Comisión N° 1:

Negociación y homologación del acuerdo

Subtema "C": Homologación. Abuso. Fraude. La tercera vía

Las facultades homologatorias y la “tercera vía”

Por Francisco Junyent Bas.

ABSTRACT: Desde esta perspectiva, la jurisprudencia1 sostiene que, aunque

no esté legislado, existe además de la alternativa del “cramdown”, es decir, el
salvataje de la empresa mediante la intervención de terceros reglado en el art. 48 de la
ley concursal, otro medio más para evitar el fracaso del concurso preventivo, sin que el
empresario se vea apartado de la empresa, a través de la creación pretoriana de la
posibilidad de “adecuación” de la propuesta, mediante la llamada “tercera vía”.
Así, este remedio tiene en cuenta que la alternativa concordataria se orienta no
sólo hacia los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro del
ámbito de la actividad económica donde esta situación se exterioriza.
De tal modo, en el marco de los modernos regímenes concursales, la defensa del
orden público y la tutela del interés general permite que el juez escoja entre todas las
alternativas posibles, aquellas que mejor se compadezca con las finalidades de los
concursos.
En una palabra, el derecho judicial, en numerosos causas, considera que si el
convenio no es homologable por ser abusivo y no cabe homologarlo respetando la
manda del art. 52 de la ley concursal y art. 1071 del Código Civil, tampoco resulta
conveniente habilitar el salvataje reglado en el art. 48 de la ley concursal, sino que
cabe otorgar una nueva oportunidad al concursado para que “reformule” la propuesta
de acuerdo”.
En este sentido, la nueva reformulación de la propuesta en un período especial
de negociación con los acreedores recibe el nombre de “tercera vía.”a los fines de
obtener un convenio que implique un “esfuerzo compartido” y concrete la “natural
“solidaridad en las pérdidas” que requiere el saneamiento empresario.

1
Sociedad Comercial del Plata SA y otros s/concurso preventivo. 10 de mayo del 2011. Cámara Nacional
de Comercio, sala “C”, vocales María Elsa Uzal, Isabel Miguez, Alfredo Arturo Kolliker Frers.
1
I. La reformulación de la propuesta como camino judicial.
I. 1. Los precedentes jurisprudenciales.
Desde esta perspectiva, conviene recordar que el nacimiento de la denominada
“tercera vía” fue fruto de la labor judicial y reconoce sus orígenes en algunos
precedentes fundamentales como “Líneas Vanguard”2, “Argenfruit en Pedro López e
Hijos”3, “Arcángel Maggio”4 y “Editorial Perfil”5, en los cuales los tribunales
resolvieron hipótesis de acuerdos abusivos pero, en lugar de declarar la quiebra, tal
como lo dispone el art. 51 o, habilitar el procedimiento previsto en el art. 48, es decir, la
intervención de terceros, entendieron factible permitir que el mismo concursado
reformule la propuesta en un "nuevo período de exclusividad" y, de allí, el "nomen
juris" de "tercera vía".
En esta línea, hemos explicado6 que la temática fue desarrollada por Aída
Kemelmajer de Carlucci, cuando en el fallo "López" planteó “el dilema de hierro” que
implica el acogimiento de la impugnación con la aparente y única resolución de decretar
la quiebra, de conformidad con el texto del art. 51 o habilitar una alternativa
diferenciada, denominada “tercera vía”, para permitir que el deudor readecue los
términos del acuerdo, reelaborando la propuesta y eliminando las discriminaciones en
contra de los acreedores disidentes.
La magistrada aludida interpretó que es factible esa “tercera vía”, recordando el
voto de José Luis Monti en el caso “Líneas Vanguard” en el sentido de que cabía
ordenar al juez de primera instancia que otorgara al deudor un “mini” período de
exclusividad para obtener el nuevo acuerdo.
En esta inteligencia, la jurisprudencia destaca que la alternativa relacionada
aparece como un signo de prudencia tendiente a reestablecer un razonable equilibrio y
otorgar al deudor un tiempo para que ajuste su propuesta en función de los principios
rectores de la conservación de la empresa y la tutela de los acreedores.

