaciones, sobre sus métodos y sobre

su propio desarrollo. La reflexión epistemológica en el
derecho forma parte del que hacer investigativo, con la
misma jerarquía y utilidad que la investigación implica,
reflexión que se mide en términos de la construcción del
conocimiento sobre el objeto o problema jurídico. La
realidad social siempre será objeto de interpretación, y
aproximarse a ella solo es posible asumiendo con
sistematicidad y objetividad su propia naturaleza y
dinamismo, a fin de que su análisis sea consistente y
valido.
La epistemología del Derecho ha entrado a ganar
espacio en los círculos académicos; ese espacio se lo ha
ganado la filosofía del derecho con sus aportes a través
de los debates ius filosóficos y que han generado grandes
transformaciones; es decir, las grandes revoluciones
paradigmáticas en el derecho no han provenido de los
centros legislativos o de las leyes y códigos, sino de la
ius filosofía .
180

Ante todo es necesario señalar el contexto en el cual

se está produciendo la crisis de los paradigmas
tradicionales del Derecho y en especial la forma como se
estaría transformando su función, la cual no sería ya solo
prescribir u ordenar la conducta sino más bien facilitar
formas de acción, lo que significa que su naturaleza no
sería tanto política cuanto instrumental pues no solo
estará sufriendo los efectos de la globalización sino que
de todas formas tiene un papel en los intercambios e
interdependencias que a nivel mundial caracterizan la

180
Hart, H. L. A. "El positivismo jurídico y la separación entre el
derecho y la moral", en Derecho y moral. Contribuciones a su análisis,
Bs. As. Desalma, 1962.
176 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

desregulación y la modificación de las clásicas funciones

del Derecho.
Ante todo la epistemología jurídica está enfrentada a
la búsqueda de un modelo teórico que involucre la
complejidad social de la globalización y formule
principios organizativos de un ordenamiento legal
orientado hacia procesos auto reflexivo en sociedades
funcionalmente diferenciadas. Se trata de una dimensión
reflexiva del Derecho que responda a las exigencias de
los cambios que se están dando en la sociedad y por
consiguiente en el Derecho. Se trata de reconstruir una
teoría de la evolución legal distinta de los enfoques
tradicionales y que supone que el Derecho es al menos
un presupuesto para el logro de los valores más
esenciales de la vida social.
En este sentido y como consecuencia del desarrollo y
la evolución legal, el derecho no se identifica solo con la
aparición de normas principios y conceptos básicos sino
que involucra el juego dinámico de las fuerzas sociales,
las contradicciones económicas más esenciales y las
relaciones de poder, en las que el derecho actué como
una institución social autónoma, con su propia dinámica
interna, capaz de romper con las fronteras del
pensamiento formal mediante el desarrollo de nuevos
mecanismos de razonamiento y de participación.
Se propone pues la epistemología jurídica buscar la
aplicación del concepto de auto referencia que tiene
como objeto identificar en la complejidad social un
sistema que produce y reproduce por sí mismo todos los
elementos que lo constituyen, dando lugar a una nueva
racionalidad normativa, que determine sus condiciones
de legitimación, y reconstruya los limites tradicionales
entre dogmática jurídica y ciencia social, sin que el
sistema legal se aleje de su entorno, de tal manera que
CONCLUSIONES 177

sus cambios más significativos se configuren primero

como construcciones legales de la realidad social y como
desarrollos sociales que modulan y determinan la
construcción de conocimiento en el campo jurídico.
Esta visión auto referencial, permite plantear la re
materialización del derecho formal y dar paso a una
nueva racionalidad, más coherente y sistemática con un
alto contenido teleológico, que permita transformar
estructuras normativas rígidas en estándares abiertos y
reglas que miren hacia los resultados. La racionalidad
formal se convierte en un racionalidad material
esencialmente finalista, capaz de crear, corregir
conformar y rediseñar las instituciones sociales que
funcionan como sistemas auto regulatorios, quedando así
conformada una racionalidad reflexiva de la
estructuración y participación de las instituciones y una
racionalidad material de los resultados . 181

