DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Magistrada ponente

SL381-2023
Radicación n.° 91920
Acta 6

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil

veintitrés (2023).

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

JOSÉ BERLEY AMARILES CORTÉS contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín el 25 de febrero de 2021, en el
proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra
la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
COLPENSIONES y FABIO DE JESÚS GIRALDO GÓMEZ.

Se reconoce personería para actuar a la firma Servicios

Legales Lawyers Ltda., como apoderada principal y al
abogado David Santiago Lara Ospina, con TP 299.625,
como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana
de Pensiones – Colpensiones, según los poderes allegados.

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I. ANTECEDENTES

José Berley Amariles Cortés llamó a juicio a

Colpensiones y a Fabio de Jesús Giraldo Gómez, con el fin
de que se condene a este último a pagar a órdenes de dicha
entidad el título pensional y/o cálculo actuarial por el
tiempo laborado sin afiliación, por el período comprendido
entre el 1 octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978; a
Colpensiones a recibir el título pensional y reconocer la
pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de
1990, a partir del 1 de noviembre de 2015, junto con los
intereses moratorios; en subsidio de estos la indexación de
los dineros reconocidos a su favor; lo que resulte ultra o
extra petita y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones relató que nació el

27 de febrero de 1954, por lo que cumplió 60 años el mismo
día y mes del año 2014; que, para el 1 de abril de 1994
contaba con 40 años de edad. Laboró al servicio de la
persona natural demandada del 1 de octubre de 1977 al 30
de noviembre de 1978, esto es, 59,85 semanas, devengando
el salario mínimo, es decir, en el año 1977 $2.340 y en
1978 $2.580.

Informó que cotizó al ISS desde el 30 de enero de 1984

hasta el 31 de octubre de 2015, reflejando en su historia
laboral 1152,32 semanas, por lo que al sumarlas con las
dejadas de cotizar arroja un total de 1203,17.

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Solicitó a Colpensiones la indemnización sustitutiva de

pensión, la cual fue reconocida a través de Resolución
GNR123138 del 28 de abril de 2016, en cuantía única de
$9.631.485. Posteriormente, el 26 de marzo de 2018
reclamó la pensión de vejez incluyendo el tiempo laborado
al servicio del señor Giraldo Gómez, sin afiliación, sin que la
administradora hubiera contestado (f.os 1 a 7 del expediente
digital).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso

a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha
de nacimiento del demandante, la edad con que contaba al
1 de abril de 1994, la data de inicio y finalización en que
realizó aportes, pero precisó que el total de semanas
ascendía a 1148,29, también aceptó la solicitud y el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva, así como la
reclamación sobre la pensión de vejez. Dijo no constarle la
relación laboral con la persona natural demandada, así
como los restantes.

En su defensa adujo que al actor se le concedió la

indemnización sustitutiva de la pensión en cuantía de
$9.631.485, valor que fue cobrado efectivamente, lo que
generaba la incompatibilidad con la pensión de vejez.
Agregó que en su sistema se registraba el reporte de todas
las semanas efectivamente pagadas por los empleadores
como lo ordena la ley, sin que pueda presumir lo que no
aparece registrado y que, al hacer la contabilización de
semanas resultó menor a la requerida legalmente.

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Propuso las excepciones que denominó inexistencia de

la obligación de reconocer la pensión de vejez por
incompatibilidad con la indemnización sustitutiva,
inexistencia de la obligación por no cumplimiento del
requisito de la densidad de semanas, inexistencia de la
obligación de reconocer intereses de mora del artículo 141
de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas,
prescripción, compensación y la innominada (f.os 35 a 44).

Fabio de Jesús Giraldo Gómez dijo no oponerse a la

pretensión de que se le imponga el pago del título o cálculo
actuarial, dado que «acepta la relación laboral sostenida con
el demandante durante los extremos señalados en la
demanda y el hecho de que no afilió al trabajador a un fondo
de pensiones». Se opuso a que se le impusieran costas y
frente a las restantes se abstuvo de realizar
pronunciamiento porque estaban dirigidas a otro
demandado o no corresponder a pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha de

nacimiento del promotor del proceso y la edad con que
contaba para el 1 de abril de 1994, que el actor laboró a su
servicio, los extremos y el salario. Dijo no constarle la
densidad de cotizaciones ante Colpensiones ni los restantes
supuestos fácticos.

Adicionó que:

[…] sostuvo un vínculo contractual laboral […] durante el

periodo comprendido entre el 01 de octubre de 1977 y el 30 de
noviembre de 1978, periodo durante el cual mi mandante no la

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afilió a un fondo de pensiones, ante tal omisión mi representado

no se opone a cancelar a órdenes del fondo de pensiones al que
se encuentre afiliado el demandante, el valor de la reserva
actuarial de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Respecto de las demás prestaciones como prima de

servicios, vacaciones, cesantías e intereses fueron
debidamente pagadas dentro del tiempo laborado.

En su defensa formuló las excepciones que denominó

falta de legitimación en la causa por pasiva para que sea
condenado a pagar la pensión y voluntad de pago del título
pensional por parte del demandado Fabio de Jesús Giraldo
Gómez. Esta última la sustentó en que sostuvo una relación
laboral con el actor, por el lapso admitido, devengando el
salario mínimo, sin que lo hubiera afiliado al ISS, por lo que
«desea cancelar la reserva actuarial de que trata el artículo
33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la
Ley 797 de 2003» (f.os 66 a 69).

En diligencia del 4 de julio de 2019 el juez fijó el litigio

en determinar si era procedente condenar a Fabio de Jesús
Giraldo Gómez a pagar el título pensional o cálculo
actuarial por el tiempo laborado por el actor del 1 de
octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978, para que
Colpensiones lo recibiera y reconociera la pensión de vejez,
bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín,

mediante fallo del 20 de octubre de 2020 resolvió:

PRIMERO: Se ORDENA a COLPENSIONES a que, en el término

de un mes, contado a partir de la ejecutoria de la presente
providencia, realice el cálculo actuarial correspondiente al señor
JOSE BERLEY AMARILES CORTES por el periodo comprendido
entre el 1 de octubre de 1977 y el 30 de noviembre de 1978
equivalente a 59.85 semanas de cotización, teniendo en cuenta
para ello el salario mínimo legal mensual vigente para la época.

SEGUNDO: Se CONDENA al señor FABIO DE JESUS GIRALDO

GÓMEZ que, en el término de un mes siguiente al recibo del
cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES, efectúe el pago
del cálculo actuarial del señor JOSE BERLEY AMARILES
CORTES por los períodos causados y no pagados entre el 1 de
octubre de 1977 y el 30 de noviembre de 1978.

TERCERO: SE CONDENA a COLPENSIONES, que una vez se

efectúe el pago del cálculo actuarial por parte del señor FABIO
DE JESUS GIRALDO GÓMEZ, en el término de un mes, expida
la resolución por medio de la cual reconozca la pensión de vejez
al señor JOSE BERLEY AMARILES CORTES identificado con la
cédula de ciudadanía número 7.245.557, a partir del 1 de
noviembre de 2015, con 13 mesadas anuales, la cual deberá ser
reconocida conforme lo establecido en el Decreto 758 de 1990
en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,
teniendo en cuenta el IBL de los últimos 10 años, al cual se le
aplicará una tasa de reemplazo del 84%.