I. 2. Los fundamentos de la “creación judicial”.

Así, en todos los precedentes relacionados, se advierte que los jueces se han
considerados facultados por el ordenamiento concursal, a la luz de los principios que
estructuran el sistema concordatario, para equilibrar los diversos intereses en juego; a
saber: la conservación de la empresa, el interés de los acreedores y el saneamiento de la
actividad económica para buscar una solución legal, que sin estar prevista
específicamente, surgiría de una interpretación “axiosistemática”.
Ahora bien, el criterio jurisprudencial aparece altamente discutible en atención a
que el legislador articuló un remedio específico en caso de abusividad de la propuesta
cual es la intervención de terceros para continuar con la explotación de la empresa pero,
habilitando el eventual cambio de empresario.

2
CNCom. Sala C, Sentencia del 04/9/2001 in re: “Línea Vanguard S.A. s/ Concurso Preventivo”
3
S.C.I. de Mendoza in re “Argenfruit en Pedro López e Hijos Concurso Preventivo” 24/6/2003, Errepar,
Doctrina Societaria y Concursal, N° 189, agosto 2003.
4
CSJN in re “Arcangel Maggio incidente de impugnación al acuerdo preventivo”, 15/3/2007, La Ley,
2007-C,38.
5
CNCom. Sala D, “Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo”, 19/9/2007, Suplemento La Ley
Concursos y Quiebras, 2/11/2007, pág. 71 y sig.
6
Junyent Bas, Francisco- Molina Sandoval, Carlos, Facultades del Juez Concursal, Advocatus, 2004,
pág. 144.
2
 Dicho derechamente, la argumentación que pretende hacer “pie” en la
conservación de la empresa y en la tutela de los intereses generales no se sustenta con
claridad pues, el régimen de “concurrencia” del art. 48 le otorga al empresario una
nueva oportunidad siempre que concurran otros interesados en adquirir las
participaciones societarias, por lo que está enderezado a proteger la continuación de la
explotación empresaria.
De tal modo, los acreedores pueden “ratificar” su confianza a la titular de la
empresa otorgándole nuevamente las conformidades para que obtenga las mayorías
concordatarias, o elegir otro empresario que adquiera las participaciones societarias y
reorganice la explotación del emprendimiento.
Va de suyo entonces que también el proceso de intervención de terceros tutela la
conservación de la empresa, las relaciones con los acreedores y el interés general, por lo
que, la única ventaja que subsiste en la “tercera vía” es el mantenimiento del empresario
original, aspecto que requiere especial ponderación.

I. 3. El ejercicio de la facultad “pretoriana” por el juez.

Desde esta perspectiva, Ariel Dasso7, al estudiar el tema de la “tercera vía” en un

meduloso ensayo, expresa que la cuestión se introduce en las pautas de valoración que
supone siempre un juicio adverso "por abuso", en la oportunidad de la homologación, y
que, consecuentemente, implica la utilización del control de legalidad, no solo formal,
sino también sustancial que apunta a velar por el respeto de los principios que
conforman el orden jurídico.
Así, el jurista citado entiende que la fórmula pretoriana de la “tercera vía”
reconoce un efecto legal particular y típico cual es evitar el desplazamiento del
empresario que pudiera llegar a provocar la intervención de terceros en el período
concordatario de “concurrencia”.
De tal modo, le asiste razón a Dasso cuando ubica, con meridiana claridad, el
origen de la “tercera vía” en el ejercicio de las facultades homologatorias por parte del
juez, quien pese al juicio adverso que le merece el convenio sometido a su
consideración, considera que existen motivos suficientes para otorgarle al concursado
una nueva alternativa concordataria.
En esta línea, hemos explicado la cuestión relativa a las facultades
homologatorias en diversas oportunidades8 rescatando los parámetros establecidos por
los jueces y, muy especialmente, en los precedentes “Arcángel Maggio”, “Editorial
Perfil” a la luz de los arts. 954, 1071 del [Link] y 52 de la ley concursal.
De allí, la necesidad de repasar estos aspectos para comprender el sentido y
alcance de los decisorios judiciales y descubrir los fundamentos que sirvieron de base a
la articulación de la llamada “tercera vía”.
De tal modo, cabe comenzar por algunas breves consideraciones sobre el abuso
del acuerdo al cual se le niega la homologación.