La epistemología jurídica con nuevos paradigmas

apunta hacia la des formalización del Derecho, que rompa
el modelo jurídico tradicional, diseñando dispositivos para
la resolución de conflictos en una sociedad compleja y
fragmentada a partir de procedimientos negociados, y
auto regulatorios que respondan a un modelo de derecho
des formalizado de tal forma que los afectados por la
propia regulación sean los encargados de crear las
normas reguladoras que controlen su actuación sin que
existan campos dentro de la realidad social donde el
Derecho tenga efectos mínimos o marginales con respeto
a las fuerzas actuantes en él.
Con estos planteamientos la epistemología jurídica,
asume como una de sus funciones, producir la mutación
181
Teubner, Günther, Bourdieu, Pierre (a), “La fuerza del derecho”, Ed.:
Universidad de los Andes, Colombia, Bogotá, 2000, pp. 136-138.
178 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

del modelo de socialización y lograr la redefinición de la

relación entre Estado y sociedad civil a través de la
denominada ingeniería social, que sustituya el forma-
lismo, por una racionalidad teleológica, en la que lo
importante es el resultado, la finalidad, logrando así esta-
bilizar y satisfacer las expectativas y la legitimidad.
El término Ingeniería social fue introducido por Karl
Y Popper se entiende como la implementación de los
métodos críticos y racionales de la ingeniería y la ciencia
a la solución de los problemas sociales. Los objetivos
que se buscan deben ser logrados frente a problemas
concretos, instituciones o situaciones específicas a
diferencia de soluciones últimas o totales y definidos en
todos los casos de manera consensual logrando así una
nueva racionalidad con el tránsito de la regla al
procedimiento, que ha sido significativamente visible,
con el nacimiento del derecho social y la reconstrucción
democrática del Estado . 182

Al desformalizar el derecho se logra la inmersión del

Estado en la Sociedad civil, para disminuir el número
de litigios, repensando las condiciones de su presencia
efectiva en los múltiples escenarios de una sociedad
fragmentada y compleja e interviniendo de una forma
horizontal y no desde arriba es decir vertical . Se espera
183

que la sociedad civil tenga protagonismo real y mayores

posibilidades y probabilidades de que su voluntad se vea
concretada a través de la voz de sus representantes, que
conquisten políticas públicas, en donde los afectados o
beneficiados tengan injerencia en los asuntos que les
atañen, brindando mayor consistencia y calidad a la toma
182
Popper Karl. "La Sociedad abierta y sus enemigos" (1945) Volumen
I pp. 118 a 123.
183
Ibíd. pp. 43 47.
CONCLUSIONES 179

de decisiones políticas, específicamente frenando las

tendencias autocráticas, verticalistas y centralistas.
Con la nueva racionalidad que se ha mencionado será
posible neutralizar la exclusión social y construir una
identidad colectiva, con las herramientas del consenso , 184

sin el control de autoridades exteriores a él, pues se

caracteriza como auto referente al descansar sobre su
propia realidad positiva es decir con el protagonismo de
su reflexividad, pues su validez y su legitimidad no
deben ser importados de modelos teóricos extraños.
En la epistemología jurídica los nuevos paradigmas
adoptan esquemas de constructivos conectados a la
realidad social que le permiten asumir su propia realidad.
Gracias a este enfoque el Derecho, cuenta con la
realidad, que lo modifica, la regula y a su vez se ve
modificado por ella como una respuesta a las sociedades
altamente diferenciadas de nuestro tiempo en las que el
Derecho necesita ámbitos de comunicación
especializados para controlar por si mismos sus propias
reglas de funcionamiento, partiendo de la realidad
inequívoca de que la sociedad se halla dividida, en
sistemas funcionales autónomos, cada uno de los cuales
funciona de acuerdo con sus condiciones contextuales,
que le permiten y facilitan la operatividad . 185