CUARTO: Se autoriza a COLPENSIONES que, al momento del

reconocimiento de la prestación económica de vejez, se
descuente la suma de $9.631.485 correspondiente a la
indemnización sustitutiva reconocida mediante resolución GNR
123138 del 28 de abril de 2016. Adicionalmente, se autoriza a
COLPENSIONES efectuar el descuento de los aportes a salud
del pensionado, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de la presente providencia.

QUINTO: SE ABSUELVE a COLPENSIONES de los intereses

moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de
1993, por las razones expuestas en la parte motiva de la
presente providencia

SEXTO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES a INDEXAR el valor de las
mesadas adeudadas al actor, desde la fecha de causación,
hasta el momento del pago efectivo.

SÉPTIMO: SE DECLARA parcialmente probada la excepción de

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prescripción. Las demás excepciones propuestas quedan

resueltas implícitamente.

OCTAVO: Las costas serán a cargo de FABIO DE JESUS

GIRALDO GOMEZ y a favor del demandante. Como agencias en
derecho se fija la suma de $877.803. De no ser apelada la
presente decisión por el apoderado judicial de COLPENSIONES,
se ordena su CONSULTA ante la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Medellín.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al

desatar el recurso de apelación formulado por el actor y
Colpensiones, mediante fallo del 25 de febrero de 2021,
revocó la decisión de primer grado, para en su lugar
absolver a los demandados.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el

colegiado consideró como fundamento de su decisión que
eran hechos debidamente acreditados: i) que el actor nació
el 27 de febrero de 1954; ii) que el 13 de agosto de 2015
pidió la pensión de vejez la cual fue negada por Resolución
GNR327881 del 23 de octubre de igual año, bajo el
argumento de no acreditar el número de semanas
necesarias; iii) que el 7 de marzo de 2016 solicitó el pago de
la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual
fue concedida mediante Resolución GNR123138 del 28 de
abril de la misma anualidad, en cuantía de $9.631.485,oo,
«teniendo en cuenta 1.152 semanas, las cuales también se
ven reflejadas en la historia laboral obrante en el expediente
administrativo»; iv) el 20 de marzo de 2018 insistió en el
reconocimiento de la pensión de vejez, con la inclusión en la
historia laboral de los tiempos comprendidos entre el 1 de

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octubre de 1977 y el 30 de noviembre de 1978, no obstante,

fue negada en acto administrativo SUB153743 del 14 de
junio de 2018, en el que se indicó que para que los tiempos
solicitados fueran tenidos en cuenta debían contar con
afiliación por parte del empleador, «sin embargo el
solicitante no allega pruebas que permitan establecer que
dicha relación laboral existió o que efectivamente hubo una
omisión del empleador, así las cosas no es posible acceder a
la solicitud […]».

Dijo que el problema jurídico se circunscribía a

establecer si era factible ordenar el pago del cálculo
actuarial por el tiempo en que el actor no fue afiliado al
sistema o si, por el contrario, no estaba probada la relación
laboral del actor entre el 1 de octubre de 1977 y el 30 de
noviembre de 1978. En caso de confirmarse la decisión en
este punto, analizaría si era posible otorgar la prestación
por vejez cuando se ha reconocido una indemnización
sustitutiva, de establecerse que sí, estudiaría lo atinente al
pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.

Señaló que al contar el demandante con más de 40

años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993
y tener afiliación previa al sistema pensional, era
beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo
36 de dicha Ley en concordancia con el artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del
mismo año, por tanto, al arribar a los 60 años el 27 de
febrero de 2014, podía obtener la pensión con 500 semanas
cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la

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edad o 1000 en toda la vida.

No obstante, se tendría en cuenta la limitación que

introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005, al régimen de
transición, según el cual, este se extendería hasta el 31 de
diciembre de 2014 a los afiliados que, a la fecha de entrada
en vigencia de tal reforma, acreditaran 750 semanas
servidas o laboradas. Por ende, de probarse tal supuesto, el
demandante podría acceder a la prestación en los términos
del Acuerdo 049 de 1990, al cumplir los requisitos del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A efecto de decidir este punto analizó si era factible

tener en cuenta el tiempo laborado con Fabio de Jesús
Giraldo Gómez del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre
de 1978, al no verse reflejados los aportes en la historia
laboral emitida por Colpensiones.

Explicó que, según la jurisprudencia de esta

corporación, el empleador que no hubiera afiliado a sus
trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier
causa tenía a su cargo el pago de las obligaciones
pensionales por dichos períodos. Por tanto, debía cubrir los
aportes correspondientes al tiempo laborado mediante el
pago del título pensional, a entera satisfacción de la entidad
de seguridad social, para que dicho valor se compute con la
convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas
al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de
jubilación o de vejez (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-
2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL4072-2017, CSJ

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SL10122-2017, CSJ SL1515-2018, CSJ SL939-2019, CSJ

SL1356- 2019).

Agregó que, inclusive, se ha justificado la necesidad de

inaplicar el condicionamiento de estar el contrato vigente o
que se haya iniciado con posterioridad a la Ley 100 de 1993
para que se genere la obligación referida, por ser contrarios
a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 del
referido estatuto, modificado por el artículo 9 de la Ley 797
de 2003, pues tal condicionamiento era innecesario y
contrario a los postulados de la seguridad social (CSJ SL,
30 Sept. 2008, rad. 33476, CSJ SL, 20 mar. 2013, rad.
42398, CSJ SL646-2013 y CSJ SL2138-2016).

Con fundamento en lo anterior, dijo que el pago del

cálculo actuarial se justificaba, en tanto que sería
inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se
generara un perjuicio al trabajador afectándose su
expectativa pensional, y, además, porque ello no
resquebrajaba la estabilidad financiera del sistema, toda vez
que se propendía por la integración de los recursos por
parte de los empleadores con los de las entidades de
seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

Expresó que al haber afirmado el demandante la

existencia de un vínculo laboral con el codemandado le
correspondía acreditar los supuestos para su configuración
en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo
Laboral, siendo relevante el referido a la prestación personal
del servicio, pues con esta operaba la presunción de

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existencia del contrato contenida en el artículo 24 del CST,

como una ventaja probatoria a favor de la parte más débil
de la relación laboral. No obstante, ello no relevaba al
demandante de otras cargas probatorias, tales como
acreditar los extremos temporales de la relación, el monto
del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo
suplementario, si lo alega, el hecho del despido cuando se
demanda la indemnización por terminación del vínculo sin
justa causa, entre otros (CSJSL9156-2015, CSJ SL11156-
2017 y CSJ SL4912-2020).

En tal dirección, explicó que en virtud de la carga de la

prueba (arts. 164 y 167 del CGC), las partes estaban
obligadas a probar el supuesto de hecho de las normas
jurídicas que consagran el derecho que reclaman, teniendo
la obligación de aportar los elementos probatorios en que
basan sus afirmaciones, con las cuales pretendía el
reconocimiento de un derecho, la aplicación de una norma,
o un efecto jurídico particular.

Estimó que en el escrito inicial se había dicho que el

actor laboró de manera personal y directa para Fabio de
Jesús Giraldo Gómez, del 1 de octubre de 1977 al 30 de
noviembre de 1978, no obstante, y pese a la confesión de
este, realizada al contestar la demanda, en la cual aceptó
dicho supuesto, para el caso, y poniendo de presente que se
trataba de establecer este vínculo para efectos de un cálculo
actuarial, el cual, tiene implicación en el sistema de
seguridad social, al accionante le correspondía allegar los
medios de convicción que dieran cuenta de su afirmación.