7
Dasso Ariel, La propuesta abusiva, la “tercera vía” o el color del cristal con que se mira. El mito del
empresario inmortal, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, año 2, N°
2, abril 2011, pág. 3 y sig.
8
Junyent Bas, Francisco, Análisis de mérito las facultades homologatorias y el abuso del derecho, La
Ley, 28/11/2007.
3
 II. La conceptualización del abuso del derecho y las pautas de
homologación.
II.1. Consideraciones generales.
La llamada teoría del abuso del derecho nace a impulsos del autor francés
Josserand9 quien en dos obras fundamentales, “El espíritu de los derechos y su
relatividad” y “Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado”, demuestra que
no hay ningún derecho absoluto, sino que el ejercicio de las facultades que surgen de la
ley debe efectuarse en función del fin que anida en la norma y de conformidad a la
moral y a las buenas costumbres.
Esta tesis fue recibida en nuestra legislación mediante el agregado que la ley
17.711 efectuó al art. 1071 al establecer que “… la ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos. Se considerara tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”.
Tal como se advierte, el acto es abusivo cuando no responde a los fines de las
normas jurídicas y, además, cuando existe un obrar contrario a la moral.
De tal modo, la configuración del abuso, en la doctrina patria, motivó numerosos
debates entre los autores para concluir afirmando que como la ley ampara el ejercicio
regular de los derechos, el abuso se caracteriza por la desviación de la finalidad
buscada por el legislador en un criterio finalista de interpretación.
Por ello, se puede afirmar que hay abuso del derecho cuando el titular lo ejerce
contrariando los dictados de la buena fe o desviando el fin para el cual dicho derecho
le ha sido reconocido.

II. 2. La recepción en el derecho concursal.

En esta inteligencia, el abuso del derecho es un estándar, un concepto jurídico
indeterminado de carácter abierto que requiere de pautas de ponderación, lo más
objetivas posible y que eviten la desvirtuación de la finalidad del concurso preventivo
mediante acuerdos “irrisorios” que proyecten las pérdidas del concursado sobre los
acreedores.
Aquí se advierte la ausencia de parámetros legales para ponderar el abuso en el
caso concreto y la necesidad de establecer pautas objetivas de homologación del
acuerdo, por lo que, ha sido la judicatura la que ha ido elaborando “case por case” los
criterios que permiten homologar o no un acuerdo preventivo.
En esta línea, la ley concursal establece en el art. 52 inc. b cuarto párrafo que
toda propuesta debe ser superior al dividendo de liquidación pero, éste solo parámetro
resulta palmariamente insuficiente para habilitar la homologación del acuerdo.
Por ello, y para complementar las directrices que permitan aprobar el
concordato, aparecen los principios de la conservación de la empresa y la satisfacción
de los créditos de los acreedores como pautas que también deben tenerse en cuenta.
En igual sentido, la relación existente entre la propuesta del deudor, la
reorganización empresaria y la tutela de los acreedores fue analizada por la
jurisprudencia en casos paradigmáticos como “Lineas Vanguard”, “la Naviera”,
“Arcángel Maggio” y “Editorial Perfil” entre otros, expresándose que resultaba

9
Moisset de Espanés Luis, El abuso del derecho, El abuso en los contratos, Ed. Ábaco, 1998, pág. 23 y
sig.
4
fundamental para analizar la protección de los intereses citados, la referencia al valor
real y actual de lo ofrecido a través de la ciencia económica.10
Dicho derechamente, el necesario equilibrio entre todos los intereses en juego en
el concurso preventivo se pondera, muy especialmente, por “el valor actual” de la
propuesta del deudor que debe conformar con lo acreedores una alternativa de “esfuerzo
compartido” y/o solidaridad en las pérdidas.
Así, los puntualizo expresamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa “Arcángel Maggio”11.

II.3. La capacidad de pago de la deudora concursada.