El ejemplo de este procedimiento se encuentra en los

regímenes privados globales donde tiene lugar una
efectiva auto de construcción del Derecho, que anula
fácilmente los principios fundamentales del derecho
nacional mediante el aseguramiento del Estado de

184
Carcova, Carlos María Buenos Aires Abeledo perrot, 2012 pp. 58-59.
185
Luhmann, Niclas, El Derecho de la Sociedad, Traducida por Javier
Torres N. México: Editorial Herder, 2006 U. Iberoamericana, pp. 339-
341.
180 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

Derecho, por instituciones, procedimientos y principios

derivados de la garantía de espacios individuales de
libertad, gracias a procedimientos de consenso y
logrados a través de luchas políticas por derechos
fundamentales” . 186

El punto de partida de este enfoque epistemológico

considera ilusoria la posibilidad de arreglar o
reglamentar con normas positivas o con disposiciones
estatales toda la vida social, poniendo en evidencia el
fracaso de la creencia de que unos códigos pueden tener
la normatividad necesaria y suficiente para resolver y
dirigir todos los asuntos sociales.
La ideología o tendencia que sigue considerando
como únicas fuentes del derecho las normas emanadas
de los órganos del Estado está claramente en crisis y deja
abierta la posibilidad de otras opciones aun no jurídicas.
Se reconoce que paralela a esta tendencia se da un
proceso de juridificación de la sociedad, con la aparición
de una diversidad de centros productores de normas
válidas y aplicables que no corresponden a las fuentes
tradicionales. Este proceso se ha denominado
rematerialización del derecho o racionalidad material del
derecho y fue presentado por Max Weber . 187

La epistemología jurídica incluye, urgente y

necesaria adopción de mecanismos procedimentales
de autorregulación, sobre la base de un sistema de
participación, para que se adopten adecuados
procedimientos de consenso y decisión colectiva. Se
trata reemplazar así en la justificación y configuración
186
Teubner Gunther, Contracting worlds, The many autonomies of pri-
vate Law. En Social and legal studies. Volumen 9(3) pp. 399 a 417 437 a
453.
187
Massimo La Torre, Derecho y Teoría del Derecho, Tendencias
fundamentales para finales del siglo XX.
CONCLUSIONES 181

del Derecho, la intervención de sistemas sociales

funcionalmente diferenciados . 188

Este enfoque epistemológico del derecho solo puede

formarse en el contexto de una cultura política
enmarcada en el ejercicio de las libertades y de una
opinión publica liberal, más o menos discursiva,
generada en controversias abiertas y capaz de
movilizarse, por encima de los filtros institucionales . 189

Los diferentes elementos que funcionan como patrones

de autorregulación a nivel grupal y social participan en la
autorregulación de la conducta cuando son asumidos por
el individuo, cuando han sido previamente internalizados
y forman parte de su subjetividad a través de elementos de
su psiquismo, de lo contrario tendrán un carácter formal, y
solo participarán en la regulación de la conducta ante
situaciones de control o presión externos. Cuando se
habla de autorregulación, esta se efectúa en el marco de
un determinado contexto socio histórico y cultural,
conjuntamente con las propias exigencias de desarrollo
evolutivo del actor social.
Tanto el individuo o grupo como el contexto en el
cual se autorregulan, se encuentran en constante
transformación, por lo que deben reajustar sus
mecanismos adaptativos en función de esas
transformaciones, de lo contrario, lograrán la adaptación
a un costo demasiado elevado.
El objeto de estos mecanismos procedimentales de
autorregulación es la creación de una voluntad política
que se transforme en poder comunicativo y que penetre
188
Teubner Gunther. Op. Cit. p. 64.
189
Arturo José Sánchez Hernández "La autorregulación a nivel social
desde una perspectiva cibernético axiológica". Humanidades Médicas,
Vol 6, No 16, enero - abril de 2006.
182 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