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Así, para demostrar tal situación, se recibieron dos

declaraciones: la primera, de Carlos Alberto Arango, quien
manifestó conocer al actor porque cuando era «muy
muchacho» veía al demandante trabajando en el negocio de
Fabio, «vendiendo revuelto y carne», constándole tal
supuesto, pues, «lo enviaban a hacer mandados unas 2 o 3
veces al día a esa tienda, sobre todo en la tarde, cuando
llegaba de estudiar». Al ser preguntado sobre el tiempo que
laboró el actor indicó que «fueron unos 10 u 11 meses, en el
76, 77 o 78 más o menos», cumpliendo un horario todos los
días de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., 7:00 p.m., u 8:00 p.m., sin
tener conocimiento si recibía salario.

Y la segunda, de Carlos Mario Montoya Ocampo,

quien dijo conocer al accionante desde hacía 35 años, por
vivir en Robledo, lugar donde el señor Fabio Giraldo «tenía
una tienda en la cual le ayudaba José, vendiendo revuelto,
en los años 76 o 77 o 78, donde se desempeñó más o menos
un año», sin saber en qué mes. Al indagársele sobre las
fechas dijo no recordar exactamente cuándo inició labores;
que lo veía en el año 1977 o 1978 y que lo observó más o
menos un año. El colegiado agregó que tal declarante
habría indicado que él tenía más o menos unos 15 años, y
vivía a unas dos cuadras de donde estaba la tienda, la cual
frecuentaba porque iba a comprar, sin constarle si le
cancelaban un salario fijo o cuánto le pagaba, empero, ante
la pregunta de Colpensiones frente al mismo tema, había
asegurado que le cancelaban $1.000 y que lo sabía porque
el actor se lo había comentado.

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Con base en lo anterior y con fundamento en la

libertad de valoración probatoria que le otorgaba el artículo
61 del CPTSS y las reglas de la sana crítica, respaldado por
la Corte en decisión CSJ SL13544-2014 concluyó que no
existía «probanza suficiente para lograr la convicción clara,
plena y certera de la fecha en la que inició y terminó la
relación laboral – ni siquiera por aproximación-, para con ello
imponer la obligación de pago de un cálculo actuarial, sin
que baste la confesión del codemandado», pues, en este
punto, resultaba de vital importancia su demostración,
carga que le correspondía al convocante.

Así, destacó que Carlos Alberto Arango había indicado

que el demandante laboró unos 10 u 11 meses, sin
constarle si eso fue en el año 1976, 1977 o 1978, tampoco
había informado en qué meses, y Carlos Mario Montoya
Ocampo, si bien adujo que lo vio laborar por espacio de un
año, no precisó si fue en 1976, 1977 o 1978 y tampoco dijo
de qué mensualidad; señaló que la falta de ese
conocimiento podía obedecer a la edad con que contaban
ambos deponentes para la fecha, esto es, entre 13 y 15
años aproximadamente.

Resaltó que si bien no desconocía la confesión

realizada al contestar el escrito inicial por la persona
natural demandada, quien aceptó la relación laboral y las
fechas en las que se desarrolló, «la misma no se puede
tenerse como única prueba para la acreditación de tal hecho
y con ello imponer condena al pago de título pensional para

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validar semanas que le dan derecho a prestación por vejez»,

porque en un asunto que involucra los recursos del sistema
de seguridad social, le corresponde a la parte demandante
allegar las pruebas suficientes para demostrar de manera
clara y precisa los supuestos de hecho pregonados, lo que
tampoco se logró en la vía administrativa, como lo había
advertido Colpensiones en Resolución SUB153743 del 14 de
junio de 2018. Allí se había precisado que para que los
tiempos solicitados fueran tenidos en cuenta, debían contar
con afiliación por parte del empleador, sin embargo, el
reclamante no allegó pruebas que permitieran establecer
que dicha relación laboral existió o que efectivamente hubo
una omisión del empleador.

Destacó que imponer la obligación de pagar un título

pensional a un empleador a favor de un trabajador «con la
sola afirmación o confesión suya, y sin ningún otro respaldo
probatorio, conllevaría un total desconocimiento a la
obligación de protección de los recursos públicos impuesta
constitucionalmente a los funcionarios judiciales» y a una
situación financiera insostenible para el fondo público de
pensiones, razón por la que ante situaciones de esta índole
debe quedar plenamente evidenciado el vínculo laboral y
sus extremos, lo que en el caso no ocurrió. Por ello, anunció
que revocaría la decisión.

Por último, dijo que al analizar si el actor contaba con

las semanas suficientes para el reconocimiento del derecho
pensional, teniendo en cuenta que según las historias
laborales obrantes en el plenario acreditaba un total de

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1152 en toda la vida, 697,14 fueron cotizadas para la fecha

en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005,
cúmulo que no le permitía conservar los beneficios del
régimen de transición hasta el año 2014, cuando arribó a la
edad de 60 años, sin que cumpliera la densidad exigida por
la Ley 797 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por

el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a
resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Corte case dicha

sentencia para que, en sede de instancia, modifique lo
dispuesto por el fallador de primer grado, tan solo en el
punto de la absolución de los intereses moratorios del
artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que en su lugar
condene a Colpensiones a su reconocimiento y pago a partir
del 20 de julio de 2018 y confirme en lo restante la decisión
de primera instancia.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera de casación, que es replicado por la administradora
demandada.

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VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley, en

la modalidad de infracción directa de los artículos 21, 23 y
24 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 36 de la Ley
100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del
mismo año, 22, 33 (literal d) y 141 de la Ley 100 de 1993,
164, 165, 167, 176, 191 y 193 del CGP, aplicables por
remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, 48, 53 y 83 de
la Constitución Política.

La anterior violación se produjo por los siguientes

errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, “…que dentro del expediente

no quedó establecido claramente soporte del vínculo laboral
entre el demandante y el señor FABIO DE JESÚS GIRALDO
GÓMEZ, por el tiempo comprendido entre el 01 de octubre de
1.977 y el 30 de noviembre de 1.978 …” y en consecuencia
dispuso “…no tener como admisible el tiempo laborado…”.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que como consecuencia de

lo anterior no se puede tener como cierta la existencia de un
verdadero contrato de trabajo de carácter verbal que rigió a la
parte demandante con el señor FABIO DE JESÚS GIRALDO
GÓMEZ, durante el período comprendido del 01 de octubre de
1.977 al 30 de noviembre de 1.978.

3. No dar por demostrado, estándolo, que entre el señor JOSÉ

BERLEY AMARILES CORTÉS y el demandado señor FABIO DE
JESÚS GIRALDO GÓMEZ, existió un vínculo laboral entre el 01
de octubre de 1.977 al 30 de noviembre de 1.978, conforme se
desprende de la confesión contenida en la contestación de la
demanda, aunada a la prueba testimonial practicada al interior
del proceso.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ

BERLEY AMARILES CORTÉS es beneficiario del Régimen de
Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
y en consecuencia se debe proceder a reconocer su pensión de

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vejez de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 20

del Acuerdo 049 de 1990.

Asegura que los anteriores yerros se configuraron por

la errada apreciación de las siguientes piezas procesales y
pruebas:

1. Copia de la demanda ordinaria laboral. Fls. 1-7

2. Copia de cédula del demandante Fls. 18

3. Contestación de la demanda por parte del señor FABIO DE

JESÚS GIRALDO GÓMEZ, de la cual se desprende confesión
(Fl. 66-69)

4. Reporte de semanas cotizadas ante COLPENSIONES por

parte del señor JOSÉ BERLEY AMARILES CORTÉS (Fl. 19 -25).

5. Cd contentivo de la audiencia del artículo 77 y 80 del CPT Y

SS.