De tal modo, la Corte Suprema de Justicia afirmó que el “valor actual de la
propuesta” constituye un canal interpretativo válido para apreciar objetivamente si el
deudor no ha contrariado la finalidad económica social del acuerdo preventivo.
Así, siguiendo la línea de pensamiento de la Corte Federal, una pauta
fundamental a tener en cuenta la constituye “la relación entre la capacidad de pago de la
concursada y el porcentaje propuesto a los acreedores”, aspecto que requiere no sólo de
argumentaciones jurídicas, sino del estudio técnico contable, tal como se formuló en
otros casos para analizar la configuración o no del abuso del derecho.
Dicho derechamente, resulta una directriz axil ponderar el equilibrio objetivo
entre las reales posibilidades de repago de la empresa y la propuesta formulada, relación
dinámica que Raspall12 denomina agudamente: el tema de “la prueba del máximo
esfuerzo”.
En esta inteligencia, los votos de los miembros de la Corte rescatan la necesidad
de ponderar en forma equilibrada la conservación de la empresa y la satisfacción de los
créditos de los acreedores, de manera tal, que la finalidad del concurso preventivo no
está enderezada solamente a la conservación de la empresa, como fuente de producción
y trabajo, sino que también está definida por el logro de la finalidad satisfactiva del
derecho de los acreedores.
En una palabra, la conformidad de los acreedores no es suficiente para obtener la
homologación sino se tutelan los intereses que subyacen en la finalidad del concurso
preventivo y que deben ser ponderados en cada caso concreto.
De esta manera, la jurisprudencia fue definiendo el alcance del control de
legalidad sustancial que implica la homologación y estableciendo las pautas valorativas
a dichos fines.

II. 4. En la búsqueda de pautas objetivas.

En este sentido, en un caso muy similar, como lo fue “Editorial Perfil”, se
requirió un informe a la sindicatura a fin de conocer su opinión sobre la propuesta y sus
posibilidades de mejora y realizar un cálculo en orden al valor presente y proporcional

10
Junyent Bas Francisco, ANÁLISIS DE MERITO, LAS FACULTADES HOMOLOGATORIAS Y EL
ABUSO DEL DERECHO, publicado en La Ley el día 28 de Noviembre de 2007.
11
CSJN in re “Arcangel Maggio incidente de impugnación al acuerdo preventivo”, 15/3/2007, La Ley,
2007-C,38.
12
Raspall, Ponencia publicada en el Libro de las Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Paraná,
2007, titulada “Arcángel Maggio SA. Un fallo dividido del cual igualmente pueden extraerse
conclusiones. Pag. 241.
5
de cancelación de los créditos y formular una comparación de lo ofrecido con un
eventual dividendo de liquidación en la quiebra.
Desde esta atalaya, y como eje fundante de la homologación en el caso citado
supra, el tribunal comercial ponderó la magnitud del emprendimiento, y, por ende, el
conocido principio de conservación de la empresa, como fuente de producción y
trabajo.
En una palabra, se destacó que Editorial Perfil es una empresa dadora directa e
indirecta de trabajo y los jueces afirmaron que no se podían seguir cerrando empresas y
socavando las fuentes de trabajo en la actual realidad socioeconómica nacional.
De esta forma, ponderaron no sólo la relación deudor-acreedores, sino también,
la finalidad del concurso preventivo y el interés general de la nación exaltando el valor
republicano de una editorial argentina.
En este último caso, si bien no existió un reenvío de la causa a primera instancia,
la deudora reformuló “sucesivamente” la propuesta en diversas oportunidades
planteadas en el procedimiento de Alzada, todo lo cual implicó una alternativa clara de
reformulación del convenio.
Así, la tercera vía escapa a una sistematización y se advierte que las pautas que
aporta la jurisprudencia están configuradas por razones amplias y variadas que
dependen de cada caso concreto.
En una palabra, los jueces, en numerosos precedentes, entendieron viable
otorgar al concursado una nueva oportunidad de “recomponer” sus relaciones con los
acreedores sin tener que llegar a la apertura del proceso de salvataje.

III. La argumentación a favor de la “tercera vía”.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia13 sostiene que, aunque no esté
legislado, existe además de la alternativa del “cramdown” otro medio más para evitar el
fracaso del concurso preventivo, sin que el empresario se vea apartado de la empresa, a
través de la creación pretoriana de la posibilidad de “adecuación” de la propuesta,
mediante la llamada “tercera vía”.
Así, este remedio tiene en cuenta que la alternativa concordataria se orienta no
sólo hacia los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro del ámbito
de la actividad económica donde esta situación se exterioriza.
De tal modo, los jueces entienden que en el marco de los modernos regímenes
concursales, la defensa del orden público y la tutela del interés general habilita al juez a
escoger entre todas las alternativas posibles, aquellas que mejor se compadezca con las
finalidades de los concursos.
En una palabra, en la tercera vía, si bien no resulta viable el dictado de un
pronunciamiento homologatorio, tampoco resultaría conveniente habilitar el salvataje
reglado en el art. 48 de la ley concursal.
En igual línea de pensamiento, los precedentes judiciales destacan la capacidad
empresaria del concursado cuando éste ha logrado mantener la actividad comercial.
Por ello, los jueces entienden que no puede ignorarse la pretensión de la
concursada de mejorar sustancialmente el convenio originario.