en la producción legitima de Derecho, que capte sus

intereses, sus necesidades y el ejercicio de Derechos
vulnerados .
190
Las sociedades funcionalmente
diferenciadas que tienen esta capacidad de
autorregulación, pueden actuar legítimamente para lograr
objetivos de planificación social y medios adecuados
para el fomento de formas emancipadas de vida, pues
estos pueden lograrse a partir de procesos de
democratización, que no son posibles mediante
intervenciones paternalistas del Estado.
Frente a esto se ha dado la diversificación de
entidades públicas para atender a estos actores nuevos
ministerios, subsecretarías, superintendencias, agencias
regulatorias, mecanismos como mesas de negociación,
comités de expertos, comisiones de estudio, de ética, así
como la proliferación de organizaciones del denominado
tercer sector, organizaciones no gubernamentales,
organizaciones económicas nacionales y transnacionales
y variados agentes privados en diversos campos sociales
transnacionales .191

Nuevos modelos plurales y democráticos de justicia

apuntan para el desarrollo de ciertas prácticas llamadas
de "legalidad alternativa". No se trata propiamente de un
"uso alternativo del Derecho", sino de un proceso de
construcción de otras formas jurídicas. Ciertamente que
el objetivo más importante de transformación jurídica no
consiste, como alega el jurista colombiano Germán
Palacio, en la substitución de una normatividad injusta
por otra normatividad más favorable, sino en identificar
el Derecho con los sectores mayoritarios de la sociedad.

190
Habermas Jurgen, Facticidad y Validez, p. 452.
191
J.M. Domínguez, (2008), Latin América and Contemporary
Modernity, Londres, Routledge.
CONCLUSIONES 183

El fenómeno de las prácticas jurídicas alternativas que

se inserta en la globalidad del pluralismo jurídico
comprende prácticas no siempre homogéneas e
idénticas . Se trata es de encontrar los paradigmas que
192

permitan la autorregulación social pero sobre todo, se

aplica para que el sistema jurídico pueda intervenir en el
funcionamiento interno del sistema económico o políti-
co. ¿Cómo puede el sistema político intervenir en el sis-
tema económico? Una vez neutralizada la mutua inter-
vención y una vez el sistema jurídico solo se preocupe de
que los demás sistemas sigan sus propias dinámicas in-
ternas, velando por su libertad de funcionamiento se lle-
garía a la total desregulación o regulación autónoma . 193

Teniendo en cuenta que cada sistema es autónomo y

tiene su propio lenguaje, no es posible una integración
normativa general, de la diferenciación funcional, por lo
cual se hacen necesarios procedimientos diferenciados
que se orienten a instalar, corregir y redefinir,
mecanismos auto regulatorios de sistemas autónomos,
sin buscar una armonía global de la diferenciación, sino
más bien como una especie de garante de determinadas
reglas de juego a las que cada sistema conecta las
condiciones de reproducción de su propia autopoiesis . 194

Son tres las dimensiones de la teoría de la justicia, que

Nancy Fraser identifica en su última obra, Escalas de
Justicia la redistribución en la esfera económica, el
reconocimiento en el ámbito socio-cultural y la

192
Germán Palacio, Pluralismo Jurídico. Bogotá: IDEA/Universidad
Nacional, 1993. p. 130.
193
Willke, Helmut Societal Guidance Through Law? En: Teubner,
Gunther. State, Law and Economy as Autopoietic Sistems: Regulation and
Autonomy in a new perspective. Milan Giuffre, 1992. pp. 353 a 387.
194
Ibíd, pp. 375 y ss.
184 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

representación en lo político . El componente reflexivo

195

es lo que distingue el Derecho como medio y el Derecho

como institución que según Haber mas parece adecuado
para solucionar los problemas de legitimación de la so-
ciedad actual, altamente diferenciada, en la que el papel
del Derecho es decidir sobre decisiones, regular regula-
ciones y establecer premisas estructurales para decisio-
nes futuras en cuanto a organización procedimiento y
competencias . 196