En la demostración del cargo, el recurrente dice que el

Tribunal dijo que no se estableció el vínculo laboral por el
periodo comprendido del 1 de octubre de 1977 al 30 de
noviembre de 1978, para lo cual consideró que no bastaba
la confesión de la parte demandada.

Destaca que este punto fue confesado en la

contestación de la demanda, dado que en los hechos cuarto
y quinto del escrito inicial se adujo que el actor laboró al
servicio del señor Fabio de Jesús Giraldo, sin afiliación, del
1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978,
devengando el salario mínimo de la época; hechos que
fueron aceptados expresamente por dicho demandado al
responder el escrito inicial. Al respecto, indica que ningún
empleador se sometería a aceptar la obligación de pagar un
cálculo actuarial sin la existencia de un vínculo laboral que

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 Radicación n.° 91920

lo fundamente, en tanto que con su aceptación compromete

su patrimonio.

Agrega que no es acertado pregonar que por tratarse

de asuntos propios de la seguridad social le correspondía a
la parte actora allegar los medios de convicción para
acreditar los extremos laborales, porque así debe ser en
todos los procesos al margen de lo pretendido.

Explica que no solo se contaba con la prueba de

confesión, sino que también obraban los testimonios, los
que fueron desestimados por el colegiado. Luego de
transcribir las declaraciones rendidas por Carlos Alberto
Arango y Carlos Mario Montoya Ocampo, destaca que es
evidente que conocieron de forma directa la relación laboral
porque visitaban dos o tres veces la tienda en la que el actor
laboraba; lo veían permanentemente quien «despachaba
revuelto y atendía la carnicería que incluso despachaba en
papel periódico», laboraba de 7 a.m. a 7.00 p.m. u 8:00 p.m.

Asevera que «los testigos fueron de carácter presencial

y no de oídas, y no se puede pretender que hechos que
sucedieron hace ya más de cuarenta y tres años tengan
implícitos la concreción de fechas con indicación de día o
mes», como lo pretendió el ad quem. Además, no es
admisible que se desconozcan aspectos tan relevantes como
la antigüedad de los hechos relacionados con el vínculo
laboral que rigió a las partes, que datan de más de 43 años
y «que resulta de contera imposible reconocer de manera
inobjetable la fecha precisa de la prestación personal del

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 Radicación n.° 91920

servicio, pero con lo manifestado por los deponentes se

consolida sin vacilación alguna los requisitos de acreditación
del contrato de trabajo».

Menciona que con fundamento en los testimonios y la

confesión vertida en la respuesta a la demanda inicial fue
que el a quo halló probada la relación laboral y sus
extremos, imponiendo a la persona natural demandada el
pago del cálculo actuarial y, por consiguiente, el
reconocimiento de la pensión a cargo de la administradora.

Explica que el error del juez plural se demuestra al

haber considerado que no existían al interior del proceso los
elementos probatorios que acreditaran el vínculo de trabajo
con Giraldo Gómez por el lapso del 1 de octubre de 1977 al
30 de noviembre de 1978, cuando la confesión realizada en
la contestación y la prueba testimonial así la evidencian.

Señala que todos los elementos consagrados en el

artículo 23 del CST fueron acreditados y cita las decisiones
CSJ SL9801-2015 y CSJ SL165528-2016, en donde se
analizaron los tres elementos que deben concurrir para
concluir la existencia de un contrato de trabajo.

Dice que con el aludido tiempo del cálculo actuarial

que debe pagar el empleador omiso, se cumple con la
densidad necesaria para dejar causada la pensión de vejez,
en tanto que el beneficio de la transición se le extiende
hasta el 31 de diciembre de 2014, por completar más de
750 semanas al «25» de julio de 2005.

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 Radicación n.° 91920

Estima que no se puede concluir que se está

afectando el equilibrio financiero del sistema porque cotizó
a Colpensiones un total de 1152 semanas, según la historia
laboral de Colpensiones, de ahí que cotizó 23 años, por lo
que «resulta por lo menos desconsiderado aceptar que más
de 23 años de aportes no dan derecho a la pensión de vejez»,
destacando que anteriormente a los afiliados les bastaba
acreditar 1000 semanas en cualquier época, e incluso en el
RAIS adquieren la pensión con 1150 semanas a través de la
figura de garantía de pensión mínima.

Por último, explica que se presume la buena fe, según

el artículo 83 de la Constitución Política, por lo que la mala
fe debe ser probada. Además, relieva que hechos como los
ocurridos en este caso se presentaron por cantidades en
esos años, tratándose de actividades económicas de tipo
informal, donde se vinculaba personal para atender las
necesidades por un periodo en el negocio y que, en razón al
desconocimiento de los propietarios se omitió cumplir con
las obligaciones de afiliación y pago de aportes, sin que
tales eventos desdibujen la existencia de la relación laboral.

VII. RÉPLICA

Colpensiones se opone al cargo, para ello señala que

con la decisión no se cometió violación alguna de la ley
sustancial de forma directa o indirecta, dado que, no hay
certeza sobre la fecha de inicio de las labores del trabajador
para la realización del cálculo actuarial.

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 Radicación n.° 91920

Dice que, cuando por omisión el empleador no hubiera

afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada
en vigencia del Sistema General de Pensiones, el cómputo
para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de
entrada en vigencia del sistema y la fecha de afiliación
tardía sólo será procedente una vez se entregue la reserva
actuarial o el título pensional correspondiente, calculado
conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.

Luego de aludir al artículo 22 de La Ley 100 de 1993

sobre las obligaciones de los empleadores respecto al pago
de los aportes en seguridad social para con los
trabajadores, indica que, contrario a lo esgrimido por la
censura, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en
error.

VIII. CONSIDERACIONES

Acorde con los reparos formulados le corresponde a la

Sala determinar si el colegiado erró en la valoración de las
pruebas y piezas procesales al concluir que no existía
prueba que diera cuenta de los extremos del contrato de
trabajo entre el actor y el señor Fabio de Jesús Giraldo
Gómez, a partir de la contestación de la demanda y los
testimonios denunciados en la sustentación del ataque.

Pues bien, en los hechos 4 y 5 del escrito inaugural se

indicó:

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 Radicación n.° 91920

CUARTO: Que mi mandante laboró al servicio del Sr. FABIO DE

JESUS GIRALDO GÓMEZ, sin afiliación para los riesgos de
I.V.M., durante el periodo comprendido entre 01 de octubre de
1977 y el 30 de noviembre de 1978, tiempo equivalente a 59.85
semanas.

QUINTO: Que durante el tiempo laboral al servicio del Sr.

FABIO DE JESUS GIRALDO GÓMEZ, mi mandante devengó un
salario mínimo de la época esto es $2.340 para el año 1977 y
2.580 para el año 1978. (f.° 2)

En la contestación de la demanda inicial, pieza

denunciada, el accionado Fabio de Jesús Giraldo Gómez
respondió así:

4. Es cierto.
5. Es cierto. (f.° 67)

Como se aprecia, la persona natural demandada, de

quien se predicó la condición de empleador, admitió sin
salvedad alguna tales supuestos fácticos, consistentes en
que el demandante le prestó servicios del 1 de octubre de
1977 al 30 de noviembre de 1978, el salario devengado en
cada una de tales anualidades y la falta de afiliación para
los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Además, dijo no oponerse a la pretensión de que se le

impusiera el pago del título o cálculo actuarial, dado que
«acepta la relación laboral sostenida con el demandante
durante los extremos señalados en la demanda y el hecho de
que no afilió al trabajador a un fondo de pensiones» (f.° 66).
Así, el señor Giraldo Gómez no se opuso a la pretensión de
que se le condenara al cálculo actuarial, al aceptar de forma
pura y simple el contrato de trabajo que lo unió con el actor
del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978.