13
Sociedad Comercial del Plata SA y otros s/concurso preventivo. 10 de mayo del 2011.
Cámara Nacional de Comercio, sala “C”, vocales María Elsa Uzal, Isabel Miguez, Alfredo Arturo
Kolliker Frers.
6
 IV. Primeras reflexiones.
IV. 1. El mantenimiento del empresario: ¿o se trataba de la empresa?
De todo lo dicho se sigue que la “tercera vía” deviene un procedimiento
alternativo que, toda vez que se reporte abusiva una propuesta, ofrece al concursado la
posibilidad de rectificar los vicios que la afectan o las dificultades que obstaron a su
homologación.
En esta inteligencia, queda absolutamente claro que las dificultades del tema no
son menores por la variedad de factores que pueden influir en la resolución del juzgador
y la distinta mirada que puede realizarse de las circunstancias acaecidas.
A todo evento, no puede ignorarse que el remedio referenciado y elegido por el
pretor constituye una etapa previa al “cramdown” y técnicamente lo evita,
constituyéndose en una nueva “chance” para el empresario frustrado.
Esta particularidad, ha llevado a Garaguso14 y a Dasso15 a cuestionar duramente
esta alternativa afirmando que “diluye” hasta su “inoperatividad” el sistema reglado en
la ley concursal, en orden al salvataje de la empresa con eventual cambio de empresario
mediante el esquema de “concurrencia”.
De tal modo, cabe recordar que con la “tercera vía” el empresario insolvente ha
logrado un instrumento pretoriano eficaz pero disvalioso, innecesariamente superpuesto
con el instituto legal que postula una solución axiológica y económicamente superior,
como es la intervención de terceros o “cramdown”.

IV. 2. La búsqueda del “mejor valor”.

En esta línea, conviene reiterar que todos los argumentos expuestos en los
diversos fallos, para validar la reformulación de la propuesta mediante la creación de un
nuevo período de exclusividad, permiten afirmar que la solución propuesta era
justamente la opuesta, es decir, la apertura del procedimiento de salvataje.
A todas luces, se produce una tensión, en atención a la falta de una norma
expresa que habilite esta nueva alternativa concordataria, entre el mantenimiento del
actuar empresario y el régimen del art. 48 de la LC, cuya finalidad es sanear la empresa
pero mediante la intervención de terceros que puedan adquirir las participaciones
societarias, previo acuerdo con los acreedores, a los fines de obtener el "cambio de
empresario".
En una palabra, el salvataje del art. 48 es una alternativa reorganizativa que
tiende a sanear la empresa en marcha pero, privilegiando los intereses generales
presentes en el concurso preventivo, sin atribuirse facultades a favor del empresario
cesante, máxime cuando la ley le permite intervenir en la "doble vuelta" por lo que, no
puede afirmarse que haya perdido toda posibilidad de mantenerse al frente de la
empresa.
El tema central se encuentra en que en el esquema del art. 48 de la LC, la
intervención de los terceros otorga una oportunidad de cambiar la gestión empresaria

14
Garaguso Horacio, La tercera vía no tiene fundamento legal alguno en el régimen de los arts. 49 y 52
L.C., Ponencia en el XLVI encuentro de institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Bs. As., 27 y
28 de abril de 2006.
15
Dasso Ariel, La propuesta abusiva, la “tercera vía” o el color del cristal con que se mira. El mito del
empresario inmortal, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, año 2, N°
2, abril 2011, pág. 3 y sig.

7
mediante la transferencia del paquete accionario y dotar así a los acreedores de la
garantía que otorga la reorganización societaria.
En una palabra, parece prudente recordar que poco sirve reclamar “reglas de
juego claras” y “seguridad jurídica” si, cuando está de por medio “el propio interés”, se
deja de lado la normativa establecida en la legislación vigente y se requiere “una salida
especial”, tal como lo es la tercera vía.
Va de suyo entonces que esta alternativa deviene absolutamente excepcional, y
debe entenderse que los jueces deben ponderar muy especialmente los motivos por los
que no habilitan el salvataje del art. 48 de la LC pues, de lo contrario, se desvirtúa el
sistema legal.