Una epistemología del derecho involucra

necesariamente los procesos reflexivos que son
básicamente procesos de auto regulación legal en el
contexto de la construcción de modelos de la realidad
social, que utilizan y desarrollan solo el conocimiento
necesario para el control de los procesos auto
regulatorios en diferentes contextos, de tal forma que la
producción de esos modelos es lo más importante en el
desarrollo evolutivo del derecho y es de gran utilidad y
eficacia especialmente en sociedades funcionalmente
diferenciadas, que pretenden no dejarse representar, sino
sujetarse a unas reglas que ellas mismas se auto
imponen, por vía de Derecho.
La crisis actual en torno a la concepción occidental
del Derecho, conduce al cambio de la racionalidad
formal del derecho enfrentada a la racionalidad material.
La primera concibe el derecho como un sistema de
normas Universales, cuya racionalidad reside en quienes
administran justicia, mientras la segunda considera su
aspecto teleológico y su especificidad, que es la
racionalidad material, tendencia comúnmente conocida
195
Fraser, Nancy, Iustitia Interrupta: Reflexiones críticas desde la
posición “postsocialista”, Capitulo I, Siglo de Hombres Editores, Santa Fé
de Bogotá, 1997, pp. 17-54.
196
Ibíd. Habermas, Jurgen, p. 495.
CONCLUSIONES 185

como re materialización del Derecho, la que permite

llegar a las esferas a las que antes no se llegaba, gracias a
su especificidad finalista aplicada por ejemplo a la
familia o la vecindad . 197

Lo anterior constituye una respuesta a la problemática

de legitimación, inducida por la insuficiente integración
de la sociedad global, que no se constituye como una
búsqueda de legitimación por procedimientos neutrales
de entendimiento, sino más bien como una invitación a
la autorregulación. Con tal finalidad el Derecho en su
aspecto reflexivo y auto referente incrementa el
conocimiento de la dinámica sistémica, a la que la
orientación se dirige, pero sobre todo intenta conocer su
función, sus reglas procedimentales, sus equivalentes
funcionales y sus condiciones de integración.
Ante todo el derecho reflexivo incrementa sus
capacidades cognitivas para recoger las informaciones
relevantes que definen los eventos sociales que busca
regular pues intenta construir una especie de plataforma
198

que le permita generar condiciones para la regulación

entre sistemas los sociales autopoieticos, pues nada
asegura el éxito de los procesos regulatorios del Derecho
reflexivo, si las propias instancias afectadas no desean el
cambio a objeto de que la estrategia de orientación
contextual se active en un proceso de auto
transformación, cambiando su forma de operación de
manera sostenida sin renunciar a su identidad o perder su
autonomía. En otras palabras no hay criterio externo que
impulse la intervención auto regulatoria, distinta a la

197
Gunther Teubner Bourdieu Pierre, La fuerza del Derecho. Siglo del
hombre editores. Bogotá, Universidad de los Andes, 2002 pp. 96 y ss.
198
Ibíd, pp. 380 y ss.
186 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

orientación pragmática, situacional y contextual sobre la

cual se construya el contenido del Derecho reflexivo . 199

La reflexividad, la contextualidad y la autoreferencia

aparecen como una función del sistema social en su
conjunto, como una variable de su entorno y no como un
instrumento para intervenir dicha realidad según
intereses particulares. En este sentido el derecho debe
adaptarse continuamente a las demandas de justicia
material procedentes de los diversos agentes sociales en
un proceso de desformalización por cuanto el Derecho
reflexivo no desemboca necesariamente en una mayor
producción legislativa sino en una especie de re
materialización del derecho formal sin que este implique
exclusivamente desformalización . 200

La praxis de la autodeterminación se aplica a

miembros iguales y libres de una comunidad jurídica, no
quedando sujetos a otras reglas que las que ellos mismos
se autoimponen . El Estado democrático no se presenta
201

así como una configuración acabada, sino fiable y

necesitada de revisión para realizar siempre de nuevo y
en circunstancias cambiantes el sistema de los Derechos,
lo que significa una reconstrucción paradigmática del
Derecho y del Estado democrático de Derecho por la que
se dejan guiar los ciudadanos en una auto-organización
de la comunidad jurídica en su sociedad.