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 Radicación n.° 91920

La confesión es un medio de prueba previsto por el

artículo 165 del CGP, aplicable al procedimiento laboral
conforme al artículo 145 del CPTSS. Para que se configure
debe cumplir con los requisitos contemplados en el artículo
191 del CGP (antes 195 del CPC), es decir: i) que el
confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo
sobre el derecho que resulte de lo confesado; ii) que verse
sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas
adversas al confesante o que favorezcan a la parte
contraria; iii) que recaiga sobre hechos respecto de los
cuales la ley no exija otro medio de prueba; iv) que sea
expresa, consciente y libre y, v) que verse sobre hechos
personales del confesante o de que tenga conocimiento.

Todas las anteriores exigencias están cumplidas en el

presente caso, en tanto que el codemandado tiene
capacidad y poder dispositivo sobre el derecho, los hechos
admitidos le generan consecuencias jurídicas adversas
consistentes en la imposición de las obligaciones en calidad
de empleador por no haber afiliado al trabajador,
concretamente, el pago del cálculo actuarial; la ley no exige
un medio de prueba específico para acreditar los extremos
del nexo laboral, pues al respecto existe libertad probatoria;
la confesión fue expresa y libre, además, los supuestos
fácticos admitidos son personales del confesante.

Así las cosas, al haber admitido el codemandado

Giraldo Gómez los hechos 4 y 5 del escrito inicial se
configuró la confesión pura y simple y, por ende, constituye

SCLAJPT-10 V.00
23
 Radicación n.° 91920

medio probatorio idóneo que acredita la relación laboral, los

extremos y el salario, máxime cuando no hay otro medio de
prueba que la contradiga o desvirtúe.

Revisada la providencia cuestionada, esta Sala

encuentra que el colegiado no desconoció la confesión que
se había producido al contestar la demanda, solo que
estimó que aquella era insuficiente teniendo en cuenta que,
en un asunto que involucra los recursos del sistema de
seguridad social, le correspondía a la parte demandante
allegar las pruebas para demostrar de manera clara y
puntual los supuestos de hecho pregonados. Es por ello que
al analizar los testimonios destacó que tampoco habían
precisado de manera exacta los extremos temporales
iniciales y finales de dicha relación laboral.

De esta manera se advierte el error apreciativo del

Tribunal por dos razones: la primera, porque al confesar el
demandado sobre la existencia del nexo laboral con el
demandante, admitió las fechas de inicio y de terminación
de la relación laboral, esto es, el día mes y año de duración
del nexo. Y la segunda, porque en tratándose de un proceso
que involucra recursos del sistema de pensiones, exigió un
tipo de prueba «suficiente», distinción que no consagra la ley
en tanto existe libertad probatoria. Calificativo que, en
cambio, no encontró frente a la testimonial recibida, pero
que sí la cumplía la confesión del demandado, quien,
incluso, se allanó a la condena de tener que pagar el cálculo
actuarial, medio probatorio previsto por el ordenamiento

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 Radicación n.° 91920

jurídico frente a hechos personales, que pueden ser

acreditados por este medio probatorio.

Por consiguiente, el juez plural no podía desestimar la

prueba de confesión para probar los extremos del contrato
de trabajo, a menos de que hallara que hubiera sido
desvirtuada a través de otro medio probatorio, lo que no
concluyó en su decisión.

Vale la pena destacar que esta corporación ha

encontrado probadas la fecha exacta de inicio y finalización
del contrato de trabajo al existir confesión de quien se predica
la condición de empleador. En decisión CSJ SL 16528-2016
se consideró:

El representante legal de la accionada, en la documental de fl.

14 del cuaderno principal certificó que la actora prestó servicios
desde «Marzo de 1994 a Marzo de 2003», y en el interrogatorio
de parte absuelto confesó los extremos temporales de la relación
laboral aducidos por la demandante, al contestar las preguntas
1, 2 y 20, así:

«1.- PREGUNTA. Por favor indique al despacho cuando empezó a

laborar la demandante para la empresa que usted representa?.

CONTESTO: La señora Karla Ardila nunca laboró para la

compañía, desarrolló una actividad objeto de un contrato de
prestación de servicios y la comenzó hacer alrededor del año
1994.

2.- PREGUNTA. Por favor informe al despacho porque razón

durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 1994 y el
7 de marzo de 2001, la empresa que usted representa no
suscribió ningún tipo de contrato con la demandante?.

CONTESTO: En la fecha en que me indica se suscribieron

contratos de prestación de servicios con el representante legal de
ese entonces y la contratista en forma verbal, y siempre fueron
contratos de prestación de servicios».
(…)
20.- PREGUNTADO: Diga cómo es cierto sí o no que no obstante

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 Radicación n.° 91920

la terminación del contrato, la demandante continúo laborando

hasta el 30 de marzo del 2003?

CONTESTÓ: «Es cierto y aclaro que debido a la extensión con

otro si al contrato que mi compañía sostenía con otra, se hizo
necesaria la extensión a los contratistas del mismo contrato y
cada uno tenía la facultad de decidir si seguía o no prestando
sus servicios para el desarrollo de la actividad por el corto tiempo
que podían continuar haciéndola» (subraya la Sala, fls. 290, 291
y 294 ibídem).

Por lo anterior, se tendrá como fechas de ingreso el 1° de marzo

de 1994 y de retiro el 30 de marzo de 2003. (subrayado y
negrillas del texto original).

Si bien en tal precedente se analizó un caso en que

existió confesión provocada, lo cierto es que los efectos
jurídicos aplican igualmente cuando se trata de una
confesión espontánea, como ocurrió en el caso que hoy se
analiza.

Al encontrarse yerro en una prueba calificada, la Sala

puede adentrarse en el estudio de los testimonios.

Carlos Alberto Arango manifestó que nació en marzo

de 1963 y al indagársele sobre su escolaridad indicó que
estudió hasta 5º de primaria. Dijo que conoció al actor
porque trabajaba con el demandado Giraldo Gómez en un
negocio, ubicado en «Robledo el Diamante» en donde vendían
revuelto, carne y otras cosas, aproximadamente en el año
1976 o 1978 y que no sabían cuánto le pagaban, momento
para el cual el deponente tenía aproximadamente 13, 14 o
15 años. Explicó que le constaban tales hechos porque vivía
a 4 o 5 cuadras del establecimiento, que él iba varias veces
en el día, inclusive, cuando llegaba por la tarde de estudiar.

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 Radicación n.° 91920

Por su parte, Carlos Mario Montoya, expuso que nació

en septiembre de 1963 y que conoció al actor porque
trabajó aproximadamente un año en un negocio del
demandado Giraldo Gómez, el que quedaba en la misma
cuadra (Robledo) en donde el testigo vivía, dijo que ello
ocurrió en los años 1976 o 1977 o 1978 y que le constaba
personalmente porque él iba a ese lugar a comprar. Al
indagársele sobre el salario del accionante expresó «no se
decirle cuanto le pagaban», pero, más adelante contestó: «Le
pagaban 1000 pesos, me imagino yo, pienso yo» y al
preguntársele la razón de su dicho informó que fue «porque
Don José le contaba a uno, yo le preguntaba cuánto le
pagaban».

