CASO PRÁCTICO

DERECHO NOTARIAL

A su oficina se presenta la señorita Bianqui Hernández León y el señor Bryan

Alvarado Estrada, le solicita que le faccione una escritura pública de compraventa
de bien inmueble por abonos con garantía hipotecaria, de la primera al segundo
de los mencionados. La señorita Hernández León fue adoptada por su padre, a la
edad de cinco años.
Responda las siguientes interrogantes: recuerde presentar argumentos con el
fundamento necesario.

1. Con relación al presente caso, explique de acuerdo a Carral y de Teresa, la

función privada.

La función privada se refiere a los actos notariales que se ejercen en interés

de los particulares sobre derechos privados. En este caso, los particulares son
la señorita Bianqui Hernández León y el señor Bryan Alvarado Estrada, y los
derechos privados son el derecho a la propiedad privada y al comercio.

El contrato de compraventa de bienes inmuebles entre particulares, pese a ser

de contenido privado, se celebra en instrumento público, debido a que la ley
exige solemnidad en el acto, además de que, la escritura pasa a ser un
documento de prueba de la voluntad de los contratantes.

Fundamento legal: Código Civil, Artículos:

1574.- Toda persona puede contratar y obligarse: 1o.- Por escritura pública;

1576.- Los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los registros,
cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública.

1577.- Deberán constar en escritura pública los contratos calificados

expresamente como solemnes, sin cuyo requisito esencial no tendrán validez.

2. De las teorías de la función notarial, explique la funcionarista y la

profesionalista, con relación al presente caso.

Teoría Funcionarista: de acuerdo con esta teoría, la función que realiza el

Notario se cumple en nombre del Estado, ya que es quien autoriza al Notario
mediante la fe pública que le confiere al momento de cumplir con los requisitos
 que lo habilitan para actuar como tal. Al afirmar que la función notarial forma
parte de la administración, se puede asemejar a un servicio público, pues este
se encuentra disponible para todos los administrados, sin distinción alguna y
con el fin de satisfacer una necesidad civil y social. En nuestra legislación,
esta teoría se justifica en el artículo 1 numeral 2 de las disposiciones
transitorias del Código Penal de Guatemala, en el cual se manifiesta que el
Notario es reputado funcionario público, denominándolo de esta manera
cuando en el ejercicio de su función notarial cometa delitos tipificados, lo cual
automáticamente constituye un impedimento para que este continúe
ejerciendo.

Teoría Profesionalista: teoría que considera que el aspecto fundamental que

caracteriza la naturaleza jurídica de la función notarial, radica en que quien la
realiza es un profesional y técnico del Derecho, rechazando la teoría anterior
que indica que el Notario desempeña su función por delegación del Estado,
sino en virtud del título adquirido. Esta teoría en contraposición de la teoría
funcionarista hace énfasis en el valor que tiene la profesión, siendo esta libre y
de carácter social, no restando importancia a la fe pública que el Estado
delega en el profesional, pero si destacando la preparación jurídica, técnica y
ética del Notario para ejercer como tal. Esta teoría se justifica en el artículo 2
del Código de Notariado de Guatemala en su inciso 2, que expresa como
requisito para habilitar el ejercicio del Notariado el haber obtenido el título
facultativo en la República o su incorporación con arreglo en la ley.

3. De acuerdo al presente caso, ¿Cómo explica usted el encuadramiento de la

función notarial en el ejercicio de la profesión liberal?

Esta teoría concilia las dos anteriores, la funcionarista y la profesionalista,

adecuándose más a la realidad de la legislación guatemalteca, exponiendo la
función del Notario como una función sui generis, en la cual el Estado delega
en el Notario la fe pública y la ejerce en su quehacer profesional de manera
independiente, concibiéndose el Notario como un profesional liberal del
derecho que no devenga un salario por parte del Estado, pero que en su
actuar la legalidad y autenticidad que otorga es respaldada por el Estado a
través de la fe pública que ostenta.

Fundamento legal: Código de Notariado, Artículos:

1. El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos

en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte.

2. Para ejercer el notariado se requiere: 1. Ser guatemalteco natural, mayor de

edad, del estado seglar, y domiciliado en la República, salvo lo dispuesto en el
 inciso 2o. del artículo 6o. 2. Haber obtenido el título facultativo en la República
o la incorporación con arreglo a la ley. 3. Haber registrado en la Corte
Suprema de Justicia el título facultativo o de incorporación, y la firma y sello
que usará con el nombre y apellidos usuales. 4. Ser de notoria honradez.

4. Con relación al presente caso, ¿Cómo explica usted las funciones, directiva o
asesora y preventiva, de la función notarial?

a) La función directiva o asesora se lleva a cabo luego de haber recibido toda

la información sobre el asunto objeto de interés de las partes, y va dirigida a
que el Notario informe a sus clientes de los efectos legales que producirá el
negocio jurídico que pretenden celebrar haciendo uso de su preparación
jurídica y técnica. Por ejemplo, de acuerdo con el Artículo 30 del Código de
Notariado, “En todo acto o contrato el otorgante que se obligue hará
constar, de manera expresa, si sobre los bienes que motivan el acto o
contrato, existen o no gravámenes o limitaciones, cuando éstos puedan
afectar los derechos del otro otorgante; y el Notario les advertirá las
responsabilidades en que incurran si así no lo hicieren.”