199
Teubner, Gunther. Globalización y constitucionalismo social. Alter-
nativas a la teoría constitucional centrada en el Estado. En Cansio M.
Manuel.Globalización y derecho. Madrid: U. Autónoma. 2006.
200
Gunther Teubner, Bourdieu Pierre. La fuerza del Derecho. Siglo del
hombre editor. Bogotá, Universidad de los Andes, 2002 pp. 81 y ss.
201
Ibídem. Habermas OP. Cit. p. 468.
CONCLUSIONES 187

El Derecho ante todo debe recuperar su eficacia,

propósito para el cual requiere, óptimos niveles de
adaptabilidad, condiciones de flexibilidad y sobre todo
oportunidad de su aplicación. Estos aspectos se pueden
lograr gracias a la desformalización del Derecho,
proceso que requiere una marcada descentralización y la
construcción del Estado social, para que se transforme
progresivamente la estructura del Estado y se logre como
ya se dijo, su inmersión en la sociedad civil . 202

América Latina y Colombia en particular no han

estado ajenos a este proceso de complejización, y
autorreflexión al menos en las últimas décadas, pues a
las organizaciones sindicales y los actores populares se
ha sumado una serie de nuevas agrupaciones sobre la
base de intereses diversos: grupos juveniles, de tercera
edad, feministas, homosexuales, migrantes,
ambientalistas, agrupaciones comunitarias territoriales,
de derechos urbanos, de consumidores, de derechos
humanos y ciudadanos, comunidades religiosos,
comunidades artísticas, y movimientos indígenas y
estudiantiles .203

Lo anterior porque se está transformando la misma

racionalidad de las instituciones jurídicas y políticas,
forjando organizaciones y liderazgos, reconstruyendo la
legitimidad del Estado y la legitimidad de la democracia,
perdida en el acontecer de la historia. El surgimiento de
nuevos paradigmas corresponde a un rompimiento o
ruptura epistemológica, conceptos desarrollados por
202
De Jean Munck, La mediación en perspectiva. Serie, Documentos de
trabajo. Pontificia Universidad católica de Chile. Escuela de Trabajo
social, Santiago 2011 p. 34.
203
Germán Palacio, Pluralismo Jurídico. Bogotá: IDEA/Universidad
Nacional, 1993. p. 130.
188 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

Bachelard y utilizado por Kuhn según el cual la ciencia

está constituida por visiones paradigmáticas o por
paradigmas que se convierten en matrices explicativas,
propias de un determinado momento histórico.
Estos paradigmas se refieren en el campo jurídico a
conceptos como la auto referencialidad, la autopoiésis, la
reflexividad y otras herramientas epistemológicas que
sostienen que la ley no está determinada por factores
exteriores a ella, ni por la autoridad de los textos, ni por
el poder de las palabras, ni por la ley natural o la
revelación divina sino que está determinada de manera
autorreferente y que descansa sobre su propia realidad y
cuya validez no viene de fuera sino producida desde
dentro del Derecho.
La autorreferencialidad, la contextualidad, la
diferenciación, la complejidad y la reflexibilidad, son
conceptos epistemológicos que se constituyen en
herramientas que abren la posibilidad de nuevos
enfoques acerca de lo social, lo económico y lo jurídico,
nuevas conceptualizaciones y por lo tanto nuevas
transformaciones paradigmáticas que constituyen un
salto epistemológico, considerando que el Derecho
puede controlar por sí mismo sus propias reglas de
funcionamiento y su propio dinamismo.
En otras palabras la evolución del derecho y de sus
paradigmas demuestran cómo la lógica, de la reflexión y
las formas jurídicas no tienen un carácter perpetuo, sino
que se han ido desarrollando a la par de los cambios
desarrollados en las sociedades occidentales, desde el
advenimiento de la modernidad,dando lugar a la crisis
que se evidencia claramente con la indeterminación del
derecho, sus contradicciones internas, la función que
cumple en el mantenimiento del Status Quo, la supuesta
CONCLUSIONES 189