Sobre estas declaraciones la Sala encuentra que no

son exactas frente a los extremos del contrato de trabajo, en
tanto que Carlos Alberto Arango dijo que fue
aproximadamente en el año 1976 o 1978 y, por su parte,
Carlos Mario Montoya señaló que ello ocurrió en los años
1976 o 1977 o 1978, lo que se justifica en razón del tiempo
transcurrido desde que ocurrieron los hechos que narraron;
sin embargo, ambos dan cuenta, al menos, de que el actor
laboró al servicio del demandado Giraldo Gómez, hecho
que, como lo pusieron de presente, lo conocieron
directamente. Así, tales testigos respaldan la existencia de
la prestación de servicios del demandante a favor de la
persona natural demandada.

No obstante, pese a la vaguedad de sus dichos, cabe

decir, que los testimonios no desvirtúan la confesión

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 Radicación n.° 91920

espontánea, pura y simple del señor Giraldo Gómez,

particularmente sobre los extremos del contrato, máxime
que no se opuso a la pretensión de que fuera condenado a
pagar el cálculo actuarial.

En consecuencia, se casará la decisión.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su

prosperidad.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

El juez halló que el demandado Fabio de Jesús Giraldo

Gómez al contestar la demanda aceptó la relación con el
actor, los extremos laborales (1 de octubre de 1977 - 30 de
noviembre de 1978) y el salario mínimo que devengaba;
confesión que reunía las exigencias del artículo 191 del
CGP. Agregó que los testimonios rendidos evidenciaban
que el accionante prestó servicios al codemandado Giraldo
Gómez y que recibía un salario como contraprestación de
sus servicios.

En cuanto al cálculo actuarial, destacó que la

jurisprudencia ha encontrado como solución a la omisión
de la afiliación al sistema de pensiones el pago de tal
concepto. Por ende, como el empleador no canceló los
aportes, sería condenado al pago del cálculo actuarial
durante el periodo en que existió vínculo laboral.

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 Radicación n.° 91920

De otra parte, indicó que, al 1 de abril de 1994, el

actor contaba con 40 años de edad, por ende, resultaba
beneficiario del régimen del artículo 36 de la Ley 100 de
1993. Dijo que en cumplimiento del Acto Legislativo 01 de
2005, debían reunirse 750 semanas al momento de su
entrada en vigencia para que el beneficio de la transición se
extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014. Al respecto,
halló que el actor contaba con 1152 semanas (f.° 21), a las
cuales debían sumarse 59,85 -correspondientes al tiempo
laborado al servicio del señor Giraldo Gómez y sobre el cual
tenía que pagarse el cálculo-, lo que arrojaba un total de
1175 semanas, dentro de las cuales cumplía 771 a la
entrada en vigencia de la reforma constitucional.

Señaló que el promotor del proceso cumplía los

requisitos de la pensión de vejez previstos en el Acuerdo
049 de 1990, a la cual debía aplicársele el ingreso base de
liquidación regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de
1993, esto es, con lo cotizado en los últimos diez años.

Determinó que la tasa de reemplazo sería del 84% y

que, dado que el actor cumplió la edad de 60 años el 27 de
febrero de 2014, solo tendría derecho a 13 mesadas
anuales. En cuanto a la prescripción, dijo que estaban
afectadas las mesadas anteriores al 20 de marzo de 2015
dado que reclamó la pensión el mismo día y mes del año
2018; no obstante, determinó que la pensión sería efectiva a
partir del 1 de noviembre de 2015, teniendo en cuenta la
fecha de desafiliación. Por ende, dispuso que Colpensiones,

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 91920

una vez el empleador pagara el cálculo, debía expedir la

resolución de reconocimiento pensional.

Teniendo en cuenta que Colpensiones a través de la

Resolución GNR123138/2016 le otorgó la indemnización
sustitutiva al promotor del proceso, autorizó a Colpensiones
a descontar tal suma del retroactivo pensional, además de
los aportes a salud.

Por último, encontró que no eran procedentes los

intereses de mora porque cuando la administradora negó la
pensión el demandante no acreditaba los requisitos y el
derecho se reconocía solo con la decisión judicial, por ello
concedería la indexación de las sumas adeudadas.

Tal decisión fue apelada por el actor y Colpensiones. El

primero se mostró inconforme por la absolución de los
intereses de mora, al considerar cumplidos los cuatro
meses desde que reclamó la prestación; además, solicitó
que las costas se impusieran también a cargo de
Colpensiones.

Por su parte, la administradora sostuvo que no se

acreditaron los requisitos de la relación laboral (artículo 23
del CST) y destacó que no existía prueba que evidenciaran
los extremos del contrato, carga de la parte demandante y
que el a quo tomó por ciertos los extremos aceptados por la
persona natural demandada, lo que debía ser materia de
debate.

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 91920

Agregó que le reconoció la indemnización sustitutiva

con 1152 semanas, beneficio que resultaba incompatible
con la pensión de vejez y destacó que el actor no tenía 750
semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de
2005.

Con base en lo anterior, la Sala en instancia resolverá

las inconformidades de las apelantes y revisará la decisión
en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones,
así:

i) Del contrato de trabajo entre el actor y el

codemandado

De conformidad con el artículo 23 del CST, para que

haya contrato de trabajo se requiere que concurran
estos tres elementos esenciales: i) la actividad personal del
trabajador; ii) la continuada subordinación y, iii) un salario
como retribución del servicio.

Acorde con lo anterior, para la configuración del

contrato de trabajo se requiere que esté demostrada la
actividad personal del trabajador a favor de quien se
predica la condición de empleador.

En lo que respecta a la continuada subordinación

jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de
toda relación de trabajo, no es necesaria su acreditación
cuando se encuentra evidenciada la aludida labor personal,
ya que en este evento opera la presunción legal prevista en

SCLAJPT-10 V.00
31
 Radicación n.° 91920

el artículo 24 del CST, conforme a la cual «Se presume que

toda relación de trabajo personal está regida por un contrato
de trabajo».

En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala ha

establecido que a la parte actora le corresponde acreditar la
actividad personal a favor de quien se predica la condición
de empleador, y cumplido ello, se presume la existencia del
contrato de trabajo, debiendo la empleadora desvirtuarla
con la demostración del hecho contrario, esto es, que el
servicio no se prestó bajo un régimen contractual de índole
laboral (CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36549). De ahí que, al
trabajador no le corresponda probar el elemento de la
subordinación.

Ahora bien, la demostración de los servicios

personales no exonera al trabajador de acreditar los
extremos temporales de la alegada prestación personal de
servicios, así como el salario – que corresponde a la
retribución de la actividad-, por tratarse de supuestos
necesarios para la procedencia de las obligaciones
laborales, tal como se precisó en decisión CSJ SL 6 mar.
2012, rad. 42167, en la que se dijo:

recuerda la Corte que la circunstancia de quedar demostrada la

prestación personal del servicio, debiéndose presumir la
existencia del contrato de trabajo en los términos del artículo 24
del Código Sustantivo del Trabajo, no releva al demandante de
otras cargas probatorias, pues además le atañe acreditar ciertos
supuestos transcendentales dentro de esta clase de reclamación
de derechos, como por ejemplo los extremos temporales de la
relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en
tiempo suplementario si lo alega, el hecho del despido cuando
se demanda la indemnización por terminación del vínculo sin
justa causa, entre otros.