En esta fase de orientación se evidencia la preparación y formación

profesional, así como la experiencia para ejercer el notariado, al ofrecer
alternativas a sus clientes sobre el objeto de su requerimiento. En esta
función es importante la confianza entre el Notario y las partes,
acompañada del estricto cumplimiento del secreto profesional, como
garantía de discreción y privacidad, siendo de gran apoyo para transformar
la voluntad de las partes la información, documentos y antecedentes
anteriormente mencionados. Esta función podrá cumplirse a veces de
manera inmediata y otras veces por la naturaleza del asunto, requerirá de
algún tiempo para analizar, proponer a los clientes y poder llevar a cabo.

b) La función preventiva busca evitar que resulte un conflicto posterior, por lo

cual el Notario debe anticiparse a las posibles consecuencias que generara
el instrumento o documento notarial que autorice, tanto para sus clientes
como para terceros, así como otros deberes y obligaciones que conlleve.
Una de las características de los instrumentos o documentos notariales es
que constituyen prueba para el futuro, o bien, que representan prueba
preconstituida reconocida en los ordenamientos jurídicos, por lo que no se
proyectan ni se extinguen en el presente, sino que trascienden inclusive
más allá de la vida de las partes o el Notario. De conformidad con lo que
establece el Artículo 29 inciso 5º del Código de Notariado, el notario por
mandato legal, tiene la obligación de “dar seguridad jurídica a las partes”.
5. De acuerdo a la ley, ¿tiene alguna prohibición para actuar como Notario en el
presente caso?

No, no existe. Pese a que el Artículo 77 del Código Notarial, prohíbe al notario
“autorizar actos o contratos en favor suyo o de sus parientes.” En el presente
caso, dicha obligación no aplica, ya que de conformidad con el Artículo 190 del
Código Civil, la ley reconoce el parentesco civil, que nace de la adopción, sólo
entre el adoptante y el adoptado.

6. ¿Tiene algún impedimento como Notario para actuar en el presente caso?

No, ninguno. Ya que como Notario estaría libre de todos los supuestos legales
de impedimento tipificados en el Artículo 3, del Código de Notariado.

7. En caso de actuar en el presente caso, ¿Qué principios del Derecho Notarial

observaría?, explique tres.

a) Principio de rogación: En sentido técnico jurídico y aplicado al campo del

Derecho Notarial, por rogación debe entenderse que es la solicitud que el
cliente hace al escribano de sus servicios, mediante la cual se individualiza
y concreta la obligación genérica de prestar la función que al último
compete.

La regulación legal de este principio la encontramos en el artículo uno del

Código de Notariado que regula “el notario tiene fe pública para hacer
constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la
ley o a requerimiento de parte.”., si el notario a de actuar a solicitud de
parte, conviene dejar claro a quien de los sujetos que han de intervenir en la
relación notarial corresponde efectuar la solicitud para la prestación de los
servicios y sobre este particular en nuestra legislación no encontramos una
disposición legal que con carácter expreso se refiera a ello, de
consiguientes cualquier de ellos puede hacerla, no obstante en la práctica
se reserva que comúnmente realiza la rogación la persona que ha de figurar
como adquiérete de un derecho o sea quien tiene especial interés en
asegurar un derecho.

b) Principio de forma El contenido y la forma como categoría dialéctica

constituyen un todo único, siempre se encontrarán conjuntamente en
cualquier objeto, proceso o fenómeno, son inseparables, no puede existir
contenido sin forma o forma sin contenido. En lo que se refiere al campo del
Derecho Notarial, interesa la forma que surge de la relación jurídica notarial
o sea la instrumental, la que culmina con la documentación, la
configuración, la apariencia exterior del instrumento público.
 La regulación legal de este principio lo encontramos en el Artículo 29 del
Código de notariado que establece, el contenido de los instrumentos
públicos, aun cuando se utiliza la palabra contendrán, no está referida
concretamente al fondo del mismo, así como el artículo 31 en que regula las
formalidades esenciales de los instrumentos públicos y por ultimo y no
menos importante el artículo 13 que está relacionado con las formalidades
que deben llenarse en el protocolo, su simple lectura refleja el interés del
legislador por el aspecto formal del mismo.

c) Principio de consentimiento: El consentimiento, en el ejercicio de la función

notarial, se concibe como el acuerdo deliberado, consciente y libre de
solicitar la intervención del notario para la documentación de un acto, un
contrato, un hecho jurídico, una declaración de voluntad o un manifestación
del consentimiento, que constituyen el contenido del instrumento público,
entendido en su sentido amplio es de esta forma, se entiende entonces que
el consentimiento en forma que ha quedado concebido es de gran
importancia dentro del derecho notarial y ahí que se le estime como un
principio.

El Código de Notariado contiene normas que regulan en forma tácita el

consentimiento ver Articulo 29 numerales 10 y 12 del Código de Notariado,
por lo cual el consentimiento es un requisito esencial y debe estar libre de
vicios, si no hay consentimiento no puede haber autorización notarial. La
ratificación y aceptación, queda plasmada mediante la firma de los
otorgantes, expresa el consentimiento. Esto se ve claramente reflejado en
los artículos 29 numeral 10 que regula “la fe de haber leído el instrumento a
los interesados y su ratificación y aceptación” y 12 “la firma de los
otorgantes y de las demás personas que intervengan y la del notario,
precedida de las palabras “Ante MI” …”. Además, en los Artículos 453 y 454
del Código Procesal Civil y Mercantil.