neutralidad de su contenido, sus inconsistencias inter-

nas, la ideología de quienes aplican justicia, su carácter
instrumental, la irracionalidad de la justicia misma y en
general las incoherencias propias del ordenamiento jurí-
dico, que se caracteriza hoy por su formalismo y su di-
vorcio de la realidad social.
Los paradigmas jurídicos tradicionales se caracterizan
por la desfiguración que sufren y por la crisis en que han
entrado tanto el Estado de Derecho como el paradigma
democrático que actúa bajo la fachada de Democracia.
Por ejemplo en América latina las elites políticas actúan
al amparo hegemónico de las transacciones entre los tres
poderes, y los congresistas representan intereses
clientelistas, en una especie de corporativismo
parlamentario y de hegemonía social, que sobreviene
cuando una élite parlamentaria no legisla en general para
todos, sino que esconde intereses particulares, y casi
siempre legisla para el beneficio de sus miembros . 204

Gracias a los paradigmas tradicionales que se han

mencionado, y a la mediación del Derecho, la riqueza se
ha concentrado y la pobreza se ha multiplicado, pues
como afirmaba Jeremías Bentham , “la propiedad y la
205

ley nacen juntas y mueren juntas, si se tiene en cuenta

que antes de las leyes no había propiedad; si se eliminan
las leyes toda propiedad cesa” y no existe la menor duda
que la propiedad ha alcanzado su situación actual,
gracias a la organización política de la sociedad, pues la
existencia misma de la propiedad privada depende de las

204
Rodríguez Ortega, Julio Armando, Derecho y justicia, Uniacademia
Leyer, Bogotá, Julio del 2019, pp. 221 a 260.
205
Obras selectas de Jeremías Bentham. Tomo IV, Principios de
legislación; Panóptico. Buenos Aires: Rodamillans, 2005.pp. 325 340.
190 EPISTEMOLOGIA JURIDICA

instituciones jurídicas públicas y de la acción del

Estado .206

Los componentes del Estado liberal y de la

democracia occidental, que se materializan en la
propiedad privada, históricamente han sido cuestionados,
no solo por la teoría marxista sino también en sus
propios orígenes durante la revolución Francesa por
Robespierre, quien insistía en la idea de que no toda
propiedad es legítima, si atenta contra la libertad y que
las grandes desigualdades sociales que crean las enormes
y desproporcionadas fortunas atentan contra la libertad.
Para Robespierre la gran desigualdad económica es la
raíz de la destrucción de la libertad y es la fuente de
todos los males.
Los procesos de transformación del derecho y los
procesos de cambio que se han producido en las
sociedades occidentales han originado transformaciones
jurídicas, que han sido vistas como una crisis del
derecho, y de lo que es el Derecho, el cual pierde su
carácter estático y se hace reflexivo, evidenciándose el
carácter político que existe detrás de Él, y dando lugar a
la epistemología jurídica . 207

206
Sttephen Holmes y Cass R. Sunstein, El costo de los Derechos.
Porque la Libertad depende de los impuestos. Siglo XXI Editores. Buenos
Aires 2011, pp. 80 a 87.
207
Rodríguez Ortega, Julio Armando, Los paradigmas jurídicos
en el Estado de Derecho, Uniacademia Leyer, Bogotá, marzo del
2016. pp. 19-33 y 151 a 221.
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