SCLAJPT-10 V.00
32
 Radicación n.° 91920

De antaño se ha considerado como principio universal en

cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es
quien está obligado a probarla, obligando a su vez a quien
pretende o demanda un derecho, que alegue y demuestre los
hechos que lo gestan, o aquellos en que se funda,
desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria,
cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos
que requieren igualmente de su comprobación, debiendo
desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte
de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva
del derecho reclamado.

Del mismo modo, conviene recalcar, que los jueces deben

procurar desentrañar de los medios probatorios los extremos
temporales de la relación laboral, cuando se tenga seguridad
sobre la prestación de un servicio en un determinado período,
para así poder calcular los derechos laborales o sociales que le
correspondan al trabajador demandante.

Como se analizó en sede de casación, al contestar los

hechos cuarto y quinto de la demanda inicial, el empleador
admitió que el actor laboró a su servicio del 1 de octubre de
1977 al 30 de noviembre de 1978 y que devengó el salario
mínimo de la época, esto es, $2.340 para el año 1977 y
$2.580 para el año 1978. Lo anterior se configura como una
confesión, la cual es medio de prueba admitido por el
ordenamiento procesal.

En este aspecto, la Sala destaca que no existe en el

proceso prueba que desvirtúe la confesión de la persona
natural demandada, efectuada en la contestación de la
demanda frente a la existencia de un contrato de trabajo,
los extremos y el salario devengado en cuantía del mínimo,
y aunque los testigos no corroboran los extremos
temporales sí dieron cuenta de que el accionante trabajó
para el demandado persona natural.

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 91920

Por ende, se confirmará la sentencia de primera

instancia frente a este aspecto.

ii) Del cálculo actuarial

Sobre esta temática, si bien no es materia de

controversia que la no afiliación a pensiones por omisión
genera como consecuencia la imposición del cálculo
actuarial a cargo del empleador, la Corte estima pertinente
recordar que, la solución más acorde a los principios y
finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los
tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales a cargo
de los empleadores.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado

que, para convalidar ese incumplimiento en el deber de
afiliación, lo que procede es el pago del cálculo actuarial
por parte del empleador omiso en los términos del literal d)
del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL2475-2018).

Además, en la actualidad, entre otras razones, con

motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797
de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo
año, ante la falta de afiliación se admite la inclusión de
estos tiempos no cotizados, siempre que se traslade el
correspondiente cálculo actuarial. Sobre el particular en
decisión CSJ SL1506-2021, en la que se reiteró la CSJ
SL5058-2020, explicó:

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 91920

[…] En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que

esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no
resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus
trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien
no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe
asumir el pago de las prestaciones que le hubieran
correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este
último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras
razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de
la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese
mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no
existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial
que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago
de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos
exigidos para la correspondiente prestación.

Así las cosas, le asistió razón al a quo al determinar

que como el empleador Giraldo Gómez no afilió al actor ni
canceló los aportes durante la vigencia del contrato de
trabajo, la consecuencia es la imposición del cálculo
actuarial. Razón por la cual, este punto también será
confirmado.

iii) De la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990

El actor nació el día 27 de febrero de 1954 (f.° 18), por

lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de
Pensiones tenía 40 años de edad, lo que le permite ser
beneficiario del régimen de transición. Tal régimen de
conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 se extendió,
por regla general, hasta el 31 de julio de 2010, salvo para
quienes a su entrada en vigencia contaran con 750
semanas cotizadas, a quien se les extendió el beneficio
hasta el 31 de diciembre de 2014.

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 91920

Al respecto, la Sala encuentra que según la historia

laboral a la entrada en vigencia de la reforma constitucional
contaba con 693,16 semanas aportadas, las que sumadas
al tiempo laborado al servicio de Giraldo Gómez (60,06)
arroja un total de 753,22, con lo que cumple la condición
para que el beneficio de la transición se le extienda hasta el
31 de diciembre de 2014.

Por consiguiente, el accionante tiene derecho a que se

le analice su derecho pensional conforme al artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990, precepto en que sustenta su
expectativa pensional.

Tal norma dispone que:

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan

los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y

cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización

pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un
número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas
en cualquier tiempo.

En este caso, el actor cumplió 60 años el 27 de febrero

de 2014.

Además, al revisar la historia laboral aportada se

constata que cotizó del 31 de enero de 1984 al 31 de
octubre de 2015, 1152,32 semanas (f.os 21), hecho que es
admitido por Colpensiones en el recurso de apelación.

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 Radicación n.° 91920

A lo anterior deben sumarse 60,06 semanas que

corresponden al tiempo laborado al servicio del señor
Giraldo Cortés por el lapso del 1 de octubre de 1977 al 30
de noviembre de 1978, sobre el cual deberá el empleador
demandado pagar el correspondiente cálculo actuarial. Lo
anterior arroja un total de 1212,38 semanas en toda la vida
laboral.

De ahí que, causó el derecho pensional el 27 de febrero

de 2014, fecha en que cumplió la edad de 60 años,
momento para el cual ya contaba con más de 1000
semanas aportadas.

La fecha de disfrute es a partir del 1 de noviembre de

2015, por cuanto la pensión debe reconocerse desde la
desafiliación del sistema (artículo 13 del Acuerdo 049 de
1990), ya que, conforme a la historia laboral, el actor
continuó vinculado a Colpensiones hasta el 31 de octubre
de 2015.

En tanto que el convocante es beneficiario del régimen

de transición, tiene derecho a obtener la prestación de vejez
con los requisitos de edad, tiempo y monto según el
Acuerdo 049 de 1990.

El IBL corresponde al previsto por el artículo 21 de la

Ley 100 de 1993, pues cuando entró en vigor tal disposición
le faltaban más de 10 años para pensionarse. Dicha
preceptiva dispone que debe tomarse el promedio de los

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 Radicación n.° 91920

salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la
pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior, siempre
y cuando cuente con más de 1250 semanas cotizadas. Dado
que el actor no completó tal densidad, el IBL deberá
calcularse teniendo en cuenta los últimos 10 años, tal como
lo dispuso el a quo.

Teniendo en consideración que cuenta con un total de

1212,38 semanas, la tasa de reemplazo de la prestación
correspondería al 87% en aplicación del artículo 20 del
Acuerdo 049 de 1990; no obstante, como el juez de primer
grado la fijó en 84%, lo cual no fue apelado por la parte
actora y dado que esta temática se conoce en consulta a
favor de Colpensiones, no resulta viable que la Corte haga
más gravosa la situación de aquel en cuyo favor se surte el
grado jurisdiccional. Por ende, se mantendrá el porcentaje
dispuesto en la sentencia de primera instancia.

Además, se reconocerán 13 mesadas anuales porque

la prestación fue causada en vigencia del Acto Legislativo 01
de 2005 y con posterioridad al 31 de julio de 2011, en la
forma dispuesta por el fallador de primer grado.

De otra parte, Colpensiones mediante Resolución

GNR123138 del 28 de abril de 2016, le reconoció al actor la
suma de $9.631.485 por concepto de indemnización
sustitutiva. Tal pago no impide que se reconozca la pensión
de vejez, cuando para el momento de la solicitud ya se

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contaba con los requisitos para acceder a la prestación

principal (CSJ SL SL5659-2021).

Lo anterior teniendo en cuenta que la indemnización

sustitutiva es una prestación subsidiaria o residual
respecto de la pensión de vejez, es decir, solo procede el
reconocimiento de aquella cuando la persona a pesar de
tener la edad, no ha cumplido con el número mínimo de
semanas y no tiene la posibilidad de seguir cotizando para
el riesgo de vejez y, además, cuando el trabajador cumple
con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de
vejez, ya tiene un derecho adquirido (CSJ SL11042-2014).

Acorde con las razones explicadas, no le asiste razón a

la administradora en su apelación en punto a la
imposibilidad de reconocer la pensión de vejez por haber
pagado la referida indemnización.

Ahora, esta corporación considera que acertadamente

en el fallo de primer grado autorizó a Colpensiones para que
dedujera la suma pagada por concepto de indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez; sin embargo, en grado
jurisdiccional de consulta la modificará en el sentido de que
tal valor también debe ser indexado, con miras a evitar un
detrimento del fondo público.

Así lo dispuso la Corte en decisión CSJ SL2876-2022,

en la que dijo:

Por último, para evitar un detrimento del fondo público, este

podrá descontar de las anteriores cifras los dineros que recibió

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el demandante por concepto de indemnización sustitutiva de la

pensión de vejez, cifra que igualmente deberán ser indexadas en
aplicación de la fórmula antes descrita.

De ahí que lo procedente es autorizar a Colpensiones

para que del retroactivo pensional liquidado descuente la
suma pagada a título de indemnización sustitutiva, pero de
forma indexada, según la fórmula referida en la siguiente
temática.

Además, del retroactivo pensional deberá descontar los

correspondientes aportes a salud.

iv) De los intereses de mora e indexación

El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 dispone que:

A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de

las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad
correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de
la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa
máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se
efectué el pago.

Tales réditos tienen una naturaleza resarcitoria y no

propiamente sancionatoria, dado que buscan reparar
económicamente al acreedor por la mora del deudor en el
cumplimiento de sus obligaciones. En tal dirección, se ha
precisado que se deben imponer al margen de la buena o
mala fe en que haya incurrido la administradora, siempre
que se demuestre el retardo injustificado por parte del
obligado.

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 Radicación n.° 91920

En el desarrollo jurisprudencial se ha precisado que

existen una serie de eventos en los que se exceptúa su
pago. En efecto, la Sala ha puntualizado una serie de
circunstancias en las que se exceptúa el pago de los
intereses moratorios, entre estas, cuando se niega la
pensión con apego minucioso a la ley vigente o cuando la
prestación se otorga en virtud de un cambio
jurisprudencial, dado que la entidad obligada no podía
prever el nuevo entendimiento o interpretación dada a la
norma que regula el derecho pensional (CSJ SL5079-2018,
reiterada en SL4103-2019 y 1346 de 2020).

Sobre el tema esta corporación en sentencia CSJ

SL2772-2021, adoctrinó:

Adicionalmente, la Sala ha referido que los intereses moratorios

de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no tienen
carácter sancionatorio sino resarcitorio, pues proceden a fin de
aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la
tardanza del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, con
independencia de las razones que se aduzcan en sede
administrativa.

Sin embargo, esta no es una regla absoluta, en tanto la Corte

ha reconocido supuestos en los cuales no cabe una condena por
tal concepto, porque la negativa se encuentra plenamente
justificada (CSJ SL704-2013). El primero, cuando en sede
administrativa hay controversia legítima entre potenciales
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL14528-
2014). Y, el segundo, cuando la actuación de la administradora
estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento
en que se surtió la reclamación, y después se reconoce la
pensión en sede judicial con base en criterios de origen
jurisprudencial (CSJ SL787-2013).

En este caso, cuando se presentó la solicitud ante

Colpensiones el demandante no había reunido los
requisitos para pensionarse bajo el amparo del régimen de

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 Radicación n.° 91920

transición, pues la densidad de aportes requeridos (750

semanas) para que tal beneficio se le extendiera hasta el 31
de diciembre de 2014 únicamente se completó con la
condena por concepto de cálculo actuarial impuesta en este
trámite judicial al codemandado, por el lapso del 1 de
octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978. De ahí que, la
negativa de la administradora estaba plenamente
justificada, por consiguiente, mal podría afirmarse que se
encontraba en mora de su reconocimiento.

En consecuencia, no prospera este aspecto de la

apelación de la parte actora.

Por ello, con acierto el fallador de primer grado ordenó

la indexación de las sumas adeudadas, dado que es
necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el
valor de las obligaciones adeudadas con el simple
transcurrir del tiempo.

Para ello deberá tenerse en cuenta la aplicación de la

siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI), en la cual el IPC
inicial corresponde al vigente para cuando debió sufragarse
cada mesada, y el IPC final al existente para el momento en
que efectivamente se cancele lo adeudado.

v) De las excepciones

El juez indicó que la reclamación se radicó el 20 de

marzo de 2018, por lo que estaban prescritos los derechos
causados con anterioridad al 20 de marzo de 2015.

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 Radicación n.° 91920

Al respecto, la Sala encuentra que el demandante

reclamó la pensión el 13 de agosto de 2015, solicitud que
fue resuelta desfavorablemente en resolución GNR327881
del 23 de octubre de igual año -bajo el argumento de no
acreditar el número de semanas necesarias-, notificada el
29 de octubre de 2015 (expediente administrativo), y la
demanda fue admitida el 10 de mayo de 2018 (f.° 25).
Entonces, al haberse causado la pensión el 27 de febrero de
2014, se tiene que con la primera reclamación presentada el
13 de agosto de 2015 y como la demanda se radicó dentro
de los tres años siguientes, no se afectó la prescripción de
las mesadas.

Pese a lo dicho, la Sala no modificará la decisión del a

quo de declarar probada parcialmente la excepción de
prescripción, porque haría más gravosa la situación de la
parte a favor de quien se surte la consulta.

Debe aclararse que, en todo caso, lo anterior no tiene

incidencia en el retroactivo reconocido, en tanto que, dada
la falta de desafiliación del sistema, se ordenó su disfrute a
partir del 1 de noviembre de 2015.

Resta precisar que la orden del a quo dispuesta en el

numeral tercero, en el sentido de condenar a Colpensiones,
que una vez se efectúe el pago del cálculo actuarial por
parte del señor Fabio de Jesús Giraldo Gómez, en el
término de un mes, expida la resolución por medio de la
cual reconozca la pensión de vejez al señor José Berley

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 Radicación n.° 91920

Amariles Cortés, tampoco fue apelada por el actor, razón

por la cual, para no hacer más gravosa la situación de
Colpensiones así se mantendrá.

vi) Costas

De conformidad con el artículo 365 del CGP se

condenará en costas a la parte vencida en juicio. Teniendo
en cuenta que resultaron condenados los dos demandados,
deben asumir las costas del proceso en primer grado y por
ello le asiste razón a la parte actora en este punto de su
apelación.

La Sala modificará el numeral octavo de la decisión de

primer grado, en cuanto a que las costas de primer grado
estarán a cargo de los dos demandados y a favor del
promotor del proceso.

Sin costas en la segunda instancia.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia dictada el 25 de febrero de 2021 por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por
JOSÉ BERLEY AMARILES CORTÉS, contra la

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ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES y FABIO DE JESÚS GIRALDO GÓMEZ.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la

sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del
Circuito de Medellín el 20 de octubre de 2020, en el sentido
de que la deducción que realizará Colpensiones por
concepto de la indemnización sustitutiva ya pagada deberá
ser debidamente indexada, según la fórmula explicada en la
presente providencia. Se CONFIRMA dicho numeral en lo
restante.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral octavo en el

sentido de que las costas de primer grado estarán a cargo
de Colpensiones y del demandado Fabio de Jesús Giraldo
Gómez.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de

primer grado.

CUARTO: COSTAS como quedó dicho.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

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 Radicación n.° 91920

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN

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